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ALGUNAS CONSIDERACIONES DOGMÁTICAS

EN TORNO AL <<CONOCIMIENTO EVENTUAL DE LA ANTIJURICIDAD>>

Marcial Eloy Páucar Chappa ∗

Sumario: Introducción. I. Marco teórico del conocimiento de la antijuricidad. §1. Concepto de Conocimiento de la Antijuricidad. §2. Antecedentes y evolución del conocimiento de la antijuricidad. §3. Teoría del dolo. §4. Teoría de la culpabilidad. §5. Regulación del conocimiento de la antijuricidad en nuestra legislación. §6. Objeto del conocimiento de la antijuricidad. §7. La “ignoratia iuris non excusat”. II. Delimitaciones al concepto de Conocimiento de la antijuricidad. §1. La posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del acto. i) La consciencia de la desaprobación jurídico-penal. ii) La duda sobre la desaprobación jurídico-penal. iii) Conciencia de la desaprobación jurídico-penal es divisible y potencial. III. El conocimiento <<eventual>> de la antijuricidad. §1. Algunas consideraciones previas al respecto. §2. Error de comprensión, error de conocimiento y error de subsunción. §3. Error e ignorancia. §4. <<Conocimiento eventual>> y <<conocimiento con seguridad>>. §5. Las dudas y el conocimiento de la antijuricidad. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA.

Introducción.

1. Vivimos en la actualidad toda una reformulación y expansión del derecho penal, sobre todo en cuanto a la teoría del delito, y donde el funcionalismo trata de alguna forma cubrir los espacios o deficiencias dejadas por Welsel, padre de la teoría de la acción final, por ejemplo en cuanto a los delitos imprudentes, que tal como lo dijo Binding en su oportunidad: “la imprudencia es la hijastra del derecho penal”; Así las cosas, aún conservando la estructura clásica hallamos como tercer elemento del injusto penal a la culpabilidad, que a su vez se halla compuesto por la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad, y la exigibilidad de otra conducta. Pero es el segundo componente de los nombrados que será eje temático del presente trabajo, circunscribiéndonos de forma especial a los problemas suscitados en torno al conocimiento eventual de la antijuricidad, y un posible traslado de

∗ Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Estudios de Maestría en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. Colaborador de la Revista “JURÍDICA” – del Diario Oficial El Peruano.

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criterios equidistantes del dolo eventual, apareciendo en el camino la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad. De esta forma queremos plasmar los avances que se han venido desarrollando en la dogmática contemporánea, para al final tratar de ensayar algunas reflexiones en base a su entorno, y que pueden ser de aplicación para muchos casos.

I. Marco Teórico del Conocimiento de la Antijuricidad §1. Concepto de Conocimiento de la Antijuricidad

2. Dentro de la categoría clásica de la culpabilidad –o como quiera denominarse modernamente <<imputación personal>>– se incluye como uno de sus elementos el llamado <<conocimiento del carácter antijurídico del hecho>>, al respecto cabe resaltar que encontramos varias acepciones al respecto, siendo uno de mayor aproximación la que se entiende como la posibilidad exigible de comprensión de la antijuricidad1, debemos entender que estará vinculada, no en sentido técnico – jurídico, sino más bien a una valoración propia del autor. Por otro lado, si bien es cierto, que según la Real Academia de la Lengua Española, el término conciencia se entiende como conocimiento reflexivo de las cosas, también lo es, que la llamada conciencia de la antijuricidad no debe confundirse con <<conciencia moral>> ó lo que conocemos como <<tener escrúpulos>>. Por último dos de los problemas más significativos, y de mayor complejidad, abordan la extensio conceptual2 de los términos <<conocimiento>> y <<antijuricidad>>, siendo de relevancia para el presente trabajo solo en lo concerniente al de dolo. Por citar un caso actual dentro de la dogmática penal contemporánea, podemos afirmar que la determinación de este elemento de la culpabilidad resulta en el derecho penal económico muy problemático, sobre todo por la necesidad de conocimientos especializados y la existencia de leyes penales en blanco con remisiones a normas administrativas. Tal como lo sostiene GARCÍA CAVERO: “esta situación ha llevado precisamente a que un sector importante de la doctrina penal considere conveniente aplicar en estos

1 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; “Derecho Penal – Parte General”, Editorial GRIJLEY, Lima, 2006, p. 613 2 Respecto a la definición de extensio conceptual podemos resumir que se entiende como el ámbito de la realidad a que se refiere el concepto, mientras que la intensio conceptual abarcará al conjunto de elementos caracterizadores del concepto, de forma descriptiva-analítica.

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casos criterios similares a la teoría del dolo, esto es, requerir para la imputación dolosa también un conocimiento efectivo de la antijuricidad del hecho”3.

3. A consideración de QUINTERO OLIVARES: “tiene este tema planteamientos diferentes según cuál sea la opinión que el jurista tenga acerca de cuál es la relación entre el ciudadano y el ordenamiento jurídico”4; vale decir que la cuestión del conocimiento de la antijuricidad, y también de los restantes elementos del concepto penal de culpabilidad, está plenamente ligada a esas cuestiones previas, por lo que podemos afirmar que de ellas dependen tanto el análisis y la crítica filosófico-penal como la ordenación sistemática de la teoría del delito. Asimismo, tal como afirma PEÑA CABRERA FREYRE sobre el conocimiento de la antijuricidad, este “encuentra sus aristas garantizadores en el principio de legalidad como presupuesto de punibilidad … este es sin duda, el primer requisito que debe concurrir para que legítimamente se le pueda a un ciudadano imponer una sanción punitiva –cuando un individuo realiza un comportamiento desvalorado a sabiendas de encontrarse prohibido por el ordenamiento jurídico– exigencia que emana del principio de culpabilidad y de una verdadera relación normativa, tal como demanda un verdadero Estado de Derecho”5. Una parte de la doctrina exige la presencia de conocimiento o conciencia de la antijuricidad, (o, utilizando otros términos, de lo injusto, de la prohibición, conciencia de la ilicitud, de la significación antijurídica del hecho, etc.) como elemento positivo que fundamenta la culpabilidad, autónomamente o como parte integrante del dolo, y ha considerado su ausencia como un error de prohibición, sin requerir normalmente una representación efectiva de la juridicidad de la conducta. Teóricamente pues, el conocimiento de la antijuricidad como estado psicológico es un elemento subjetivo del delito necesario para la responsabilidad penal plena, de este modo, VILLA STEIN sostiene que normalmente quien realiza un tipo penal, lo hace sabiendo que contraviene una norma, lo hace en el estado psicológico de estar haciendo algo prohibido, salvo hipótesis específicas en que resulta natural desconocer la ilicitud de su hacer, por motivos culturales, o por referirse la infracción a normas que no son esenciales a la convivencia6.

3 GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte general, Editorial ARA Editores, 2003, p. 686 4 QUINTERO OLIVARES GONZALO, Manual de Derecho penal, parte general, Universidad Islas Baleares, (con la colaboración de Fermín Morales Prats y J. Miguel Prats Canut), Editorial ARAZANDI, 2da edición, Navarra- España, 2000, p- 407. 5 PEÑA CABRERA FREYRE, “Derecho penal peruano, teoría de la imputación del delito”, Editorial RODHAS, Lima, 2004. p. 333 6 VILLA STEIN, Javier; “Derecho Penal – Parte General”, Ed. San Marcos, Lima, 1998, p. 413-414

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§2. Antecedentes y evolución del conocimiento de la antijuricidad 4. Los orígenes más remotos de este elemento del injusto personal se remontan a la denominación que había recibido como <<conocimiento efectivo de la antijuricidad>>, que exigía su verificación con el dolus malus7. Para ROXIN, en las primeras décadas del Siglo XX, en la ciencia jurídica alemana predominaba la opinión de que la conciencia de la antijuricidad, junto al conocimiento de las circunstancias del hecho, sería un elemento esencial autónomo y necesario del dolo (del dolus)8. A raíz de ello, su buscaron nuevos horizontes y líneas de pensamiento para una mejor adecuación del conocimiento de la antijuricidad a la resolución de casos, así es como se tuvo la necesidad de otorgar un tratamiento distinto a los supuestos del error de prohibición, produciéndose en el camino dos teorías antagónicas, por un lado la teoría del dolo, y por otro la teoría de la culpabilidad, cada una presentado dos variantes. §3. Teoría del dolo

5. Al respecto, ROXIN señala que esta concepción es denominada <<teoría del dolo>> porque según ella el error de prohibición excluiría al dolo. Esta es una regulación mucho más benigna para el autor que la del derecho vigente. Y es que dado que la comisión culposa no está sometida a pena en la mayoría de delitos, según esta teoría, todo error de prohibición llevaría a la impunidad9. El fundamento de mayor solidez a favor de la teoría del dolo se encuentra en la tesis de que el reproche de ser un infractor doloso de la norma tan sólo se lo habría merecido aquél que se manifestara conscientemente en contra del derecho. No obstante ello, aquél que se encuentra bajo error de prohibición no habría negado la obediencia el legislador y, por ello, a lo máximo habría actuado bajo la imprudencia. Dentro de esta teoría, hallamos

7A manera de consideración, debemos acotar que la evolución de este concepto ha tenido un carácter perenne y continuo, así el Tribunal Imperial Alemán – conocido como <<Reichsgericht>>, – no tomaba en cuenta la verificación de la conciencia de la ilicitud del hecho, considerando así un error facti o error de hecho, y un error juris o error de derecho, siendo el caso que sólo el primero de ellos era capaza de desplazar la responsabilidad del autor, aunque tan sólo de delitos dolosos. 8ROXIN, Claus, “Teoría general del delito en la discusión actual”; (Traducción de Manuel Abanto Vásquez), Editorial GRIJLEY, Lima – 2007, p. 206 9 ROXIN, Claus, “Teoría general …”, p. 206

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una división de dos posiciones, en la primera, tal como anota JAKOBS10, en busca de un mejor tratamiento a los supuestos del error de prohibición y apartándose de la concepción del Tribunal Imperial, la doctrina alemana desarrolló la <<teoría estricta del dolo>> –o también conocida como rígida–, que consideraba a la conciencia de lo injusto como el núcleo del dolo (dolo malus) junto con el conocer y el querer los elementos del tipo. En contraposición a esta línea de pensamiento se dio pasó a la <<teoría restringida>> del dolo, llamada también –elástica o limitada–, intenta solucionar los límites de la teoría estricta del dolo, estimando que la conciencia de la antijuricidad es un elemento posible del dolo, utilizando el criterio de enemistad del derecho11, que se verifica con la dación de un gran flujo de reprochabilidad sobre la condición que tiene al agente para evitar la realización del injusto. §4. Teoría de la culpabilidad

6. De cara a este planteamiento, la doctrina en la que se basa el derecho vigente se denomina <<teoría de la culpabilidad>>, porque según ella el error de prohibición no sería significativo para el dolo sino solamente para la culpabilidad, a la cual excluye en casos de invencibilidad y, en los demás casos, atenúa. Según VILLAVICENCIO, esta teoría no considera a la conciencia de la antijuricidad como un hecho actual en el momento de cometer lo injusto12. Esta teoría presenta dos argumentos muy consistentes13, el primero de ellos, señala que un reproche de culpabilidad, sustancialmente mayor frente a la imprudencia basada en ele desconocimiento de los hechos y que justifica una punición por dolo, existe ya cuando el autor conoce todos los hechos y de ello no extrae la conclusión sobre la prohibición penal. Ciertamente, el actuar conociendo plenamente la prohibición merece una pena incluso mayor, pero ello se toma en cuenta atenuando la pena del error de prohibición. Asimismo, un segundo argumento se refiere a que la circunstancia de que la teoría del dolo coloca al ordenamiento jurídico casi a disposición del autor del injusto: éste no tiene porque preocuparse del derecho; mientras menos conozca las 10 JAKOBS, Gunther, “Derecho Penal: Parte General”, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas Madrid, 1995, p. 662 11 Cfr. WELSEL, Hans; “Derecho Penal Alemán” (Traducción realizada por el Profesor Juan Bustos y Sergio Yañez de la 11ava edición alemana) editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976, 225 12 VILLAVICENCIO; Op. cit., p. 615 13 ROXIN, Claus, “Teoría general …”, p. 207

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prohibiciones, más absolución tendrá. Y cuando, como consecuencia de una actitud interna inescrupulosa, considera como permitidas conductas extremadamente dañosas socialmente, será premiado por ello con la impunidad (o por lo menos con una reducción al marco penal imprudente).

7. Para MAURACH, en relación a la <<teoría estricta de la culpabilidad>>, refiere que la conciencia de la ilicitud es un presupuesto (o componente) de la culpabilidad y representa un simple juicio acerca de la posibilidad que el autor concreto tiene que reconocer, en el caso dado, lo no permitido de su actuar14. Debemos tener en cuenta que para la Teoría Finalista, el conocimiento de la culpabilidad, al ser de carácter valorativo, tiene una adecuada ubicación en la culpabilidad ya que el dolo caería en una sobrecarga de elementos de esta naturaleza. Mientras que por otro lado, la <<teoría restringida de la culpabilidad>>, recoge los mismos fundamentos de la anterior teoría pero adicionando un elemento, en el que toma como punto de partida a los errores sobre presupuestos objetivos de causas de justificación, como errores del tipo. Finalmente ROXIN, ponderando los argumentos opina que los motivos que hablan a favor de la teoría de la culpabilidad son más atendibles. Entonces la regulación del derecho vigente merece aprobación15. §5. Regulación del conocimiento de la antijuricidad en nuestra legislación

8. Si bien es cierto, el conocimiento de la antijuricidad no se halla de manera expresa desarrollada, nuestro Código Penal vigente regula el error de prohibición en su artículo 14°, segundo párrafo. Sin embargo, ello no es impedimento para afirmar su importancia, del mismo modo que no niega que el conocimiento de la antijuricidad sea un elemento conceptual básico de la culpabilidad y, por consiguiente, del delito, sino, es la constatación que sin la conciencia de lo injusto, el comportamiento del sujeto carece de culpabilidad es, precisamente, la conciencia de la antijuricidad, pues tal como lo sostiene PEÑA CABRERA FREYRE: “en suma, sólo cuando el ciudadano haya tenido la posibilidad de conocer el carácter antijurídico del acto cometido, legalmente se le podrá atribuir el reproche personal y por ende la imposición de una pena”16. Y es que a pesar de la exigencia normativa, la ley no exige un 14 MAURACH, Reinhart – ZIPF, Heinz; “Derecho Penal: Parte General”; Tomo I; (Traducción de Jorge Bofill G. y Enrique Aimone Gibson de la versión alemana), Editorial Astrea , Buenos Aires – 1994, p. 650 15 ROXIN, Claus, “Teoría general …”, p. 207 16 PEÑA CABRERA FREYRE, Op cit., p. 333

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conocimiento preciso del precepto legal, ni tampoco de la pena que se conmina como sanción jurídica; es suficiente que el agente conozca que su conducta lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de terceros, según el <<modo del profano>>, del juicio del hombre medio y no de una persona conocedora del Derecho; aquello significaría vulnerar el Principio de Igualdad, fundamento básico de una sociedad democrática, como exigencia política y jurídica. Mientras que el Código penal de 1924, en su artículo 87º, recogía los preceptos de error iuris y error factum, propio del sistema causalista que concebía un injusto objetivizado con un dolus malus, que comprendía tanto la realización del hecho como su prohibición.

9. Sin embargo, ello queda considerablemente desvirtuado cuando en el proceso penal el objeto de prueba no es el conocimiento de la antijuricidad sino el desconocimiento de la misma. Ello ha motivado que, normalmente, la doctrina no se preocupe en exceso por la delimitación conceptual del conocimiento de la antijuricidad porque, en última instancia, todo queda reducido a un problema de prueba de un elemento subjetivo que nunca puede aprehenderse plenamente. Por tanto, es importante discernir cuando hacemos referencia al <<conocimiento de la antijuricidad>> como concepto dogmático y cuando nos referimos al mismo desde una perspectiva procesal es decir, estableciendo las máximas reglas que rigen la prueba de dicho elemento. §6. Objeto del conocimiento de la antijuricidad

10. En el momento de concretar el <<objeto de la conciencia de la antijuricidad>>, parte de la doctrina se apoya en torno a consideraciones de antijuricidad general desde una perspectiva básicamente formal, así por citar un ejemplo:

Una persona, que es detenida en el campo, en posesión de un revólver que era usado para la protección de su finca, y es denunciado por delito tenencia ilícita de armas: "en este caso, no sólo es preciso el conocimiento del contenido y circunstancias de la norma penal infringida, sino que aquél pueda valorar, desde su esfera de profano, el carácter prohibido y jurídicamente reprochado de su conducta".

11. Aquí cabe hacer el análisis de si la persona sabe que está actuando en

contra del ordenamiento jurídico, vale decir, si ésta sabía que lo que estaba realizando era lícito o no17. El <<objeto de la conciencia de lo injusto>> no es el 17 Para Roxin al poner en cuestionamiento de qué tan claro debe ser el <<conocimiento de la prohibición>>, señala que el autor actúa en error de prohibición cuando al cometer el hecho, es decir en el momento de la acción, le falta la comprensión del injusto. A lo que surge el planteamiento de qué significa esta

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conocimiento de la norma jurídica vulnerada ni la punibilidad del hecho. Bastará que el agente tuviera conocimiento de que su conducta contradiga las exigencias del orden comunitario y que, a su vez se haya prohibido jurídicamente. La imputación personal significa que la persona posee la capacidad de expresar individualmente un sentido comunicativo crítico frente al orden jurídico-penal y recibir, por tanto, la imputación de hechos del sistema penal.

12. Al respecto MANSO PORTO señala que: “… tal capacidad existe

solamente su la persona puede ajustar su actuación al ordenamiento jurídico, lo que implica poder realizar una valoración del mismo. Para poder llevar a cabo esa valoración debe existir primeramente un acceso cognitivo al ordenamiento jurídico –o la posibilidad de este acceso– 18, pues de lo que no se conoce o puede conocerse difícilmente se puede decir algo. Por otra parte, tampoco basta que exista cierto <<acceso cognitivo>> al ordenamiento jurídico, sino que los sujetos deben tener además la capacidad de enjuiciar suficientemente tal ordenamiento y orientar sus actuaciones con base al mismo. Un sujeto es susceptible de recibir una imputación si puede atribuírsele la capacidad general de conocer y valorar suficientemente el ordenamiento jurídico19. El conocimiento del ordenamiento jurídico constituye, por tanto, un requisito necesario para la culpabilidad o imputación personal. §7. La ignoratia iuris non excusat

13. En este contexto cobra una especial relevancia el principio que establece que nadie puede alegar el desconocimiento del derecho (ignoratia iuris non excusat)20, aunque hay que precisar que no se trata de una imputación

comprensión del injusto con cuya presencia se excluye desde el principio un error de prohibición, a lo que dando una solución viable sostiene que si el autor, al cometer el hecho, siempre tuviera que pensar en la prohibición, la mayoría de los delincuentes actuarían bajo un error de prohibición pues, al ejecutar el hecho, tienen en la cabeza cosas distintas de la prohibición. ROXIN, “Teoría general …”, p. 205 18 MANSO PORTO, Desconocimiento de la norma y responsabilidad penal, Editorial DYKINSON, 1999, p. 9 19 Esto nos lleva a recordar las razones por las cuales un sector importante de la doctrina penal (Mayer, Welsel, Dreher, Schröder, entre otros) considera la clásica inimputabilidad como déficit que afecta también la conciencia sobre el injusto. 20 Al respecto, cabe hacer mención a la línea jurisprudencial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Exp. Nº 3016-97 del 26 de agosto de 1997 [en: Revista Peruana de Jurisprudencia 23 (año 2003), p. 35 y s.], hablamos de un principio fundamental ya en la antigua teoría de la imputación. El

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general de conocimiento a todas las personas, sino que también aquí se requiere de un presupuesto normativo: debe tratarse de una persona integrada en la sociedad como ciudadano.

14. El principio <<ignorantia vel error iuris non excusa>> (es decir: la ignorancia o el error de derecho, no excusan) viene del Derecho Romano, ya que en aquel ordenamiento jurídico las leyes se enseñaban a todos, y de aquí partía la premisa de que las leyes se presumían conocidas por todos los ciudadanos romanos. Nuestro ordenamiento jurídico también adopta dicho principio, por lo que las leyes luego de publicadas y desde el día que ellas establezcan, son consideradas obligatorias, por lo cual se “presumen” que son conocidas por todos los miembros de la sociedad. Es por esta cuestión que no es posible alegar desconocimiento de la ley, para excluir la culpabilidad y evitar responsabilidades. Sin embargo, en el derecho penal, el tema del error tiene un razonamiento distinto para cada caso. En principio, si el error impide comprender la criminalidad del acto, debe excluir la culpabilidad. A su vez también es de suma importancia –de manera insistente– distinguir entre el error de prohibición y el error de tipo. El error de prohibición sería aquel que recae sobre normas que dan lugar a un hecho, el carácter de delito. El error de tipo sería aquel que recae sobre las circunstancias que dan contenido a la figura o tipo delictivo, es decir: sobre circunstancias de hecho. Esta distinción será de utilidad para entender loas postulados y criterios manejados para el tratamiento del dolo eventual y el conocimiento eventual de la antijuricidad.

II. Delimitaciones al concepto de Conocimiento de la Antijuricidad §1. La posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del acto

15. Dentro de la concepción del conocimiento de la antijuricidad

debemos de abordar necesariamente algunos aspectos básicos en cuanto a sus delimitaciones: la conciencia y la duda de la desaprobación jurídico penal, así como su divisibilidad y potencialidad.

i) La consciencia de la desaprobación jurídico-penal

16. En primer lugar, una condición de la capacidad de motivarse por el Derecho penal es la posibilidad de conocer la desaprobación jurídico penal del cuestionamiento de ésta formula romana en la doctrina data de su vinculación con el hecho y la inclusión, por tanto del conocimiento del derecho en el dolo.

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hecho cometido. Tal como afirma BACIGALUPO ZAPATER: “las teorías tradicionales consideran aquí la cuestión del conocimiento de la antijuricidad, con lo cual la culpabilidad desaparece sólo cuando el autor ha obrado con un error sobre aquélla, es decir, sobre la prohibición del hecho, para lo cual únicamente se requiere el error sobre la antijuricidad material”21. De este modo podemos sostener que existirá error de prohibición no sólo cuando el autor cree obrar lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la licitud o la ilicitud de su hecho; este juicio no se extiende sobre lo fáctico (elementos que lo hacen típico) sino sobre su carácter antijurídico, pensamiento que es seguido por PEÑA CABRERA FREYRE: “ acá el autor sabe lo que hace y lo quiere, más no conoce de su prohibición, error iuris nocet, ignorancia que extiende su representación sobre el tratamiento que le da el Derecho Penal al hecho – sobre su valoración jurídico penal – se produce entonces una ceguera ante los principios mínimos de convivencia social, los cuales son decepcionados por todos los ciudadanos por los diversos medios de comunicación social existentes: la cultura, el derecho consuetudinario, la religión, la familia, el grupo, etc.”22

17. Una parte de la doctrina considera que la antijuricidad material resulta insuficiente para la caracterización de la desaprobación jurídico-penal del hecho. Ésta depende sustancialmente de la amenaza penal prevista pata la realización del hecho punible, es decir, de su punibilidad. En consecuencia, el autor debe haber podido conocer la punibilidad y el error sobre ésta no sólo atenúa la gravedad de la culpabilidad y el error sobre ésta no sólo atenúa la gravedad de la culpabilidad sino que –cuando es inevitable- la excluye. Consecuencia práctica inmediata de este punto de vista es que el error sobre cualquier circunstancia que excluya la punibilidad (sea una causa de justificación, de “inculpabilidad” o una excusa absolutoria en la terminología tradicional) deberá regirse por las mismas reglas. De otro lado, ROXIN sostiene al respecto: “en la evitabilidad del error de prohibición, la <<capacidad de alertar la conciencia>> tampoco es un problema de constatación real extremadamente individualizadota, sino que todo depende de lo elevado de las exigencias del legislador, es decir, de los esfuerzos que éste quiere <<exigir>> al particular”23. Tener la posibilidad de conocer la punibilidad es tener la

21 BACIGALUPO ZAPATER, Derecho Penal, Parte General, ARA Editores, 1era edición, 2004, p. 405 22 PEÑA CABRERA FREYRE, Op. cit., p. 334 23 ROXIN CLAUS, Culpabilidad y prevención en derecho penal, (traducción de Francisco Muñoz Conde), Editorial REUS, Madrid, 1981, p. 69

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posibilidad de conocer que el hecho el punible, pero no significa que se requiera también el conocimiento de la gravedad de la amenaza: es suficiente que el autor pueda saber que realiza un hecho que está amenazado con pena; su error sobre la cuantía de la pena no es relevante. La razón que explica la irrelevancia del hecho sobre la gravedad de la pena, sin embargo, reside en que lo que el autor debe haber podido conocer es la desaprobación jurídico-penal y ésta depende de la punibilidad, no de la gravedad de la pena.

18. El error sobre la prohibición del hecho excluye ya la posibilidad del conocimiento de la punibilidad, pues el mínimo presupuesto de ésta es la prohibición. A su vez el conocimiento de la prohibición (en el sentido de la antijuricidad material) puede permitir al autor deducir la punibilidad del hecho. Esta problemática tiene significación sobre todo en relación con la evitabilidad del error sobre la punibilidad. Para QUINTERO OLIVARES es importante tener en cuenta que: “con independencia de que se sostenga que el <<conocimiento de la antijuricidad>> es necesario para la existencia del dolo (teoría del <<dolus malus>>) para la afirmación de la culpabilidad, es en todo caso evidente que el Derecho positivo toma el conocimiento de lo justo y lo injusto como uno de sus presupuestos aplicativos esenciales”24, ello se debe en alguna medida, a que la norma aspira a motivar la conducta de los ciudadanos en una dirección positiva, o bien que se presenta ante ellos como expresión de los valores y reglas mínimas de convivencia social que se ofrecen a quien también se le ofrece disfrutar del resto del sistema constitucional y jurídico general, o que muestran objetivamente lo que debe ser esencial en un pacto natural de convivencia en sentido lato.

ii) La duda sobre la desaprobación jurídico-penal

19. De otro lado, advertimos que el problema de la <<duda sobre la desaprobación jurídico-penal>> requiere un tratamiento especial; asimismo, la relevancia acordada por la ley penal al error sobre la prohibición es consecuencia del reconocimiento de la consciencia de la antijuricidad (potencial) como presupuesto de la pena; y es que deviene en un tema muy debatido, la dificultad que tiene la demostración de ese conocimiento, y la dificultad sólo es comparable con la necesidad que siente la dogmática penal de resolver ese escollo; en este orden de ideas QUINTERO OLIVARES afirma que: “construida la teoría del delito y de la pena sobre la idea de que el hombre decide libremente entre lo justo y los injusto, opción que entraña el previo conocimiento de uno y de otro, no hay otro remedio que dar por demostrado ese 24 QUINTERO OLIVARES, op. cit. p. 407.

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conocimiento”25. El otro lado de la moneda, vale decir, la renuncia a la presunción del conocimiento, arrastraría a un sistema penal impropio de hombres libres. Además, sólo porque el conocimiento es requisito, puede a veces tener efectos el error de prohibición, lo que significaría que ello se debe que esa regla puede tener excepción.

20. Así las cosas, no habrá lugar para un error de prohibición si el autor

tiene la seguridad respecto de la antijuricidad de su acción, ya que el error requiere una falsa representación de la antijuricidad, lo que a decir de BACIGALUPO ZAPATER: “la cuestión es menos clara cuando el autor ha obrado con dudas sobre la antijuricidad (consciencia condicionada de la antijuricidad). Se trata de una figura similar a la que tradicionalmente se conoce como dolo eventual, pero, en lugar de estar referida a la conciencia de los hechos se vincula con la conciencia sobre la antijuricidad”26.

21. Por una parte se sostiene que la suposición de una alta probabilidad de la antijuricidad es equivalente a la certeza. Consecuentemente, no sólo no debería apreciarse en estos casos un error sobre la prohibición, sino que tampoco cabría una atenuación de la pena (como consecuencia de una menor reprochabilidad). Así, MUÑOZ CONDE agrega: “cuándo haya un conocimiento de la antijuricidad y cuándo no, dando lugar a un error de prohibición, es, en principio, cuestión independiente de las repercusiones sistemáticas del error de prohibición vencible; concretamente, de si el mismo excluye una culpabilidad dolosa, manteniendo, en su caso, la imprudente, atenúa la culpabilidad por un injusto doloso, o, según propone una reciente doctrina, excluye el injusto doloso, dejando subsistente el impudente”27. No obstante ello, desde otra perspectiva también se sostiene que la duda sobre la antijuricidad debería contemplarse, bajo ciertas circunstancias, como un fundamento para atenuar la pena, a pesar de lo cual, la menor reprochabilidad, no se conecta en forma automática con la duda, sino que requiere una evaluación de las circunstancias en las que la duda tiene cabida.

22. Sin embargo, podemos observar que la solución dogmáticamente más correcta es la que permite admitir la posibilidad de atenuar la pena, de esta forma, el criterio para llevar a la práctica esta solución puede concretarse de la 25 QUINTERO OLIVARES, op. cit. p- 408 26 BACIGALUPO ZAPATER, op. cit., p. 406 27 MUÑOZ CONDE, Francisco, “La creencia errónea de estar obrando lícitamente”; en Estudios penales y criminológicos, 1987, p. 251

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siguiente manera: si en caso de faltar totalmente la conciencia de la antijuricidad el error hubiera sido inevitable, la atenuación de la pena se podría considerar obligatoria, así al respecto agrega JAKOBS: “el <<defecto volitivo>> no tendría nada que ver con lo psicológico, pues no importa que la persona perciba conscientemente este defecto, sino solamente que tal defecto exista”.28

iii) Conciencia de la desaprobación jurídico-penal es divisible y potencial

23. Al respecto, cabe la posibilidad de que confluya una pluralidad de

delitos, no obstante, un caso especial se presenta en los casos de concurso ideal de delitos, por lo tanto se requiere el conocimiento de las diversas desaprobaciones que afectan al hecho, una parte mayoritaria de la doctrina considera que en este caso, la conciencia de la desaprobación no debe ser actual, por lo que será suficiente con la posibilidad de haber conocido la amenaza penal, ello en la medida que, generalmente, el autor habrá tenido esta posibilidad de haber conocido la amenaza penal, pues tal como anota BACIGALUPO ZAPATER: “por regla general el autor habrá tenido esta posibilidad cuando, del conocimiento de la antijuricidad material de su hecho, haya deducido por lo menos la posibilidad de que el mismo sea punible”29. Por otro lado, JAKOBS sostiene al respecto que la conciencia de la antijuricidad implica el conocimiento de lo injusto específico y no de cualquier injusto –divisibilidad de la conciencia de lo injusto–.30

24. De este modo, a manera de resumen, el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad, y es que esta conclusión, es válida tanto desde el causalismo como desde el finalismo y las diferencias entre uno y otro sistema, podrían resumiese así: i) Al error de derecho (error iuris) del causalismo, aunque no con el mismo contenido y alcances en el sistema finalista, se le llama error de prohibición; ii) La <<conciencia de la antijuridicidad>> para el causalismo, forma parte del dolo y éste, a su vez, de la culpabilidad; mientras que el desconocimiento de la antijuricidad, según esta teoría, elimina el dolo y, por tanto, la culpabilidad. En el finalismo, en cambio, el dolo integra el tipo penal –de lege lata, esto es así en nuestro país por imperio del artículo 14, primer párrafo del Código Penal –, en tanto que el <<conocimiento de lo injusto>> es un 28 JAKOBS, “Bases para una teoría funcional del Derecho penal””; Lima, 2000, p. 156 29 BACIGALUPO ZAPATER, op. cit., p. 407 30 JAKOBS, Gunther, “Derecho Penal: Parte General”, p. 670

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elemento de la culpabilidad. La no presencia de este conocimiento, al igual que en el otro sistema, anula la culpabilidad, dejando intacto, por supuesto, el dolo. Consecuentemente, sea que adoptemos una u otra doctrina, si el error de prohibición –o error de derecho para el causalismo– es invencible, quedará eliminada la culpabilidad. Haciendo un acápite aparte, es de singular importancia el tratamiento que recibe el conocimiento de la antijuricidad en los delitos culposos, en torno a estos dos elementos desarrollados, al respecto TORIO LÓPEZ señala a manera de resumen: “la exposición anterior ha considerado ante todo la necesidad de que el autor pueda percatarse de la prohibición de la acción como momento propio de los delitos imprudentes. En ellos es preciso también la conciencia potencial de la norma prohibitiva del resultado como exigencia del principio <<no hay pena sin culpabilidad>>. La contradicción entre la total realización típica y el ordenamiento jurídico ha de poder ser actualizada en la conciencia del autor”31. III. El Conocimiento <<Eventual>> de la Antijuricidad §1. Algunas consideraciones previas al respecto

25. Del estudio del “conocimiento de la antijuricidad”, nos ocuparemos en este caso sólo al que comprende al “conocimiento”, vale decir, cuándo es posible afirmar que el agente conoce la antijuricidad32 y que, por tanto, no se encuentra en un error de prohibición vencible ni invencible. Para ello partimos de la hipótesis del caso límite en que la persona no sabe con seguridad si su conducta infringe el Ordenamiento, teniéndolo simplemente por posible, del mismo modo que tiene por posible el obrar en el marco de lo adecuado a Derecho, que tal como afirma JAKOBS: “los <<hechos psíquicos>>, que por lo demás deben ser interpretados según el contexto social, tendrían el papel de constituir <<indicadores>> de la existencia del déficit; como tales, estos <<hechos psíquicos>> son tanto el “dolo” y la “conciencia de la antijuricidad” como también la “falta de atención”, la “indiferencia” o el “desinterés”33. 31 TORIO LÓPEZ, Ángel, “El conocimiento de la antijuricidad en el delito culposo”, en ADPCP (Anuario de Derecho penal y Ciencias penales), TXXXIII, Fasc. I, Enero-Abril, 1980. p. 91-92 32 Si la culpabilidad se funda en una actitud psíquica del sujeto, no podrá negarse la relevancia del error, cualquiera sea su naturaleza, por causa del cual el individuo actúe sin tener conciencia de la criminalidad del acto, que es, lo que da contenido a la culpabilidad. 33 JAKOBS, “Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal””; Madrid, 2003, p. 23

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26. Ante ello, cabe preguntarnos si es posible sostener que es suficiente la verificación de un <<conocimiento eventual>> de la antijuricidad para eliminar la concurrencia del error de prohibición; SILVA SÁNCHEZ agrega: “ello obliga, pues, a determinar cuándo hay un conocimiento eventual de la antijuricidad, delimitándolo del error de prohibición…34”, En la misma línea TORIO LÓPEZ sostiene: “en este sector, es hoy dominante el criterio de que la responsabilidad penal por la realización dolosa del tipo resulta finalmente excluida si el autor obró con error inevitable de prohibición”35. Asimismo, advertimos que el conocimiento del Derecho, en general, presumido respecto a la mayor parte del ordenamiento, ha de ser, parece, demostrado en lo penal por depender de ello la afirmación de la culpabilidad; del mismo modo se ha señalado que ésa fue la gran aportación político-criminal de la concepción normativa de la culpabilidad. Después de la introducción del elemento de la <<conciencia de la culpabilidad>> –inexistente en la concepción psicológica de la culpabilidad –, quedaba abierto el camino para que el derecho penal creciera sin crítica alguna. En esta línea de pensamiento QUINTERO OLIVARES afirma que: “los comportamientos delictivos aumentan y siempre se partirá del supuesto de que el acusado podía conocer potencialmente la antijuricidad de su conducta. El derecho penal recurrirá a presunciones para afirmar que el autor <<sabía>> lo que podía y no podía hacer”36. 27. El Tribunal Supremo Español se ha pronunciado manteniendo una posición en la cual la suficiencia de un <<conocimiento eventual>> de la antijuricidad es suficiente para excluir el error de prohibición, vale decir que bastará no un conocimiento seguro sino que este puede ser un conocimiento con cierta representación, posición que nos conduce a preguntarnos. ¿cuál será entonces la delimitación del conocimiento eventual, tan así, para excluir el error de prohibición?; a lo que SILVA SÁNCHEZ abre una puerta a la solución de este problema planteando: “en qué medida es posible trasladar a este ámbito sistemático los criterios que, en el tipo en sentido estricto, han servido, con diversa fortuna, a la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente”37; idea que es reorientada en ROXIN, quien sostiene que: “actúa <<sin culpabilidad>> quien es incapaz <<de entender el injusto del hecho o de actuar conforme a 34 SILVA SANCHEZ, “Observaciones sobre el conocimiento “eventual” de la antijuricidad”; en Estudios de Derecho Penal, Editorial GRIJLEY, Lima 2000, p. 104 35 TORIO LÓPEZ, Ángel, “Op. cit.”, p. 79. 36 QUINTERO OLIVARES, op. cit. p- 408 37 SILVA SANCHEZ, Op. Cit., p. 104

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esa inteligencia>>38”; ello redunda en extenso a verificar qué conocimiento eventual es válido, o si como tal, puede ser comparado con una situación de duda que conduzca a un conocimiento presunto; de esto modo, CORCOY BIDASOLO acota: “que ello se asemeja, en algunos casos, con las tesis del propio Tribunal Supremo en materia de dolo eventual, sospechosas de pone en práctica verdaderas <<presunciones de dolo>>”39; en este contexto, sería oportuno hacer mención que cobra una especial relevancia el principio que establece que nadie puede alegar el desconocimiento del derecho (ignoratia iuris non excusat)40.

28. Sin embargo, la posición mayoritaria en la doctrina, sostiene que también el <<conocimiento eventual>> de la antijuricidad es suficiente para excluir el error de prohibición41 y hacer al sujeto penalmente responsable como en los casos de conocimiento seguro, de este modo, se sostiene que las dudas en torno a la infracción del deber deben resolverse a favor del cumplimiento de éste y, de esta forma, es lógico que el no hacerlo dé lugar a responsabilidad, es más, pues en la medida que si no hubiera duda alguna sobre la antijuricidad del hecho. Bajo esta perspectiva TORIO LÓPEZ opina que: “efectivamente, constituiría una flagrante contradicción lógica y jurídica negar la responsabilidad si el autor ha cumplido dolosamente los elementos propios del tipo con error invencible de derecho y, paradójicamente, afirmar esa responsabilidad cuando realiza un delito culposo paralelo, de forma previsible, y evitable, es decir no dolosa, pero con correlativo error invencible de derecho”42. De lo que se desprende, que la cuestión del conocimiento del deber impuesto por la norma era una condición de su infracción en el marco de la teoría de los imperativos. Por ello, tal como sostiene BACIGALUPO ZAPATER: “la conciencia de la infracción del deber fue considerada en un

38 ROXIN, CLAUS, Op. cit., p. 66 39 CORCOY BIDASOLO, “En el límite entre dolo e imprudencia”, ADPCP, 1985., pp. 961-975, passim. 40 Posición criticada por NIETO MARTÍN, “El Conocimiento del Derecho”; Barcelona, 1999, p. 142 41 El exacto entendimiento de la cuestión exige una exposición de las cuatro teorías que sobre la regulación del error en general y del error vencible de prohibición en particular, se han elaborado desde hace algunas décadas. Tal como lo hemos señalado anteriormente se distingue entre la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad con una doble variante en cada una de ellas. La <<teoría del dolo>> parte de la tesis de que éste incluye el conocimiento de la antijuricidad y, como dolus malus, se ubica en la culpabilidad. La <<teoría de la culpabilidad>> divide el dolo de modo que el dolo natural queda incluido en el ámbito de lo injusto, mientras que el conocimiento de la antijuricidad forma parte de la culpabilidad. 42 TORIO LÓPEZ, Ángel, Op. cit., p. 80

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primer momento, aún cuando no se siguiera la teoría de los imperativos, como un elemento del dolo”43. En la práctica podría suscitarse el siguiente caso:

Se podría llegar a una abierta contradicción, absolviendo al mismo autor si extendió un

documento inexacto voluntariamente, con la conciencia invencible de que hacía algo permitido, y condenarle por falsificación culposa si por negligencia hizo constar un hecho falso, cuya antijuricidad tampoco hubiera podido conocer de haberse representando su discordancia con la realidad.

29. Por otro lado, es de destacar que la doctrina dominante en Alemania generalmente suele emplear en el <<conocimiento eventual de la antijuricidad>> los mismos criterios que emplea en el tipo positivo para distinguir entre dolo eventual y culpa consciente44. Al respecto JESCHECK sostiene que de este modo los autores que defienden esta posición entienden que cabe hablar de dicho <<conocimiento eventual de la antijuricidad>> siempre y cuando el sujeto considera seriamente la probabilidad de que su conducta sea antijurídica y esta de acuerdo con ello o muestra su conformidad45. §2. Error de comprensión, error de conocimiento y error de subsunción

30. El error que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, es el error de prohibición, pero no obstante puede haber casos en que el sujeto conoce la prohibición y la falta de permiso y, sin embargo, no le sea exigible la internalización de la pauta que conoce: este es el error de comprensión. Se menciona como un caso especial del error de comprensión al error culturalmente condicionado. El error de comprensión culturalmente condicionado, por regla general, será un error invencible de comprensión que eliminará la culpabilidad de la conducta. En cambio, el error de subsunción se trata de un error de interpretación, es decir que el sujeto interpreta equivocadamente un

43 BACIGALUPO ZAPATER, Op. Cit., p. 408. 44 Pues bien, retomando lo referido anteriormente, la <<teoría estricta del dolo>> entiende que el error invencible de prohibición, al excluir el <<conocimiento de la antijuricidad>>, excluye el dolo –y, por lo tanto, la responsabilidad criminal– mientras que el error vencible de prohibición, aunque excluye igualmente el dolo al eliminarse la conciencia actual de la antijuricidad, la omisión del deber de cuidado dirigido al <<conocimiento de la antijuricidad del hecho>>, permite el castigo por imprudencia (culpa jurídica) en los casos en que el delito correspondiente fuera susceptible de castigo en su forma culposa. 45 JESCHECK, Hans-Heinrich, “Tratado de Derecho Penal”, (Traducción hecha por Mir Puig y Muñoz Conde), Tomo I, Barcelona, 1981, pp. 625.

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elemento típico, de modo que llega a la conclusión de que no se realizará mediante su conducta. §3. Error e ignorancia 31. Ahora bien, un punto neurálgico dentro de este entramado, podría ubicarse dentro de las diferencias que existen entre ignorancia y error; pues en este sentido la doctrina si hace una distinción bien marcada. La diferencia atiende a la distinción entre <<falso conocimiento>> y <<falta de conocimiento>>. La ignorancia es puro no saber y el error es saber mal, es decir, que implica un conocimiento que se tiene por verdadero o exacto, siendo falso. Siendo, en realidad, difícil la verificación de un caso de ignorancia pura, ya que casi siempre se dará la hipótesis de obrar equivocadamente, mientras que la falta de conocimiento implica, en última instancia, un conocimiento falso46. Pero ello es así en la medida en que se atienda al contenido general del conocimiento del sujeto en un momento dado, y así poder dilucidar si estamos próximos a un <<conocimiento eventual>> de la antijuricidad; si se circunscribe, en cambio, al concreto saber en relación a los aspectos del hecho, la distinción es viable.

32. Algunos autores prefieren designar la materia genéricamente como error, por ser lo más común, o por comprender éste todos los elementos de la ignorancia más un estado de ánimo, lo que permite, bajo su denominación, el estudio de las diversas formas de error e ignorancia; Asimismo, podemos sostener, que el error es siempre una forma de la ignorancia, puesto que el error existe básicamente como consecuencia de ignorar alguna cosa; lo que nos lleva a afirmar que todo conocimiento falso supone, precisamente, un no conocimiento y que podría ser equiparable a un <<conocimiento eventual>>47, en tanto que todo lo no conocido es un conocimiento erróneo.

46 En cuanto a este punto, es importante resaltar que la más <<elemental inteligencia>> bastará para informar al sujeto más rústico de la ilicitud de sus acciones, de este modo nadie que sea hombre normal podrá decir que no sabe que está prohibido matar al padre o robar. 47 También es uniforme el criterio que la <<duda>>, o la <<incertidumbre>>, están fuera del error, asimilándose, en cambio, al saber: el cazador que duda si lo que ve es un animal o un hombre y, a pesar de esa duda, dispara, no obra por error. La diferenciación carece de interés en la práctica, tanto porque es difícil imaginar un puro no saber en el que obra, como porque algunas legislaciones en general suelen equiparar los efectos jurídicos del error y la ignorancia.

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§4. <<Conocimiento eventual>> y <<conocimiento con seguridad>>

33. En este orden de ideas, los seguidores de aquellos que consideran

que el conocimiento eventual de la antijuricidad excluiría el error de prohibición, sobrepesan por igual éste con el conocimiento con seguridad de la antijuricidad para desplegar los mismos efectos; al respecto, ROXIN considera que: “no se puede saber si en el momento del hecho él mismo era capaz de imponer una decisión de voluntad que se opusiera al hecho”48. Sin embargo, para esta postura, no cabría posibilidad alguna de atenuación ante la dación de un <<conocimiento eventual>>, en abierta desproporción a lo que se da en el <<conocimiento seguro>>, vale decir que no podría hablarse de una atenuación a pesar de existir, un error vencible, y ello es actualmente importante en el debate doctrinal actual49, tal como lo advierte TIEDEMANN: “la doctrina ya había llamado claramente la atención sobre la importancia que la regulación del error vencible de prohibición tienen en el Derecho administrativo sancionador en su conjunto y el Derecho penal económico en particular”50.

34. Para SILVA SÁNCHEZ “las discrepancias doctrinales frente a la

reseñada postura dominante han seguido dos líneas. La primera, que entiende que basta con representarse seriamente la posibilidad de que el hecho esté prohibido para hablar de conocimiento (eventual) de la antijuricidad (…) La segunda, que con independencia de que sus posiciones en torno a los supuestos en que concurre conocimiento eventual de la antijuricidad coincidan con las dominantes, entiende que dicho conocimiento, aunque desde luego excluye el error de prohibición, no necesariamente debe quedar sin tratamiento privilegiado respecto al <<conocimiento con seguridad>>”51. 35. En la primera postura, cabe reseñar que no sería necesaria la verificación del elemento de <<conformidad>> o <<aceptación>>, –o también equiparables a lo emocional o voluntativo–, que la doctrina mayoritaria recurre para la existencia del dolo eventual y lo importa sistemáticamente al <<conocimiento eventual>> de la antijuricidad. Mientras que la segunda postura se apoya en que si bien es cierto cabe la posibilidad de que el <<conocimiento

48 ROXIN, CLAUS, Op. cit., p. 62 49 El error de prohibición evitable deja subsistente el cuadro global de un hecho delictivo doloso, pero crea la posibilidad de aplicar una pena atenuada debido a una culpabilidad disminuida. 50 Cfr. TIEDEMANN, “Lecciones de Derecho Penal Económico”, Barcelona, 1993, p. 90 y ss. 51 SILVA SANCHEZ, Op. Cit., p. 106

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eventual>> excluya per se al error de prohibición, también lo es que merece un tratamiento especial equidistante del <<conocimiento con seguridad>>, y que según el caso concreto será privilegiado o no; no obstante lo dicho, tanto la primera como la segunda posición poseen suficientes argumentos de fondo para apoyar su posición. Y es que en la primera de ellas, el dolo es conocimiento y voluntad, vale decir, <<conocer y querer llevar a cabo la acción típica>> (Wissen und Wollen der Tatbestandsverwieklichung). Sin embargo, para MUÑOZ CONDE “este conocimiento de la antijuridicidad no es necesario, sin embargo, que vaya referido al contenido exacto del precepto penal infringido o a la penalidad concreta al hecho; basta con que el autor tenga <<motivos suficientes>> para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y que es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia”52. 36. Al respecto, SCHÜNEMANN utiliza como ejemplo el error evitable, sobre los presupuestos de una causa de justificación, el cual (según la doctrina finalista) no impide el castigo por una comisión dolosa, ya que las causas de justificación no hacen desaparecer nunca la tipicidad sino sólo la antijuricidad, por lo que la <<creencia errónea>> sobre la concurrencia de una causa de justificación no elimina el dolo típico, sino simplemente la <<conciencia de la antijuridicidad>>”53, seguidamente, a ojos cerrados, la doctrina dominante, la misma que toma la figura del dolo eventual como una institución paramétrica pero equidistante respecto al conocimiento eventual de la antijuricidad, sostiene bajo los mismos fundamentos su aplicabilidad en el desarrollo del error de prohibición, posición que no la encontramos suficientemente sólida si partimos de la premisa de la discusión que existe en base al dolo –de tipo positivo– vale decir, si este comprende sólo conocimiento o también el elemento voluntativo54. Tal como acota SILVA SÁNCHEZ “de 52 MUÑOZ CONDE, Francisco; “Teoría General del Delito”, 2da edición, Editorial TEMIS, Colombia - Bogotá, 2004, p. 121. 53 SHÜNEMANN, Bernad; “La Política Criminal y el Sistema de Derecho Penal”, traducción de Martínez Escamilla, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Sección Doctrinal, Madrid, 1991, p. 701 54 A mi juicio el conocimiento de la antijuridicidad, siguiendo a Welsel, constituye un paralelo tan sólo del lado cognoscitivo del dolo, de modo que el error de prohibición por la falta de elementos cognoscitivos y en absoluto por la falta de elementos volitivos, que no puede fundamentarlo. En todo esto hay cierta parte de tácita aceptación por el pensamiento penal de que solamente contemplando de ese modo el problema del <<conocimiento>> es posible llegar a una solución. Más ello no debe hacer olvidar la fragilidad intrínseca de esa construcción, con independencia de la forma concreta de su regulación legal. Ahora bien, esa debilidad, al igual que sucede con el vecino problema de la libertad del hombre, no invalida por sí misma la institución del conocimiento y el tratamiento penal del error. Serán también aquí razones político-criminales las que sostendrán el sistema, no por <<bueno>>, sino por vislumbrarse una alternativa mejor.

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hecho es muy minoritario el sector doctrinal que sostiene lo primero, aunque se detecta una tendencia al aumento del número de sus detentadores (recientemente, Hruschka, Jakobs, Frisch, y Kindhauser se han situado muy próximos a esta postura)”55.

§5. Las dudas y el conocimiento de la antijuricidad

37. Como hemos ido hilvanando a lo largo de este trabajo, podemos resumir que respecto al conocimiento de la antijuricidad, a efectos de esclarecer si bajo los mismos argumentos se puede fundamentar un conocimiento eventual como conocimiento seguro. Es importante considerar la distinción entre supuestos de duda resoluble y de duda irresoluble. “A ella hace referencia con cierto detenimiento KAUFMANN, si bien desde una perspectiva vinculada a las teorías emocionales del dolo eventual y, por tanto, más propensa a decidir sobre la base de una presunta reprochabilidad de la actitud que a partir de consideraciones de exigibilidad”56. En torno a lo expuesto, cabe preguntarse si estas dudas pueden fundamentar la eliminación del conocimiento de la antijuricidad a través del error de prohibición; ROXIN acota que quien tiene la representación de hacer algo posiblemente injusto, y acoger esta posibilidad en su voluntad, tiene consciencia del injusto.57 A ello se debe de hacer una salvedad, y es que no en todos los casos de duda se debe de equiparar con conocimiento seguro, en consecuencia, procederá el mismo cuando el agente hubiese tenido la posibilidad de levantar sus dudas sobre la realización del injusto, lo que podemos graficar dicha situación con el siguiente ejemplo:

Un empresario, pese a tener abogados dentro del área legal que le pueden ilustrar en cualquier momento sobre la prohibición, y pese a las varias dudas, decide de forma alocada tomar una decisión que constituye un ilícito penal.

38. Tal como hemos desarrollado en líneas precedentes respecto a la ubicación sistemática del conocimiento de la antijuricidad, es importante repetir su importancia en la solución del conocimiento eventual y su equiparación al tratamiento seguido con el dolo eventual, así QUINTERO OLIVARES señala: “si recordamos lo que en su momento se dijo sobre el contenido del dolo, en especial cuando éste versaba sobre elementos

55 SILVA SANCHEZ, Op. Cit., p. 108 56 KAUFFMANN, ZStW70 (Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft) 1980 en SILVA SANCHEZ, Op. Cit., p. 112 57 ROXIN, Claus, “Teoría general …”, p. 212

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valorativos o normativos del tipo, comprenderemos con facilidad que en ocasiones la realización del tipo en lo objetivo y en lo subjetivo (dolo y elementos subjetivos de lo injusto) entraña ya un adelanto del conocimiento de la antijuricidad. Pero, aún así, y eso también se advirtió, quedará todavía la necesidad de que el autor supiera que no le amparaba causa alguna de justificación, extremo que también pertenece al ámbito del conocimiento de la antijuricidad y, por lo mismo, al del error de prohibición. Incluso el sector doctrinal, que sostiene que el conocimiento de la antijuricidad es parte del dolo <<dolus malus>>, tiene que enfrentarse con dos objeciones: a) Que el dolo o la culpa nada tiene que ver con el injusto, si se adopta la tesis del <<dolus malus>> y b) Que la conciencia de la falta de causas de justificación queda fuera del ámbito de la conciencia de la antijuricidad58. Posición que es contraria a la propuesta de SILVA SÁNCHEZ, quien acota: “en definitiva, también entiendo que el error de prohibición encuentra su lugar sistemático en el injusto, es razonable corregir el criterio inicial cognoscitivo, que decide sobre el conocimiento eventual, apelando a consideraciones de exigibilidad”59.

39. De todo lo anteriormente expuesto podemos sacar como lineamiento que, a modo de reflexión sobre el conocimiento eventual de la antijuricidad, que se tome la postura que se tome, en torno a si esta debe ser equiparada con el conocimiento seguro, dependerá en primer lugar, a la posición inclinada a favor de la teoría del dolo o de la teoría de la culpabilidad, y segundo, respecto a la ubicación sistemática del error de prohibición60, ya sea en el injusto o en la culpabilidad, pero sea cual sea la postura que se tome tendrá necesariamente que desembocar en un criterio de exigibilidad, vale decir, lo que el Estado desea exigir a los ciudadanos que se encuentran en situación de duda sobre la antijuricidad de su acto. IV. CONCLUSIONES 1. Dentro de la concepción del conocimiento de la antijuricidad debemos de

abordar necesariamente algunos aspectos básicos en cuanto a sus 58 QUINTERO OLIVARES, op. cit. p. 407 59 SILVA SANCHEZ, Op. Cit., p. 123 60 A nuestro criterio, el error de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, ni la elimina siquiera, pero puede ocurrir que la conducta no sea reprochable porque el error de prohibición es un puro problema de exclusión de la culpabilidad en su aspecto negativo, así como la justificación era el aspecto negativo de la antijuridicidad.

delimitaciones: la conciencia y la duda de la desaprobación jurídico penal, así como su divisibilidad y potencialidad.

2. Al poner en cuestionamiento de qué tan claro debe ser el <<conocimiento de la

prohibición>>, señala que el autor actúa en error de prohibición cuando al cometer el hecho, es decir en el momento de la acción, le falta la comprensión del injusto. A lo que surge el planteamiento de qué significa esta comprensión del injusto con cuya presencia se excluye desde el principio un error de prohibición, a lo que dando una solución viable sostiene que si el autor, al cometer el hecho, siempre tuviera que pensar en la prohibición, la mayoría de los delincuentes actuarían bajo un error de prohibición pues, al ejecutar el hecho, tienen en la cabeza cosas distintas de la prohibición.

3. Ponderando los argumentos de la teoría del dolo y de la culpabilidad, opino

que los motivos que hablan a favor de la teoría restringida de la culpabilidad son más atendibles, en función a que ofrece un mejor tratamiento al error de prohibición.

4. Considero importante y vital que el autor pueda percatarse de la

prohibición de la acción como momento propio de los delitos imprudentes. En ellos es preciso también la conciencia potencial, al igual que en los delitos dolosos, de la norma prohibitiva del resultado como exigencia del principio <<no hay pena sin culpabilidad>>. La contradicción entre la total realización típica y el ordenamiento jurídico ha de poder ser actualizada en la conciencia del autor

5. Frente a la problemática del conocimiento eventual, las discrepancias

doctrinales frente a la reseñada postura dominante han seguido dos líneas. La primera, que entiende que basta con representarse seriamente la posibilidad de que el hecho esté prohibido para hablar de conocimiento eventual de la antijuricidad. Mientras que la segunda, que con independencia de que sus posiciones en torno a los supuestos en que concurre conocimiento eventual de la antijuricidad coincidan con las dominantes, entiende que dicho conocimiento, aunque desde luego excluye el error de prohibición, no necesariamente debe quedar sin tratamiento privilegiado respecto al <<conocimiento con seguridad>>

6. Debe de recogerse la posición en la que se acepta al conocimiento eventual

como conocimiento seguro de la antijuricidad, ya que quien tiene la

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representación de hacer algo posiblemente injusto, y acoge esta posibilidad en su voluntad, tiene consciencia del injusto.

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