operazione di pagamento non autorizzata e … · vincenzo de stasio — 8 — capitolo terzo...

A C C A D E M I A

OPERAZIONEDI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI

VINCENZO DE STASIO

VINCENZO DE STASIO

Operazione di pagamento non autorizzata e restituzioni

Milano 2013

2013 EDUCatt - Ente per il Diritto allo Studio Universitario dellUniversit Cattolica Largo Gemelli 1, 20123 Milano - tel. 02.7234.22.35 - fax 02.80.53.215 e-mail: [email protected] (produzione); [email protected] (distribuzione) web: www.educatt.it/libri

ISBN edizione cartacea: 978-88-6780-030-8

Copertina: immagine Archivio fotografico 123RF | Progetto grafico Studio Editoriale EDUCatt

A Giuseppe B. Portale Ai miei genitori Ai miei suoceri

Ringrazio lUniversit di Bergamo, lInstitut fr auslndisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht dellUniversit di Heidelberg e lUniversit Cattolica, che hanno reso possibile questa ricerca. Un ringraziamento sincero anche ai Maestri, studiosi, col-leghi, collaboratori, dottorandi, studenti, amici e familiari che in questi anni hanno ascoltato idee, dubbi, domande, lezioni, raccolto e trascritto appunti o letto faticosi dattiloscritti sui temi di questo lavoro, elargendo opinioni, domande, precisazioni, correzioni, suggerimenti, risposte e incitamenti, che hanno reso la ricerca un prezioso dialogo, di cui sono grato a tutti i miei interlocutori. Il ringraziamento maggiore, co-me sempre, va ad Antonella e a Matteo e Valeria, che hanno subto il pi grave peso e dato il pi grande sostegno.

Il denaro non un oggetto, ma il tramite per raggiungere ogni altro oggetto. Li-dentit del denaro proprio quella di non averla, dato che attraverso di esso possibile entrare in possesso di ogni altra identit.

(PETROSINO, Soggettivit e denaro)

1 Tim 6,10

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SOMMARIO

PREMESSA ............................................................................................................. 9

CAPITOLO PRIMO LA NEUTRALIT DELLINTERMEDIARIO

RISPETTO ALLOPERAZIONE DI PAGAMENTO E ALLE RESTITUZIONI DELLA MONETA

1. Il paradigma restitutorio e quello risarcitorio: ragioni di una distinzione. ................................................................................................... 13

2. Operazione di pagamento e astrattezza. .................................................... 253. Lintermediario tra operazione e sistema dei pagamenti. ........................ 50

3.1. Il ruolo della banca nellequiparazione tra moneta scritturale e moneta legale e le ragioni del Bargeld. ............................................ 50

3.2. Lautonomia delloperazione di pagamento nella direttiva 2007/64/CE e il rapporto tra impresa di pagamento e moneta. ................................................................................................. 56

3.3. Il problema dellindividuazione delle disposizioni normative rilevanti per la ricostruzione del sistema. .......................................... 71

4. Natura del denaro e operazioni di pagamento. ........................................ 745. Ravvicinamento funzionale tra moneta legale e moneta scritturale. ....... 836. Indifferenza della direttiva sui servizi di pagamento rispetto alla

determinazione del momento della liberazione del debitore nel rapporto di valuta. ....................................................................................... 97

CAPITOLO SECONDO LAUTORIZZAZIONE DELLOPERAZIONE

NEL PROCEDIMENTO DI PAGAMENTO1. Consenso del pagatore e dimensione procedimentale

delloperazione di pagamento. ................................................................. 1032. La tutela dellinteresse del creditore nelle operazioni di

pagamento non autorizzate dal pagatore. ............................................... 1153. Contenuto essenziale dellordine di pagamento ai fini della sua

eseguibilit e limitazione delle aree di disciplina del diritto comunitario. Teoria dellaffidamento e regole procedimentali. ........... 132

4. Il problema della provenienza dellordine di pagamento dal beneficiario e del rapporto tra ordine di pagamento e consenso del pagatore alloperazione di pagamento. ............................................. 141

5. Scissione tra negozio autorizzativo e ordine di pagamento nelladdebito diretto e ordini trasmessi tramite TPP. ............................. 151

6. Lastschrift e rimborsi. .................................................................................. 157

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CAPITOLO TERZO LESECUZIONE DELLORDINE DI PAGAMENTO

E LE RESTITUZIONI NELLA PROSPETTIVA PROCEDIMENTALE 1. La posizione soggettiva del titolare della moneta scritturale e il

rimedio dellart. 11 d.lgs. 11/2010. .......................................................... 1652. Lantinomia tra specialit della disciplina dei servizi di pagamento

e complessit del sistema dei pagamenti. ................................................. 1723. Il ruolo della definitivit degli ordini immessi nei sistemi di

pagamento. ................................................................................................. 1764. Distonia tra lart. 2 d.lgs. 210/2001 e lart. 11 d.lgs. 11/2010. ............... 1925. Restituzioni omisso medio e carta di credito. ....................................... 1966. Storno dellaccredito avvenuto per errore o relativo ad operazione

inesistente. .................................................................................................. 2117. Conseguenze nei rapporti tra PSP e beneficiario della non

imputabilit dellordine di pagamento al pagatore per difetto di autorizzazione o della mancanza di consenso del pagatore allordine di pagamento proveniente dal beneficiario. .......................... 214

8. Accredito su conto passivo e rimedi restitutori. ...................................... 2199. Conclusioni. ............................................................................................... 229

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PREMESSA

La disciplina delle operazioni di pagamento in Italia e nellUnione europea stata oggetto di recente armonizzazione ad opera della di-rettiva 2007/64/CE e con la sua attuazione mediante le consuete pro-cedure di recepimento formale negli ordinamenti nazionali degli Stati membri dellUnione (in Italia, con il d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11).

La prevalenza del diritto dellUnione europea sul diritto nazionale non oscura la circostanza che ampi ambiti di disciplina (tale, ad es., il caso dellequivalenza delladempimento dellobbligazione pecuniaria a mezzo di strumenti di pagamento diversi dal contante1) restano ri-messi ai diritti nazionali, anche rispetto a istituti strettamente intrec-

1 La sentenza Corte di Giustizia delle Comunit Europee, 3 aprile 2008, in causa C-

306/06, pubblicata anche in Banca, borsa, tit. cred., 2010, II, 1, (con nota di GRANDI, Mone-ta bancaria e inadempimento contrattuale) ha interpretato lart. 3, lett. c), ii), della direttiva 2000/35/CE, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commer-ciali, precisando che lo stesso richiede, affinch il pagamento mediante bonifico banca-rio escluda lapplicazione degli interessi moratori o ponga fine alla mora, che la somma dovuta sia accreditata sul conto del creditore alla scadenza. Tale principio attiene sicu-ramente al rapporto tra debitore e creditore nelle transazioni commerciali e costituisce una regola di diritto comunitario, che tuttavia non implica la posizione di una disciplina completa delladempimento, la quale resta invece rimessa, in questa fase storica, alla di-sciplina dei diritti nazionali (per un pi ampio commento alla sentenza della Corte di Giustizia v. anche VENUTI, Pagamento mediante versamento su conto bancario e mora debendi nella disciplina in materia di ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, in Europa e dirit-to privato, 2008, 1029 ss. con puntuali considerazioni sul rapporto tra la giurisprudenza comunitaria e i diritti nazionali). Si reputa che la comparazione di questi ultimi si renda oggi necessaria per verificare leventuale emersione di regole e principi comuni che pos-sano illuminare la sistematica propria del singolo ordinamento nazionale, influendo co-s, nel circolo ermeneutico, anche sullinterpretazione e applicazione delle regole nazio-nali di ordinamenti diversi da quello specificamente considerato. Risulta cos difficile distinguere, sul piano espositivo, quanto attiene alla comparazione e quanto allinterpretazione, tenuto conto che i due piani non si possono separare se non a livello di delineazione astratta. Sulla nozione di circolo ermeneutico, si fa rinvio, per tutti, a: MODUGNO, Interpretazione giuridica, Padova, 2009, 79 ss., MENGONI, La polemica di Betti con Gadamer, in ID., Diritto e valori, Bologna, 1985, 67, e CAVINO, Linterpretazione discorsiva del diritto, Milano, 2004, 103 ss., ove richiami alle opere di HEIDEGGER, BULTMANN, GADAMER, ESSER (di cui v., nella traduzione italiana di G. Zaccaria e S. Patti, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, Napoli, 1983); sul rapporto fra interpreta-zione e cognizione nella teoria giuridica sistemica, v. la sintesi di M. BARCELLONA, Interpre-tazione e cognizione, in Diritto, giustizia e interpretazione, a cura di J. Derrida e G. Vattimo, Ba-ri, 1998, 213 ss.

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ciati nellapplicazione pratica a quelli di diritto comunitario oggetto di armonizzazione massima.

Nellinterpretazione complessiva delle regole risulta dunque neces-sario uno stretto confronto tra i diritti nazionali2, alla ricerca di solu-zioni che orientino linterprete allapplicazione del proprio diritto na-zionale in sintonia con il diritto dellUnione. Tale metodo, nel quale al diritto straniero e alla comparazione riservato un ruolo interpretati-vo, si pone alla base dellindagine che si presenta al lettore. Le opera-zioni di pagamento non conformi alle regole fanno sorgere una o pi pretese alla restituzione della moneta scritturale (o bancaria) che sia stata comunque trasferita, in esecuzione di un ordine di pagamento, lungo una catena nella quale si inseriscono uno o pi soggetti e/o si-stemi, che svolgono professionalmente lattivit di servizio di pagamen-to. Il punto di osservazione determina, dunque, una focalizzazione sulloggetto (la moneta) e sulle caratteristiche dellattivit dellintermediario (il servizio di pagamento), sulle trasformazioni

2 PORTALE, Il diritto societario tra diritto comparato e diritto straniero, Memoria presentata

allIstituto Lombardo-Accademia di Scienze e Lettere (Milano, 7 marzo 2013), dattilo-scritto letto per cortesia dellAutore e destinato alla pubblicazione in Banca, borsa, tit. cred., 2013, I; CARIELLO, Sensibilit comuni, uso della comparazione e convergenze interpretative: per una Methodenlehre unitaria nella riflessione sui gruppi di societ, in Riv. dir. soc., 2012, 255 ss.; v. anche MARKESINIS with FEDTKE, Engaging with Foreign Law, Oxford and Portland (OR), 2009, 334; MARKESINIS e FEDTKE, Giudici e diritto straniero, Bologna, 2009 (trad. it. di Judicial Recourse to Foreign Law: A New Source of Inspiration?, London, 2006); STOLL, La rile-vanza normativa della comparazione in un sistema privatistico codificato, in Annuario di diritto tedesco 2004, a cura di S. Patti, Milano, 2006, 19 ss.; ID., Zur Legitimitt und normativen Rele-vanz rechtsvergleichender Argumente im Zivilrecht, in Im Dienste der Gerechtigkeit. Festschrift fr Franz Bydlinski, Wien-New York, 2002, 429 ss. Va inoltre sottolineato che i presupposti teorici di tale impostazione risultano coerenti con lidea dellinterpretazione come di-scorso (GENTILI, Il diritto come discorso, in Tratt. dir. priv. a cura di G. Iudica e P. Zatti, Mi-lano, 2013, 116) che cerca di trovare soluzione alla crisi del rapporto tra diritto comuni-tario e diritto nazionale [su cui v., per tutti: AA.VV., Il diritto europeo nel dialogo delle corti, a cura di R. Cosio e R. Foglia, Milano, 2013; VECCHIO, Primazia del diritto europeo e salvaguar-dia delle identit costituzionali, Torino, 2012; PARODI, Le fonti del diritto. Linee evolutive, in Tratt. dir. civ. e comm. gi diretto da A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni, continuato da P. Schlesinger, Milano, 2012, 40 ss.; GUASTINI, Le fonti del diritto. Fondamenti teorici, in Tratt. dir. civ. e comm. gi diretto da A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni, continuato da P. Schle-singer, Milano, 2010, 473 ss.; Diritto comunitario e sistemi nazionali: pluralit delle fonti e uni-tariet degli ordinamenti, Atti del 4 Convegno Nazionale della Societ Italiana degli Stu-diosi del Diritto Civile, (16-17-18 aprile 2009 Capri), Napoli, 2010; DONNANNO, Armonie e disarmonie nellordinamento giuridico europeo, in La societ europea. Identit, simboli, politiche, a cura di P. Barcellona, Torino, 2009, 448 ss.; ITZCOVICH, Teorie e ideologie del diritto comuni-tario, Torino, 2006].

OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI

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che la moneta incontra lungo il suo percorso e sulla speciale qualifica-zione delle regole che presiedono al suo trasferimento.

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CAPITOLO PRIMO LA NEUTRALIT DELLINTERMEDIARIO

RISPETTO ALLOPERAZIONE DI PAGAMENTO E ALLE RESTITUZIONI DELLA MONETA

Sommario: 1. Il paradigma restitutorio e quello risarcitorio: ragioni di una distinzione. 2. Operazione di pagamento e astrattezza. 3. Lintermediario tra operazione e sistema dei pagamenti. 3.1. Il ruolo della banca nellequiparazione tra moneta scritturale e moneta legale e le ragioni del Bargeld. 3.2. Lautonomia delloperazione di pagamento nella direttiva 2007/64/CE e il rapporto tra impresa di pagamento e moneta. 3.3. Il problema dellindividuazione delle disposizioni normative rilevanti per la ricostruzione del sistema. 4. Natura del denaro e operazioni di pagamento. 5. Ravvicinamento fun-zionale tra moneta legale e moneta scritturale. 6. Indifferenza della direttiva sui servizi di pagamento rispetto alla determinazione del momento della liberazione del debitore nel rapporto di valuta.

1. Il paradigma restitutorio e quello risarcitorio: ragioni di una distinzione.

Un tema complesso come quello delle restituzioni (in senso ampio) si presta a considerazioni di analisi economica del diritto sotto pi di un profilo1; ciononostante, ci si deve rammaricare che non risultino tentativi, in Law & Economics, di differenziare e affrancare la conside-razione di queste ipotesi dallusuale configurazione dellanalisi eco-nomica del diritto della torts law.

Le tematiche plurilaterali focalizzano, viceversa, una pluralit di problematiche: (a) quella di evitare il rischio di duplicazione della compensazione2; (b) quella di correttamente allocare i rischi derivanti

1 Per un cenno, GAMBARO, Arricchimento ingiustificato e ripetizione dellindebito. Note intro-

duttive, in AA.VV., Arricchimento ingiustificato e ripetizione dellindebito, (Atti del VI Convegno Internazionale ARISTEC; Padova-Verona-Padova, 25-26-27 settembre 2003), a cura di L. Vacca, Torino, 2005; per una specifica applicazione della teoria dei giochi allanalisi del quantum in diverse sentenze del Reichsgerichtshof e del Bundesgerichtshof in materia di Berei-cherungsrecht: EMMERICH, Paradigma und Regel. Zur Analyse des Wertbegriffs im Bereicherungsre-cht, Berlin, 1980.

2 Cfr. DEGELING, The Policy against Accumulation as an Unjust Factor, in AA.VV., Unjust Enrichment and the Law of Contract, a cura di E.J.H. Schrage, The Hague, 2001, 167 ss.; MITCHELL, Distributing the Burden of Alternative Co-Extensive Liabilities: Some Banking Cases Considered, in AA.VV., Restitution and Banking Law, a cura di F. Rose, Oxford, 1998, 27 ss.; in materia di contratto autonomo di garanzia, il punto sottolineato da FEZZA, Le garan-zie personali atipiche, in Tratt. dir. comm. diretto da V. Buonocore, Torino, 2005, 239 s.; solo apparentemente simile la questione, esaminata per diritto italiano da ARGIROFFI, Sul con-

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dagli inadempimenti delle controparti. Sotto questo secondo profilo, una spiegazione delle diverse attribuzioni della legittimazione alla re-stituzione proposta, nella dottrina tedesca, da Canaris3, alla stregua dei principi del rispetto dellinteresse generale alla proposizione delle difese soltanto nei rapporti tra soggetti che hanno tra loro intrattenuto rapporti e dellallocazione conforme del rischio di insolvenza4; (c) si pone poi in luce5 la griglia delle possibilit di modulazione del quan-

corso delle azioni di rivendicazione e di ripetizione, in Riv. dir. civ., 1976, II, 60 ss., della possibi-lit di esperire azioni diverse per la medesima pretesa, che attiene a un problema di qua-lificazione del rimedio e di interferenza con altri istituti (su cui cfr. SCHLECHTRIEM, Unjust Enrichment By Interference With Property Rights, in International Encyclopedia of Comparative Law, a cura di K. Zweigert e U. Drobnig, vol. X, Restitution Unjust Enrichment and Negotio-rum Gestio, a cura di P. Schlechtriem (Chief Editor), Chapter 8, Tbingen Dordre-cht/Boston/Lancaster, 2001) e ha, piuttosto, affinit con la nota questione della sussi-diariet dellazione di arricchimento: su cui v., per tutti, SPITALI, Larricchimento mediante intermediario e lart. 2038 c.c., in Giur. it., 1994, I, 1, 1861 ss.; HONSELL, Drei Fragen des Berei-cherungsrechts, in Liber Amicorum Hermann Schulin, Basel, 2002, 25 ss.; CORTESE, Indebiti solutio ed arricchimento ingiustificato. Modelli storici, tradizione romanistica e problemi attuali, Padova, 2009.

3 CANARIS, Einwendungsausschlu und Bereicherungsausgleich im Girovertragsrecht, in Be-triebs-Berater (BB), 1972, 774 ss.; ID., Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhltnis, in Festschrift fr Karl Larenz zum 70. Geburtstag, Mnchen, 1973, 799 ss.; ID., Der Bereicherungs-ausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr, in Wertpapier-Mitteilungen (WM), 1980, 354 SS.; sullimpostazione teorica in discorso v. anche VON CAEMMERER, Irrtmliche Zahlung fremder Schulden, in Festschrift fr Hans Dlle, Tbingen, 1963, I, 135 ss.; GDICKE, Bereicherungsrecht und Dogmatik. Zur Kritik an der Dogmatik der 812 BGB aus methodologischer Sicht zugleich ein Beitrag zur Bedeutung der Dogmatik in der zivilrechtlichen Rechtsfindung, Berlin, 2002, 251 s; D. FRIEDMANN and N. COHEN, Payment of Anothers Debt, in International Encyclopedia of Com-parative Law, a cura di K. Zweigert e U. Drobnig, vol. X, Restitution Unjust Enrichment and Negotiorum Gestio, a cura di E. von Caemmer e P. Schlechtriem (Chief Editors), Chapter 10, Tbingen Leiden/Boston, 2007, 51 ss. e 75 ss.; BLISSENBACH, Die Giroberweisung als An-weisungsgeschft. Konsequenzen fr den Bereicherungsausgleich in Flschungsfllen, Gttingen, 2008, 80 s., 157 ss. e 177 ss.; sulla teoria di Canaris, v. anche ultra, Cap. II, 2.

4 Per questa sintesi del pensiero di Canaris (cui deve aggiungersi il principio della compensazione dellarricchimento secondo le regole del Sachenrecht e degli acquisti di buona fede), cfr. SCHERMAIER, Current questions in the German Law of Enrichment, in Unjust Enrichment and the Law of Contract, cit., 125, il quale vi contrappone limpostazione pa-trimoniale di KUPISCH, Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht, in JZ, 1997, 218 ss., volta a individuare primariamente il soggetto a spese del quale avvenuta la prestazione.

5 GAMBARO, Arricchimento ingiustificato e ripetizione dellindebito. Note introduttive, cit., 10 s. (da cui sono tratte le citazioni che seguono nel testo: G. conclude che lazione di arric-chimento si manifesta come rimedio di completamento del sistema, che consentirebbe di commisurare meglio la sanzione a carico dellautore dellillecito). Sul problema della destinazione dellintero arricchimento conseguito dallautore di una lesione impostata la classica monografia di SACCO, Larricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, Torino, 1959; per diritto tedesco, cfr. EMMERICH, Paradigma und Regel. Zur Analyse des Wertbegriffs


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tum che deve essere restituito, evidenziandosi almeno otto alternative: 1) il profitto che limpoverito poteva attendersi dalloperazione o dallinsieme dei beni di cui si privato; 2) il ricavato dellarricchito; 3) lutile netto dellarricchito; 4) la perdita dellimpoverito e le spese so-stenute; 5) ci che limpoverito ha dato direttamente o indirettamente allarricchito; 6) ci che rimane come arricchimento nel patrimonio dellarricchito al momento della domanda di restituzione; 7) la perdita che limpoverito non ha potuto recuperare dopo aver esperito diligen-temente un tentativo di salvataggio; 8) una indennit equitativa volta ad equilibrare in qualche modo la situazione. La tendenziale compli-cazione poi incrementata dalla possibilit che ogni valutazione venga ripetuta con riferimento a tempi diversi, sino a quello di proposizione della domanda, nonch dalla molteplicit dei rimedi a disposizione dellinterprete (secondo la terminologia romanistica: condictiones; actio de in rem verso; actio doli; reivindicatio).

A tale indubbia complessit di principio pu comunque essere op-posto6 che vi sono due fondamentali concezioni dellarricchimento, come punti di riferimento per il calcolo dellobbligazione restitutoria, la concezione reale e quella patrimoniale7: la prima fa riferimento al-la cosa indebitamente conseguita e al suo valore, mentre quella patri-moniale8 fa riferimento allintero patrimonio e alle conseguenze che

im Bereicherungsrecht, cit.; per diritto inglese, cfr. EDELMAN, Restitutionary and Disgorging Proprietary Awards for Wrongs, in AA.VV., Unjust Enrichment and the Law of Contract, a cura di E. J. H. Schrage, cit., 193 ss; ID., Gain-based damages. Contract, Tort, Equity and Intellectual Property, Oxford, 2002. Sul tema, pi di recente, v. le indicazioni, anche bibliografiche, dei saggi di SIRENA, Lobbligo di protezione a carico di chi si ingerisce nellaltrui sfera giuridica e la restituzione del profitto ingiustificato, in Contr. e impr. / Europa, 2010, 9 ss., e ID., La restituzione dellarricchimento e il risarcimento del danno, in Riv. dir. civ., 2009, I, 65 ss., il quale propone, fra laltro (77 ss.), una riduzione teleologica dellart. 2042 c.c., espressivo della sussidia-riet dellarricchimento senza causa.

6 Cfr. FLUME, Der Wegfall der Bereicherung, in Festschrift fr Hans Niedermeyer zum 70. Ge-burtstag, Gttingen, 1953, 103 ss.; TRIMARCHI, Larricchimento senza causa, Milano, 1962, 118, v. anche KAEHLER, Bereicherungsrecht und Vindikation. Allgemeine Prinzipien der Restitu-tion, Bielefeld, 1972, 146 ss.; VIRGO, The Principles of the Law of Restitution2, Oxford, 2006, 3 ss.

7 NICOLUSSI, Lesione del potere di disposizione e arricchimento, Milano, 1998, 550, da cui sono tratte la citazione che precede e quella che segue nel testo; N. prosegue osservando che la concezione patrimoniale dellarricchimento sottesa al primo comma dellart. 2041 c.c., mentre la concezione reale il modello della regola ospitata dal secondo comma dello stesso articolo nonch della ripetizione di cosa determinata (art. 2037 ss. c.c.).

8 Sulla concezione patrimoniale impostata la ricostruzione dellistituto in BARBIERA, Lingiustificato arricchimento, Napoli, 1964 (e v. anche GRAZIANI, Lazione di ingiustificato

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su di esso ha avuto il fatto produttivo dellarricchimento e appare pi appropriata per quelle ipotesi di arricchimenti indiretti nei quali non vi un bene che transita da un patrimonio allaltro [], cio per le ipotesi in cui larricchimento e il danno correlativo non sono determi-nati in relazione a un oggetto, ma possono determinarsi solo mediante un calcolo.

Deve tuttavia tenersi presente che non tutti i temi propri del diritto dellindebito vengono in rilievo allorch la prestazione non dovuta abbia eminente ed esclusivo carattere pecuniario9, cos da escludere i problemi di precisa misurazione del vantaggio che risultano dalla da-zione di una cosa determinata o dalla prestazione di un facere infungi-bile. Si pu dunque agevolmente convenire, ai fini del presente lavoro, che evidentemente, il problema dei limiti di operativit dellazione di arricchimento non si pone quando si tratti di obbligazioni pecuniarie, in quanto qui larricchimento del vero debitore coincide per defini-zione con limpoverimento del terzo, nel senso che a questultimo spetta a titolo di indennizzo proprio la stessa somma di danaro pagata al creditore10. Di maggiore interesse, almeno in linea generale e astratta, appare invece il tema del frequente confronto del Bereiche-rungsrecht con il rapporto fra nullit del contratto e indebito (con le note differenze secondo il carattere astratto o causale del trasferimen-to di propriet nei diversi ordinamenti)11; nonch largomento vicino

arricchimento, in Riv. dir. civ., 1922, 1 ss.).

9 La regola della restituzione della medesima somma pagata, nel caso in cui lindebito abbia per oggetto il denaro, codificata nellArt. 6:203, comma 2, BW olande-se (cfr. KOOLHOVEN, Niederlndisches Bereicherungsrecht, Gttingen, 2011, 303).

10 Cos MOSCATI, La disciplina generale delle obbligazioni. Corso di diritto civile, Torino, 2012, 193, con riferimento alla natura non restitutoria dellazione di arricchimento ex art. 2041 c.c., che differenzia il rimedio dalla ripetizione dellindebito (ma per una pro-spettiva diversa v. NICOLUSSI, Lesione del potere di disposizione e arricchimento, cit., 519 ss., sul-la base della prevalenza del paradigma della condictio indebiti e della concezione reale dellarricchimento rispetto a quella patrimoniale); sulla distinzione fra i diversi sistemi, v. anche MOSCATI, Lazione di arricchimento nelle codificazioni moderne, in Scritti in onore di Vin-cenzo Buonocore, IV, Diritto civile, Milano, 2005, 4751 ss.; svaluta il rilievo, dal punto di vista applicativo, della risalente disputa dottrinale sullinquadramento unitario o bipartito del-la ripetizione dellindebito e dellarricchimento senza causa: MENICHINO, I rapporti tra ripetizione dindebito e arricchimento senza causa, in AA.VV., Le restituzioni contrattuali, a cura di G. De Nova, Padova, 2012, 89.

11 Sul tema, v. la sintesi di A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti3, cit., 329 ss., e in part. 333, in ordine al rilievo del principio consensualistico (e v. anche CASTRONOVO, La risolu-zione del contratto nella prospettiva del diritto italiano, in Europa e dir. priv., 1999, 805 ss.; per diritto inglese, JAFFEY, Restitutionary Claims arising on Contractual Termination, in AA.VV., Unjust Enrichment and the Law of Contract, a cura di E.J.H. Schrage, cit., 243 ss.). Sulle solu-


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dei rapporti fra indebito e prestazione isolata, che toccano il delicato punto del sistema relativo alla configurabilit di atti di trasferimento di diritti12 con astrazione dalla causa negoziale e/o dalla causa del trasfe-rimento13.

Per altro verso, potrebbe invece sottolinearsi levidente opzione della direttiva PSD per rimedi restitutori su base contrattuale, senza pregiudizio

zioni proposte al problema delle restituzioni contrattuali nel Draft Common Frame of Refe-rence (DCFR), cfr. SIRENA, Arricchimento senza causa e gestione di affari nel DCFR, in AA.VV., Il Draft Common Frame of Reference nel diritto privato europeo, a cura di G. Alpa, G. Iudi-ca, U. Perfetti e P. Zatti, Padova, 2009, 249 ss., ove si sottolinea laccoglimento della co-struzione tedesca della Saldotheorie (su cui v. anche P. GALLO, Obbligazioni restitutorie e teoria del saldo, in Studi in onore di Pietro Rescigno, III, Diritto privato. 2. Obbligazioni e contratti, Mi-lano, 1998, 385 ss.) oggetto di considerazione anche nel progetto di riforma del Code civil francese (Project Catala); pi in generale, con riferimento anche ai Principles of European Contract Law (PECL) e agli UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, cfr. A. DI MAJO, Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto comparato ed europeo, in AA.VV., Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, a cura di S. Mazzamuto, Torino, 2002, 423 ss., in part. 439 ss.; TANDOI, Le restituzioni nei progetti di codificazione dottrinale del diritto con-trattuale, in AA.VV., Le restituzioni contrattuali, a cura di G. De Nova, cit., 9 ss. Sul tema del-le restituzioni contrattuali, in rapporto con la disciplina dellindebito: F. MAZZA, Kausale Schuldvertrge. Rechtsgrund und Kondizierbarkeit, Tbingen, 2002; BARGELLI, Il sinallagma rovesciato, Milano, 2010; EAD., Rimedi contrattuali e restituzioni, in AA.VV., Le azioni di restitu-zione da contratto, Milano, 2012, 13 ss.; GUERRINI, Le restituzioni contrattuali, Torino, 2012; MOSCATI, Restituzioni contrattuali e disciplina dellindebito in una prospettiva di riforma del dirit-to delle obbligazioni, in Le tutele contrattuali e il diritto europeo. Scritti per Adolfo di Majo, Napoli, 2012, 563 ss.; NICOLUSSI, Le restituzioni de iure condendo, ibidem, 611 ss.

12 Su questo punto, ben noto che mentre il principio fondamentale della circola-zione dei diritti secondo la disciplina del codice germanico quello della separazione in due atti distinti del titulus e del modus adquirendi [MENGONI e REALMONTE, Disposizione (at-to di), in Encicl. del diritto, XIII, Milano, 1964, 190], viceversa nel nostro ordinamento (191 s.) il concetto di atto di disposizione nel senso tecnico della dottrina tedesca non appa-re pi idoneo a comprendere tutti i negozi traslativi, ma soltanto i negozi immediata-mente traslativi (o costitutivi), cio i contratti con efficacia reale nel senso dellart. 1376 e i contratti traslativi (o costitutivi) reali Invece, i contratti destinati a determinare uno spostamento patrimoniale, ma inidonei a produrre immediatamente tale effetto, se vero che non possono annoverarsi tra gli atti di disposizione in senso tecnico costi-tuiscono pur sempre il punto di riferimento causale delleffetto traslativo e quindi con-corrono col fatto successivo, che determina il trasferimento, a formare la fattispecie tra-slativa.

13 Cfr., anche per la bibliografia (che prende spunto da GIORGIANNI, Causa, in Enc. del diritto, VI, Milano, 1960, 564): NAVARRETTA, Le prestazioni isolate nel dibattito attuale. Dal pa-gamento traslativo allatto di destinazione, in Colloqui in ricordo di Michele Giorgianni, Napoli, 2007, 219 ss. (nonch la precedente monografia di EAD., La causa e le prestazioni isolate, Milano, 2000, 115 ss.); v. anche SPADAFORA, Profili dellatto solutorio non dovuto, Milano, 1996; pi di recente, MARTINO, Lexpressio causae. Contributo allo studio dellastrazione ne-goziale, Torino, 2011, passim e, sulla ripetizione dellindebito, 257 ss.

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per rimedi restitutori da indebito o arricchimento, che tuttavia assu-mono un ruolo residuale14. Anche sotto altri profili potrebbe criticarsi lidea di una generalizzata applicazione alle operazioni di pagamento della disciplina dellindebito, costruita sulla possibilit che oggetto di ripetizione sia una cosa determinata, trasportabile e tracciabile. Con-ferme, al riguardo, potrebbero trarsi da alcuni primi orientamenti dot-trinali tedeschi successivi allattuazione della direttiva15 anche se la vischiosit delle idee nazionali ricevute legittima anche posizioni op-poste16.

Lidoneit della moneta a porsi come oggetto e come misura, se-

condo la nota distinzione di Molineo17 ripresa da Ascarelli18, alla base di unattitudine semplificatoria rispetto alle vicende delle operazioni di pagamento, non sempre chiaramente avvertita da parte di chi va fa

14 Si potrebbe in effetti immaginare di interpretare la disciplina restitutoria dellart. 11 d.lgs. 11/2010 in termini risarcitori, reputando che laddebito non autorizzato costi-tuisca uno specifico illecito del PSP (= prestatore di servizi di pagamento) nei confronti del pagatore. Limpostazione presta per il fianco a pi di una critica. Da un canto, ap-pare poco coerente con la logica risarcitoria il meccanismo rimediale in due fasi, di cui si dato conto nel par. 1. Per altro verso, nel caso in cui laddebito non autorizzato corri-spondesse allestinzione di un debito esistente del pagatore nel rapporto con il benefi-ciario, al PSP resterebbe aperta, in sede di determinazione del debito risarcitorio, la pos-sibilit di eccepire la valenza liberatoria per il pagatore del suddetto pagamento non au-torizzato [in aderenza alla tesi che ammette lefficacia liberatoria del pagamento di un debito esistente anche in mancanza della volont di effettuarlo (cfr. art. 1191: pagamen-to eseguito da un incapace)] e dunque la compensatio lucri cum damno. Evidente appare la gravit di tale conseguenza, in quanto il risultato pratico sarebbe che il PSP avrebbe il potere di fatto di estinguere i debiti dei propri clienti, ci che potrebbe condurre a gravi abusi proprio in quelle situazioni di crisi del cliente, in cui la banca potrebbe esse-re, ad altro titolo, organizzatrice o esecutrice di un accordo per il componimento della crisi.

15 V., ad es., MAYEN, in Bankrechts-Handbuch4, a cura di H. Schimansky, H.-J. Bunte e H.-J. Lwowski, Mnchen, 2011, Bd. I, 1281, Kap. 9 50 Rn. 24: Der bisher bestehende Bereicherungsanspruch des Zahlers wird bei nicht autorisierten berweisungen durch einen vertraglichen Erstattungsanspruch gleichen Inhalts ersetzt (corsivo aggiunto).

16 Cfr. OMLOR, in STAUDINGER, Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, 675c-676c (Zahlungsdiensterecht), Berlin, 2012, 424, 675z, Rn. 6: Die Zahlungsdiensterichtlinie zwingt daher nicht dazu, bereicherungsrechtliche Ansprche als durch 675z S 1, 675u gesperrt anzusehen.

17 Cfr. P. GROSSI, Ricerche sulle obbligazioni pecuniarie nel diritto comune, Milano, 1960, 384; ASCARELLI, La moneta. Considerazioni di diritto privato, Padova, 1928, 33 s.; ID., Obbliga-zioni pecuniarie, cit., 67.

18 Di cui v. anche, oltre alle opere citate alla nt. che precede, i saggi raccolti in ASCA-RELLI, Studi giuridici sulla moneta, Milano, 1952. Sullimpostazione di Ascarelli v., in ultimo con ampio riesame, N. RIZZO, Il problema dei debiti di valore, Padova, 2010, 5 ss.


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ricorso19: in buona sostanza, poich risarcire un danno attivit che consiste nel consegnare una somma di denaro quale equivalente pe-cuniario della diminuzione patrimoniale che il danneggiato ha subito per effetto della violazione di una regola contrattuale o extracontrat-tuale, posta a tutela di un interesse protetto, allora la consegna di una somma di denaro sub specie di restituzione piuttosto che di estinzione di unobbligazione risarcitoria di per s equivalente sotto il profilo del risultato finale (della restituzione o del risarcimento) sia per il cre-ditore sia per il debitore. A ci aggiungasi che, adottando una prospet-tiva creditoria per qualificare la posizione del cliente titolare di un conto di pagamento con saldo attivo, allora restituzione e risarcimen-to, se portati a effetto mediante accredito del PSP sul conto, si riporta-no comunque a una situazione di ripristino di una disponibilit, che saldo attivo del conto.

In ogni caso, al di l del problema del pi corretto inquadramento dogmatico20 dei rimedi a disposizione dei consociati, nemmeno pu essere sopravvalutata sol che si levi lo sguardo al di sopra del pro-blema singolo la distanza che si frappone tra risarcimenti e restitu-zioni: del resto, sono ben note acquisizioni del diritto comparato circa la frequente dipendenza della disciplina dellindebito dal fenomeno principale regolato, di cui le restituzioni costituiscono a volte un mero fenomeno accessorio21. Si anche sottolineata la vicinanza al contratto della Leistungskondiktion e la vicinanza allillecito della Eingriffskondik-tion22, precisandosi altres che, sotto il profilo della coerenza sistemati-

19 Le ambiguit della prassi sono esattamente colte da MUCCIARONE, La prima sentenza della Cassazione sulle conseguenze civilistiche delluso della carta di credito ad opera di portatore non titolare (nota a Cass., 17 luglio 2006, n. 16102), in Banca, borsa e tit. cred., 2008, II, 7 ss., testo e nt. 10 e 14, ove si sottolinea che il processo inizia con domanda di ripetizione dellindebito (le somme corrisposte dallesercente per le operazioni illegittime); il Tri-bunale la respinge per difetto di responsabilit dellesercente per dolo o colpa gra-ve; la Corte dAppello condanna il fornitore alla restituzione delle somme ricevute dal gestore, con interessi legali dalla data dei singoli pagamenti.

20 Per un netto diniego della possibilit di sovrapporre rimedio restitutorio e respon-sabilit aquiliana, fondato sulla critica alla relativit delle qualificazioni giuridiche: NICO-LUSSI, Lesione del potere di disposizione e arricchimento, cit., 598 ss.

21 Cfr. SCHLECHTRIEM, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa. Eine rechtsverglei-chende Darstellung, I, Tbingen, 2000, 403 ss.; ZIMMERMANN, Bereicherungsrecht in Europa: Eine Einfhrung, in AA.VV., Grundstrukturen eines Europischen Bereicherungsrecht, cit., 21; e v. anche, per unipotesi pratica, App. Genova, 27 luglio 1943, in Riv. dir. comm., 1944, II, 52, richiamata da OPPO, Pagamento invalido di titolo allordine, ammortamento, ripetizione di indebito, in Giur. it., 1947, I, 2, 508.

22 BROGGINI, Vertragshnliche Schuldverhltnisse und ungerechtfertigte Bereicherung im IPR, in Europa e dir. priv., 2004, 1127 ss., nonch in Symposium fr Frank Vischer, Basel, 2005, 23

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ca, il canone della necessit pone le restituzioni in una nicchia del si-stema che pu essere tecnicamente elaborata, poich corrisponde al cammino inverso di un atto di attribuzione, una volta assunto che la tutela del solvens pu avvenire tramite property rules, come tramite liabi-lity rules23; dunque la tutela restitutoria, a differenza di quella risarci-toria, reale o personale, a seconda del fatto cui intende reagire24, on-de, nel caso di spostamenti patrimoniali ingiustificati, avr senzaltro carattere personale, salva lipotesi dei rimedi restitutori a difesa della propriet di un bene specifico, nel qual caso potr aversi restituzione o dello specifico bene (es.: artt. 2037 e 2041, secondo comma, c.c.) o del suo valore (se il bene distrutto e/o consumato e/o alienato: cfr. an-che 818 Abs. 2 BGB)25. Ove la tutela restitutoria non si conduca, al-meno direttamente, alla violazione di un diritto ma abbia riguardo a spostamenti patrimoniali che sono privi di giustificazione alla stregua dellordinamento, il diritto violato, in ipotesi, il regime riguardante la circolazione dei beni e non i diritti di appartenenza26: cos nel caso di pagamento spontaneo da parte del terzo di unobbligazione altrui, che se trova la propria giustificazione nel rapporto debitore-creditore, non ne trova altrettanta nel rapporto tra il terzo adempiente e il debi-tore liberato (e salvo che il terzo non sia, a sua volta, debitore di questultimo), onde il primo dovr godere di un rimedio che compen-si lattribuzione ingiustificata (unazione ad es. di arricchimento senza causa). Analogamente, ove il terzo abbia pagato un debito altrui, per-ch credutosi erroneamente debitore: avr azione diretta contro

ss., e in BROGGINI, Studi di diritto internazionale privato e comparato, II, Napoli, 2007, 1495 ss. (da cui si cita), il quale, nel ricordare la duplice origine dellistituto della ungerechtfertigte Bereicherung, sottolinea (1499) la vicinanza al contratto della Leistungskondiktion e la vici-nanza allillecito della Eingriffskondiktion; ZWEIGERT e KTZ, Introduzione al diritto compara-to, II, Istituti, ed. italiana a cura di A. di Majo e A. Gambaro, Milano, 1995, 245 ss., e in part. 268.

23 GAMBARO, Arricchimento ingiustificato e ripetizione dellindebito. Note introduttive, in AA.VV., Arricchimento ingiustificato e ripetizione dellindebito, cit., 3 (da cui tratta la citazio-ne che precede nel testo).

24 DI MAJO, La tutela civile dei diritti3, Milano, 2001, 304 e 325 ss. 25 V. anche NICOLUSSI, Le restituzioni, in AA.VV., Manuale di diritto privato europeo, a cu-

ra di C. Castronovo e S. Mazzamuto, II, Milano, 2007, 181 ss.; BIRKS, Unjust Enrichment2, Oxford, 2005, 28 ss. e 163 ss.; VISSER, Unjustified Enrichment in Comparative Perspective, in The Oxford Handbook of Comparative Law, a cura di M. Reimann e R. Zimmermann, Ox-ford, 2008, 969 ss., in particolare 975 ss., 981 ss., 984 ss.; DANNEMANN, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution. A Comparative Introduction, Oxford, 2009, 155 ss.

26 DI MAJO, La tutela civile dei diritti3, cit., 303, da cui sono tratte sia la citazione che nel testo precede, sia quella che segue (corsivi nelloriginale).


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laccipiens (art. 2036)27. N pu dimenticarsi la tesi espressa da Breg-stein, per diritto olandese, che vuole riportare comunque al principio della protection of property, intesa in senso ampio come statica di rapporti, la clausola generale di arricchimento28.

La distinzione va per mantenuta29, e non tanto perch debba aver-si come dogma che la restituzione di una prestazione non dovuta se-gua i moduli della ripetizione o che un trasferimento nullo importi la possibilit di rivendicazione delloggetto della pretesa.

Infatti, nelle vicende trilaterali la produzione del danno e la que-stione della permanenza dello stesso introducono due ulteriori fattori di complicazione, che rendono poco auspicabile una (pretesa) sempli-ficazione che potrebbe derivare dalla riduzione dei rimedi a quelli esclusivamente di natura risarcitoria, con esclusione della prospettiva rimediale restitutoria:

(a) in primo luogo, nelle vicende trilaterali la produzione del dan-no spesso deriva dallinterferenza di un terzo nei rapporti contrattuali ovvero dal propagarsi del fatto generatore di anomalia nella catena procedimentale esecutiva, ponendosi dunque il problema del concor-so di nessi causali, e della violazione di obblighi di protezione, con la

27 Su questo tema, v. anche SCHLECHTRIEM, Prestazione e debito altrui: la rilevanza di ele-

menti soggettivi per il diritto di ripetizione e per lindividuazione del debitore, in Annuario di diritto tedesco 2001, a cura di S. Patti, Milano, 2002, 227 ss.

28 Sulle tesi di BREGSTEIN (Ongegronde vermogensvermeedering, thesis, Amsterdam, 1927), v. SNIJDERS, Unjust Enrichment, the Relative Value of Statutory Provisions, in AA.VV., Unjust Enrichment and the Law of Contract, a cura di E.J.H. Schrage, The Hague, 2001, 145 ss., in part. 156 s. (con richiami, in nt. 46, a SWOBODA, Natur und Inhalt der Bereicherungsanspruch im sterreichischen Recht, Wien, 1916, 57, per diritto austriaco e, in nt. 47, a REUTER u. MARTINEK, Ungerechtfertigte Bereicherung, Tbingen, 1983, 32, 37 e 40, per diritto tedesco). Interpretano invece la regola dellarricchimento individuandone strettamente i limiti nel diritto positivo, da noi: TRABUCCHI, Arricchimento (diritto civile), in Enciclopedia del diritto, III, Milano, 1958, 58 ss.; TRIMARCHI, Larricchimento senza causa, Milano, 1962, passim, e in part. 9 ss., con riferimento alla problematica della tutela dellarricchito contro modifiche imposte della composizione qualitativa del suo patrimonio; e, con riferimento specifico alla disciplina delle azioni cambiarie, G. CASTELLANO, La responsabilit cambiaria nei limiti dellarricchimento, Padova, 1970, 4 ss.; sullinterpretazione dellarricchimento come clauso-la generale, v. BRECCIA, Larricchimento senza causa, in Tratt. dir. priv. diretto da P. Resci-gno, 9, Torino, 1984, 820 ss.

29 Cfr. anche SCIARRONE ALIBRANDI e DELLA ROSA, Commento allart. 25, in AA.VV., La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, a cura di M. Mancini, M. Rispoli Farina, V. Santoro, A. Sciarrone Alibrandi e O. Troiano, Tori-no, 2011, 252 s.

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connessa incertezza derivante dalla pluralit di soggetti nei confronti dei quali potrebbe essere intrapresa lazione risarcitoria30;

(b) in secondo luogo, il trasferimento di moneta da un conto allaltro determina un evidente problema di localizzazione ed esistenza del danno31, esattamente colto dalla Corte di Cassazione32 allorch, ri-guardata una fattispecie di utilizzo abusivo da parte di terzi di una car-ta di credito, e impostato il problema in termini risarcitori, giunta al-la conclusione (logica, ma praticamente insostenibile, e dunque indice di una non adeguata scelta nella introduzione della domanda proces-suale e/o della qualificazione della fattispecie nel corso del processo) che a seguito dellaccettazione della carta in favore di portatore non titolare il gestore non ha diritto di ottenere dallesercente negligente la somma accreditatagli qualora lintestatario non contesti al gestore laddebito, a proprio carico, relativo alloperazione compiuta dal non titolare: laddove invece, nellottica della condictio, la restituzione delle somme date allesercente sulla base di uno iussum delegatorio falso33

30 Non sembra infatti pi accoglibile la tesi della responsabilit solidale di tutti i sog-

getti implicati, anche perch in contrasto con il principio di ripartizione delle responsa-bilit di cui allart. 25, commi 5 e 6, d.lgs. 11/2010 (= art. 75 direttiva 2007/64/CE = 675y BGB); ma v., per il passato, MUCCIARONE, La prima sentenza, cit., 12 ss., ove limpostazione del problema in termini anche di concorso di responsabilit, nonch di riduzione dellammontare del danno per il concorso della colpa del creditore ex art. 1227, primo comma, c.c. [nel caso esaminato da Cass., 17 luglio 2006, n. 16102, cit., lesercente convenuto in responsabilit aveva infatto prospettato un fatto colposo del ge-store del circuito della carta di credito, per non avergli trasmesso periodicamente lelenco delle carte revocate dallemittente e di quelle smarrite o sottratte (c.d. stop list)].

31 Sui problemi dellindividuazione degli arricchimenti in un contesto di spostamenti patrimoniali a catena v., per il diritto italiano, SIRENA, Lazione generale di arricchimento senza causa, in AA.VV., Diritto civile, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, coord. da A. Zop-pini, vol. III. Obbligazioni, I. Il rapporto obbligatorio, Milano, 2009, 562. Pi in generale, sul problema della imputabilit del danno, v. TRIMARCHI, Causalit e danno, Milano, 1967, 51 ss.; REALMONTE, Il problema del rapporto di causalit nel risarcimento del danno, Milano, 1967, 79 ss.

32 Cass., 17 luglio 2006, n. 16102, in Banca, borsa e tit. cred., 2008, II, 1, di cui nel segui-to del testo riportata la terza massima.

33 Sulla delega quale presupposto causale del terzo rapporto tra delegato e delegata-rio, v., per tutti, BIGIAVI, La delegazione, Padova, 1940, 349 ss. (e gi in ID., Falso nella firma del delegante e del traente, in Riv. dir. comm., 1938, I, 365 s.); MARTORANO, Il conto corrente bancario, Napoli, 1955, 88 s.; GRECO, Delegazione, in Novissimo dig. it., V, Torino, 1960, 335, 337 e 339; PELLIZZI, Fallimento del delegante e successiva esecuzione del iussum, in Riv. dir. civ., 1958, II, 575 s.; CICALA, Ladempimento indiretto del debito altrui, Napoli, 1968 (in Ap-pendice, Delegazione ed espromissione), 288, nt. 67; aderiva allorientamento che assegna alla delega il valore di momento essenziale dellattribuzione e alla tesi che, qualora essa manchi, la prestazione del tradens sia ingiustificata rispetto a entrambi i rapporti interni e


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trova naturale attuazione nel terzo rapporto e implica la non conteg-giabilit34 automatica nel rapporto di provvista, senza necessit che le restituzioni seguano lordine indicato dalla Cassazione. Va peraltro considerato che, secondo lalternativa qualificazione delloperazione di pagamento a mezzo di carta di credito come cessione allemittente del credito dellesercente verso il titolare, non vi probabilmente mo-do di qualificare in termini diversi da quelli risarcitori gli obblighi di custodia della carta strumento di pagamento (posti a carico del tito-lare nel contratto-quadro relativo al rapporto con lemittente, che pre-cede il rilascio della carta) e di diligenza nella verifica della carta e del-la legittimazione del portatore da parte dellesercente (stabiliti in favo-re dellemittente nella convenzione di affiliazione dellesercente allemittente della carta e gestore del circuito di pagamento): e ci in quanto linesistenza del credito ceduto localizzerebbe il danno prima-riamente nel patrimonio dellemittente-gestore35. dunque ripetibile direttamente nei confronti dellaccipiens: SCHLESINGER, Adempimento del terzo e delegazione di pagamento, in Temi, 1958, 572 ss. (che tuttavia ha mutato opinione nel-la monografia Il pagamento al terzo, Milano, 1961, 87 ss., osservando che la mancanza di delega non fa venire meno la giustificazione della prestazione, se la modalit esterna dellazione del delegato agire per conto necessaria soltanto per giustificare la pre-stazione dal delegato al delegatario nel rapporto di provvista; pertanto, se la traditio idonea ad attuare almeno uno dei rapporti di base, e cio nel caso in cui il creditore-delegatario riceva dal terzo-delegato esattamente la prestazione dovutagli nel rapporto di valuta dal debitore non delegante, allora la restituzione del pagamento non pu es-sere pretesa dal delegato contro laccipiens).

34 Cfr. PELLIZZI, Appunti sul rapporto fra delegante e delegato nella delegatio solvendi, in Riv. dir. civ., 1963, I, 84: Quando la legge presuppone, per sancire gli effetti delegator, una delega dun soggetto a un altro non esige che il consenso del primo al conteggio a suo carico di unattribuzione che il secondo compir a favore di un terzo; CICALA, Ladempimento indiretto del debito altrui, Napoli, 1968 (in Appendice, Delegazione ed espromis-sione), 297 s. (si omettono i richiami nelle note, alle opere di Pellizzi, Bigiavi e Greco, gi citt. nella nt. che qui precede): Se poi ancora nellipotesi in cui il terzo abbia dichiara-to di agire per delega del debitore la dichiarazione del debitore mancasse, il rapporto delegato-delegatario dovrebbe cadere, essendosi, nellipotesi, lassuntore obbligato a pagare appunto come delegato, perci nel presupposto che il iussum esista e sia effica-ce (e quindi di poter conteggiare al delegante quanto promette e paga): poich il iussum del delegante che, attraverso il concorde riferimento che ad esso fanno il delega-to ed il delegatario, d causa al rapporto delegato-delegatario sia pure una causa sui generis, che costituisce un quid medium tra causalit ed astrattezza se il iussum manca (ad esempio per falsit del documento), n interviene la successiva c.d. ratifica, manca la causa che giustifica la nascita del rapporto delegato-delegatario.

35 Sembra infatti conseguenza di unimplicita adesione alla configurazione delloperazione di pagamento a mezzo di carta di credito come cessione del credito (DOLMETTA, La carta di credito, Milano, 1982) limpostazione del problema del concorso di responsabilit del titolare (che consenta labuso della carta senza notiziare il gestore)

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Occorre cio sottolineare che la posizione attiva di chi ha diritto a un risarcimento postula la necessit di una liquidazione del danno e dunque di unattivit per la quale richiesto un certo tempo, ai fini della determinazione del quantum risarcibile, sotto il profilo del nesso causale e del momento da considerarsi per lesatta taxatio del quan-tum36. Nella restituzione, invece, loggetto della prestazione da rendere gi individuato e dunque il configurarsi di un meccanismo restituto-rio appare in assoluto il pi idoneo a ripristinare subito quella dispo-nibilit per il cliente che intrinseca alla moneta scritturale e che co-stituisce un elemento aggiuntivo rispetto alla mera titolarit di un cre-dito risarcitorio.

Nellarea dei servizi di pagamento resta naturalmente spazio per le azioni di carattere risarcitorio, anche in connessione con le azioni di restituzione; un esempio evidente dato dalla previsione dellart. 11, comma 4, d.lgs. 11/2010, che appunto non esclude che, oltre al rim-borso, possa essere previsto il risarcimento di danni ulteriori subiti in conformit della disciplina applicabile al contratto stipulato tra lutilizzatore e il prestatore di servizi di pagamento. Tale norma va presa non nel suo significato letterale, l ove luso dellaggettivo ulte-riori riferito ai danni potrebbe fare pensare a una (incongrua e inop-portuna) indicazione dogmatica del legislatore per linclusione del rimborso tra i rimedi risarcitori di un danno: a considerarne invece il rilievo sistematico, se ne ricava in conformit con il gi delineato principio di neutralit dellintermediario che il rimborso ha natura differente dal risarcimento, e che questultimo intanto pu configurar-si soltanto se la responsabilit per danni ulteriori sia oggetto di specifi-ca pattuizione contrattuale, compatibile con la disciplina dello specifi-co servizio di pagamento.

Anche questa acquisizione appare indicativa di una tendenza dellordinamento ricavabile nellordinamento americano, ad es., dal e dellesercente, che non si accorga delle anomalie nella spendita della carta presso il proprio esercizio, entrambe nei confronti del gestore della carta, su cui v. MUCCIARONE, La prima sentenza, cit., 17 s.

36 Anche nella concezione dellobbligazione pecuniaria come categoria unitaria (N. RIZZO, Il problema dei debiti di valore, cit., 75 ss. e 221 ss.), la determinazione del maggior danno di cui allart. 1224, secondo comma, c.c. importa una considerazione variegata di situazioni che rendono evidente la mancanza di automatismi nella determinazione del quantum di risarcimento (per un ampio riesame della questione generale, v. ora anche TRIMARCHI, Il contratto: inadempimento e rimedi, Milano, 2010, 155 ss.); e per una concreta ipotesi di ripartizione delle responsabilit in ragione del concorso colposo del pagatore rispetto allillecito aquiliano compiuto dal PSP del beneficiario nellerronea identifica-zione di questultimo, v. ABF, Collegio di Roma, decisione n. 723 del 9 marzo 2012.


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caso Evra Corporation37 che vuole la riduzione della responsabilit de-gli intermediari per esigenze di sviluppo dellattivit e incremento del-la concorrenza mediante la standardizzazione dei comportamenti e la facilit di previsione dei rischi, anche in una prospettiva assicurativa.

Induce poi a esaminare come ipotesi primaria di rimedio quello re-stitutorio, proprio il carattere di disponibilit per il cliente della som-ma da restituire, che si coglie nel momento dellaccredito e della di-sponibilit (inclusione nel c.d. saldo disponibile)38, rispetto al quale nemmeno la titolarit di un diritto risarcitorio sancito con sentenza esecutiva passata in giudicato potr mai dirsi equivalente: e ci perch la dimensione del saldo attivo del conto di pagamento quella della immediata disponibilit, alla quale la pretesa risarcitoria non pu esse-re mai esattamente equiparata.

2. Operazione di pagamento e astrattezza.

Manca sia nella direttiva sui servizi di pagamento sia nella direttiva 110/2009/CE sulla moneta elettronica una disciplina dellobbliga-zione pecuniaria39 e dunque in relazione al rapporto di valuta tra cre-ditore e debitore trovano applicazione allobbligazione pecuniaria

37 Evra Corporation v. Swiss Bank Corporation, US District Court, N. D. Illinois, 12 mag-gio 1981 (522 Fed. Suppl. 820), 11 giugno 1981; US Court of Appeals, 7th Circuit,, 19 marzo 1982 (673 Federal Reporter 2d series 251), su cui v. KIENLE, Fehlerhafte Bankber-weisung im internationalen Rechtsverkehr, Frankfurt a. M., 2004, 129, nt. 471; VASSEUR, Les transferts internationaux de fonds La loi type des Nations Unies sur les virements internationaux Les cartes de dbit, in 239 Acadmie de droit international. Recueil des courses, 1993, II, 314 ss.

38 Sulla non coincidenza tra scritturazione in conto e disponibilit della somma, v. SCIARRONE ALIBRANDI, Linterposizione, cit., 185, nt. 25; v. anche art. 120, comma 01, T.u.b., che stabilisce un lasso di tempo di quattro giorni lavorativi tra data contabile e data di-sponibile per gli assegni emessi da o tratti su banche insediate in Italia (in argomento, v. ora MUCCIARONE, Date valuta, di disponibilit e di stornabilit, in Banca, borsa e tit. cred., 2013, I, 314 ss.).

39 Va segnalato che, in Austria, il 16 marzo 2013 entrata in vigore la Zahlungsverzu-gsgesetz (in BGBl I 50/2013), che ha novellato lABGB introducendo il nuovo 907a, ove si disciplina ladempimento del Geldschuld (per un primo commento, con il richiamo dei lavori preparatori del cd. Professorenrunde presieduto da Peter Bydlinski, v. STABEN-THAINER, Die Neuregelung der Geldschuld durch das Zahlungsverzugsgesetz, in Juristische Bltter, 2013, 205 ss.), rimettendo espressamente al debitore la scelta se pagare in contanti o mediante bonifico su un conto del creditore a lui noto. Il secondo comma della norma stabilisce le regole sulladempimento a mezzo di Bankberweisung, con una specifica di-sciplina sullesattezza temporale delladempimento (il debitore deve dare lordine di pa-gamento con sufficiente anticipo perch limporto sia accreditato alla scadenza) e sul rischio del ritardo o del mancato accredito sul conto del creditore (che fa carico al debi-tore, salvo che la causa dipenda dalla banca del creditore).

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primariamente le discipline nazionali di diritto privato, non unificate, degli Stati membri40.

Al di l del problema pratico della prova della sussistenza o meno del consenso o dellautorizzazione del cliente allorch, per trasmettere al prestatore di servizi (PSP)41 lordine di eseguire un trasferimento di fondi, venga utilizzato uno strumento di pagamento di cui terzi pos-sono avere fraudolentemente acquisito il possesso o attuato la clona-zione sono gli effetti complessivi della fattispecie di assenza del con-senso del pagatore che propongono allinterprete le maggiori difficol-t, per il disinteresse del legislatore comunitario a regolare, con la di-rettiva 2007/64/CE sui servizi di pagamento, il rapporto di valuta tra debitore e creditore.

N sembra contraddire tale impostazione generale la previsione, specificamente riferita al solo direct debit, contenuta nellart. 67, comma 1, della Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on payment services in the internal market and amending Directi-ves 2002/65/EC, 2013/36/EU and 2009/110/EC and repealing Directive 2007/64/EC, resa pubblica dalla Commissione Europea il 24 luglio 2013, COM(2013) 547 final, l dove prevede che per gli addebiti di-retti il pagatore ha un diritto incondizionato al rimborso entro i limiti

40 FREITAG, Die Geldschuld im europischen Privatrecht, in AcP, 2013, 130. 41 Gli acronimi PSP e USP si riferiscono rispettivamente ai prestatori di servizi di pa-

gamento e agli utenti (o utilizzatori) dei servizi di pagamento e, nel contesto del presen-te lavoro, potranno essere utilizzati come sinonimi delle pi consuete espressioni ban-ca e cliente, tenuto conto del tradizionale ruolo della banca nella prestazione del ser-vizio dei pagamenti e della sua tuttora centrale posizione, rispetto agli istituti di paga-mento e agli IMEL, nella prestazione dei servizi stessi. Va tuttavia avvertito che la banca, allorch svolge le funzioni di PSP, a differenza degli istituti di pagamento (ISP) e degli istituti di moneta elettronica (IMEL), pu cumulare nella propria posizione soggettiva sia la funzione di pagamento vera e propria (cfr. SANTORO, Gli istituti di pagamento, in Ar-monizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CEE, a cura di M. Rispoli Farina, V. Santoro, A. Sciarrone Alibrandi e O. Troiano, Milano, 2009, 51 ss., sulla distinzione fra attivit bancaria e prestazione di servizi di pagamento) sia quella creditizia, essendo lunico soggetto abilitato a utilizzare i fondi versati dal cliente sul pro-prio conto di pagamento (alias: conto corrente bancario di corrispondenza; cfr. SAN-TORO, op. cit., 75; ID., I conti di pagamento degli Istituti di pagamento, in AA.VV., Il nuovo qua-dro normativo comunitario dei servizi di pagamento. Prime riflessioni, a cura di M. Mancini e M. Perassi, in Quaderni di Ricerca Giuridica della Banca dItalia, n. 63, Roma, 2008, 23 ss.) nellesercizio del credito. Per contrastare dal punto di vista concorrenziale le pratiche di tying delle banche, agli ISP stata concessa una limitata deroga alla neutralit, conce-dendosi di effettuare un finanziamento al cliente per lo svolgimento di singole opera-zioni: sulle ragioni e i limiti di tale possibilit, oltre a SANTORO, Gli istituti di pagamento, cit., 72 ss., v. anche GIMIGLIANO, Lassetto della concorrenza dei servizi di pagamento al dettaglio: continuit e discontinuit della direttiva 2007/64/CE, in Banca impr. soc., 2009, 296 ss.


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di tempo stabiliti nellarticolo 68, a meno che il beneficiario abbia gi adempiuto le obbligazioni contrattuali e i servizi siano gi stati ricevuti o le merci siano gi state consumate dal pagatore42. La specialit della previsio-ne, che si riferisce al solo direct debit tra tutti i servizi di pagamento re-golati, inclina piuttosto a ravvisare nella nuova norma, di cui la Com-missione propone linserimento nella c.d. direttiva PSD2, unipotesi tipizzata di comportamento doloso del pagatore che disconosce laddebito, la quale dunque legittima lexceptio doli del beneficiario ri-spetto allipotesi di storno del pagamento gi ricevuto, a fronte di pre-stazioni gi effettuate. Si tratterebbe dunque di un superamento del principio dellastrattezza dei pagamenti bancari, a fronte di un tentati-vo di truffa a danno del creditore, ipotesi rovesciata ma sostanzialmen-te equivalente a quella dellescussione abusiva del Garantievertrag43. Coinvolgere lintermediario in questioni interpretative riguardanti i rapporti tra pagatore e beneficiario, non desumibili dallordine di pa-gamento, significherebbe ritardare lo svolgimento del Barzahlungsver-kehr e rendere sostanzialmente impossibile o soggetto a continuo controllo umano il trasferimento elettronico di fondi44. Ci non to-

42 For direct debits the payer has an unconditional right for refund within the time

limits set in Article 68, except where the payee has already fulfilled the contractual obligations and the services have already been received or the goods have already been consumed by the payer.

43 Su cui v. PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, 28 ss., e ID., Le garanzie bancarie internazionali (questioni), 78 ss., entrambi ora in PORTALE, Le garanzie ban-carie internazionali, Milano, 1989 (da cui si cita); v. altres, anche per i necessari rinvii alla cospicua dottrina e giurisprudenza sullapplicazione pratica dellistituto dellexceptio doli: CUCCOVILLO, Garanzie autonome, prova liquida e inibitoria di pagamento, in Nuova giur. civ. comm., 2006, 103 ss.; PURPURA, In tema di credito documentario differito (e non): indipendenza dei rapporti, rilievo della frode e pagamento anticipato del beneficiario, in Banca, borsa, tit. cred., 2006, II, 313 ss.; FORLANI, In tema di escussione abusiva di garanzia bancaria autonoma: tra exceptio doli ed opponibilit dei limiti oggettivi della dichiarazione di garanzia, in Banca, borsa, tit. cred., 2010, II, 379 ss.; GEMMA, La fideiussione bancaria a prima richiesta nei rapporti banca-ri, in Le tutele contrattuali e il diritto europeo. Scritti per Adolfo di Majo, cit., 734 ss.; pi in ge-nerale, sullexceptio doli, v. nella dottrina recente: RANIERI, Eccezione di dolo generale, in Dig., Disc. priv., Sez. civ., VII, Torino, 1991, 311 ss.; DOLMETTA, Exceptio doli generalis, in Banca, borsa, tit. cred., 1998, I, 147 ss.; MERUZZI, Lexceptio doli dal diritto civile al diritto commercia-le, Padova, 2005; AA.VV., Leccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e tecniche dottrinali, a cura di L. Garofalo, Padova, 2006.

44 Analogamente, per il Garantievertrag: MEO, Funzione professionale e meritevolezza degli interessi nelle garanzie atipiche, Milano, 1991, 202; per il credito documentario irrevocabile: COSTA, Astrattezza ed eccezioni opponibili nel credito documentario irrevocabile, Milano, 1989, 117, ove il fondamento dellassoluta inopponibilit delle eccezioni fondate sui rapporti intercorrenti tra il compratore-ordinante e la banca, e tra il compratore ed il venditore, viene individuato nella tutela del mercato, inteso come luogo ove si produce e si scam-bia ricchezza, e quindi in un interesse generale della collettivit.

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glie che, in servizi di pagamento pi complessi, ove i rapporti fra le parti siano tutti contrattualmente regolati secondo modalit di esplici-to collegamento negoziale, allora lintermediario possa perdere la sua neutralit e diventare parte di rapporti obbligatori verso entrambe le parti, secondo quanto accade nel servizio della carta di credito ove si aderisca alla teoria del collegamento negoziale45. Tuttavia, anche in tali

45 DI NANNI, Pagamento e sostituzione nella carta di credito, Napoli, 1983, 410 ss.; in Ger-

mania, v. ora HEERMANN, The Status of Multilateral Synallagmas in the Law of Connected Con-tracts, in AA.VV., Networks, a cura di M. Amstutz e G. Teubner, Oxford Portland (Ore-gon), 2009, 103 ss.; nonch gli orientamenti espressi di recente dallABF con le decisioni: Collegio di Roma, n. 2752 del 16 dicembre 2011; Collegio di coordinamento, n. 3299 del 15 ottobre 2012; Collegio di Roma, decisione del 14 giugno 2013 su ricorso n. 977565). Resta fermo che limpostazione qui proposta in termini di astrattezza delloperazione di pagamento potrebbe essere circoscritta per la carta di credito rispetto alla sua generale portata, in quanto ben possibile che lautonomia privata aggiunga ulteriori incarichi a quello di base del trasferimento di denaro (e v., analogamente, nel trasporto, la possibili-t che il vettore si renda anche esattore degli assegni dovuti al destinatario, ex art. 1689, secondo comma, c.c., su cui v. anche la discussione in MAJELLO, Linteresse dello stipulante nel contratto a favore di terzi, Napoli, 1962, 163 ss.). Non si reputi, tuttavia, che alla carta di credito spetta una collocazione speciale, in ragione del collegamento negoziale: occorre infatti considerare, in contrario, che il contratto ha raggiunto una sua tipizzazione inter-nazionale nei moduli contrattuali e nelle esperienze straniere le contestazioni cui si d subito corso con il riaccredito e il charge-back sono quelle relative alla genuinit dellautorizzazione o quelle nelle quali lordine di pagamento sia confezionato dal bene-ficiario, mentre i casi (rari) nei quali le vicende del rapporto di valuta possono rilevare nel rapporto con lemittente potrebbero essere pi agevolmente ricondotte a ipotesi di tipizzazione contrattuale o legale di unexceptio doli idonea a paralizzare il conteggio (e determinare il rimborso, anche dal lato charge-back). N, a ben vedere, largomento della connessione delloperazione di pagamento con unoperazione di credito verso il titolare, per il differimento temporale delladdebito da parte dellemittente, sembra idoneo a fa-re venire meno la sostanziale neutralit dellemittente rispetto alloperazione di paga-mento (potendosi effettivamente negare che lattivit di finanziamento attuata con il dif-ferimento delladdebito possa ricondursi alla creazione di una disponibilit monetaria nellesercizio delloperazione di pagamento, quale quella che si realizza con lattivit bancaria vera e propria, tenuto conto che tale disponibilit non generalizzata, ma rela-tiva ai soli rapporti con gli esercenti convenzionati con il circuito di pagamento della specifica carta dellemittente). Vi dunque un rischio di Fehlentwicklung nellimpostazione ultimamente adottata dallABF italiano: linspectio dellordine di pa-gamento dovrebbe limitarsi alla verifica dellautenticit e validit dellautorizzazione al pagamento, non attribuire allemittente della carta di credito il ruolo improprio di giu-dice della controversia tra emittente e titolare, che sanzioni lesercente con il charge-back laddove reputi che lesercente abbia torto nel rapporto di valuta. Piuttosto un argomen-to a favore di una diversa considerazione della carta di credito nellambito dei servizi di pagamento il suo porsi in termini di operazione di secondo grado, nel senso che ri-spetto al mero trasferimento di fondi da un conto a un altro essa aggiunge altri elementi, di tal che lordine di pagamento non individua i conti da addebitare e accreditare, che


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pi complessi servizi di pagamento dato cogliere, almeno in fase ese-cutiva, le unit minimali dei trasferimenti di fondi che da un soggetto del rapporto fluiscono ad altro soggetto, spesso per il tramite di un in-termediario bancario, se lemittente della carta di credito non svolge anche altri servizi di trasferimento di fondi (nel rapporto emittente-fornitore; successivamente nel rapporto titolare-emittente). Di qui la connotazione del servizio della carta di credito come operazione di pagamento complessa, cio che risulta dal collegamento tra pi servizi di pagamento, con la conseguenza che, ai fini dellapplicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 10/2011 e del 2.1.2 del provvedimento di Banca dItalia del 5 luglio 2011, emanato in attuazione dellart. 31 d.lgs. 10/2011, ciascun segmento che compone loperazione di paga-mento complessa deve essere considerato in modo separato.

Dunque anche nel caso in cui il servizio di pagamento comporti una complessit di azioni e rapporti contrattuali, per i quali non ne-cessariamente vige la regola dellastrattezza (o meglio: dove la stessa non completa, potendosi appunto discorrere di diverso grado di astrattezza, a seconda delloggetto e del numero dei rapporti tra cui si istituisca il collegamento, e non potendo mai mancare in un ordi-namento quale il nostro una causa giustificativa delloperazione), vi alla base un servizio di pagamento pi semplice che costituisce il tramite del trasferimento monetario implicato dal servizio di paga-mento pi complesso. Di conseguenza rispetto a quei servizi pi semplici, implicati dal servizio pi complesso come momenti esecutivi delloperazione, che potr evidenziarsi un trasferimento monetario da un soggetto a un altro, per ravvisare cos gli estremi del percorso del-la moneta che debba essere oggetto di restituzione.

La restituzione della moneta scritturale, a differenza della restitu-zione della moneta legale, non pu essere un mero fatto materiale: una prospettiva diversa ricondurrebbe nellambito di ci che non pertinente, e quindi da ignorare, le modalit esecutive della prestazio- invece potranno essere individuati soltanto mediante lesame di contratti esterni allordine di pagamento e saranno, in effetti, accreditati e addebitati secondo modalit, tempi e importi non coincidenti (lesercente riceve una somma da cui lemittente detrae una percentuale di remunerazione del servizio). Data la funzione anche creditizia della carta per il titolare, laddebito a questultimo avverr in chiusura del periodo di contabi-lizzazione delle spese, di solito mediante addebito diretto da parte dellemittente (che si porr allora alla stregua di beneficiario) sul conto di pagamento presso altro PSP indica-to dallutilizzatore, titolare della carta (cfr. la descrizione delloperazione nel Provvedi-mento della Banca dItalia del 5 luglio 2011: su cui v. infra nel testo), e dunque in un momento presumibilmente successivo a quello dellincasso da parte dellesercente verso lemittente.

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ne del servizio di pagamento, fondandosi peraltro su una scelta assio-logica a sua volta da rimandarsi al paradigma del versamento o accre-ditamento di moneta sul conto di pagamento alla stregua del lancio dei dobloni in un forziere46: il limite di tale visione , dunque, quello di trattare la moneta scritturale come la moneta contante, laddove le caratteristiche della moneta qua utimur la rendono intrinsecamente di-versa; e la stessa possibilit per il custode del forziere di creare tempo-raneamente ex nihilo nuovi dobloni, mediante aperture di credito in attesa del ricevimento di dobloni in viaggio, espone lintero sistema dei pagamenti a rischi ben diversi da quelli del trasporto delle merci. In buona sostanza, la visione tradizionale della banca del beneficiario come indicato per il pagamento ex art. 1188 c.c.47 pone fuori dal cono di luce della fattispecie la possibilit che lindicato dal creditore si ac-cordi con il delegato dal debitore per effettuare anticipatamente lui stesso la prestazione (prima, cio, di averla a sua volta ricevuta), acqui-sendo cos un credito nei confronti del delegato stesso, ovvero decida in autonomia di anticipare al creditore la somma dovuta, realizzando un vero e proprio pagamento del terzo (1180 c.c.), ovvero da unespromissione (art. 1272 c.c.), qualora il pagamento sia preceduto da un espresso impegno della banca del beneficiario a mettergli pre-ventivamente a disposizione la somma sul suo conto, prima che la stes-sa sia pervenuta nella disponibilit dellaccreditante.

La carenza di fisicit del supporto implica che vi debba essere un fatto giuridico, di natura accertativa e contabile, che ripristini median-

46 MONATERI, Trust: fiducia, ontologia e potere, in La fiducia e i rapporti fiduciari. Tra dirit-to privato e regole del mercato finanziario, Atti del Convegno Bergamo, 22-23 aprile 2012, a cura di E. Ginevra, Milano, 2012, 281; v., ad es., LUMINOSO, Spunti in tema di revocatoria fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario e di mandato in rem propriam allincasso, in Banca, borsa e tit. cred., 1986, I, 162: Poich le somme che il delegato o il rappresentante ricevono sono destinate al creditore del rappresentato o del delegante che lunico de-stinatario finale delle stesse, non pu dirsi che il mandatario o il delegato, percependo tali somme, conseguano un arricchimento patrimoniale. Si in presenza, in sostanza, di una traditio pecuniae e di un conseguente acquisto in propriet del denaro (per c.d. com-mixtio nummorum [v. pure art. 939]), da parte del rappresentante o del delegato, di natu-ra squisitamente strumentale, che rileva come tale non solo nel rapporto interno man-dante-mandatario o nel rapporto di provvista delegante-delegato, ma altres, in conse-guenza dellesternarsi di tale rapporto nei confronti del creditore accipiente, nel rappor-to c.d. esterno (rappresentato-creditore) o nel rapporto di valuta (delegante-delegatario).

47 Cfr., per tutti, FIORENTINO, Le operazioni bancarie, Napoli, 1964, 223 ss.; G.F. CAMPO-BASSO, Bancogiro e moneta scritturale, Bari, 1979, 95; MOLLE, I contratti bancari4, in Trattato Cicu-Messineo, Milano, 1981, 490 ss.: FARENGA, La moneta bancaria, Torino, 1997, 95 ss. (ove altri rinvii).


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te una scritturazione di segno opposto la situazione di disponibilit che era venuta a mancare con il trasferimento. ben nota per il diritto tedesco la distinzione tra Anspruch auf Gutschrift e Anspruch aus Gu-tschrift48, ritenendosi generalmente che laccreditamento determina una posizione del cliente beneficiario definitiva (aus Gutschrift), im-mune da eccezioni della banca stessa che ha effettuato laccredito, mentre la ricezione dei fondi da parte di questultima nel rapporto in-terbancario fa sorgere in capo al cliente un diritto allaccredito (auf Gutschrift)49 che resterebbe pertanto esposto allesercizio del potere di revoca, alle eccezioni desumibili dal rapporto di provvista e di valuta, etc. Solo latto di accreditamento, concepito dalla dottrina tedesca come promessa astratta di pagamento della banca, sarebbe, quindi,

48 Su cui v. HEFERMEHL, Rechtsfragen des berweisungsverkehrs, in Festschrift fr Phillipp

Mhring, Mnchen, 1975, 386 e, da noi, SCIARRONE ALIBRANDI, Linterposizione della banca nelladempimento dellobbligazione pecuniaria, Milano, 1997, 89, nt. 86, e 60 s., nt. 26.

49 Per una trattazione recente, GRAS, Zahlungszusagen im bargeldlosen Zahlungsverkehr: Bestandsaufnahme Analyse Kritik, Berlin, 2006, 90 ss., il quale (scrivendo prima della direttiva PSD) richiama le critiche al carattere provvisorio del diritto auf Gutschrift e la sua conseguente inidoneit ad assicurare la sicurezza della moneta scritturale (96), tenu-to conto della possibilit di revoca del bonifico da parte dellordinante sino al momento dellavvenuto accreditamento al beneficiario (per analoga considerazione, con riferi-mento alla tradizionale costruzione del bancogiro come delegazione, v. MARTUCCELLI, Obbligazioni pecuniarie e pagamento virtuale, cit., 166). Lentrata in vigore nel 1999 dellberweisungsgesetz, in attuazione della direttiva 97/5/CE, da un lato aveva eliminato la condizione risolutiva dellAnspruch auf Gutschrift costituita dalla precedente possibilit di Widderuf des berweisungsvertrages, senza tuttavia eliminare il problema delle altre eccezioni opponibili al beneficiario. Il principio generale che il beneficiario resta espo-sto a tutte le eccezioni che nel rapporto di provvista possono essere opposte alla banca e ci determina, secondo G. (98), possibilit di considerazione attenta degli interessi, se il diritto allaccredito viene interpretato come pretesa non fondata in via generale sul mandato, ma specificamente sul contratto di giro (Girovertrag) tra il beneficiario e la banca: rimangono a esso estranee tutte le eccezioni derivanti dal rapporto di valuta tra beneficiario e ordinante. Parimenti non potrebbero essergli opposte eccezioni de iure tertii relative al rapporto tra lordinante e la sua banca, che ne corre il rischio (carenza di fondi disponibili o pignoramento del conto dellordinante), restando invece aperta la questione della mancata disponibilit dei fondi, l dove si sono contrapposte la tesi della giurisprudenza sulla responsabilit della banca anche ove laccredito interbancario non fosse stato seguito dalla consegna dei fondi (caso delle steckengebliebene Bankberwei-sungen a seguito della cessazione dei rapporti bancari tra est e ovest della Germania dopo il 1945, ricordato anche da G.F. CAMPOBASSO, Bancogiro e moneta scritturale, Bari, 1979, 18, nt. 44) e la pi moderna tesi della neutralit dellintermediario fondata sul 667 BGB (CANARIS, Bankvertragsrecht4, in Handelsgesetzbuch. Grosskommentar fondato da H. Staub, 4. ed. a cura di C.W. Canaris, W. Schilling e P. Ulmer, Bd. 5, I, Berlin, 1988, 264, Rn. 402; SCHN, Prinzipien des Bargeldlosenzahlungsverkehrs, in AcP, 1998, 416 s.).

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idoneo a fondare un diritto del beneficiario veramente sicuro e im-mune da qualsiasi eccezione50.

Levoluzione del sistema dei pagamenti resa possibile dallinfor-matica51 ha incrementato la complessit delloperazione di pagamento sotto il profilo delle modificazioni delle posizioni obbligatorie nel cor-so dello svolgimento della stessa, ma al contempo reso evidente, nella psicologia e nella prassi degli operatori52, una semplificazione della fat-tispecie esecutiva in termini di trasporto, con caratteristiche di sicu-rezza, di una merce di altissima fungibilit53. Se ne ricava, per un verso, il progressivo allontanamento del risultato finale per il cliente pagatore dalla sfera di controllo della sua banca54 e la necessit della collaborazione interbancaria, tanto pi che laccesso ai sistemi di pa-gamento (cio ai metodi pi efficienti e rapidi di trasporto dei fon-di) consentito soltanto alle banche55 e pertanto i PSP non bancari

50 Il passo che precede nel testo tratto da SCIARRONE ALIBRANDI, Linterposizione della banca, cit., 89, nt. 79, la quale richiama CANARIS, Bankvertragsrecht4, cit., 269, Rn. 411 e 274 s., Rn. 417, per la riconduzione dellaccreditamento allo schema del contratto obbligato-rio astratto di cui ai 780 e 781 BGB.

51 Evoluzione delle cui tappe rende conto T. PADOA SCHIOPPA, La moneta e il sistema dei pagamenti, Bologna, 1992, passim e spec. 9 ss., 15 ss., 43 ss., 73 ss., 99 ss., 185 ss.; per gli sviluppi successivi, v. BONAIUTI e VALCAMONICI, Il sistema dei pagamenti: economia e regole. I fattori evolutivi e gli impatti della direttiva sui servizi di pagamento, Roma, 2010, 143 ss., 197 ss., 249 ss. e 281 ss.; WANDHFER, EU Payments Integration. The Tale of SEPA, PSD and other Mile-stones Along the Road, Basingstoke, 2010.

52 Si ringraziano il Dott. Stefano Del Punta e i suoi collaboratori Marco Antonio Ber-totti, Emanuele Attilio Renati, Claudia Boni e Antonio Stefani, del gruppo Intesa San-paolo, per le numerose informazioni relative allo stato della prassi, cortesemente esposte in un incontro del 17 settembre 2012; di ogni errore od opinione qui espressa, resta, come di regola, esclusivo responsabile chi scrive.

53 Sulla perfetta liquidit della moneta e sul suo carattere di assoluta fungibilit v., per tutti, N. CATALA, La nature juridique du payement, Paris, 1961, 137 ss.

54 Rispetto al tema oggetto di indagine costituisce un caso del tutto particolare quello delle operazioni hausinterne, di cui ipotesi paradigmatica, ma marginale (cos SCIARRONE ALIBRANDI, Linterposizione, cit., 154), quella del trasferimento di fondi tra cor-rentisti della stessa banca. Diversa ancora lipotesi del bonifico a se stesso, nella quale in-vece qualora si tratti di trasferimento di fondi tra conti intrattenuti presso PSP diversi la dimensione procedimentale emerge in tutta la sua dimensione di astrattezza rispetto al sottostante (inesistente) rapporto di valuta (per la tesi che dalla disciplina comunitaria nella specie, quella dei bonifici transfrontalieri di cui al previgente d.lgs. n. 28 luglio 2000, n. 253, in attuazione della direttiva 97/5/CE nulla sia ricavabile, direttamente o indirettamente, in ordine allobbligazione principale per cui disposto il bonifico, e sul necessario facere interpositorio da parte dellintermediario: CARRIERO, Verso un nuovo diritto privato dei pagamenti, in AA.VV., Il diritto del sistema dei pagamenti, a cura di G. Carrie-ro e V. Santoro, Milano, 2005, 26).

55 Il numero dei soggetti titolari di conti accentrati diretti presso i sistemi di paga-


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sono costretti ad avvalersi di un prestatore di servizi di pagamento che sia anche banca per potere eseguire gli ordini nel modo pi rapido. Va sottolineato che la rete di rapporti interbancari costituisce un sistema oggi per lo pi invisibile, di una complessit variabile: come si rile-vato da parte di un Autore belga56, quando il numero di intermediari poco elevato, sufficiente che le rispettive banche del creditore e del debitore siano in relazione di conto corrente fra loro, ci che consen-tir alle stesse di procedere a una compensazione bilaterale a fine giornata, con pagamento del saldo netto che ne risulta. Di contro, da-ta la moltiplicazione degli intermediari finanziari e la variet degli strumenti utilizzati, le banche per ragioni di efficienza si raggruppano in centri di scambio e di compensazione dove si trasmettono gli ordini di pagamento e dove si pagano rapidamente il dovuto per il tramite di un agente centralizzatore57: con la precisazione che nella maggior parte dei casi la banca centrale a sostenere tale ruolo, poich tiene i conti di ciascuna banca partecipante e pu cos procedere agli accredi-ti e agli addebiti necessari58. Il ruolo della banca centrale e i pericoli

menti gestiti dalla Banca dItalia si aggira, infatti, attorno al centinaio (cfr. BANCA DITALIA, Supplementi al bollettino statistico. Indicatori monetari e finanziari. Sistema dei paga-menti, n. 25, 21 maggio 2013, Tav. 9 e 10).

56 THUNIS, Responsabilit du banquier et automatisation des paiements, Namur, 1996, 18, da cui sono tratte le citazioni che seguono nel testo.

57 Il tema della compensazione multilaterale e del contratto di riscontro stato af-frontato, di recente, nelle monografie di OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta nei sistemi di pagamento, Milano, 2002, Parte Prima, passim e in part. 51 ss.; DELOZIRELE FUR, La compensation dite multilatrale, Paris, 2003; MANCINI, Procedure, regole, funzione della compensazione multilaterale dei recapiti monetari nei pagamenti transnazionali e in quelli interni, in AA.VV., Il diritto del sistema dei pagamenti, a cura di G. Carriero e V. Santoro, cit., 235 ss.; ROUSSILLE, La compensation multilatrale, Paris, 2006.

58 La distinzione fra sistemi che regolano in moneta di banca centrale e moneta di banca commerciale alla base anche dei principi di funzionamento elaborati nei docu-menti della Banca dei Regolamenti Internazionali: cfr. BANCA DEI REGOLAMENTI INTERNA-ZIONALI, Core Principles for Systemically Important Payment Systems, Basel, 2001, Principio VI, in base al quale lattivit utilizzata per il regolamento dovrebbe rappresentare, di prefe-renza, un credito verso la banca centrale o, se sono impiegate altre attivit, queste do-vrebbero comportare rischi di credito e di liquidit bassi o nulli. La distinzione impor-tante, nellottica della sorveglianza sui sistemi di pagamento, perch soltanto un regola-mento ravvicinato nel tempo delle passivit di banca centrale assicura la stabilit di si-stemi operanti molto rapidamente e per volumi elevati, come ora avviene a seguito della rivoluzione informatica e dellaccentramento dei pagamenti su circuiti sempre pi cen-tralizzati. Per contro, sistemi di pagamento che regolano su passivit di banca commer-ciale lasciano sussistere fra gli operatori rapporti di credito, che protraendosi nel tem-po possono incrementare il rischio sistemico (v. anche GIOVANOLI, Bargeld Buchgeld Zentralbankgeld. Einheit oder Vielfalt im Geldbegriff, in Festschrift fr Beat Kleiner, Zrich, 1993,

VINCENZO DE STASIO

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che loperazione di pagamento pu incontrare, nel corso del suo svol-gimento, sono diretta conseguenza del ruolo della tecnica dei paga-menti: le economie di scala inducono, nel canale interbancario, a un raggruppamento dei piccoli pagamenti in spedizioni pi grosse, in termini concettualmente non diversi da quanto abbia inciso sul tra-sporto linnovazione tecnica, rendendo convenienti le spedizioni di colli raggruppati in luogo di colli singoli59. Allinnovazione tecnica60 fa riscontro una riduzione di costi, ma anche un aggravamento dei rischi potenziali dovuti allaccresciuta dimensione dei mezzi di trasporto (come il naufragio di una grossa petroliera ha conseguenze ben pi gravi di quelle di una piccola nave)61: cos, la mancata esecuzione di un trasferimento di fondi interbancario, che ammonti a svariati milioni di euro, derivante dallaggregazione di un numero elevato di piccole operazioni, determina un potenziale rischio di controparte62 che deve 87 ss.).

59 Sullemersione dei servizi groupage nel settore dei trasporti e le conseguenze trat-te da PARDESSUS, Cours de droit commercial5, Paris, 1856, 81, circa il ruolo dello spedizionie-re, che cessava di agire in quanto tale, e veniva considerato vettore (conforme VIVANTE, Trattato di diritto commerciale5, IV, Milano, 1929, 527, per il quale ragionevole di aggra-vare la responsabilit dello spedizioniere che aumenta i suoi profitti, poich riunendo le spedizioni dei diversi clienti ottiene lapplicazione di tariffe, che decrescono collaumentare dei trasporti complessivi), cfr. ZUNARELLI, La nozione di vetto

operazione di pagamento non autorizzata e … · vincenzo de stasio — 8 — capitolo terzo...

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