polÍticas europeas de inmigraciÓn sÍntesis normativa
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POLÍTICAS EUROPEAS DE INMIGRACIÓN
SÍNTESIS NORMATIVA
Las políticas comunitarias sobre migración se han planteado dentro del marco del área
de libertad, seguridad y justicia, más que en el de la libre circulación de personas, y se
han centrado en limitar la entrada al territorio comunitario a los ciudadanos de terceros
países con finalidades de trabajo y en establecer fronteras eficaces frente a la
inmigración irregular. Se impone a cada Estado miembro una función de salvaguarda
de las fronteras de la Unión Europea ante los flujos migratorios incontrolados y de
garantizar la protección del conjunto de los territorios de los Estados contra la
inmigración ilegal.
El tratamiento comunitario de la inmigración presenta una doble dimensión: la
integración del inmigrante en situación legal, poniendo en el centro al individuo y sus
derechos —especialmente menores y mujeres—, y el tratamiento de la inmigración
irregular, con una perspectiva, por tanto, de control de flujos migratorios, protección del
mercado laboral interno y aseguramiento de la gradual integración entre inmigrantes y
sociedad autóctona. A partir de este doble eje se intenta diseñar un marco coherente e
integrado entre las políticas nacionales y las europeas.
1. Derecho Originario: el derecho migratorio europe o en los tratados
Entre los objetivos, el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea señala el de:
“mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia,
donde se garantice la libre circulación de personas junto con medidas adecuadas
respecto al control de fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la
lucha contra la delincuencia”.
El Tratado de la Comunidad Europea establece en sus artículos 17 y siguientes la
ciudadanía de la Unión Europea. Nos hallamos ante un concepto esencial para
entender esta materia. Porque los ciudadanos de la Unión Europea tienen (entre otros)
derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. En esta
misma dirección, el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen define en su
artículo 1 al extranjero como “toda persona que no sea nacional de los Estados
miembros de las Comunidades Europeas”.
Puede deducirse, de acuerdo con la normativa comunitaria vigente, que en un Estado
miembro de la Unión existen cinco categorías de personas: 1) los nacionales de un
Estado miembro que residen en su territorio; 2) los nacionales de un Estado miembro
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que residen en el territorio de otro Estado miembro; al ser ciudadanos de la Unión
Europea, disponen de un elevado número de derechos; 3) los extranjeros propiamente
dichos, o sea, los nacionales de Estados no miembros de la Unión Europea; 4) los
apátridas, que no tienen nacionalidad; 5) los refugiados, que tienen una nacionalidad
pero que, en un momento dado, no pueden utilizar.
Perfilando el objetivo de la Unión Europea de establecer un espacio de libertad,
seguridad y justicia, los artículos 61-69 del Tratado de la Comunidad Europea regulan
visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de
personas. El artículo 61 señala: “Con la finalidad de establecer progresivamente un
espacio de libertad, de seguridad y de justicia, el Consejo adoptará: a) En un plazo de
cinco años a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, medidas
destinadas a garantizar la libre circulación de personas, de conformidad con el artículo
61, junto con las medidas de acompañamiento directamente vinculadas con aquélla y
relativas a los controles en las fronteras exteriores, el asilo y la inmigración, de
conformidad con lo dispuesto en los puntos 2 y 3 del artículo 62, en la letra a) del
punto 1 y en la letra a) del punto 2 del artículo 63, así como medidas para prevenir y
combatir la delincuencia, de conformidad con los dispuesto en la letra e) del artículo 31
del Tratado de la Unión Europea; b) Otras medidas en los ámbitos del asilo, la
inmigración y la protección de los derechos de los nacionales de terceros países, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 63; c) Medidas en el ámbito de la
cooperación judicial en materia civil, de conformidad con el artículo 65; d) Medidas
adecuadas para fomentar e intensificar la cooperación administrativa, de conformidad
con el artículo 66; e). Medidas en el ámbito de la cooperación policial y judicial en
materia penal destinadas a garantizar un alto grado de seguridad mediante la
prevención y la lucha contra la delincuencia dentro de la Unión, de conformidad con lo
dispuesto en el Tratado de la Unión Europea”.
El Tratado de Ámsterdam concede a la Unión Europea competencia en materia
migratoria; su entrada en vigor, el 1 de mayo de 1999, implicó que la inmigración
formase parte del marco jurídico del Primer Pilar del ámbito comunitario. En el
escenario comunitario, la preocupación por el fenómeno migratorio se intensificó
después de la instauración de la libre circulación de personas que propugnaban el
Acuerdo (1985) y el Convenio de Schengen (1990). Ante el establecimiento de un
espacio sin fronteras interiores, donde la libre circulación de personas iba a quedar
plenamente garantida, los Estados miembros se plantearon que este “espacio de
libertad” exigía la adopción de instrumentos capaces de reforzar las fronteras
exteriores comunitarias, dada la magnitud del fenómeno migratorio. El temor a la
presencia masiva de nacionales de terceros Estados dio lugar a que las disposiciones
puestas en práctica fueran de carácter restrictivo. Era evidente que el fenómeno
migratorio no podía ser abordado por un Estado de forma aislada. La entrada de
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nacionales de terceros países a un Estado miembro afecta al resto de países
comunitarios en el Espacio Schengen.
Hay que recordar que el Espacio Schengen implica: a) La supresión de los controles
en las fronteras comunes y la realización de dichos controles en las fronteras
exteriores; b) La definición común de las condiciones de paso a través de las fronteras
exteriores y el establecimiento de normas uniformes de control de estas personas en
estas fronteras; c) La separación en las terminales de los aeropuertos y puertos entre
los viajeros que circulen dentro del ámbito de Schengen y los procedentes del exterior
de la zona; d) La armonización de las condiciones de entrada y de visados para
estancias cortas; e) La coordinación entre administraciones para supervisar las
fronteras (funcionarios de conexión, armonización de las instrucciones y de la
formación impartida al personal); f) La determinación de la responsabilidad de los
transportistas en la lucha contra la inmigración irregular; g) La obligación de declarar a
todo nacional de un tercer país que circule de un país a otro; h) La definición de
normas relativas a la responsabilidad del examen de las solicitudes de asilo, recogidas
en el Convenio de Dublín; i) El establecimiento del derecho de observación y
persecución transfronteriza para los agentes de policía de los Estados miembros del
espacio Schengen; j) El refuerzo de la cooperación judicial mediante un sistema de
extradición más rápido; k) La creación del Sistema de Información Schengen. Había
que intentar establecer una política migratoria. El Tratado de Maastricht significó un
avance importante al implantar ciertos aspectos de la inmigración en el Tercer Pilar
intergubernamental; si bien, solamente consiguió instaurar un número limitado de
convenios, la entrada en vigor de los cuales dependía de procesos nacionales de
ratificación y de actos que no eran vinculantes, como recomendaciones, resoluciones,
y declaraciones.
No obstante, es gracias al Tratado de Ámsterdam que los asuntos de inmigración
pasan de pertenecer al Tercer Pilar a ser parte del Primero; hecho que tiene un
significado muy destacado ya que supone el paso de la mera cooperación a nivel
intergubernamental a convertirse en competencia comunitaria específica. En el Título
IV del Tratado de la Comunidad Europea (TCE) se encuentra el fundamento legal de la
inmigración.
El Tratado de Ámsterdam incorpora el acervo Schengen a la Unión Europea. Este
acervo está integrado por: el Acuerdo Schengen firmado el 14 de junio de 1985, el
Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen firmado el 19 de junio de 1990, los
protocolos y acuerdos de adhesión al Acuerdo de 1985 y al Convenio de 1990, las
decisiones y declaraciones adoptadas por el Comité Ejecutivo creado por el Convenio
de Aplicación de 1990, así como los actos adoptados para la aplicación del Convenio
a instancias a las que el Comité Ejecutivo haya atribuido competencias decisorias.
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Teniendo en cuenta los objetivos que cumple toda política migratoria, se considera que
son dos sus principales vertientes: la política de control y la política de integración, y
que ambas están estrechamente relacionadas, ya que entre unas y otras se dan
constantes interacciones. No obstante, en los textos de la Comisión Europea se habla
de los tres ejes de la política de inmigración en la Unión Europea. Dentro del ámbito
comunitario, a los dos grandes ejes de las políticas de migración, la política y la de
integración, se une un tercer eje, la política de cooperación al desarrollo, es decir, la
eliminación en los países de origen de las causas que promueven la emigración,
mediante la ayuda al desarrollo.
En el Tratado de Lisboa, y en concreto en el Tratado sobre el Funcionamiento de la
Unión Europea (artículos 67-81) se introducen objetivos más ambiciosos en esta
materia; podemos leer en el artículo 79.1, el siguiente: “La Unión desarrollará una
política común de inmigración destinada a garantizar, en todo momento, una gestión
eficaz de los flujos migratorios, un trato equitativo de los nacionales de terceros países
que residan legalmente en los Estados miembros, así como una prevención de la
inmigración ilegal y del tráfico de seres humanos y una lucha reforzada contra ambas
situaciones”. El mismo artículo 79.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea observa que el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán medidas contra
“la inmigración y residencia ilegales, incluidas la expulsión y la repatriación de los
residentes en situación ilegal”.
2. Una Carta de los Derechos Fundamentales con nume rosas lagunas en la
protección de los derechos de los inmigrantes
Dentro de lo denominamos Derecho Migratorio Europeo debemos considerar la
inclusión de varios preceptos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea de 2000, que formaba parte del Tratado por el cual se establecía una
Constitución para Europa, y proclamada de nuevo solemnemente el 12 de diciembre
de 2007. Actualmente, la Carta no se integra en los Tratados, pero el artículo 6 del
Tratado de Lisboa afirma que “la Unión reconoce los derechos, libertades y principios
enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de
diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo,
que tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados”.
En referencia a su contenido, desde la perspectiva del Derecho Migratorio Europeo,
podemos comprobar que muchos derechos se atribuyen a todas las personas, sean o
no sean ciudadanas de la Unión; así ocurre con los derechos protegidos en el Título y
(Dignidad, artículos 1-5) y en el Título VI (Justicia, artículos 47-59). En estos casos se
aplica el principio cardinal de igualdad y no discriminación. Pero podemos
encontrarnos con otros Títulos que sí plantean problemas, en los cuales la protección
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de los derechos de los inmigrantes tiene importantes deficiencias, numerosas lagunas.
Por ejemplo:
a) El Título II (Libertades, artículos 6-9) ya impone una serie de limitaciones a los
extranjeros, sobre todo a aquellos que se encuentran en situación irregular, que
divergen con los tratados internacionales de Derechos Humanos que los Estados
miembros han ratificado. El artículo 15.3 de la Carta señala: “Los nacionales de
terceros países que estén autorizados a trabajar en el territorio de los Estados
miembros tienen derecho a unas condiciones laborales equivalentes a las que
disfrutan los ciudadanos de la Unión”. Esta norma hace surgir dos preguntas: ¿Dónde
queda el principio de igualdad en el trabajo y las condiciones laborales que exigen las
normas de la OIT, ratificadas por los Estados miembros? y ¿cuáles deben ser las
condiciones de trabajo de los extranjeros en situación irregular?, ¿simplemente
esclavistas?
b) En el mismo Título II, el artículo 19 prohíbe las expulsiones colectivas y recoge el
principio de no devolución. Pero nos hallamos ante una norma incompleta porque
exige que la expulsión sea motivada, proporcionada (es decir, solamente por la
comisión de delitos graves), y tampoco afirma que se respetará el derecho a la vida
familiar. Además, aunque se prohíban las expulsiones colectivas, la UE mantiene la
decisión sobre vuelos conjuntos.
c) El Título IV (Solidaridad, artículos 27-38), en su artículo 34, reconoce (entre otros) el
derecho a la ayuda social solamente a los extranjeros que se encuentren en situación
regular. Entonces surge la duda de qué hacer con las personas en situación irregular.
d) El Título V (Ciudadanía, artículos 39-46) protege derechos, muchos de los cuales se
ofrecen a todas las personas. Sin embargo, si nos fijamos en su artículo 40, el derecho
de sufragio activo y pasivo a nivel municipal solo se reconoce a los ciudadanos de la
Unión Europea. La misma Unión Europea habla de integración, pero no atribuye este
derecho ni tan solo a los residentes de larga duración.
A) POLÍTICAS DE CONTROL MIGRATORIO
En la cumbre de Bruselas del 14 de diciembre de 2007, los jefes de Estado y gobierno
de los Estados miembros declararon que era preciso restringir el número de admitidos,
teniendo en cuenta que la capacidad de acogida de las sociedades europeas no es
ilimitada; se destacó que debía potenciarse el papel de la agencia europea de control
de fronteras (FRONTEX) y, al mismo tiempo, incentivar la cooperación con los países
de origen y de tránsito de la inmigración. Los dirigentes europeos pusieron de
manifiesto que en el ámbito migratorio las políticas de control desempeñaban un papel
imprescindible.
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En lo referente a la entrada y permanencia de nacionales de terceros países para
trabajar en los Estados miembros, la Unión Europea establece tres grupos:
1) En primer lugar, la admisión de trabajadores por cuenta ajena en los Estados
comunitarios; en la Resolución del Consejo de 20 de junio de 1994 sobre las
limitaciones de la admisión de nacionales de países no comunitarios para trabajar en
el territorio de los Estados miembros, se ponía de manifiesto que los países
comunitarios debían esforzarse por adaptar su legislación a los siguientes principios:
a) Criterios de entrada: los Estados comunitarios deberán tener en cuenta las
solicitudes de entrada de trabajadores de terceros países solamente cuando la oferta
de trabajo de su mercado laboral no pueda cubrirse con mano de obra nacional, ni con
trabajadores comunitarios, ni con asalariados no comunitarios residentes de forma
permanente y legal en ese Estado miembro.
b) Duración de la admisión: los trabajadores temporeros serán admitidos en el ámbito
de la Unión Europea durante un máximo de seis meses por cada período de doce
meses. Los trabajadores en prácticas serán admitidos, en términos generales, por un
período máximo de un año. Los demás nacionales de terceros Estados podrán ser
admitidos inicialmente en los países comunitarios con finalidades laborales durante un
período no superior a cuatro años.
c) Prolongación de la estancia: a las personas que sean admitidas en el territorio de un
Estado miembro como trabajadores en prácticas no se las autorizará a prolongar la
estancia para ocupar legalmente un lugar de trabajo, excepto con la finalidad de
completar la formación o la actividad y siempre bajo contrato para la realización de la
actividad donde se les haya admitidos. Tampoco se permitirá a los trabajadores
temporeros prolongar su estancia para ocupar un trabajo de otro tipo; aunque se
puede conceder la prolongación de la estancia con la finalidad de concluir el trabajo
por el cual se otorgó la autorización inicial, a pesar de lo cual, la duración total de su
estancia no podrá ser superior a seis meses por cada período de doce meses.
Asimismo, se podrá permitir que los demás trabajadores prolonguen su permanencia
para ocupar un lugar de trabajo autorizado, pero únicamente si continúan cumpliendo
los criterios aplicados al autorizar su admisión inicial.
2) En segundo lugar, respecto a la entrada de nacionales de terceros Estados para
ejercer una actividad profesional por cuenta propia; la Resolución del Consejo, de 30
de noviembre de 1994, sobre la limitación de la admisión de nacionales de terceros
países en el ámbito de los Estados miembros, para ejercer una actividad profesional
independiente, establece que en la Unión Europea se admiten únicamente extranjeros
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que desarrollen una actividad económica del Estado miembro receptor (o sea, crear
lugares de trabajo, realizar inversión, aplicar innovación, transferir tecnología...).
De igual modo, para autorizar la entrada en su territorio a ciudadanos de terceros
países que deseen desarrollar una actividad profesional por cuenta propia, los Estados
miembros deben exigir que quede probado como es debido que dicha profesión
independiente será beneficiosa para su economía; por ello, la solicitud de admisión
deberá ir acompañada de documentación relativa a: a) la naturaleza, la amplitud y la
duración de la actividad que proyecta la persona; b) las necesidades previsibles en
mano de obra; c) la descripción de los lugares donde se ejercerá la actividad.
3) En tercer lugar, la admisión y la estancia de no comunitarios a efectos de estudios,
prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado. La Directiva del Consejo
2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los
nacionales de terceros países a efectos de estudios, prácticas no remuneradas o
servicios de voluntariado tiene como propósito la aproximación de las legislaciones
nacionales de los Estados miembros por lo que respecta a las condiciones de entrada
y residencia de los nacionales de terceros países que accedan a un país comunitario
con la finalidad de realizar estudios, servicios de voluntariado y prácticas no
remuneradas por un período superior a tres meses. Además de los requisitos de
admisión específicos en cada una de las categorías, esta directiva impone, como
condición principal para la admisión, disponer de recursos económicos suficientes.
Los permisos de residencia tendrán un período de validez variable en función de las
diferentes categorías: a) En el caso de los estudiantes, se les expedirá un permiso de
residencia de un año como mínimo, renovable si su titular continúa cumpliendo las
condiciones estipuladas; b) Por lo que respecta a los nacionales de terceros países en
prácticas no remuneradas, la duración de validez del permiso de residencia será la
duración del aprendizaje sin poder superar un año; únicamente en casos
excepcionales, podrá prorrogarse una vez y únicamente por el tiempo necesario para
la obtención de una calificación profesional reconocida por un Estado miembro; c) Por
lo que respecta a los voluntarios, el permiso se expedirá por un período de tiempo
máximo de un año; excepcionalmente y bajo determinadas condiciones, si la duración
del programa correspondiente es superior a un año, la validez del permiso de
residencia será para todo el período restante del programa.
Cabe destacar que en el ámbito comunitario se ha prestado una especial atención a la
expulsión de nacionales de terceros países. En este punto, es preciso mencionar la
Directiva relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones de expulsión y la Decisión
que hace referencia a los vuelos conjuntos para la expulsión de los inmigrantes.
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La Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativa al
reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de
terceros países, pone de manifiesto que la decisión de expulsión tomada por un
Estado miembro (Estado miembro autor) contra un nacional de un tercer país que se
encuentre en el territorio de otro país comunitario (Estado miembro ejecutor) debe ser
acatada. Esta Directiva es aplicable a las decisiones de expulsión fundadas en: a) Una
amenaza grave para el orden público o la seguridad, y b) El incumplimiento de las
disposiciones nacionales relativas a la entrada y estancia de los extranjeros. A pesar
de todo, los Estados miembros deberán garantizar que se respeten los derechos
humanos y las libertades fundamentales.
La Decisión 2004/573/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, se refiere a la
organización de vuelos conjuntos para la expulsión, desde el territorio de dos o más
Estados miembros, a nacionales de terceros países sobre los cuales hayan recaído
resoluciones de expulsión. En esta decisión se establece también la normativa
correspondiente. En concreto, se definen las tareas específicas de las autoridades
designadas por los Estados miembros para organizar vuelos conjuntos, así como las
tareas comunes de los Estados comunitarios participantes. El Estado miembro
participante deberá informar a la autoridad nacional del país comunitario organizador
de su intención de ser parte en el vuelo conjunto, indicando el número de nacionales
de terceros países que han de ser expulsados.
En la política de control se establece una clara diferencia entre la política de control de
entrada y la de permanencia. Los países receptores deben controlar no solamente la
entrada de los nacionales de terceros países en su entorno fronterizo sino también la
permanencia de los mismos en sus sociedades, cosa que resulta aún más complicada.
En lo referente a las políticas de control de entrada, ningún Estado democrático puede
lograr el pleno control de las personas que pueden cruzar sus fronteras es imposible
evitar un cierto nombre de inmigrantes clandestinos, ya sea que entren por lugares no
autorizados, bien por puntos fronterizos utilizando documentación falsa, o bien ocultos
en algún medio de transporte.
El propósito del Convenio de Schengen es la supresión de las fronteras interiores en la
Unión Europea, pero al mismo tiempo, tiene otro de naturaleza restrictiva y policial: el
fortalecimiento de las fronteras exteriores. No obstante, en Europa, lo que contribuye a
las dificultades de control de fronteras es, paradójicamente, el funcionamiento del
denominado sistema Schengen. No hay que olvidar el número de inmigrantes que
entran en la Unión Europea por países diferentes a aquellos en los cuales pretenden
establecerse.
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El régimen de control del cruce de las fronteras interiores y el de las fronteras
exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea deben ser desarrollados en
paralelo y de modo complementario, una vez establecido el objetivo de la libre
circulación de personas por todo el territorio de la Unión. De esta forma el mercado
interior adquiere una nueva lectura complementaria a la tradicional, ya que, en relación
con las personas, el espacio sin fronteras interiores del artículo 14 del TCE significa un
espacio sin controles de fronteras interiores para todo el mundo independientemente
de su nacionalidad. El TCE establece también la adopción de medidas que
establezcan las condiciones en que los nacionales de terceros países puedan viajar
libremente en el territorio de los Estados miembros durante un período no superior a
tres meses (artículo 62.3).
De acuerdo con el Código de Fronteras Schengen se entiende por “fronteras
exteriores” las fronteras terrestres de los Estados miembros (incluidas las fluviales,
lacustres y marítimas), así como los aeropuertos y puertos marítimos, fluviales y
lacustres de los Estados miembros, siempre que no sean fronteras interiores (artículo
2.2); nos hallamos, pues, ante un concepto negativo, que no puede entenderse sin el
concepto de fronteras interiores.
Por lo que respecta a los controles del paso por las fronteras exteriores, la situación es
diferente a la de las interiores. El Código de Fronteras Schengen establece que "las
fronteras exteriores solamente podrán cruzarse por los puntos fronterizos y durante las
horas de apertura establecidas" (artículo 4). Se entiende por paso fronterizo "todo
paso habilitado por las autoridades competentes para cruzar las fronteras exteriores"
(artículo 2.8). Evidentemente, cada Estado enumera taxativamente los lugares
habilitados para dicho paso, ya se trate de fronteras aéreas, marítimas o terrestres;
además, dicha enumeración o lista se actualiza siempre que es necesario.
En el control de flujos migratorios no basta con aplicar un control en las fronteras, sino
que debe ponerse en práctica políticas de control de permanencia. Hay que tener en
cuenta que la mayoría de inmigrantes irregulares entran legalmente en los países de
destino, y se convierten en irregulares cuando las circunstancias cambian; es decir,
muchos inmigran con permisos de estancia de corta duración, con visados de turista o
de estudiante, y cuando se quedan más del período permitido por estos visados se
convierten en irregulares.
Respecto a la aplicación de políticas de control, los Estados de la Unión Europea
deben tener presente que ninguna frontera es totalmente infranqueable, y que ninguna
regulación es inasequible a la vulneración.
Debemos referirnos, evidentemente, al derecho migratorio europeo en materia de
visados. El Reglamento 539/2001 —el Reglamento vigente es de 15 de marzo de
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2001; ha sido modificado en varias ocasiones. Las tres últimas revisiones se
produjeron mediante el Reglamento del Consejo CE 453/2003 , incluyendo a Ecuador
en la lista de Estados cuyos nacionales precisan visado; mediante el Reglamento CE
n.º 851/2005 y el Reglamento del Consejo CE n.º 1932/2006, incluyendo a Bolivia
entre los Estados cuyos nacionales necesitan visado (a partir del 1 de abril de 2007)—
y que establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la
obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países
cuyos nacionales están exentos de dicha obligación.
Conviene que nos detengamos en este Reglamento de visados:
- En su anexo I el Reglamento cita más de 120 Estados y tres entidades o autoridades
territoriales a cuyos nacionales se les exige visado; así, esta lista incluye desde a
Afganistán hasta a Zimbabue, pasado por Madagascar, Nigeria, Sudán o Uganda.
- En su anexo II constan los Estados y dos regiones administrativas especiales (Hong
Kong y Macao) a cuyos nacionales no se les exige visado; esta segunda lista incluye
a los candidatos a la Unión europea salvo Turquía (integrada en la primera lista) y,
además, recoge a los microestados europeos (Andorra, Mónaco, San Marino),
muchos Estados latinoamericanos, pequeños Estados insulares (Barbados, Bahamas,
Mauricio, Seychelles...), etc.
La exención de visado se admite siempre que la duración total de la estancia no sea
superior a los tres meses (artículo 1, párrafo 2); además es ésta una exención basada
en la reciprocidad y, por lo mismo, si uno de estos 43 Estados exige visado a los
ciudadanos de la Unión Europea, puede pasar de la lista de la exención a la primera
lista de exigencia de visado.
Para completar el panorama cabe recordar que los nacionales de Islandia, Noruega y
Liechtenstein tienen garantizada la libre circulación de personas como si estos
Estados fuesen miembros de la Unión Europea; esta garantía la ofrece el Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo. Lo mismo sucede con los nacionales de Suiza,
Estado con el cual la Unión Europea ha suscrito varios acuerdos y que participa
plenamente en la aplicación del acervo de Schengen.
Por último, podemos mencionar las exenciones que pueden establecerse para los
Estados miembros en el citado Reglamento; el artículo 4 permite aquellas exenciones
en cinco casos: 1) Titulares de pasaportes diplomáticos y otros pasaportes oficiales; 2)
titulares de salvoconductos expedidos por ciertas Organizaciones Internacionales
Intergubernamentales a sus funcionarios, 3) Tripulación civil de buques y aeronaves;
4) Tripulación y acompañantes de vuelos de asistencia y salvamento, y 5) Tripulación
civil de buques que operan en las vías fluviales internacionales.
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La exigencia de visado para cruzar las fronteras exteriores se ha completado con el
Reglamento del Consejo CE 2133/2004, de 13 de diciembre del 2004, sobre la
obligación para las autoridades competentes de los Estados miembros de proceder al
sellado sistemático de los documentos de viaje de los nacionales de terceros países
en el momento en que cruzan sus fronteras exteriores, por lo cual se modifican a tal
efecto las disposiciones del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen y el
Manual común. De este modo se controla todavía en mayor medida el paso de
fronteras exteriores de la Unión.
Por lo que respecta a las medidas en las fronteras exteriores, se pretende un control
sistemático de todas las personas que crucen estas fronteras “para salvaguardar la
seguridad interna y prevenir la inmigración ilegal”; de nuevo nos hallamos ante una
criminalización indirecta de la inmigración ilegal.
En este nivel se incluye la cooperación entre las policías de los Estados miembros de
la Unión Europea, que llegan en su caso a la “repatriación... de los nacionales de
terceros países que hayan entrado en el territorio Schengen sin autorización, si no
tienen derecho a estancia y si no existen obstáculos basados en razones humanitarias
o en disposiciones de derecho internacional imperativas“ (por ejemplo, la Convención
de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, el Convenio Europeo para la
protección de los derechos humanos).
En relación con esta cuestión, el desarrollo normativo condujo, por ejemplo, a la
adopción de una Declaración marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la
orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados
miembros; esta orden de detención europea tiene su aplicación en algunos casos
relacionados con la inmigración o que pueden incidir en ella, como el tráfico de seres
humanos, la ayuda a la entrada y residencia en situación ilegal, el racismo y la
xenofobia (artículo 2).
En esta materia resulta importante recordar que la Directiva del Consejo CE 2002/90/,
de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, circulación y
estancia irregulares, obliga a los Estados miembros a sancionar en sus ordenamientos
internos a cualquier persona que intencionadamente ayude a un extranjero a entrar en
el territorio de los Estados miembros o a transitar por él violando sus derechos
internos; asimismo, los obliga a sancionar a las personas que intencionadamente y
con ánimo de lucro ayuden a un extranjero a permanecer de forma ilegal en territorio
de un Estado miembro.
Por otra parte, los Estados miembros intercambian con frecuencia datos sobre los
visados; esta exigencia deriva directamente del Reglamento del Parlamento Europeo y
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del Consejo CE n.º 767/2008, de 9 de julio de 2008, sobre el Sistema de Información
de Visados (VIS) y el intercambio de datos sobre visados de corta duración entre los
Estados miembros (Reglamento VIS). Por su parte, el Reglamento del Parlamento
Europeo y del Consejo CE n.º 81/2009, de 14 de enero de 2009, por el cual se
modifica el Reglamento CE n.º 562/2006 en lo relativo al Sistema de Información de
Visados (VIS) en el marco del Código de Fronteras Schengen, afecta a dicho Código
sobre todo en su artículo 7, por intentar evitar la falsificación de documentos,
potenciando el Sistema de Información de Visados.
B) LAS POLÍTICAS DE INTEGRACIÓN
En Europa las experiencias positivas de integración de la población extranjera en las
sociedades de los Estados miembros coexisten con otras de segregación,
discriminación, exclusión social y xenofobia. Las políticas de integración se enfrentan a
importantes dificultades cuyo origen está en el contexto histórico y en la existencia de
destacadas reticencias, en los países de destino, a la plena incorporación de los
inmigrantes en sus sociedades.
Al proyectar las políticas de integración, las instituciones comunitarias deberían tener
en cuenta que la integración depende más de características estructurales propias de
las distintas sociedades receptoras que de las políticas que las promueven. Al plantear
la política de integración en la Unión Europea se puede correr el riesgo de incurrir en
una generalización abusiva, dado que se presentan las realidades específicas que hay
en cada país y que están influenciadas por tradiciones históricas, estructuras políticas
y culturas cívicas diferentes; por tanto, es imprescindible en todo momento considerar
esta extraordinaria diversidad. Para poder llegar tanto a la integración como a la
cohesión social de los diferentes Estados miembros deben gestionarse de forma
adecuada las diversas realidades multiculturales. Es imprescindible desarrollar un
diálogo intercultural constructivo.
Con todo, determinados ámbitos de la integración exigen una mayor armonización
legislativa a nivel comunitario; en este sentido debemos mencionar tres aspectos que
son fundamentales a la hora de abordar la integración de los inmigrantes en los
Estados miembros: la reagrupación familiar, los nacionales de terceros países
residentes de larga duración y la incorporación al mercado laboral de la mano de obra
extranjera.
La reagrupación familiar facilita la integración de los nacionales de terceros países en
los países receptores y representa uno de los principales canales de admisión de
extranjeros a la Unión Europea, pero se caracteriza por la discrecionalidad con que
deja a los países comunitarios por lo que respecta a su legislación. La reagrupación
familiar es un derecho reconocido por instrumentos jurídicos internacionales; en
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concreto, está establecida en el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950. En la Unión Europea, la
Legislación Comunitaria cuenta con la Directiva del Consejo CE 2003/86/, de 22 de
septiembre de 2003, sobre el Derecho a la Reagrupación Familiar. En esta Directiva
se estipulan las condiciones que deben cumplir los nacionales de terceros países que
residen legalmente en el territorio de los Estados miembros para tener derecho a la
reagrupación familiar. La discrecionalidad existente en la Unión Europea con respecto
a la regulación de la reagrupación familiar se pone de manifiesto en los siguientes
aspectos:
a) En primer lugar, la propia Directiva establece que “es aplicable sin perjuicio de las
posibles condiciones más favorables reconocidas por las legislaciones nacionales de
los países miembros”.
b) En segundo lugar, esta Directiva establece que se puedan beneficiar de la
reagrupación familiar: 1) el cónyuge interesado [El matrimonio polígamo no está
reconocido, solamente una esposa podrá beneficiarse del derecho de reagrupación.
Asimismo, se excluye de este derecho a los hijos de las esposas que no han sido
admitidas en el país receptor, a menos que el interés del menor lo exija (en aplicación
del Convenio sobre los Derechos del Niño de 1989), y 2) los hijos menores de la
pareja (que no estén casados). Por otra parte, pone de relieve que son los Estados
miembros los que pueden adoptar libremente disposiciones que permitan la
reagrupación familiar de los ascendientes en línea directa y de primer grado, hijos
mayores de edad solteros; y de los cohabitantes no casados.
c) En tercer lugar, cabe destacar dos aspectos que conceden un amplio margen de
maniobra a los Estados comunitarios:
I. Por un lado, la entrada y estancia de un miembro de la familia se podrá denegar por
razones de orden público, de seguridad interior y de sanidad. Por estas mismas
razones se podrá justificar que la retirada o la no renovación de un permiso que ya
haya sido concedido.
II. Por otro lado, puede exigirse al interesado que con anterioridad a la reagrupación
familiar: 1) disponga de un alojamiento que se ajuste a las normas generales de
seguridad y salubridad, un seguro de enfermedad y unos recursos estables para cubrir
sus propias necesidades y las de los miembros de su familia sin tener que recurrir al
sistema de asistencia social del Estado miembro receptor; 2) que adopte las normas
de integración establecidas en el país de acogida; y 3) que permanezca durante un
período mínimo en el Estado comunitario receptor.
En lo referente a los nacionales de terceros países residentes de larga duración, si
bien se considera que la integración de los inmigrantes de larga duración no es
solamente un aspecto esencial de toda política de inmigración coherente, sino que los
derechos fundamentales deben ser elementos del estatuto de Residente de Larga
Duración, la realidad es la presencia de medidas legislativas promovidas por las
Instituciones Comunitarias, que pudieran dar lugar a lesiones al principio de no
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discriminación si se considera la teórica voluntad de llegar a la equiparación de los
inmigrantes que son residentes de larga duración con los nacionales de los Estados
miembros que ejercen la libre circulación.
La Unión Europea concede un Estatus Europeo de Residente de Larga Duración a los
nacionales de terceros países que se encuentren en situación de estancia legal en
territorio de los Estados miembros siempre que ésta no haya sido interrumpida durante
cinco años (Directiva del Consejo CE 2003/109/, de 25 de noviembre de 2003, relativa
al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración).
La Directiva comunitaria relativa al Estatuto establece que los inmigrantes, después de
haber adquirido el estatuto de residente de larga duración, tienen derecho a toda una
serie de prestaciones en las mismas condiciones que los nacionales, en concreto a: a)
la educación y la formación profesional, así como al reconocimiento de títulos; b) la
protección social (subsidios familiares, pensiones de jubilación); c) la asistencia
sanitaria; d) las normas de trabajo (descanso semanal, vacaciones anuales, salario,
condiciones de despido...); e) la libertad de asociación, afiliación y participación en
organizaciones de trabajadores o empresarios; f) libre acceso al conjunto del territorio
de todo el Estado miembro. No obstante, esta misma Directiva dice que un Estado
miembro podrá restringir la igualdad de trato respecto a dos prestaciones. En primer
lugar, por lo que respecta a la ayuda y protección social, ya que los países
comunitarios podrán limitar esta igualdad en lo relativo a las prestaciones esenciales; y
en segundo lugar, en relación con el ámbito de acceso al trabajo y a la educación (por
ejemplo, exigiendo el reconocimiento adecuado de la lengua).
En la Unión Europea, una persona nacional de un tercer país para poder obtener el
Estatuto de Residente de Larga Duración deberá proporcionar necesariamente
pruebas de que dispone, tanto para sí mismo como para su familia (en el caso de que
estuviera a su cargo), de recursos estables y suficientes para cubrir sus necesidades
sin recurrir al sistema de ayuda social del Estado miembro, y además, de un seguro de
enfermedad. Asimismo, los Estados miembros podrán exigir a los inmigrantes que
cumplan determinados requisitos de integración (como el conocimiento suficiente de la
lengua nacional del país receptor).
Por otra parte, deben considerarse tres cláusulas: en primer lugar, los países
comunitarios tienen la potestad de rechazar la expedición del estatuto por razones de
orden o seguridad pública. En segundo lugar, hay razones que justifican la retirada del
estatuto que se especifican en esta Directiva (entre ellas, la ausencia del territorio de
la Comunidad Europea durante más de doce meses consecutivos). En tercer lugar, si
bien se establece que la persona que posea el Estatuto estará protegida contra toda
decisión de expulsión, un comportamiento que constituya una amenaza
suficientemente grave para el orden público o la seguridad del país podrá justificar una
15
decisión de expulsión. Los Estados miembros son libres de ampliar la lista de los
ámbitos en los que concederán el mismo trato y las mismas prestaciones tanto a los
inmigrantes residentes de larga duración como a sus nacionales. Cualquier país
comunitario puede expedir un permiso de residencia permanente en condiciones más
favorables que las previstas por la Directiva.
El permiso de residencia otorgado por un Estado miembro no dará acceso al derecho
de residencia de larga duración en otros Estados comunitarios. No obstante, un
nacional de un tercer país residente de larga duración en un Estado miembro podrá
tener el derecho de residencia en otro comunitario durante un período superior a tres
meses si cumple determinadas condiciones y, en especial, el requisito de ejercer una
actividad económica, estudiar o mejorar su formación profesional. El segundo Estado
miembro podrá rechazar la estancia solamente en caso de una amenaza para el orden
público, la seguridad o la salud públicas.
En cuanto a la incorporación de los inmigrantes en el mercado laboral, si bien las
Instituciones Comunitarias proclaman que la Estrategia Europea para el Trabajo
proporciona el marco fundamental para la integración de los inmigrantes en el
mercado laboral, cabe señalar que en el ámbito de la Unión Europea es necesario
erradicar las discriminaciones en el mercado laboral, fomentar la contratación de
inmigrantes y dar apoyo a los nacionales de terceros países en la creación de
empresas.
Las instituciones europeas deben promover la aplicación de políticas de integración de
los inmigrantes en el mercado de trabajo de los Estados miembros, y efectuar un
seguimiento del impacto de las reformas llevadas a cabo para alcanzar la integración
de los extranjeros en los mercados laborales. Al mismo tiempo, es importante facilitar
el reconocimiento del nivel académico y de especialización de los nacionales de
terceros Estados en los países receptores.
Debe tenerse en cuenta que en el momento actual, la Unión Europea simplemente
brinda facilidades para la entrada a dos grupos de inmigrantes: por un lado, a los
extranjeros altamente cualificados, hecho que se puso de manifiesto en la cumbre de
Bruselas de diciembre de 2007 al proponer la “tarjeta azul”, y por otro lado, a los
estudiantes, al reconocer que se inscribe en un contexto de enriquecimiento recíproco
tanto para los países de origen como para los receptores y que contribuyen a una
mejor comprensión de las culturas.
No debemos olvidar el especial interés que se presta a la inmigración temporal dentro
del marco comunitario, ya que es considera que cumple la finalidad de cubrir
necesidades laborales que se estiman transitorias; es destacable a este respecto el
proyecto de inmigración circular, que recibió un importante impulso en el Consejo
Europeo de diciembre de 2007.
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En la Unión Europea, por lo que respecta a la integración, se destacan los siguientes
acontecimientos:
a) En primer lugar, el Consejo Europeo de junio de 2003, a petición del Consejo de
Justicia y Asuntos de Interior, propuso a la Comisión la elaboración de un informe
anual sobre migración e integración. El resultado fue la Comunicación sobre
Migración, Integración y Trabajo.
b) En segundo lugar, la publicación de la primera edición del Manual sobre la
Integración para responsables de la formulación de políticas y profesionales el
noviembre de 2004.
c) En tercer lugar, El Programa de La Haya, adoptado por el Consejo Europeo de
noviembre de 2004, en el cual se destaca la necesidad de una mayor coordinación
entre las políticas de integración de los Estados miembros y las iniciativas de la Unión
Europea en este ámbito.
d) En cuarto lugar, la aprobación por el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior, de
19 de noviembre de 2004, de unos Principios Básicos Comunes cuya finalidad es
instaurar un marco europeo coherente en materia de integración de los nacionales de
terceros países.
Asimismo, en el ámbito de integración de la Unión Europea deben destacarse dos
iniciativas: por un lado, la creación del Observatorio Europeo del Racismo y la
Xenofobia, con la finalidad de proporcionar información y datos objetivos, fiables y
comparables a nivel comunitario sobre racismo, xenofobia y antisemitismo, para que
las Instituciones Europeas puedan tomar medidas y poner en marcha actuaciones
contra estos fenómenos; y por otro, el establecimiento de un Fondo Europeo para la
financiación de proyectos de integración de nacionales de terceros países en situación
regular.
La Comisión argumenta que uno de los principales objetivos de la Unión Europea es
reforzar la integración de los nacionales de terceros países que residan legalmente en
los Estados miembros, y subraya que llegar a la integración supone llevar a cabo un
trabajo tanto a nivel nacional como a nivel comunitario.
La Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 1 de septiembre de
2005, “Programa Común para la Integración de los nacionales de terceros países en la
Unión Europea” pone de manifiesto que “la integración es un proceso bidireccional y
dinámico, de ajuste mutuo por parte de todos los inmigrantes y residentes de los
Estados miembros”, y también destaca que “el trabajo constituye una parte
fundamental del proceso de integración”.
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A pesar de todo, deben tenerse presente los escasos avances realizados en
integración si se compara con otros objetivos planteados en Tampere, tales como el
control de los flujos migratorios o la lucha contra la migración irregular. En el ámbito
comunitario se aprecia un número considerable de iniciativas cuya finalidad es
erradicar los flujos migratorios irregulares y, de un modo opuesto, una cifra muy
reducida de propuestas destinadas a fomentar la integración de los nacionales de
terceros Estados dentro de las sociedades de acogida.
Un déficit de integración tiene mucho que ver con lo que se denomina el vínculo entre
inmigración e integración, es decir con el hecho de que la integración dependa mucho
de cómo se produzca la inmigración; que una y otra no son esferas aisladas.
La integración de los nacionales de terceros países es un aspecto primordial de toda
política coherente de inmigración. La entrada de extranjeros puede dar lugar a la
integración asimilada, cosa que supone la fusión entre diferentes grupos sociales, o
por el contrario, al establecimiento de grupos étnicos como una unidad social propia en
el ámbito de la sociedad receptora.
C) DESARROLLO DE UNA POLÍTICA COMÚN DE ASILO, REFUGIO y
PROTECCIÓN TEMPORAL
La actividad de la Unión Europea en la creación de un sistema europeo común de
asilo, refugio y protección temporal se ha focalizado, en la práctica, en la adopción de
los mínimos estándares comunes para permitir la coordinación de los aspectos de
procedimiento. Las realizaciones más significativas han sido la elaboración y la
adopción de actos que establezcan los requisitos y los mínimos criterios de actuación
que convengan a los beneficiarios de las diferentes formas de protección o que
determinen la competencia para conocer las solicitudes presentadas. Así se han
comenzado a concretar varios aspectos materiales respecto a la figura del asilo,
especialmente mediante la Directiva del Consejo 2003/9, de 27 de enero de 2003,
donde se definen los requisitos mínimos comunes para la recepción de solicitudes de
asilo en los Estados miembros, y que presta especial atención a la situación de los
menores de edad; el Reglamento del Consejo 343/2003, de 18 de febrero de 2003,
mediante el cual se establecen los criterios y mecanismos de determinación del
Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo que haya sido
presentada en un Estado miembro. En este apartado debería incluirse también la
implementación del sistema Eurodac, de referencia en la comparación de las
impresiones dactilares de los solicitantes de asilo, que fue plenamente efectivo a partir
del 15 de enero de 2003, cuando entró en vigor el Reglamento que lo regula. También
empiezan a coordinarse los requisitos en el ámbito de los refugiados, y entre los actos
adoptados cabe reseñar que, mediante la Directiva del Consejo 2005/85, de 1 de
diciembre de 2005, se ha llegado al acuerdo sobre normas mínimas para conceder o
18
retirar el estatuto de refugiado. Asimismo encontramos reglas relativas a las personas
que necesitan protección internacional; especialmente significativas son la Directiva
del Consejo 2004/83, de 29 de abril del 2004, mediante la cual se establecen las
normas mínimas sobre los requisitos y el estatuto al que pueden optar ciudadanos de
terceros países y personas apátridas para poder ser refugiados o beneficiarios de
otros tipos de protección internacional, y la Directiva del Consejo 2001/55, de 20 de
julio de 2001 relativa a las normas mínimas para la concesión de protección temporal
en caso de afluencia masiva de personas desplazadas así como las medidas de
fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a estas
personas y asumir las consecuencias de su acogida.
Por tanto, se supone que nos encontramos en posición de pasar a una segunda fase
que pueda conducir a la instauración de un procedimiento común de asilo y de un
estatuto uniforme o equivalente. También cabe señalar que, en principio, la voluntad
expresada por la Comisión es crear antes de finales de 2010, un Sistema Europeo
Común de asilo que comprenda el establecimiento de un procedimiento común para la
solicitud de asilo y un estatuto uniforme válido en todo el territorio de la Unión
Europea. En todo caso, la ausencia de una política de inmigración de carácter
económico clara comporta una sobre utilización del procedimiento de asilo por parte
del nacional del tercer Estado como alternativa a la migración económica.
D) POLÍTICAS DE LUCHA CONTRA LA INMIGRACIÓN ILEGAL
En el entorno comunitario, la lucha contra la inmigración ha sido siempre una prioridad.
En la cumbre de Bruselas celebrada en diciembre de 2007 se propusieron dos
objetivos: por un lado, los veintisiete Estados instaron al Parlamento Europeo que
aumentara las sanciones a empresas o personas que diesen trabajo a extranjeros con
residencia irregular; y por un otro lado, los jefes de Estado y de gobierno de la Unión
Europea dieron su aceptación a la propuesta sobre una política común de retorno de
inmigrantes. Esta normativa tiene como objetivo unificar las diferentes legislaciones de
los Estados miembros por lo que respecta al retorno de los nacionales de terceros
países que residen allí ilegalmente.
Los ejes de esta lucha se articulan todavía entorno a la detección y la expulsión de los
inmigrantes irregulares y no contra los que generan irregularidad como mafias y
organizaciones implicadas en la migración clandestina y que obtienen enormes
ganancias. Al mismo tiempo resulta evidente tanto la dificultad de asegurar la
expulsión de inmigrantes, como que esta expulsión no es posible de un modo
suficientemente masivo como para compensar las entradas irregulares. Por otra parte,
la oferta laboral en la economía sumergida constituye un incentivo para la inmigración
irregular.
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Hoy en día en el entorno comunitario se concede un valor primordial a los Acuerdos de
Readmisión con los países de origen. Estos son acuerdos bilaterales entre la Unión
Europea y un tercer país diseñados para facilitar la expulsión de los inmigrantes
ilegales; en ellos se introduce la obligación para el tercer Estado signatario de
readmitir sin formalidades tanto a sus propios nacionales como a aquellos extranjeros
que procedan de sus fronteras. Los países comunitarios han tratado de hacer frente al
destacado grupo de inmigrantes clandestinos que trabajan de forma ilegal en sus
mercados laborales mediante la aplicación de procesos de regularización; debe
destacarse que desde mediados de los años noventa la puesta en práctica de
regularizaciones por parte de los Estados miembros se ha incrementado.
E) ÚLTIMAS EVOLUCIONES DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO
(DIRECTIVA DE RETORNO, DIRECTIVA DE SANCIONES a los EMPRESARIOS y
DIRECTIVA DE LA TARJETA AZUL (BLUE CARD)
Ahora veremos la evolución más reciente del Derecho Migratorio Europeo, configurada
esencialmente por tres Directivas: la Directiva de Retorno, la Directiva de Sanciones a
los Empresarios y la Directiva de la Tarjeta Azul.
a) La Directiva de Retorno
Hablaremos ahora de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo CE 2008/115,
de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes a los
Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación
irregular. El objetivo de esta Directiva es conseguir el retorno de los nacionales de
terceros países en situación irregular. De acuerdo con el artículo 3, “situación irregular”
es la presencia dentro del territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer
país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en
el artículo 5 del Código de Fronteras Schengen y otras condiciones de entrada,
estancia o residencia en aquél Estado miembro.
El mismo artículo 3 define el “retorno” como “el proceso de regreso de un nacional de
un tercer país, ya sea por acatamiento voluntario de una obligación de retorno, ya sea
de forma forzosa a: a) su país de origen, o b) a un país de tránsito de acuerdo con
acuerdos de readmisión comunitarios o bilaterales o de otro tipos, o c) a otro tercer
país al cual el nacional de un tercer país decida tornar voluntariamente y en el cual sea
admitido”.
Son los Estados miembros los que se encargan de adoptar la decisión de retorno,
tanto para los extranjeros que se encuentren en situación irregular en otro Estado
miembro diferente del que decide como para quienes se encuentren en situación
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irregular en el territorio del Estado decidido. La Decisión de retorno dará un primer
plazo de entre 7 y 30 días para la “salida voluntaria”. De acuerdo con el artículo 3
“salida voluntaria” es el cumplimiento de la obligación de retorno dentro del plazo fijado
a tal efecto por la decisión de retorno. Si no se produce la salida “voluntaria”, los
Estados miembros procederán a la expulsión mediante un acto ”de naturaleza
administrativa o judicial por el cual se ordene la expulsión”. Pueden ser ”retornados” y
“expulsados” los menores extranjeros no acompañados, para poder ser entregados a
su familia, a su tutor o a los ”servicios de recepción adecuados en el Estado de
retorno” (artículo 10). Dictada una decisión de retorno, se establecerá una prohibición
de entrada: “La duración de la prohibición de entrada se determinará con la oportuna
consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio,
su vigencia no excederá de cinco años. No obstante, podrá exceder de cinco años si el
nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la
seguridad pública o la seguridad nacional”. Si pasamos a las garantías
procedimentales, las decisiones deben dictarse por escrito, con fundamentos de hecho
y de derecho. También se regula a la vez el internamiento de extranjeros “a efectos de
expulsión”; la duración del internamiento, por regla general, será de un máximo de seis
meses (artículo 15.5). Pero esto no acaba aquí, ya que de acuerdo con la propia
Directiva: “Los Estados miembros solamente podrán prorrogar el plazo previsto en el
párrafo 5 por un período limitado no superior a doce meses más, de acuerdo con la
legislación nacional; en los casos en que, a pesar de haber desplegado por su parte
todos los esfuerzos razonables, se pueda presumir que la operación de expulsión se
prolongará a causa de: a) la falta de cooperación judicial del nacional del tercer país
de que se trate, o b) dilaciones por parte de terceros países en la obtención de la
documentación necesaria”. De acuerdo con la Directiva, el internamiento se producirá
por norma general “en centros de internamiento especializados. En los casos en que
un Estado miembro no pueda proporcionar alojamiento en un centro de internamiento
especializado y deba recurrirse a un centre penitenciario, los nacionales de terceros
países que estén sujetos a internamiento estarán separados de los presos ordinarios”.
b) Directiva sobre sanciones a los empresarios que contraten a personas en situación
irregular
El artículo 1 define el objeto y el ámbito de aplicación en los siguientes términos: “La
presente Directiva prohíbe la ocupación de nacionales de terceros países que se
encuentren en situación irregular con la finalidad de combatir la inmigración
clandestina. A tal efecto, establece unas normas mínimas sobre sanciones y medidas
aplicables en los Estados miembros a los empresarios que no respeten esta
prohibición”. Entre las definiciones (artículo 2) sobresalen las de “ocupación ilegal” (la
contratación de un nacional de un tercer país en situación irregular), “empresario”
(toda persona física o entidad jurídica, incluidas las agencias de trabajo temporal, para
la cual o bajo cuya dirección o supervisión se ejerza el trabajo) y “subcontratista” (toda
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persona física o entidad jurídica a quien se conceda la ejecución parcial o total de las
obligaciones contempladas en un contrato preexistente).
c) Directiva de la Tarjeta Azul
Esta Directiva tiene por objeto convertir la Unión Europea en un destino atractivo, así
como responder a las necesidades de mano de obra cualificada y específica
requeridas, demostrada por una calificación profesional superior. Define después
"calificación profesional superior" como la obtenida mediante un título de enseñaza
superior o mediante cinco años de experiencia profesional comparable a la enseñanza
superior. Los nacionales de terceros países que cumplan las condiciones previstas por
la Directiva podrán adquirir una ”Tarjeta Azul”; esto conlleva importantes ventajas,
sobre todo las siguientes: 1) se flexibiliza su régimen de admisión en el territorio de un
Estado miembro (artículo 5); por lo que esta tarjeta les permite entrar, salir, volver a
entrar y permanecer en el territorio del Estado miembro que se lo haya expedido
(artículo 7); se les expide la “Tarjeta Azul” UE (Blue Card), con una validez que de 1 a
4 años (artículo 7); los dos primeros años los poseedores de la “Tarjeta Azul” acceden
solamente a las actividades de trabajo remunerado indicadas por la propia tarjeta; se
beneficiarán de la igualdad de trato en lo que respecta a las condiciones de trabajo,
salario y despido, así como a la sanidad, la seguridad en el trabajo, la libertad de
asociación, el acceso a la educación y a la formación profesional, reconocimiento de
diplomas, pensiones por vejez...; 2) se flexibiliza la reagrupación familiar: por ejemplo,
el artículo 15.2 estipula: "la reagrupación familiar no estará supeditada al requisito de
que el titular de la tarjeta azul UE tenga unas perspectivas razonables de obtener el
derecho de residencia permanente ni de que haya cumplido un período mínimo de
residencia"; 3) se les facilita la consecución del estatuto de residentes de larga
duración (artículo 17).