PARA LEER VALORACIN DE LA PRUEBA

PARA LEER VALORACIN DE LA PRUEBA

I. INTRODUCCIN

La importancia de la prueba dentro del proceso penal es indiscutible ya que sin ella no se puede aplicar la ley penal a quienes la infringen, y resulta lgico porque quien comete un delito generalmente buscar esconder, disfrazar u ocultar su accin para escapar de responder ante la ley y la sociedad de su conducta ilcita.

Por otra parte es lgico tambin que, quien acusa a otro de haber cometido un hecho ilcito deba de probar su afirmacin; luego una investigacin cuidadosa en torno al hecho y sus circunstancias, sobre la voluntad del autor o participe y/o en relacin al resultado e intencin, proporcionar los elementos de conviccin necesarios, primero para dar pie al procesamiento, luego a la acusacin y por ltimo a la condena de quien resulte responsable de un delito.

Sin investigacin no podemos hablar de prueba y sin prueba nunca habr juicio ni condena del culpable.II.NOTICIA HISTRICA:

CIVILIZACIN Y PRUEBA PENAL:

El desarrollo del derecho procesal penal se encuentra marcado por varias etapas, cada una de las cuales se caracteriza por su sistema probatorio; es por ello que en sus primeras manifestaciones el proceso se funda sobre bases eminentemente religiosas; se puede decir que la prueba, en su origen, es de carcter supersticioso (el delito tiene su origen en virtudes mgicas, encantamientos, exorcismos) y la preocupacin esencial consista en descubrir al culpable o al sospechoso y hacerle confesar.

Los juicios de Dios u ordalas del Derecho Germnico se basaban en la creencia que Dios o los dioses salvaran al inocente y sealaran al culpable (pruebas de fuego, agua, veneno, que s un inocente le hablaba al cadver este manara sangre, etc.).

Con este mismo sentido aparece con posterioridad el ritual del juramento antes de declarar, porque si el juramento era falso atraera la maldicin divina sobre quien lo haca y su familia; los duelos, la lucha fsica entre los adversarios se realizaban bajo la misma premisa: Dios o los dioses intervendran siempre a favor del inocente y castigaran al culpable.

En consecuencia si el acusador resultaba vencido se converta en reo de calumnia, en caso contrario se condenaba al denunciado.

Cuando el proceso penal deviene en laico se caracteriza por ser simblico y formalista (Roma en la poca de las XII Tablas) la victoria dependa ms que nada de que se ejecutaran o no ciertas formulas y gestos (derecho formulario).

Se pasa luego al sistema de pruebas legales o de aritmtica legal, su objeto era que la prueba se buscara ms all de toda supersticin o creencia, fuera de frmulas sacramentales o simblicas sino en medios racionales cuyo valor estaba predeterminado por la misma ley, quitndole al juez discrecionalidad o la posibilidad de una valoracin racional del material probatorio; careca de importancia que el juez estuviera convencido de la inocencia o culpabilidad del acusado, todo dependa de que la prueba se hubiera verificado o no en determinadas condiciones para darle valor y condenar o absolver.

El sistema procesal ingls y el angloamericano que constituyen las manifestaciones ms acabadas del sistema acusatorio tienen como marca de identidad desde sus inicios en el siglo XI, el contradictorio (contraposicin de afirmaciones, cada parte sostiene su propia tesis, y quien acusa tiene la obligacin de probar esa acusacin) cuyo objeto es poner lmites al poder arbitrario del estado; y garantizar que la acusacin sea planteada y entendida como una hiptesis, es decir, ser acusado de la comisin de un delito no implica presuncin de culpabilidad, en todo caso autoriza a una investigacin, procesamiento y enjuiciamiento para determinar la verdad, y as evitar los efectos de una condena anticipada.

Por otra parte, ha hecho posible que el descubrimiento de la verdad no se vea limitado a un nmero cerrado de medios de prueba, sino que con el aparecimiento de innumeras tcnicas cientficas se haga realidad el principio de libertad probatoria y que la prueba producida en el juicio sea sopesada, (APRECIADA) por el juez utilizando parmetros de valoracin que se encuentran fuera del derecho, y dentro de categoras accesibles a cualquier persona.

EVOLUCIN DE LA PRUEBA

PREHISTORIA

La divinidad seala al culpable

Los jueces daban cause a la manifestacin divina de inocencia o culpabilidad

El juez se forma por si mismo el conocimiento de culpabilidad o inocencia:

LA PRUEBA

VERDAD CONSENSUAL: Sistema acusatorio privado

LOS HECHOS OBJETO DEL JUICIO: Grecia y Roma clsicas

LA VERDAD COMO FIN DEL PROCESO: Roma imperial

SISTEMA INQUISITIVO: Verdad legal / prueba tasada

SISTEMA ACUSATORIO: Contradictorio / Libertad de prueba, cuyos parmetros de valoracin se encuentra fuera de la ley.

Como es evidente, los principales motores o condicionantes en la evolucin de la prueba han sido las ideologas y la poltica y al igual que el sistema procesal que la prohja es un producto cultural ntimamente determinado por las condiciones histrico, poltico, econmicas en que ha florecido, dependiendo de cuanto predomina la efectiva proteccin de las libertades ciudadanas equilibrndolas con el inters social o bien con la represividad del control social.

ACEPCIONES DE PRUEBA:

El vocablo prueba es un multvoco, es decir que tiene varios significados, es por ello que resulta importante distinguir entre:

OBJETO DE PRUEBA

ORGANO DE PRUEBA

MEDIO DE PRUEBA

ACCIN DE PROBAR

RESULTADO DE PROBAR

Objeto de Prueba, es aquello sobre lo cual puede o debe recaer la prueba.

rgano de prueba, es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo trasmite al proceso; es la persona intermediaria como elemento- entre el objeto de la prueba y el tribunal o el juez; es quien proporciona la informacin a este ltimo sobre lo que percibi del hecho o hechos objeto del proceso o del juicio; la persona pudo haber adquirido el conocimiento de esa informacin de forma accidental (testigos) o bien porque se le requiri (por el Ministerio Pblico, juez o tribunal) que conociera sobre el mismo y diera su opinin experta sobre determinados puntos del hecho ( peritos).

Medio de prueba, En trminos generales es todo aquello que sirve para establecer la verdad de un hecho importante para el juicio; es un vehculo de conocimiento que debe manifestarse ante el juez o tribunal y los sujetos procesales. Concretamente, medio de prueba es el procedimiento que la ley contempla para que el juez y los sujetos procesales perciban, aprehendan directamente el objeto de la prueba. Es la operacin en virtud de la cual se verifica el contacto directo o indirecto, entre el juez (conjuntamente con los dems sujetos procesales) y el objeto de la prueba.

Accin de probar, esta referida esencialmente a la carga de la prueba, quien acusa est obligado a acreditar los extremos de la acusacin en la cual basa su accin, ya que si esto no ocurre lgicamente perder el juicio y el acusado ser absuelto.

Finalmente prueba, como el resultado de la actividad probatoria, equivale decir que en la sentencia el tribunal dir que hay prueba o no hay prueba porque los elementos de juicio ofrecidos por los sujetos obligados a probar la acusacin resultaron suficientes o insuficientes para ello; decir prueba en este sentido ha de entenderse como el estado mental o psicolgico de certeza positiva o negativa o bien de duda (condena/absolucin) producido en el juez o tribunal, por los elementos de juicio llevados a cabo en el debate y referidos a la existencia de los hechos objeto del mismo.

LA PRUEBA

Sus significados

OBJETO

ORGANO

MEDIO

ACCION

RESULTADO

Aquello sobre lo que recae la prueba

Sujeto u objeto que es el elemento de prueba

Operacin por la que el elemento de prueba entra en contacto con el juez y los sujetos procesales

El que afirma o acusa prueba su afirmacin o acusacin

Es la consecuencia de la actividad probatoria realizada en juicio por la cual el tribunal concluye si se prob o no la acusacin

III.ESTADOS INTELECTUALES DEL JUEZ

Dentro del proceso penal el juez debe tomar decisiones que involucran la limitacin, prdida o suspencin de algunos derechos del imputado; para la toma de dichas decisiones han de producirse en el juzgador determinados estados mentales relacionados con los medios de investigacin y, en su momento, de prueba que el ente encargado de la accin penal le presente a fin que tome esas decisiones.

Siguiendo a Dellapiane en la obra ya citada, resulta claro que, por su propia naturaleza los hechos, oscilan entre la imposibilidad metafsica, la necesaria existencia y el valor de los medios de investigacin o de prueba que se ofrezcan para acreditarlos; con relacin a dichos extremos se producen los grados de creencia que pueda tener el juez para fundar su decisin.

EL CRITERIO DE LA PRUEBA

Naturaleza del hecho

Tendencia a la existencia

o inexistencia

Grados de la Creencia

Absurdo

Imposible

Inverosmil

Improbable

Dudoso

Probable

Verosmil

Necesario

_

______________

+

CERTEZA ( - )

OPININ ( - )

DUDA

OPININ (+ )

CERTEZA (+ )

Explicacin del cuadro:

Cuando el hecho es absurdo (opuesto a la razn, un disparate) o imposible (que no es posible), no importa cual sea el peso de la prueba pues produce en la mente del juzgador una certeza negativa;

Si el hecho es inverosmil ( que no tiene apariencia de verdad) o improbable ( que no es probable), se tendr una opinin negativa;

Ahora si el hecho es dudoso (poco probable, inseguro, eventual), las probabilidades en pro y en contra de su existencia son iguales luego la naturaleza del hecho no influye en nada sobre su credibilidad;

Lo probable ( verosmil o fundado, que se puede probar) y lo verosmil (que tiene apariencia de verdadero, que puede ser credo) produce una opinin favorable;

Finalmente el hecho necesario ( inevitable) crea en la mente certeza, el grado mximo de creencia.

Lo verdadero es aquello que est demostrado de tal forma que no admite duda, esta afirmacin se basa en la experiencia humana que se constituye en la prueba ms fuerte y ms cierta.

Lo anterior es aplicable a las diferentes decisiones que el juez tiene que tomar durante el proceso:

Para iniciar la investigacin, el rgano titular de persecucin penal, no requiere ms que tomar conocimiento del hecho punible, por denuncia o cualquier otra va fehaciente; lo que es ms, el que la ley permita al Ministerio Pblico la facultad de solicitar la aplicacin del criterio de oportunidad, la suspensin del proceso o la reanudacin de la persecucin penal, no le exime de realizar la investigacin para asegurar los elementos de prueba imprescindibles sobre el hecho y sus participes (artculo 289 complementado por el artculo 285); durante la investigacin los jueces de primera instancia y en su caso los jueces de paz deben apoyar las actividades investigativas de la polica y los fiscales del Ministerio Pblico a su solicitud.

Dicha colaboracin consiste en, emitir las autorizaciones para las diligencias y medidas de coercin o cautelares que fueren procedentes, para ello el juez necesita conocer la informacin en que se basan las autoridades mencionadas para pedir las autorizaciones para que mediante auto razonado las conceda, la duda ser suficiente para ello (artculo 308).

Para dictar medidas de coercin en contra de una persona sindicada como posible responsable de haber cometido un delito o participado en l, es imperativo que exista informacin sobre un hecho punible y motivos racionales suficientes que hagan pensar que ello es posible ( artculo 259); la determinacin de la existencia de motivos racionales suficientes depende de los elementos de investigacin que se hayan incorporado el proceso, por ello la simple prevencin policial (medio de conocimiento de la posible existencia de un ilcito o notitia criminis) es insuficiente; ello es una garanta de que no se someter a procedimiento penal a una persona de la cual se est cierto no cometi el hecho punible ni particip en l, o bien esa situacin se presenta como inverosmil, improbable o dudosa ya sea porque su participacin aparece como incompatible con las sospechas que se tienen o bien porque los elementos de investigacin admiten explicaciones distintas y no llegan a conformar los motivos racionales suficientes; ser necesario entonces que el estado intelectual del juez sea tal que admita la probabilidad.

Inmediatamente despus de or la declaracin del imputado y con los medios de investigacin puestos a consideracin del juez, este debe resolver la situacin jurdica del imputado:

Si el juez ha adquirido certeza negativa o bien en su estado mental priva la duda deber ordenar la libertad del imputado o sindicado por falta de mrito (artculo 272)

Si para el juez existe la probabilidad que el imputado hubiese cometido el delito o participado en l sobre la base de los elementos de investigacin que le sean presentados , es decir que considera que existen elementos racionales suficientes para ello debe ordenar la prisin preventiva, una medida sustitutiva, el arresto domiciliario en los hechos de transito e inmediatamente despus dictar el auto de procesamiento ( artculo 259, 264, 264 Bis y 320)

-El sobreseimiento est condicionado a que en la mente del juez se produzca la certeza u opinin negativa y habr de ser dictado cuando:

+ sea evidente que falta alguna de las condiciones para la imposicin de una pena;

+ no existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y sea imposible requerir fundadamente la apertura a juicio;

+ en los delitos contra el rgimen tributario, se hubiere cumplido en forma total la obligacin de pago de tributo e intereses (articulo 328);

En cuanto a la clausura provisional, en la mente del juez se produce un estado de opinin favorable en cuanto a que, s bien en el momento de la decisin los elementos de prueba resultan insuficientes, en el futuro se pueden incorporar otros elementos de conviccin que hagan posible la reanudacin de la persecucin penal ( artculo 331);

Durante la etapa intermedia el juez, sobre la base del estado intelectual que le provoque el resultado de la investigacin decidir:

+ el sobreseimiento si tiene una certeza negativa;

+ la clausura si tiene una opinin positiva sobre la adquisicin de nuevos medios de prueba en el futuro;

+ apertura a juicio si cree que existe la probabilidad de que existen pruebas suficientes para respaldar una acusacin y por ende la posibilidad que se dicte sentencia condenatoria en contra del imputado (artculos del 340 al 342);

Despus del debate oral y pblico el tribunal podr dictar sentencia condenatoria si y slo si, la prueba incorporada le proporciona la certeza sobre la culpabilidad del imputado, es decir la presuncin de inocencia de este ha sido desvirtuado; recordar que la certeza implica que la conclusin slo puede ser esa y no otra (artculos 388 y 392);

Si despus del debate el tribunal tiene duda acerca de la culpabilidad del imputado o bien el Ministerio Pblico o el querellante por adhesin no han logrado probar los extremos de la acusacin, el tribunal debe de absolver (artculo 391);

ESTADO INTELECTUAL DEL JUEZ

Y

DECISIONES A TOMAR

Naturaleza del hecho

Estado intelectual del Juez

Resoluciones a dictarNormas aplicables

Absurdo

Imposible

Inverosmil

Improbable

CERTEZA ( -)

OPININ ( - ) Libertad por falta de mrito

Sobreseimiento

Clausura

Absolucin

Art. 272

Art. 328

Art. 331

Art. 391

Dudoso

DUDA Investigacin Libertad ABSOLUCIN

Arts. 289 y 285

Art. 272

Art. 391

IV.LA PRUEBA EN SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO JUDICIAL

La prueba es aplicable al juicio penal, civil, laboral, etc., as tambin se aplica a otros campos de la actividad humana y en ese orden de ideas la prueba tiene un sentido ordinario o amplio y un sentido judicial.

En sentido amplio, prueba significa ensayo, experimentacin, revisin, confrontacin con el objeto de establecer si un hecho o una idea se traduce o no en los resultados previstos.

Es confrontar la teora con la realidad prctica.

La prueba da la certeza sobre una afirmacin de la cual se dudaba, despus de haber sido sta confrontada con otras y confirmar su exactitud o eficacia; ahora, si de la confrontacin de la afirmacin o cosa de la que se duda con otras cosas o afirmaciones encontramos que se produce desacuerdo, es indicio de error o ineficacia y diremos que aquella (la afirmacin) se invalida.

Por ejemplo: Todo lo que sube tiene que caer, tal afirmacin se somete a prueba; la prueba consistir en repetir un determinado nmero de veces el lanzamiento de un objeto al aire. Si todas las veces ensayadas el objeto lanzado cae, la afirmacin queda confirmada, pero con una vez que ello no suceda (siempre que las condiciones sean idnticas) la afirmacin se invalida.

En sentido judicial aparte de los otros significados que se le asignan- probar es la confrontacin de la versin que cada una de las partes tiene de los hechos, acompaada -cada una de las versiones- de medios de prueba para respaldarlas.

Dellapiane afirma que toda cuestin judicial se apoya, casi siempre, en un hecho o serie de hechos, respecto de los cuales existen divergencias entre las partes.

La divergencia entre uno que afirma y otro que niega, exige la realizacin de una investigacin que determine con la mayor exactitud posible la existencia de los hechos objeto de la controversia o bien la inexactitud, o inexistencia de los mismos; el resultado de la investigacin constituye la prueba.

Los hechos se reconstruyen ante el juez o el tribunal incorporando la prueba; el juez o tribunal, controla la prueba y por medio de una operacin mental la valora, las confronta entre s, reconstruye el hecho y en la sentencia establece:

la existencia o no del hecho estimado como delictivo;

la responsabilidad penal del acusado;

calificacin legal del delito;

pena a imponer y

dems cuestiones que de acuerdo a la ley se deban resolver a efecto restablecer el orden jurdico quebrantado mediante un fallo condenatorio o absolutorio para el imputado (art. 386 CPP).

V. NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA PRUEBA

Toda decisin que resuelve un conflicto penal presupone la previa determinacin de la existencia o inexistencia de un hecho relevante para el derecho penal, y sobre el hecho cuya existencia se ha determinado recae la aplicacin de la ley con la finalidad de restablecer el equilibrio jurdico perturbado, para ello el tribunal absuelve o condena.

Para ejercer la accin penal y llegar a una sentencia, se hace necesaria e indispensable la investigacin que permite: identificar, recolectar evidencias y medios que posibilita al titular de la accin penal sustentar el sealamiento del imputado en la comisin del hecho delictivo de que se trate, lo que har posible ms tarde llevar a juicio al acusado.

El resultado de la investigacin, es lo que en su momento ser ofrecido e incorporado como medios de prueba al debate, del anlisis y valoracin de esos medios de prueba el Tribunal tendr por probada o no la acusacin y dictar su fallo.

La ley procesal obliga al titular de la accin penal a probar su imputacin o acusacin y en consecuencia a generar la certeza en el animo de los juzgadores acerca de la culpabilidad del o los acusados; en tanto que a la defensa le basta con provocar una duda razonable en los mismos jueces para que estos absuelvan a sus patrocinados, claro que ello no autoriza una actitud pasiva y acomodaticia, y obviamente tiene la obligacin de probar aquellas circunstancias que justifiquen o califiquen, disminuyan o autoricen la conducta de su representado.

Cada parte sostendr una hiptesis: la acusacin representada por el Ministerio Pblico y/o querellante adhesivo sustentara la hiptesis de la acusacin y la defensa la suya propia, y cada una deber probar la exactitud de su posicin y la inexactitud de la del contrario; el tribunal optar por una tercera hiptesis que constituye la hiptesis judicial, conformada por los hechos que estime probados o no y sobre la base de ellos decidir.

La finalidad de la prueba as como la del proceso penal es el descubrimiento de la verdad en la medida que ello es posible y con respeto irrestricto al debido proceso.

VI. ASPECTOS METAFISICOS Y PSICOLGICOS DE LA VERDAD.

Cuando se piensa acerca de LA VERDAD, se descubre que existen o coexisten muchas clases de verdad: podemos hablar de verdad metafsica, verdad lgica, verdad racional, verdad fsica, verdad emprica, verdad histrica, etc.; trataremos de dar una sencilla definicin de cada una de ellas, as:

Verdad Metafsica: Es aquella verdad que est ms all de la posibilidad de nuestro conocimiento y experiencia directa.

Ej. Dios existe.

Verdad Lgica: Esta es producto del razonamiento y la argumentacin correcta propia del ser humano.

Ej. Todos los hombres son mortales.

Scrates es mortal.

Luego Scrates es hombre.

Verdad Racional: Es la verdad que est de acuerdo con la razn.

Ej. Todos los seres vivos mueren

Verdad Fsica: Es la verdad que est de acuerdo con la sustancia de las cosas y es perceptible por medio de los sentidos.

Ej. La materia cambia de estado pero no se destruye.Estas y todas las verdades tienen que ver con las preguntas que todo ser humano se hace en un momento u otro de su vida Qu es la verdad? Es posible reducir todas las verdades a una sola VERDAD? Qu verdad es posible alcanzar para el ser humano?

Obviamente la respuesta no est a nuestro alcance nicamente podemos intentar llegar a algunos puntos de acuerdo y ese es el propsito.

A) CONCEPTO DE VERDAD:

Para los escolsticos la verdad ES LA ADECUACIN DEL PENSAMIENTO CON SU OBJETO; para San Agustn: LA VERDAD EN LA COSA ES LA COSA MISMA.

Para la mayora de nosotros, profanos en estos temas, la verdad es una relacin de identidad; el acuerdo de nuestro pensamiento con las cosas que pensamos.

Pero no existe un criterio objetivo de aceptacin de la verdad sino nicamente indicaciones de cmo usar el trmino verdadero; tambin generalmente se confunde LA VERDAD con la CERTEZA y la certeza no es nada ms que la creencia, en su grado mximo, acerca de algo.Es la adhesin firme de nuestra inteligencia a un hecho o una idea.

En ocasiones la verdad es distinta o difiere de la certeza porque esta ltima es ilegtima.

Dellapiane, en su obra ya citada, ilustra la afirmacin anterior con el siguiente ejemplo:

Yo estoy convencido de que en cierto momento del da son las doce meridiano, pero entre el momento de mi afirmacin y el paso del sol por el meridiano del lugar ha transcurrido una hora. Ah habra certeza pero no habra verdad, luego la certeza sera ilegtima.

B) VERDAD DE HECHO Y VERDAD DE DERECHO:

La distincin entre verdad fctica o de hecho y verdad jurdica o de derecho adquiere total relevancia cuando de la jurisdiccin o justicia penal se trata, porque en ella la observancia el principio de estricta legalidad es inexcusable, dado que la relacin entre la validez de la decisin y la verdad de la motivacin es ms fuerte que en cualquier otro tipo de actividad judicial

Lo que un juez o tribunal comprueba y declara como verdadero lo ser en la medida que el hecho y su imputacin a una determinada persona sea comprobables por medio de la prueba, adquirida conforme a la investigacin (VERDAD FACTICA O DE LOS HECHOS); y cuando a travs de la interpretacin del significado de una norma se califique el hecho probado en cuestin como delito (VERDAD JURDICA O DE DERECHO).

En consecuencia LA VERDAD DE LOS HECHOS se produce cuando la idea que el juez o tribunal se forma de ellos es acorde con la realidad, como fueron o como son; y la VERDAD DE DERECHO O VERDAD JURDICA cuando la ley o norma aplicable al caso corresponde con la realidad.

A la primera verdad verdad de los hechos- llegamos por la va inductiva (de lo particular a lo general) conforme a los datos probatorios que se obtienen en el juicio; en tanto que a la segunda verdad verdad jurdica- arribamos por la va deductiva (de lo general a lo particular) de acuerdo al significado de las palabras empleadas en la ley penal.

Para encontrar la verdad fctica o de hecho es indispensable la libertad del fiscal para buscarla, el estricto control por parte del defensor para que la verdad no sea falsificada y la libertad del juez o tribunal para encontrarla en la prueba que se le ofrece con parmetros distintos a la ley y el derecho.

El fundamento de la condena es la verdad procesal, la cual se alcanza con el respeto y observancia de reglas precisas y que solo se refieren a hechos y circunstancias relevantes para el derecho penal, con ello el derecho penal persigue proteger la libertad de los ciudadanos de la introduccin de verdades arbitrarias e incontrolables.

Esta concepcin contrasta con la verdad legal que fija a la prueba las condiciones necesarias y suficientes para alcanzar la certeza. Este modelo es irracional y autoritario que busca alcanzar la verdad material, absoluta y omnicomprensiva, no con relacin a los hechos objeto del delito, sino en cuanto a las personas, sin conocer lmites legales, fuera de reglas y controles.

VII. OBJETO DE LA PRUEBA

El objeto de la prueba es todo aquello que puede ser probado y recae sobre hechos fsicos, psquicos, humanos o naturales ( un dao, la intencin, cualquier accin o una tempestad, respectivamente).

Son objeto de prueba la experiencia comn (usos y costumbres locales, regionales y universales) y el derecho extranjero, siempre y cuando todos estos aspectos sean objeto de la controversia.

Pero no son objeto de prueba los hechos notorios y evidentes ni el derecho vigente y positivo o aquellos hechos sobre los cuales las leyes prohben en forma expresa que sean objeto de prueba, por ejemplo: la prueba sobre la veracidad de las injurias.

En el proceso penal la prueba ha de versar sobre la existencia del hecho delictivo objeto de la acusacin, as como las circunstancias calificantes, agravantes, atenuantes o justificantes que tengan relevancia en la punibilidad o tiendan a probar la extensin del dao causado; el objeto de la prueba dentro del proceso penal necesariamente tiene que versar sobre la individualizacin de los autores o participes en la comisin del delito as como de las circunstancias personales que aseguren dicha individualizacin y sirvan para los efectos de fijacin de la pena.

La bsqueda de la verdad de los hechos y la verdad judicial implica necesariamente confrontacin y verificacin de las afirmaciones de las partes, ello con los elementos de conviccin que se aporten al tribunal durante el juicio, elementos estos que acreditarn o invalidarn las respectivas afirmaciones.

Por ello la prueba es un mtodo de determinacin de los hechos y que su objeto es la verdad, entendida esta como certeza.

Como consecuencia, la tarea del fiscal es dirigir la investigacin y as obtener los elementos NECESARIOS y suficientes para justificar la investigacin de una persona de la cual se SOSPECHA ha cometido un ilcito y obtener su procesamiento; que JUSTIFIQUEN la solicitud de la acusacin y apertura a juicio porque existe la POSIBILIDAD que en juicio se pueda producir en el animo de los jueces la CERTEZA necesaria para obtener un fallo de condena, porque result establecido el hecho pasado, cmo sucedi, quin lo cometi y en qu circunstancias.

Para el defensor la tarea consiste en conocer a la perfeccin el caso que el fiscal ha logrado construir, tener la habilidad para que su defenso le proporcione la informacin necesaria y poder obtener los elementos que le permitan contradecir, desvirtuar, desacreditar o crear duda sobre la hiptesis acusatoria.

La tarea del juez o tribunal consiste en determinar si el hecho bajo conocimiento fue probado o no con los elementos de conviccin que le sean aportados durante el juicio y luego encontrar la ley aplicable al mismo.

En conclusin si el objeto del proceso y la prueba es la verdad, una sentencia justa deber ser fiel expresin de esa verdad.

Evidentemente, el papel del fiscal tiene dificultades y complicaciones, puesto que su tarea implica buscar y encontrar por medio de la investigacin todos aquellos elementos que le lleven a determinar el qu, el cmo, a quin, el quin y el por qu, es decir todas aquellas circunstancias que lo conduzcan a formular primero una imputacin y posteriormente a probar la hiptesis acusatoria; esa hiptesis acusatoria puede no ser probada suficientemente pero DEBE proporcionar la prueba necesaria.

Por ello el fiscal o el ente acusador tiene la carga de la acusacin, es decir producir los hechos probatorios que confirmen necesariamente las consecuencias de su hiptesis y la generacin de las mximas de la experiencia o conocimiento comn y de la psicologa que enlacen con ella.

El defensor -como ya qued dicho- en ejercicio del derecho de defensa DEBE invalidar la hiptesis que plantea el Ministerio Pblico, contradicindola con contrapruebas que se relacionen con hiptesis alternativas (es decir explicaciones diferentes a las dadas por el acusador), desacreditando la prueba, en trminos generales generando una duda razonable sobre la acusacin o sus circunstancias.

El tribunal tiene la facultad de aceptar como cierta (o no) la acusacin, si y slo si concuerda esa acusacin con la prueba incorporada al debate y ha resistido la contraprueba que tambin se haya incorporado.

En conclusin, la bsqueda de las pruebas y contrapruebas siempre estar guiada por una hiptesis de trabajo, y no lo contrario como sucede con demasiada frecuencia en nuestro medio que tanto la acusacin como el fallo parten de una sola prueba para arribar a la conclusin que se constituye en la hiptesis acusatoria.

Sabemos que existe una imposibilidad material y lgica de llegar A LA VERDAD, y que humanamente slo es posible el arribar a la CERTEZA, que es el grado mximo de la creencia de que algo es cierto, y por supuesto, ninguna prueba puede darnos la seguridad que una acusacin ha sido suficientemente probada y considerar que una induccin judicial de condena tiene justificacin absoluta.

Por lo anterior se justifica que nuestra legislacin prevea como garantas procsales insoslayables la necesidad de la prueba, el derecho a contradecir esa prueba y la obligacin judicial de fundamentar, de razonar, de decir el por qu de su conviccin. El juicio penal predominantemente contradictorio que nos es propio, se configura como una competencia nter parte en la cual el juez y o tribunal tienen la tarea de dirimirla.

Por ello el proceso penal en general y el juicio en particular no son una cuestin puramente intelectual, sino los presupuestos sobre los cuales se decide acerca las libertades de un ciudadano.

Es imperativo entonces, que la hiptesis acusatoria se formule de tal manera que implique la verdad de varios datos probatorios, la explicacin de todos los datos disponibles y que se vea confirmada por una combinacin de pruebas coherentes entre s.

Caso contrario no podrn darse las condiciones necesarias y suficientes para inducir a una decisin de culpabilidad.

La garanta del contradictorio, o sea la posibilidad de contradecir, desvirtuar o desacreditar la prueba (contraprueba), estriba en que hay imposibilidad de verificacin de una hiptesis acusatoria y la prueba a producir, a de ser como mnimo la necesaria para convencer al tribunal de la culpabilidad, basta una sola contraprueba o refutacin para justificar la absolucin.

Las garantas anteriormente mencionadas se ven perfeccionadas con la garanta de la fundamentacin del fallo, por medio de la cual se asegura la imparcialidad del tribunal acerca de la eleccin por ste de una de las hiptesis sostenidas por las partes.

El tribunal aceptar la hiptesis de la acusacin como verdadera si est confirmada por varias pruebas y no ha sido desmentida en alguna medida y ha generado duda en su animo; en ese ltimo caso la duda se resuelve aplicando el principio in dubio pro reo (en todo caso la duda favorece al reo).. VIII.LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL GUATEMALTECO

En Guatemala el sistema de prueba legal o tasada qued abolido con la promulgacin del Cdigo Procesal Penal en vigencia y es a partir del 1 de julio de 1994 en que nuestro sistema probatorio se encuentra regido por el principio de libertad de prueba, en virtud del cual TODO PUEDE SER PROBADO POR CUALQUIER MEDIO SIEMPRE QUE NO EST PROHIBIDO POR LA LEY.

El principio de libertad de prueba no es absoluto, como de la misma definicin se desprende, ya que no podrn ser tenidos como medios de prueba aquellos obtenidos con violacin a los derechos y de las personas y la forma de lograrlos y diligenciarlos como lo veremos ms adelante.

La libertad de prueba es una consecuencia lgica de los principios de verdad real y de la sana crtica razonada.

Si el objetivo general del proceso penal es la realizacin de la justicia y el objetivo en concreto o en cada caso particular es la averiguacin de la verdad, la ley debe de proveer de la libertad necesaria para que esa verdad sea establecida.

Por otra parte si el mismo sistema admite que el juez o el tribunal no se encuentren sujetos a reglas preestablecidas en la ley para alcanzar su conviccin, tambin es indispensable que dicha libertad tenga limitaciones para evitar la arbitrariedad, los prejuicios y subjetivismos de los jueces; por ello se debe valorar la prueba dentro de determinados parmetros que se encuentran fuera del derecho, en el recto entendimiento humano, en la psicologa y sus reglas que rigen en las relaciones interpersonales y en el conocimiento o experiencia comn, en lo que conocemos como las reglas de la sana critica; pero adems est obligado a dar razn de su conviccin y por ello - aunque parezca tautolgica la expresin la prueba ha de ser valorada por el sistema de la sana crtica razonada.

Es valido sealar que al adoptar el principio de libertad de prueba automticamente se desecha la enumeracin taxativa de medios de prueba que son aceptables en juicio; primero porque el hacerlo sera contrario al relacionado principio y por otra parte porque al presente existen tantos y variados modos e instrumentos de investigacin que responden a la necesidad de establecer la verdad de la forma ms eficiente y por la multitud y complejidad de la ocurrencia los hechos humanos tenidos como delictivos.

Con esto no se quiere decir que los medios de prueba clsicos o fundamentales como el testimonio no sigan teniendo vigencia, de lo que se trata es dejar en claro que aparte de esos medios clsicos existen muchos otros que por su propia naturaleza podran dar ms certeza acerca de esos hechos.

La libertad de prueba pretende que, al titular de la accin penal le sea permitido averiguar la verdad por todos los medios que tenga a su alcance, sin ms limitaciones que los que la ley impone como proteccin a los derechos de la persona sometida a procedimiento criminal o bien por los mismos hechos; por ejemplo en el caso del parentesco este nicamente puede ser probado por los atestados del registro civil; la falsedad de una firma o de un documento pueden ser establecidas nicamente por la prueba pericial o grafotcnica; o el resultado de un allanamiento para ser valido y producir prueba tiene que cumplir con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la ley.

El principio de libertad de prueba se sintetiza con la expresin TODO PUEDE SER PROBADO POR CUALQUIER MEDIO SIEMPRE QUE SEA LEGAL.

Esta afirmacin tiene su fundamento en los artculos 183,185, 186 del Cdigo Procesal Penal que establecen que adems de los medios que el cdigo seala se pueden utilizar otros, siempre y cuando respeten las garantas y facultades establecidas en la ley.

En este punto es necesario establecer qu relacin existe entre el principio de libertad de prueba y el objeto de la prueba y los medios de prueba a lo que se denomina PERTINENCIA de la prueba.

La libertad de prueba en cuanto al objeto de la prueba se ve limitada por el hecho mismo y sus circunstancias, es decir que, necesariamente debe existir relacin directa o indirecta entre lo que se pretende probar y los hechos objeto de la acusacin.

Existen hechos cuya prueba se encuentra expresamente prohibida por la ley como la prueba de la veracidad de la injuria ( art. 162 CP).

Son inadmisibles aquellos medios o elementos de prueba obtenidos mediante mtodos prohibidos como la tortura, la violacin de la intimidad del domicilio o residencia, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles o archivos privados (artculo 183).

Lo dicho se complementa con lo que establece al artculo 281 del mismo cuerpo legal que prescribe que, no pueden ser valorados como fundamento o presupuesto de una decisin judicial, los actos cumplidos con inobservancia de las normas y condiciones previstas en el cdigo procedimental. Si ello ocurriera estaramos en presencia de la violacin del artculo 12 constitucional que garantiza el derecho de defensa.

En cuanto a los medios de prueba, libertad probatoria significa que la ley no exige medios especficos de prueba para probar determinados hechos, es decir todos los medios son admisibles siempre que tengan una relacin directa o indirecta con el o los hechos; los parmetros para establecer que medios ofrecer para probar los hechos nos los ofrece el sentido comn: los medios tendrn que ser pertinentes, idneos, suficientes y legales.

La ley establece una sola limitacin, y es que el estado civil de las personas nicamente puede ser probado por los atestados del Registro Civil (artculo 182).

VIII. LAS PRUEBAS Y SU CLASIFICACION.

Si la finalidad ltima del proceso penal en general es la realizacin de la justicia y en particular o en el caso concreto es la averiguacin o establecimiento de la verdad, la misin del Ministerio Pblico por intermedio de sus fiscales durante el procedimiento preparatorio se concreta en tres sentidos:

1.Establecer si realmente se ha producido un hecho que la ley penal califica como un hecho delictivo o falta y quin o quines son las vctimas;

2.Quin o quienes son los autores y participes; y

3. Las circunstancias en que ocurri el hecho y as constatar si ellas vienen a agravar o disminuir o eximir la responsabilidad penal (tiempo, lugar y modo).

Lo que significa que el fiscal reconstruye el hecho en sus causas, modalidades y consecuencias.ACTIVIDAD FISCAL DE

AVERIGUACIN

DIRIGIDA A ESTABLECER

1. SI EL HECHO DENUNCIADO ES DELITO

2. QUIEN O QUIENES LO COMETIERON Y/O PARTICIPARON EN L

3. DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD PENAL POR LAS CIRCUNSTANCIAS DEL HECHO: QUE EXIMAN, DISMINUYAN O AGRAVEN LA RESPONSABILIDAD4. DETERMINAR LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR

A la reconstruccin del hecho, el fiscal puede llegar por medio de un conjunto de datos o bien elementos de juicio que la doctrina denomina rastros o documentos que durante la preparacin del juicio ha buscado, recogido, conservado, descrito, reproducido y consignado en el expediente y que obviamente ha estudiado y comparado para llegar a la verdad en los sentidos que arriba se han apuntado.

Estos rastros o documentos pueden dividirse o clasificarse por su naturaleza y por la forma en que se conocen:

A) Por su naturaleza se dividen en:

* Materiales y circunstanciales: objetos o huellas materiales (un cuerpo, un arma, un dactilograma) y situaciones ( enemistad, fuga, antecedentes penales);

Psicolgicos: las percepciones de las personas que presenciaron o conocieron del hecho y que dejaron en su cerebro recuerdos (mrgenes y representaciones);

Grficos: son los rastros y documentos en que se han dejado impresos pensamientos que se relacionan con el hecho de la investigacin;

B) Por la forma en que conocemos de los hechos:

Por nuestros sentidos o percepcin exterior;

Referenciales o porque son contados por terceras personas;

Por documentos escritos que se refieren al hecho o hechos;

Por inferencia de otros rastros, materiales o inmateriales dejados por el hecho o hechos que se tratan de reconstruir;

C) Los procesalistas a su vez distinguen las pruebas o medios de prueba en principales o autnomos y la prueba indirecta:

Pruebas directas, principales o autnomas: reconocimiento judicial, prueba pericial, la confesin, testigos, la literal o documental; estas se caracterizan porque entre cada una de ellas y el hecho sobre el que versan o demuestran no se interpone un hecho diferente.

Prueba Hecho

Prueba indirecta o indicios: es la prueba que por medio de la argumentacin y con apoyo de la experiencia se deduce o se llega de un hecho conocido a un hecho desconocido que tiene relacin directa con el hecho que se trata de reconstruir. Lo anterior quiere decir que si tomamos una de las pruebas directas, ella nos lleva a un hecho indiciario el cual por una inferencia o deduccin nos conduce a establecer la existencia del hecho principal.

Prueba hecho Hecho

indiciario

En tal sentido podemos afirmar basados en la experiencia que en los juicios penales, las llamadas prueba directas no funcionan como se ha indicado, sino que en la mayora de los casos funcionan como las pruebas indirectas, as por ejemplo: En un hecho que se ha calificado como delito de comercio, trfico y almacenamiento ilcito, la prueba pericial esta dirigida a establecer que el producto incautado es droga, su calidad y pureza y servir para establecer una circunstancia esencial del hecho principal, luego el peritaje es un indicio para establecerlo. Y as podramos revisar cada una de las pruebas directas y en ltima instancia llegaramos a concluir que todas ellas se reducen a la prueba de indicios; por qu, pues porque para llegar a darle valor a cualesquiera de dichas pruebas es necesario que estas vayan acompaadas de determinados requisitos o circunstancias capaces de fundar la certeza que el testigo es creble, que el perito es idneo, que uno y otro son sinceros, que vieron o verificaron bien sobre lo que declaran, etc.

En sntesis, de acuerdo al caso la prueba directa depende de la indirecta y viceversa, y con Dellapiane podemos decir que ningn medi es absolutamente autnomo o independiente, lo es nicamente en forma relativa.

X.LA PRUEBA INDICIARIA.Ya se ha dicho que nuestro sistema probatorio est presidido por el principio de libertad de prueba y sus parmetros de valoracin se encuentran en la sana critica razonada, que permite al juez obtener de cualquier elemento de prueba realizado en juicio las bases de su convencimiento; en consecuencia aunque la prueba de indicios o indirecta es de naturaleza critica y presuntiva y su funcin es indicar el hecho a probar y las pruebas directas son histricas y representativas, no existe diferencia alguna entre ellas, sobre cuales son mejores o peores para probar un hecho ya que todo puede ser probado por cualquier medio siempre que sea legal.

Por otra parte el avance tecnolgico y cientfico ha venido a dar carta de ciudadana a la prueba de indicios, porque el indicio siempre estar fundado en un hecho confiable y por otra parte las declaraciones vertidas por seres humanos ( testigos, sindicado, agraviado) as como la prueba documental inspiran gran desconfianza.

Es necesario recordar que el conocimiento que adquiere el juez o conocimiento judicial tienen una validez probabilstica, ya sea que el mismo haya sido obtenido a travs de pruebas directas o indirectas.

Concepto de indicio: Francois Gorphe nos dice que indicio es todo hecho o circunstancia que tiene relacin con el hecho investigado y permite inferir su existencia o modalidad y puede decirse de l que abarca todo lo que no entra en las dems pruebas.

Para Malatesta indicio es el raciocinio probatorio indirecto que, mediante la relacin de causalidad, deduce lo desconocido de lo conocido.

En tanto que para Friedrich Stein los indicios son hechos, es decir, acontecimientos o circunstancias, a partir de los cuales y por medio de la experiencia, se puede concluir en otros hechos que estn fuera del proceso y constituyen el objeto de la prueba.

Ciertamente, dependiendo del autor que consultemos vamos a encontrar que nos hablan de indicios, presunciones y circunstancias, lo cual en nuestro punto de vista no es ms que una cuestin de puntos de vista que son relativos al mismo objeto, porque tal y como lo expresa Gorphe en la obra citada uno expresa principalmente la cosa que sirve de signo INDICIO -, otro el hecho que sirve de base a la inferencia - CIRCUNSTANCIA y el otro, finalmente, la relacin lgica PRESUNCIN -. Esta ltima se basa en una experiencia general no discutida. Se puede decir que la diferencia entre indicio y presuncin es de grado, ya que el primero se refiere al caso concreto y la segunda es una situacin ms general.

El indicio es una prueba que tiene su base en el razonamiento y como punto de inicio, hechos o circunstancias que ya estn establecidos y cuya relacin con el hecho investigado se trata de encontrar sobre la base del razonamiento y por medio de la experiencia.

Esa relacin con el hecho investigado puede ser relacionada con la materialidad del delito, la identidad o identificacin del culpable y las circunstancias del hecho imputado (atenuantes, agravantes o eximentes).

Cundo se obtiene la prueba de indicios? Los indicios pueden ser obtenidos durante la investigacin, la prctica de la prueba durante el debate (declaracin de testigos, reconstruccin del hechos, documentos, etc.), de las conclusiones de los abogados y durante la deliberacin de los jueces, estos descubren la fuerza indicadora de un hecho desconocido por determinadas circunstancias contenidas en el material probatorio incorporado al debate o bien busca en todos los hechos elementos indiciarios.

Cmo podemos buscar los indicios?

Cuando el lugar en donde ocurri el hecho tiene importancia (homicidio, robo, un hecho de trnsito), el investigador busca pistas o rastros en el lugar;

Cuando el lugar no tiene importancia (calumnia, amenazas...) los indicios se pueden descubrir al tomar la primera declaracin del imputado, la declaracin de agraviado, testigos...., en tal caso los indicios tendrn que descubrirse mediante preguntas aclaratorias de indicaciones confusas o contradictorias de quienes declaran.

Cmo asegurar los indicios? Si los indicios o rastros pueden desaparecer con facilidad (huellas de zapatos, rodadas de llantas, huellas digitales...) se deben tomar las medidas necesarias para que no se pierdan o puedan ser falsificados.

De igual manera deben ser tratados los indicios psicolgicos pues mientras ms pronto se recojan las declaraciones de las personas involucradas ms posibilidad se tendr que el recuerdo no se vea influenciado.

Es necesario hacer hincapi en que la prueba indiciaria es posible gracias a la inteligencia y perspicacia y por eso mismo el investigador y el fiscal deben estar preparados para poner en duda los indicios ms seguros.

Para los puntos ms importantes de la investigacin primero y la acusacin despus, deben contarse con muchos indicios que apunten a confirmar la hiptesis de la acusacin.

A)ESTRUCTURA DE LA PRUEBA INDICIARIA.

En la prueba de indicios el investigador y el fiscal deben tener un proceder activo; es decir, que ellos conocen algo que tiene conexin con una caracterstica del hecho investigado.

Esta caracterstica la vinculan con una regla de la experiencia, de ah derivan una conclusin.

Por ello lo fundamental de la prueba de indicios no es el hecho del cul se inicia o arranca, sino lo fundamental es el proceso mental que conecta a ese hecho y deduce experiencialmente una circunstancia jurdicamente relevante.

Erich Dohring en su libro La Prueba, su practica y apreciacin nos ilustra lo dicho con el siguiente ejemplo:

En una zanja es encontrado un cadver. Se indaga cul fue la causa del deceso. Un examen ms atento revela que su piel presenta, en la cara y en las manos, lesiones de determinada ndole. Esta es la base fctica de la cual puede partirse para determinar la causa de la muerte. Seguidamente, se conecta con la regla experiencial segn la cual las lesiones de esa clase suelen ser provocadas por efecto de lquidos corrosivos. De ah, el juzgador extrae la conclusin de que el muerto haba sufrido contacto con cido muritico o alguna otra sustancia que ataca gravemente la piel, fuera por propia imprudencia o por accin de terceros.

De lo dicho se extrae que UN HECHO INDICIARIO CONCLUYENTE IMPLICA SIEMPRE BUSCAR LA CORRESPONDIENTE REGLA DE LA EXPERIENCIA.

Por supuesto que en algunas ocasiones el investigador, el fiscal o los jueces tendrn la regla de la experiencia pero no el hecho o bien se podr contar con los hechos indiciarios pero es difcil aplicarles la regla de la experiencia.

La tarea no es fcil y presenta dificultades y peligros y se puede aadir por ejemplo, si el hecho indiciario tiene que ser probado con testigos, prueba que por si misma no es del todo confiable.

El principal peligro de la prueba indiciaria no est en descubrir los hechos indiciarios sino en la valoracin que le damos a esos hechos, por ello la actitud critica es indispensable y por otra parte no hay que temer el ponerlos constantemente en duda.

A manera de recapitulacin podemos decir que la prueba indiciaria consta de tres partes (al igual que un silogismo) a saber:

1) Circunstancia indiciante o indicadora o premisa menor

2) Una mxima de la experiencia o premisa mayor y

3) Una conclusin.

1) Circunstancia indiciante o indicadora: es un hecho cualquiera jurdicamente indiferente, el cual unido a otros hechos nos conduce o puede conducirnos a un hecho (s) jurdicamente relevante (s). Por supuesto que lo que define o decide qu indicios deben probarse es el caso que debe resolverse; en materia penal cualquier hecho puede probarse por indicios siempre y cuando se apegue al procedimiento probatorio, con excepcin de:

El estado civil de las personas

El rumor pblico.

La circunstancia indiciante o indicadora puede establecerse por cualquier medio probatorio legalmente incorporado al debate para poder fundar una sentencia. En este punto no podemos olvidar que, si despus de valorada la prueba por el Tribunal existen dudas sobre las cuestiones de hecho debe aplicarse el principio in dubio pro reo, y si hablamos de indicios cuando la circunstancia indiciante no esta probada o hay dudas acerca de ella no puede ser base del silogismo que arriba mencionbamos.

Caso contrario si dichas circunstancia son favorables al imputado aunque no estn absolutamente probadas y se tenga duda acerca de ellas y no se desechan por imposibles deben tenerse por probadas.

Otro elemento esencial a tomar en cuenta es que no se pueden tener como base del silogismo de indicio aquellos que provengan de pruebas ilegales o irregulares es decir que caigan dentro de las prohibiciones probatorias (Arts. 281, 183, 186 CPP).

2) Mximas de la experiencia: Para Fridrich Stein en su obra ya citada, las mximas de la experiencia son definiciones o juicios hipotticos de contenido general, independientes del caso concreto que se juzga y sus circunstancias.

La prueba indiciaria requiere para existir, las mximas de la experiencia y una conexin entre la lgica y la experiencia.

Las mximas de la experiencia no nicamente son experiencias o vivencias del juez sino tambin son vivencias sociales, llegando a constituir reglas generales y abstractas asumidas por la inteligencia individual que sin cuestionarlas, pasan a ser parte del inconsciente colectivo, convirtindose en reglas generales y abstractas.

Siguiendo esa lnea de pensamiento, las mximas de la experiencia son experiencias individuales y sociales que se convierten en generalizaciones.

Las generalizaciones conforman la ciencia y el conocimiento humano en general.

A su vez las generalizaciones pueden ser esenciales y accidentales.

Son generalizaciones esenciales las que dependen de las propiedades formales de los objetos, pueden captarse en una sola experiencia ; estas generalizaciones esenciales son propias de la matemtica y la lgica, ya que los postulados de estas ciencias son a priori, son independientes de la experiencia .

En tanto que las generalizaciones accidentales estn constituidas por las mximas de la experiencia, son proposiciones que se fundan en las percepciones particulares y singulares y son verdaderas o falsas segn concuerde o armonice con los objetos y se llega a ella por el mtodo inductivo (de lo general a lo particular).

Lo anterior conduce a preguntar qu es lo que da validez a las mximas de la experiencia, la respuesta depender de en qu se fundan las mismas, as:

a. Si la mxima de la experiencia se funda en las generalidades esenciales o dogmas lgico-matemticos depender que dicha mxima concuerde con dichos principios.

b. Ahora si la mxima se funda en generalidades accidentales, los criterios para establecer su validez dependern de la rama del conocimiento humano al que hagan referencia:

Si la mxima de la experiencia representa un conocimiento artstico, cientfico o tcnico, su validez depender de que ella (la mxima) se base en los principios del arte, la ciencia o la tcnica de que se trate. En tal caso si el juez o tribunal no poseen los conocimientos necesarios sobre el punto deber auxiliarse de un perito;

Si la pretensin de la mxima de la experiencia es demostrar comportamientos o conductas socialmente aceptados o rechazados, su validez estar en discusin porque ello est condicionado a las experiencias del juez o tribunal, su ideologa, formacin, etc. Para evitar que los prejuicios o predisposiciones del juez o tribunal para formar las mximas de la experiencia estn limitados por:

La interpretacin de las pruebas y los hechos, misma que debe hacerse conforme al sentido comn

Por el respeto a los derechos esenciales de la persona humana, garantizados por la Constitucin Poltica de la Repblica y los tratados sobre derechos humanos aceptados y garantizados por el Gobierno de la Repblica

La organizacin jerrquica de los tribunales en cuanto al conocimiento de los casos por la va recursiva.

3) Relacin lgica de la Circunstancia indiciante y la mxima de la experiencia: Como ya ha quedado dicho la prueba de indicios es eminentemente probabilstica ya que uno de sus elementos es extrado de la experiencia.

Por ello entre la probabilidad de la premisa y la conclusin debe existir una relacin lgica deductiva que realiza el juez o tribunal y que est por encima de ellos ( no hay que confundir lo que es generalmente aceptado, con la necesidad lgica que produce la certeza psicolgica sobre la verdad o falsedad de algo por esta va).

La garanta para que esa relacin lgica entre hecho indiciante y la mxima de la experiencia se d, la encontramos en la obligacin que tiene el juez o tribunal de fundamentar todos sus autos o sentencias, es decir dar las razones de hecho y de derecho por las cuales a arribado a una conclusin.

En el razonamiento que realiza el juez o el tribunal se da el siguiente esquema:

MXIMA DE LA EXPERIENCIA = PREMISA MAYOR

+

CIRCUNSTANCIA INDICIANTE = PREMISA MENOR

________________________________________________

VERDAD MATERIAL = CONCLUSIN

Como puede verse la lgica de la prueba indiciaria no est en uno o alguno de sus elementos, sino en que el razonamiento lgico se encuentra en todo el proceso, de ah que el sentido comn del juzgador sea de presencia obligatoria en toda resolucin judicial esencialmente en la sentencia.Ejemplos:

A:

Toda persona que huye del lugar en donde se ha cometido un homicidio, generalmente es el homicida = MXIMA DE LA EXPERIENCIA

Periquita Prez fue aprehendida por la Polica Nacional Civil cuando corra para alejarse del lugar del hecho, poco tiempo despus de que Juan Lpez haba sido apualado. De lo anterior se cuenta con los testimonios de los agentes de la Polica X y Z y el testigo A = CIRCUNSTANCIA INDICIANTE

Periquita Prez es autora del homicidio de Juan Lpez. = CONCLUSIN

En este ejemplo se hace evidente que la relacin lgica entre la circunstancia indiciante y la mxima de la experiencia no se da, y ello no ocurre porque una persona puede huir o alejarse rpidamente del lugar de un hecho violento no nicamente porque hubiese participado en l (apualar a Juan Lpez), sino que tambin pudo ser motivado por el miedo a ser vctima, temor a ser sindicado del hecho, porque jams se enter del apualamiento y corra porque tena prisa; lo anterior equivale a decir que lo que en el ejemplo se tiene como mxima de la experiencia no lo es, en virtud de que no puede ser objeto de generalizacin, consecuentemente la conclusin es invalida y no puede ser tenida como prueba.

B:

una persona ha sido muerta por disparos de revlver y se encontraron las cpsulas en el lugar: se identifica al poseedor del arma y se llega a la conclusin de que es el homicida. La serie de inferencias puede analizarse as:

1. Las cpsulas fueron halladas en el lugar del crimen; por lo tanto, corresponden a las balas criminales.

2. Se adaptan exactamente al revlver encontrado en poder del acusado (verificado por el experto ); luego las balas provienen de l.

3. El revlver estaba en posesin del acusado; por lo tanto, fue l quien lo utiliz. Esta es una simple presuncin, la inferencia no es rigurosa: ser necesario excluir la posibilidad de que el acusado hubiese prestado su arma a otra persona y esto habr de hacerlo por otras pruebas (testigos, etc. )

C:

En la mano de un hombre asesinado se ha encontrado un trozo de tela de un traje y en la habitacin del acusado se secuestra un traje. Se llega a la conclusin de que l es el homicida. Cmo se razon?

Mediante las inferencias siguientes:

1. El trozo de tela corresponde al traje; por lo tanto, proviene de l.

2. Luego, el traje era llevado en el momento del homicidio por una persona que no era la vctima.

3. El portador del traje en ese momento era el acusado, que era su poseedor; por lo tanto, el acusado es el homicida.

Pero aqu el razonamiento presenta una laguna que debe ser llenada: la inferencia se basa en tres hechos distintos en lugar de uno; porque el simple descubrimiento del traje en casa del acusado no permite afirmar que le pertenece acusado. El anlisis restablece lo siguiente:

3. . El portador del traje no era la vctima; por lo tanto, era del homicida

4. El traje fue encontrado en la habitacin del acusado; luego le pertenece;

4. b Pertenece al acusado; por lo tanto, ste lo llevaba en el momento del crimen. Combinando la 3. y la 4. Tenemos: el traje era llevado por otra persona, es decir, por el acusado; por lo tanto, el acusado es el homicida.

Cada nueva inferencia parte de la conclusin precedente y cada una puede ser discutida o dejar lugar a dudas, particularmente la 3. y la 4.: es posible que el traje no haya sido llevado en el momento del crimen; es posible que no pertenezca al acusado, o que, aun siendo su poseedor, ste no lo hubiese llevado, o finalmente que habindolo llevado, no fuese el homicida, sino de un testigo que acudi en auxilio.

Las lagunas en el razonamiento demuestran que no se basta a s mismo y que para llegar a una conclusin rigurosa deber ser completado y precisado por otros datos tomados de la verificacin de las circunstancias, de las explicaciones del acusado y de las declaraciones de los testigos.

En base a lo anteriormente ejemplificado debemos hacer nuestra ,la afirmacin del Gorphe TODA DEMOSTRACIN PUEDE SER FORMULADA EN SILOGISMO, PERO TODO DESCUBRIMIENTO SE OBTIENE POR INDUCCIN.

En contraposicin a los ejemplos arriba expresados nos permitimos poner algunos ejemplos de cmo en nuestra practica judicial hacemos inferencias partiendo de un hecho particular conocido para llegar inmediatamente al hecho que debe ser probado sin que medie ninguna proposicin intermedia (la cual es necesaria ).

Lneas atrs habamos propuesto la siguiente representacin del indicio o de los indicios:

Prueba hecho Hecho

indiciario

En el tanto que en la realidad, tal y como afirmamos antes, lo que sucede es:

Prueba

Hecho

Ejemplos: En un lugar y fecha determinados se encontr el cuerpo de un hombre identificado como Lucas San Juan, quien falleci como consecuencia de un disparo de arma de fuego, la supuesta arma homicida se encontr cerca del cuerpo; en el mismo lugar fue detenido Pedro Lpez . Esos fueron los hechos que tuvo por acreditados el tribunal de sentencia, extrayendo como consecuencia de los mismos que Pedro Lpez mat a San Juan.

Como es fcilmente colegible no existe ningn razonamiento que conecte el hecho indiciario con la conclusin.

Tanto ms til resulta el conocimiento y la utilizacin de los indicios que cuando se trata de enjuiciar al autor o los autores intelectuales (autor o autores mediatos) del hecho ilcito.

En estos casos la investigacin y consecuentemente la prueba debern ir dirigidas a establecer que l o los imputados fueron los que forzaron a otro (autor material) a ejecutar los actos propios del delito; la dificultad reside en que lgica y normalmente el autor intelectual o mediato tratar de no dejar ningn rastro fsico (documento de cualquier tipo) por el que se pueda establecer que el autor real o material acto como instrumento (inculpable o culpable) de aquel.

Luego, la responsabilidad del autor mediato se tendr que establecer mediante indicios; es decir que ste realiz su deseo de matar a X, por ejemplo, utilizando para ello al autor material que actuar porque es engaado, o porque se aprovech aquel de su ignorancia, o le coaccion o amenaz, o porque le deba obediencia o porque es un miembro fungible de una estructura de poder y es plenamente consciente de la ilicitud de su accin, no obstante ello la ejecuta por lo que es plenamente culpable (ejemplos de este ltimo extremo lo constituyen las sentencias recadas en los procesos a la junta militar argentina y el del caso Letelier en Chile), situaciones por las cuales siempre tiene el dominio del hecho, esto ltimo equivale a decir que la ejecucin del ilcito depender de su voluntad.

Ejemplo:

Los comandantes de las Juntas Militares en la Argentina fueron acusados de impartir las rdenes que posibilitaron la realizacin de secuestros, la aplicacin de tormentos y la eliminacin fsica de innumera cantidad de subversivos, mismas que daban por sentado que para ello haban de cometerse otros delitos (robo, violaciones, abortos y supresin del estado civil de menores).

El Ministerio Pblico estim que los acusados haban son autores mediatos (intelectuales) de los delitos cometidos por sus subalternos, pues tenan el dominio del hecho a travs de un aparato de poder organizado a travs de ejecutores reemplazables que aseguraban la consumacin de los delitos.

El Tribunal tuvo por probados los siguientes hechos:

1. Que algunos de los procesados como comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas ordenaron una manera de luchar contra la subversin terrorista y que dichas ordenes consistan en:

a) -capturar a los sospechosos de estar vinculados con la subversin, segn informes de inteligencia;

b) conducirlos a lugares ubicados dentro de las unidades militares o de su dependencia;

c) -interrogarlos bajo tormento a fin de obtener informacin acerca de otros involucrados;

d) -someter a los capturados a condiciones de vida inhumanas y quebrar su resistencia moral;

e) -efectuar tales actos en absoluta clandestinidad, los ejecutores deban mantener secreta su identidad, los operativos realizarse en la noche y las vctimas incomunicadas, con los ojos vendado , negando su existencia a todos;

f) -amplitud de libertad los cuadros inferiores para determinar la suerte de los capturados (liberarlos, puesto a disposicin del poder ejecutivo, sometido a proceso militar, eliminacin fsica).

2. Que tales ordenes deban ejecutarse dentro del marco de las disposiciones legales vigentes relativas a la lucha de la subversin, pero si estas se oponan a las mismas deban ignorarse;

3. Se garantizaba la impunidad de los ejecutores, al impedir la interferencia de los organismos legales de prevencin del delito, negando y ocultando los hechos ante los pedidos de jueces, organizaciones, familiares y gobiernos extranjeros, realizando investigaciones trucadas sobre los hechos y usando del poder del estado para convencer a la opinin pblica nacional y extrajera sobre la falsedad de las denuncias;

4. Que esa ordenes originaron la comisin de gran nmero de delitos de privacin ilegal de la libertad, tortura y homicidios;

5. Que los ejecutores (subalternos) cometieron otros delitos que no estaban directamente ordenados pero que se consideran consecuencia natural del sistema adoptado

Con estos hechos probados el mismo Tribunal consider:

Conforme se ha acreditado en la causa, las rdenes ilcitas se entremezclaron dentro de la estructura legal de la lucha contra la subversin y fueron acompaadas de un intenso adoctrinamiento acerca de que se trataba de acciones de una guerra no convencional, y que constituan la nica forma de combatir la delincuencia revolucionaria en esas condiciones es presumible que muchos subordinados puedan alegar en su favor la eximente de la obediencia debida o un error invencible respecto de la legitimidad de las rdenes que recibieron. Pero, an as, no cabe duda de que hubo quienes por su ubicacin en la cadena de mando conocieron de la ilicitud del sistema, y hubo tambin quienes ejecutaron sin miramientos hechos atroces. De aqu se sigue que existen subordinados que no van a ser alcanzados por la eximente de obediencia debida, y que son responsables de los hechos cometidos junto a quienes impartieron las rdenes objeto de este proceso.

....a juicio del Tribunal, para establecer el modo de participacin de los procesados (los comandantes) carece de importancia el determinar la eventual responsabilidad de los ejecutores. Ello as, pues sean o no responsables quienes realizaron personalmente los hechos, los enjuiciados mantuvieron siempre el dominio sobre stos y deben responder como autores mediatos de los delitos cometidos.

Para fundar debidamente esta aseveracin, deben tenerse presente los elementos que seguidamente se analizarn y que conforman las circunstancias concretas de lo que se est juzgando, dado que el concepto del dominio del hecho es descriptivo y cobra su sentido frente a una hiptesis emprica determinada.

La gravsima decisin tomada por los procesados de combatir a la guerrilla terrorista al margen de toda prescripcin legal y por mtodos atroces, fue adoptada cuando las fuerzas armadas ya se encontraban empeadas en esa tarea y su intervencin se encontraba regulada por una serie de disposiciones legales y reglamentarias. El modo legal de actuar fue emitido a travs de una cadena de mandos regulares y tuvo por virtualidad dejar sin efecto directivas en vigencia, slo en los puntos que se opusieran a lo ordenado (lugar de detencin, trato al prisionero, inmediata intervencin de la justicia militar o civil, o puesta a disposicin del Poder Ejecutivo Nacional), en todo lo dems las directivas siguieron rigiendo plenamente.

Es decir, que toda la estructura militar montada para luchar contra la subversin sigui funcionando normalmente bajo la direccin de los procesados, slo cambi la forma de combatir.

Tambin integro el plan aprobado, la garanta de impunidad que recibieron los ejecutores. Se aseguraba que la ejecucin de las acciones se iba a desarrollar sin ninguna interferencia y en la clandestinidad ms absoluta. Para ello, no slo se utilizaron los recaudos necesarios para impedir la intervencin de los mecanismos usuales de prevencin del delito (ej. rea liberada), sino que se adopt la estrategia de negar la existencia de los hechos ante todo reclamo de cualquier autoridad o de familiares de vctimas, de dar respuestas falsas a los requerimientos de los jueces, de evitar la publicacin por medio de la prensa de las noticias relativas a desapariciones de personas o hallazgos de cadveres, de simular investigaciones para esclarecer los hechos, de instalar importantes centros administrativos para bsqueda de personas a sabiendas de su inutilidad, de atribuir desapariciones a genricos motivos y enmarcar todo el asunto dentro de una aducida campaa fomentada por los propios guerrilleros desde el exterior.

Los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organizacin que los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no son el producto de la errtica y solitaria decisin individual de quienes los ejecutaron, sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a travs de la compleja gama de factores (hombres, rdenes, lugares, armas, vehculos, alimentos, etc.) que supones todas operacin militar.

Sin el imprescindible concurso de todos esos elementos, los hechos no hubieran podido haber ocurrido. Luego la asonada del veinte cuatro de Marzo de 1976, las fuerzas armadas, bajo las rdenes de los enjuiciados, prosiguieron la lucha contra la subversin, es cierto que de un modo manifiestamente ilcito, pero con toda la estructura legal que se empleaba hasta a ese momento.

Debe tenerse igualmente presente que los procesados no slo dirigan sus propias fuerzas sino tambin a las de seguridad, entre las que se hallaban las encargadas de prevenir los delitos, y que por la fuerza se haban erigido en la nica fuente de poder de la Repblica con lo que no exista autoridad que pudiera controlar eficazmente lo que aconteca.

En este contexto, el ejecutor concreto de los hechos pierde la relevancia. El dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumacin de los hechos que han ordenado es total, pues aunque hubiera algn subordinado que se resistiera a cumplir sera automticamente reemplazado por otro que si lo hara, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien slo desempea el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria.

No se trata aqu del tradicional dominio de la voluntad de la autora mediata. El instrumento del que se vale el hombre de atrs es el sistema mismo que maneja discrecionalmente, sistema que est integrado por hombre fungibles en funcin del fin propuesto. El dominio no es entonces sobre una voluntad concreta, sino sobre una voluntad indeterminada, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual se producir.

El autor directo pierde trascendencia, pues cumple un papel secundario en la produccin del hecho. Quien domina el sistema domina la annima voluntad de todos los hombres que lo integran.

Por otra parte, la falta de conocimiento por los procesados de la existencia de cada uno de los hechos individuales y de la identidad de las vctimas, no resulta de importancia. As se considera , pues la directiva aludi genricamente a todo subversivo, dejando amplia libertad a los inferiores para determinarlo y proceder en consecuencia. No obstante, los comandantes siempre tuvieron en sus manos evitar la consumacin de los delitos que se cometan. Les bastaba con ordenar la cesacin del sistema.

Acabada prueba de esto es que cuando lo juzgaron necesario, detuvieron sbitamente las operaciones irregulares, afirmando pblicamente que la guerra haba terminado, a partir de all no hubo ms secuestros, tormentos, ni desapariciones de personas.

Adems, la intervencin de los procesados desde el vrtice mximo de la estructura de poder no se limit a ordenar una represin al margen de la ley, sino que tambin contribuyeron positivamente a la realizacin de los hechos. En efecto, como ya se ha dicho, los autores inmediatos no pudieron ejecutar los delitos ordenados sino se los hubiera provisto, por orden de los comandantes, de los medios necesarios para ello. La ropa, los vehculos, el combustible, las armas y municiones, los lugares de alojamiento de cautivos, los vveres, etc., constituyeron un auxilio imprescindible para la ejecucin.

Ms an, hubo otra circunstancia de vital importancia para el xito de los planes ilegales y que slo los procesados pudieron proporcionar: la impunidad. Advirtase que mientras este sistema se pona en prctica , la sociedad segua sometida al orden jurdico, la Constitucin ( con las limitaciones propias de un rgimen de facto) estaba en vigor igual que el Cdigo Penal, la polica detena a los delincuentes y los jueces dictaban sentencias. Este sistema normativo se exclua con el aplicado para combatir la guerrilla, pues uno supona la negacin del otro. La increble subsistencia paralela de ambos durante un prolongado perodo, slo fue posible merced a la presencia de los procesados en la cumbre del poder. Desde all, se procur ocultar lo que ocurra, mintiendo a los jueces, a los familiares de las vctimas, a entidades nacionales y extrajeras, y a gobiernos de otros pases; aparentando investigaciones, dando falsas esperanzas de esclarecimientos, suministrando pueriles explicaciones y engaando a la comunidad toda con una esquizofrnica actitud que ha provocado un dao en la sociedad de consecuencias impredecibles.

Las contribuciones apuntadas, si bien configuran actos de complicidad, no modifican la autora mediata ya sealada, pues es sabido que en el concurso entre distintas formas de intervencin en el delito, la autora desplaza cualquier otra....

No es posible generalizar, por ello es importante determinar cual es la naturaleza del caso que nos ocupa, pero es necesario insistir con Gorphe en que, la esencialidad del mtodo lgico para el examen de las pruebas estriba en el anlisis cuidadoso de cada una de las inferencias propuestas en cada caso y establecer si existen o subsisten lagunas es decir otras explicaciones posibles a las conclusiones a las que se haya arribado en esas inferencias .

Al efecto del anlisis de la prueba el autor nombrado en su obra ya citada en la pgina 60, nos sugiere tres pasos a seguir:

1) Preguntarnos qu nos ofreci o suministr la prueba con relacin a lo que se debe probar contenido en los hechos de la acusacin. Por ejemplo: salir corriendo de un lugar en donde se ha cometido un delito, necesariamente implica deseo de huir, que el que huye se siente culpable o que particip en el delito que ocurri en dicho lugar. S de esa confrontacin no obtenemos la certeza necesaria la conclusin no es vlida.

2) Luego debemos considerar las posibilidades lgicas de descargo, a efecto de explicar si la inferencia en cada una de sus etapas y establecer si es correcta. Siguiendo el ejemplo ya dado de la huda: es posible que la persona saliera corriendo para evitar ser otra vctima del delito; que se trate de una fuga; o bien por temor a ser involucrado como participante en el ilcito. Ya sea que las explicaciones sean hipotticas o bien ofrecidas por el sindicado si los otros hechos no las desvirtan son suficientes para crear duda y absolver.

3) Analizar en su conjunto los efectos de los hechos probatorios. En este punto resulta vlido recordar que el mtodo lgico es ms que nada un medio de control del razonamiento del tribunal.

El Fiscal o el querellante construyen una hiptesis con la ayuda de la intuicin y la imaginacin racional que algunos autores han llamado razonamiento criminalstico; lo cual tiene un grado de certeza menor que el razonamiento lgico.

Por lo anterior es necesario que el tribunal examine, analice los efectos de la prueba producida en el debate en su conjunto porque, ello provoca que el resultado a obtener sea una sntesis final que determina la conviccin del juez (la similitud se adquiere por simples apariencias, la probabilidad crece con la abundancia de hechos similares y llegamos a la certeza si los hechos similares son tantos que no nos queda duda alguna).

El tribunal basa su certeza en un conjunto de pruebas coincidentes.

Todo elemento de prueba produce una creencia positiva o negativa o bien duda.

Cualquier creencia es un producto mental y por lo tanto ah reside su peligro, el error de una representacin correcta y completa de los hechos en su formacin; por ello hay que asegurarse de la correccin de los razonamientos que sirven al tribunal para expresar como extrajeron las consecuencias de los elementos de prueba y como los valoraron.

XI:LAS GARANTAS PROCESALES EN LA ACTIVIDAD PROBATORIA

La oposicin ...entre garantismo y autoritarismo en el derecho penal corresponde,...a una alternativa entre dos epistemologas judiciales distintas: entre cognocitivismo y decisionismo, entre comprobacin y valoracin, entre prueba e inquisicin entre razn y voluntad, entre verdad y potestad. Si una justicia penal completamente constituye una utopa, una justicia penal completamente equivale a un sistema de arbitrariedad. ...el juicio penal -como por lo dems toda actividad judicial- es un saber-poder, es decir, una combinacin de conocimiento (veritas) y de decisin (auctoritas). En semejante entrelazamiento, cuanto mayor es el poder tanto menor es el saber, y viceversa. En el modelo ideal de la jurisdiccin, tal y como fue concebido por Montesquieu, el poder es ; en la prctica suele ocurrir que lo nulo es el saber. El modelo procesal penal guatemalteco en la letra es esencialmente garantista.

Esta afirmacin es indispensable complementarla con otra afirmacin: el hecho que el Cdigo Procesal Penal sea esencialmente garantista (en la letra), no define la naturaleza de nuestro sistema procedimental penal; nicamente podremos estar ciertos que la primera afirmacin es cierta en la medida que se constate la efectiva proteccin que brinda ese sistema a la libertad y las garantas procsales.

Otra cuestin necesaria puntualizar es que el guatemalteco comn, algunas mujeres y hombres de derecho y por supuesto quienes manejan la cosa pblica, contraponen como irreconciliables las garantas individuales del imputado con la bsqueda de la verdad y el ejercicio del ius puniendi del Estado.

Pretenden como consecuencia que, en aras de la seguridad se distorsionen las reglas que rigen la observancia de esos derechos y en el tema que nos ocupa de las reglas de produccin y valoracin de la prueba.

El guatemalteco, como todo procedimiento garantista se basa esencialmente en el principio del debido proceso en relacin con los otros principios procsales.

El derecho al debido proceso es el derecho que tiene toda persona, a que se respeten los procedimientos legales, garantas y trminos establecidos en la Constitucin, las leyes secundarias y los tratados internacionales vigentes en el pas Luego resulta comprensible que toda violacin al debido proceso, en cualquier momento de la secuela procesal, produce una afectacin de otros derechos protegidos por la Constitucin, la normativa procesal penal y los tratados internacionales sobre derechos humanos (la vida, la integridad, la igualdad, la seguridad, la libertad y la propiedad).

Se ha dicho que el debido proceso es la garanta jurisdiccional del Estado de Derecho, ya que por su carcter decididamente instrumental protege y restaura -de ser necesario- los otros derechos fundamentales.

El contenido del principio del debido proceso se desarrolla travs de derechos, principios y postulados, que al final de cuentas buscan evitar que los sujetos del proceso penal puedan ser vctimas del silencio, de la arbitrariedad y el error dejndolos en estado de indefensin. Consecuentemente el principio del debido proceso adquiere un sentido procesal constitucional.

La observancia del debido proceso es una exigencia fundamental en todo proceso o procedimiento en general y en especial del proceso penal y su desarrollo involucra los dems derechos procsales y sustantivos de la persona sometida a proceso penal.

Siguiendo a Perfecto Andrs Ibez, la garanta constitucional de independencia judicial es el presupuesto institucional de las garantas procsales ya que las hace posibles y tiene como finalidad proteger al juez de las influencias que puedan separar su actividad del objetivo, la averiguacin de la verdad.

El autor mencionado en La funcin de las garantas en la actividad probatoria afirma que las garantas procsales son elementos configuradores del proceso acusatorio y cita a Ferrajoli quien las divide en garantas primarias o epistemolgicas y en garantas secundarias:

Las garantas primarias son:

*formulacin de la acusacin.

*Carga de la prueba para el acusador.

*Derecho de defensa del imputado.

Las garantas Secundarias:

* Publicidad.

* Oralidad (inmediacin y concentracin).

* Legalidad del proceso.

* Motivacin.

Las garantas primarias tienen la particularidad de traducirse en actividades de conocimiento, lo cual equivale a decir que el titular de la accin penal (Ministerio Pblico o querellante adhesivo) frmula su hiptesis acusatoria, su versin acerca de cmo ocurrieron los hechos; tal hiptesis no es ni ms ni menos que una hiptesis de trabajo que debe ser probada.

Al formularse la acusacin se da el primer paso para entablar el contradictorio procesal.

Consecuencia de lo dicho es que la carga de la prueba pese sobre aquel que afirma que, los hechos objeto del delito ocurrieron de la forma en que lo expone.

Esto tiene sustento en un principio lgico innegable que se resume as: si se oponen dos hechos uno positivo y el otro negativo, quien afirma el primero debe probar de preferencia, con respecto a quien sostiene el negativo, ya que los hechos positivos tiene mayor facilidad de prueba; y fundamentalmente en un principio ontolgico, segn el cual lo ordinario se presume y lo extraordinario se prueba.

Al respecto Framarino Dei Malatesta dice que aplicado dicho principio al juicio penal De ordinario los hombres son inocentes, luego la inocencia se presume, y es a la acusacin a la que le corresponde la obligacin de probar en el proceso penal.

Se afirmaba con anterioridad que, al formularse la acusacin se da el primer paso para entablar el contradictorio, como mxima garanta del proceso acusatorio, porque hace posible la discusin abierta y la refutacin de la misma por parte de la defensa en igualdad de condiciones que la acusacin.

Para la realizacin y resolucin del contradictorio resulta de primordial importancia que se lleve a cabo por medio de la expresin oral, el cual es el usual medio de comunicacin de los seres humanos y que adems permite que al tribunal aprecie las especiales circunstancias en que se vierten los medios probatorios producidos por seres humanos (testigos, peritos...) para analizarlos y valorarlos, porque en su momento fundarn su decisin.

Este es ni ms ni menos que el principio de inmediacin.

Es inters del Estado, que las partes y el tribunal obtengan conocimiento de los hechos y las pruebas que respaldan la acusacin o bien de la contraprueba y las respectivas argumentaciones; y adems que el cuerpo social obtenga ese mismo conocimiento y comparta la certeza positiva o negativa a la que haya arribado el tribunal; ello solo es posible mediante la publicidad del juicio penal principio este que asegura la defensa en el sentido ms amplio as como la inmediacin-; y por supuesto la fundamentacin de la sentencia ( y cualquier otra resolucin judicial ) sin la cual se hace nugatoria la observancia de los dems principios y derechos procsales; al receptar nuestra legislacin procesal penal que, los jueces que conocen de un juicio penal estn en libertad de arribar a una conviccin o certeza de culpabilidad o inocencia del imputado, dicha libertad no es absoluta ya que ha de someterse a criterios objetivos a fin de evitar en lo posible la arbitrariedad y el error en dichas decisiones.

En ese sentido nuestro CPP en el artculo 11 Bis, dispone que constituye una obligacin insoslayable para los jueces el que los autos y sentencia contengan una clara y precisa fundamentacin de la decisin y que su ausencia constituye un defecto absoluto de forma que viola el derecho constitucional de defensa y accin penal. Y explica, que fundamentar es expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa la decisin, y no nicamente la simple relacin de los documentos del proceso o la mencin de los requerimientos de las partes.

En otras palabras fundamentar es dar razn, es explicar por qu se arriba a una determinada conclusin y no a otra, por qu el juez o tribunal escogen una hiptesis y no la contraria o bien ninguna de las dos.

A continuacin y a manera de un recordatorio para el lector, encontrar una sntesis del contenido principista del debido proceso en materia penal.

A) DERECHO GENERAL A LA JUSTICIA:

El Estado tiene el deber de garantizar a los ciudadanos un conjunto de mecanismos idneos que restablezcan el derecho violado, declaren el derecho controvertido, interpretndolo y aplicndolo a los casos concretos; para cumplir con estas funciones se hace necesaria la existencia de rganos judiciales independientes y garantizar que todas las personas pueden acceder a la obtencin de la justicia en la solucin de sus conflictos en condiciones de igualdad y sin discriminacin alguna.

Lo anterior implica que si el Estado tiene el monopolio de la fuerza tambin tiene la obligacin de dar a la ciudadana un sistema de administracin de justicia que responda a la manifestacin ms consumada del derecho de peticin: que se resuelvan los conflictos nter partes con justicia.

Implica adems que el sistema judicial ha de ser totalmente independiente y ha de ejercer sus funciones en forma exclusiva y universal.

Lo que es ms s. la ms acabada expresin del derecho de peticin es el derecho de todos los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a la justicia, ello necesariamente implica que no habr discriminacin y que esa justicia ha de ser administrada pronta y cumplidamente.

B) DERECHO GENERAL A LA LEGALIDAD:

En trminos generales el principio de legalidad se refiere a que todos los ciudadanos, todas las autoridades estn sujetas a la ley: NADIE ES SUPERIOR A LA LEY, TODOS ESTN SUJETOS A ELLA.

En materia procesal penal, la ley debe ser observada y cumplida en todas y cada una de sus actividades por el juez y las partes o sujetos procsales.

El derecho a la legalidad se manifiesta especialmente en la normativa que establece que no hay pena ni proceso sin ley, toda vez que el objeto del proceso penal no es castigar al supuesto delincuente sino garantizarle un proceso justo.

Cabe recordar que el derecho a la legalidad implica el principio de igualdad y no-discriminacin, el de irretroactividad de la ley penal en perjuicio del reo, in dubio pro reo y la presuncin de inocencia.

Si se viola el derecho a la legalidad se viola necesariamente el debido proceso.

C) DERECHO AL JUEZ REGULAR:

Este derecho garantiza que nadie podr ser juzgado por tribunales o jueces especiales, sino nicamente por los funcionarios judiciales competentes para ello, dicha competencia se encuentra preestablecida en la ley procesal penal (materia, cuanta, territorio).

No se viola la garanta al juez regular o natural cuando se es juzgado por un tribunal, que por razones de poltica administrativa, es creado con posterioridad al acaecer del supuesto hecho delictivo; puesto que no ha sido creado ad hoc para juzgar un caso determinado, sino que su puesta en funcionamiento obedece a la necesidad que la realidad plantea de su creacin.

D) DERECHO DE DEFENSA:

El derecho de defensa en toda su extensin comprende no slo el derecho que tiene todo imputado a una defensa material y profesional o tcnica, sino adems el derecho de audiencia, los principios de imputacin e intimacin y el derecho a que toda resolucin sea motivada o fundamentada.

Principio de intimacin: Es el derecho que confiere la ley a todo imputado a conocer desde el primer momento de qu se le acusa. Los derechos procsales se adquieren desde el momento que se produce cualquier acto que seale a una persona de ser autora o participe de un hecho delictivo; luego el Ministerio Pblico tiene la obligacin de instruir sobre