DROIT CONSTITUTIONNEL

Séance 3 : Droit public, droit politique ?

• Exercice : Commentaire conjoint de textes (documents 2, 3, 4, 7 et 8) • Documents : v Document 1 : H. Kelsen, Théorie pure du droit, traduction française de la deuxième édition de la « Reine Rechtslehre » par Charles Eisenmann, LGDJ, coll. La Pensée juridique, 1999, p. 278. v Document 2 : O. Beaud, « La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux critiques », in J.-B. Auby et M. Freedland, La distinction du droit public et du droit privé : regards français et britanniques, Edition Panthéon-Assas, 2004, p 42. v Document 3 : M. Troper, « La distinction entre droit public et droit privé et la structure de l’ordre juridique », in M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, PUF, coll. Léviathan, 1995, p. 193. v Document 4 : J.-L. Aubert et É. Savaux, Introduction au droit, Sirey Université, 12e éd., p. 33-35. v Document 5 : M. Fabre-Magnan, Droit civil, in Encyclopédia Universalis. v Document 6 : E. Zoller, Introduction au droit public, Dalloz, 2013, 2e éd., p. 3 et s. v Document 7 : A.-J. Arnaud, « Droit privé/public », in A.-J. Arnaud et al. (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 1988, p. 118. v Document 8 : « Droit privé, droit public », in D. Alland, S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, p. 520. • Notions nécessaires : Droit public, droit privé, dualisme juridique, dualisme juridictionnel

UNIVERSITE DE LA REUNION Année universitaire 2021-2022 1ère année de Licence de droit

DOCUMENT 1 H. Kelsen, Théorie pure du droit, traduction française de la deuxième édition de la « Reine Rechtslehre » par Charles Eisenmann, LGDJ, coll. La Pensée juridique, 1999, p. 278. En droit public régnerait, non pas tant, comme en droit privé, le droit strict, que bien plutôt l’intérêt de l’État, le bien public : et l’impératif majeur serait de réaliser ceux-ci en toutes circonstances. Par suite, la position des organes exécutifs en face des normes générales serait autre dans le domaine du droit public que dans le domaine du droit privé. Dans le second, elle serait application liée de lois à des cas concrets ; dans le premier, elle serait réalisation libre du but de l’État, simplement dans le cadre de la loi, ou même, si besoin, c’est-à-dire dans le cas d’état de nécessité, contre la loi. Une analyse critique montre cependant que toute cette différenciation ne trouve aucune base dans le droit positif […]. Par conséquent, dans la meilleure hypothèse, elle devrait parler simplement de deux domaines juridiques organisés techniquement de façon différente, mais non pas d’une antithèse essentielle, absolue, entre l’État et le droit. Mais la vérité est que la thèse dualiste, logiquement tout à fait insoutenable, n’a nullement un caractère théorique : c’est une thèse idéologique.

DOCUMENT 2 O. Beaud, « La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux critiques », in J.-B. Auby et M. Freedland, La distinction du droit public et du droit privé : regards français et britanniques, Edition Panthéon-Assas, 2004, p. 42.

DOCUMENT 3 M. Troper, « La distinction entre droit public et droit privé et la structure de l’ordre juridique », in M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, PUF, coll. Léviathan, 1995, p. 193.

DOCUMENT 4 J.-L. Aubert et É. Savaux, Introduction au droit, Sirey Université, 12e éd., p. 33-35.

DOCUMENT 5

M. Fabre-Magnan, entrée « Droit civil », in Encyclopédia Universalis. Le droit civil est le droit commun d’une nation, c’est-à-dire le droit applicable à tous ses citoyens (« civil » vient du latin civilis, lui-même dérivé de civis, qui signifie « citoyen »). Il est d’abord le droit des identités en ce qu’il institue et garantit l’état des personnes. Il permet aussi de régler les relations entre les citoyens (c’est dans ce sens que Montesquieu, dans L’Esprit des lois, livre I, chapitre 3, définit le droit civil comme « les lois dans le rapport que tous les citoyens ont entre eux »). Le droit civil est ainsi le noyau du droit, le garant des principales lois du sujet : loi des filiations (droit des personnes et de la famille) et loi des échanges (droit de la propriété et droit des obligations). Plus concrètement, si l’on peut essayer de rester à l’écart du droit pénal par exemple, ou même du droit du travail, nul ne peut dans sa vie quotidienne prétendre échapper au droit civil : celui qui naît est déjà « enfant de » et se trouve donc doté d’une filiation, d’un nom, sans doute d’un domicile ; dès que l’on achète une simple baguette de pain, c’est en réalité un contrat qui est conclu, et l’on devient immédiatement propriétaire de la chose ainsi acquise.

DOCUMENT 6 E. Zoller, Introduction au droit public, Dalloz, 2e éd., p. 3 et s. La chose publique, la res publica en latin, est la raison d’être du droit public. Sans chose publique, il ne serait pas besoin de cet ensemble de règles de droit qui visent à protéger et développer le patrimoine de richesses (le territoire, les hommes qui le peuplent) et de valeurs (la liberté, les droits de l’homme) qu’un peuple a hérité de ses ancêtres et veut transmettre à ses descendants. Ce sont les Romains qui ont fondé la res publica (« l’État » dans le langage moderne) pour résoudre le problème né de l’extension de la domination romaine sur le bassin méditerranéen. […] Pour éviter de revenir au pouvoir incarné dans un souverain, comparable aux souverains égyptiens, les juristes romains découvrirent la notion de res publica. Il existe un ensemble de biens, d’affaires et d’institutions qui sont la « chose du peuple », une sorte de propriété commune à tous. Le pouvoir de tous est un pouvoir abstrait et général ; personne ne le possède ou ne l’exerce personnellement ou exclusivement1. Le fondement de ce pouvoir est distinct de son exercice ; la chose publique appartient à tous en général, et à personne en particulier ; chacun y participe, mais nul n’en est titulaire. […] Les Romains n’ont pas seulement identifié la res publica. Inventeurs du droit, ils ont compris que la chose publique ne doit pas et ne peut pas, si on veut qu’elle perdure, être juridiquement traitée comme les choses privées. La chose publique doit faire l’objet de règles de droit spéciales, parce qu’elle relève de l’intérêt de tous. Il y a l’utilité propre à chacun (singulorum utilitas), celle qui s’applique à l’infinie variété des choses privées, et l’utilité commune (utilitatis communione), celle qui forme la consistance de la chose publique, la res publica. Nonobstant tous les autres critères qui ont pu être proposés, la division des deux sphères dans lesquelles la notion générale d’utilité se meut, est restée le critère fondamental de la division entre droit privé et droit public. La conceptualisation de la res publica et du droit qui doit régir la sphère publique est un des plus grands héritages de la civilisation romaine. C’est à Rome que l’on doit la distinction entre droit public et droit privé […].

1 Sur la découverte de la res publica par les Romains, v. J. Ellul, Histoire des institutions, Le moyen âge, PUF, Quadrige, 1999, p. 19 s.

DOCUMENT 7

A.-J. Arnaud, « Droit privé/public », in A.-J. Arnaud et al. (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 1988, p. 118.

DOCUMENT 8 « Droit privé, droit public », in D. Alland, S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, p. 520.