pacta sunt servanda

PACTA SUNT SERVANDA

Filosofía del Derecho 1

AREA PROBLEMÁTICA

El contrato, como institución jurídica, se sustenta en determinados principios,

como la autonomía privada o autonomía de la voluntad el consensualismo, la

buena fe, el pacta sunt servanda o fuerza obligatoria y el efecto relativo de

los contratos.

La supervivencia del principio pacta sunt servanda, se materializa en que se

evidencia la autonomía del poder económico, no la de los individuos, como

ocurría antes. Este principio, que en circunstancias normales tiene plena

justificación, quiebra con la llegada de la globalización al conducir a

consecuencias excesivamente gravosas para algunos de los sujetos, razón por

la que la doctrina, la jurisprudencia y la política legislativa han intentado buscar

la solución apropiada, dando un fundamento jurídico a las facultades de

revisión o resolución del contrato tan difíciles de coordinar con la regla

primeramente expuesta.

Intentar mostrar la debilidad del pacta sunt servanda es algo que no cuesta

gran esfuerzo porque las excepciones son muy numerosas. Pero, entre las

que se han puesto en práctica más habitualmente, destacan aquellas que

pretenden justificar la modificación del contrato en la clausula sobreentendida

rebús sic stantibus, en la teoría de la presuposición, en la desaparición de la

base del negocio, en el principio de la lesión o, con el empleo de una formula

más general, en el riesgo imprevisible.1

1 GARRIDO GÓMEZ, M. Isabel. “Lo que queda del Principio Clásico PACTA SUNT SERVANDA”. Obtenido de: http://www.derechoycambiosocial.com/revista025/pacta_sunt_servanda.pdf.


OBJETIVOS

Determinar si está permitido revisar los contratos cuando se modifican

las situaciones de hecho existente en el momento de su celebración,

considerando que el contrato es ley entre las partes.

Establecer la relación que subyace al uso del Principio Pacta Sunt

Servanda y la Cláusula Rebus Sic Stantibus como elementos

nocionales y doctrinales en aparente contradicción o

complementariedad.


SUMARIO

I. PARTE ESPECIAL

CAPITULO 1: LA CONTRATACIÓN

2.1. EL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO

2.2. EL CONTRATO EN EL DERECHO MODERNO

2.3. EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

CAPITULO 2: LA CONTRATACIÓN EN EL DERECHO PERUANO

2.1. LA CONTRACION CIVIL

2.2. LA AUTONOMIA DE VOLUNTAD EN EL DERECHO

PERUANO

2.3. LA REVISION DE LOS CONTRATOS POR EL PODER

JUDICIAL

CAPITULO 3: LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

3.1. EVOLUCIÓN DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES.

3.2. FORMAS BÁSICAS DE CONTRATACIÓN EN EL AMBITO

DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES.

CAPITULO 4: LA REGLA HARDSHIP EN LA CONTRATACIÓN

NTERNACIONAL.

4.1. HARDSHIP O EXCESIVA ONEROSIDAD EN EL DERECHO

COMPARADO.

4.2. HARDSHIP EN LOS TEXTOS INTERNACIONALES

4.3. EFECTOS ESPECÍFICOS DEL HARDSHIP

4.4. PRINCIPIOS COMUNES

4.5. EL CONTRATO INTERNACIONAL Y EL HARDSHIP

II. PARTE ESPECIAL

CAPITULO 1: PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA


1.1. CONSIDERACIONES CLASICAS DEL PRINCIPIO PACTA

SUNT SERVANDA.

1.2. SUPERVIVENCIA DEL PRINCIPIO PACTA SUNT

SERVANDA.

CAPITULO 2: DOCTRINA REBUS SIC STANTIBUS

2.1. EVOLUCIÓN

2.2. DEFINICIÓN

2.3. ELEMENTOS: REQUISITOS DE PROCEDENCIA

2.4. EL REBUS SIC STANTIBUS EN LA CONTRATACIÓN

INTERNACIONAL.

2.5. EL REBUS SIC STANTIBUS PREVISTO EN EL CONTRATO

EN EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL.

2.6. EL REBUS SIC STANTIBUS CONTENIDO EN LA LEY

ELEGIDA POR LAS PARTES.

2.7. EL REBUS SIC STANTIBUS CONTENIDO EN LA LEX

MERCATORIA.

CAPITULO 3: REBUS SIC STANTIBUS VS PACTA SUNT SERVANDA

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

BIBLIOGRAFIA


PARTE GENERAL


CAPITULO 1

LA CONTRATACIÓN

Podemos definir contratación como el acto de celebrar un contrato. En la

antigüedad se utilizaba este vocablo para designar la forma externa por la

cual se hacía constar el contrato, o las formalidades que éste debía revestir

para tener validez, la escritura contractual. Modernamente, utilizamos esta

palabra como la acción de contratar, es decir, de celebrar contratos.

1.1. EL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO

Según la concepción romana de la época clásica, contrato –contractus–

es el acto lícito que, descansando en un acuerdo de voluntades, se

endereza a la constitución de un vínculo jurídico. Presuponiendo

siempre el acuerdo, el efecto juridíco sólo en determinados casos –en

los llamados contratos consensuales– depende exclusivamente del

acuerdo mismo. En todos los demás, tal efecto se supedita al agere o a

la forma”.

En el derecho Justiniano se habla de contrato como aquel acuerdo de

voluntades “capaz de constituir a una persona en deudora de otra”.2

Aplicándose este acuerdo a todo tipo de relaciones, ora constitución de

obligaciones, ora derechos reales.

Asimismo, fue de gran importancia en Roma la distinción entre

convención y contrato. La convención era un simple acuerdo de

voluntades que no producía ninguna suerte de vínculo jurídico entre las

partes; por otro lado el contrato, si bien era una convención, ésta

producía vínculo y acción por estar revestida de la formalidad exigida

2 Iglesias, Juan. Derecho Romano Historia e Instituciones. Undécima Edición. Editorial Ariel, S.A. Barcelona, ESPAÑA, 1993. p. 357.


por el derecho para el tipo específico de acuerdo que se celebraba. De

lo anterior podemos inferir que el contrato es una convención que

producía efectos jurídicos.

1.2. EL CONTRATO EN EL DERECHO MODERNO

Como toda figura jurídica, el contrato ha tenido sus momentos de gloria

y de crisis. El auge del contrato se dio con el apogeo de la doctrina

liberal en el siglo XIX; en esta época se consideraba que la voluntad de

los individuos era autónoma e ilimitada y que éstos podían celebrar sus

acuerdos sin casi ninguna limitación y sobre toda suerte de coas. Al

reaparecer la intervención estatal como doctrina de gobierno, cae en

crisis la figura del contrato ya que se tiende a limitar el principio de

autonomía de la voluntad en aras de proteger a la parte “débil” de la

relación contractual.

Las características del contrato en el derecho moderno son:3

a) Ser una categoría abstracta o genérica y no una serie de figuras

singulares. La doctrina moderna se inclina por regular el contrato en

general y como un todo, no estipulando varios tipos contractuales con

normas obligatorias para las partes, sino más bien aportando

únicamente lineamientos generales o normas supletorias. Con lo cual

se deja las puertas abiertas a las partes para que sean ellas las que

elijan las normas a las que dicha relaciones de ha de sujetar.

b) Tiene su base en la convención o pacto, en el acuerdo de voluntades.

Mucho se ha hablado acerca de la definición del contrato, en la doctrina

podemos encontrar desde concepciones amplias del mismo en donde

se le considera como toda convención o acto jurídico bilateral

encaminado a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de

cualquier clase, ya sean de tipo obligacional o estrictas, donde se le

3 Castán Tobeñas, José. Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo Tercero, Derechos de Obligaciones. Duodécima Edición. Editorial Reus, S.A. Madrid, España 1978. p. 438.


considera como un “acuerdo dirigido a constituir una obligación

patrimonial”4 y solamente patrimonial, dejando por un lado todas las

demás áreas que la concepción amplia incluye dentro del contrato, así

como la modificación o extinción de las mismas. Frente a estas dos

concepciones, encontramos la concepción intermedia que reconoce

que el contrato es un negocio jurídico bilateral por medio del cual se

pueden crear, modificar o extinguir obligaciones o relaciones jurídicas

obligatorias, entendiéndose que éstas deben tener contenido

patrimonial; está demás decir que esta última concepción es la más

aceptada por las legislaciones modernas.

En todo caso, no podemos hablar de contrato sin hablar de un acuerdo

el cual nace de la voluntad de las partes de obligarse a cierta prestación

y en ejercicio de su libertad y de acuerdo con el principio de la

Autonomía de la Voluntad.

1.3. EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Podemos definir este principio como el poder atribuido a la voluntad de

las personas respecto a la creación, modificación o extinción de

relaciones jurídicas, el reconocimiento del ordenamiento jurídico a esa

voluntad de los particulares de poder crear, extinguir o modificar

obligaciones.

Durante casi todo el siglo XIX y la primera parte del XX, tuvo su auge

este principio (también llamado de la Voluntad Autónoma), al cual se le

reconocían las siguientes características:

a) Las partes podían contratar como estimaran conveniente, en el modo

y forma que creyeron oportuno, salvo las prohibiciones que

establecieran la ley, que eran escasas.

b) Las partes, se entendían, pactaban o contrataban en igualdad de

condiciones y situación, cualquiera que fueran las circunstancias que

ocurrieran en ella (Principio de igualdad de las Partes).

4 Castán Tobeñas, José; Op. Cit. P 440.


c) Lo pactado o establecido por las partes en el uso de su voluntad

soberana, era una ley inmodificable entre ellas, aunque variasen las

circunstancias existentes al momento de originarse el contrato (el

contrato es ley entre las partes).

d) Se consideraba que la estipulación concertada era una cuestión que

sólo afectaba a los interesados, no teniendo que inmiscuirse en dicha

relación ningún tercero ni la comunidad.

En cuanto al contenido y alcance de este principio, la doctrina reconoce

dos aspectos a saber: la Libertad Constitutiva y la Libertad Normativa.

La Libertad Constitutiva comprende:

a) La libertad de las personas a contratar o no contratar, y decidir con

quién hacerlo.

b) Libertad de las partes de elegir el tipo contractual; en cuanto a esto

podemos decir que se refiere a la libertad que tienen las partes de

elegir el contrato a celebrar y su contenido, independientemente que

se halle o no regulado en la ley, por supuesto sin desnaturalizar el

contrato que se escoja.

c) Libertad de elección de forma; es decir, las partes son libres para

escoger la forma de contratación que deseen, sea verbal o escrita.

d) Facultad de dar por terminado el contrato de común acuerdo; se

reconoce aquí el mutuo disenso, “y es que si las partes son soberanas

para ligarse en un contrato, deben serlo también para desatar esas

ligaduras”.5

Por su lado la Libertad Normativa comprende la facultad de las partes

de modificar libremente las disposiciones incluidas en el contrato.

Encuentra su fundamento esta libertad en el principio de la renuncia a

los derechos que la ley otorga, principio adoptado por la mayoría de las

legislaciones modernas.

5 Puig Peña, Federico. Tratado de Derecho Civil Español. Tomo IV, Volumne II. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, España, p. 68.


La tendencia actual es a limitar el ámbito de aplicación del principio de

la Autonomía de la Voluntad, las legislaciones contemporáneas se han

dado a la tarea de limitar la libertad de contratación fundamentándose

en concepciones sociales del contrato. Por nuestra parte, reconocemos

que existen límites “admisibles” a la libertad de contratación tales como

la existencia de normas supletorias, únicamente para aplicarlas en caso

las partes no lo hayan regulado específicamente en el contrato, es

decir, normas supletoriaa de la voluntad de las partes; también deben

existir normas que reduzcan los costos de transacción, que protejan

intereses de terceros y que posibiliten el intercambio de bienes y

servicios tanto presentes como futuros, y que garanticen la libertad de

acción en caso de incumplimiento contractual. En contraposición a esto

encontramos límites inadmisibles a la libertad de contratación en todas

las normas de carácter paternalista, es decir, aquellas que únicamente

existen para proteger el bienestar de un grupo y no de la generalidad.

Las normas contractuales deben tener como finalidad única el posibilitar

el mejor intercambio de los bienes o servicios, estableciendo sanciones

para el caso de incumplimiento contractual, y no el obligar a las

personas a contratar en determinado sentido.


CAPITULO 2

LA CONTRATACIÓN EN EL DERECHO PERUANO

2.1. LA AUTONOMIA DE VOLUNTAD EN EL DERECHO PERUANO

2.2. EL CONTRATO Y LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

PRIVADA.

El contrato es definido por el Código Civil peruano de 1984 como el

acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir

una relación jurídica patrimonial (artículo 1351), precisando el artículo

1402 que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o

extinguir obligaciones, excluyendo por lo tanto a las relaciones jurídicas

reales.

En tal sentido, mediante un contrato las personas (naturales o

jurídicas), de forma libre y voluntaria, contraen obligaciones con la

finalidad de satisfacer sus intereses.

El contrato, como toda institución jurídica, se basa en determinados

principios, como la autonomía privada o autonomía de la voluntad, el

consensualismo, la buena fe, el pacta sunt servanda o fuerza

obligatoria y el efecto relativo de los contratos. Estos principios


contractuales han sido recogidos por el legislador peruano de la

siguiente manera:

La autonomía privada o autonomía de la voluntad es concebida como la

facultad o el poder jurídico que tienen las personas para regular sus

intereses, contando para ello con la libertad para contratar6 y la libertad

contractual o libertad para determinar el contenido del contrato.7

Conforme a este principio, nadie está obligado a contratar; uno contrata

porque quiere, con quien quiere y como quiere. Es conveniente precisar

que la libertad de contratación se encuentra reconocida como un

derecho fundamental de toda persona (artículo 2, inc. 14) de la

Constitución Política del Perú de 1993).

El principio del consensualismo, regulado en el artículo 1352 del Código

Civil peruano, establece que los contratos se celebran por el solo

consentimiento de las partes contratantes. En tal sentido, el contrato se

considera concluido cuando nace la voluntad común de ambas partes,

es decir, en el momento en que confluyen las voluntades de los

contratantes y éstas se fusionan en una sola: el consentimiento.

El acuerdo de voluntades es, pues, sinónimo de contrato.

Sobre la base de los principios de la autonomía privada y del

consensualismo, las partes cuentan con la libertad de formalidad, que

permite a los contratantes dotar a su contrato de la formalidad que

mejor convenga a sus intereses;8 excepcionalmente, algunos contratos

deben celebrarse según la formalidad impuesta por ley bajo sanción de

nulidad, conocida también como formalidad solemne o ad

6 Cfr. Artículo 2, inc. 14) de la Constitución Política:“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:14) A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.”

7 Conocida como la libertad contractual y regulada en el artículo 1354 del Código Civil:“Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.”

8 “Artículo 143.- Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.”


solemnitatem; en estos casos, la manifestación de voluntad se expresa

únicamente a través de ella, por lo que, contrario sensu, de no

observarse dicha formalidad no habrá manifestación de voluntad, y sin

ésta no hay negocio jurídico posible. Empero, por regla general, los

contratantes tienen libertad para elegir la formalidad que adoptará su

contrato, si será verbal, escrita, etc.

Otro principio de igual importancia es la buena fe contractual. En virtud

de este principio los contratantes están obligados a comportarse con

lealtad y honestidad en sus relaciones contractuales. Este principio

impone a los contratantes el deber de actuar conforme a Derecho. En la

práctica, este principio debe traducirse en un respeto por el otro

contratante, en los deberes de información, de confidencialidad y de

claridad durante las tratativas previas, al momento de celebrar el

contrato y durante la ejecución del mismo; en el no aprovechamiento

del estado de necesidad de alguno de ellos, en la ausencia de mala fe,

de engaño, de fraude, etc. Al respecto, el Código Civil peruano ordena

que los contratos se negocien, celebren y ejecuten según las reglas de

la buena fe y la común intención de las partes (artículo 1362). El

principio de la buena fe también es una regla para la interpretación de

los negocios jurídicos (artículo 168).

Según el principio del efecto relativo, los efectos de un contrato sólo

afectan a las partes contratantes, vale decir, a las personas que lo han

celebrado, por lo que, contrario sensu, no puede afectarse (para

beneficiarse o para perjudicarse) la esfera jurídica de terceras

personas, las cuales son ajenas a la celebración del contrato. Este

principio admite como excepción que un contrato afecte a determinados

terceros: i) herederos, porque al fallecimiento de una persona éstos

adquieren sus derechos y obligaciones, siempre que sean transmisibles


(artículo 1363);9 y, ii) los acreedores, cuando se vean defraudados por

sus deudores (artículo 195).10

Una vez que se ha celebrado un contrato, se crea entre las partes una

relación jurídica obligacional, por medio de la cual se deben cumplir los

acuerdos contenidos en el contrato. En este escenario, se hace

indispensable dotar de fuerza vinculante y jurígena al contrato.

Mediante el principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt

servanda, los contratos deben cumplirse. La obligatoriedad de un

contrato otorga seguridad jurídica a las partes y al tráfico patrimonial.

A continuación desarrollaremos con amplitud el principio del pacta sunt

servanda, pues con frecuencia se enfrentan el carácter intangible de los

contratos y la posibilidad de su revisión por un tercero.

2.3. FIGURAS JURIDICAS QUE PERMITEN LA REVISIÓN DE LOS

CONTRATOS.

Teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo de dos o más partes

y que sobre la base de la autonomía privada los contratantes tienen 9 Así, por ejemplo, las obligaciones intuito personae son intransmisibles, pues se

contraen considerando las cualidades personales de la parte contratante, como cuando se contrata a un escultor renombrado para que diseñe una estatua, y antes de cumplir con la ejecución de su prestación, fallece.

10 “Artículo 195.- El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos:1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.”


libertad para determinar el contenido de sus contratos, incorporando los

términos, cláusulas y condiciones que mejor convengan a sus

intereses, no queda la menor duda que ellas -las partes- pueden prever

la revisión de sus propios contratos cuando se presenten situaciones

que alteren las circunstancias contractuales (por ejemplo: incremento

de precios, escasez de productos, imposibilidad de ejecutar la

prestación, etc.).

Por lo tanto, resulta contraproducente decir que el contrato puede ser

revisado y modificado por un tercero que no ha intervenido en su

celebración, ya que ello conllevaría a una falta de respeto al pacta sunt

servanda, a la intangibilidad de los pactos y, desde luego, a la libertad

contractual. Sin embargo, existen figuras jurídicas que permiten la

revisión de los contratos por un tercero -juez, árbitro o legislador-, en

determinadas situaciones. Estas figuras son:

(i) Lesión.

(ii) Excesiva onerosidad de la prestación.

(iii) Frustración del fin del contrato.

(iv) Cláusula penal excesiva.

(v) Cláusulas abusivas en los contratos predispuestos.

LESIÓN

Lesión en los contratos se presenta cuando un contratante se

aprovecha del estado de necesidad apremiante11 del otro con la

finalidad de obtener una ventaja o beneficio patrimonial a su favor. Este

11 El artículo 327 del Proyecto Único de Código Civil y Comercial de la República Argentina de 1998, en su primer párrafo, amplía los supuestos de lesión, estableciendo que “Puede demandarse la invalidez o la modificación del acto jurídico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificación, explotando la necesidad, la inexperiencia, la ligereza, la condición económica, social o cultural que condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones, la avanzada edad, o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. La explotación se presume cuando el demandante prueba alguno de estos extremos o que fue sorprendido por la otra parte y, en todos los casos, la notable desproporción de las prestaciones. (...)”


beneficio se traduce en una desproporción entre la prestación y la

contraprestación, la cual, según lo dispone el artículo 1447 Código Civil

peruano, debe ser mayor de las dos quintas (2/5) partes.

Conforme lo dispone la norma citada, cuando exista lesión en un

contrato, la parte lesionada o perjudicada, puede solicitar judicialmente

la rescisión12 del contrato, a de que el Juez declare la ineficacia del

negocio jurídico desde el momento de su celebración. El lesionado

podrá interponer la acción de reajuste, según el artículo 1415 del

Código Civil peruano, solamente cuando el lesionante-demandado no

pueda devolver la prestación recibida, por ejemplo, si el bien se hubiese

vendido a tercero o ya no se encuentre en su poder.

Por medio de cualquiera de las acciones (rescisión del contrato o

reajuste), lo que busca el lesionado es la revisión el contrato en sede

judicial, alegando y probando el demandante se ha aprovechado de su

estado de necesidad, que el contrato es justo, no es equitativo y que,

por el contrario, el contrato es leonino, es vejatorio para él.

De otro lado, el lesionante -seguramente- argumentará que no ha

habido ningún vicio de la voluntad -dolo, error, violencia o intimidación-,

que ha habido un consentimiento libre entre las partes para celebrar el

contrato, que el objeto y la finalidad son lícitos y que, por lo tanto, el

contrato debe respetarse, pues de revisarse judicialmente, se estaría

vulnerando la seguridad jurídica, principio fundamental de toda

sociedad.

Manuel de la Puente, presentando varios supuestos de lesión, se

pregunta: “¿Debe respetarse la santidad de estos contratos o, por el

contrario, debe el derecho proporcionar remedios a fin de alcanzar la

rescisión de los mismos o su modificación?”. El maestro nos dice que:

“La respuesta es difícil, casi diría dolorosa para un amante del Derecho,

12 La rescisión, en el derecho peruano, es una figura jurídica distinta a la resolución. Mediante la rescisión se deja sin efecto un contrato por causales existentes al momento de su celebración. Y por la resolución se deja sin efecto un contrato por causales sobrevinientes a su celebración.


porque el problema de la lesión tiene sus raíces en el viejo conflicto,

que en nuestros tiempos se presenta con tan angustiosa frecuencia,

entre la seguridad jurídica y la justicia”.13 Ante su pregunta responde

categóricamente: “Me inclino, pues, rendidamente, por la justicia.

Pienso que si llega a ser indispensable sacrificar la seguridad jurídica

que resulta de un contrato cuando la justicia contractual lo exige, debe

hacerse el sacrificio. (...) No cabe aceptar que aun cuando en un

contrato oneroso exista una evidente desproporción entre la prestación

y la contraprestación y que tal desproporción no haya sido querida por

las partes, sino impuesta por uno de los contratantes al otro abusando

del estado de necesidad en que éste se encuentra, el Derecho se

ponga una venda y se abstenga de intervenir sólo porque el contrato es

obligatorio entre las partes”.14

Pero también hay posiciones contrarias a la regulación de la lesión.

Alfredo Bullard, máximo exponente del análisis económico del derecho

en el Perú, en un interesante y crítico artículo titulado: “La parábola del

mal samaritano. Apuntes sobre la lesión en el derecho de contratos”,

sostiene que la lesión “(...) trata de impedir que los “malos

samaritanos”15 se aprovechen del estado de necesidad de alguna

persona para obtener contraprestaciones que no guarden un supuesto

equilibrio desde el punto de vista económico. Esta figura persigue

desincentivar una conducta excesivamente egoísta. Sin embargo, al

hacerlo, la lesión crea un incentivo peligroso en sentido contrario. Así,

la lesión, desincentiva operaciones de rescate que puedan ser

motivadas por la oportunidad de obtener un lucro mayor al que se

obtendría en una operación de mercado común y corriente. En esa

circunstancia es difícil tener una respuesta clara. Por un lado, no se

13 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “La lesión”. En: Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Número 37, diciembre 1983, pp.161-162.

14 Ibidem, pp. 170-171.15 Para Alfredo Bullard, los “malos samaritanos”, a diferencia del buen samaritano que ayuda a sus

semejantes si recibir o solicitar nada a cambio, son egoístas, solo ayudan a los heridos a cambio de un beneficio económico.


quiere que la gente se aproveche del estado de necesidad de otros, por

el otro, se quiere que quienes estén en estado de necesidad

encuentren la mayor cantidad de opciones posibles para salir de dicho

estado. (...) La lesión es una suerte de control de precios en el que las

prestaciones son evaluadas a fin de determinar si han sido fijadas de

manera justa o como consecuencia del aprovechamiento de un estado

de necesidad. Pero al hacerlo envía a los agentes económicos el

mensaje que los precios o contraprestaciones que pacten pueden ser

evaluados por el juez, de la misma manera que lo haría un regulador de

precios en un servicio público, solo que incluso con menores

herramientas para poder hacerlo. Así como los controles de precios

generan escasez y colas para obtener productos, la lesión puede

generar escasez de rescatadores y “colas” de potenciales rescatados

esperando un rescate”.16

Para el profesor Bullard, “No existen, pues, bases para cuestionar un

acto de los que la legislación peruana califica normalmente como

lesión. Si uno entiende la ley de la oferta y demanda, y entiende que las

condiciones de oferta y demanda responden a la relación entre utilidad

y escasez, entenderá que los valores resultantes de un contrato

celebrado bajo el estado de necesidad de una de las partes (es decir,

bajo una situación de escasez extrema) es una mera aplicación de las

leyes de oferta y demanda. Lo otro es confiar en un mecanismo similar

al control de precios”.17

Por último, Alfredo Bullard sostiene que: “Corresponde a la religión y

a la ética motivar conductas altruistas. La solidaridad es finalmente

un principio que es deseable exista en todo ser humano, como quizás

coincidamos todos. El valor de la solidaridad está en que se ejerce libre

de coacción. Por eso no existe solidaridad impuesta, ello sería mera

16 Cfr. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La parábola del mal samaritano. Apuntes sobre la lesión en el derecho de contratos”. En: “Themis – Revista de Derecho”, publicación editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Segunda Época, 2001, Nro. 43, p. 225.

17 Ibidem, p. 234.


obligación. Admiramos al buen samaritano porque era libre de no ser

bueno, pero no por eso podemos condenar como malo a quien pidió

algo a cambio de ayudar. No le corresponde al Derecho crear

buenos samaritanos, solo le corresponde establecer reglas que

mejoren el bienestar de los individuos. Y la lesión no contribuye a

ese fin.”18 Particularmente, ante la difícil disyuntiva de optar por respetar

en forma sacrosanta los contratos o por permitir su revisión por un

tercero, esto es, inclinarse por la seguridad jurídica o por la justicia

contractual, me he sentido por largo tiempo dubitativo, considerando las

importantes ventajas y desventajas de ambas posiciones.

En definitiva, la lesión es una figura que excepcionalmente debe

permitir la revisión del contrato y, como diría el recordado maestro

Guillermo A. Borda: “Es indiscutible que no toda desigualdad autoriza a

anular o rescindir el contrato, pues la igualdad matemática es del todo

imposible. Pero cuando se hace visible que las obligaciones contraídas

por una de las partes solo lo han sido en virtud de su ignorancia, su

debilidad o su inexperiencia, cuando es evidente que la otra parte se ha

aprovechado de estas circunstancias para sacarles provecho, el juez no

puede convalidar tales convenciones que resultan repugnantes a la

moral y las buenas costumbres. Será necesario anularlas o reducir las

obligaciones a sus justos límites. Porque el derecho presupone la

justicia y no todo contrato, por el hecho de serlo, es justo, como lo

pretendían los voceros del liberalismo”.19

DESAPARICIÓN DE LA BASE DEL NEGOCIO.

La base del negocio es “la representación mental de una de las partes

en el momento de la conclusión del negocio jurídico, conocida en su

totalidad y no rechazada por la otra parte, o la común representación de

las diversas partes sobre la existencia o desaparición de ciertas

circunstancias, en las que se basa la voluntad negocial”.20

18 Ibidem, p. 234.19 Cfr. BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. Sexta edición actualizada. Buenos Aires,

Editorial Perrot, 1973, p. 61.20 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo II, p. 565.


Karl Larenz, autor de un extraordinario libro titulado: “Base del negocio

jurídico y cumplimiento de los contratos”, advierte que: “La expresión

“base del negocio”21 puede ser entendida, y así lo ha sido, en un doble

sentido. En primer lugar, como la base “subjetiva” de la determinación

de la voluntad de una o ambas partes, como una representación mental

existente al concluir el negocio que ha influído grandemente en la

formación de los motivos. En segundo lugar, como la base “objetiva”

del contrato (en cuanto complejo de sentido inteligible), o sea, como el

conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone

debidamente el contrato -sépanlo o no los contratantes-, ya que, de no

ser así, no se lograría el fin del contrato, el propósito de las partes

contratantes y la subsistencia del contrato no tendría “sentido, fin u

objeto”.”22

Para Eduardo Benavides,23 el concepto de desaparición de la base

del negocio incluye dos posibilidades:

a) La excesiva onerosidad de la prestación: Que comprende no sólo

la ruptura grave del equilibrio económico de las prestaciones, sino

también todo supuesto en que la prestación deviene excesivamente

gravosa y entra dentro de un alea anormal incompatible con la

naturaleza del contrato que le dio origen y con la función que cumple.

b) La frustración del fin del contrato: Como un supuesto de ineficacia

funcional de la relación contractual, en la cual la prestación, siendo

posible de ejecutar y sin ser excesivamente onerosa, ha dejado de

satisfacer el interés del acreedor, interés que por ser esencial ha sido

considerado por ambas partes como fin del contrato.

Siguiendo al profesor Eduardo Benavides, analizaremos los supuestos

de revisión del contrato debido a la excesiva onerosidad de la

21 22 Cfr. LARENZ, Karl. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Traducción de Carlos Fernández Rodríguez. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p. 37.23 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. La excesiva onerosidad de la prestación. Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1990, p. 56.


prestación y a la frustración del fin del contrato, dentro de la categoría

genérica de desaparición de la base del negocio.

EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN

La excesiva onerosidad de la prestación se presenta en los contratos

de ejecución continuada, periódica o diferida, cuando por

acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se rompe el equilibrio

contractual original y la ejecución de la prestación de una de las partes

se torna excesivamente onerosa frente a la contraprestación del otro

contratante.

En este caso, conforme lo dispone en el artículo 1440 del Código Civil

peruano, la parte perjudicada puede solicitar la revisión judicial del

contrato para que el juez reduzca su prestación o aumente la

contraprestación de la otra parte y con ello logre reestablecer

nuevamente el equilibrio contractual en dicho contrato. Empero, si no

fuera posible equilibrar las prestaciones por la naturaleza de la

prestación, por las circunstancias del caso o porque lo solicita el

demandado, el juez ordenará la resolución del contrato.

A diferencia de la lesión donde existe un desequilibrio originario de las

prestaciones que se presenta al momento de celebrar el contrato, en la

excesiva onerosidad de la prestación el desequilibro es posterior a la

celebración del contrato.

Según Eduardo Benavides,24 “Determinar cuándo la prestación se hace

excesivamente onerosa es siempre cuestión de hecho que el juez debe

calibrar según las circunstancias del caso. No es suficiente la simple

ruptura de la equivalencia entre las prestaciones, objetiva o subjetiva, ni

una agravación de la onerosidad de la prestación o una dificultad

mayor. Tampoco basta que la desproporción cause un daño, una

24 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. La excesiva onerosidad de la prestación. Ob. Cit., pp. 382-383.

33 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo II, p. 575.


pérdida grave, un agravio patrimonial considerable, ni siquiera que el

cumplimiento pueda llevar al perjudicado a la ruina económica.”

“Tratándose de un supuesto de desaparición de la base del negocio, la

perturbación tendrá que ser de tal magnitud que la relación de

equivalencia, el equilibrio querido por las partes, resulte totalmente

destruída, de manera que el contrato confrontado con su sentido

originario ya no puede calificarse razonablemente de bilateral, ni pueda

hablarse de una contraprestación. Tal como lo decía la jurisprudencia

de los tribunales suizos, alemanes y británicos, la prestación se

convierte desde el punto de vista económico en otra completamente

distinta de lo que originariamente pensaron y quisieron las partes, la

relación pierde su sentido de negocio de cambio, su significado integral,

su fundamento, sus efectos son, pues, lo de “otro” contrato.”

Nuevamente, en estos casos de ruptura del equilibro contractual, de la

alteración de las circunstancias contractuales, surge la interrogante de

si se debe respetar el pacta sunt servanda o se debe optar por revisar

el contrato.

Para Manuel de la Puente, “(...) es justo que mediante la revisión o

resolución de la relación jurídica obligacional creada por el contrato se

alcance la recuperación del equilibrio original entre los intereses de las

partes, desde que la ausencia de ese equilibrio frustra el propósito

buscado al contratar. Es, además, contrario a la buena fe que, al

amparo del principio de la obligatoriedad del contrato, se pretenda

ejecutar éste de manera que no guarda una relación razonable con lo

previsto por las partes al celebrarlo.”25

Un importante sector de la doctrina considera que el fundamento por el

cual debe revisarse el contrato se debe a la existencia de la cláusula

implícita o tácita rebus sic stantibus. Según esta cláusula, el

cumplimiento de los contratos queda subordinado al mantenimiento del

25 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo II, p. 575.


estado de las cosas existentes al momento de la celebración del

contrato.

Sin embargo, tal como advierte Benavides, la cláusula rebus sic

stantibus tiene serias limitaciones, “(...) pues de dársele crédito habría

que liberar al obligado de su promesa cada vez que las circunstancias

contractuales cambien, sin preguntarnos siquiera por el carácter del

evento que motiva el cambio, sin tomar en cuenta siquiera los efectos

que produce en la relación, o los riesgos asumidos.”26 Por su parte,

Manuel de la Puente afirma: “No creo que en todo contrato, sea cual

fuere su clase, exista una cláusula implícita según la cual la

obligatoriedad de la relación jurídica creada por el contrato (pacta sunt

servanda) esté subordinada a que subsistan las circunstancias que

existieron cuando se celebró el contrato (rebus sic stantibus). Nada

hace suponer esto, ya que, si realmente las partes desearan que ello

fuera así, cuidarían que la cláusula fuera expresa, dada su excepcional

importancia, evitándose el riesgo de que se objetara el carácter

implícito de la misma.”27

La cláusula rebus sic stantibus es peligrosa si se aplica sin más

miramientos que un cambio en el estado o las circunstancias del

contrato. Más aún, todo en la vida cambia, y en el tráfico patrimonial, en

los negocios, las circunstancias siempre van a variar. Otros encuentran

el fundamento de la revisión del contrato en la teoría de la imprevisión.

Conforme a esta teoría, “(...) la necesidad de resolver un contrato o

modificar su cumplimiento cuando entre el momento de la celebración y

el de la ejecución sobreviene un acontecimiento imprevisible que hace

esa ejecución muy difícil.”28

La teoría de la imprevisión, si bien supera la teoría de la cláusula rebus

sic stantibus, también resulta incompleta, ya que solo se preocupa por

la presencia de un acontecimiento imprevisible, dejando de lado las

26 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. Cit., p. 51.27 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo II, p. 572.28 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. Cit., p. 53.


consecuencias de dicho acontecimiento, esto es, la mayor onerosidad

de una de las prestaciones. Esta teoría no toma en cuenta los efectos

que el acontecimiento imprevisible ha generado en la relación

contractual.29

Por último, existe la tesis de Eduardo Benavides de encontrar sustento

a la excesiva onerosidad de la prestación en la teoría de la desaparición

de la base objetiva del negocio. Este profesor sostiene que cuando en

una relación contractual de ejecución continuada, periódica o diferida, la

base objetiva del negocio desaparece, ya no estamos frente al contrato

en su “versión original”, por llamarlo de alguna manera; en tal sentido,

dicha relación contractual debería revisarse en sede judicial a fin de

reestablecer el equilibro, si ello no es posible se ordenará la resolución

del contrato.

Permitir la revisión del contrato, en los supuestos de la excesiva

onerosidad de la prestación, no conlleva de modo alguno una

vulneración del pacta sunt servanda, pues si bien existe un riesgo al

contratar, ese riesgo debe ser el que normal y razonablemente

esperaría un contratante prudente y diligente; sin embargo, si a causa

de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (devaluación de la

moneda, inflación, guerras mundiales, desastres naturales, etc.) las

circunstancias contractuales se alterasen, tornando excesivamente

onerosa una de las prestaciones, es justo que el contrato sea revisado

excepcionalmente por las partes.

Desde luego, las propias partes pueden revisar el contrato, renegociar

las condiciones, pero si ello no es posible por la falta de decisión e

interés de una de ellas, el Estado debe otorgar, en forma excepcional,

acción al contratante perjudicado para solicitar la revisión judicial o

arbitral del contrato.

En palabras de Eduardo Benavides, que hago mías, “(...) la institución

de la revisión de los contratos por excesiva onerosidad acepta la plena 29 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. Cit., p. 52-53.


validez del principio de la autonomía de la voluntad dentro de la

contratación, pero condicionado y limitado por las exigencias de la vida

social, y reconoce, al mismo tiempo, que la fuerza obligatoria del

contrato debe seguir siendo afirmada como principio general y de

primer orden, aunque vinculada indisolublemente en su aplicación al

principio de la buena fe. Lejos de postular un enfrentamiento

irreconciliable entre los valores de seguridad y justicia, la excesiva

onerosidad entiende ambos valores como compatibles y

complementarios, procurando armonizarlos sin olvidar que la justicia,

valor fundante, se encuentra en el objeto mismo del Derecho.”30

FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO

Los contratos, y en particular las relaciones jurídicas obligatorias

creadas por ellos, tienen un carácter instrumental, son vehículos que

permiten a las partes satisfacer sus intereses.

El derecho contractual moderno, en palabras de Eduardo Benavides,

“(...) considera a la obligación como vehículo para la actuación de los

intereses de los particulares. El acreedor no quiere simplemente recibir

un bien, una suma de dinero, un servicio. La interesa sobre todo el

“para qué”. Aquel destino al cual se pretende aplicar el bien, el dinero,

el servicio, adquiere valor esencial y es en función de esa finalidad que

ambas partes, y no solo una de ellas, deciden vincularse y establecer

una relación prestación-contraprestación.”31 El mencionado autor

agrega que: “A ambas partes les interesa que el dinero entregado en

mutuo lo es para construir una casa, que el local arrendado será usado

por el arrendatario como bodega, que los insumos suministrados lo son

para fabricar alimentos, que el servicio de outplacement intentará

reubicar a los trabajadores cesantes de una empresa en el mercado

laboral, etc.”32

30 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. Cit., p. 384.31 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. “Hacia una revalorización de la finalidad contractual”.

En: “Derecho Civil Patrimonial” (Editores: Alfredo Bullard y Gastón Fernández). Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, p. 173.

32 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Idem p. 173.


En este contexto, la frustración del fin del contrato “se presenta cuando,

aún siendo posible de cumplir la prestación, ésta pierde su utilidad, su

interés, su sentido, su razón de ser. Este interés o utilidad, por ser

aceptado como básico y esencial por ambas partes, ha sido constituido

en fin del negocio. La frustración del fin ocurre tanto por imposibilidad

de alcanzar el fin del contrato como por satisfacción del interés

fundamental por la obtención del fin por otros medios.”33

El leading case sobre la frustración del contrato puede encontrarse en

el conocido Caso de la Coronación. Cuando Eduardo VII de Londres iba

a ser coronado, debía trasladarse con el cortejo real hasta el lugar de la

coronación. Con esta ocasión, muchos propietarios alquilaron sus

habitaciones, ventanas y hasta balcones, para que los interesados

pudiesen observar el paso del cortejo real. Pero Eduardo VII enfermó

repentinamente y el cortejo se suspendió. Ante este suceso, las Cortes

inglesas “establecieron que la posibilidad de esperar el desfile de

coronación del muy popular Príncipe de Gales era lo que una parte

vendía y la otra compraba, y no la simple entrega de una habitación en

arrendamiento por un par de días. Ambas partes habían contemplado

como razón determinante para contratar el que el bien tuviese la

característica esencial de permitir asistir al paso del desfile que tantas

expectativas y entusiasmo había generado. Tanto es así, que la renta

fue fijada en sumas bastante por encima de lo normal. Por lo tanto, al

suspenderse el desfile, el contrato resultaba frustrado por desaparecer

su fundamento. (“Chandler vs Webster”, “Krell vs Henry”, 1903).”34

En estos y otros supuestos de frustración del fin o finalidad del contrato,

el juez debería ordenar la ineficacia del contrato. En estos casos el

pacta sunt servanda se relativiza, ya que dicho contrato no se ejecutará

33 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Excesiva onerosidad de la prestación. Ob. Cit., p. 383.

34 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. “Hacia una revalorización de la finalidad contractual”. Ob. Cit., pp 173-174.


porque su finalidad no se puede alcanzar, porque las partes no pueden

alcanzar el propósito práctico y empírico que los llevó a contratar.

No debe confundirse el fin con el motivo. El motivo siempre es

subjetivo, es el interés que exclusivamente busca cada contratante.

Empero, el fin siempre es objetivo, es el propósito que persiguen ambas

partes al contratar.

CLÁUSULA PENAL: PENALIDAD CONVENCIONAL EXCESIVA

El Código Civil peruano no define a la cláusula penal. El artículo 1341

del Código Civil peruano regula los efectos que la cláusula penal

produce, estableciendo que el pacto por el cual se acuerda que, en

caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al

pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta

prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere (...).

Para el legislador peruano, la cláusula penal cumple una función

indemnizatoria, resarcitoria. Nosotros no compartimos esta posición.

Para nosotros la cláusula penal cumple primordialmente dos funciones:

preventiva y punitiva.

Sin embargo, conforme a las funciones preventiva y punitiva, la cláusula

penal es la prestación -de dar, de hacer o de no hacer- libremente

pactada con el carácter de pena convencional, con la finalidad de

reforzar el cumplimiento de las obligaciones y, en caso de

incumplimiento total o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la

obligación principal, el deudor estará obligado al pago de la penalidad

pactada.

Adicionalmente, la cláusula penal también puede cumplir una función

indemnizatoria o resarcitoria cuando el incumplimiento del deudor

cause un daño al acreedor. En este caso, el acreedor ya no tendrá que

acudir a los tribunales para solicitar la indemnización de los daños y

perjuicios sufridos, con las complicaciones y costos que ello implica,


pues los daños y perjuicios serán reparados mediante el cobro de la

penalidad pactada, si ello es posible.

Contrariamente a las funciones preventiva y punitiva que debe cumplir

la cláusula penal, el legislador peruano abre la posibilidad de reducir

judicialmente las penas convencionales. El texto del artículo que

permite la reducción judicial es el siguiente:

“Artículo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.”

De nuestra parte, no aceptamos que el legislador peruano permita que

el deudor que ha incumplido su obligación o que habiéndola cumplido

parcialmente, acuda al Poder Judicial para solicitar la reducción de la

penalidad que él acordó y aceptó en el contrato. En el fondo, este

hecho no es otro que la revisión de los acuerdos contractuales

libremente acordados, máxime en caso de haber negociado y celebrado

paritariamente el contrato.

La inmutabilidad o reducción de las cláusulas penales es un tema muy

discutido por la doctrina y casi todos los Códigos civiles admiten la

reducción judicial de la cláusula penal. El Código Civil peruano, como

hemos visto, no escapa a esta postura revisionista y proteccionista del

deudor.

En tal sentido, nos preguntamos: ¿la cláusula penal, o mejor dicho, las

penalidades convencionales deben revisarse en sede judicial y, en su

caso, reducirse el monto de la pena?

Basándonos en las funciones preventiva y punitiva de la cláusula penal

respondemos negativamente. Estamos convencidos del respeto a los

acuerdos contractuales y somos contrarios a la desnaturalización de la

cláusula penal.


Por lo tanto, si mediante la inclusión de cláusulas penales en los

contratos los contratantes buscan reforzar el cumplimiento de sus

obligaciones y prevenir su posible incumplimiento, resulta

contraproducente que el deudor infiel que ha incumplido con sus

obligaciones y que faltó a su palabra empeñada, acuda al juez para

solicitar la reducción de la pena.

Los argumentos que se esgrimen para permitir la revisión de las

penalidades convencionales pueden resumirse en los siguientes:

i) Que el deudor es la parte débil de la relación obligacional.

ii) Que la pena sea manifiestamente excesiva.

iii) Que el deudor haya tenido la intención de cumplir, lo cual se

demuestra mediante el cumplimiento parcial o irregular.

iv) Que resulta injusto que el acreedor se beneficie con la pena,

cuando no ha sufrido daños o cuando los daños son inferiores a la

pena pactada.

La premisa de que el deudor es la parte débil de la relación obligacional

es un mito y no una realidad. La idea de la «parte débil» en la relación

contractual, denominada también como el «débil jurídico», es un

axioma que se viene arrastrando desde el Derecho romano. En el

Digesto, Labeón y Paulo señalan que cualquier oscuridad o

ambigüedad de los pactos en el contrato de compraventa, debían

interpretarse en contra del vendedor.35

Afirmar que el deudor es la parte débil de la relación obligatoria es

equivocado, ya que, por ejemplo, en un contrato de compraventa es

deudor tanto el comprador como el vendedor, con lo cual ambos serían

débiles, por lo que habría que preguntarse quién es el fuerte. Casi en

forma instintiva se dice que el comprador es la parte débil. Nada más

absurdo. Si una persona natural acude a comprar panetones a un

35 Labeón, en el D. 18,1,21 escribe que «[…] ante la oscuridad de un pacto antes que al comprador, debe perjudicar al vendedor, que lo ha expresado, pues pudo haberlo expresado con claridad desde el primer momento» y Paulo, en el D. 50, 17,172 afirma que «En la compraventa, el pacto ambiguo debe interpretarse en contra del vendedor».


supermercado, entonces será la parte débil frente al fuerte empresario;

pero si el que acude a comprar los panetones es una empresa minera,

¿podemos decir que será una parte débil? Desde luego que no.

Entonces, el deudor no puede ser calificado per se como la parte débil.

En el ámbito de la contratación masiva o predispuesta se afirma que la

parte débil es el consumidor que no tiene la posibilidad de discutir las

condiciones redactadas unilateralmente por el empresario o proveedor.

En este caso, la preformulación de los contratos por una de las partes -

productores o empresarios- que normalmente ostentan un poder

económico y de información superior al de los clientes y consumidores,

les concede una superioridad al momento de contratar, ya que pueden

imponer sus condiciones. Pero nuevamente, un consumidor puede ser

un campesino como un reconocido abogado. No debemos pues, seguir

asimilando al deudor como la parte débil de la relación contractual. En

todo caso, cuando se contrata hay personas que tienen mayor

información que otras, contratantes que tienen mayor experiencia o

simplemente mayores habilidades que sus contrapartes.

Respecto a la reducción de la pena porque es manifiestamente

excesiva, enorme o desproporcionada frente a la obligación principal,

debemos decir que ello es normal. Si los contratantes pactan una

penalidad diminuta, ésta no serviría para nada, ya que no reforzaría

ningún cumplimiento de obligaciones. Si, por ejemplo, los contratantes

celebran un contrato de arrendamiento con una renta mensual de US$

200.00 e incorporan una penalidad de US$ 1.00 por cada día de retraso

en la devolución del bien arrendado, es lógico que el arrendatario no

tendrá ningún incentivo para devolver el departamento, sino que por el

contrario, tal vez opte por quedarse más tiempo en el departamento.

Indudablemente esto sería una injusticia para el acreedor. ¿Podría

afirmarse que el pobre deudor (arrendatario infiel) es una parte débil?

Claro que no. Las penalidades que se pacten siempre serán enormes, y

ello porque la naturaleza de la pena convencional es reforzar el


cumplimiento de las obligaciones y desincentivar el incumplimiento de

parte del deudor.

Cabe recordar que los contratos son obligatorios sin necesidad que

exista una cláusula penal. Es decir, cuando se celebra voluntariamente

un contrato, las partes contratantes están obligadas a su fiel

cumplimiento, sin que sea necesario que existan penas convencionales.

Y ante el incumplimiento de cualquiera de ellos, el otro contratante tiene

expedito su derecho para solicitar el cumplimiento, resolver el contrato

o pedir la indemnización de los daños, sin que para ello se requiera de

una pena convencional en el contrato. Los contratantes están obligados

a cumplir con sus obligaciones por el solo hecho de haberse

comprometido a ello y porque el Estado garantiza el cumplimiento

otorgando la acción correspondiente al acreedor perjudicado.

Pero sabemos que la realidad es distinta. La realidad negocial nos

demuestra que en muchas ocasiones las personas no honran su

palabra, no cumplen con sus obligaciones. En estos casos, es natural

que se preocupen por evitar los incumplimientos, que busquen la

manera de reducir los riesgos de un incumplimiento y que por el

contrario, se preocupen por el cumplimiento oportuno.

Para el logro de tales objetivos, existen diversos mecanismos jurídicos,

denominados por la doctrina como medios compulsivos, que permiten

reforzar el cumplimiento de las obligaciones y los contratos. Estos

medios compulsivos son las arras penales, la excepción de

incumplimiento, el derecho de retención y las penas convencionales. A

ellos podemos agregar, desde luego, las garantías reales (prenda,

hipoteca) y las garantías personales (fianza, aval).

Con relación a las penas convencionales, como medios compulsivos

para garantizar el cumplimiento de los contratos, estas penas deben ser

elevadas por naturaleza, ya que teniendo por finalidad prevenir el

incumplimiento, la pena –que en el fondo no es otra cosa que una


sanción, un castigo- debe ser enorme, debe agravar la situación del

deudor, casi conminándolo al cumplimiento (que en principio debiera

ser espontáneo) para que sea diligente y oportuno en el cumplimiento

de sus obligaciones.

En consecuencia, las penas convencionalmente pactadas siempre

serán enormes. Más aún, estas penas generalmente serán recíprocas,

ya que ambos contratantes tienen casi siempre la condición de

deudores y acreedores.

Con frecuencia se dice que las cláusulas penales que contengan una

pena excesiva deben ser reducidas por razones de justicia y equidad.

Frente a ello: ¿es el acreedor el que ha decidido que la penalidad se

aplique, o es el propio deudor el que ha determinado su aplicación?

Dicho de otra forma: ¿quién se encuentra en mejor posición de evitar la

aplicación de una penalidad: el deudor o el acreedor?

Sin lugar a dudas el deudor, ya que si él cumple con sus obligaciones

en forma diligente y oportuna, el acreedor no podrá exigirle el pago de

ninguna penalidad, pero si incumple es porque ha decidido, expresa o

tácitamente, asumir la penalidad.

Un sector de la doctrina considera que cuando el deudor ha cumplido

parcial o irregularmente su obligación la pena debe reducirse. Felipe

Osterling escribe que “[...] es lógico que así sea, porque en estos casos

el acreedor aceptó voluntariamente un pago parcial o defectuoso, no

estando obligado a ello”.36

CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS.

Denominamos contrato predispuesto al contrato que ha sido redactado,

total o parcialmente, y en forma previa y unilateral por una persona

natural o jurídica con la finalidad de imponer sus condiciones a

36 Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe. “Obligaciones con cláusula penal”. En: Libro Homenaje a Mario AlzadoraValdez. Lima, Cultural Cuzco S.A., Editores, 1998, p. 319.


personas que sólo podrán aceptar celebrar o no el contrato bajo las

condiciones impuestas.

Como en estos contratos predispuestos (masivos, estandarizados, en

masa, por adhesión) no existe la negociación de las condiciones del

contrato, ni la colaboración de una parte contratante en el diseño del

contenido contractual, se presentan casos en los que la parte

contratante (predisponente) que elabora unilateralmente el contrato por

adhesión o las cláusulas generales de contratación, abusa de la

posición jurídica de prediseñar el esquema contractual e incluye

condiciones que exclusivamente lo benefician o que perjudican

únicamente al contratante que se adhiere. Una forma usual, en nuestro

medio, es la exoneración o limitación de la responsabilidad de los

productores o proveedores. Existe pues un desequilibrio en dicha

relación contractual. Estas condiciones son conocidas en la doctrina

como “cláusulas abusivas”, “cláusulas vejatorias” o “cláusulas leoninas”.

Una cláusula es calificada de abusiva cuando en una relación

contractual específica reporta una ventaja indiscriminada en favor de

uno de los contratantes en menoscabo del otro.37 También son

vejatorias porque agravan la posición de un contratante que se adhiere

al contrato predispuesto.

Tomando en cuenta lo expresado, una cláusula será abusiva cuando en

la relación contractual exista:

a) Una desviación del principio de la buena fe contractual.

b) Un desequilibrio de la relación contractual.

c) Un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema

contractual predispuesto.

d) Una atribución exorbitante en favor del predisponente del

esquema contractual.

37 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob. Cit., Tomo III, p. 202.


La doctrina sostiene que dichas cláusulas deben ser nulas o ineficaces,

pudiendo ocasionar, inclusive, la nulidad de todo el contrato si dicha

cláusula es esencial en la relación contractual.

Las cláusulas de un contrato no deben calificarse como abusivas en

abstracto, sino que deben interpretarse dentro del contexto de la

relación contractual. No es razonable solicitar la nulidad de una cláusula

que, por ejemplo, exonere o limite la responsabilidad del empresario o

proveedor, sin antes interpretar esa cláusula limitativa de

responsabilidad dentro de la relación contractual. Por ejemplo, puede

presentarse el caso que el proveedor de un bien limite su

responsabilidad una vez transcurrido el tiempo de la garantía ofrecida,

en consecuencia, esta cláusula no es abusiva por el único hecho de

limitar la responsabilidad del proveedor, debiendo analizarse en estos

casos si tal limitación de su responsabilidad es equitativa o no en dicha

relación contractual.

Para controlar o contrarrestar el uso y la inclusión de cláusulas

abusivas en los contratos predispuestos, las personas pueden

defenderse mediante el ejercicio de su propia libertad de contratación o

autonomía privada, o agrupándose en asociaciones de consumidores

(protección autónoma), las que les dirán no contraten con tales

empresarios o proveedores porque sus contratos son abusivos.

Pero el Estado también puede controlar los abusos en este sistema de

contratación masiva a través de mecanismos administrativos,

legislativos y/o judiciales (protección heterónoma).

La intervención judicial para controlar el uso de cláusulas abusivas

incorporadas en los contratos predispuestos es un control ex–post,

pues el contrato ya se celebró.

Mediante este control los jueces tienen la facultad de declarar la nulidad

o la ineficacia de las cláusulas que se consideren abusivas y aún la


nulidad de todo el contrato si existe un claro desequilibrio de la relación

contractual.

El control judicial de las cláusulas abusivas en los contratos

predispuestos no está regulado o permitido por el ordenamiento jurídico

peruano. No existe norma expresa que autorice a los Jueces para

declarar la nulidad de cláusulas abusivas, a diferencia de lo que ocurre

en otros sistemas jurídicos, como en los Estados Unidos de

Norteamérica, Israel, España o Argentina.

Empero, pese a la ausencia de una norma expresa en el Código Civil

peruano que permita la intervención judicial para anular las cláusulas

abusivas en los contratos predispuestos, creemos que mediante una

correcta aplicación del principio general de la buena fe, el juez puede

revisar el contenido del contrato. Según el artículo 168, los negocios

jurídicos deben interpretarse según lo expresado por las partes y

conforme al principio de la buena fe; por su parte, el artículo 1362

establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse

según el principio de la buena fe y la común intención de las partes. Si

bien los artículos mencionados no facultan expresamente al juez para

que revise el contenido contractual, ello no es óbice para que la parte

que considere que una cláusula del contrato predispuesto es abusiva o

vejatoria, solicite al Poder Judicial su intervención, a fin de que el juez

revise el contrato sobre la base del viejo y siempre vigente principio de

la buena fe. Como sabemos, la buena fe impone a las personas el

deber jurídico de comportarse leal y honestamente en toda las fases de

la contratación privada (negociación, celebración y ejecución). Este

comportamiento debe medirse con una regla de conducta, un estándar

jurídico de un prototipo de conducta social media (el buen padre de

familia, el buen contratante) dentro de un contexto determinado.

En suma, mediante la aplicación de la buena fe contractual el juez

puede declarar nulas o ineficaces las cláusulas abusivas en los

contratos predispuestos, pues no existe buena fe en el predisponente


de las cláusulas generales de contratación que, por ejemplo, incorpora

condiciones que perjudican al otro contratante o desnaturalizan la

relación jurídica contractual, limitando o exonerando su responsabilidad.

En este sentido, nada impediría al adherente perjudicado por una

cláusula abusiva, solicitar al juez que, sobre la base del principio de la

buena fe, la declare nula o ineficaz y hasta ordene la nulidad de todo el

contrato si la cláusula abusiva constituye el núcleo del mismo.

2.4. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS POR PARTE DEL ESTADO MEDIANTE LA DACIÓN DE NORMAS LEGALES.

¿Puede el Estado dictar leyes para modificar, directa o indirectamente,

los términos o condiciones de un contrato válidamente celebrado?

El Código Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984,

mediante el artículo 1355 permite que por consideraciones de interés

social, público o ético, el Estado dicte leyes para imponer reglas o

establecer limitaciones al contenido de los contratos. Como señaló en

su oportunidad el autor del proyecto de la parte general de los contratos

del Código Civil, doctor Max Arias-Schreiber Pezet, esta norma se

encuentra inspirada en un interés comunitario (social, público y ético) y

no se aplicará a “las condiciones de validez y forma de los contratos

celebrados antes de la vigencia del nuevo Código (1984), pues en caso

contrario se estaría infringiendo la norma constitucional sobre

irretroactividad de la ley. Esto no significa que este Código no se

aplique inclusive a las consecuencias de los contratos en ejecución.”38

Comentando este artículo, Manuel de la Puente y Lavalle ha

manifestado que: “No cabe duda que la razón de ser del artículo (1355)

es principalmente regular el intervensionismo del Estado en la

contratación.”39 En otro pasaje de su obra El Contrato en General, el

maestro peruano agrega que “las reglas y limitaciones a que se refiere

el artículo 1355 del Código Civil son aplicables tanto a los contratos 38 Cfr. Exposición de Motivos y Comentarios al Código Civil de 1984. Tomo VI. Compiladora:

Delia Revoredo. Lima, OKURA Editores S.A., 1985, p.19.39 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo I. p. 234.


celebrados antes de dictarse la ley que las imponga como a los

celebrados después.”40 Sin embargo, en la Constitución Política del

Perú de 1993 se incorporó un texto normativo tendiente a garantizar la

intangibilidad de los contratos. El artículo 62 de la Carta Política

prescribe que “los términos contractuales no pueden ser

modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase” y

que cualquier conflicto derivado de una relación contractual se deberá

solucionar en la vía arbitral o judicial y coato o contemplados en la Ley.

2.5. LA REVISION DE LOS CONTRATOS POR EL PODER JUDICIAL

40 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo I. p. 238.


CAPITULO 3

LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

Los contratos internacionales son la parte fundamental del Derecho de los

Negocios Internacionales. Extendiéndose el concepto de Negocios

Internacionales a los procesos de exportación de capitales, de servicios, de

transferencia de tecnología y “know how”.

3.1. EVOLUCIÓN DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES.

Desde la Revolución Industrial y Producción en Masa, en los países

industriales de Occidente, la empresa privada ha sido el principal

instrumento de desarrollo y cambio social. En virtud de su regulación en

forma autónoma, su mención en diversas disposiciones aisladas, o la

sistematización de los contratos vinculados a su actividad, la empresa

ha interrumpido en el mundo jurídico con su auge y protagonismo

insoslayable.

La producción en masa de millones de unidades de productos, que es

necesario fabricar y vender para seguir fabricando y vendiendo,

constituye efectivamente las características dominantes de la

civilización moderna. Los problemas que se plantean en el derecho

moderno son, en realidad, los que surgen de una producción industrial

en masa.

Si tenemos como norte, en nuestra disciplina, la organización del

comercio, es evidente que en ésta, le cabe un papel preponderante a la

organización jurídica de aquella.

A partir de las primeras décadas del siglo XX, se advierte un cambio en

la concepción objetiva, centrada fundamentalmente en el acto de

comercio. Se empieza a notar el predominio de una aproximación

nuevamente subjetiva, al mismo tiempo que comienza a imponerse una


institución –la empresa–, merecedora de atención por parte de los

estudiosos.

Asimismo y como señalara Le Pera, somos testigos de la apariciond

eun nuevo derecho comercial, elaborado en el ámbito de las relaciones

internacionales, que presenta las características y evolución similares a

las que en su momento rodearon el surgimiento del derecho comercial

de origen corporativo.41

Al inicio de esta disciplina únicamente se integraba por el comercio

internacional, es decir, solo se contemplaban las exportaciones, la

compraventa internacional de mercaderías. Es a partir de la Segunda

Guerra Mundial y debido a la satisfacción y evolución de los sistemas

de comunicación, la reducción de riesgos por el aparecimiento de

instituciones y acuerdos, y la creación de oportunidades económicas en

los países extranjeros, es que se da la mayor evolución de los Negocios

Internacionales, adquiriendo un aire cosmopolita y autónomo de la

comunidad de países.

3.2. FORMAS BÁSICAS DE CONTRATACIÓN EN EL AMBITO DE LOS

NEGOCIOS INTERNACIONALES.

Podemos reducir a tres los tipos de contratación en la esfera de los

negocios internacionales: la exportación, la transferencia de Tecnología

y la Inversión Extranjera.

3.2.1. Procesos de Exportación

Se refieren a la compraventa internacional y tienen como

contrapartida los procesos de importación; estos procesos dan

lugar a dos tipos de contratos:

A. Compraventa Internacional de Mercaderías; y

41 Marzorati, Osvaldo J. Derecho del los Negocios Internacionales. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1993. P. 7


B. Contratos de Representación Comercial (Contrato de Agencia,

Contrato de Representación y Contrato de Distribución).

3.2.2. Transferencia de Tecnología

Se obtiene en virtud de un contrato de Licencia de Patente de

Invención, cuando el conocimiento o tecnología se encuentra

sujeto a una patente; caso contario, se transmiten por un

contrato de “nokw how”

3.2.3. Inversión Extranjera

Surge cuando el empresario extranjero invierte sus propios

recursos en un determinado país. Existen dos tipos de inversión

a saber, la directa y la de portafolio; pudiendo esta última darse

por dos formas, la adquisición de títulos de deuda y la

adquisición de acciones.

Por su parte, la inversión extranjera directa es una inversión de

capital que se traduce en adquisición de acciones pero se

diferencia de la de portafolio en que la empresa inversora

participa en la administración de la sociedad en la cual invierte, la

inversión extranjera directa se implemente de las siguientes

formas:

A. Estableciendo sucursales: en este caso matriz y sucursal, si

bien situadas en diferentes Estados, forman una sola persona

jurídica; considerándose a la última como una mera extensión

de la primera. Este tipo de inversión no es común debido,

principalmente, a que cualquier pérdida que la sucursal tenga

repercutirá, en última instancia en el patrimonio de la empresa

matriz.

B. Estableciendo Subsidiarias: en este caso se crea una nueva

sociedad en el país receptor, con personalidad jurídica propia,

teniéndose, en consecuencia, dos patrimonios distintos.


C. Contratos de Colaboración: que son aquellos “en los que una

parte despliega su actividad en concurrencia con la actividad

ajena, si bien de manera independiente”.42 La mayoría de estos

casos implica la constitución de una nueva Sociedad Anónima,

formada tanto por el comerciante local como el extranjero, con

el cual participan en el mercado local del lugar donde haya

sido creada la nueva Sociedad.

Estas tres formas de contratación se interrelacionan entre sí de tal

forma que, un mismo negocio puede dar lugar a dos o más de estas

figuras.

42 Messineo, francesco. Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Citado por M. De Aguinis, Ana María. Contrato de Agencia Comercial. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina. 1991. P. 14.


CAPITULO 4

LA REGLA HARDSHIP EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

4.1. HARDSHIP O EXCESIVA ONEROSIDAD EN EL DERECHO

COMPARADO.

La excesiva onerosidad o hardship, “uno de los más agudos problemas

del Derecho de contratos a lo largo del siglo XX”43, constituye una

situación diferente de los supuestos de imposibilidad o fuerza mayor,

incluida la imposibilidad económica u onerosidad extrema, si bien la

determinación de si la onerosidad es excesiva o extrema no deja de ser

una cuestión puramente relativa. Los supuestos de hardship hacen

referencia a acontecimientos o circunstancias sobrevenidas (guerras,

desastres económicos, disturbios políticos, etc.), igualmente

imprevisible y ajena a las partes, pero que no generan una

imposibilidad de cumplimiento, sino un desequilibrio económico del

contrato que puede conllevar cargas irrazonables para una de las

partes44.

En suma, aunque las circunstancias sobrevenidas tienen la misma

configuración en los supuestos de imposibilidad o fuerza mayor y en los

de excesiva onerosidad (inimputable, externa e imprevisible en el

momento de contratar), la diferencia radica en los efectos que producen

sobre la posibilidad de cumplir el contrato y, en consecuencia, sobre los

efectos del incumplimiento en la responsabilidad del deudor. En los

supuestos de excesiva onerosidad el contrato puede ser cumplido, pero 43 Vid. L. Díez Picazo, E. Roca Trías y A.M. Morales, Los principios del Derecho Europeo

de Contratos, Madrid, Cívitas, 2002., p. 291.44 El desequilibrio contractual no solo se produce por un cambio de circunstancias, sino

que responde asimismo a la propia naturaleza del contrato, como contrato de larga duración o referido a un sector sensible a determinadas circunstancias o cambios socioeconómicos, como, por ejemplo, los contratos de transferencia de tecnología (Ph. Fouchard, “L’adaptation des contrats à la conjoncture économique”, Revue de l’arbitrage, 1979, pp 1979).


el deber de cumplir (pacta sunt servanda) puede oponerse a un buen

entendimiento de la buena fe como elemento esencial del cumplimiento

contractual. De hecho, la excesiva onerosidad no puede ser alegada,

por definición, respecto de prestaciones que ya han sido cumplidas45.

Evidentemente, no todo encarecimiento o devaluación de una

prestación genera una excesiva onerosidad, sino sólo aquélla que

produce un desequilibrio esencial del contrato. La dificultad estriba,

desde luego, en establecer en qué momento una mayor onerosidad

merece ser considerada como “excesiva”46.

La cláusula rebus sic stantibus es la justificación histórica del

tratamiento de la excesiva onerosidad en los sistemas romanistas47. A

tenor de esta doctrina, el contrato vincula a las partes al cumplimiento

en la medida en que, según la naturaleza y causa del contrato, no

hayan variado sustancialmente las circunstancias conforme a las cuales

se perfeccionó. Durante el siglo XIX los efectos de la cláusula apuntan

más a una reducción de las obligaciones del deudor que a la posibilidad

de resolver el contrato.

Pero la institución recibe asimismo una consagración legal en textos

como el art. 1.467 del C.c. italiano, que instaura la institución de la

45 Así lo refieren expresamente los Principios UNIDROIT, en las notas correspondientes (p. 160). De igual modo, el art. 1.440 del C.c. peruano prevé que en el caso de resolución del contrato en supuestos de excesiva onerosidad, se entiende generalmente que éste no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas.

46 Para algunos autores, la onerosidad excesiva puede establecerse a través de criterios porcentuales. Así, D. Maskow (“Hardship and Force Majeure”, A.J.C.L., vol. 40, 1992, p. 662) estima como necesario un incremento del coste o alteración del valor de, al menos, un 50%, al igual que hacen los Principios UNIDROIT; pero sigue sin entenderse por qué no es excesiva un aumento en la onerosidad del 49%, ni tampoco existen criterios matemáticos para medir, más allá del precio, las oscilaciones de valor.

Asimismo, como hace ver M.C.A. Prado (“La théorie du hardship dans les principes de l’Unidroit rélatifs aux contrats du comerse international (une approche comparative des principes et les solutions adoptées par le droit français et par le droit américain”, Dir.comm.int., 1997, p. 366), cabe preguntarse si se trata de un umbral apropiado para cubrir todas las situaciones posibles (contrato de suministro, joint-ventures, de sociedades, de transferencia de tecnología...) en sectores tan dispares como el petrolífero, alimenticio, automovilístico, textil, etc.).

47 Una breve y buena exposición histórica del hardship desde el medioevo hasta hoy, desgranando las razones de su descarte durante el liberalismo decimonónico y su reaparición tras las guerras del siglo XX, se aprecia en P. Gallo, “Changed Conditions and Problems of Price Adjustment. An Historical and Comparative Analysis”, E.R.P.L., 1998, pp. 285-289.


“excesiva onerosidad sobrevenida” para los contratos de ejecución

continuada, periódica o diferida48.

El modelo germánico presenta en este punto una acusada idiosincrasia.

La cláusula rebus sic stantibus pasó desde los glosadores a Grocio y

Pufendorf y fue contemplada en los Landsrecht bávaro y prusiano del

siglo XVIII, pero no lo fue en el BGB de 1900, ni se ha introducido en la

reforma del Derecho de obligaciones de 2002.

La construcción jurisprudencial de su doctrina parte, en realidad, de la

jurisprudencia inmediatamente posterior a la primera guerra mundial, y

entronca con las correcciones de los desequilibrios contractuales

provocados por incrementos inflacionistas absolutamente

insospechados al momento de celebrarse dichos contratos en período

de paz. Dicha jurisprudencia dio lugar a una formulación doctrinal,

iniciada por P. Oertmann, alumbrando la tesis conocida como “Wegfall

der Geschäftsgrundlage” o frustración de las bases negociales en 1921.

El cambio de circunstancias altera sustancialmente las bases sobre las

que se celebró el contrato, hecho que, unido al principio de buena fe

que preside la ejecución de las obligaciones (§ 242 BGB), exige una

48 Establece dicho artículo que “... si la prestación de una de las partes deviene excesivamente onerosa al acontecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles, la parte obligada a dicha prestación puede instar la resolución del contrato, con los efectos previstos en el art. 1.458. No cabe instar la resolución si la onerosidad sobrevenida entra en el alea normal del contrato. La parte contra la que se insta la resolución puede evitarla ofreciendo una modificación equitativa de las condiciones del contrato”. El modelo legal italiano se encuentra igualmente en otros textos, incluso anteriores: Grecia (art. 388 C.c.: vid. P. Papanikolau, “Rebus sic stantibus und Vertragskorrektur auf Grund veränderter Umstände imgriechischen Recht”, E.R.P.L., 1998, pp. 303-317), Países Bajos (art. 6:258 C.c.); Portugal (art. 437 C.c.: vid. A. Pinto Montero y J. Gomes, “Rebus sic stantibus – Hardship Clauses in Protuguese Law”, E.R.P.L., 1998, pp. 319-332), Argentina (art. 1.198 C.c., inspirado expresamente en criterios de equidad y buena fe); Brasil (arts. 478-480 C.c.); Colombia (arts. 1.054 y 1.055 Proyecto de C.c. de 2001); Polonia (art. 269 C.c. 1933); Hungría (§ 241 C.c.); Checoslovaquia (§ 212 C.c.); Egipto (art. 147.2º C.c.); Etiopía (art. 3.183 C.c.); o Argelia (art. 107 C.c., que anula cualquier pacto en contrario), entre otros países. Pese a su éxito, el sistema italiano ha sido objeto de críticas: en primer lugar, por reducir el alcance de la excesiva onerosidad a los supuestos de variación del coste o del valor de la prestación; en segundo lugar, por hacer referencia únicamente a circunstancias “imprevisibles”. Finalmente, por negar al propio juez la iniciativa en la revisión o adaptación del contrato (A. Frigani, Il diritto del commercio internazionale (manuale teorico-pratico per la redazione dei contratti), Ipsoa Informatica, 1986, p. 72). La buena recepción de la institución en los sistemas latinoamericanos, aunque con criterios y efectos parcialmente diferentes al modelo italiano, queda acreditada asimismo por regímenes como el previsto en los arts. 1.440-1.446 del C.c. peruano.


reconstrucción del contrato o, si no resulta posible, su resolución49. Bajo

la rúbrica más genérica y flexible de “Störung der Geschäftsgrundlage”

esta solución aparece positivizada en el nuevo §313 BGB50.

El sistema español viene a representar un modelo intermedio entre el

italiano o alemán, más generosos, y el francés. Con excepciones

singulares, como la Ley 493 de la Compilación Navarra51 o el art. 43 de

49 La incorporación histórica de la cláusula rebus sic stantibus al Derecho alemán se analiza en K. Zweigert y H. Kötz (Introduction to the Comparative Law (trad. del alemán de Tony Weir), 3ª. ed., Oxford, Clarendon Press, 1998. pp. 518-524). Originalmente, la doctrina de la “Wegfall der Geschäftsgrundlage” presenta una gran similitud con la doctrina inglesa de los “implied terms”. Pero la primera deja muy pronto de asociarse a una mera ficción de una condición tácita de naturaleza subjetiva, concibiéndose como una cuestión fáctica y objetiva de la transacción (elemento extracontractual), que refleja la función social del contrato, como instrumento de los intercambios comerciales, en que más allá de la mera autonomía de la voluntad, el principio de buena fe resulta esencial (P. Hay, “Frustration and Its Solution in German Law”, A.J.C.L., vol. 10, 1961, pp. 361-362; K. Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Madrid, 1956, passim).

50 Vid. K.J. Albiez Dohrmann, “Un nuevo Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB”, Anuario de Derecho civil, t. LV, fasc. III, julio-sept. 2002, pp. 1.193-1195. La evolución del modelo alemán se reproduce con increíble fidelidad en otros sistemas lejanos, como el japonés. Sólo cuatro años después que P. Oertmann, Katsumoto Massaki incorpora en el Derecho japonés la idea del cambio de circunstancias en la teoría del Derecho civil (Minpö ni okeru jijö henkö no Gensoku, 1926), que sigue más bien la teoría de la imprevisión del Derecho administrativo francés que la impronta alemana. A partir de esta obra, el Derecho japonés despeja sus dudas sobre los efectos de la imposibilidad económica, la impracticabilidad o el hardship y asume en este último caso la opción entre resolución y adaptación del contrato, a raíz de la Sent. Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1944. De forma parecida a las propuestas del UCC, el Derecho japonés tiende hacia criterios de equidad y buena fe, utilizando cláusulas y conceptos abiertos para la reconstrucción del contrato (K. Iragashi y L.V. Rieke, “Impossibility and Frustration in Sales Contracts”, Washington L. Rev., vol. 42 (1966-1967), passim; A.K. Puelinckx, “Frustration, Hardship, Force Majeure, Imprévision, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Unmöglichkeit, Changed Circumstances. A Comparative Study in English, French, German and Japanese Law”, Journ.Int.Arb., vol. 3, núm. 2, June 1986, pp. 62-63). En Austria, la doctrina se incorpora por aplicación analógica de los §§ 936, 1.052 y 1.170ª C.c. En el Derecho escandinavo, aunque la jurisprudencia tradicional se muestra contraria, se viene aceptando el hardship para los contratos de larga duración, invocando la teoría de la “condición implícita” y el § 36 Contract Act on Unconscionable Clauses.

51 “Cuando se trate de obligaciones a largo plazo o tracto sucesivo, y durante el tiempo de cumplimiento se altere fundamental y gravemente el contenido económico de la obligación o la proporcionalidad entre las prestaciones, por haber sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan extraordinariamente oneroso el cumplimiento para una de las partes, podrá esta solicitar la revisión judicial para que se modifique la obligación en términos de equidad o se declare su resolución”.


la Ley de Arrendamientos Rústicos52, se trata de un modelo de

recepción jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus muy

restrictivo, por mucho que alguna decisión pretenda la acomodación de

dicha

jurisprudencia al concepto de hardship de los Principios UNIDROIT

(Sent. T.S. núm.

1.059/2000, de 17 de noviembre). Los requisitos exigidos por la

jurisprudencia española, siempre enmarcados en una interpretación

muy restrictiva, se cifran en: a) una alteración “extraordinaria” de las

circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las

previstas en el momento de su celebración; b) una imprevisibilidad

absoluta de dichas circunstancias; y c) una provocación de una

desproporción “inusitada y exorbitante”, fuera de todo cálculo, que

“aniquila” el necesario equilibrio de las prestaciones, y que en algunos

casos entronca el propio T.S. con el concepto de frustración de la causa

o de la “base negocial” (ad ex. Sent. T.S. núm. 129/2001, de 20 de

febrero)53.

52 “Cualquiera de las partes podrá solicitar revisión extraordinaria de la renta o participación por haber cambiado las circunstancias que influyeron en su determinación, dando lugar a una lesión superior al quince por ciento de la renta justa. Si se accede a la revisión extraordinaria a solicitud del arrendador, el arrendatario podrá optar por la cesación de la relación arrendaticia”.

53 El talante restrictivo de la doctrina jurisprudencial es manifiesto en otras muchas decisiones, desde las inicialmente decisivas Sents. T.S. de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941 y 17 de mayo de 1957:Sents. T.S. de 15 de marzo de 1972, 19 de abril de 1985, 17 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 19 de octubre de 1989, 21 de febrero de 1990, 10 de diciembre de 1990, 23 de abril de 1991, 6 de noviembre de 1992, 17 de noviembre de 1993, 14 de diciembre de 1993, 4 de febrero de 1994 15 de marzo de 1994, 4 de febrero de 1995, 29 de enero de 1996, 19 de junio de 1996. Entre las más recientes, la Sent. T.S. núm. 518/2002, de 27 de mayo, pone claramente de relieve que la cláusula no opera en los contratos de corta duración, aunque se haya experimentado un encarecimiento de los costes notable: “es cierto que hay que entender que los precios de la construcción del molde han sufrido un aumento, pero esta circunstancia está dentro de las previsiones normales de personas que se dedican a esta especie de trabajos; no hay que olvidar que Auximol S.A., la contratista, es matricera (hacedora de moldes), y por consiguiente está dentro de su ciencia profesional el estudiar los planos y determinar las piezas o tareas, si han de ser seis o diez, para la realización del molde; ciertamente que en ocasiones pueden fallar estos cálculos, pero estos errores están dentro de una previsión ordinaria; por lo tanto el cambio de las condiciones básicas del contrato no es extraordinario, ni es imprevisible la modificación de esas circunstancias; por consiguiente no es de apreciar esa cláusula”. Conviene recelar, sin embargo, de la solidez de la jurisprudencia española acerca de la cláusula rebus sic stantibus. Como bien aprecia M. Pasquau Liaño (“Art. 1.258”, Jurisprudencia Civil Comentada. Código Civil, t. II, Granada, Comares, 2000, p. 2.151), rara vez esta jurisprudencia aborda auténticas alteraciones extraordinarias de las circunstancias, y cuando éstas concurren


La excepción entre los sistemas romano-germánicos, notable por otra

parte, viene dada por el sistema francés, al que se añaden el belga y el

luxemburgués. La fuerza obligatoria del contrato (art. 1.134 C.c.

francés) se encuentra particularmente santificada en el Derecho

francés, por lo que, al margen de los supuestos de verdadera

imposibilidad o fuerza mayor (art. 1.302 C.c.), la jurisprudencia no ha

admitido en modo alguno la incidencia de la excesiva o incluso extrema

onerosidad sobrevenida, si bien en una decisión reciente algunos

autores observan la primera y única brecha en tal doctrina54. El trasunto

de la regla rebus sic stantibus en el Derecho francés es la doctrina

semejante eventualidad, se requiera la introducción en el contrato de

“cláusulas de hardship”; sólo en este contexto convencional se concibe

en el Derecho angloamericano el término referido, desprovisto de

alcance legal más allá de dichos pactos. Incluso en el Derecho

norteamericano el concepto de impracticabilidad introducido en el UCC

no ha servido para extender el régimen de la imposibilidad a meros

supuestos de excesiva onerosidad.

4.2. HARDSHIP EN LOS TEXTOS INTERNACIONALES

Convenio de Viena de 1980

En los textos internacionales, la excesiva onerosidad ha tenido una

recepción generosa. Se duda, sin embargo, que el art. 79 del Convenio

de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional

de mercaderías hecha en Viena el 11 de abril de 1980 extienda el

se resuelven en virtud de otros principios (buena fe, equidad, abuso de derecho...). De ahí que tal jurisprudencia se conciba como un “monumento en el aire”, pues en todos los casos dejaban de concurrir los presupuestos señalados.

54 La jurisprudencia francesa se asienta en el precedente conocido como “Canal de Craponne” resuelto por la Sent. Cour de Cassation de 6 de marzo de 1876: En 1560, el Sr. de Craponne se comprometió a construir un canal de irrigación a su costa, pudiendo los ribereños beneficiarse del agua a cambio de una contraprestación monetaria. Tres siglos después, los explotadores del canal, argumentando que las cantidades pactadas eran absolutamente insuficientes para cubrir los gatos, pidieron su actualización, que fue concedida por la Cour d’Appel d’Aix a través de una sentencia que fue casada sobre la base del art. 1.134 C.c., afirmando que “no corresponde a los Tribunales, por muy equitativa que pueda parecerles su decisión, tener en cuenta el tiempo y las circunstancias para modificar los acuerdos de las partes, sustituyendo por otras nuevas las cláusulas que los cocontratantes aceptaron libremente”. Entre los


régimen de la imposibilidad de cumplimiento que contiene a supuestos

de excesiva onerosidad o, incluso, de imposibilidad económica. El

argumento esencial de quienes defienden la extensión radica en la

imprecisión del término “impedimento”, cuya interpretación acabaría

dependiendo en cierto modo de los Derechos nacionales, habilitando

una extensión hacia la impracticabilidad o el hardship allá donde estas

figuras se reconocen amplia e inequívocamente. Frente a este

planteamiento, abiertamente contrario a una interpretación uniforme del

Convenio, parece más convincentes las tesis favorables a un concepto

autónomo que restringe su acción a casos de fuerza mayor,

imposibilidad o frustración del contrato, tal y como avalan todos los

trabajos preparatorios del propio convenio, y el propio hecho de que en

modo alguno se haya ponderado una posible revisión o adaptación del

contrato.

Principios UNIDROIT

La reglamentación del hardship contenida en los arts. 6.2.1. a 6.2.3. de

los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de

UNIDROIT de 1995 se fundamenta en la excepcionalidad del hardship

como excepción al principio pacta sunt servanda (art. 6.2.1). En el

concepto de hardship se hace referencia a los sucesos que alteran de

forma esencial el equilibrio del contrato, ya sea incrementando el coste

de una prestación de una parte o disminuyendo el valor de la prestación

de la otra (6.2.2.), y de hecho parecen incluir supuestos de frustración

de la causa al lado de los de excesiva onerosidad.

En la cualificación de los sucesos que generan excesiva onerosidad, los

Principios UNIDROIT, frente a la delimitación temporal que

generalmente se admite en el Derecho comparado y en los propios

PECL, asimilan los acontecimientos que concurrían en el momento de

celebración del contrato pero que son conocidos con posterioridad

(6.2.2. letra a). Por lo demás, los Principios recogen las tradicionales

características de imprevisibilidad en sentido débil (6.2.2. letra b),


exterioridad (6.2.2. letra c), así como la condición de que el riesgo no

fuera asumido por la parte afectada (6.2.2. letra d). En general, la

concepción de los acontecimientos o eventos generadores de la

excesiva onerosidad parece abiertamente tributaria del modelo

norteamericano, acaso con la excepción del tratamiento de la

“imprevisibilidad”.

Es sintomático, asimismo, que los Principios admitan que los conceptos

de excesiva onerosidad y fuerza mayor (art. 7.1.7) puedan concurrir,

correspondiendo a la parte perjudicada la opción por el recurso que

estime oportuno, habida cuenta que la fuerza mayor únicamente admite

la resolución del contrato y no la adaptación o revisión que se

contemplan en los supuestos de hardship.

Los Principios de Derecho contractual europeo (PECL)

El art. 6.111 contiene la reglamentación de la excesiva onerosidad

(“cambio de circunstancias”) en los PECL. A diferencia de los Principios

UNIDROIT, únicamente se contemplan los efectos del cambio de

circunstancias posterior a la conclusión del contrato [art. 6.111. (2) a)].

Por lo demás, se recogen las exigencias de previsibilidad razonable y

riesgo no asumible contractualmente [art. 6.111 (2) b) y c)].

No obstante, no se hace referencia expresa a la exterioridad de las

circunstancias.

4.3. EFECTOS ESPECÍFICOS DEL HARDSHIP

En aquellos sistemas que admiten la incidencia jurídica en el contrato

de la excesiva onerosidad, sea cual fuere su grado o extensión, se

suscita el problema esencial de determinar sus efectos. Es dable, en

primer lugar, que el cambio de circunstancias provoque la resolución

del contrato, si no ipso iure -como puede resultar en los supuestos de

imposibilidad material o fuerza mayor-, sí, al menos, como un derecho

del deudor perjudicado por dicho cambio, pudiendo el acreedor, a su


vez, liberarse de la contraprestación. En este caso, la extinción del

contrato se produce sin responsabilidad del deudor por incumplimiento,

de forma similar a como se predica en los casos de imposibilidad, esto

es, perdiendo el acreedor sus acciones de responsabilidad por daños y

perjuicios derivados del incumplimiento.

Una segunda alternativa pasa por considerar que el cambio de

circunstancias no lleva aparejada la extinción o resolución del contrato,

aunque el deudor resulte exonerado de su responsabilidad y de

responder por daños y perjuicios. En este caso, el acreedor puede tener

derecho a la terminación el contrato, y ambas partes podrían tener un

derecho a solicitar la modificación o adaptación del contrato. Admitida la

posibilidad de una adaptación o modificación del contrato, el Derecho

comparado arroja una gran diversidad en torno a la forma en que dicha

modificación debe producirse, ya sea ipso iure, a través de las

negociaciones de las partes, o mediante una intervención judicial que

admite a su vez un amplio margen de posibilidades.

Los Principios UNIDROIT siguen el modelo germánico al conferir

amplios poderes al juez y ampararse en criterios de equidad o buena fe,

si bien no acaba por configurar la revisión o adaptación del contrato

como una solución preferente.

Conforme al art. 6.2.3., la parte perjudicada puede solicitar la

renegociación del contrato, indicando los motivos o sucesos que la

motivan. Se trata de una posibilidad que debe llevar a cabo sin demora

injustificada, aunque las consecuencias de esta demora parecen

producirse más bien sobre la prueba que sobre la pérdida del recurso.

La solicitud no permite a la parte perjudicada suspender el

cumplimiento de sus obligaciones, y la iniciativa en la adaptación de las

partes corresponde inicialmente a las partes. Estas deben negociar de

buena fe, so pena de incurrir en responsabilidad “extracontractual”, y

sólo en caso de falta de acuerdo procede la intervención de un Tribunal.


La intervención del Tribunal es el punto débil de la reglamentación del

hardship en los Principios UNIDROIT, no tanto porque es desconocida

en buena parte de los sistemas y en la propia práctica comercial

sustentada en las cláusulas de hardship, como por su propia y concreta

configuración. El Tribunal, según lo dispuesto en el art. 6.2.3 (4) tiene la

opción entre adaptar el contrato para restablecer su equilibrio (letra b) o

dar por terminado el contrato en una fecha determinada y con los

efectos que el propio Tribunal determine (letra a), esto es, sin seguir las

reglas generales rectoras de los supuestos típicos de terminación del

contrato. Sin embargo, esta alternativa atribuye una facultad al juez que

estime que existe un supuestos de “excesiva onerosidad” “siempre que

lo considere razonable”. Quiere ello decir que el intérprete puede

considerar irrazonable tanto la adaptación como la terminación, y, como

los propios Principios indican, ello abre nuevas posibilidades, a saber,

admitir la necesidad de que el contrato sea cumplido o instar a las

partes a una renegociación. Semejante situación produce notable

perplejidad, pues en el primer caso estaríamos ante una situación de

reconocida excesiva onerosidad en que el deudor se ve obligado a

cumplir, mientras que en el segundo volveríamos a una negociación

abocada a un segundo fracaso cuyas consecuencias no son fácilmente

perceptibles, pues ninguna de las partes tendrá confianza alguna de

que el juez vaya a asumir una decisión (terminación o adaptación) que

ya eludió en primera instancia. No parece que un régimen tan confuso e

inseguro vaya a ayudar ni a la unificación internacional del Derecho

contractual ni a la buena suerte del contrato en cuestión.

La reglamentación contenida en los PECL se nos antoja más acabada

técnicamente que la de los Principios UNIDROIT. Por una parte,

establece en primer lugar la obligación de las partes de entablar

negociaciones para adaptar el contrato o poner fin al mismo,

estableciendo la responsabilidad separada si una de las partes

incumple dicha obligación, negándose a renegociar o rompiendo dichas

negociaciones de forma contraria a la buena fe y a la lealtad [art. 6.111


(2) y (3) in fine]. Si las partes no concluyen de forma positiva la

renegociación, dentro de un plazo razonable, el Tribunal puede dar por

terminado el contrato con el régimen singular establecido por el propio

Tribunal en cuanto a su alcance y fecha o bien proceder a su

adaptación art. 6.111 (3) a) y b)]. Los Principios conciben la adaptación

de una forma amplia, habilitando al juez pera modificar el plazo de

cumplimiento, reducir o aumentar el precio o la cantidad, estableciendo

cantidades compensatorias, etc. Con todo, el poder del juez se limita a

alterar algunas cláusulas, no ha redactar el contrato completo, por lo

que si estás modificaciones o labores de adaptación condujeran a una

modificación de tal entidad, lo procedente es dar por terminado el

contrato.

4.4. PRINCIPIOS COMUNES

Elementos comunes y diferenciales de los distintos regímenes

A) Common Law

Ni siquiera el modelo angloamericano relativo a la imposibilidad y al

hardship es un modelo uniforme al ciento por ciento. Contamos, de

un lado, con la doctrina de la “frustración del contrato” propia del

Derecho inglés, cuyo régimen puede considerarse extendido a

Australia, Nueva Zelanda y la mayor parte del Canadá. Una de las

primeras singularidades del Derecho inglés que podrían derivar en

un obstáculo a la convergencia es la propia inadmisibilidad, dentro

del régimen de la frustración del contrato, de los supuestos de

impracticabilidad débil o excesiva onerosidad. Aunque más

generoso que la rígida concepción francesa de los supuestos de

fuerza mayor, a priori dichos supuestos parecen descartables. Sin

embargo, si se mira bien, la doctrina de la “frustración” del contrato

ha evolucionado en el Derecho inglés hacia supuestos de

frustración de la causa (consideration) o finalidad del contrato que,

en realidad, distan bastante de la mera imposibilidad material o


incluso económica, y podrían dar cabida a los supuestos de

excesiva onerosidad, aproximando enormemente el modelo inglés

al alemán o al italiano. Para ello, sin embargo, habría que

demostrar la superación de la concepción “subjetivista” o

“contractualista” que está en los orígenes de la doctrina de la

frustración del contrato.

En efecto, desde el precedente Taylor v. Caldwell (1863) la

jurisprudencia inglesa recurre de forma repetitiva al fundamento de

las “condiciones implícitas” (implied terms), que ha sido importada

asimismo por la jurisprudencia norteamericana (In Patch v. Solar

Corp., 1945). La pretensión de los jueces ingleses es proporcionar

una aproximación a la voluntad real de las partes, a su verdadera,

aunque hipotética, intención el caso de que hubieran previsto el

acontecimiento impeditivo. Esta cautela tiene mucho que ver con un

principio presuntamente básico del Common Law que prohíbe o

impide al juez la creación de una obligación contractual para las

partes. Sin embargo, desde concepciones más recientes, se trata

de desmitificar esta aproximación subjetivista.

Por una parte, la doctrina de la “condición implícita” resulta

sumamente artificial: el juez, enfrentado a las posiciones

contrapuestas de las partes en un litigio, es incapaz materialmente

de determinar su voluntad real para el caso de haber previsto

acontecimientos que, de hecho, eran imprevisibles. Cualquier

planteamiento que simule simplemente basarse en los hechos o en

la voluntad real de las partes es, sencillamente, hipócrita. En

realidad, la única respuesta razonable que puede ofrecer el

intérprete es interpretar el contrato (construction of the contract)

sobre criterios objetivos de razonabilidad y equidad. Desde este

punto de vista la frustración de la finalidad (purpose) o de la causa

(consideration) del contrato se convierte en una doctrina más

acertada, por cuanto hace referencia a la frustración del fin

económico-jurídico asumido por ambas partes del contrato, cuya


inducción no cabe hacer sino a través de criterios objetivos de

razonabilidad económica. Partiendo de la buena fe, es decir,

descartando la posibilidad de que las partes puedan extraer del

acontecimiento imprevisto una utilidad no concebida al momento de

contratar, el juez debe intentar situarse en la posición de un

comerciante razonable, y justificar cuál habría sido la solución que

habrían dado las partes de haber previsto el acontecimiento, a partir

de criterios de objetiva razonabilidad. Semejante solución, en

consecuencia, es legal, no fáctica, y a través de ella no sólo cabe

admitir, al menos, la posibilidad de resolver el contrato en

supuestos de excesiva onerosidad, sino que confluimos en el modo

de operar de muchos sistemas romano-germánicos. De hecho, la

doctrina de la frustración de la causa acaba confluyendo en la

necesidad de construir el contrato por cauces objetivos de

desarrollo judicial, de cobertura de lagunas axiológicas. Por este

camino, la proximidad entre el modelo angloamericano y el

germánico será pura identidad.

Para llegar a esta convergencia, no parece que exista un obstáculo

insalvable entre la frustración y el hardship. Aparentemente,

supuestos de frustración como los resueltos en el asunto Davis

Contractors parecen estar muy cerca del concepto de hardship; sin

embargo, desde un punto de vista teórico habría una diferencia

esencial.

La frustración de la causa significa que el evento imprevisto altera

las bases negociales del contrato, por lo que el contrato original

desaparece y se resuelve. En los supuestos de hardship, el

contrato mantiene su causa y finalidad, pero se produce un

desequilibro del sinalagma, una mera alteración del equilibrio entre

prestaciones; de ahí que la excesiva onerosidad admita, como

solución alternativa a la resolución, la adaptación del contrato. Sin

embargo, la diferencia parece encontrarse más bien en los efectos

de la frustración que en el propio concepto de frustración. Dicho de


otro modo, dentro del concepto de frustración, al menos tal y como

aparece enunciado por el juez Radcliffe en Davis Constractors,

caben perfectamente los supuestos de excesiva onerosidad.

Conviene no olvidar que el hardship sólo contempla un desequilibro

esencial en el contrato, no un mero incremento del coste de la

prestación. En tales casos es evidente que la circunstancia

sobrevenida convierte la prestación en algo “radicalmente diferente”

a lo que se pactó, alterando las bases negociales del contrato. No

es, pues, el concepto de frustración impermeable en sí mismo a los

supuestos de hardship, como vienen a demostrar el alcance del

nuevo § 313 BGB, y en este punto existe una posibilidad de

convergencia más que acusada. Donde nace la divergencia es

acerca de los efectos de este tipo singular de frustración; en este

punto, es más que posible que el Common Law no admita más

solución que la característica en cualquier tipo de frustración, es

decir, la pura resolución del contrato, sin concesión alguna a la

mínima posibilidad de revisión o adaptación.

La doctrina de la frustración en los EE.UU. finalmente también

desborda el principio de vinculación del contrato, de la

responsabilidad por daño o de la restitución por beneficios. Aunque

aparentemente las tesis norteamericanas reflejen una mayor

flexibilidad que las angloeuropeas (impracticabilidad), lo cierto es

que su jurisprudencia es tanto o más restrictiva que pueda serlo la

inglesa. El Second Restatement of Contracts ha tenido un reflejo

jurisprudencial más bien modesto, y de hecho hasta 1960 sólo

existían veintinueve casos judiciales declarando la resolución de un

contrato por frustración. Las situaciones a que hace referencia el

hardship, acaso precisan un principio diferente, en la línea

interpretativa propuesta para el Derecho inglés, pero la singular

doctrina de la “impracticabilidad” norteamericana sin duda abunda

aún más en la posibilidad de un reconocimiento legal y fáctico de la

excesiva onerosidad sobrevenida. En estas latitudes, sin embargo,


la depuración de la frustration of purpose en el sentido expuesto,

favoreciendo la convergencia con los modelos romanogermánicos,

se enfrenta a un obstáculo adicional, a saber, la singular doctrina

científica.

B) El modelo continental dominante

La propuesta de sistemas como el alemán, el suizo, el italiano y

buena parte de los sistemas latinoamericanos u orientales, al que

podría sumarse sin dificultad modelos más timoratos como el

español, concibe la imposibilidad y la excesiva onerosidad desde un

punto de partida muy parecido al del modelo angloamericano,

entendido desde bases objetivistas o sociales.

El Derecho alemán recurre finalmente a un doble concepto de

imposibilidad material (§ 275 BGB) y de frustración de la base

negocial (§ 313 BGB), permitiendo englobar en este último tanto la

imposibilidad económica como el hardship. Poco importa que el

referente legal sea el principio de buena fe (Derecho alemán) o la

doctrina de la integración de lagunas, más propiamente de las

lagunas “axiológicas” (Lückenausfüllende Auslegung del Derecho

suizo). Básicamente de lo que se trata es de determinar, sobre la

base de criterios o estándares objetivos de razonabilidad, la

solución o resolución que merecería un contrato si unas partes

razonables hubieran podido prever la circunstancia sobrevenida o

en qué medida la causa del contrato ya no existe. El modelo se

inspira abiertamente en una reconstrucción legal del contrato y no

de la voluntad de las partes entendida como circunstancia fáctica, y

la dimensión objetiva y social se sobrepone a una dimensión

subjetiva que deviene inútil una vez que concurren, sin culpa de las

partes, circunstancias que no pudieron ser tenidas en consideración

al momento de contratar.


En resumidas cuentas, el modelo alemán se construye sobre una

dimensión social sobre una base acaso histórica, pues sus

doctrinas acaban refiriéndose a experiencias jurídicas relativas a

calamidades y desastres en masa. Como contraste, el Derecho

inglés, que inspira a los modelos angloamericanos, se erige sobre

una práctica de los contratos comerciales internacionales,

singularmente vinculados al Derecho marítimo, hecho que

explicaría acaso su aversión a la terminación del contrato y su

defensa de los pactos establecidos. Las contradicciones del modelo

anglomericano ya las hemos puesto de relieve; pero el modelo

romano-germánico dominante tampoco escapa a todos los riesgos.

Como han destacado K. Zweigert y H. Kötz, las cláusulas o

conceptos generales del “modelo social” que caracteriza al Derecho

alemán pueden provocar un alejamiento poco saludable del

principio básico del “contrato”, de forma que debe atemperarse la

función creativa del juez, limitándola a la cobertura de verdaderas

lagunas, atribuyendo riesgos comerciales razonables según

estándares típicos.

C) El modelo continental excepcional

El modelo francés se aparta, sin duda alguna, de la posibilidad de

confluencia con el resto de sistemas jurídicos. La doctrina de la

force majeure se configura como una doctrina restrictiva desde

diversos puntos de vista, muy rígidamente configurada por una

jurisprudencia abundante. Exige, de un lado, una imposibilidad

material absoluta, por lo que no se compadece con eventuales

supuestos de frustración de la causa o de excesiva onerosidad.

Incluso no admite casos de imposibilidad económica u onerosidad

extrema. En suma, si admitimos que el modelo francés es encierra

una respuesta arcaica y descartable, nos encontramos reducimos el

espectro a dos grandes culturas: el modelo angloamericano y el

modelo germánico.


4.5. EL CONTRATO INTERNACIONAL Y EL HARDSHIP

La relevancia de la frustración del contrato es acusadamente mayor en

el ámbito del comercio internacional, en comparación con el tráfico

doméstico, pues las operaciones transfronterizas se enfrentan con

mayor frecuencia a acontecimientos extraordinarios que impiden o

agravan el cumplimiento, tales como conflictos armados, intervenciones

públicas de lo más variadas, fluctuaciones monetarias, etc.

El Estudio del Derecho comparado revela no sólo diferencias muy

acusadas entre los sistemas jurídicos, sino, sobre todo, inconsistencias

e inseguridades que hacen muy poco realista un cálculo seguro acerca

del régimen jurídico resultante si sobreviene una circunstancia

imprevista o poco probable. Las soluciones que proporcionan sistemas

más aquilatados, incluso el propio Derecho inglés, no son, por lo

demás, reconfortantes, particularmente si se tiene en cuenta su rigidez

a la hora de admitir una revisión del contrato en caso de excesiva

onerosidad49. Como indica M. Fontaine cuando el contrato incluye una

sumisión a un Derecho estatal que no reconoce efectos legales a la

excesiva onerosidad sobrevenida es cuando las cláusulas de hardship

cobran toda su trascendencia, de forma que la autonomía material debe

corregir la autonomía conflictual. Hipotéticamente ello no debería ser

necesario si las partes someten el contrato a un régimen como el de los

Principios UNIDROIT o los PECL, aunque dicha remisión no sea

admitida como “autonomía conflictual”. En efecto, salvo casos aislados,

como el argelino, los ordenamientos estatales que pudieran regir el

contrato como lex causae permiten, de hecho, dicha autonomía

“material”, cuya eficacia quedaría igualmente garantizada.

En todo caso, las dificultades e inseguridades señaladas siguen

aconsejando que, en la medida de lo posible, las partes puedan

asegurar sus prestaciones y repartir sus riesgos mediante cláusulas de

hardship o de fuerza mayor, más eficaces cuanto más precisas. Las

cuestiones que exige su interpretación y aplicación no son sencillas.


Por mucha prevención que hayan desplegado las partes, finalmente

juegan con eventos imprevisibles, cuyas lagunas deberán ser

cumplidas, cuyo acontecimiento habrá de ser constatado y, en su caso,

las propias obligaciones y el contrato en sí adaptado y revisado con

nuevos criterios. Desde luego, el arbitraje comercial internacional y las

técnicas de ADR están llamadas a desplegar en este punto un servicio

notable. Pero la sumisión a Arbitraje sin precisión del régimen legal no

está exenta de riesgos. La solución arbitral no es en sí misma una

solución a las divergencias e indefinición que revela un estudio del

Derecho comparado. De hecho, los propios árbitros revelan una

acusada disparidad de criterios a la hora de determinar la conveniencia

de reconocer los supuestos de imposibilidad o excesiva onerosidad si

deben resolver en equidad o conforme a los criterios generales de la

Lex Mercatoria. Si es cierto que en muchos laudos se detecta una

tendencia a admitir un concepto más generoso de la excesiva

onerosidad en los contratos internacionales55, también lo es que los

árbitros, tradicionalmente, se han mostrado muy partidarios de una

concepción subjetivista del contrato, reacia a alejarse excesivamente de

la letra del contrato y de su sanctity56.

En suma, hoy por hoy las partes deben ocuparse y preocuparse, al

redactar su contrato, en cerrar la suerte de los supuestos de

imposibilidad o hardship a través de cláusulas lo más precisas que sea

posible. Además, no deben descartar la conveniencia de designar un

régimen de cierre para los supuestos o contingencias no contempladas,

que bien puede ser el propio de los Principios UNIDROIT o de los

PECL, si, como es probable, ningún Derecho nacional les resulta

suficientemente seguro. Como colofón, la aplicación de estos principios

sólo aparece plenamente garantizada por la vía arbitral, aunque en el

punto que nos ocupa es menester reconocer que los sistemas

nacionales, y sus órganos jurisdiccionales, no pondrían

55 M.C.A. Prado, “Nuevas perspectivas de reconocimiento y aplicabilidad del hardship en la jurisprudencia arbitral internacional”, R.C.E.A., vol. XVIII, 2003, pp. 13-42.

56 P. Bernardini, loc.cit., op.cit.., p. 196.


presumiblemente traba alguna a lo pactado o dispuesto por las partes,

incluida la incorporación de los Principios. La dificultad sólo nacería de

las propias limitaciones o deficiencias de estos regímenes y, en su

caso, en la acción de normas de intervención estatales a las que no

escaparán con facilidad ni los laudos arbitrales ni las decisiones

judiciales.


PARTE ESPECIAL

CAPITULO 1

PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA

1.1. CONSIDERACIONES CLASICAS DEL PRINCIPIO PACTA SUNT

SERVANDA.

1.2.

1.3. EL PRINCIPIO DE LA OBLIGATORIEDAD DEL CONTRATO O

“PACTA SUNT SERVANDA” EN EL CODIGO CIVIL PERUANO.

El artículo 1361 del Código Civil peruano establece que:


“Los contratos son obligatorios en cuanto se haya

expresado en ellos.

Se presume que la declaración expresada en el contrato

responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa

coincidencia debe probarla”. (El resaltado es nuestro)

En esta norma encontramos positivizado el principio de la

obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda, conforme al cual los

contratos obligan a las partes contratantes y, por lo tanto, los pactos

deben cumplirse. Este principio es consustancial al origen del derecho

contractual, lo cual hace que no se cuestione su presencia.

Para referirse a la obligatoriedad del contrato, tradicionalmente, la

doctrina civil ha equiparado los efectos vinculantes del contrato con

los efectos de la ley, expresando que “los contratos son ley entre

las partes”. Así, los Códigos civiles, especialmente los promulgados

durante los siglos XIX y XX, prescriben que el contrato tiene fuerza de

ley entre las partes que lo han celebrado. Tal es el caso, por

mencionar algunos, de los Códigos civiles de Francia,57 Italia,58 Chile,59

57 Código Civil Francés de 1804: Artículo 1134.- Los acuerdos legalmente formados tendrán fuerza legal entre quienes los hayan efectuado. Podrán ser revocados por mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la ley. Deberán ser ejecutados de buena fe.”

58 Código Civil Italiano de 1942: “Artículo 1372.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser disuelto sino por mutuo consenso o por causas admitidas por la ley”.

59 Código Civil de la República de Chile de 1855: “Artículo 1545.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.


Argentina, 60 Uruguay,61

Bolivia,62 Colombia,63 Venezuela,64 Ecuador,65

Puerto Rico,66 Proyecto de Código Civil de Argentina,67 Anteproyecto

del Código Europeo de Contratos.68

Si bien la usual equiparación de la fuerza obligatoria del contrato con

la ley misma es producto de la tradición y costumbre jurídicas,

creemos que debe ser abandonada, pues desde la óptica jurídica

ambas categorías -obligatoriedad del contrato y de la ley- son

distintas. La expresión “fuerza de la ley” cumple una función más bien

retórica, y es utilizada con la finalidad de enfatizar el vínculo jurídico

entre los contratantes que han celebrado válidamente un contrato. El

maestro Manuel de la Puente y Lavalle69 presenta algunas diferencias

entre los efectos del contrato y la ley: 60 Código Civil de la República Argentina de 1869: “Artículo 1197.- Las convenciones

hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

61 Código Civil de la República Oriental del Uruguay de 1868: “Artículo 1291.- Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma”.

62 Código Civil de Bolivia de 1976: “Artículo 519.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes.No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por ley”.

63 Código Civil de Colombia de 1873: “Artículo 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

64 Código Civil de Venezuela de 1982: “Artículo 1159.- Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”.

65 Código Civil de Ecuador de 1970: “Artículo 1588.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

66 Código Civil de Puerto Rico: “Artículo 1044.- Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de las mismas”.

67 Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio: “Artículo 964.- Contratos discrecionales.- Los contratos discrecionales obligan a las partes como la ley misma, y en sus estipulaciones prevalecen sobre las normas legales y los usos”.

68 “Artículo 42.- Efectos entre las partes y a favor de terceros.El contrato tiene fuerza de ley entre las partes y produce efectos a favor de terceros como se previene en las reglas del presente título”Este proyecto ha sido elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía, actualmente presidida por el jurista español José Luis de los Mozos y de los Mozos.

69 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo I. Segunda edición actualizada. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 311.


(i) El contrato reglamenta una situación jurídica particular y por regla

general sólo produce efectos entre las partes. En cambio, la ley

contempla un mandato, prohibición o permisión de carácter

general y abstracto, que alcanza a todos los ciudadanos que se

encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma.

(ii) El contrato es el producto del acuerdo de voluntades de dos o más

partes. La existencia de la ley no requiere de un acuerdo de

voluntades, pues ésta se forma por el ius imperium del Estado, a

través de un poder público, que en el Perú está a cargo del Poder

Legislativo.

(iii) El contrato a menudo tiene vida efímera, ya que se extingue

cuando se crea la relación jurídica contractual, y ésta cuando se

ejecutan las prestaciones correspondientes. Por su parte, la ley es

dictada con un sentido de perdurabilidad en el tiempo, ya que a

través del orden establecido persigue el logro del bien común de

toda la sociedad.

(iv) Un contrato puede quedar sin efecto por otro contrato o por un

acto unilateral o, excepcionalmente, por la intervención legislativa

del Estado. Pero una ley solo puede derogarse, expresa o

tácitamente, por otra ley.

Luego de establecer las diferencias entre los conceptos y los efectos

del contrato y la ley, cabe concluir que tanto el contrato como la ley

son figuras jurídicas que cumplen roles y tienen efectos distintos.

La idea de equiparar la obligatoriedad del acuerdo contractual a la

obligatoriedad de la ley es una tradición jurídica que viene desde el

derecho romano. Los jurisconsultos romanos querían indicar una idea

exacta y completa de la obligatoriedad del contrato y no encontraron

una frase más apropiada para expresarla que decir que el contrato

constituye una ley para las partes: legem contractus dedit.

Sin duda más de una persona se habrá preguntado por qué obligan

los contratos.


Al respecto, existen varias teorías que intentan precisar el fundamento

de la obligatoriedad del contrato. Entre las teorías planteadas,

podemos destacar la teoría positivista-normativista, según la cual los

contratos obligan porque así lo dispone la ley; la teoría del imperativo

categórico que estima que los contratos son obligatorios en virtud de

un postulado de la razón, es decir, los contratos obligan porque

obligan; la teoría del poder de la voluntad que señala que el contrato

es obligatorio porque deriva del poder de la voluntad de la persona -

así, si uno contrata y promete algo, y luego cambia de parecer, la ley

lo obliga a cumplir lo prometido-; la teoría de la justicia correctiva, que

basándose en las ideas de justicia de Aristóteles señala que el

desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro es lo que da lugar

a la restitución de un valor equivalente en lo posible, esta justicia

correctiva intenta equilibrar las situaciones de ambas personas; la

teoría utilitarista, que desde un punto de vista individual, señala que es

ventajoso para el contratante cumplir lo estipulado pues, de lo

contrario, en el futuro nadie contrataría con él; la teoría utilitarista,

desde un punto de vista social, ya que para la sociedad es útil que los

contratos se cumplan, puesto que si no se cumplen la sociedad sería

un caos.

También existen teorías religiosas y morales que se apoyan en los

mandatos divinos, donde un mandamiento de la ley divina es no faltar

a la palabra empeñada, y en el plano social, el amor al prójimo impide

violar lo prometido; teorías de la veracidad y la confianza, que

modernamente dicen que el contrato es obligatorio por la confianza

que la promesa genera en los demás, la misma que no debe ser

defraudada.

Individualmente, ninguna de las teorías responde satisfactoriamente al

carácter obligatorio de los contratos. Todas, en términos relativos, son

válidas, dependiendo de la posición ideológica de cada persona. Por

nuestra parte, creemos que si el Estado ha conferido autonomía y

libertad a las personas para que autorregulen sus intereses,


celebrando toda clase de contratos dentro de los límites que ha

impuesto, resulta lógico concluir que también haya tenido que dotar de

fuerza vinculante y obligatoria a los contratos, ya que de lo contrario

no existiría seguridad jurídica en la contratación, fin supremo en todo

Estado de Derecho. En tal sentido, el legislador dicta normas expresas

para brindar seguridad jurídica a las personas, para que si mañana

celebran un contrato y una de las partes no cumple con sus

obligaciones, el contratante perjudicado tenga acción para exigir su

cumplimiento.

Bajo este contexto, si dos personas celebran un contrato, en ejercicio

de su autonomía privada y conforme a los mandatos de la buena fe,

dicho contrato será obligatorio. Así, si uno de los contratantes no

cumple con sus obligaciones asumidas en el contrato, el Estado

faculta al contratante perjudicado con el incumplimiento para que

solicite el cumplimiento (ejecución forzada), la resolución del contrato

y/o la indemnización por los daños que eventualmente ha sufrido.

Una consecuencia del pacta sunt servanda es la intangibilidad o

irrevocabilidad del contrato. Que el contrato sea intangible significa

que el contrato, una vez celebrado válidamente, no podrá ser

modificado o dejado sin efecto. La única forma de privar de efectos

jurídicos al contrato será por un nuevo acuerdo, por la vía de la

novación, la compensación (voluntaria), la condonación o el mutuo

disenso.

En este sentido, un contrato válidamente celebrado y no sujeto a

ningún vicio de voluntad o defecto extrínseco, no puede ser alterado

por un tercero o unilateralmente por una de las partes, tampoco por el

juez70 o por el legislador.

70 Salvo excepciones puntuales y referidas a situaciones específicas como la lesión, la desaparición de la base del negocio, la excesiva onerosidad de la prestación, la frustración del fin del contrato, la cláusula penal excesiva y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, que comentaremos más adelante.


Para que no existan dudas sobre el carácter intangible de un contrato,

la Constitución peruana de 1993, en su artículo 62, dispone lo

siguiente:

“Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.”

Según esta norma constitucional, los contratos no podrán ser

modificados legislativamente; por el contrario, el Estado tiene el deber

de garantizar la libertad contractual (términos y condiciones del

contrato) y el cumplimiento de los contratos.

1.4. SUPERVIVENCIA DEL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA.

CAPITULO 2

DOCTRINA REBUS SIC STANTIBUS

2.1. DEFINICION

Rebus sic stantibus es una expresión latina, que

puede traducirse como "estando así las cosas", que

hace referencia a un principio de Derecho, en virtud

del cual, se entiende que las estipulaciones


establecidas en los contratos lo son habida cuenta de

las circunstancias concurrentes en el momento de su

celebración, esto es, que cualquier alteración

sustancial de las mismas puede dar lugar a la

modificación de aquellas estipulaciones.

La doctrina de la cláusula rebus sic stantibus et aliquo

de novo non emergentibus –literalmente, “mientras

las cosas sigan como eran [en el momento de la

celebración del contrato] y no surja algo nuevo”- tiene

su origen en el derecho canónico. Su sedis materiae,

han explicado Reinhard Zimmermann71 Jim Gordley72,

se encuentra en un pasaje de Cicerón73, citado

primero por San Agustín74 y recogido luego en el

Decretum (1140-42) de Graciano, en el cual se dice

que el deudor no está obligado a restituir la espada al

acreedor que, en el ínterin, ha perdido la razón (“Hic

ideo non habet duplex cor, quia ille, cui commendatus

est gladius, cum promit-tebat, se redditurum poscenti,

non cogitabat furentem posse repetere”75) y permitía

la modificación o resolución judicial de un contrato

por alteración sobrevenida de las circunstancias de su

celebración.sta doctrina, acogida por la Escuela del

Derecho Natural, cayó en descrédito durante el siglo

XIX, con el auge de las teorías de la voluntad (una

circunstancia o condición implícita no integra la 71 72 73 74 75


voluntad común de los contratantes), fue

singularmente rechazada por el Code Civil francés de

1804, por la Escuela de la Exégesis y por la

jurisprudencia de la Cour de Cassation, circunstancias

que explican su ausencia en el Código Civil español de

1889: resultaba ajena al Zeitgeist.Mas las

circunstancias cambiaron con el fin de la bonanza

económica del largo siglo de la “Primera

Globalización” económica y comercial, que había

comenzado tras las Guerras Napoleónicas (1815) y

finalizó abruptamente con el estallido de la Primera

Guerra Mundial (1914).

Finalizadas las hostilidades (1918), la revisión

doctrinal siguió a la crisis económica de la Alemania

derrotada en la Guerra y arruinada tras ella con una

famosa monografía de Paul Oertmann (1865-1938),

publicada en 1921 sobre la base del negocio,(Paul

Oertmann (1921), Die Geschäftsgrundlage. Ein neuer

Rechtsbgriff, Leipzig und Erlangen. Oertmann,

continuador -y yerno- de Bernhard Windscheid (1817-

1892) adaptó a la coyuntura económicamente

pavorosa de la primera posguerra mundial alemana la

doctrina de la presuposición, Voraussetzung, ideada

por su maestro, pero cuyo intento de llevarla al

Código Civil alemán de 1896 había fracasado).

Antiguamente, en el Derecho consuetudinario francés,

se incluía expresamente en todos o casi todos los


contratos de tracto sucesivo o con prestación diferida

en el tiempo. Posteriormente, su inclusión se

consideró innecesaria, por entender que estaba

implícita, por deducirse de la voluntad de los

contratantes: se estimaba que cada contrato contenía

una cláusula tácita que, en caso de que se cambiasen

las circunstancias presentes en el momento de la

celebración del mismo, llevaba a la disolución del

contrato. De ahí que a veces se diga cláusula rebus

sic stantibus, aunque ahora la opinión mayoritaria

contempla el principio como una norma objetiva,

permitiéndole a la parte contratante perjudicada por

el cambio de las circunstancias invocar la disolución

del contrato.

2.2. ORIGEN DE LA CLÁUSULA REB US SIC STANTIBUS

En, general, la doctrina hace referencia al Derecho Canónico y

medieval para hablar de la cláusula rebús sic stantibus76, la cual fue

posteriormente recogida por el iusnaturalismo y considerada como una

excepción al principio pacta sunt servanda. En efecto, el Derecho

canónico consideraba nocivo para el obligado pagar onerosamente el

contrato o recibir un daño, es decir, la existencia de una marcada

desproporción entre la cuantía a pagar, frente a la contraprestación.

EDAD MEDIA

En la Suma Teleológica, Santo Tomás de Aquino refiere que el hombre

se excusa de cumplir lo prometido cuando las circunstancias de las

76 GALINDO GARFIAS, Ignacio, Diccionario Jurídico mexicano, 12ª edición, México, Porrúa, IIJ-UNAM, 1998, pp. 1637-1638.


personas y del los negocios han cambiado77. Incluso se condenaba

como usura la conducta tendiente a generar excesiva onerosidad a

alguna de las partes.

DERECHO CANÓNICO

La iglesia, siempre protectora y piadora, adoptó el papel de defensora

de los derechos de los débiles o necesitados frente a los poderosos.

Aprovecharse del prójimo llegó a constituir una falta ante Dios, un

pecado.

POST GLOSADORES.

Aquí, su mayor auge lo representaban dos juristas: Bartolo de

Sassoferrato y su discípulo Baldo de Ubaldis, donde la citada cláusula

resulta de una abreviación de contractus qui habent tractum

successivum vel dependentiam de futuros rebús sic stantibus

intelligunter, es decir, “los compromisos de desarrollo sucesivo que

dependen del futuro, deben entenderse que rigen mientras las

circunstancias permanezcan como estaban” (al celebrarse el contrato).

Son contratos de tracto sucesivo. Esta cláusula, al principio se aplicaba

sólo a renuncias y promesas, pero con posterioridad se extendió a

todos los actos de voluntad.

ILUSTRACIÓN

Por citar algunos ejemplos, tenemos el Código Civil bávaro de 1756, el

Código para los Estados Prusianos de 1794, donde se privilegiaba el

cumplimiento del contrato, siempre y cuando no cambiaran las

circunstancias.

2.3. EVOLUCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO

77 TAPIA RAMIREZ, Javier, Teoría de la Imprevisión, Serie I, Estudios de Derecho, núm. 1, Puebla, Universidad Cuahtémoc- Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, 1998, p. 108.


ALEMANIA

En su Código civil de 1900, contempla la posibilidad de revisar los

contratos por cambio de circunstancias.

SUIZA

Acepta la teoría de la imprevisión en el Código Federal de las

Obligaciones (artículo 24).

FRANCIA

Una ley de emergencia, como la Ley Faillot de 1918, propuso la

resolución de los contratos celebrados antes de la guerra. Su objetivo

fundamental: resolver situaciones insostenibles dando libertad a los

tribunales para ordenar la resolución de contratos generadores de

condiciones ruinosas.

ITALIA

Mediante fallo de la Corte de Casación de Turín del 16 de agosto de

191678, se introdujo la imposibilidad sobrevenida por circunstancias

imprevistas en los contratos de tracto sucesivo. Fue el primer país en

regular expresamente la teoría de la imprevisión.79

ESPAÑA

Debido a las consecuencias económicas sufridas por las guerras

mundiales, el alto Tribunal emitió una resolución el 11 de junio de 1951,

en la que se atenuaba el rigor de la obligatoriedad contractual.

AUSTRIA

El artículo 1447 de su Ley Civil considera la “excesiva exhorbitancia de

la prestación”.

78 En pleno desarrollado de la Primera Guerra Mundial.79 Véase. El Código Civil Italiano, en vigor en sus artículos 1467 y 1468.


POLONIA

La admite expresamente en el artículo 269 de su Código de las

Obligaciones.

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

En su Restatement of Contracts se establece como causa de extinción

de los contratos, las circunstancias imprevistas que vuelven el

cumplimiento de la obligación “esencialmente diferente”.

CHINA

Únicamente hace referencia a la protección del deudor cuando sus

obligaciones aumentan desproporcionadamente.

BRASIL

Solo la doctrina y la jurisprudencia tratan sobre el tema, basándose en

la equidad. Sin embargo, si ha expedido leyes de emergencia para

regular los alquileres, la mora y el reajuste económico.

ARGENTINA

La admite expresamente en el artículo 1198 de su Código Civil.80

PERÚ

En vigor, es una de las legislaciones más completas de la imprevisión,81

pues contempla:

Ámbito de aplicación.

Requisitos de procedencia.

Facultades del juzgador.

80 Código Civil de la República Argentina, en vigor: http://campus.usal.es/~derepriv/refc-carg/ccargent/libro2_secc3_titulo1.htm#capitulo1, consulado el 23 de junio del 2014.

81 Código Civil del Perú, Libro VII. Fuentes de las Obligaciones, Sección Primera. Contratos en general, Título VIII. Excesiva onerosidad de la prestación, artículos 144-1446. Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/CLPcontenidos.dll?f=templates&fn=defaul-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo, consulado el 23 de junio del 2014.


http://spij.minjus.gob.pe/CLPcontenidos.dll?f=templates&fn=defaul-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo

http://spij.minjus.gob.pe/CLPcontenidos.dll?f=templates&fn=defaul-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo

http://campus.usal.es/~derepriv/refc-carg/ccargent/libro2_secc3_titulo1.htm#capitulo1

http://campus.usal.es/~derepriv/refc-carg/ccargent/libro2_secc3_titulo1.htm#capitulo1

Prestaciones que afecta

Facultades del perjudicado para ejercitar la acción.

Improcedencia de la acción por culpa o dolo.

Nulidad de la renuncia al ejercicio de la acción.

Plazo para ejercitar dicha acción.

Como es de observa, todos los países que admiten la cláusula se

fundamentan en los principio generales del Derecho, específicamente la

moral, la buena fe, la equidad, el equilibrio en las contraprestaciones y

el interés social.

2.4. EN EL DERECHO INTERNACIONAL MODERNO

Varios autores mencionan a Hugo Grocio, jurista holandés, y a Alberico

Gentilli, jurista italiano, como los introductores de esta cláusula en el

derecho internacional moderno. En la actualidad, se encuentra en la

“Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”82 que, en su

artículo 62, expresa:

Cambio fundamental en las circunstancias

1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a

las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no

fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por

terminado el tratado o retirarse de él, a menos que:

a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial

del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado; y

b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las

obligaciones que todavía deben cumplirse en virtud del tratado.

2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse

como causa para dar por terminado un tratado entre dos o más Estados

82 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html, consultada el 23 de junio del 2014.


http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html

y una o más organizaciones internacionales o para retirarse de él si el

tratado establece una frontera.

3. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse

como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, si

el cambio fundamental resulta de una violación, por la parte que lo

alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación

internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.

4. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una

de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las

circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para

retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para

suspender la aplicación del tratado.

2.5. DEFINICIÓN

2.6. ELEMENTOS: REQUISITOS DE PROCEDENCIA

2.7. EL REBUS SIC STANTIBUS PREVISTO EN EL CONTRATO EN

EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL.

2.8. EL REBUS SIC STANTIBUS CONTENIDO EN LA LEY ELEGIDA POR

LAS PARTES.

2.9. EL REBUS SIC STANTIBUS CONTENIDO EN LA LEX MERCATORIA.

CAPITULO 3

REBUS SIC STANTIBUS VS PACTA SUNT SERVANDA

CONCLUSIONES


RECOMENDACIONES

BIBLIOGRAFIA


pacta sunt servanda

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