paradojas y reflexiones acerca de la mediación institucional

Click here to load reader

Post on 14-Jul-2015

135 views

Category:

Documents

0 download

Embed Size (px)

TRANSCRIPT

Paradojas y reflexiones acerca de la mediacin institucional prejudicial y judicial: poder contextual, cultura y efecto hasteningRoberto NIETO

1.- Introduccin

the hollow horn plays wasted words proves to warn that he not busy being born, is busy dying. Bob Dylan; Its all right, Ma (Im only bleeding)1

La mediacin ha experimentado un marcado crecimiento en la Repblica Argentina en los ltimos 20 aos, asumiendo diversas formas de instalacin. Mientras que en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la mediacin se desarrolla en forma privada y prejudicial y judicial, exclusivamente por mediadores que tienen ttulo de abogado, las Provincias muestran una fuerte vinculacin de la misma a diversas instituciones que, de una u otra forma, encarnan poderes estatales o ejercen facultades delegadas por el Estado (Colegios que agrupan a los profesionales abogados, escribanos, ingenieros, contadores pblicos y otros) las que, en mayor o menor medida, aceptan la participacin de mediadores de diversas disciplinas, aunque con diferentes asignaciones nominativas de los mismos (mediador, co-mediador, tercero experto, tercero experto neutral, etc.). An marcando la diferencia antedicha, el desarrollo del dispositivo mediacin muestra en Argentina una marcada vinculacin con las instituciones 2, a diferencia de lo que sucede en1

el cuerno pronuncia palabras desperdiciadas, destinadas a advertir que el que no est ocupado naciendo, est ocupado muriendo . Bob Dylan; No pasa nada, Ma (Slo estoy sangrando)

1

la madre patria de la mediacin que conocemos y practicamos: los Estados Unidos de Amrica. La mayora de esa vinculacin mediacin-institucin, a la que denominamos mediacin institucional3, ha decantado por organizar servicios de mediacin anexos, vinculados o conectados a Municipios, Defensoras del Pueblo, Ministerios dependientes de los Poderes Ejecutivos y, principalmente, al Poder Judicial. El primer dato que surge de lo expuesto es que si bien la mediacin se presenta como una prctica sustancialmente distinta en la CABs. As. y en las Provincias, en aquella una institucin controla el desempeo de los mediadores por medio de la matrcula pese a que es otra la que reconoce los efectos de la mediacin (Poder Judicial). Sin embargo, axiolgicamente, Nacin y Provincias mediante normativas especficas- acuerdan en considerar a la mediacin, desde la ptica legislativa prioritariamente-, como un mecanismo/herramienta que posibilita la reduccin de la litigiosidad, trmino que indica, en mi criterio, la necesidad de disminuir la interposicin de demandas como causante del colapso de los Poderes Judiciales ms que una fuerte decisin para provocar cambios en la cultura prevalente de resolver conflictos a travs del pleito judicial. As, la mediacin resulta incorporada formalmente en los Poderes institucionales, sea porque directamente se regentea el servicio o porque se lo supervisa o controla mediante funcionarios que son designados o pertenecen a Poderes institucionales o porque se

HILLER (1947) define a las instituciones como complejos de ideas y prcticas que contienen normas especificativas de la conducta entre las personas. una institucin social es una organizacin relativamente compleja de relaciones sociales, sujetas a una normativa y dirigida a la consecucin de un inters o a la satisfaccin de una necesidad, tales como familia, iglesia, escuela, firma comercial, etc. Todas ellas se denominan tanto instituciones como grupos y son, en efecto, ambas cosas. y adscribo a dicha conceptualizacin. 3 SIX (1997) conceptualiza a la a la mediacin institucional como una mediacin instituida por un poder que tiene en cuenta, por ejemplo, la situacin de los administrados que se encuentran, justamente, frente a una institucin demasiado annima y ciega y necesitan poder recurrir, en ciertos momentos, a un contrapoder..., y en especial a la mediacin judicial aplicable a lo prejudicial y judicial- como una especie de contrapoder destinado a mejorar las relaciones entre la justicia y el ciudadano.

2

2

reconocen sus efectos en forma institucional. Surge as una forma especial de mediacin institucional: la mediacin institucional prejudicial y judicial. En el afn de sostener la fortaleza y credibilidad de la mediacin y, por ende, de la misma en su versin institucional, que generalmente asume la forma prejudicial y judicial, apunto a describir algunas paradojas y formular reflexiones en aspectos que, en mi criterio, no han sido suficientemente explorados ni investigados profundamente. Afirmo que la mediacin en s y, por extensin, los sistemas organizados que la prestan, no estn exentos de la crisis de los mtodos de resolucin de conflictos cuyas causas expone Mayer (2008). Dentro de las causas de la crisis aparece, desde mi perspectiva, la tendencia a considerar que la mediacin contiene prcticas y conceptos tericos que engloban lo que hay que saber de operar en y gestionar, administrar y/o resolver conflictos y/o disputas y que es mucho ms que una tcnica, una disciplina, una herramienta a

disposicin del operador de conflictos o, en el mejor de los casos, una protociencia de gestin, administracin, transformacin o resolucin de conflictos. Considero a la primera afirmacin totalmente errnea. De la mano de esa visin egocntrica de la mediacin, suele aparecer y la mediacin sufre- el efecto sopa. Tal bautismo deviene del personaje de Mafalda, creado por Quino, y alude al rechazo de Mafalda a la sopa, formalizado en una gama de acciones que abarca desde la negacin de sus propiedades nutritivas hasta la repugnancia a su sola presencia. No creo que los operadores de la mediacin alcancen el grado de repugnancia a sus fuentes nutricias (las teoras del conflicto y de la negociacin, entre las ms destacables) que mostraba Mafalda a la sopa, pero s observo una tendencia en la prctica a considerar a la mediacin independientemente de sus fuentes, como una disciplina autoabastecida y autosustentable. Un mirarse el propio ombligo que, cuanto menos, es preocupante y, por qu no, peligroso para el futuro de la mediacin.

3

Entre los ms destacados olvidos4 se encuentran conceptos centrales de las Ciencias Sociales e inescindibles de la mediacin5: el poder y la cultura; particularizando, los efectos de ambos sobre el sistema social y la mediacin, lo cual amerita una re-visin, mxime cuando involucran a la mediacin institucional prejudicial y judicial. 2.- El poder en la mediacin institucional prejudicial y judicial

Deseo proponer a la favorable consideracin del lector una doctrina que, me temo, podr parecer desatinadamente paradjica y subversiva. La doctrina en cuestin es la siguiente: no es deseable creer una proposicin cuando no existe fundamento para suponer que sea cierta. Bertrand Russell; Ensayos Escpticos Esta es una fiesta de no cumpleaos. El Sombrerero. (Walt Disney; Alicia en el Pas de las Maravillas)

Los epgrafes citados permiten introducirnos de lleno en uno de los temas involucrados en este trabajo. Reiteradamente escucho y leo que, en el marco del proceso de mediacin, los negociadores 6 son los nicos que tienen poder para resolver la disputa y el nico poder7 que tiene el mediador se origina en su capacidad de proveer las condiciones para elEmpleo un eufemismo que abarca desde la ingenuidad de la importancia de su abordaje, el sobrevuelo, la subestimacin y hasta la directa ignorancia o extirpacin de los temas en las materias que abordan las capacitaciones disponibles. 5 COBB, cit. en CALCATERRA (2006) refiere a la mediacin como un proceso con implicancias polticas a nivel micro, entre las que se encuentran involucrados el poder y la ideologa; poder derivado de la legitimidad de la autoridad que deriva el caso a mediacin, como lo hace un juez o lo aconseja un abogado, o agregamos, de una ley que la establece como etapa procesal, de cumplimiento previo (extra o intrajudicial) o de una institucin que la utiliza para acercarse a los administrados. 6 Prefiero utilizar la denominacin negociadores antes que la de partes, contrapartes, mediados, requirentes o requeridos como indicativo de los sujetos que participan en un proceso de mediacin adems del/de los mediador/es. 7 As lo exponen, y planteo una profunda y respetuosa disidencia, mis queridas maestras Patricia ARECHAGA, Florencia BRANDONI y Andrea FINKELSTEIN (2008, p. 41), quienes sostienen: en el contexto de la mediacin la demanda es un pedido lo que supone que el sujeto algo no sabe y esto le permite otorgar al tercero que interviene (mediador) un poder: usted sabe algo que yo no s. aqu reside el poder del mediador: en esa suposicin de saber, de saber sobre la solucin. Esta es la nica fuente de poder del mediador (las negrillas nos pertenecen).4

4

progreso de un dispositivo que brinda un escenario diferente en el cual se desarrollan las desavenencias de los negociadores y les propone una oportunidad para resolverlas. La afirmacin antecedente genera una paradoja que formulo en los siguientes trminos: el poder del mediador comprendido el institucional prejudicial y judicial- reside nicamente en su facultad de dirigir el proceso (poder experto) y tambin reside en el poder legtimo, en el poder de sancin, en el poder de recompensa y en el poder contextual. En mi criterio, las afirmaciones son igualmente vlidas y su validez puede ser demostrada, conformndose como paradjicas8 o antinmicas si centramos la mirada en el nico y en el tambin, porque si es nico no podra existir un tambin, que sin embargo existe. Lo que sostenemos es que las fuentes de poder del mediador no pueden ser reducidas nicamente al poder de dirigir el proceso (saber lo que los negociadores no saben). Esta s es una proposicin desatinadamente paradjica; esta es, propiamente, una fiesta de cumpleaos: es paradjica por lo que anotamos y es una fiesta de cumpleaos porque si la nica fuente de poder del mediador fuese dirigir el proceso el cumpleaos-, existen 364 fi

View more