El caso Q.C., S.Y y un mensaje aleccionador de la Corte Federal.

Lucio M. Palumbo

Varios y muy importantes aspectos hay que destacar del reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno al derecho humano fundamental de acceso a la vivienda digna en condiciones de extrema vulnerabilidad social.

1.- El Alto Tribunal no escapa a la responsabilidad que le cabe como guardián último de las garantías constitucionales. El voto de la mayoría comienza por recordar la fuente normativa convencional, constitucional e infraconstitucional1 y la confronta con el régimen implementado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (GCABA)2 en el marco de su política de vivienda, a fin de dilucidar si en el caso, ésta alcanza el estándar mínimo, el umbral de garantía, que exige aquélla en términos de reconocimiento y protección del derecho a la vivienda digna de una madre i) impedida de trabajar, ii) con su hijo menor de edad aquejado por una severa patología (encefalitis crónica) y iii) ambos en situación de calle.

2.- La Corte nos recuerda una vez más que las normas del régimen convencional y constitucional de derechos humanos no importan meras declaraciones “sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad”3. Pero distingue entre operatividad directa y operatividad derivada, sosteniendo que es a los poderes Legislativos y Ejecutivos a quienes les cabe en primer lugar implementar políticas públicas que hagan posible el acceso a una vivienda digna por parte de los ciudadanos. “Es incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar que planes concretos debe desarrollar el gobierno…. Las normas mencionadas no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos puedan solicitar la provisión de una vivienda por la vía judicial”.4

3.- Sin embargo esta operatividad derivada no impide que dado el caso5, el Poder Judicial revise y ejerza el control de razonabilidad, para decidir –juzgar- si en la causa es suficiente o adecuada la implementación que hace el Estado de la manda convencional y constitucional. En el caso, se trata de confrontar si el régimen dispuesto por el GCBA para una madre y un hijo discapacitado menor de edad, en situación de calle, que consistió en brindarles en forma provisoria refugio en paradores o albergues o la alternativa de subsidios temporales (diez meses) en principio no renovables y por una suma determinada (que va de $ 700.- a $ 1.200.-) por mes, es adecuado y suficiente en los términos de la garantía mínima que debe brindar el Estado con relación al derecho humano fundamental de acceso a la vivienda digna.

1 Constitución Nacional, arts. 14 bis, 75 inc. 23; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25; c) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 11.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3, 23, 24, 27.1 y 27.3 y la Convención sobe los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 26.378).

2 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 31, ley 341, ley 1251, ley 3706, decreto 1234/04, decreto 690/06 (sus modificatorios 960/08 y 167/11)3 Considerando 10 del voto de la mayoría.4 Considerando 11 del voto de la mayoría.5 Ante la solicitud de la madre por sí y en representación de su hijo menor discapacitado, el GCABA denegó su inclusión en programas gubernamentales vigentes en materia de vivienda (decreto 690/06, posteriormente modificado por decretos citados en nota 3).

4.- En tal sentido, la Corte, se enfoca decidida y ceñidamente al caso concreto y se aparta del criterio adoptado en el caso “Alba Quintana”6 por el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (STJCABA), el cual luce general y abstracto7 ante la emergencia particular de una madre y un hijo discapacitado, cuya enfermedad le provoca trastornos motrices, visuales, auditivos y sociales. Atiende al defensor oficial, quien en la audiencia pública designada previamente por el Alto Tribunal8, expuso las consecuencias nocivas para el crecimiento del niño que se derivaban a su vez de un alojamiento sin cocina para que la madre le prepare los alimentos y sin privacidad para que los chillidos del niño no molestaran al resto de los allí habitantes. Francamente para celebrar, esta mirada para nada abstracta de un caso por demás sensible.

5.- El principio de Subsidiariedad9 subyace calladamente como fundamento del fallo, de manera más ostensible –aunque no se lo nombre como tal- en el voto del ministro Petracchi. Se sostiene con base en las fuentes normativas que los Estados deben hacer el máximo esfuerzo para que el derecho de acceso a la vivienda digna no quede en mera declaración y alcance progresivamente su plenitud. “Ello implica que el Estado debe tener en cuenta las distintas capacidades personales, sociales y económicas de los habitantes, y sobre esa base, implementar políticas apropiadas y conducentes para lograr que todos tengan la oportunidad de acceder a una vivienda digna”10. “…. Siempre y cuando se respeten los límites señalados en el considerando precedente, las políticas de acceso a la vivienda pueden variar o fijar prioridades según las distintas necesidades y capacidades de los habitantes, e incluso exigir algún tipo de contraprestación a quienes puedan proporcionarla. En particular, cabe resaltar cuando se trata de personas que están en condiciones de trabajar, la exigencia de un aporte –ya sea en dinero o trabajo- no sólo resulta constitucionalmente válida sino que además, contribuye a garantizar otros derechos fundamentales, tales como la dignidad humana y el derecho a procurarse la satisfacción de las necesidades básicas y vitales mediante el propio trabajo (art. 6º, PIDESC)”.11

6.- Los poderes Legislativos y Ejecutivos tienen entonces discrecionalidad con límites para la distribución y asignación de recursos presupuestarios a los fines de satisfacer las necesidades de la población en materia de derechos humanos fundamentales. Pero ante la falta de implementación de una política que contemple y proteja de manera adecuada un caso de extrema vulnerabilidad social como el de una madre y un niño discapacitado

6 TSJ de CABA en “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” del 12/05/10. Expte. Nº 6754/09. elDial.com AA5F37.7 “La remisión lisa y llana al precedente “Alba Quintana” efectuada por la Corte local en la sentencia apelada resulta incompatible con la exigencia de evaluación individual que requiere el sublite”. (Considerando 5 c) del voto de la Dra. Carmen M. Argibay).8 Celebrada el 15 de septiembre de 2011 con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007. 9 Sobre este “importantísimo principio del orden social” (Pío XI en Quadragessimo Anno, 1937) y su vinculación con nuestro orden constitucional –en la especie con el derecho humano de acceso a la vivienda digna-, me he referido más detenidamente en la ponencia presentada en el XX ENCUENTRO DE PROFESORES DERECHO CONSTITUCIONAL realizado en MENDOZA, el 25, 26 y 27 de agosto de 2011 bajo el título “El Principio de Subsidiariedad y el acceso a la vivienda digna en el marco de la cláusula del progreso y el desarrollo humano en la Constitución Nacional”, publicada por el diario El Derecho del 20 de septiembre de 2011.

10 Considerando 10 a) del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi. 11 Considerando 11 del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi.

en situación de calle, se configura una presunción de inconstitucionalidad por omisión que invierte la carga de la prueba. En consonancia con otros precedentes judiciales, se afirma que es el Gobierno el que debe probar que no tiene recursos, que ha realizado el máximo esfuerzo posible.12

6.- No bastan las afirmaciones genéricas y abstractas esgrimidas por el GCABA en el sentido que necesidades concretas como las del caso chocan con un límite de recursos –que por definición- son escasos. No se requiere de erogaciones importantes para alcanzar el estándar mínimo de protección. Por otra parte, se pone en evidencia que el alojamiento en un hotel no es el medio más idóneo por lo costoso y poco adecuado.

7.- Por ello concluye el Alto Tribunal que el régimen de paradores y subsidios ambos temporarios, en el caso no cumplen con el deber de garantía que le cabe al Estado. Como prueba irrefutable, se advierte que de no haberse dictado la medida cautelar en primera instancia, la madre y el niño discapacitado estarían en la calle. Por eso se resuelve – en resumidas cuentas y de manera integral- ordenar al GCABA que i) garantice “aún en forma no definitiva” un alojamiento con condiciones edilicias dignas y adecuadas a la patología que presenta el niño; ii) contemple su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente; iii) hasta tanto se cumpla, se mantenga la medida cautelar; iv) intervenga con equipos de asistencia social y salud para atender y cuidar al niño en su discapacidad; v) proveer a la madre asesoramiento y orientación necesarios para la solución de las causas de su problemática habitacional.

8.- El fallo que mencionamos es aleccionador y nos deja varios mensajes: existe un límite a la discrecionalidad del Estado en la asignación de recursos presupuestarios y está constituido aquél por un mínimo de garantía, un umbral mínimo de protección al derecho reconocido. Sería aconsejable que los gobiernos tomaran debida nota de este mensaje y se pregunten -y nos preguntemos-, en qué se gastan los recursos, por definición escasos. Vale la pena entonces para hablar con claridad, merituar si en vez de “fútbol para todos”, “carreras de autos por la ciudad”, “contratación de cantantes pagos con fondos públicos para recitales gratuitos”, etc., etc., etc., nuestra sociedad y los sectores más necesitados no requieren en su lugar (los recursos son escasos por definición) vivienda para todos, salud para todos, educación para todos, etc. Ante un caso concreto, si se perfora el umbral mínimo de protección, la omisión constitucional es justiciable.

9.- En este sentido es dable comparar el distinto temperamento adoptado por el Alto Tribunal en esta causa, del seguido por la Corte –con otra composición13- ante un amparo promovido por una madre por sí y en representación de sus ocho hijos menores. En el año 2002, el voto de la mayoría de la Corte Federal, en su anterior composición, sostuvo “…que en cuanto al reclamo de suministro – a cargo del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente y de la Provincia de Buenos Aires- de una ‘concreta, efectiva, continua y mensual cuota alimentaria’, que sea suficiente para cubrir la totalidad de las necesidades básicas del grupo familiar de la señora R (alimentación, vestido, vivienda, transporte, etc.) semejante pretensión importa transferir a las 12 Considerandos 15 y 16 del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi.13 CS Fallos XXXVI 1012, 12.03.02 en “R., Marta Roxana y otros c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ amparo”, del voto de la mayoría. Con disidencia de los ministros Fayt y Boggiano. En el caso se trataba de una madre con ocho hijos –de 9 a 15 años de edad, en situación de extrema pobreza, desnutrición y una hija con cardiopatía congénita. elDial.com AAF 36.

autoridades públicas el cumplimiento de una obligación que tiene su origen en las relaciones de parentesco (arts. 367 y sgtes. del Código Civil)-cuya exigencia específica a sus responsables descarta a priori- enderezando por esta vía un reclamo judicial liminarmente improcedente”. Hoy con la Corte actual, ha quedado claro que no estamos ante una cuestión política no justiciable.

10.- Esta obligación de hacer –que en principio pesa sobre los poderes Legislativos y Ejecutivo como competentes para legislar e implementar políticas públicas y -a modo de control de constitucionalidad ante un caso concreto- sobre el poder Judicial- recae en forma concurrente en todas las esferas estaduales. En efecto, la política habitacional integra ineludiblemente un rubro componente del progreso y desarrollo humano, cuya promoción y búsqueda compete de manera concurrente a la Nación (CN, arts. 75 inc. 18 y 19, 99), las provincias y la ciudad de Buenos Aires (CN, art. 125). Por eso el mensaje del fallo que comentamos trasciende la esfera local y alcanza de lleno a todos los estamentos gubernamentales en que se encuentra distribuida la competencia nacional y provincial. En tal sentido, ante un déficit habitacional de casi tres millones de viviendas, que se incrementa a razón de ciento veinte mil por años14, la pregunta por el criterio de distribución presupuestaria que nos formulamos en el numeral 8 anterior, se vuelve más acuciante.

11.- Por último, nos parece importante señalar, que el fallo que comentamos –aunque no lo diga en forma expresa- resuma un respeto por la persona humana digno de elogio. Es cierto que para quienes sostenemos una vida religada a una instancia trascendente, falte quizás la expresión del fundamento metanormativo o más allá del mero derecho positivo o de consenso (fuentes normativas convencionales, constitucionales, observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del PIDESC, legales, etc.), que brinde más firmeza, estabilidad y fortaleza a un derecho humano cuando el mismo requiere implementación o está en tela de juicio. Sin embargo, no podemos dejar de elogiar i) el criterio de razonabilidad sustentado en “una amenaza grave para la existencia misma de la persona”; ii) la invocación de la razonabilidad como principio operativo que impone a los poderes la atención de las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad; iii) la prevalencia del “interés superior del niño”; iv) la aplicación sin decirlo del principio de subsidiariedad (“finalidad tuitiva”) y v) la ausencia de criterios de mercado y competencia ante un caso desesperante: “hay una madre y un niño en situación de calle”15.

Quiera Dios, que nuestros gobernantes –de todas las esferas- tomen nota del mensaje de la Corte y adviertan la necesidad de implementar políticas públicas de viviendas sociales que contemplen toda la realidad de situaciones de alta vulnerabilidad social, de relanzar planes habitacionales largamente demorados, en definitiva, de intervenir en la economía asignando y distribuyendo los recursos del presupuesto público con un criterio subsidiario, tomando como meta la vigencia de los derechos humanos fundamentales. No todo lo que se pregona “para todos” es un derecho humano. No todos requieren igual protección del Estado. Está claro que una madre y un niño discapacitado en situación de calle no pueden esperar. La Corte ha sido clara al respecto.

14 Así lo presentaba un informe de la Cámara Argentina de la Construcción de su Convención anual del año 2010. Cfr. www.camarco.org.ar presentado por el Dr. Julio César Crivelli15 Considerando 12 del voto de la mayoría.