OSLO BYFOGDEMBETE

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Avsagt: 22. september 2016 i Oslo byfogdembete, Oslo tinghus

Sak nr.: 16-126305TVI-OBYF

Dommer: Dommer Helge Johannessen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Aberia Ung AS Advokat Aksel Joachim Hageler Aleris Ungplan & Boi AS Advokat Aksel Joachim Hageler Boenheten AS Advokat Aksel Joachim Hageler Jentespranget AS Advokat Aksel Joachim Hageler Løft AS Advokat Aksel Joachim Hageler Solhaugen Miljøhjem AS Advokat Aksel Joachim Hageler Rena Ungdoms og Familiesenter AS Advokat Aksel Joachim Hageler

mot

Oslo kommune Barne og Familieetaten Advokat Tomasz Edsberg

- 2 - 16-126305TVI-OBYF

KJENNELSE

Aberia Ung AS, Aleris Ungplan & Boi AS, Boenheten AS, Jentespranget AS, Løft AS,

Solhaugen Miljøhjem AS og Rena Ungdoms og Familiesenter AS har begjært midlertidig

forføyning overfor Oslo kommune Barne- og Familieetaten med følgende påstand:

1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt i konkurransen utlyst 27. mai 2016 om

anskaffelse av rammeavtale om plasser i barneverninstitusjoner inntil det er

rettskraftig avgjort om det er anledning til å ekskludere ikke-ideelle aktører fra

konkurransen.

2. Saksøkerne tilkjennes saksomkostninger.

Datoen 27. mai er feilskrift for 30. mai 2016 som er datoen for utlysningen av

konkurransen.

Rettsmøte ble avholdt den 31. august til 2. september 2016. På grunn av stor

arbeidsbelastning er kjennelse avsagt mer enn 14 dager etter rettsmøte.

Sakens bakgrunn:

Oslo kommune ved Barne- og familieetaten (heretter kommunen) utlyste den 30. mai 2016

konkurranse om anskaffelse av rammeavtale om plasser i barneverninstitusjoner. Formålet

med konkurransen var i følge konkurransegrunnlaget punkt 1.2.1 å supplere Oslo

kommunes egne institusjonsplasser og sikre at barn i Oslo får riktig hjelp til riktig tid ved

opphold i institusjon i henhold til lov om barneverntjenester §§ 4-4 sjette ledd, 4-12, 4-26

og 4-24 andre ledd. Målgruppen er barn mellom 10 og 18 år.

Barne- og familieetaten har allerede rammeavtaler om plasser i barneverninstitusjoner som

løper ut 30. juni 2017. Disse plassene dekker ikke kommunens behov. Fram til 30. juni

2017 vil allerede inngåtte kontrakter bli prioritert slik at kontrakter inngått i den aktuelle

anskaffelsen vil ha preg av å være suppleringskontrakter (fase 1). Anslått omfang i fase 1

er ca. 30 plasser. I tiden fra 1. juli 2017 (fase 2) vil anslått omfang være 85-95 plasser.

Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget estimert til i størrelsesorden 1,3 milliarder

-1,7 milliarder kroner avhengig av om oppdragsgiver benytter opsjonen for forlengelse.

Rammeavtalenes varighet er satt til 4 år med mulighet for forlengelse i 1 +1 år fra oppstart

1. oktober 2016. Tjenestene skal utføres i perioden 1. oktober 2016 til 30. september 2020

pluss eventuell forlengelse.

Det fremgår av konkurransegrunnlaget at anskaffelsen gjennomføres etter forskrift om

offentlige anskaffelser (FOA) del I og etter bestemmelsene i konkurransegrunnlaget.

- 3 - 16-126305TVI-OBYF

Det er fire typer behovskategorier som er definert: 1) Omsorgstiltak, 2) tiltak for barn med

alvorlige og sammensatte atferdsutrykk, 3) rusbehandlingstiltak og 4) enetiltak.

Det følger av konkurransegrunnlaget punkt 3.8 at konkurransen er reservert for ideelle

organisasjoner. Dette er formulert som et krav om at: "Leverandøren skal være en ideell

organisasjon". Det er stilt følgende dokumentasjonskrav:

"Dokumentasjon på at leverandøren ikke har et kommersielt formål og at et eventuelt

overskudd blir ført tilbake til virksomheten. Leverandøren må være selvstendig og

uavhengig av offentlige og kommersielle interesser."

Saksøkerne er leverandører av barneverntjenester av de typer som etterspørres i

konkurransen. Det er enighet mellom partene om at saksøkerne er kvalifiserte og har de

nødvendige offentlige godkjennelser og er underlagt den nødvendige kontroll etter

lovgivningen. Saksøkerne har det til felles at de ikke fyller vilkårene i

konkurransegrunnlaget om å være ideelle organisasjoner. Retten legger til grunn at det er

enighet om at saksøkerne ellers fyller de vilkår som settes i konkurransegrunnlaget for å

være leverandør i konkurransen.

Konkurransen var opprinnelig planlagt som en åpen konkurranse der også kommersielle

aktører kunne delta. Opprinnelig var det planlagt utlysning den 9. september 2016 med

innleveringsfrist 24. oktober 2016. Frist for signering var opprinnelig planlagt til 30. juni

2017. Fordi implementeringen av det nye anskaffelsesdirektivet (direktiv 2014/24) ble

utsatt og ny FOA ikke skulle tre i kraft før i 2017, besluttet Barne- og familieetaten å

fremskynde konkurransen, slik at en kunne benytte muligheten til å reservere konkurransen

for ideelle organisasjoner. Barne- og familieetaten reserverte konkurransen til ideelle

organisasjoner på bakgrunn av byrådets uttalte politikk på området.

Anskaffelsen gjelder plasser i barneverninstitusjoner. Det er gitt regler om slike

institusjoner i barnevernloven kapittel 5. De aktuelle institusjonene må være godkjent etter

barnevernloven § 5-8 og forskrift om godkjenning av private og kommunale institusjoner

(forskrift nr. 1283 for 2003). Fylkesmannen fører tilsyn med institusjonene. Det er i § 5-9

gitt regler om friheter og beføyelser overfor barn i slike institusjoner. Det er gitt en egen

forskrift (nr. 1103 for 2011) om rettigheter og bruk av tvang under opphold i

barnevernsinstitusjon (rettighetsforskriften), med tilhørende rundskriv Q 19/12.

Saksøkerne har i det vesentlige gjort gjeldende:

Kommunen har ikke rettslig anledning til å reservere konkurransen for kun ideelle

organisasjoner. Derfor har saksøkerne rett til å levere tilbud i konkurransen. Verken

unntaket for kontrakter med ideelle organisasjoner, jf. FOA § 2-1 tredje ledd bokstav a

- 4 - 16-126305TVI-OBYF

eller unntaket for offentlig myndighetsutøvelse, jf. § 1-3 andre ledd bokstav k kan

anvendes. Følgelig er saksøkerne uberettiget stengt ute fra å være med i konkurransen.

Det anføres at reserveringen av konkurransen for kun ideelle organisasjoner innebærer en

diskriminering av de ikke ideelle organisasjonene (de kommersielle). Denne

diskrimineringen er i strid med likebehandlingsprinsippet og utgjør en restriksjon på

etableringsfriheten og tjenestefriheten i EØS-avtalen.

Likebehandlingskravet fremgår av lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 5, FOA § 3-1 og

det gjeldende direktivet 2004/18 artikkel 2. Direktivets artikkel 2 gjelder også uprioriterte

tjenester. Restriksjoner er som hovedregel forbudt etter EØS-avtalen artikkel 31 og 36.

EØS-avtalen herunder de nevnte artikler gjelder som norsk lov og har forrang foran øvrig

lovgivning.

EU-kommisjonen har uttalt seg om problemstillingen i sin veileder "Buying Social" fra

oktober 2010. I utgangspunktet kan en ikke skille mellom forskjellige typer leverandører.

På området sosiale tjenester er det mulig "in execptional cases when certain spesific

conditions are met" å reservere anskaffelsen for "non-profit operators". Det kreves i følge

veilederen at det er gitt nasjonal lovgivning som regulerer det aktuelle området og

reserverer det for non-profit organisasjoner. Det uttales at slik lovgivning innebærer en

restriksjon på tjeneste- og etableringsfriheten og må rettferdiggjøres konkret i den enkelte

sak. Det kreves da etter rettspraksis at restriksjonen er et nødvendig og proposjonalt

virkemiddel for å oppfylle et tvingende allment hensyn. Det vises særskilt til sak C-70/95

(Sodemare). Det anføres at uttalelsen må ha betydelig rettskildemessig vekt.

Det anføres fra saksøkerne at forskjellsbehandlingen i denne saken ikke er bygget på

forskjeller i kvalitet. Det foreligger ikke en særlig lov som regulerer disse tjenestene og

reserverer dem for ideelle organisasjoner. Restriksjonen fremmer ikke et tvingende allment

hensyn og er ikke nødvendig og proporsjonalt for å nå de mål restriksjonen skal oppfylle.

Dessuten skiller ikke den norske regelen mellom non-profit og andre organisasjoner.

Ideelle organisasjoner omfatter også organisasjoner som faller utenfor reglene for non-

profitt i EU/EØS-retten. Dessuten er ikke anvendelsen av restriksjonen konsistent.

Unntaket i FOA § 2-1 tredje ledd gir innkjøperne et valg, slik at loven ikke er konsistent.

Ei heller er praksis konsistent. Oslo kommune har variert sine innkjøp av

barneverntjenester mellom åpne og begrensede (kun for ideelle) anbudsrunder. Dessuten er

begrepet ideelle organisasjoner ikke klart nok og det foreligger ikke klare retningslinjer for

avgrensningen, noe som fører til usikker praksis. Når kommunen ikke opptrer konsistent

kan restriksjonen ikke forsvares.

Saksøker viser til sak C-55/94 (Gebhard). Det fremgår av avsnitt 33 at restriksjoner kan

godtas hvis de oppfyller fire vilkår. Restriksjonen må anvendes på en ikke diskriminerende

måte, må rettferdiggjøres av et tvingende allment hensyn og må være et nødvendig og

- 5 - 16-126305TVI-OBYF

proporsjonalt virkemiddel for å nå det allmenne hensynet. Det vises også til sak C-169/07

(Hartlauer). I avsnitt 55 understrekes at restriksjonen må praktiseres konsistent og

systematisk. Se også avsnitt 63. Det vises videre til avsnitt 64 og det anføres at det stilles

krav til et klart regelverk, noe som ikke foreligger i denne saken.

Bevisføringen viser at anskaffelsen er reservert for ideelle organisasjoner fordi en ønsker å

prioritere disse og hindre at kommersielle tar overskudd ut av virksomhet basert på slike

anskaffelser.

Det anføres at også ideelle organisasjoner får overskudd på disse kontraktene og at dette

ofte anvendes i andre deler av virksomheten. Derfor er overskudd ikke en relevant

forskjell. Realiteten er at en skjermer de ideelle fordi en frykter at disse ikke kan

konkurrere på pris. Å hindre profitt er ikke et tvingende allment hensyn når det betales

markedspris og ikke bare gis kostnadsdekning.

I sak C-113/13 (Spezzino) godtok domstolen en avgrensing til non-profit organisasjoner i

et tilfelle der Italiensk lovgivning kun åpnet for kostnadsdekning og hvor organisasjonene i

hovedsak benyttet frivillig arbeidskraft. Det tvingende allmenne hensynet var hensynet til

helsevesenets økonomi. Bruken av non-profit organisasjoner var i saken lovregulert i

detalj. Dette er ikke situasjonen i denne saken. Hensynet bak det norsk unntaket er å

beskytte ideelle organisasjoner mot konkurranse og mer generelt støtte ideell virksomhet.

Dette er ikke et tvingende allment hensyn og er uansett ikke nødvendig og forholdsmessig,

fordi en kan oppnå formålet på andre og mer treffsikre måter enn å reservere innkjøp for

ideelle organisasjoner.

Dommen i Spezzino innebærer en innstramning sett i forhold til tidligere praksis, som

innebærer at Oslo kommunes reservasjon av anskaffelsen er ulovlig.

Det nye direktivet 2014/24 må få betydning for tolkningen. Likebehandlingsprinsippet må

forstås likt i gjeldende og nytt direktiv.

Heller ikke unntaket i FOA § 1-3 andre ledd bokstav k jf. EØS-avtalen artikkel 39, jf. 32

kommer til anvendelse i saken.

Dette unntaket er ikke påberopt i konkurransegrunnlaget, men er først påberopt av

kommunen overfor retten. Dette har betydning når en skal vurdere om unntaket kan

komme til anvendelse og når en skal vurdere om unntaket er anvendt konsistent. Hadde

kommunen ment at den kunne anvendt FOA § 1-3 andre ledd bokstav k, hadde

konkurransen ikke først vært åpen for så å bli forsert for å utnytte det tidsvindu som

oppstod ved utsatt iverksettelse av det nye direktivet.

- 6 - 16-126305TVI-OBYF

Hva som er utøvelse av offentlig myndighet må avgjøres ut fra EU/EØS-rettslige kilder.

Begrepet har et autonomt innhold. Unntaket innebærer at de aktuelle type tjenester løftes

helt ut av anvendelsesområdet for EØS-avtalen. Rettspraksis er streng mht. hva som

omfattes av unntaket. EU-domstolen har ikke godtatt bruk av unntaket i de saker den har

behandlet.

Det må stilles et krav til konsistent anvendelse. En kan ikke slik praksis er i Oslo delvis ha

åpne konkurranser på området og delvis begrensede.

Den maktutøvelse overfor barna som er aktuelt for institusjonene er ikke av en slik klar og

kvalifisert art at den omfattes av unntaket. Institusjonene er forholdsgodkjente og er

underlagt fylkesmannens kontroll. Det er statlige myndigheter som bestemmer om barna

skal plasseres i institusjonen mot sin vilje og som velger hvilken institusjon som skal

brukes. Den reelle myndigheten til å utøve makt ligger hos myndighetsorganene rundt

institusjonene. Den makt institusjonene kan utøve ligner mer på den makt enhver kan utøve

i kraft av alminnelig handlefrihet, oppdrageransvar og nødverge/nødrett. Bevisførselen

viser rent faktisk at bruken av tvang er begrenset. Det må gå en nedre grense, ellers vil

mange tjenester som har elementer av tvang kunne omfattes.

Unntaket kommer derfor ikke til anvendelse.

Det foreligger etter dette et hovedkrav og partene er enige om at det derfor foreligger en

sikringsgrunn. En stans av anskaffelsen vil ikke være et uforholdsmessig inngrep. Det vises

til at anskaffelsen, før den ble forsert var planlagt med signering 30. juni 2017. Kommunen

kan dessuten foreta løpende dekningskjøp, herunder hos de som har kontrakt som løper

fram til 30. juni 2017.

Kommunen har i det vesentlige anført:

Det er ikke bestridt og det er klart at det etter FOA § 2-1 tredje ledd bokstav a er anledning

til å reservere konkurransen til ideelle organisasjoner. Spørsmålet er om denne

bestemmelsen skal settes til side på grunnlag av EØS-retten.

Dessuten kommer unntaket for myndighetsutøvelse til anvendelse i saken, jf. FOA § 1-3

andre ledd bokstav k med henvisning til artikkel 39 jf. 32 i EØS-avtalen.

Det er ikke grunnlag for å sette FOA § 2-1 tredje ledd bokstav a til side iht. EØS-

regelverket. Det nye direktivet 2014/24 kommer ikke til anvendelse fordi direktivet ikke

har trådt i kraft i EØS-området. Det gjeldende direktivet 2004/18 innebærer ikke at FOA 2-

1 tredje ledd bokstav a kan settes til side. Heller ikke de fire friheter, jf. artikkel 31 og 36,

fører til et slikt resultat.

- 7 - 16-126305TVI-OBYF

Direktiv 2004/18 skiller mellom prioriterte og uprioriterte tjenester. Barneverntjenester er

uprioriterte tjenester i direktivets forstand. Direktivet har ingen regulering som er relevant

for denne saken. Likebehandlingsprinsippet i direktivets artikkel 2 er det samme som

følger av alminnelig EØS-rett og har derfor ikke selvstendig betydning ved siden av

artikkel 31 og 36 i EØS-avtalen. Direktivet har derfor ingen skranker som er relevante i

denne saken.

Heller ikke grunnleggende EU/EØS-rettslige regler er til hinder for å bruke unntaket i FOA

§ 2-1 tredje ledd bokstav a.

ESA la til grunn i sin avgjørelse fra 21. juni 2010 at man kan reservere anbud på dette

området for ideelle organisasjoner. ESA vurderte den gangen de samme forhold som i

denne saken. Det ble vist til Sodermaredommen (C-70/95) hvor det ikke ble ansett å være i

strid med etableringsretten å reservere anbud for non-profittorganisasjoner. ESAs

avgjørelse er direkte anvendelig i denne saken.

Det følger av Sodermare at EU/EØS-retten ikke innskrenker medlemsstatenes frihet til å

organisere sine velferdssystemer. Medlemsstatene kan stille vilkår om at private

tjenesteytere som skal operere innenfor velferdssystemet ikke skal ha et økonomisk formål.

Et slikt vilkår er ikke diskriminerende. Unntaket i FOA § 2-1 tredje ledd bokstav a er ikke

diskriminerende.

Nyere praksis fra EU-domstolen endrer ikke dette utgangspunktet. Dommen i Spezzino (C-

113/13) endrer ikke gjeldende rett. Det vises til dommen i Sodermare. Spezzino gjaldt et

annet faktum og dommen kan ikke anvendes antitetisk. Heller ikke CASTA (C-50/14)

endrer situasjonen. ESAs konklusjon kan fortsatt legges til grunn.

Den nærmere definisjonen av ideell organisasjon i konkurransegrunnlaget er ikke til hinder

for å anvende FOA § 2-1 tredje ledd bokstav a.

Selv om retten skulle komme til at FOA § 2-1 tredje ledd bokstav a ikke kommer til

anvendelse i saken, kommer reglene om myndighetsunntaket i § 1-3 andre ledd bokstav k,

jf. EØS-avtalen artikkel 39, jf. 32 til anvendelse.

Hvis en er innenfor området for unntaket, gjelder ikke EØS-avtalens regler. Da kan en

reservere anskaffelsen for ideelle organisasjoner.

Det er enighet om at begrepet utøvelse av offentlig myndighet er et autonomt EU/EØS-

rettslig begrep. Det følger av ordlyden i EØS-avtalen at det holder at en bare leilighetsvis

utøver offentlig myndighet.

- 8 - 16-126305TVI-OBYF

Tjenesteytere som driver institusjon for barn/ungdom som er plassert i medhold av

barnevernloven, utøver offentlig myndighet i EØS-avtalens forstand.

Kommunen anfører at de beføyelser institusjonen har over barna i institusjonen, faller inn

under begrepet offentlig myndighet. KOFA 2010-364 fant dette klart for plasseringer med

grunnlag i barnevernloven §§ 4-12, 4-24 og 4-26. KOFA tok ikke endelig stilling til

barnevernloven § 4-4. Kommunen mener også plassering etter § 4-4 innebærer

myndighetsutøvelse og viser til at barnet ikke nødvendigvis har samtykket. Det vises også

til fortolkningsuttalelse fra departementet.

Det har ikke betydning at konkurransegrunnlaget ikke bygger på unntaket. Når EØS-

avtalens regler ikke gjelder kan en reservere konkurransen for ideelle organisasjoner og det

foreligger intet krav til konsistent praksis. Det har heller ikke betydning hvordan norske

myndigheter definerer ideelle organisasjoner.

Det er gode grunner som taler for å være tilbakeholdne med å innfortolket begrensninger

basert på EØS-avtalen når det foreligger klar internrettslig hjemmel.

Kommunen er enig i at det foreligger sikringsgrunn hvis hovedkravet er sannsynliggjort.

Retten må imidlertid foreta en interesseavveining. Hvis retten finner hovedkravet

sannsynliggjort under tvil, må det ha vekt i forholdsmessighetsvurderingen. Saksøkerne

lider et begrenset tap hvis konkurransen gjennomføres kun med ideelle aktører.

Eksisterende rammeavtaler dekker det meste av kommunens behov fram til 1. juli 2017.

Den supplerende rammeavtalen for tiden 1. oktober 2016 til 1. juli 2017 erstatter kjøp som

ellers ville bli gjort enkeltvis. Det vil med stor sannsynlighet bli utlyst en konkurranse

(trinn 2) som er åpen for de kommersielle. Rammeavtalene gir ingen kjøpeplikt for

kommunen. Det enkelte avrop styres av barnets beste.

Kommunen la ned følgende påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge

2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader.

Rettens bemerkninger:

For å kunne få medhold i en begjæring om midlertidig forføyning må saksøker

sannsynliggjøre et hovedkrav og det må foreligge en sikringsgrunn. Dessuten må

forføyningen ikke være et uforholdsmessig inngrep.

Retten drøfter først om saksøkerne har sannsynliggjort et hovedkrav.

- 9 - 16-126305TVI-OBYF

Retten må vurdere om Oslo kommune har rettslig anledning til å reservere den aktuelle

konkurransen for kun ideelle organisasjoner.

FOA § 2-1 tredje ledd bokstav a lyder:

"For følgende kontrakter om utførelse av helse- og sosialtjenester er oppdragsgiver ikke

forpliktet til å følge reglene i forskriftens del II eller III:

a. Kontrakter med en ideell organisasjon"

Den aktuelle anskaffelsen gjelder helse- og sosialtjenester, nærmere bestemt

barneverntjenester. Det er tale om kontrakter med ideelle organisasjoner. Den aktuelle

anskaffelsen omfattes av unntaket og det følger da av forskriften at kun FOA del I gjelder

for anskaffelsen.

Legges FOA § 2-1 tredje ledd bokstav a til grunn har kommunen rett til å begrense

konkurransen til ideelle organisasjoner.

Det spørsmål retten må ta stilling til er om EU/EØS-retten innebærer at FOA § 2-1 tredje

ledd bokstav a må tolkes innskrenkende slik at denne konkurransen ikke kan begrenses til

kun ideelle organisasjoner.

Hvis FOA § 1-3 andre ledd bokstav k kommer til anvendelse er anskaffelsen ikke regulert

av EØS-avtalens regler om de fire friheter og heller ikke direktiv 2004/18 (jf. KOFA 2010-

364 avsnitt 54), slik at norsk rett, herunder unntaket i FOA § 2-1 tredje ledd bokstav a, blir

avgjørende. Dette utgangspunktet endres ikke av at § 1-3 andre ledd bokstav k ikke er

brukt som begrunnelse i konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget legger til grunn at

en reserverer anskaffelsen til ideelle organisasjoner.

Retten drøfter først om anskaffelsen omfattes av unntaket i FOA § 1-3 andre ledd bokstav

k.

Retten redegjør for de rettslige utgangpunkter før, retten drøfter anvendelsen av unntaket i

denne saken.

FOA § 1-3 andre ledd bokstav k lyder:

"(2) Forskriften får ikke anvendelse på: […]

k. kontrakter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet som kan unntas etter EØS-

avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32".

- 10 - 16-126305TVI-OBYF

Ordlyden viser til EØS-avtalens artikkel 39, jf. artikkel 32. Unntaket i FOA § 1-3 andre

ledd bokstav k, går følgelig ikke lenger enn de nevnte artikler. Avgjørende blir derfor

unntakets rekkevidde etter EØS-avtalens artikkel 39, jf. 32.

Artikkel 32 gjør unntak fra EØS-avtalens regler om fri etableringsrett. Bestemmelsen

lyder:

"Virksomhet som for en avtalepart innebærer, om enn bare leilighetsvis, utøvelse av

offentlig myndighet, skal for denne avtaleparts vedkommende ikke omfattes av

bestemmelsene i dette kapittel."

Den engelske versjonen lyder:

"The provisions of this Chapter shall not apply, so far as any given Member State is

concerned, to activities which in that State are connected, even occasionally, with the

exercise of official authority."

Det følger av artikkel 39 at samme unntak gjelder mht. reglene om fri flyt av tjenester.

EU-domstolen har tolket de tilsvarende bestemmelsene i EU restriktivt.

I sak C-160/08 oppsummerer EU-domstolen utgangspunktene slik (understreket her):

"76. In that regard, it must be borne in mind that, as derogations from the fundamental

rules of freedom of establishment and freedom to provide services, Articles 45 EC and

55 EC must be interpreted in a manner which limits their scope to what is strictly

necessary in order to safeguard the interests which they allow the Member States to

protect (see, in particular, Case 147/86 Commission v Greece [1988] ECR 1637,

paragraph 7; Case C451/03 Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti [2006] ECR I2941,

paragraph 45; and Case C438/08 Commission v Portugal [2009] ECR I0000, paragraph

34).

77. Moreover, it has consistently been held that the review of the possible application of

the exceptions laid down in Articles 45 EC and 55 EC must take into account the fact that

the limits imposed by those articles on the exceptions referred to fall within European

Union law (see, in particular, Case 2/74 Reyners, [1974] ECR 631, paragraph 50, and

Commission v Portugal, paragraph 35).

78. According to settled case-law, the derogation provided for under those articles must be

restricted to activities which, in themselves, are directly and specifically connected with

the exercise of official authority (see Reyners, paragraph 45; Case C42/92 Thijssen [1993]

ECR I4047, paragraph 8; and Commission v Portugal, paragraph 36).

- 11 - 16-126305TVI-OBYF

79. As the Advocate General noted at point 58 of her Opinion, such a connection requires

a sufficiently qualified exercise of prerogatives outside the general law, privileges of

official power or powers of coercion."

Som det fremgår er praksis restriktiv. Det er kun begrensninger som er strengt nødvendige

for å sikre ivaretakelse av de interesser unntakene skal beskytte, som er tillatt. Hva som

faller inn under unntaket er en del av EU-retten, dvs. at begrepet offentlig

myndighetsutøvelse er et autonomt EU-rettslig begrep.

Bakgrunnen for reglene i EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32, er at EU-regelverket om

etableringsrett og fri bevegelighet av tjenesteytelser ikke skal innvirke på nasjonalstatens

rett til å utøve og regulere kjernen i nasjonalstatens myndighetsutøvelse.

Domstolens praksis viser at det avgjørende for om EØS art 32, jf. art 39 kommer til

anvendelse er om den konkrete aktiviteten er direkte og spesifikt forbundet med utøvelse

av offentlig myndighet. Utøvelse av ekstraordinære rettslige beføyelser, statsmaktens

privilegier eller muligheten til å utøve tvang er etter rettspraksis beføyelser som er en

forutsetning for at det foreligger offentlig myndighetsutøvelse. Slike beføyelser er

imidlertid ikke nok i seg selv, myndighetsutøvelsen må være tilstrekkelig kvalifisert. Det

må derfor også foretas en kvalitativ vurdering, der spørsmålet er om virksomheten er

"direkte og særlig" forbundet med utøvelse av offentlig myndighet.

Det er den enkelte aktivitet som må vurderes. Det avgjørende er innholdet i den aktuelle

aktivitet som utøves, se sak C 47/08 avsnitt 88, C-42/92 avsnitt 9.

Unntaket må avgrenses mot forberedende aktiviteter og hjelpeaktiviteter. Dette er

oppsummert slik i avsnitt 86 i sak C-47/08 (understreket her):

"86. In this respect, the Court has had occasion to rule that the exception in the first

paragraph of Article 45 EC does not extend to certain activities that are auxiliary or

preparatory to the exercise of official authority (see, to that effect, Thijssen, paragraph 22;

Commission v Spain, paragraph 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, paragraph

47; Commission v Germany, paragraph 38; and Commission v Portugal, paragraph 36),

or to certain activities whose exercise, although involving contacts, even regular and

organic, with the administrative or judicial authorities, or indeed cooperation, even

compulsory, in their functioning, leaves their discretionary and decision-making powers

intact (see, to that effect, Reyners, paragraphs 51 and 53), or to certain activities which do

not involve the exercise of decision-making powers (see, to that effect, Thijssen,

paragraphs 21 and 22; Case C393/05 Commission v Austria, paragraphs 36 and 42;

Commission v Germany, paragraphs 38 and 44; and Commission v Portugal, paragraphs

36 and 41), powers of constraint (see, to that effect, inter alia, Commission v Spain,

paragraph 37) or powers of coercion (see, to that effect, Case C47/02 Anker and Others

[2003] ECR I10447, paragraph 61, and Commission v Portugal, paragraph 44)".

Den aktuelle saken (C-47/08) gjaldt et krav om statsborgerskap for å være notar (i det

aktuelle landet var funksjonen lagt til privatpraktiserende advokater). Notarens oppgave er

å undersøke om alle vilkår for å utstede et dokument er til stede og så utstede dette.

- 12 - 16-126305TVI-OBYF

Domstolen la til grunn at partene som den store hovedregel står fritt til å inngå avtalen og i

å fastlegge de rettigheter og plikter de påtar seg, før notaren bekrefter avtalen. Notaren kan

ikke endre avtalen han skal bekrefte uten godkjennelse fra partene. På denne bakgrunn

kom domstolen til at notarens bekreftelser ikke oppfyller kravet om " directly and

specifically connected with the exercise of official authority".

Sak C-42/97 gjaldt krav om statsborgerskap for å være inspektør i forsikringsselskaper.

Inspektøren skal påse at det aktuelle forsikringsselskap følger loven og rapportere til den

offentlige myndighet som regulerer forsikringsselskapene. Inspektøren har også utsettende

veto mot beslutninger i det aktuelle forsikringsselskapet. I avsnitt 21 la domstolen vekt på

at inspektøren kun hadde myndighet til å utsette avgjørelsen i 8 dager og at avgjørelsen ble

tatt av myndighetene etter at inspektøren hadde rapportert. Domstolen konkluderte i avsnitt

22 med at denne myndigheten var "auxiliary or preparatory".

I sak C-114/97 (Spania mot kommisjonen) avsnitt 38 ble det lagt vekt på at

sikkerhetsvaktene kun skulle støtte offentlig myndighet i særlige situasjoner.

I sak C-404/05 ble det lagt vekt på at private inspektører var underlagt inspeksjons- og

kontrollregime fra myndighetene.

EU-domstolen har i flere avgjørelser konkludert med at privat vaktvirksomhet ikke er å

regne som offentlig myndighetsutøvelse. I sak C-114/97, som senere har blitt fulgt opp i

sakene C-283/99 og C-465/05, uttaler domstolen:

"36 I den foreliggende sag fremgår det af akterne, at formålet med vagtselskabernes og

vagtpersonalets virksomhed er på privatretligt grundlag at sørge for udførelse af opgaver,

der består i overvågning og beskyttelse.

37 Udøvelsen af denne virksomhed indebærer imidlertid ikke, at vagtselskaberne og

vagtpersonalet har beføjelse til at udøve tvang. Blot at bidrage til, at den offentlige

sikkerhed opretholdes, som enhver enkeltperson kan blive nødsaget til, er nemlig ikke

udøvelse af offentlig myndighed.

38 Desuden opstilles der - som generaladvokaten har påvist i punkt 26 og 27 i forslaget til

afgørelse - i den spanske lovgivning en klar sondring mellem de opgaver, der er overdraget

til vagtselskaberne og vagtpersonalet, og dem, der er forbeholdt ordensmagten. Hvis de

førstnævnte skal bistå de sidstnævnte i nærmere angivne situationer, er der kun tale om

hjælpefunktioner.

39 Heraf følger, at vagtselskabers og privat vagtpersonales virksomhed ikke er direkte og

særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, og at undtagelsen i traktatens

artikel 55, stk. 1 - i givet fald sammenholdt med artikel 66 - ikke finder anvendelse i den

foreliggende sag."

Videre må unntaket avgrenses mot en tvang eller maktbruk som kan utøves av enhver.

I sak C-114/97 som gjaldt sikkerhetsvakter uttalte domstolen i avsnitt 37:

- 13 - 16-126305TVI-OBYF

37 However, the exercise of that activity does not mean that security undertakings and

security staff are vested with powers of constraint. Merely making a contribution to the

maintenance of public security, which any individual may be called upon to do, does not

constitute exercise of official authority.

Domstolen la til grunn at vaktene skulle drive vakthold på grunnlag av privatrettslige

regler.

I følge Bernard side 521 har domstolen kommet til at unntaket ikke kan brukes på

trafikksakkyndige hvis rapport ikke er bindende for retten, teknisk design og

programmering av datasystemer, transportkonsulenter, kjøretøy inspektører, rettstolker og

notarer. I sak C160/08 fant EU-domstolen at forkjørsrett og bruk av sirener og blått lys

ikke var kvalitativt tilstrekkelig til at unntaket om offentlig myndighetsutøvelse kom til

anvendelse.

KOFA (2010-364) oppsummerer rettspraksis slik i avsnitt 62 (understreket her):

"Det fremgår av den overnevnte EU-praksis at EU-domstolen vurderer om de aktiviteter

og oppgaver som utføres av den private aktør som sådan, er å karakterisere som offentlig

myndighetsutøvelse. EU-domstolen legger opp til en streng kvalitativ vurdering, hvor

utelukkende forberedelse eller bistand til myndighetsutøvelsen ikke er tilstrekkelig. I

avgjørelsene fremheves det særlig hvorvidt aktiviteten gir myndighet til å utøve tvang.

Avgjørelsene gir imidlertid begrenset veiledning for hvilken grad av tvangsutøvelse som

kreves for at unntaket er anvendelig. Avgjørelsen i sak C-114/97 kan trolig tas til inntekt

for at tvangsbeføyelser som i utgangspunktet er tillagt politiet vil kunne være omfattet. På

den andre siden vil det ikke være tilstrekkelig for at unntaket kommer til anvendelse at

private vaktselskaper bidrar til den offentlige sikkerhet."

På bakgrunn av denne generelle redegjørelsen går retten over til å vurdere om de konkrete

anskaffelser i den aktuelle konkurransen omfattes av unntaket i FOA § 1-3 andre ledd

bokstav k.

Konkurransen gjelder plasseringer av barn mellom 10 og 18 år iht. lov om

barneverntjenester §§ 4-4 sjette ledd, 4-12, 4-26 og 4-24 andre ledd.

Fylkesnemnda kan vedta å overta omsorgen for et barn, på nærmere vilkår fastsatt i

barnevernloven § 4-12. Foreldrenes eller barnets samtykke er ikke nødvendig. Det følger

av § 4-14 at det kan vedtas at barnet skal plasseres i institusjon, jf. § 5-1 og § 5-8. I § 4-15

er det gitt nærmere regler for valg av plassering i det konkrete tilfellet. Det er

fylkesnemnda som bestemmer plasseringen.

Barn plassert etter § 4-12 i institusjon er underlagt reglene i barnevernloven § 5-9 og

rettighetsforskriften bortsett fra særreglene i kapittel 4.

Barn med alvorlige atferdsvansker kan med hjemmel i barnevernloven § 4-24 plasseres i

institusjon for observasjon, undersøkelse eller korttidsbehandling for inntil 4 uker. Trenger

barnet lengre behandling kan det plasseres i institusjon i 12 måneder jf. andre ledd.

Oppholdet kan forlenges med nye 12 måneder i særlige tilfeller. Fylkesnemnda beslutter

- 14 - 16-126305TVI-OBYF

slik plassering, jf. § 4-25. Midlertidig vedtak kan fattes av lederen av barnevernet eller av

påtalemyndigheten.

Et barn med alvorlige atferdsvansker kan tas inn i institusjon som omfattes av § 4-24 også

på grunnlag av samtykke fra barnet og foreldrene. Er barnet fylt 15 år er barnets samtykke

tilstrekkelig. Det kan settes som vilkår at barnet kan holdes tilbake mot sin vilje i tre uker

regnet fra inntaket. Hvis oppholdet skal vare i minst tre måneder kan det også settes som

vilkår at barnet kan holdes tilbake i opptil tre uker etter at samtykket uttrykkelig er trukket

tilbake. Rømmer barnet regnes utgangspunktet for tilbakeholdsfristen fra det tidspunkt

barnet er brakt tilbake til institusjonen.

Barn plassert iht. § 4-24 og § 4-26 er underlagt rettighetsforskriften, herunder særreglene i

kapittel 4.

Når et barn har behov for det skal barnevernet sørge for at det iverksettes hjelpetiltak for

barnet og familien, jf. § 4-4 andre ledd. Som ledd i slike hjelpetiltak kan

barneverntjenesten formidle plass i institusjon, jf. § 4-4 sjette ledd. Slikt hjelpetiltak i form

av institusjonsplass er en del av den aktuelle anskaffelsen.

Barn plassert etter § 4-4 sjette ledd er omfattet av rettighetsforskriften, likevel ikke kapitel

4.

Som det fremgår omfattes barn plassert i institusjon, uansett hjemmel for plasseringen, av

rettighetsforskriften, jf. dennes § 2.

I henhold til forskriften § 9 kan barna bevege seg fritt utenfor institusjonens område, med

de begrensninger som følger av forsvarlig omsorg for den enkelte og trygghet og trivsel for

alle på institusjonen.

Etter § 10 har barnet rett til å motta besøk. Denne retten kan begrenses ut fra det som

følger av forsvarlig omsorg og ut fra hensynet til trygghet og trivsel for alle på

institusjonen.

Tvang er som hovedregel forbudt, jf. § 13. Mindre inngripende fysisk tvang eller makt,

eksempelvis kortvarig fastholding eller bortvisning fra fellesrom kan anvendes når det er

åpenbart nødvendig som ledd i forsvarlig omsorg eller av hensyn til trygghet og trivsel for

alle på institusjonen. Tvang iht. nødrett og nødverge er regulert i § 14. Det er i § 14 gitt

nærmere rammer for slik tvang og det er gitt nærmere regler for isolasjon av barnet.

Institusjonslederen eller den som har fullmakt fra leder kan etter § 15 beslutte

kroppsvisitasjon ved "begrunnet mistanke" om at barnet besitter tyvgods, farlige

gjenstander, rusmidler, mv. Visitasjon kan bare omfatte kroppens flater, munnen og

klærne.

Etter § 16 kan leder eller den som får fullmakt bestemme ransaking av rom eller eiendeler

ved "begrunnet mistanke" om at beboeren besitter tyvgods, farlige gjenstander, rusmidler

mv.

- 15 - 16-126305TVI-OBYF

Visse typer gjenstander kan etter § 17 beslaglegges, ødelegges eller leveres politiet. Posten

kan åpnes av institusjonen hvis det foreligger "begrunnet mistanke" om at den inneholder

rusmidler eller farlige gjenstander, jf. § 18.

I § 20 er det gitt regler om rømming. Rømming er definert som å forlate institusjonen uten

tillatelse eller unnlatelse av å komme tilbake etter fravær. Dette omfatter alle plasserte barn

uansett aktuell hjemmel. Hvis plasseringsgrunnlaget gir adgang til det kan vedkommende

bringes tilbake med tvang.

For barn plassert etter §§ 4-24 og 4-26 gjelder i tillegg noen særlige regler. Disse barna kan

nektes å forlate institusjonens område og kan få begrenset sin bevegelsesfrihet innenfor

institusjonen. Det kan treffes vedtak om slik tvang for inntil 14 dager av gangen, jf. § 22.

Også besøk kan på visse vilkår begrenses for 14 dager av gangen. Bruk av elektroniske

kommunnikasjonsmidler, typisk mobiltelefon og internett, kan forbys eller begrenses iht. §

24.

Urinprøver kan kreves hvis det følger av fylkesnemdas vedtak, jf. § 25.

Avgjørelser etter §§ 14, 15, 16, 17, 18, 22, 23 og 24 er enkeltvedtak etter

forvaltningsloven, jf. § 26.

Retten må etter denne gjennomgangen vurdere om plassering etter de aktuelle hjemlene

innebærer at institusjonene utøver offentlig myndighet, om enn leilighetsvis, overfor barna.

Etter bevisføringen legger retten til grunn at maktbruk som beskrevet skjer, om enn i

begrenset omfang. Kravet til leilighetsvis myndighetsutøvelse er oppfylt. Avgjørende blir

en nærmere vurdering av om myndighetsutøvelsen faller inn under artikkel 32 og 39.

Retten vil tiltre KOFAs vurdering herunder i avsnitt 67 flg. i sak 2010-364 som lyder:

(67)I medhold av rettighetsforskriften har private barnevernsinstitusjoner myndighet til å

utøve tvang som er av inngripende karakter overfor den beboeren tvangsutøvelsen retter seg

mot. Myndigheten rekker betydelig lenger enn det enhver enkeltperson kan gjøre overfor

andres barn, og tilsvarer den myndighet som kan utøves av offentlige institusjoner.

(68)Private barnevernsinstitusjoner kan treffe vedtak om eksempelvis kroppsvisitasjon,

ransaking av rom og eiendeler, anvendelse av nødvendig tvang som mindre fysisk

fastholding, besøksnekt, begrensninger i beboerens bevegelsesfrihet og urinprøvetaking.

Myndigheten som tilligger private barnevernsinstitusjoner angående tvangsbruk kan ikke

anses som utøvelse av hjelpefunksjoner. Institusjonene kan utøve tvang som på flere områder

korresponderer med beføyelser som i utgangspunktet er tillagt politiet. Beslutningene som

fattes er ikke av forberedende karakter, men treffes på bakgrunn av en selvstendig vurdering,

for de fleste tilfeller i henhold til forvaltningslovens regler om enkeltvedtak.

(69)Når det gjelder de mest inngripende tvangshjemlene, isolasjon og tvangsmedisinering, er

adgangen til å utøve disse beføyelsene hjemlet i alminnelige nødretts- og

nødvergebetraktninger. I prinsippet er dette derfor beføyelser som enhver kan utøve, jf. EU-

- 16 - 16-126305TVI-OBYF

domstolens avgjørelse i sak C-114/97. Det er imidlertid grunn til å fremheve at karakteren av

disse beføyelsene kvalitativt er av en helt annen grad enn det som var spørsmålet i denne

saken. Isolasjon og tvangsmedisinering kan klarligvis ikke kategoriseres som «Blot at bidrage

til, at den offentlige sikkerhed opretholdes».

(70)Tvangshjemlene som er gjennomgått ovenfor gir institusjonene vidtrekkende beføyelser

til både å beslutte tvang, og til å utøve tvang. Det er ikke tale om myndighet av forberedende

eller veiledende karakter, og beføyelsene utøves overfor mindreårige. Beføyelsene

korresponderer på flere områder med beføyelser som i utgangspunktet er tillagt politiet -

innenfor dette området tilsvarer beføyelsene den myndighet som kan utøves av offentlige

institusjoner. Selv om det er ulik grad av tvang som kan utøves for de ulike

hjemmelsgrunnlagene, gir rettighetsforskriften kapittel 3, som gjelder for alle plasseringer,

relativt vide hjemler for tvangsutøvelse. Tvangsbeføyelsene som er tillagt institusjonene er en

del av institusjonens samlede omsorgsansvar overfor beboerne, og kan klarligvis ikke skilles

ut som en egen oppgave.

(71)Et annet forhold som er grunn til å nevne er at institusjonsplassering innebærer at den

daglige omsorgen for barnet overtas av institusjonen. Det kan reises spørsmål ved hvorvidt

dette må anses som en ekstraordinær rettslig beføyelse, som i seg selv er kvalitativt

tilstrekkelig til at unntaket for offentlig myndighetsutøvelse kommer til anvendelse.

Klagenemnda finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet, ettersom de

beføyelser institusjonene har til å utøve tvang i seg selv må anses tilstrekkelig for å

konkludere med at avtaler om institusjonsplassering som er foretatt med hjemmel i

barnevernloven § 4-12, jf. § 4-14, § 4-24 og § 4-26, er omfattet av unntaket for offentlig

myndighetsutøvelse.

Retten vil tillegge at det rettslige utgangspunktet er at barnet og foreldrene har rett til et

privat- og familieliv uforstyrret av offentlig inngripen og uforstyrret av inngripen fra andre.

Foreldre, annen familie eller fosterforeldre som bor samme med barnet i en

familiesituasjon har i kraft av omsorgsansvaret, alminnelig handlefrihet og i kraft av

nødrett- og nødverge, en bestemmelsesrett overfor barnet.

Selve det faktum at omsorgen for barnet overføres til andre voksne (enn foreldre og

fosterforeldre) i en institusjon, er i seg selv er et markert inngrep overfor barnet og

foreldrene. Når forskriften viser til omsorgsansvaret som hjemmel for inngripen overfor

barnet er derfor ikke parallellen til foreldrenes rett og plikt overfor barnet helt treffende.

Det er en betydelig faktisk forskjell på om omsorgens gis av foreldrene, annen familie eller

fosterforeldre i en familiesetting eller av voksne i en institusjon. Disse personer har slik

omsorg som arbeidsoppgave og omsorgen utøves i en institusjon. Av praktiske og

ressursmessige årsaker blir omsorgen i institusjonen en annen en det foreldrene gir hjemme

og barnets opplevelse av tvang vil være mer påtrengende.

Retten er derfor kommet til at institusjonsplassering som er foretatt med hjemmel i

barnevernloven § 4-12, jf. § 4-14, § 4-24 og § 4-26, er omfattet av unntaket for offentlig

myndighetsutøvelse.

- 17 - 16-126305TVI-OBYF

Retten vurderer etter dette særskilt plassering etter barnevernloven § 4-4 sjette ledd.

Om plassering etter § 4-4 skriver KOFA i avsnitt 72:

"Når det gjelder plassering i medhold av barnevernloven § 4-4, som gjelder hjelpetiltak, er

det noe mer tvilsomt om en slik plassering oppfyller de strenge kvalitative kravene for å

konstatere at det foreligger offentlig myndighetsutøvelse. Slik klagenemnda oppfatter

denne bestemmelsen, vil barnet når som helst kunne trekke tilbake samtykket om

institusjonsplassering. Saksforholdet for kjøp nr. 7 illustrerer imidlertid at også slike

hjelpetiltak kan ha en særlig karakter, og det er nærliggende å anta at også ved slike

plasseringer vil hjemmelen for plassering kunne bli endret. Det kan derfor reises spørsmål

ved hvorvidt myndighetsbeføyelsene som institusjonene er tillagt må innebære at all

institusjonsplassering av barn er omfattet av unntaket. Rettighetsforskriften kapittel 3

gjelder som nevnt også for alle plasseringer. For foreliggende sak er det imidlertid ikke

nødvendig å ta endelig stilling til dette spørsmålet."

Retten må for sitt formål ta standpunkt til om også plassering i institusjon etter § 4-4 jf.

andre og sjette ledd omfattes av unntaket i EØS-avtalen artikkel 32 og 39.

Barn plassert etter § 4-4 er underlagt rettighetsforskriften, herunder kapitel 3. Selv om

noen av inngrepshjemlene er begrenset ut fra hensynet til forsvarlig omsorg, er det også i

disse bestemmelsene gitt hjemmel for å begrense det enkelte barns frihet av hensyn til alle

i institusjonen. Plasserte barn må forholde seg til et felles regelverk og vil være avhengige

av de voksnes konkrete skjønn over hvor grensene skal gå også når inngrepet overfor

barnet går ut over det som ville vært naturlig ut fra omsorgsansvaret for det konkrete

barnet i en normal familiesituasjon. Det skjønn som utøves av institusjonen kan på grunn

av situasjonen være strengere og/eller annerledes enn situasjonen i en vanlig

familiesituasjon. En oppnår i praksis ikke en full individuell tilpasning ut fra det aktuelle

barnets konkrete omsorgsbehov. Institusjonens makt og begrensningen i barnets

handlefrihet går derfor lengre enn det som følger av alminnelig handlefrihet overfor andres

barn som en hver kan utøve og i praksis lengre enn den myndighet som ligger i foreldrenes

omsorgsplikt. Forskriften gir videre hjemmel for kroppsvisitasjon og ransaking, som er

inngrep som er i kjernen av det som utgjør offentlig myndighetsutøvelse.

Selv om oppholdet er frivillig, vil barnet fra dag til dag og i de konkrete situasjoner i

praksis være underlagt regelverket og må innrette seg. Barnet og foreldrene vil dessuten

måtte leve med muligheten for at barnevernet vedtar plassering med tvang. Uansett om

dette er en reell mulighet i det enkelte tilfellet, vil ikke barnet nødvendigvis han opplevelse

av full frivillighet i sitt daglige liv i institusjonen. Også barn plassert etter samtykke er

derfor i realiteten underlagt en viss tvang. Selv om samtykket til plassering kan trekkes

tilbake vil det ikke være praktisk når den konkrete situasjonen oppstår. Det vil gå noe tid

fra barnet og/eller foreldrene trekker sitt samtykke til barnet er ute av institusjonen. I

mellomtiden vil barnet være underlagt institusjonens myndighet, herunder de nevnte

tvangshjemler.

- 18 - 16-126305TVI-OBYF

I en fortolkningsuttalelse av 23. mars 2015 vurderer Nærings- og fiskeridepartementet det

samme spørsmålet og skriver på side 7 i brevet:

"På den annen side kan heller ikke barn som har samtykket til plassering unndra seg

inngripende tiltak som kroppsvisitasjon eller ransaking, dersom institusjonen treffer vedtak

om dette. Når barnet utsettes for tvangstiltakene vil det i den konkrete situasjonen

antakelig ikke oppleves som mindre inngripende selv om barnets opphold i institusjonen er

basert på samtykke. Det kan nok også hevdes at den reelle frivilligheten kan være

varierende ved plassering i institusjon ettersom det i en del tilfeller vil være en mulighet

for tvangsmessig plassering dersom samtykket trekkes tilbake".

Departementet konkluderer under tvil med at også plassering etter § 4-4 omfattes av

unntaket.

Retten har etter dette kommet til at også plassering etter § 4-4 sjette ledd, innebærer at

institusjonen utøver offentlig myndighet.

Etter dette legger retten til grunn at unntaket i FOA § 1-3 andre ledd bokstav k kommer til

anvendelse på anskaffelsen. Da gjelder ikke begrensningene i EØS-avtalen og direktivet.

Følgelig kan konkurransen begrenses til ideelle organisasjoner i tråd med FOA § 2-1 tredje

ledd bokstav a.

Saksøkerne har etter dette ikke sannsynliggjort noe hovedkrav. Begjæringen om

midlertidig forføyning tas etter dette ikke til følge.

Kommunen har vunnet saken helt og skal etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første

ledd ha erstattet sine fulle sakskostnader. Retten har vurdert unntaksregelen i § 20-2 tredje

ledd, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre

unntak fra hovedregelen om fullt ansvar for omkostninger. Heller ikke reglene i § 20-4

fører til noen annen konklusjon.

Kommuneadvokaten har lagt frem en kostnadsoppgave på samlet 75 600 kroner. Det

fremgår at det er brukt 20 timer fram til muntlig forhandling og 34 timer fram til avslutning

i instansen. Til sammenligning har saksøker oppgitt 12 timers arbeid fram til innlevering

av begjæringen, 217 timer fram til rettsmøtet og 36,5 timer fram til avslutning i instansen.

Saksøkerne har ikke hatt kommentarer til kommunens omkostningsoppgave og retten

finner at kostandene har vært rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5. Kommunen

tilkjennes derfor 75 600 kroner.

- 19 - 16-126305TVI-OBYF

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge

2. Aberia Ung AS, Aleris Ungplan & BOI AS, Boenheten AS, Jentespranget AS, Løft

AS, Solhaugen Miljøhjem AS og Rena Ungdoms- og familiesenter AS dømmes

solidarisk til å betale samlet 75 600 kroner i sakskostnader til Oslo kommune, innen

to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Helge Johannessen

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker

Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer

den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har

noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe

annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er

følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen

påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med

3. januar, jf. domstolloven § 140.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan

gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten

Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på

grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen

som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om

formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av

ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det

blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å

være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når

lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til

enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen.

Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten

kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og

hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis.

Ankeerklæringen skal angi:

- ankedomstolen

- navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger

- hvilken avgjørelse som ankes

- om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den

- det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten

krever

- de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes

- den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil

- de bevisene som vil bli ført

- grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det

- den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten.

Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet

og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten

Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen,

rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en

saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og

forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på

det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell

lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på

at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over

saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag

av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt

avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren

skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett

Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt

samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den

foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av

Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger

dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke

andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende

bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i

lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig

behandling i Høyesteretts ankeutvalg.