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PARECER ACERCA DO PROJETO DE CRIAÇÃO DA FUNDAÇÃO DE SAÚDE GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO

A ASERGHC – Associação dos Servidores do Grupo Hospitalar Conceição, o Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do RS e o Sindicato dos Enfermeiros no Estado do RS nos consultam a respeito do projeto apresentado pela Direção do GHC, no sentido de transformar os hospitais vinculados ao Grupo Hospitalar Conceição numa Fundação de Saúde. Segundo o referido projeto, pretende-se extinguir os hospitais componentes do Grupo Hospitalar Conceição, passando os seus bens, verbas e pessoal para uma fundação governamental privada, com as seguintes características principais:

a) regida sob o regime do direito privado; b) imunidade tributária; c) pessoal regido pela CLT e admitido mediante

concurso público; d) ausência de orçamento; e) impenhorabilidade dos bens; f) privilégios processuais; g) ausência de orçamento.

Para melhor entendermos a situação posta, faz-se necessário, primeiro, uma rápida análise da atual situação jurídica do GHC, passando pelo debate acerca das fundações (privadas e públicas) e, por fim, à análise do projeto apresentado, com as conclusões finais.

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Da personalidade jurídica dos hospitais que compõem o GHC Inicialmente, cabe discorrer, brevemente, acerca da natureza jurídica dos hospitais que compõem o GHC, a qual, como é sabido, tornou-se largamente discutida, sendo-lhes comumente aplicadas duas definições: de empresa mista sob controle estatal ou de sociedade de economia mista. Tal fato ocorre por força dos Decretos Federais nº 75.403, de 20.02.1975, e nº 75.457, de 07.03.1975, os quais desapropriaram 51% (cinqüenta e um por cento) das ações dos hospitais componentes do chamado Grupo Hospitalar Conceição (do qual faz parte o reclamado), passando o mesmo, portanto, ao controle acionário da União Federal. No nosso entendimento, não é possível conferir ao hospital componente do GHC a denominação e natureza jurídica de sociedade de economia mista, do ponto de vista jurídico-formal, tendo em vista que o inciso III, do Decreto-lei nº 200/67 estabelece a obrigatoriedade de criação por lei das sociedades de economia mista, exigência, aliás, que foi repetida no art. 236 da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas). Finalmente, dispõe o art. 37, inciso XIX, da CF/1988:

“Art. 37. (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação” (grifamos)

Em realidade, sempre que o legislador pretende se referir a empresas que se encontram na situação daquelas componentes do GHC, costuma valer-se do eufemismo "(...) empresas mistas sob controle estatal" (vide, v.g., art. 8º, § 5º, do ADCT da CF/1988) admitindo, dessa forma, que as mesmas se distinguem dos entes administrativos clássicos. Todavia, mesmo se tendo todo o hospital componente do GHC como uma empresa mista sob controle estatal (entendimento este tido e defendido por nós como a definição jurídica mais acertada, em razão do mesmo não ter sido criado por lei federal específica), a

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vinculação daquele à administração pública indireta não carrega maiores dúvidas, a partir da nova redação aplicada ao artigo constitucional 37, por força da Emenda Constitucional nº 19, de 04.05.1998, em especial ao inciso XVII – acrescentando, neste, a expressão sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público, exatamente a figura jurídica do reclamado -, verbis:

“XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;” (gizamos)

Assim, a partir da edição da referida Emenda Constitucional, o GHC é, inegavelmente, fração do Estado e componente da administração pública indireta, com vinculação direta ao Ministério da Saúde, devendo, assim, obedecer a todos os princípios elencados no art. 37 da Carta Magna. Do debate jurídico acerca das fundações (públicas e privadas) O tema da natureza jurídica das fundações instituídas pelo Estado foi sempre tormentoso no Direito Administrativo, especialmente no período anterior à Constituição Federal de 1988. Para alguns, tais entidades seriam pessoas jurídicas de Direito Público, semelhantes às autarquias. Para outros, suas características se adequariam mais ao Direito Privado, dentro da tradição civilística. Também há quem creia que é o Estado, ao instituí-las, quem determina se públicas ou privadas. Se o saudoso Hely Lopes Meirelles sempre considerou que as fundações estivessem no âmbito do Direito Civil, como pessoas jurídicas de Direito Privado, não deixou de reconhecer que com o fato de o Poder Público ter passado a instituí-las para prossecução de objetivos de interesse coletivo – com a personificação de bens públicos e o fornecimento de subsídios orçamentários para sua manutenção – passou-se a atribuir personalidade pública a essas entidades (Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 319/320).

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Nesse sentido, de há muito Celso Antônio Bandeira de Mello expunha que "saber-se se uma pessoa criada pelo Estado é de Direito Privado ou de Direito Público é meramente uma questão de examinar o regime jurídico estabelecido na lei que a criou". Vai além: "se lhe atribuiu a titularidade de poderes públicos e não meramente o exercício deles e disciplinou-a de maneira a que suas relações sejam regidas pelo Direito Público, a pessoa será de Direito Público, ainda que se lhe atribua outra qualificação". Lembra ainda o notável administrativista, com profundo senso crítico, que, no Brasil, foram criadas inúmeras fundações, com atribuições nitidamente públicas que, entretanto, foram batizadas como pessoas de Direito Privado, apenas para se evadirem dos controles moralizadores ou, então, para permitir que seus agentes acumulassem cargos e empregos (Curso de Direito Administrativo, 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 109). A longa polêmica jurídica acerca do tema em questão é muito bem expressada pelo doutrinador Rômulo Paes Barreto:

“São poucos os autores brasileiros que examinam o problema das fundações instituídas pelo Estado com segurança, clareza, objetividade. A maioria se perde em argumentos que não convencem nem traduzem a sua realidade. (...) Conhecido internacionalmente pela repercussão de sua obra MARCELLO CAETANO observa que, embora o termo fundação tenha entrado na terminologia jurídica corrente, levantam-se divergências na doutrina acerca do seu verdadeiro sentido e extensão. Uns definem a fundação como patrimônio, outros preferem ver nela essencialmente a idéia ou fim a atingir; alguns acentuam a importância do ato que destaca os bens da fundação do patrimônio do fundador, e outros não; há quem exija a perpetuidade entre as características da fundação, enquanto outros admitem a existência de Fundações temporárias; certos autores só concebem o fim a prosseguir como sendo de interesse público, ao passo que outros aceitam que seja de interesse particular; para muitos a fundação há-de ser sempre pessoa jurídica, para outros pode não ser... (CAETANO, Marcello. Das Fundações. Subsídios para a Interpretação e Reforma da Legislação Portuguesa. Lisboa, Edições Ática, 1962, pp. 7-8).”

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Com efeito, o fato da norma instituidora da fundação, por si só, afirmá-la como de direito privado é insuficiente e incapaz para atribuir-lhe, efetivamente, tal natureza. Diógenes Gasparini utiliza a lição do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, ao arrolar as características que diferenciam e identificam as fundações de direito privado daquelas regidas pelo direito público:

“Celso Antônio Bandeira de Mello, ferrenho defensor da tese segundo a qual o Estado tanto pode criar fundações de direito público, como de direito privado, elenca os traços indicadores da pessoa privada e da pessoa pública, de sorte a se identificar, quando há dúvida relacionada à natureza da personalidade pública ou privada da fundação criada e instituída pelo Estado, e alerta que “Tais critérios forneceriam apenas os elementos indiciários capazes de revelar se o legislador pretendeu dar ou não natureza pública (ou privada) à pessoa” (Personalidade de Direito Público. In Revista de Direito Público, vol. 1, p. 123). Esses traços estão dispostos, comparativamente, em quadro integrado a esse parecer, que, pela sua grande utilidade, na resposta à consulta formulada merece ser transcrito:

“PESSOA PRIVADA

a) origem na vontade dos particulares b) fins geralmente lucrativos c) finalidade geralmente de interesse particular d) liberdade de fixar, modificar, prosseguir ou deixar de prosseguir os próprios fins e) liberdade de se extinguir f) sujeição a controle negativo do Estado ou simples fiscalização g) ausência de prerrogativas

PESSOA PÚBLICA

a) origem na vontade do Poder Público b) fins não lucrativos c) finalidade de interesse coletivo d) ausência de liberdade na fixação ou modificação dos próprios fins e obrigação de cumprir os escopos e) impossibilidade de se extinguir pela própria vontade f) sujeição a controle positivo do Estado (tutela e vigilância) g) geralmente, disposição de prerrogativas autoritárias”.

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O mestre Diógenes Gasparini muito bem refere que as fundações de direito público, criadas pelo Estado, são, efetivamente, verdadeiras autarquias, citando alguns exemplos das mesmas:

“Não bastasse isso, diga-se que o nosso ordenamento jurídico prevê, sem rebuço, a possibilidade de o Estado criar fundações de direito público para as universidades e estabelecimentos de ensino superior (Lei Federal nº 5.540/68). É certo, no entanto, que nesses casos essas entidades são verdadeiras autarquias e, em razão disso, obedecem seu regime jurídico, ditado pelo direito público. São dessa natureza a Fundação da Casa Popular, a Fundação Brasil Central, a Fundação Nacional do índio e a Fundação Mobral, no âmbito da União. Ainda em decisão recente, o STF, ao julgar o Conflito de Jurisdição nº 6.728-3, Acórdão de 3 de agosto de 1988, em que foi relator o Min. Carlos Madeira, considerou a Fundação Centro de Formação do Servidor Público – FUNCEP como entidade de natureza autárquica. Em São Paulo, tem essa natureza a Fundação de Amparo à pesquisa do Estado de São Paulo e a Fundação Padre Anchieta Rádio e TV Educativas. Ademais, a Constituição Federal, em mais de uma passagem menciona a locução fundação pública. Nesse sentido confrontem-se os art. 37, XIX, e 39, entre outros.”

A professora Thereza Helena S. de Miranda Lima segue a mesma linha, ao entender como complicado atribuir a uma fundação a natureza jurídica de direito privado, quando à mesma compete desenvolver serviço próprio do Estado:

“Também nos surge admitir como abrangidas por uma mesma pessoa coletiva as condições de regida pelo direito privado e incumbida de desenvolver serviço próprio do Estado ou, até atividade de interesse público, desde sua criação. Afinal, as pessoas morais, para que o direito lhes permita o advento, hão de possuir – pré-existente à atribuição de personalidade jurídica – um substrato que as habilite a nascer: um centro de interesses coletivos, a ser servido por uma vontade a serviço de tais interesses, como tão bem lecionam MARCELLO CAETANO e outros. Assim, os fins, as atribuições de pessoa jurídica são definidos antes que o direito crie, antes que lhe seja

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permitido existir para o mundo jurídico. E tais finalidades são elemento relevante na sua classificação como pública ou não-pública. Como, portanto, após estabelecido se vá criar uma nova pessoa coletiva – apresentado, para tanto, um substrato personificável, identificando-se nele, os fins, públicos ou não, pretender seja o ente privado, se tem ele fins de interesse público inegável? Isto, sim, nos parece uma contradição, pois, reiteramos, a estipulação dos objetivos, das atividades, precede à personificação, comandando-a.”

Cita, a referida professora, doutrina internacional acerca do tema, na lição do mestre grego Michel Stassinopoulos, o qual, ao arrolar as características que identificam um pessoa coletiva como sendo de direito público, nos apresenta aspectos muito similares àqueles antes referidos na doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello:

“Em nossa opinião, para atribuir a uma pessoa moral a qualidade de pessoa moral de direito público, deve-se exigira coexistência dos dois seguintes elementos: a) um fim público, que é um elemento interno, e b) a possibilidade de exercer o poder público, que é um elemento externo. O primeiro elemento se caracteriza suficientemente se considerarmos como fim público toda obra cuja realização será empreendida pelo Estado, se não atribuída a uma pessoa moral distinta. Quanto ao segundo elemento, são as seguintes suas PRINCIPAIS MANIFESTAÇÕES: 1) Introdução de taxas ou de direitos especiais em favor da pessoa moral; 2) Criação de servidões administrativas sobre a propriedade privada; 3) Possibilidade de expropriação da propriedade privada em proveito do fim da pessoa moral; 4) Gozo particular do domínio público por parte da pessoa moral; 5) Instituição de um monopólio em favor de uma “enterprise”; 6) Possibilidade de aplicarmos princípios estabelecidos para a percepção das receitas públicas; 7) Tutela administrativa que ultrapasse a ordinariamente exercida sobre as pessoas morais de direito privado; 8) Participação obrigatória na pessoa moral, de pessoas físicas, que pertençam a certa categoria, etc. (idem, págs. 51/52)”

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Trazendo um exemplo pátrio, o estudo da docente da UDF analisa a situação da FUNAI – Fundação Nacional do Índio, fundação governamental que, apesar de ter tido expressamente atribuído sua natureza jurídica como sendo de direito privado (em dispositivo – art. 1º - da sua Lei de criação – Lei nº 5.371/67), apresenta características e acabou sendo, ao final, considerada como uma entidade jurídica de direito público:

“Tomemos por exemplo, a princípio, a “FUNAI – Fundação Nacional do Índio”, criada pela Lei nº 5.371/67, cujo art. 1º frisa ter a instituição em comento “personalidade jurídica de direito privado”. O mesmo diploma, no item VII do referido art. 1º, confere à FUNAI o exercício do “... Poder de Polícia nas áreas reservadas e nas matérias atinentes à proteção do índio”. Adiante, na lei, se lê: “Art.2º .... § 1º – Os bens, rendas e serviços da Fundação são isentos de impostos federais, estaduais e municipais, de conformidade com a letra c, item III, do art. 20 da Constituição. § 2º – O orçamento da União consignará, em cada exercício, recursos suficientes ao atendimento das despesas da Fundação. § 8º – A Fundação poderá requisitar servidores federais, estaduais e municipais, inclusive autárquicos, na forma da legislação em vigor. Art. 11 – São extensivos à Fundação e ao patrimônio indígena os privilégios da Fazenda Pública, quanto à impenhorabilidade de bens, rendas e serviços, prazos processuais, ações especiais e executivas, juros e custas”. A verdade é encontrarmos, no texto legal acima parcialmente transcrito, indicações várias dentre as consideradas marcantes, pela doutrina, na caracterização da personalidade jurídica de direito público. Vistas elas – a evidenciar o “imperium” de que é detentora a FUNAI – , terão as palavras colocadas no citado art. 1º da Lei nº 5.341/67 o condão de transformar a Fundação Nacional do Índio em ente moral de direito privado? Verbanon mutant substantiam rei, diz o velho brocardo. Absurdo seria sobrepor o nomem iuris à própria substância do negócio jurídico, quando o direito, desde suas origens, traça, delineia, de modo nítido, as regras ensejadoras da configuração da natureza jurídica do negócio ou do ato, a qual não pode ser elidida por uma denominação errada.

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No exemplo dado, de quem o predomínio: da “mens legis” ou da “mens legislatoris”. Despiciendo ressaltar a força da primeira frente à secundariedade da última, trazendo, como corolário, dever a FUNAI considerar-se como pessoa jurídica de direito público.”

E conclui o longo estudo:

“Adotar-se a posição de aceitar a classificação dada à entidade pela lei que a criou ou lhe autorizou a criação não é, decerto, o critério recomendável, considerados os conflitos óbvios existentes entre algumas dessas leis e a realidade jurídica das fundações que fizeram nascer. Tenha-se presente, sim, o nome dado pelo legislador ao instituto, mas não se olvide que, a esse nome, prevalece a essência, o conteúdo do instituto. No Brasil, estamos diante desta realidade: o legislador, não raro, cria ou autoriza que se crie uma fundação, que classifica como pessoa jurídica de direito privado, porém, de seguida, lhe confere estrutura, capacidade jurídica, características que a fazem uma fundação de direito público.”

Também a magistrada Liana Chaib defende que não há como negar a personalidade jurídica de direito público às fundações que possuem prerrogativas do Poder Público, ainda que a lei instituidora tenha-lhes atribuído a natureza de direito privado:

“Podemos, então vislumbrar em nosso ordenamento jurídico, de um lado, as fundações particulares, instituídas pelos particulares e, de outro, as fundações ditas governamentais, pois criadas ou instituídas pelo Estado, que podem receber natureza pública ou privada. Quando possuidoras de natureza pública, constituem-se em verdadeiras autarquias. (...) Por outro lado, as fundações públicas, mas com personalidade jurídica de direito privado, possuem traços distintos. São também criadas ou autorizadas por lei e só por lei podem ser extintas. Em caso de serem criadas por lei, já opinamos a desnecessidade do registro, face à publicidade ínsita que reveste a lei. Em caso de mera autorização, é de bom grado a escritura e registro, até porque previstas na legislação atual (Lei 7.596/87).

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Como pessoa privada, o seu patrimônio é penhorável, alienável e prescritível, seguindo as normas pertinentes à execução processual. (...) Como negar personalidade jurídica de direito público a entidades que possuem prerrogativas do Poder Público; que seus recursos estão previstos na lei orçamentária da pessoa jurídica que a criou; que os seus dirigentes são nomeados e demitidos ad nutum pelo Poder Executivo e, ainda, que este comanda os salários a serem pagos e a forma de ingresso dos seus servidores? Não há como negar o caráter público de tais pessoas, ainda que, na lei que as instituiu haja a menção de serem pessoas privadas.”

O Juiz Federal e professor Renato Lopes Becho vai mais longe, ao afirmar que a imunidade tributária de que trata o art. 150, § 2º, da CF (invocada no Projeto da Fundação GHC) aplica-se, tão-somente, às autarquias e fundações públicas:

“Como a imunidade de que tratamos (Constituição Federal, art. 150, § 2º) é explicitamente direcionada para as autarquias e fundações públicas, precisamos conhecê-las para compormos os pressupostos com os quais aplicaremos as normas de incidência tributária e a norma de imunidade já descrita. (...) Pelo que foi exposto, consideramos que a limitação constante no parágrafo segundo do artigo 150 da Constituição Federal não se resume, aos impostos que imediatamente declara, posto que todos aqueles que importarem em diminuição de patrimônio, mesmo que mediatamente, estão excluídos da competência para tributar. Na linha da mais atual doutrina, as autarquias e fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público interno, possuindo capacidade legal apenas enquanto descentralizações administrativas. Por fim, sempre que realizarem fatos imponíveis direcionados ao cumprimento de suas finalidades principais, estarão imunes aos impostos que especificamos.”

Igualmente acompanha tal pensamento o Procurador do Estado do Rio de Janeiro Fernando Lemme Weiss:

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“Existe apenas um critério indiscutivelmente caracterizado da personalidade jurídica pública das fundações, que é a natureza de suas atribuições. Esse é o entendimento de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR (Fundações Públicas no Direito Brasileiro), pacificamente aceito pelo Supremo Tribunal Federal, que as considera espécies do gênero autarquia. (...) O que caracteriza o caráter público de sua atribuição é a expressa previsão constitucional. E ela é feita no art. 23 da Constituição Federal, que dispõe expressamente sobre a competência comum da União, Estados e Municípios. Esse artigo inovou ao enumerar as atribuições fundamentais das entidades componentes da federação, tendo permitido precisa aferição do caráter das fundações. Qualquer fundação que tenha como atribuição básica a proteção de documentos e obras de arte (art. 23, inc. III); o estímulo à cultura e à ciência (inc. V) ou preservação do meio ambiente (inc. VII), por exemplo, será indiscutivelmente pública. (...) Mesmo que a Lei instituidora tenha considerado a fundação como pessoa jurídica de Direito privado, ela será pública se enquadrar-se perfeitamente no campo de atuação do at. 23 da Carta Magna.”

Vejamos a situação diversa, da fundação realmente de direito privado, na análise do professor Caio Tácito à Fundação Getúlio Vargas, onde são arroladas as suas características:

“Mais significativo, ainda, é que nenhuma espécie de supervisão ministerial incide sobre a Fundação Getúlio Vargas, nem os atos de seus órgãos dirigentes estão sujeitos a qualquer forma de recurso externo, de competência de autoridade pública. A independência da Fundação Getúlio Vargas perante o Governo, quanto à sua gestão ou às diretrizes de suas atividades, é plena e irrestrita. A escolha de seu Presidente, bem como dos membros dos órgãos superiores (Conselho Diretor e Conselho Curador), é livremente exercida pela Assembléia Geral, de nenhuma forma nela interferindo a vontade estatal.”

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Mesmo antes da CF/88 (que, especialmente após a Emenda Constitucional 19, alterando o caput do art. 37, pacificou a controvérsia doutrinária), a matéria foi analisada perante o Supremo Tribunal Federal, pondo termo às altercações:

“Ementa: Acumulação de cargo, função ou emprego. Fundação instituída pelo Poder Público. - Nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. - As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros , por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. - Tais fundações são espécie do gênero autarquia , aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2º do artigo 99 da Constituição Federal. - São, portanto, constitucionais o artigo 2º, § 3º, da Lei nº 410, de 12 de março de 1981, e o artigo 1º do Decreto nº 4.086, de 11 de maio de 1981, ambos do Estado do Rio de Janeiro Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF, Tribunal Pleno, RE 101.126/RJ, Rel. Exmo. Min . MOREIRA ALVES, RTJ 113/314) . (Grifou-se). Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA FEDERAL E A JUSTIÇA COMUM. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO. 1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito público. 2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I, da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua situação jurídica conceitual assemelhar-se, em sua origem, às autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I, da Constituição Feder al, não se refira expressamente às fundações, o entendimento d esta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recurso s e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia . 4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal.”

(STF, 2ª Turma, RE 215.741/SE, Rel. Exmo. Min. MAURÍCIO CORREA, j. 30.03.1999, DJ 04.06.1999, p. 19).

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Na análise de Eduardo Botallo, o E. Supremo Tribunal Federal determinou os seguintes traços que devem estar presentes para o fim de ser reconhecida a natureza de direito público de uma fundação:

- ser sustentada por dotações orçamentárias e subvenções públicas e utilizar bens públicos móveis ou imóveis;

- exercer funções peculiares ao Poder Público. O Tribunal de Justiça do Estado do RS tem, periodicamente, reconhecido a natureza de direito público de diversas fundações estaduais, muitas delas instituídas como fundações de direito privado. Efetivamente, a 4ª Câmara Cível, apreciando a apelação cível nº 597 039 577, entendeu que a Fundação de Planejamento Metropolitano e Regional – METROPLAN tem personalidade jurídica de direito público Ainda no regime constitucional anterior, há que se mencionar precedente da lavra do Des. Adroaldo Furtado Fabrício, ex-presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em que se reconheceu como de direito público a Fundação de Zoobotânica do Rio Grande do Sul, sendo oportuna a transcrição do seguinte trecho do julgado:

“À luz dessas considerações pode-se concluir que as fundações de direito público existem como tais, caracterizando-se pela instituição mediante ato legislativo ou ao menos pelo condicionamento da instituição à autorização legislativa e pela finalidade a que se voltam. Estão mais próximas, na verdade, da autarquia do que da verdadeira e tradicional fundação de direito privado, não se explicando a distinção em relação àquela senão por razões de conveniência. Parece lógico afirmar-se que a estrutura organizacional, em regra vinculada ao Poder Público, e a orientação para um fim público devem prevalecer sobre o dado meramente acidental da forma de instituição - que, de resto, não é de todo idêntico ao das fundações clássicas.”

Também a 3ª Câmara Cível já se manifestou em sentido a alicerçar a pretensão do presente recurso, quanto ao mérito:

“EMENTA: FUNDACAO ZOOBOTANICA DO RIO GRANDE DO SUL. ENTIDADE DE DIREITO PUBLICO. CONTRATO DE CONCESSAO. NOTIFICACAO. REINTEGRACAO DE POSSE.

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TRATANDO-SE DE INSTITUICAO CRIADA POR LEI, VOLTADA PARA OBJETIVOS EMINENTEMENTE PUBLICOS E MANTIDA COM RECURSOS DO TESOURO DO ESTADO, A FUNDACAO ZOOBOTANICA DO RGS E ENTIDADE DE DIREITO PUBLICO . “ (APC Nº 190129775, SEGUNDA CAMARA CIVEL, TARGS, RELATOR: DES. FLAVIO PANCARO DA SILVA, JULGADO EM 11/04/1991)

Do projeto da Fundação de Saúde GHC a) Da impropriedade de criação de uma fundação privada para a área da saúde O projeto apresentado padece, antes de mais nada, de um vício de origem, conforme se verifica na leitura das razões jurídicas que o fundamentam. Afirmam as razões de criação da fundação em tela, a possibilidade de atribuir-lhe natureza jurídica de direito privado, invocando, para tanto, o art. 62 do Código Civil, com base no qual a referida fundação seria instituída. Porém, como bem reconhece o trabalho, o referido artigo legal garante a criação de fundações de direito privado para fins religiosos, morais, culturais e assistenciais. Neste ponto, entendemos, salvo melhor juízo, equivocado o enquadramento pretendido, ao afirmar-se que, como a fundação a ser criada estaria voltada à área da saúde, esta (área) ficaria compreendida, de forma genérica, no campo da assistência. Todavia, a área da saúde não é espécie do campo da assistência, sendo as duas conceitos jurídicos totalmente diversos. Como melhor forma de demonstrarmos que saúde e assistência são conceitos jurídicos diferentes, invocamos a Constituição Federal. Nesta, temos o Título VIII (Da Ordem Social), onde está inserido o Capítulo II (Da Seguridade Social). Dentro da seguridade social, a Saúde e a Assistência Social estão abordadas em Seções diversas, respectivamente na II e na IV. Importante, aqui, transcrevermos o conceito constitucional de Assistência Social, elencado no art. 203, para entendermos que se trata de uma área de atuação diversa da Saúde:

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“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II – o amparo às crianças e adolescentes carentes; III – a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.”

Portanto, ao justificar a criação de uma fundação privada para a atuação na área de saúde no artigo 62 do Código Civil, afigura-se equivocado o projeto, na medida em que, conforme acima visto, não podemos confundir as esferas de atuação da saúde e da assistência social. Assim, no momento em que o Código Civil permite a criação de fundações privadas especificamente nas áreas antes referidas (religiosa, moral, cultural e assistencial), não podemos elastecer o conceito de assistência social, para abranger nela a saúde, sob pena de ofensa à Constituição Federal, que enquadrou-as como áreas distintas. Tivesse o Código Civil feito referência ao conceito de Seguridade Social, aí sim teríamos, em princípio, a possibilidade de criação de uma fundação privada na área da Saúde. Aliás, já que estamos utilizando ferramentas constitucionais para o debate deste tema, importante transcrever o que dispõe o art. 199, parágrafo primeiro, da CF:

“Art. 199. A Assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos”

Pergunta-se: a atuação da Fundação GHC se dará de forma complementar no SUS ou ao instituir-se entidade privada para atuar de forma integral no SUS não se estaria infringindo preceito constitucional antes referido ? Esta é uma questão que merece profunda reflexão.

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b) Da ausência de elementos para a compreensão do projeto como um todo Dois documentos que não possuímos e que são fundamentais para o entendimento total do projeto da Fundação GHC são o Estatuto e o Plano de Cargos e Salários. O primeiro, pela enorme gama de atribuições que lhe confere o projeto de lei da Fundação GHC. Com efeito, cabe ao estatuto:

- regular o funcionamento da Fundação GHC; - regular a comissão fiscal; - regular as atribuições e competências do

Diretor Geral, do Conselho Curador e da Diretoria Executiva, bem como, com relação e esta última, a forma de escolha, o quantitativo de membros, a duração da investidura, a periodicidade das reuniões e a substituição dos membros;

- regular a forma de obtenção de receitas, inclusive resultantes de alienação de bens, aplicação de valores patrimoniais, operações de crédito, doações, legados, acordos, contratos e convênios;

- regular a contratação de empregados para as funções de assessoramento e direção superior, de livre nomeação;

- regular o processo simplificado para a contratação de pessoal técnico, por prazo determinado;

- dispor sobre o plano diretor de desenvolvimento de recursos humanos e do quadro de pessoal, segundo o plano de cargos e salários.

O segundo (plano de cargos e salários), em razão do disposto no parágrafo 6º do art. 19 do Projeto de Lei:

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“§ 6º Salários e vantagens dos atuais empregados das sociedades em dissolução, absorvidos pela Fundação que não sejam compatíveis com o seu plano de carreira, emprego e salários serão enquadrados como vantagens pessoais não extensíveis aos demais empregados.”

Assim, sem o plano de cargos e salários, não sabemos quais os parâmetros para o enquadramento das atuais parcelas salariais percebidas pelos empregados do GHC, em especial, aquelas decorrentes de norma coletiva da categoria, tais como adicional por tempo de serviço, adicional de horas extras (100%) e adicional noturno (50%). Quanto ao estatuto, este simplesmente regula o próprio funcionamento e gestão da Fundação GHC, razão pela qual demonstra-se impraticável avalizar-se a criação desta entidade sem o pleno conhecimento destes documentos. c) Dos problemas pontuais existentes no projeto, no que diz respeito aos trabalhadores do GHC Mesmo sem o conhecimento do plano de cargos e salários, é fácil apontar o primeiro e mais grave problema que o Projeto da Fundação GHC traz aos atuais empregados (e aos futuros) está inserto no disposto no parágrafo único do art. 13:

“Parágrafo único. Os aumentos da despesa de pessoal somente poderão ocorrer quando indicados previamente no orçamento da Fundação.”

Ora, tal cláusula, a prima facie, antagoniza com a própria Exposição de Motivos do projeto de Fundação GHC, quando a mesma afirma, categoricamente que “A fundação governamental não contará com orçamento anual,...”. Da forma como está posto, o artigo busca impedir a concessão de vantagens previstas em convenções ou acordos coletivos e, inclusive, em sentença normativas proferidas em processo de dissídio coletivo,

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tais como, reajuste normativo, adicionais diversos, entre outros. Seria terreno fértil para longos embates judiciais, inclusive com a geração de considerável passivo trabalhista. Cabe rápida referência ao parágrafo 3º do art. 12, na medida em que, ao obrigar a vinculação da data base de todas as categorias ao mês de maio, atinge as normas coletivas em vigor, bem como fere o princípio do direito coletivo do trabalho da autonomia das vontades coletivas, erigido a nível constitucional no inciso XXVI do art. 7º da Carta Magna. Também é complicada a intenção de querer transformar em vantagem pessoal todas as parcelas salariais percebidas pelos trabalhadores do GHC que não se enquadrassem nos termos e limites do plano de cargos e salários, ainda mais quando não se tem conhecimento do projeto do referido PCS. Mais grave, porém, é a possibilidade de contratação de trabalhadores por prazo determinado (doze meses, prorrogáveis por igual período), forma precária e limitada de vínculo do trabalhador com a entidade, criando duas classes de empregados dentro do mesmo local de trabalho. O parágrafo 1º do art. 12 faz referência a pessoal técnico imprescindível, mas cumpre indagar quem não é pessoal técnico imprescindível dentro duma estrutura hospitalar ? Também a possibilidade de contratação de especialistas ou empresas especializadas para a execução de trabalhos técnicos e científicos, sem qualificá-los, pode gerar um largo espectro para a terceirização de atividades . Estranhamente, o projeto quebra princípio isonômico, ao tratar de forma desigual os créditos dos trabalhadores de outros de natureza diversa. Com efeito, os débitos de natureza alimentícia ou os tributários serão de responsabilidade da União, ao passo que os demais, como, por exemplo, o crédito de um fornecedor, que esteja inclusive sendo cobrado judicialmente, será de responsabilidade da Fundação GHC e deverá ser considerado no contrato de gestão a ser firmado com o Ministério da Saúde. Finalmente, deve-se destacar aquilo que o projeto não diz ou não aborda: a) será criado quadro em extinção para os atuais

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empregados do GHC ? b) as normas coletivas e os enquadramentos sindicais serão respeitados ? c) a Fundação ficará impedida de contratar mediante cooperativas ou empresas prestadoras de serviços ? d) como será feita a escolha das chefias ? e) haverá a possibilidade de negociação e estabelecimento de acordo coletivo interno ? d) Da verdadeira natureza da Fundação de Saúde GHC Por toda a análise até aqui feita, somada às características apresentadas no Projeto de Lei à Fundação de Saúde GHC (imunidade tributária, impenhorabilidade de bens, privilégios processuais, concurso público, verbas estritamente públicas, vinculação integral ao sistema único de saúde, controle direto do Ministério da Saúde, condição de utilidade pública, patrimônio exclusivamente estatal, responsabilidade administrativa e criminal dos diretores como servidores públicos, apreciação das contas pelo TCU), pode-se concluir que tal entidade, apesar de atribuída legalmente a condição do regime de direito privado, possui características de uma entidade regida pelo direito público. A questão é, no mínimo, tormentuosa e fértil para longa e imprevisível discussão doutrinária e judicial. E, verificada a natureza de direito público, a Fundação de Saúde GHC nada mais representaria do que uma autarquia, nos moldes da substanciosa doutrina já abordada. Ora, transformado o GHC numa fundação regida efetivamente pelo direito público, equiparada às autarquias federais, os empregados dos hospitais respectivos, sejam aqueles que se tornariam estatutários ou não, sejam aqueles que permaneceriam como celetistas ou não, não mais teriam aplicadas às suas relações (de emprego ou estatutária) as garantias previstas nas futuras normas coletivas das categorias respectivas, quer sejam as cláusulas econômicas (de reajuste e/ou aumento salariais), quer sejam as cláusulas sociais (adicionais por tempo de serviço, de hora extras e noturno, etc.). Isto porque, os reajustes dos trabalhadores (celetistas e estatutários) do GHC, por expressa disposição constitucional (art. 37, inciso X, da CF), só poderiam ser concedidos através de Lei Federal, nos mesmos critérios e índices dos demais servidores públicos federais.

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A alternativa da Empresa Pública Federal Por todos os motivos até aqui postos, se verifica, mais uma vez, que a figura da Empresa Pública Federal consistiria na figura jurídica possível à alternativa da fundação, com todas as garantias e benefícios pretendidos pela atual Direção. Do ponto de vista dos trabalhadores, não haveria mudança significativa nos contratos de trabalho, em virtude da sucessão trabalhista, permanecendo a vinculação às entidades sindicais e suas normas coletivas respectivas. Outrossim, o regime seria único (celetista), não havendo necessidade da criação de um quadro em extinção. Aliás, tal figura jurídica (Empresa Pública Federal) já foi por nós defendida quando, no passado, houve a tentativa de privatização do GHC, através da transformação do mesmo em Organização Social, projeto este que, felizmente, não restou exitoso. Também defendemos tal figura jurídica quando da proposta de transformação do GHC numa autarquia federal. Cabe transcrever os objetivos que pretendíamos, em artigo redigido em 01.12.1998, na apresentação, para o GHC, da figura da empresa pública federal, em oposição à pretendida transformação em organização social:

“1) a desapropriação das ações do GHC que estejam, ainda, em mãos de particulares; 2) o capital 100% (cem por cento) público do GHC; 3) a condição de empresa pública federal ou similar, vinculada diretamente ao Ministério da Saúde, com observância de todos os princípios da administração pública, especialmente aqueles dispostos no artigo 37 da Constituição Federal (moralidade, legalidade, publicidade, etc.), ou seja, admissões com concurso público, compras através de licitações, etc.; 4) vinculação obrigatória ao SUS e garantia do número de leitos públicos; 5) isenção tributária, nos moldes do disposto no art. 12 do DL 509/69, aplicável à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; 6) garantia do repasse de verbas dentro do orçamento do Ministério da Saúde;

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7) participação da sociedade, através das suas entidades representativas (a exemplo dos Conselhos Municipal, Estadual e Federal de saúde), no Conselho de Administração; 8) formas democráticas de escolha dos diretores do GHC e hospitais vinculados, através de eleições com votos de todos os trabalhadores; 9) aumento do quadro de funcionários; 10) autonomia de negociação coletiva com as associações de empregados e sindicatos representativos dos trabalhadores do GHC.”

Com efeito, o Hospital de Clínicas de Porto Alegre e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, ambos empresas públicas federais, gozam do privilégio de impenhorabilidade dos seus bens e, consequentemente, da via executória através do precatório judicial. O Hospital de Clínicas, a partir de 11 de maio de 2000, quando da reedição da Medida Provisória nº 1999-18, passou a ter a referida garantia, conforme se depreende da leitura do art. 9º, o qual modificou a redação do art. 15 da lei de criação do Hospital de Clínicas:

“O art. 15 da Lei nº 5.604, de 2 de setembro de 1970, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: “Parágrafo único. Aplica-se ao HCPA o regime de impenhorabilidade de seus bens, serviços e rendas.”

Da mesma forma, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos também possui tal garantia, no art. 12 da sua lei de criação (Decreto-lei nº 509, de 20 de março de 1969), a qual foi declarada constitucional pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , conforme se verifica da leitura da decisão a seguir transcrita, do Pleno do STF:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIÇOS. RECEPÇÃO DO ARTIGO 12 DO DECRETO LEI N° 509/69. EXECUÇÃO. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa juridica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei n° 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, que submete a empresa

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pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência. da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (Ac. da Sessão Plenária do Supremo Tribunal Federal, RE 230.072-3 RS, julg. 16.11.2000, Rel. Min. Maurício Corrêa)

Assim, poder-se-ia resolver a questão tributária pretendida (imunidade ou isenção) através da transformação do GHC numa Empresa Pública Federal. Com efeito, a princípio, a leitura mais apressada do § 2º do art. 173 da Constituição Federal poderia levar ao entendimento de que à empresa pública não poderiam ser estendidos privilégios fiscais não extensivos às demais empresas privadas. Porém, a doutrina e o Supremo Tribunal Federal (vide decisão anteriormente transcrita) já firmaram o entendimento de que a garantia de imunidade ou isenção tributária poderia ser legalmente estendida para empresa pública detentora de atividade monopolística ou que não explore atividade econômica, encaixando-se o GHC, ao atender 100% (cem por cento) pelo sistema único de saúde, na segunda hipótese. Os seguintes estudos, que deixamos de aqui transcrever, pela extensão dos mesmos, são absolutamente elucidativos para a análise do tema: CUNHA, EURÍPEDES BRITO. IMUNIDADE TRIBUTARIA EMPRESA PUBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORAS DE SERVIÇO PUBLICO CIENCIA JURIDICA, VOL 12 N 77 P 331 A 348 SET/OUT 1997. ISENÇÃO TRIBUTARIA, BRASIL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, PARECER, BRASIL. ATALIBA, GERALDO, 1936-1995. SABESP : SERVIÇO PÚBLICO ; DELEGAÇÃO A EMPRESA ESTATAL ; IMUNIDADE A IMPOSTOS ; REGIME DE TAXAS. REVISTA DE DIREITO PÚBLICO , V.22, N.92, P.70-95, OUT./DEZ. 1989. SERVIÇO

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PÚBLICO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. TAXAS. ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. BELLO, RAQUEL DISCACCIATI. IMUNIDADE TRIBUTARIA DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. REVISTA DE INFORMAÇÃO LEGISLATIVA , V.33, N.132, P.183-192, OUT./DEZ. 1996. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS , V.21, N.4, P.179-204, OUT./DEZ. 1996. REVISTA DO CAAP , V.2, N.3, P.311-329 1996/1997. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, BRASIL. SERVIÇO PÚBLICO, BRASIL. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, BRASIL. EMPRESA PÚBLICA, BRASIL. DALLARI, ADILSON ABREU, 1941-. IMUNIDADE DE ESTATAL DELEGADA DE SERVIÇO PUBLICO REVISTA DE DIREITO TRIBUTARIO, N 65 P 22 A 41 1993? IMUNIDADE TRIBUTARIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TELECOMUNICAÇÃO (DIREITO AEREO). CONSTITUIÇÃO, BRASIL (1988). TRANSPORTE AEREO. IMUNIDADE TRIBUTARIA. Também cabe aqui transcrever o já referido art. 12 do DL 509/69, tido como constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:

“A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.”

Conclusões

1. A transformação do GHC numa Fundação afigura-se temerária, face à larga polêmica existente em torno desta figura jurídica, podendo gerar longos debates, inclusive judicial, acerca da sua viabilidade jurídica, sua

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constitucionalidade ou o seu regime (de direito privado ou de direito público), com repercussões nos contratos firmados, nas relações com os seus empregados, na forma de gestão das receitas e ordenação de despesas, etc;

2. Faltam elementos para a análise, com um todo,

do projeto de transformação do GHC numa fundação, especialmente o estatuto e o plano de cargos e salários;

3. Da forma como posto, impede o projeto a

aplicação das normas coletivas aos trabalhadores do GHC, quando as mesmas representarem algum incremento de despesa de pessoal;

4. A figura da Empresa Pública Federal serviria

ao atendimento das postulações anteriormente analisadas, com o benefício, para os trabalhadores, de manutenção do status quo dos contratos de trabalho em vigor.

Este é o nosso entendimento, s.m.j. Porto Alegre, 10 de março de 2006. Renato Kliemann Paese PAESE, FERREIRA, KLIEMANN & ADVOGADOS ASSOCIADOS

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