PODER JUDICIÁRIO

Justiça Federal de Primeira Instância SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE

1ª VARA FEDERAL Processo n° 0000006-16.2012.4.05.8502 Classe 126 – Mandado de Segurança

Impetrante: EMILIANA DE SOUZA REZENDE GUEDES

Impetrado: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIENCIA E TECNOLOGIA DE SERGIPE

Autoridade coatora:

REITOR DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIENCIA E TECNOLOGIA DE SERGIPE

D E C I S Ã O

EMILIANA DE SOUZA REZENDE impetrou Mandado de Segurança perante a Subseção Judiciária de Estância/SE com requerimento de medida liminar contra suposto ato coator praticado pelo REITOR DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE SERGIPE – IFS, o qual indeferiu a sua remoção para o Campus do IFS em Aracaju/SE.

Afirmou, em suma, que: 1) em 2011, foi aprovada e nomeada para exercer o cargo de Professora do IFS no campus de Estância/SE, ministrando disciplinas específicas do eixo Geotécnico como Fundações, Obras de terra, dentre outras; 2) logo após ter assumido o cargo em Estância/SE, a Diretoria do IFS solicitou que a impetrante também ministrasse aulas no Campus de Aracaju/SE, nas disciplinas Edificações e Engenharia Civil, por conta de não existir números de professor para ministrar as disciplinas da área de Geotécnica, da qual a impetrante é especialidades; 3) até a presente data, ministra aulas nos dois campus (Aracaju e Estância), sendo necessário a contratação de professor substituto para as outras disciplinas da área, já que a impetrante não poderia ministrar todas elas; 4) em 10.2011, requereu administrativamente a sua remoção para o campus de Aracaju/SE, ante a inequívoca necessidade de professores na área de especialidade da autora na capital sergipana, bem assim tomar conhecimento de que outro colega em estágio probatório ter conseguido se transferir do IF da Bahia para o de Sergipe; 5) em resposta ao seu requerimento, foi dito que não poderia ser removida por estar cumprindo estágio probatório; 6) em 06.10.2011, o IFS abriu um edital para a remoção interna e, dentre as vagas, havia uma para docente na Coordenadoria de Engenharia Civil para ensinar nas disciplinas da área de Geotécnica, ou seja, para a disciplina onde a impetrante leciona; 7) apesar de estar em estágio probatório, a impetrante se inscreveu no processo seletivo e, mesmo

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II

sendo a única interessada inscrita para a vaga, foi reprovada por estar em estágio probatório; 8) após detectar que fora a única interessada na aludida, fez um requerimento de remoção a pedido ante a necessidade de Professor na aludida área, obtendo a resposta de “que não é do interesse do IFS, não é um momento oportuno e que não é conveniente para a instituição a remoção da impetrante” (f. 06); 9) apesar da negativa, em 28.10.2011 foi publicado edital para provimento inicial no cargo de professor efetivo do IFS, sendo ofertada justamente a vaga pleiteada pela impetrante: Engenharia Civil I, Campus Aracaju/SE, Professor das disciplinas Geologia para Engenharia, Mecânica dos Solos, Fundações e obras de terra.

Alegou que o comportamento do IFS foi contraditório. Segundo a impetrante, “apesar de estar em estágio probatório, e além de ter sua vontade [na] citada transferência, foi de extrema necessidade da instituição a permanência da impetrante no cargo que fora convocado por estar para desempenhar atividade no Campus de Aracaju, assim sendo, já que existe vaga e não houve ninguém interessado nesta, porque o IFS negou a remoção e logo em seguida abriu concurso com exatamente uma vaga para o tal [mesmo] cargo” (f. 6/7).

Defendeu que a remoção a pedido (art. 36, I, da Lei n.º 8.112/90) não se confunde com a remoção em virtude de processo seletivo (art. 36, III, “c” da Lei n.º 8.112/90)

Ao final, requereu a concessão de liminar para suspender o concurso de provimento inicial até a decisão final, e, no mérito, a sua remoção para o Campus do IFS em Aracaju/SE.

Com a inicial, juntou procuração (f. 10) e demais documentos (f. 11/124)

Em decisão de f. 126/127, o Juízo Federal da 7ª Vara/SE (Subseção Judiciária de Estância) reconheceu a sua incompetência para processar e julgar a presente o writ, determinando a sua remessa dos autos para uma das Varas da Seção Judiciária de Sergipe, o qual foi distribuído para esta 1ª Vara Federal/SE (f. 128).

Em petição de f. 129/130, a impetrante requereu o aditamento da petição inicial para que fosse garantida a reserva de vaga para a impetrante.

Na f. 132, este juízo se reservou para apreciar a medida liminar após a chegada das informações, contudo deferi medida cautelar para que o impetrado se abstivesse de divulgar o resultado do concurso para a vaga que a impetrante pretende ser removida. Determinei que fosse notificado a autoridade coatora e que intimado o representante judicial para, querendo, ingressar no feito, as quais foram realizadas, respectivamente, na f. 136/137 e 138/139.

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III

Na f. 141, a Procuradoria-Geral Federal manifestou interesse em ingressar no feito, tendo acostado as informações da autoridade coatora (f. 143/145) acompanhada de documentos (f. 146/147).

Em suas informações, a autoridade coatora destacou que: 1) a impetrante não atendeu as condições para o procedimentos-padrão para remoção interna de servidores, mais precisamente os art. 4º, I e II; 2) “os professores nomeados no concurso em que a servidora participou eram regidos pela regra anterior ao Decreto n.º 7.312, de 22 de setembro de 2010, que determinada a nomeação de todos os candidatos até 31 de dezembro do ano de autorização, sob pena de perda da vaga” (f. 144); 3) como a impetrante foi nomeada para o campus do interior e, como os campus estavam apenas começando suas atividades, “não havia demanda de aulas integral para muitos desses professores que foram utilizados em outras unidades do Institutos sem que o fato denotasse interesse que os mesmos fossem removidos de forma definitiva” (f. 144/145); 4) “vem sofrendo com uma quantidade imensa de professores e servidores que fazem concurso para uma unidade interiorana, e de imediato solicitam remoção para a capital” (f. 145); 5) “se não houvesse a regra de manutenção dos professores pelo prazo do estágio probatório em seu campus de origem haveria uma verdadeira desorganização do ensino nos campus do interior” (f. 145); 6) as regras constantes nos procedimentos-padrão para remoção interna de servidores constituem uma “norma geral no âmbito do IFS utilizada nos casos de remoção, só excepcionada quando há permuta de servidores intercampi com anuência de ambos os diretores” (f. 145)

A impetrante informou que o Juízo da 2ª Vara/SE deferiu liminar em processo análogo (f. 174/175).

O MPF apresentou parecer (f. 177/181), opinando pela denegação da segurança.

Os autos vieram conclusos para sentença em 08.02.2012.

É o relatório. Passo a decidir.

Inicialmente, os autos deveriam ter vindo conclusos para análise da medida liminar após a prestação das informações, contudo o processo prosseguiu sem a observância da determinação contida na f. 132.

Embora os autos estejam conclusos para sentença, entendo que não estão prontos para julgamento por visualizar situação de litisconsórcio passivo necessário.

1. Litisconsórcio passivo necessário

Este juízo não desconhece a existência de concurso em andamento para provimento da vaga para que a impetrante pretende ser removida.

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IV

No juízo de cognição sumária, deferi medida cautelar para suspender a divulgação do resultado do concurso a fim de preservar a situação fática, contudo não me parece ter sido a melhor a opção.

Isto porque se este juízo decidisse o processo favoravelmente à impetrante neste momento processual, poderia gerar uma série de lides acessórias que provavelmente desaguariam em um novo processo.

Explico melhor.

É sabido que, enquanto não publicado o resultado do concurso, os candidatos possuem uma expectativa de direito, já que o concurso pode ser revogado por motivos supervenientes de conveniência e oportunidade. É sabido que tal interpretação foi flexibilizada pelo STF, que firmou o entendimento do direito a nomeação dentro do número de vagas, exigindo da Administração motivação idônea para não realizar a nomeação. Neste passo, destaco o seguinte julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público

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deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1

1 STF, RE 598099, Tribunal Pleno, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314

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VI

Se decidisse favoravelmente à impetrante no sentido de que a mesma deve ser removida para a vaga, objeto do concurso em andamento, abriria duas possibilidades em relação ao concurso: 1) a Administração poderia encerrar o concurso porque não haveria mais o interesse em preencher aquela vaga (Campus de Aracaju/SE), ou seja, não haveria vaga, podendo realizar novo concurso, agora para o Campus de Estância; 2) persistindo o interesse, poderia levar a termo o atual concurso e, caso a vaga estivesse ocupada pela impetrante, nomear os candidatos aprovados para o Campus de Estância, de acordo com a sua ordem de classificação.

O certo é que ambas as situações podem gerar outras lides. Na primeira, os candidatos do concurso em andamento podem pretender que a Administração leve a termo o concurso. Na segunda situação, o candidato nomeado após tomar posse poderia questionar a sua nomeação para o Campus de Estância, sob o fundamento de que fez o concurso para o Campus de Aracaju.

Como se trata de concurso para o provimento de uma única vaga, somente ao primeiro candidato que for nomeado – o candidato de maior classificação – dentro do número de vagas assiste o direito de questionar tal situação, já que os demais se enquadrariam na situação de excedentes.

O possível litígio surgido em torno do servidor-impetrante que pretende ser removido e do candidato aprovado nomeado para a mesma vaga pode dar origem a relações jurídicas autônomas, embora conexas entre si.

Neste passo, o candidato aprovado e nomeado, se tiver interesse, poderia ingressar no presente processo como assistente para auxiliar o IFS, contudo trata-se de modalidade de intervenção de terceiro voluntária. Caso participasse, ficaria sujeito ao efeito da intervenção, verbis:

“Especialmente interessante se mostra a questão dos efeitos (rectius, da qualidade que assumem os efeitos) que decorrem para o assistente em virtude de sua participação no processo. Como se tem por certo, não se sujeita ele à coisa julgada, já que esta se limita à parte (art. 472, do CPC). Porém, embora não possa inserir-se na condição de parte (e ser atingido pela imutabilidade da coisa julgada), também não é possível esquecer que sua participação no processo deve gerar alguma estabilidade para a decisão em face de eventuais litígios futuros. Para disciplinar essa situação é que o Código de Processo Civil contempla o chamado efeito de intervenção. Figura semelhante à coisa julgada, o efeito de intervenção também impede ao assistente que discuta a decisão prolatada em eventual processo futuro, tornando-a imutável para ele, assim como acontecerá, em face do trânsito em julgado da sentença de mérito, para a parte. Vem esse efeito previsto pelo art. 55 do CPC, que diz: “Transitada em julgado a sentença, na causa em que

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interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão”, exceto em situações excepcionais (art. 55, I e II, do CPC)” 2.

Caso não participasse deste processo, o candidato aprovado, enquanto terceiro juridicamente interessado, ficaria submetido à eficácia natural da coisa julgada formada neste processo, mas não sobre a sua autoridade.

Acerca da questão dos limites subjetivos da coisa julgada, transcrevo os ensinamentos abaixo:

“Assim como tem limites objetivos, a coisa julgada tem também limites subjetivos. Trata do tema o art. 472 do CPC, estabelecendo quais são as pessoas atingidas pela coisa julgada. Assim é que, nos termos do referido artigo do Código de Processo Civil, “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”. Adota-se, pois, no Direito brasileiro, regra conhecida desde o Direito romano, onde se afirmava que res inter alios iudicata, allis non praeiudicare. Esta limitação do alcance da coisa julgada às partes sempre foi, aliás, defendida pela melhor doutrina. (...) É certo, porém, que a afirmação contida no art. 472 do CPC, segundo o qual a coisa julgada só atinge as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros, embora exata, é incapaz de explicar todos os fenômenos ligados à extensão subjetiva da res iudicata. (...) Vistas estas hipóteses, dignas de atenção especial, retorna-se à regra enunciada no art. 472 do CPC, segundo a qual a coisa julgada só alcança as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Significa esta regra, como se afirmou, que terceiros não são alcançados pela imutabilidade e indiscutibilidade da sentença, podendo vir a discutir em juízo a questão já resolvida por sentença coberta pela autoridade da coisa julgada. Há que se fazer, porém, uma distinção entre as diversas modalidades de terceiro, a fim de se determinar com precisão quem pode (e quem não pode) infirmar a autoridade de coisa julgada substancial. Assim é que se precisa, antes de mais nada, distinguir entre terceiros juridicamente indiferentes e terceiros juridicamente interessados. Os primeiros dividem-se em terceiros desinteressados (os quais são totalmente estranhos à relação deduzida em juízo) e terceiros com interesse de fato (e. g., um credor em relação à sentença que condena o devedor a pagar a outro de seus credores uma quantia em dinheiro, sentença esta que irá acarretar a diminuição do patrimônio do devedor, diminuindo a garantia daquele primeiro credor). Estes últimos, por sofrerem prejuízos de fato (mas não de direito) em razão da sentença, são equiparados aos primeiros para os fins que ora examinamos. Afirma-se, pois, que os terceiros juridicamente indiferentes não podem se opor à coisa julgada, por absoluta falta de interesse de agir, requisito essencial à obtenção de um provimento jurisdicional de mérito. Quanto aos terceiros juridicamente interessados, podem estes ser divididos em dois grupos: de um lado, há terceiros cujo interesse jurídico é idêntico

2 Marinoni, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil – Processo de Conhecimento – v.2, 7ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 180/181.

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aos das partes. Estes podem, obviamente, se insurgir contra a coisa julgada. Basta pensar numa demanda ajuizada por um acionista de uma determinada sociedade anônima, em face desta, onde se pede anulação de uma assembléia de acionistas. Transitada em julgado a sentença que julgou improcedente o pedido de anulação, nada impede que outro acionista, terceiro em relação àquele processo, mas titular de um interesse jurídico equivalente ao das partes, venha ajuizar demanda pelo mesmo fundamento, e com idêntico pedido. Há, porém, que se considerar a existência de terceiros com interesse jurídico inferior ao das partes. Estes, embora possam vir a sofrer prejuízo jurídico em razão da sentença, encontram-se em posição de subordinação em relação às partes, o que acarretará algumas conseqüências relevantes. Pense-se, por exemplo, na posição do sublocatário em relação a uma sentença que tenha decretado o despejo, em processo em que foram partes locador e locatário. Embora tenha permanecido como terceiro no processo em que se proferiu a sentença, o sublocatário não poderá atacar a coisa julgada que se formou com a mesma liberdade com que o faz o terceiro cujo interesse jurídico é equivalente ao das partes. Assim é que o terceiro com interesse jurídico subordinado ao das partes só poderá acatar a coisa julgada que eventualmente se forme alegando injustiça da decisão. Deve-se entender por decisão injusta a que contrarie o direito em tese ou a que seja proferida manifestamente contra a prova dos autos. Apenas estas duas causas poderão embasar uma demanda do terceiro titular de interesse jurídico subordinado ao da parte em face do vencedor do processo onde se formou a coisa julgada. Diferem, pois, os terceiros juridicamente interessados em que uns (os que têm interesse equivalente ao das partes) não são em nenhum modo afetados pela coisa julgada, enquanto outros (os que têm interesse subordinado ao das partes) só poderão infirmar a res iudicata alegando injustiça intrínseca da decisão”. 3

Por conseguinte, no caso de não participação neste feito, o candidato nomeado para o Campus de Estância poderia muito bem questionar em um outro processo a vaga localizada em Aracaju/SE, inclusive com a inclusão da impetrante no pólo passivo, por se tratar de vaga única.

Neste passo, entendo que o candidato aprovado e nomeado para a vaga que a impetrante pretende possui um interesse jurídico, em tese, igual a da impetrante, sendo que a questão de quem deve ocupar a vaga uma questão de mérito. A solução do litígio, sem a sua inclusão no processo, geraria uma grave insegurança jurídica, além de poder gerar desnecessariamente um processo autônomo. Neste passo, entendo que o candidato aprovado deve ser incluído no feito como litisconsorte passivo necessário ao lado do impetrado, ainda mais quando estes concursos de professores, muitas vezes, possuem vaga única.

Em situação análoga, decidiu o eg. TRF da 5ª Região, verbis:

3 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Volume I.10 ed. rev. e atual. segundo o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 476-480.

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IX

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. 1. Hipótese em que a autora, ora apelante, servidora do TRE/CE, ocupante de cargo efetivo, almeja o reconhecimento do direito de que seja computado o tempo em que esteve cedida ao TJ/CE, para fins de concurso de remoção promovido por aquele primeiro órgão; 2. Como a execução da eventual sentença que favoreça a autora implica necessariamente a exclusão do servidor removido para a vaga disputada, é de rigor permaneça tal servidor integrado à lide, na qualidade de litisconsorte, ainda que não o deseje, devendo ser provida a apelação na parte em que se insurge quanto ao julgamento da preliminar de ilegitimidade passiva da litisconsorte; 3. São considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de exercício de cargo em comissão ou equivalente, em órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal (art. 102, II, da Lei nº 8.112/90); 4. Deve, portanto, ser considerado como de efetivo exercício no TRE o tempo em que a apelante, servidora ocupante de cargo efetivo, esteve cedida ao TJ; 5. Apelação provida. 4

Para evitar tais questionamentos, entendo que a melhor solução é permitir que o concurso público em andamento tenha seguimento, caso a Administração manifeste interesse em prosseguir, inclusive nomeando o candidato para o Campus de Estância. Em caso de continuação do certame, impende analisar a medida liminar requestada pela impetrante.

Caso fosse deferida a medida liminar em favor da impetrante, o candidato nomeado seria lotado provisoriamente em Estância enquanto se discute a quem pertenceria a vaga: à servidora impetrante ou ao candidato.

É certo que este terceiro, convocado para integrar o processo, poderia nem vir a juízo contestar a lide, o que demonstraria uma situação de conformismo, mas tal manifestação somente poderia ocorrer após de ser nomeado e incluído formalmente no processo. Neste caso, a lide remanesceria entre a impetrante e a impetrada.

De outro lado, caso o servidor nomeado resolvesse brigar pela vaga e posteriormente fosse removido, o presente processo perderia o seu objeto.

A introdução do litisconsorte passivo necessário gera um atraso processual maior, mas em contrapartida cria uma maior segurança em derredor da coisa julgada ao prevenir futuro litígio entre a impetrante e o futuro candidato que for nomeado.

4 TR 5ª Reg., AC 470721/CE (200781000099948), 3ª Turma, Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJ - Data::16/06/2009 - Página::437 - Nº::112.

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X

Não há a ampliação objetiva do processo porque a matéria continua sendo a mesma: quem deve ocupar a vaga.

Por outro lado, é mister que, antes de incluir o candidato como litisconsorte passivo necessário, a Administração manifeste expressamente a opção que melhor resguardar os seus interesses, qual seja, cancelar o atual concurso e realizar um novo ou, em caso de ocupação da vaga pela impetrante, continuar o concurso em andamento e a nomeação dos candidatos aprovados para o Campus de Estância. Ressalte-se que este juízo não tem como obrigar que se nomeie determinado para candidato para o Campus de Estância porque tal matéria não constitui objeto do processo. O seu silêncio será interpretado de que não há interesse em prover a vaga em Estância e que o concurso será cancelado.

Neste passo, passo a analisar o requerimento de medida liminar.

2. Medida liminar

A concessão de liminar, em mandado de segurança, exige a presença concomitante dos do pressupostos legais: a) a relevância do fundamento (fumus boni iuris); b) o perigo de um prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso, ao final, seja deferida (periculum in mora), nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/09. Somente à vista da presença cumulativa destes requisitos é que se permite a concessão do provimento de urgência.

Analisando os autos, verifica-se que a autora prestou concurso público e foi nomeada para o cargo de Professora de Engenharia Civil do IFS no Campus de Estância/SE, conforme edital de f. 153, tomando posse no cargo efetivo em 18.01.2011 (termo de posse na f. 56).

Posteriormente, com base na chamada “gestão compartilhada”, o impetrado convocou a docente para ministrar aulas na disciplina Engenharia Civil, do Campus Aracaju/SE, devido à disponibilidade da carga horária da impetrante somada à necessidade do campus da capital, o que resta comprovado pelo documento de f. 59 e também de f. 63, que abaixo se transcreve:

“Senhor Diretor, Considerando o já consolidado paradigma de gestão compartilhada, instituído por esta Reitoria, articulado ao permanente esforço de colaboração entre os Campi que constituem o IFS, solicitamos de Vossa senhoria a liberação da Prof. Emiliana de Souza Rezende Guedes, para ministrar, exclusivamente neste semestre 2011/12, uma carga horária de 03 (três) aulas semanais, às sextas-feiras, no Curso de Engenharia Civil do campus Aracaju. Sendo que há para o momento, subscrevemo-nos”.

No dia 06.11.2011, o IFS publicou o Edital nº 09, abrindo processo seletivo de remoção interna dos docentes (f. 39/46), disponibilizando uma vaga

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XI

para a disciplina de Engenharia Civil I, ministrada pela autora no Campus de Aracaju/SE:

CAMPUS ARACAJU:

(...)

Engenharia Civil I 01 Geologia para Engenharia, Mecânica dos Solos, Fundações e obras de terras

Graduação em Engenharia Civil com mestrado em engenharia Civil

Diante disso, no mesmo dia, a impetrante formulou requerimento administrativo de remoção a pedido para aquela vaga (f. 15), o qual foi indeferido sob o argumento de que a autora ainda não cumpriu o estágio probatório, requisito previsto no regulamento de remoção interna do IFS, conforme email remetido à impetrante pelo Gabinete da Reitoria, verbis (f. 18):

“Em resposta ao documento enviado por Vossa Senhoria em 06.10.2011 a esta Reitoria, que solicita transferência interna para o Campus Aracaju, venho por meio deste informar que, segundo despacho do Pró-Reitor de gestão de Pessoas, Prof. Sérgio Maurício M. Cardoso, o Regulamento de Remoção Interna, que foi aprovado pelo Conselho Superior, prevê que a Remoção só será possível após cumprimento de Estagio Probatório”

Ciente do indeferimento, a autora se inscreveu no processo seletivo interno de remoção, sendo desaprovada no certame pelo mesmo motivo: não apresentou documentação que ateste a sua aprovação em estágio probatório (f. 21).

Verificando que fora a única servidora inscrita para aquela vaga, a impetrante renovou em 18.10.2011 o seu requerimento de remoção ao Reitor do IFS (f. 25), o qual, desta vez, indeferiu o pleito no dia 01.11.2011 sob o seguinte argumento (f. 26):

“No momento os aspectos referentes ao interesse, oportunidade e conveniência da instituição não são atendidos no pleito. Após homologação do edital nº 09 todas as providências quanto ao concurso foram tomadas e não há como retomar toda discussão acerca da remoção. Somos, pois, pelo indeferimento do pleito”.

Dias depois da renovação do requerimento da autora, o IFS publicou o Edital PROGEP nº 16, de 28 de outubro de 2011 para provimento inicial de cargos vagos em diversas disciplinas e Campus do IFS em Sergipe, incluindo a vaga pleiteada pela impetrante: Engenharia Civil I, campus Aracaju/SE (f. 28/38).

Destaque-se, por fim, que a renovação do pleito de remoção da servidora foi protocolado em 18.10.2011, dez dias antes da abertura de vagas para provimento inicial, mas somente fora apreciado dia 01.11.2011 pela autoridade coatora.

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XII

Pois bem. É sabido que compete à Administração lotar os seus servidores integrantes do seu quadro segundo os seus critérios de conveniência e oportunidade. Sabe-se, ainda, que tais servidores não permanecem imóveis para sempre, já que o interesse da administração é variável. Para tanto, é comum existir o instituto da remoção (art. 36 da Lei n.º 8.112/90) ou redistribuição (art. 37 da Lei n.º 8.112/90).

A remoção nada mais é do que a movimentação do servidor dentro do quadro da instituição, com ou sem mudança de sede. O art. 36 da Lei nº 8.112/90 previu as hipóteses de remoção no âmbito da Administração Pública Federal:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) I - de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) II - a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97).

De regra, a remoção é ato discricionário, conforme doutrina abaixo. “Ademais, a relotação é ato discricionário e como tal deve ser analisado sob o aspecto de legalidade, oportunidade e conveniência diante do interesse público a atingir. E o controle judicial terá que respeitar a discricionariedade nos limites em que é assegurada à Administração Pública pela lei, caso contrário, o Judiciário estaria substituindo por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base nas regras de oportunidade e conveniência. Trata-se de decisão baseada nos critérios de conveniência e oportunidade, avessos ao reexame judicial, sob pena do magistrado passar a administrar diretamente o serviço público e realizar tarefas próprias do encarregado específico. Por óbvio, a quantidade de pessoal em cada local da repartição há de ser examinada por aquele que sabe

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XIII

quais as metas a serem atingidas e os meios de que dispõe para conseguir os objetivos traçados5”

Assim, tem-se que as hipóteses previstas nos inc. I e II do PU do art. 36 da Lei 8.122/90 submetem-se ao juízo de discricionariedade da Administração Público, com a diferença de que na remoção a pedido o servidor toma a iniciativa de colocar sob o crivo da Administração seu interesse em alterar o local que se encontra lotado. Isto é: o interesse do administrado provoca a máquina administrativa e a mesma, de forma criteriosa, acata ou não o requerimento.

A premissa básica deste instituto é que o interesse do servidor em ser removido não prejudique o interesse da coletividade, contudo, por razões excepcionais, o legislador previu hipóteses em que a remoção se converte em ato vinculado, independentemente do interesse da Administração (art. 36, PU, inc. III, al. “a”, “b” e “c” da Lei 8.112/90).

Dentre as hipóteses de remoção, o artigo 36, PU, inc. III, al. “c” da Lei 8.112/90, como visto, prevê um “processo seletivo na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados”.

Com efeito, na esteira dessa hipótese, a jurisprudência entende que a administração possui discricionariedade na adoção das regras do processo seletivo, podendo incluir a proibição de participação de servidor em estágio probatório:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO DE REMOÇÃO. VEDAÇÃO A PARTICIPAR DE PROCESSO DE REMOÇÃO PARA SERVIDORES EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO ÓRGÃO DE LOTAÇÃO DO SERVIDOR PELA LEI Nº 8.112/90. 1. O exame acerca da conveniência da vedação, em edital de remoção, à participação de servidores em estágio probatório não compete ao Poder Judiciário, sob pena de invasão do campo de discricionariedade conferido ao órgão de lotação do servidor pela própria Lei nº8.112/90 (art. 36, III, "c"). Precedente. 2. Além disso, tendo o edital do concurso público de que participaram os recorrentes estabelecido que deveriam permanecer na localidade para a qual foram nomeados por, no mínimo, três anos de efetivo exercício no cargo, resta evidente a ausência de seu direito líquido e certo à participação no processo de remoção. 3. Recurso ordinário improvido6.

5 MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2007, p. 377/378. 6 STJ, RMS 23.428/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/201.

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RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO DE REMOÇÃO. SERVIDOR EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. I - A Lei nº 8.112/90 (art. 36, parágrafo único, III, "c") faculta à Administração estabelecer regras próprias complementares para regulamentação dos concursos de remoção, dentre as quais pode-se inserir as que estabeleçam os requisitos para a participação do certame. Assim, ao vedar a participação em referidos processos seletivos de servidor em estágio probatório, nada mais fez a Administração do que usar dessa discricionariedade conferida pela lei. II - O edital do concurso público do qual a recorrente foi aprovada (Edital nº 01/2004-DRH), já vedava a participação de servidores em concursos de remoção antes de decorridos três anos de efetivo exercício no cargo. Recurso ordinário desprovido.7 DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. SERVIDORES. CONCURSO. REMOÇÃO. REQUISITO. LEGALIDADE. 1. Viabilidade da homologação da desistência da ação em mandado de segurança mesmo após a prestação das informações, afastado o óbice previsto no § 4º do artigo 267 do CPC em razão da peculiaridade dos interesses vertidos na sede mandamental. 2. Compete a este Tribunal a normatização a respeito do processo seletivo de remoção a pedido de servidor, nos termos da alínea "c", inciso III, parágrafo único, artigo 36, Lei nº 8.112/1990, e da alínea "c", inciso III, artigo 2º, Resolução nº 387 do CJF, de 23.08.2004. 3. A restrição ao concurso de remoção constante do Edital de Remoção nº 03/2005 no sentido de que o servidor requerente não se encontre em estágio probatório representou regular deliberação administrativa, deixando, ainda, de configurar surpresa aos impetrantes, tendo em linha de consideração que do Edital de Concurso Público nº 01/2004-DRH, certame de ingresso dos requerentes, constou a advertência de que não seriam apreciados pedidos de remoção antes do decurso de três anos de efetivo exercício no cargo. 4. A limitação em debate atende ao imperativo de eficiência da Administração, permitindo a adequada avaliação do servidor durante o seu estágio probatório, que restaria ao menos prejudicada em sua inteireza diante de sua remoção precoce. 5. Precedentes da Corte Especial deste Regional.8

De início, a Lei nº 8.112/90 não impede a remoção de servidor em estágio probatório. Salvo melhor juízo, a proibição da participação de servidores em estágio probatório tem por finalidade fixar aqueles servidores por mais tempo nos locais de difícil provimento. Ocorre que tal circunstância, deveria, em princípio, constar no próprio edital do concurso, a fim de não frustrar futura expectativa do servidor em remover antes de certo prazo a ser fixado pela administração. Isto porque o servidor nomeado para um local mais distante deva permanecer fixo ad

7 STJ, RMS 22055/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 13/08/2007, p. 390 8 TRF 4ª Região, MS 200504010485579, 3S, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, julgado em 11/04/2007.

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eternum num mesmo lugar, sendo natural que o servidor, nesta condição, anseie voltar ao seu domicílio inicial, desde que respeitado o interesse da Administração. Para estas situações, é que, justamente, existe o instituto da remoção que visa conciliar o interesse do servidor em ser deslocado para determinado e o interesse da administração.

No caso em exame, o IFS elaborou um regulamento próprio sobre as remoções em seu âmbito interno (f. 50/53), autorizado com base no artigo 36, PU, inc. II, alínea “c” da Lei nº 8.112/90 que se transcreve abaixo:

“1. DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1º - A Remoção Interna consiste no deslocamento do servidor, a pedido, de ofício, ou processo seletivo, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede e que atendam a critérios establecidos pela Administração, sendo observados, ainda, o interesse público, a eficiência administrativa, a conveniência e a oportunidade da administração, além da existencia de vaga autorizada para casos que assim o necessitar. (...) 3. DOS PRÉ-REQUISITOS Art. 4º A remoção via processo seletivo deverá ocorrer mediante o atendimento dos seguintes requisitos: I. Ter sido aprovado no estágio probatório; II. Ter permanecido no campus de origem, há pelo menos 3 (três) anos, no respectivo cargo; III. Não ter sofrido nenhuma sanção administrativa nos últimos 3 (três) anos, oriundo de Processo Administrativo Disciplinar, Sindicância ou advindo da comissão de ética; IV. Ter anuência das autoridades máximas dos campi envolvidos no processo; V. Não estar no gozo de licenças renumeradas previstas na Lei nº 8.112/90; VI. Não estar afastado para fins de capacitação; VII. Ter cumprido na instituição de origem tempo de efetivo exercício igual ao do afastamento concedido para fins de capacitação; VIII. Estar em efetivo exercício no IFS; IX. Ter regime de trabalho de 40h, sem redução de carga horária para capacitação ou outra finalidade; X. Ter sido concursado para a área pleiteada na remoção”.

No caso em exame, o primeiro indeferimento do pleito de remoção a pedido formulado pela impetrante foi legal (f. 18), pois a administração agiu bem ao publicar prévio processo seletivo interno de remoção, permitindo, assim, a participação de todos os possíveis interessados nas vagas ofertadas antes de preenchê-la com a remoção da impetrante. Isto porque a finalidade do certame é justamente oportunizar igualdade de condições na preferência de lotação aos servidores.

Igualmente, a indeferimento da remoção da impetrante no processo seletivo, aparentemente, foi regular, uma vez que observou o regulamento do concurso de remoção, no qual exigia, verbis:

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XVI

Art. 4º A remoção via processo seletivo deverá ocorrer mediante o atendimento dos seguintes requisitos: I. Ter sido aprovado no estágio probatório; II. Ter permanecido no campus de origem, há pelo menos 3 (três) anos, no respectivo cargo;

Faço uma observação de que, embora a regra acima seja válida – exigir que o servidor seja estável, nos termos da jurisprudência pátria já acima citada –, não é ilegal do ponto da legalidade substancial (atualmente, juridicidade) e da lógica do razoável permitir a participação de servidor em estágio probatório, desde que não haja qualquer servidor estável interessado em ser removido. Dito de outra maneira, não havendo servidor interessado que preencha a condição, poderia se permitir a participação do processo seletivo de servidor em estágio probatório. Inclusive, tal praxe é adotada nas promoções por merecimento para a magistratura (se não houver candidato no 1º quinto, concorre do 2º quinto e assim subseqüente) ou, então, para o acesso aos Tribunais de 2º grau, mediante o quinto constitucional.

Assim, o caso guarda algumas peculiaridades que orientam a uma solução diversa.

Após o resultado do processo seletivo e tomar ciência de que a impetrante foi a única interessada na vaga, reiterou o seu requerimento de remoção a pedido (f. 25), contudo o IFS indeferiu o pleito de remoção a pedido da docente sob o argumento de que não havia mais a conveniência e oportunidade.

Ressalte-se que tal requerimento foi formulado logo após o resultado do processo seletivo e antes da abertura do concurso, contudo a Administração somente o respondeu depois do lançamento do edital. Se houve uma falha foi da Administração que abriu o concurso antes de responder tempestivamente ao requerimento.

De acordo com o regulamento do IFS, previu três modalidades de remoção: 1) a pedido; 2) de ofício e 3) via processo seletivo, contudo, apenas em relação à terceira modalidade (via processo seletivo), fixou como pré-requisito objetivo indispensável à concessão da remoção pleiteada pelo servidor a necessidade de aprovação em estágio probatório. Ora, a remoção a pedido não se confunde com a remoção via processo seletivo interno, não sendo possível estender as regras restritivas de um para outro, mormente se considerar que não existe vedação expressa de remoção de servidor em estágio probatório na lei 8.112/90.

O IFS, ao abrir concurso público para provimento inicial mesmo sabendo que uma servidora da casa tinha interesse na vaga, criou critério de distinção não objetivo e ilegal, o que decerto não se enquadra nas hipóteses de discricionariedade da administração.

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XVII

Com efeito, é sabido que a discricionariedade é a margem de liberdade concedida por lei ao administrador para decidir de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade. Está presente todas as vezes que o legislador não regulou a prática do ato administrativo de maneira exaustiva quanto aos aspectos da competência, forma, finalidade, motivo, objeto.

Por sua vez, não basta existir discricionariedade, no plano da norma, sendo necessário estar presente diante do caso concreto. Isto porque esta prerrogativa assegurada ao administrador não existe para tomar qualquer decisão a seu bel prazer, já que isso transformaria em um ato arbitrário (sem controle), mas para adotar a solução ótima ponderando as circunstâncias do caso concreto.

Modernamente, mais precisamente com o pós-positivismo, parte-se do pressuposto de que a discricionariedade administrativa não está adstrita ao princípio da legalidade strictu sensu, mas ao princípio da juridicidade, ou seja, o ato administrativo tem que estar em conformidade com a lei, com os princípios constitucionalmente positivados e os princípios gerais do direito.

Sobre esta moderna forma de enxergar a discricionariedade, ensina a GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, verbis:

“Discricionariedade é a margem de liberdade de decisão, conferida ao administrador pela norma de textura aberta, com o fim de que possa proceder, mediante a ponderação comparativa dos interesses envolvidos no caso específico, à concretização do interesse público ali indicado, para, à luz dos parâmetros traçados pelos princípios constitucionais da Administração Pública e pelos princípios gerais de Direito e dos critérios extrajurídicos de conveniência e oportunidade: 1º) complementar, mediante valoração e aditamento, os pressupostos de fato necessários à edição do ato administrativo; 2º)decidir se e quando ele deve ser praticado; 3º) escolher o conteúdo do ato administrativo dentre mais duma opção igualmente pré-fixada pelo Direito; 4º.) colmatar o conteúdo do ato, mediante a configuração de uma conduta não pré-fixada, porém aceita pelo direito.”9

E continua em outra passagem: “Quanto às relações com o Direito, os atos discricionários estão contidos no campo da juridicidade, que engloba regras e princípios, porque extraem seu fundamento de uma norma jurídica, ainda que incompleta. São, no entanto, apenas parcialmente justiciáveis, pois a discricionariedade comporta uma área suscetível de controle pelo Poder Judiciário e outra que não o é. Há uma área de discricionariedade, controlável jurisdicionalmente, à luz dos princípios jurídicos, e outra não controlável, quer à luz das regras, quer à luz dos princípios – o mérito do ato administrativo. A discricionariedade contém um núcleo insindicável pelo Poder Judiciário – o mérito, reduto no qual a complementação do motivo e do objeto do ato administrativo se opera mediante recurso a critérios não positivados. (...)

9 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo:Dialética, 1999, p. 179/180

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XVIII

A essência da discricionariedade, como visto, reside na liberdade de decidir, mediante ponderação comparativa de interesses, em vista à realização do interesse público geral, para o fim de complementar a norma aberta. Ao exercer essa liberdade e proceder à ponderação comparativa dos interesses – já se afirmou, o administrador recorre tanto a critérios positivados, como, por exemplo, o princípio da proporcionalidade, quanto a critérios não positivados contidos nas regras de boa administração” 10.

Assim, é possível perscrutar os atos administrativos para a verificação de sua conformidade com um todo, seja quanto aos aspectos vinculados do ato, seja quanto aos aspectos discricionários sob o prisma dos princípios jurídicos, da teoria dos motivos determinantes, abuso de poder (excesso e desvio), razoabilidade, proporcionalidade, a fim de verificar se o administrativo se conteve dentro do mérito administrativo. Nem se alegue que violou a discricionariedade da administração porque esta é liberdade dentro da lei, nos seus limites e não fora dela. É claro que quando não houver parâmetro suficiente ou dúvida quanto a melhor solução, deve se prestigiar a solução adotada pela autoridade administrativa.

Ora, a Administração possui na discricionariedade na remoção a pedido, mas partir do momento que abre o processo seletivo e depois concurso público para o preenchimento da vaga não pode alegar motivo de conveniência e oportunidade para negar a remoção requerida pela impetrante, principalmente se não existir outro candidato interessado. Em outras palavras, quando ofereceu a vaga, primeiro mediante processo seletivo interno e depois mediante concurso público deixou de existir a discricionariedade do administrador – entre prover ou não a vaga – porque o seu preenchimento era necessário.

Neste aspecto, é inteiramente aplicável a teoria da vinculação aos motivos determinantes:

“De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de ‘motivos de fato’ falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam” 11.

A administração continua com a discricionariedade em prover ou não a vaga mediante a remoção, entretanto, ao demonstrar a necessidade do serviço através de abertura de edital de processo seletivo interno de remoção, não poderia

10 Ob.citada, p. 38/39. 11 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª Ed. refund. ampli. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 369/370.

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XIX

voltar atrás em razão da vinculação aos motivos determinantes. Em situação análoga, o TRF da 5ª Região assim decidiu:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR - PERITO MÉDICO DO INSS - REMOÇÃO A CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO. ARTIGO Nº 36, II, DA LEI Nº 8.112/90. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO DIVERGÊNCIA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. APLICABILIDADE. 1. Pedido de remoção de Perita Médica da Gerência Executiva do Instituto Nacional de Seguridade Social, de Sousa/PB para a Gerência Executiva do Distrito Federal indeferido, sob o fundamento de "necessidade de serviço". Quando após 30 (trinta) dias, a Administração removeu o servidor Fabrício Bezerra Formiga, para Catolé da Rocha/PB, por motivo político, tendo sido oficializado o pedido do servidor após a sua remoção. 2. Não tendo sido demonstrado nos autos que neste intervalo de tempo (30 dias) a Agência do INSS, em Sousa, tenha reduzido o serviço, de modo a deferir a remoção de outro perito médico, para outra localidade, a pedido, constata-se não verdadeira a motivação do ato que indeferiu a remoção da servidora, ora impetrante. 3. Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, a Administração, ao adotar determinados motivos para a prática de ato administrativo, ainda que de natureza discricionária, fica a eles vinculada. Não existindo, portando, compatibilidade entre a situação de fato e os motivos que a Administração embasou o seu ato, assim, o referido ato deve ser considerado nulo. Precedentes do STJ. 4. Aplicando-se a Teoria dos Motivos Determinantes ao caso concreto, constata-se que o ato administração do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que acarretou no indeferimento da remoção da impetrada, é nulo, de pleno direito, já que posteriormente, irregularmente, deferiu o pedido de remoção de outro servidor, sem se importar com o pedido anterior de remoção da impetrante, devendo o Judiciário intervir em casos como este, em face de inexistir ingerência no mérito administrativo. Precedentes do STJ. 5. Em face das irregularidades dos atos da Impetrada e da inexistência de critérios objetivos na realização de promoções dos peritos médicos da Agência Executiva do INSS de Campina Grande, deve-se conceder em parte a segurança pleiteada, para, reconhecendo a nulidade do ato administrativo que indeferiu a remoção da impetrante, determinar o normal prosseguimento do processo administrativo de remoção. 6. Apelação e remessa parcialmente providas.12

Ademais, vale destacar que a remoção da impetrante se daria dentro do mesmo órgão, logo, a docente permaneceria cumprindo seu estágio probatório.

Por sua vez, a remoção dos servidores de concursos anteriores antes da nomeação dos aprovados atende ao princípio da razoabilidade, porquanto, no serviço público, excetuando-se algumas carreiras (Ministério Público e Magistratura, 12 TRF – 5ª Região. APELREEX 200982010004842, 2ª Turma, Rel. Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, julgado em 14/07/2010.

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por exemplo), a antiguidade constitui critério legítimo para decidir questões funcionais, tais como promoção na carreira e remoção. Mutatis mutandis, aplicam-se os precedentes abaixo:

ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO. INSTITUTO DA "RELOTAÇÃO". CUMPRIMENTO MÍNIMO DA CARÊNCIA DE 2 (ANOS) NA UNIDADE ADMINISTRATIVA (UNICAMENTE PARA SERVIDORES DE DETERMINADO). INOBSERVÂNCIA DA PERMANÊNCIA MÍNIMA DE 3 (TRÊS) ANOS NA NOVA SEDE. INTERSTÍCIO FIXADO POR FORÇA DA LEI 11.415/2006. CRITÉRIO DESIGUAL DE TRATAMENTO. ANTIGUIDADE FUNCIONAL QUE DEVE SER RESPEITADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Distinção entre requisitos para remoção e relotação, sendo que para se inscrever em concurso de remoção, exige-se a permanência mínima de 2 (dois) anos do servidor na unidade administrativa ou ramo para o qual foi anteriormente removido, em face do que dispõe o PARÁGRAFO 2º do art. 59 da Lei n.º 11.415/2006. Já no caso de interesse em relotação apenas aos servidores aprovados no V Concurso não se exige a permanência mínima do referido lapso temporal de permanência. 2. Deve-se levar em consideração que aos candidatos aprovados anteriormente restou previsto no mesmo edital o impedimento de participar da relotação, restando-lhe apenas a possibilidade de concorrer à remoção, cujo requisito para inscrição é o tempo de dois anos. 3. Servidor de concurso atual não pode ser removido/relotado em detrimento de servidor que tomou posse em face de aprovação em concurso mais antigo, em virtude deste último possuir mais tempo de serviço. Precedente desta Corte: AC 2005.80.00.003301-0 - 1ª T. - AL - Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti - DJU 28.03.2008 - p. 1378). Aplicação do princípio constitucional da isonomia, devendo ser privilegiados no atual concurso de remoção os servidores com maior antiguidade funcional. 4. Mantém o valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), a título de honorários arbitrado em desfavor da União, por se mostrar proporcional e razoável ao valor da causa e à complexidade da matéria, bem como à instrução processual, adequando-se ao disposto no art. 20, PARÁGRAFOS 3º e 4º do CPC. 5. Apelação da União e Remessa Oficial conhecidas mas não providas. 13 ADMINISTRATIVO. INSTITUTO DA "RELOTAÇÃO". PERMISSÃO QUE SERVIDORES RECÉM-NOMEADOS TRANSFIRAM SUA LOTAÇÃO INICIAL PARA OUTRAS CIDADES. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO MÍNIMO DA CARÊNCIA DE 2 (ANOS) NA UNIDADE ADMINISTRATIVA (UNICAMENTE PARA SERVIDORES DO V CONCURSO, REALIZADO EM 2007). CONCURSO DE REMOÇÃO. IMPEDIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE SERVIDORES DO IV CONCURSO, REALIZADO EM 2004. INOBSERVÂNCIA DA PERMANÊNCIA MÍNIMA DE 3 (TRÊS) ANOS NA NOVA SEDE. INTERSTÍCIO FIXADO POR FORÇA DA LEI 11.415/2006. REGRA

13 TRF 5ª Reg., APELREEX 7521/PE (200883030003350), 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Manuel Maia,DJE - Data::23/09/2010 - Página::394

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XXI

AUSENTE NO CERTAME DE 2004. CRIAÇÃO DE CRITÉRIO DESIGUAL DE TRATAMENTO. ANTIGUIDADE FUNCIONAL QUE DEVE SER RESPEITADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Cuida-se de Agravo de Instrumento, objetivando permitir a participação dos agravados no concurso de remoção do Ministério Público Federal deflagrado através do Edital n.º 16/2008, sem a permanência mínima de 2 (dois) anos na localidade para a qual foram anteriormente removidos. Os agravados são servidores do MPU, aprovados no IV Concurso (2004), que foram impedidos de participar em concurso de remoção por força de instituto criado pelo Ministério Público da União ("relotação"), em favor de servidores recém-empossados (V Concurso, 2007), apesar de possuírem mais tempo de serviço, e embora as regras de permanência mínima na unidade administrativa fixadas pelo certame atual não existirem no edital do concurso público ao qual se submeteram. 2. Foi permitido que servidores récem-empossados (V Concurso) participassem de concurso de relotação, antes de completado o interstício mínimo de 2(dois) anos na localidade para a qual foram removidos, em detrimento de outros servidores mais antigos na carreira (I ao IV Concursos). O argumento do MPU é que neste certame os candidatos tiveram a opção de escolher a unidade administrativa para a qual concorreriam, o que tornaria desnecessária a remoção. 3. Servidor de concurso atual não pode ser removido/relotado em detrimento de servidor que tomou posse em face de aprovação em concurso mais antigo, em virtude deste último possui mais tempo de serviço. Precedente desta Corte: AC 2005.80.00.003301-0 - 1ª T. - AL - Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti - DJU 28.03.2008 - p. 1378). Aplicação do princípio constitucional da isonomia, devendo ser privilegiados no atual concurso de remoção os servidores com maior antiguidade funcional. 4. Agravo conhecido, mas improvido. 14

E mais, para não correr o risco de perder a vaga, poderia ocorrer a situação esdrúxula da impetrante prestar novamente concurso para o mesmo cargo e mesma instituição onde já trabalha e, caso fosse aprovada, teria que abrir mão de sua antiguidade na carreira, com claros prejuízos a sua vida funcional. O direito não pode albergar uma solução irrazoável, para não dizer desproporcional.

O reitor do IFS, ao utilizar da conveniência e oportunidade para indeferir o segundo pleito da autora de remoção a pedido foi contraditório e desarrazoado também em razão do princípio do venire contra factum proprium.

Na lição de Anderson Schreiber:

O comportamento contraditório é abusivo, no sentido de que é um comportamento que, embora aparentemente lícito, se torna ilícito, ou

14 TRF 5ª Reg., AG 91948/PE (200805000852273), 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, DJ - Data::11/03/2009 - Página::343 - Nº::47.

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XXII

inadmissível. E isto justamente porque seu exercício, examinado em conjunto com um comportamento anterior, afigura-se contrário à confiança despertada em outrem, o que revela, no âmbito normativo, contrariedade à boa-fé objetiva.

A invocação do princípio em tela requer a presença dos seguintes pressupostos:

Além da existência de duas condutas (ou mesmo comportamentos concludentes) de uma mesma pessoa (ou de quem a represente ou suceda), a segunda contrariando a primeira, é preciso que: a) haja identidade de partes, ainda que por vínculo de sucessão ou representação; b) a situação contraditória se produza em uma mesma situação jurídica ou entre situações jurídicas estreitamente coligadas; c) a primeira conduta (factum proprium) tenha um significado social minimamente unívoco, a ser averiguado segundo as circunstâncias; d) que o factum proprium seja suscetível de criar fundada confiança na parte que alega o prejuízo, confiança essa a ser averiguada segundo as circunstâncias, os usos aceitos pelo comércio jurídico, a boa-fé, os bons costumes ou o fim econômico-social do negócio. É ainda requerido: e) o caráter “vinculante” do factum proprium, no sentido de ser um comportamento ocorrido no âmbito de determinada situação jurídica que afete uma esfera de interesses alheia, de tal modo que tenha induzido (ou possa ter induzido) a outra a parte a confiar em que tal conduta fosse “índice ou definição de uma certa atitude do seu parceiro frente a essa mesma situação jurídica.

No caso em tela, o IFS demonstrou a necessidade do serviço abrindo concurso interno de remoção, mas indeferiu o requerimento de remoção da autora para a vaga por suposta ausência de conveniência. E mais, tornou público edital para provimento inicial na vaga pleiteada pela autora.

Assim, em juízo de cognição sumária, entendo que o motivo foi ilegal – aplicou regra da remoção mediante processo seletivo a remoção a pedido – , invocou um motivo incorreto (a inexistência de conveniência e oportunidade quando oferecera a vaga para a remoção ao processo seletivo), violou a proibição do venire contra factum proprium e a solução adotada pelo administrador violou o princípio da razoabilidade, da lógica do razoável.

Diante do exposto:

1) defiro a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a reserva da vaga para a área de Engenharia Civil I;

2) permitir ao impetrado a remoção provisória da impetrante, no caso de necessitar nomear candidato para a vaga que a impetrante atualmente ocupa no Campus de Estância/SE;

3) determino que o IFS se manifeste expressamente sobre a questão da destinação do concurso em andamento no tocante à vaga que está sob litígio nos

Processo nº 0000006-16.2012.4.05.8502

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termos da decisão supra, no prazo de 10 (dez) dias. O seu silêncio será interpretado no sentido de que não há interesse em prover a vaga em Estância e que o concurso será cancelado.

4) na hipótese de se manifestar pelo cancelamento do concurso atual, venham-me os autos imediatamente conclusos para sentença.

5) caso manifeste seu interesse na continuação do concurso, fica, desde já, revogada a suspensão da medida cautelar de f. 132, podendo prosseguir nos demais termos do concurso;

6) com a nomeação e posse do candidato, deverá informar ao Juízo seu nome e endereço;

7) em seguida, intimar a impetrante para promover a citação do candidato nomeado na condição de litisconsorte passivo necessário, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito (art. 47 do CPC);

8) citar o litisconsorte passivo necessário para, querendo, apresentar contestação, no prazo legal. Caso haja juntada de documentos (exceto a procuração e cópia de acórdãos, decisões e sentenças) na contestação, intimar a impetrante para se manifestar, no prazo de 05 (cinco) dias.

9) após vista ao MPF para fins de parecer.

O impulso necessário ao cumprimento do presente despacho deverá ser dado pelos próprios servidores, na forma do art. 162, §4º, do CPC.

Expedir o ofício à autoridade coatora, com urgência, comunicando o inteiro teor da presente decisão.

Intimar.

Aracaju, 23 de março de 2012.

Fábio Cordeiro de Lima Juiz Federal Substituto da 1ª vara/SE