PARECER Nº: 0002/2015

PROCESSO Nº: 0016260-68.2011.8.13.0184

INTERESSADO: Sulamir Batista Cardoso

ORIGEM: Comarca de Conselheiro Pena

EMENTA

APELAÇÃO. AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA

DE DEFESA PELA PARTE DA AGRESSÃO OCORRIDA. DESCUMPRIMENTO

DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO

DISCIPLINAR. DEMISSÃO. RESSARCIMENTO DOS VENCIMENTOS DEVIDOS.

DEFINIÇÃO DE INDICES. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS

RELATÓRIO

Trata-se de consulta feita por SULAMIR BATISTA CARDOSO, acerca de

uma APELAÇÃO, interposta pela Fazenda Pública do Município do Conselheiro

Pena. Vem solicitar informações da fase em que se encontra ação, bem como

acerca da decisão deste recurso.

Neste o apelante veio a requerer a reforma da primeira sentença no sentido

de que fosse considerada legítima a sanção de demissão aplicada à servidora,

bem como a determinação da redução da correção aplicada ao ressarcimento de

multa que o Município deveria fazer à servidora apelada.

Em primeiro momento foi demonstrado pela apelante que, foram cumpridos

os direitos constitucionais do contraditório e a ampla defesa no momento em que,

foi dada à servidora a oportunidade de defesa no processo administrativo, dizendo

ainda que este, nos termos das normas municipais eram facultativos, bem como

que tal processo não necessitaria ser minucioso.

Ficou decidido em tal recurso, vale ressaltar, se tais atos foram tomados de

acordo com a legalidade, não se avaliando o mérito da situação.

Vale esclarecer o procedimento administrativo adotado pela prefeitura, nos

quais, indicada a apelada à penalidade disposta no art. 195, IV da Lei Municipal

1.445/92, passou-se à citação das partes envolvidas e testemunhas que

prestaram seus depoimentos e testemunhos da situação, respectivamente.

Aplicou-se suspensão temporária por 30 dias, e apos análise e aprovação

foram assinadas o termo de demissão Dos servidores. Entretanto, conforme

disposto na própria decisão, são etapas procedimentais, conforme disposto nos

artigos, 210, 211, 213 e 214 da lei municipal supracitada.

Desta forma, conforme verificado pelas provas produzidas, e julgada em

primeira e segunda instancia, compreende-se que, foi de fato negada à apelada

qualquer tipo de produção de provas no decorrer do processo administrativo, e

principalmente no momento em que esta teria tal oportunidade.

Foram negados à apelada, os direitos a indicar suas próprias testemunhas,

tendo de utilizar somente daquelas indicadas pelo município, não pode a mesma

indicar provas, tão pouco a abertura do prazo dando oportunidade da mesma

apresentar sua defesa. Não bastasse a impossibilidade de apresentação de

provas, a mesma não teve a oportunidade de acompanhar a conclusão do parecer

acerca do processo disciplinar sofrido.

Desta forma, ficou entendido em grau de apelação, a nulidade do processo

administrativo disciplinar sofrido pela apelada.

Ainda, em tese de discussão no recurso, foi pedido pela apelante que

incidisse sobre o valor dos vencimentos não recebidos pelos servidores durante o

tempo de suspensão e que tiveram afastados, os índices de correção monetária e

juros com base no art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97, tendo em vista que, decretada a

nulidade do ato tomado pelo município sob os servidores, é obviamente devido os

vencimentos que deixaram de perceber.

Entretanto, apos utilizados entendimentos das ADI's nº. 4.357/DF e

4.425/DF decidiu-se que, incidiriam juros a serem calculados com base no art. 5º

da Lei nº. 11.960/09, calculados então conforme caderneta de poupança, e a

correção monetária se daria a aplicação do índice oficial de remuneração básica

da caderneta de poupança (TR), até 25 de março de 2015, data após a qual os

débitos ordinários da Fazenda deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao

Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

O recurso, assim, apos determinações acima descritas, teve andamento de

baixa definitiva à Comarca de Origem (Comarca de Conselheiro Pena).

A presente ação foi interposta por Sulamir Batista Cardoso, sendo

distribuída em 31/05/2011 da qual, não obteve inicialmente a antecipação de tutela

pretendida. Foi então determinada audiência de instrução/julgamento para o dia

10/09/2013, apos determinou-se nova audiência de instrução/julgamento que

ocorreu no dia 02/12/2013. Foi os autos conclusos para julgamento, tendo sua

sentença publicada no dia 24/09/2014 a qual conforme já disposto anteriormente,

foi julgada procedente em parte. Não satisfeita, a parte ré, Fazenda Pública do

Município de Conselheiro Pena, interpôs recurso de apelação, o qual é objeto do

presente parecer, onde ficou determinado a procedência do pedido inicial da

autora, em conformidade com a sentença de primeira instancia, restando ainda

determinado os índices de correção monetária e juros que correriam pelos

vencimentos não pagos pela ré à autora.

ANÁLISE JURÍDICA

A sentença proferida em grau de recurso de apelação se encontra em total

conformidade com a legislação atual, seja no âmbito Federal, Estadual ou

municipal. Isto porque, conforme disposto pela própria relatora, no momento em

que não é dada a oportunidade da autora se defender no processo administrativo

o qual ela sofreu, infringe-se diversos artigos das leis que versam acerca do

procedimento administrativo a ser adotado.

Inicialmente, cabe ressaltar e demonstrar que, cada ente (entenda-se

União, Estados e Municípios), são responsáveis pela elaboração e aplicação de lei

que verse sobre o procedimento administrativo, visando a devida aplicação no que

tange a seu âmbito de atuação.

Assim, como se pode perceber pela Lei Federal 9.784/99, que serve como

base para elaboração das demais:

Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. (BRASIL, 1999).

Que, administrado terá os seguintes direitos perante à administração:

Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:   II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;   III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;(BRASIL, 1999).

Assim também é o entendimento passado pela Lei Estadual de Minas

gerais, de nº 14.184/02:

1º - Os preceitos desta lei aplicam-se também aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas do Estado, no que se refere ao desempenho de função administrativa.

§ 2º - Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei.

Art. 8º - O postulante e o destinatário do processo têm os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhes sejam assegurados:

II - ter ciência da tramitação de processo de seu interesse, obter cópia de documento nele contido e conhecer as decisões proferidas;

III - ter vista de processo;IV - formular alegação e apresentar documento antes da decisão,

os quais serão objeto de consideração pela autoridade competente; (MINAS GERAIS, 2002).

Sendo-lhes assim, sempre assegurado o direito de defesa nos processos

administrativos disciplinares sofridos por qualquer servidor.

O próprio município de Conselheiro Pena, determina o procedimento o qual

deve ser seguido quando da interposição de Processo Administrativo sob algum

servidor, conforme pode-se verificar em citações de artigos da Lei Municipal nº

1.445/92 disposto pelo próprio acórdão Nº 1.0184.11.001626-0/002 o qual é objeto

desta discussão.

Art. 205 - A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover-lhe a apuração imediata em processo administrativo assegurando-se ao acusado ampla defesa.(...) Art. 210 - Antes da lavratura do termo de ultimação citar-se-á o denunciado para tomar conhecimento do processo e prestar depoimento.Parágrafo único - No prazo de 05 (cinco) dias, a contar da data de seu depoimento, o denunciado apresentará ao órgão processante o rol de testemunhas de defesa, até o máximo de 08 (oito), e requererá as provas que deseja produzir.Art. 211 - Ultimada a instrução, citar-se-á o indiciado para que no prazo de 10 (dez) dias apresentar defesa, sendo-lhe facultada vista do processo na repartição.§1º- Havendo dois ou mais indiciados, o prazo será comum de 20 (vinte) dias.§2º- Achando-se o indiciado em lugar incerto, será citado por edital, com prazo de 15 (quinze) dias.§3º- O prazo de defesa poderá ser prorrogado pelo dobro para diligências reputadas imprescindíveis.(...) Art. 213 - Concluída a defesa, a Comissão remeterá o processo ao Chefe do Poder Executivo, acompanhado de relatório, no qual concluirá pela inocência ou responsabilidade do acusado, indicando se a hipótese for esta última, a disposição legal transgredida.Art. 214 - Recebido o processo, o Chefe do Poder Executivo proferirá decisão no prazo de 20 (vinte) dias. (BRASIL, 2015).

Verifica-se que não foram respeitados pelo município os direitos básicos de

defesa da servidora quando da realização do processo administrativo, infringindo-

se determinações legais acima expostas, o que veio a prejudicar a autora, uma

vez que como resultado esta foi demitida do cargo em que se encontrava.

Nota-se que foi apurada a nulidade do processo administrativo, por

supressão do direito de defesa e de participação na conclusão administrativa. Ou

seja, foi ferido o princípio da ampla defesa e do contraditório. Nestes termos

ensina DI PIETRO:

Este princípio, amplamente defendido pela doutrina e jurisprudência já na vigência de Constituições anteriores, está agora expresso no artigo 5º, inciso LV, da Constituição de 1988: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Especificamente com relação aos servidores estáveis, o mesmo direito está assegurado no artigo 41, § 1º, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que só permite a perda do cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (DI PIETRO, 2014, P. 704)

Em trecho retirado da jurisprudência em estudo percebe-se a presença da

violação dos direitos da servidora conforme acórdão Nº 1.0184.11.001626-0/002:

Isso porque, conquanto citada para apresentar defesa preliminar, não foi concedida à demandante oportunidade para arrolar testemunhas e indicar provas que pretendesse produzir - muito embora intentasse a autora desconstituir a própria ocorrência da suposta agressão física -, assim como, após os depoimentos colhidos pela comissão processante, não houve intimação da interessada para se manifestar sobre os testemunhos e, assim, apresentar defesa à vista dos elementos de prova arregimentados pela comissão. Em verdade, como asseverado, tão logo colhidos os depoimentos das testemunhas escolhidas pela própria comissão processante, sem que a postulante pudesse indicar as pessoas que entendia pertinente ser ouvidas, seguiu o feito para parecer jurídico e decisão do Prefeito, em manifesto cerceamento da defesa da interessada. Não bastasse, os depoimentos foram tomados sem a presença da servidora interessada ou quem lhe representasse, de sorte que restou de todo obstado o eficiente exercício do contraditório, tudo a evidenciar que a decisão administrativa decorreu de procedimento oficioso, desvestido da participação real da particular. Assim também, não foi resguardado o direito da demandante de produzir quaisquer provas, nem mesmo de se manifestar, antes da decisão administrativa, sobre os depoimentos colhidos. É dizer, depois de procedida a oitiva inicial da interessada, não mais se lhe autorizou intervir no feito, que prosseguiu independentemente da participação da servidora, tendo culminado com a demissão da particular. Nessa linha, resta evidenciado que o procedimento instaurado pela municipalidade deixou de atender ao direito mínimo de defesa da postulante, em flagrante prejuízo, eis que foi inviabilizada de participar do convencimento administrativo. (BRASIL, 2015. grifos nossos).

Neste sentido é perceptível o embate total do processo administrativo

contra a servidora e as bases do princípio da ampla defesa e do contraditório,

conforme disposto por DI PIETRO:

O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1. notificação dos atos processuais à parte interessada;2. possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3. direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4. direito de apresentar defesa escrita. (DI PIETRO, 2014, p. 704-405)

Demonstrada a gritante violação do princípio básico da ampla defesa e

contraditório, verifica-se que a inobservância destes é causa de nulidade do

procedimento administrativo e da penalidade aplicada a servidora.

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello:

“nulos são os atos que não podem ser convalidados, entrando nessa categoria: os atos que a lei assim o declare; os atos em que é materialmente impossível a convalidação, pois se o mesmo conteúdo fosse novamente produzido, seria reproduzida a invalidade anterior (é o que ocorre com os vícios relativos ao objeto, à finalidade, ao motivo, à causa); seriam anuláveis os que a lei assim declare; os que podem ser praticados sem vício (é o caso dos praticados por sujeito incompetente, com vício de vontade, com defeito de formalidade)”. (MELLO, 2014, p. 471)

Em consonância aos dizeres do Ilustríssimo doutrinador acima mencionado,

é válido destacarmos o entendimento do STF no que concerne a nulidade do ato

administrativo disposto na Súmula 473, senão vejamos:

Súmula 473: "A Administração pode anular seus próprios atos,

quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não

se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em

todos os casos, a apreciação judicial". (BRASIL, 1969).

Diante do exposto, fora correta a reinvestidura da servidora, conforme

preceitua DI PIETRO:

Embora a Constituição se refira à reintegração como decorrente de

anulação da demissão por sentença judicial, ela pode ocorrer também

quando a anulação decorra de ato da própria Administração, pois, como o

ato nulo não gera efeitos jurídicos, a anulação retroagirá, garantindo ao

servidor o direito de ser reintegrado no cargo. Nesse sentido, o artigo 28

da Lei nº 8.112/90 define a reintegração como "a reinvestidura do servidor

estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua

transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão

administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens". (DI

PIETRO, 2014, p. 670)

No que tange ainda do determinado em sentença, a determinação dos juros

acompanhando as alterações da caderneta de poupança, se deu também de

forma correta, uma vez que tal assunto vem sendo decidido pelo SFT sob tal

entendimento. Assim como no que se refere as correções monetárias que

respeitou o tempo da incidência das leis que regiam sob o assunto, abordando

assim, todos os períodos a serem recebidos pela autora dentro da legalidade.

Fica claro assim, que, a sentença determinada no acórdão da ação

interposta por Sulamir, se deu de forma correta, uma vez que seguiu todas as

determinações legais existentes, bem como se procedeu de forma efetiva na

análise das provas apresentadas pela autora.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, e diante toda a fundamentação, sugere-se desta forma

aguardar manifestação da parte ré, acerca de interposição de possível recurso,

bem como os devidos andamentos pela secretaria. Há ainda, a possibilidade de

interposição de recurso o qual versará acerca da possibilidade de alteração dos

índices de correção incidentes sob os vencimentos não percebidos pela autora no

período em que estava suspensa e demitida.

É o parecer, ora submetido à douta apreciação superior.

Parte autenticada

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Brunna Rosa Oliveira

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Francielly de Paiva Oliveira

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Nayara Oliveira dos Santos

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Sabrina Pinheiro de Moura

Contagem, 09 de Novembro de 2015

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFIAS

BRASIL, Lei federal nº 11.960 de 29 de junho de 2009. Altera e acresce dispositivos às Leis nos 9.639, de 25 de maio de 1998, e 11.196, de 21 de novembro de 2005, para dispor sobre parcelamento de débitos de responsabilidade dos Municípios, decorrentes de contribuições sociais de que tratam as alíneas a e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991; bem como acresce dispositivo à Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para simplificar o tratamento dado às cobranças judiciais da dívida ativa quando, da decisão que ordene o seu arquivamento, tiver decorrido o prazo prescricional; dá nova redação ao art. 47 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, para dispensar a apresentação da Certidão Negativa de Débito em caso de calamidade pública ou para recebimento de recursos para projetos sociais, ao art. 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, para uniformizar a atualização monetária e dos juros incidentes sobre todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, ao art. 19 da Lei no 11.314, de 3 de julho de 2006, para estender o prazo durante o qual o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes poderá utilizar recursos federais para executar obras de conservação, recuperação, restauração, construção e sinalização de rodovias transferidas para outros membros da Federação, e ao inciso II do art. 8o da Lei no 11.775, de 17 de setembro de 2008, para prorrogar a data-limite para adesão pelos mutuários de créditos rurais inscritos em Dívida Ativa da União ao parcelamento dos seus débitos; e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11960.htm

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