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Fiscal especial extranjeriaTRANSCRIPT
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ALGUNAS CUESTIONES PRÁCTICAS SOBRE LA APLICACIÓN DEL
PROTOCOLO DE MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS
Luis Lafont Nicuesa
Fiscal adscrito al Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería
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RESUMEN
El 22 de julio de 2014 la Fiscalía General del Estado y diversos ministerios
aprobaron el Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los
Menores Extranjeros No Acompañados (PMMENA).La presente ponencia pretende
analizar sucintamente aquellos aspectos que pueden presentar mayores dificultades
interpretativas así como describir algunas conductas que representan malas prácticas
al entrar en contradicción directa con las previsiones del Protocolo.
El trabajo incide en la necesidad de motivar las dudas sobre la minoría de
edad; la importancia de la reseña y el cotejo con el Registro como pasos básicos e
imprescindibles para poder autorizar las pruebas médicas de determinación de edad;
que el Ministerio Fiscal es la única institución que fuera del ámbito penal puede
autorizar dichas pruebas ; el tratamiento que debe darse a los documentos extranjeros
que se aporten con una fecha de nacimiento y las circunstancias que permiten dudar
del mismo; la intervención no obligatoria pero si conveniente del médico forense en las
pruebas médicas y la necesidad de homogeneizar el contenido del Decreto del Fiscal
que resuelve el expediente que debe aportar una información suficiente sobre todos los
pasos seguidos en el expediente. También se ofrecen unas pautas de coordinación en
esta materia entre los fiscales de menores y extranjería y los fiscales territoriales con la
Unidad de Extranjería de la Fiscalía General del Estado.
SUMARIO.:1. ESQUEMA BÁSICO. 2. LA LOCALIZACIÓN DEL MENOR 3.
DEBER DE RESEÑAR Y COTEJAR EL REGISTRO4. INICIO DEL EXPEDIENTE
5.VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO EXTRANJERO.6.LAS
PRUEBAS MÉDICAS.EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.7.FINALIZACIÓN
DEL EXPEDIENTE.EL DECRETO DE RESOLUCIÓN DEL FISCAL.8. ALGUNOS
ASPECTOS DE COORDINACIÓN EN FISCALÍA.
1. ESQUEMA BÁSICO
Los trámites que el Protocolo prevé para el expediente de determinación de edad
pueden sistematizarse de la siguiente forma:
1.1. La localización del menor
Resulta fundamental que el Cuerpo Nacional de Policía (CNP) sea informado de
la localización del menor por la institución que encuentre o ante la que dicho menor se
presente1 .Otras comunicaciones que deben hacerse de dicha localización son al Fiscal y
a la Delegación o Subdelegación de Gobierno.
1.2. Reseña y Registro
Son los primeros trámites que deben practicarse, haya o no dudas sobre la
minoría de edad y por tanto expediente de determinación de edad y esté o no
documentado el interesado.
A. Reseña del menor: Las acciones nucleares son la toma de huella y
fotografía.
1 Normalmente, si no es localizado por el CNP, lo hace la Guardia Civil, la Policía autonómica, la local o
los servicios de protección.
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B. Cotejo y grabación del menor en el Registro.
Estos pasos deben darse siempre se dude o no de la minoría de edad.
1.3. Expediente de determinación de edad
1.3.1. Inicio
- Una institución plantea al Fiscal dudas sobre la minoría de edad.
También el Fiscal puede dudar en cuyo caso el expediente se incoa de
oficio y el Fiscal asume simultáneamente las funciones de promotor y
director del expediente.
- Decreto de incoación: el Fiscal pondera este Decreto las dudas
planteadas. Decide si las acepta, pide aclaraciones al solicitante si la
información es insuficiente y establece, en su caso, las diligencias que
deben practicarse. Estas serán normalmente la realización de pruebas
médicas. El Protocolo prevé además la posible comparecencia del
interesado ante el Fiscal.
1.3.2. Tramitación
-Acuerdo del Fiscal de realización de pruebas médicas.
-Consentimiento informado. Consta de dos trámites:
-Ante la Policía Nacional: Puede ser antes o
después del Acuerdo de autorización de
pruebas.
-Ante el Facultativo competente.
-Si se niega, el interesado es trasladado al Fiscal que le toma declaración
sobre las razones de la negativa.
1.3.3. Resolución y actuaciones posteriores
- Decreto de Resolución: puede ser de minoría, mayoría o archivo por
abandono del centro sin que hayan llegado a realizarse las pruebas
médicas.
- Notificación al interesado, CNP, Servicios de Protección (SP) y
Delegación o Subdelegación de Gobierno.
- Posible revisión de oficio o a petición de quien tenga un interés
legítimo. Resolución de la petición y notificación.
2. LA LOCALIZACIÓN DEL MENOR
2.1. Comunicación de la localización del supuesto menor
En la práctica ocurre en ocasiones que no consta que localizaciones realizadas por
Policía autonómica (PA) se comuniquen al CNP con lo que no existe posibilidad alguna
de cotejar el Registro.
El Protocolo parte de un deber universal de comunicar la localización del
interesado, entre otras instituciones, al CNP “Cualquier autoridad, institución o entidad
local o autonómica, que localice, acoja o reciba a un menor extranjero lo comunicará a
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la mayor brevedad a la correspondiente Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras
del CNP, así como a la correspondiente Delegación o Subdelegación del Gobierno y al
Ministerio Fiscal”.
De no producirse dicha comunicación por parte de la PA, entiendo que es el Fiscal el
que debe realizarla o debe dar las instrucciones a la PA para que la realice al ser el
coordinador del RMENA. También por aplicación analógica de su función de garante
de comunicación de la reseña entre la PA y el CNP que, como veremos, establece el
Protocolo.
2.2. La localización del menor en el aeropuerto
La localización del menor en el aeropuerto cuando intenta entrar en España ha
planteado algunos problemas de los que pueden extraerse varias conclusiones:
2.2.1. La entrada del menor por el aeropuerto no exige autorización específica
del Fiscal
La Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2013, sobre la
situación de los menores no acompañados en la UE establece que no se puede negar a
ningún niño el acceso al territorio de la UE e insiste en que los Estados miembros
cumplan los compromisos internacionales y europeos aplicables a los niños en sus
respectivas jurisdicciones sin imponer restricciones arbitrarias; recuerda que no se
debería enviar de vuelta a ningún niño mediante un procedimiento sumario en la
frontera de un Estado miembro. Dicha Resolución es una plasmación de la doctrina que
en esta materia había consagrado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
en su Sentencia de 12 de octubre de 2006 (caso Mubilanzila Mayekaan y Kaniki
Mitunga contra Bélgica), no discutiéndose que la autoridad de fronteras
automáticamente debe permitir el ingreso del menor en España y asegurar su traslado y
atención inmediata en un centro de protección.
El problema se plantea ante la exigencia de que dicha entrada debe estar avalada
por una autorización del Fiscal. El PMMNA no establece ni se desprende directa o
indirectamente de su contenido que Fiscal deba autorizar específicamente la entrada en
España del menor extranjero y su traslado a un centro de protección
Únicamente y en circunstancias excepcionales en que concurran indicios de que
el menor sea víctima de un delito, el Protocolo prevé que el Fiscal debe gestionar el
concreto centro de protección al que irá, ponderando si debe recibir un tratamiento de
protección especializado a sus circunstancias como víctima.
Por tanto, si el interesado es claramente menor o se duda de que lo sea, la Policía
debe permitir la entrada del menor en España, reseñarlo, grabarlo en el Registro y
comunicar su localización al Fiscal.
Si se duda de la minoría de edad el Fiscal interviene a los efectos de disponer la
determinación de la edad en el marco del art.35.3 de la Ley de Extranjería, art.48.2 de
la. Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección
subsidiaria o art.12.4 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de
protección de la infancia y la adolescencia.
2.2.2. Si el interesado está en posesión de un documento falso debe ser puesto
a disposición del Juez de Instrucción
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Es frecuente que el supuesto menor sea interceptado en el aeropuerto en
posesión de un documento falso y sea trasladado al Fiscal para que autorice la
realización de las pruebas médicas.
Ello es incorrecto. En el caso de que existan indicios de falsedad sobre el
documento resulta de aplicación la siguiente previsión del Protocolo que impone el
traslado del interesado al Juzgado de Instrucción Señala “3. Si el detenido fuera un
extranjero cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad será
conducido ante el Juzgado de Instrucción competente a los efectos de aplicación del
artículo 375 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
…
En caso de que el extranjero sea portador de un documento falsificado al haber sido
manipulado de manera manual o química para alterar los datos del documento original
emitido por las autoridades extranjeras, se procederá de la manera prevista en el
Capítulo III, apartado tercero, 3 del presente Protocolo, poniéndose al afectado a
disposición del Juez de Instrucción competente”.
No resultan admisibles, argumentos esgrimidos en algún caso para atraer la
competencia del Fiscal, como que en las zonas de transito de los aeropuertos no se
puede cometer el delito de falsedad. Tal paraíso para la comisión del delito de falsedad
carece de cualquier aval directo o indirecto en nuestro ordenamiento jurídico.
Aunque me haya centrado en el aeropuerto porque es donde los supuestos
ocurren con mayor frecuencia, lo expuesto en este apartado es aplicable a cualquier
supuesto de localización del supuesto menor con documentos falsos. El mismo debe ser
puesto a disposición del Juez y no del Fiscal.
3. DEBER DE RESEÑAR Y COTEJAR EL REGISTRO
El eje prioritario sobre el que gira el sistema es que el menor sea reseñado2y se
coteje con el RMENA. Hay que hacerlo siempre, esté o no documentado el interesado y
haya o no dudas sobre la minoría de edad3.Como veremos el que se hayan dado estos
pasos es un presupuesto inexcusable para, en el caso de que se dude de la minoría de
edad, plantearse avanzar en el expediente autorizando la realización de pruebas
médicas.
4. INICIO DEL EXPEDIENTE DE DETERMINACIÓN DE EDAD
4.1. Necesidad de que el solicitante justifique las dudas que pueda tener
sobre la minoría de edad
Establece el PMMNA “Las peticiones de incoación del expediente deberán ir
acompañadas de una exposición razonada en la que se relacionen las circunstancias de
la localización del afectado, motivos que hacen dudar sobre su minoría de edad, y, en
caso de existir documentación genuina del menor expedida por autoridades
extranjeras, los concretos indicios de sospecha sobre su fiabilidad y verosimilitud”.
2 En particular la toma de la huella. Ello evitará confusiones con otras identidades en la consulta
que la Policía Nacional haga al RMENA. 3 Es un error entender que la reseña y el cotejo sólo proceden si se duda de la minoría de edad.
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Si el solicitante no justifica sus dudas o las mismas son insuficientes el Fiscal
puede requerir al solicitante para que subsane dichos defectos4 o puede hacer uso de la
opción prevista en el Protocolo “C) El menor será trasladado a presencia del Ministerio
Fiscal antes de proceder a ordenar la práctica de las pruebas médicas cuando así lo
disponga el Fiscal tras valorar la información recibida por las fuerzas policiales”.
4.2. Las dudas deben ser sobre si el afectado es mayor o menor y no sobre la
edad concreta
El expediente gira en torno a la determinación de la mayoría o minoría de edad
ante la existencia de dudas razonables sobre ello y no sobre la fijación de la edad
concreta de alguien que nadie cuestiona que sea menor.
En algunas ocasiones y aunque no existan dudas de que son menores, los SP
solicitan del Fiscal la activación de los expedientes de determinación de edad para fijar
la edad concreta del interesado. La precisa fijación de la edad del menor es un elemento
clave5 pero su determinación, al no existir incertidumbre sobre la minoría de edad,
corresponde a su tutor y no al Fiscal.
Cuando no se duda de la minoría de edad, la realización de las pruebas médicas
que se realicen para determinar la edad concreta corresponde a los SP. La Circular de la
Fiscalía 2/2006, de 27 de julio sobre diversos aspectos relativos al régimen de los
extranjeros en España establece “Si por sus características físicas es indubitadamente
menor no se aplica el art.35 LEX , se pone el interesado a disposición de los servicios
de protección sin la realización urgente de las pruebas médicas “ sin perjuicio de las
ulteriores gestiones para determinar la concreta edad del menor, que habrán de tener
trascendentes efectos jurídicos, gestiones a practicar por su tutor legal”. La memoria
del año 2010, la Fiscalía Provincial de La Coruña señala “Asimismo se distingue el
supuesto en el que no existe duda de la minoría de edad del extranjero y se le quiere
practicar la prueba para concretar la edad lo más posible (para escolarizarlo, para ver
si puede trabajar…), en estos casos, siguiendo los criterios de la FGE, no debe
intervenir el fiscal por no tratarse de duda entre mayoría y minoría de edad, pero estas
pruebas deben realizarse siempre a falta de otros medios de identificación plena del
4 Se aplicaría por analogía la previsión del Protocolo que permite al Fiscal pedir aclaraciones al
facultativo cuando este es insuficiente o tiene déficits de contenido. 5 Dicha importancia se refleja muy bien en el informe del Defensor del Pueblo de Andalucía del
año 2013 “Los partidarios de que la prueba oseométrica se le haga también a los inmigrantes claramente
determinados como menores de edad cuando no se tenga certeza sobre su edad exacta, aducen la
necesidad de contar con un mínimo de seguridad jurídica a la hora de adoptar decisiones sobre el menor
en el marco del sistema de protección. Así, por ejemplo, el fijar una edad concreta a efectos oficiales es
imprescindible para determinar si el menor se encuentra en edad de escolarización obligatoria o no, y
para saber a qué nivel educativo debería ser adscrito. Asimismo, este dato es esencial para conocer si el
menor cuenta con la edad mínima para poder trabajar legalmente. También puede ser un dato relevante
a efectos sanitarios, p.e. para la dosificación de un determinado medicamento o el diagnóstico de
posibles enfermedades. Y el dato resulta especialmente relevante para poder determinar el momento
exacto en que el extranjero dejará de estar bajo la tutela del sistema de protección por haber alcanzado
la mayoría de edad”. También La Nota de Servicio de la Fiscalía de Barcelona de 19 de noviembre de
2012 señala que “La determinación de la edad de una persona y su identificación, aunque no haya dudas
sobre su minoría de edad, es una diligencia trascendental puesto que, según tenga más o menos de 16
años, estará obligado o no a ser escolarizado; según tenga más o menos de 12, 13, 14 ó 16, podrá
otorgar por sí mismo el consentimiento ante determinados actos: aborto, tratamientos médicos, tatuajes,
matrimonio, relaciones sexuales....., o requerirá, en su caso, un complemento de capacidad”.
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menor, con información de derechos al mismo y nunca como modo para determinar su
mayoría de edad, pues ello supondrían un fraude y una vulneración directa de los
derechos fundamentales del menor”.
El Fiscal interviene en este caso sólo a posteriori y en sus funciones
legales de supervisor de la tutela. Las garantías deben ser las mismas que
establece el Protocolo para la realización de pruebas médicas complementarias
por la Administración que básicamente consisten en un consentimiento
informado y el nombramiento de un defensor judicial.
4.3. Necesidad de reseñar al menor y de que el Fiscal comunique la reseña
que efectúe la PA al CNP
En algunos supuestos se hace constar en el Decreto del Fiscal de resolución del
expediente que es la PA la que ha tomado las huellas del afectado. Esto es correcto6
pero luego no figura que la reseña haya sido remitida al CNP como exige el Protocolo
“2. En el caso de que la reseña hubiera sido practicada por un Cuerpo de Policía
Autonómica, el Ministerio Fiscal, velará para que –mediante comunicación directa o
por su conducto, según se disponga en los Protocolos territoriales–, sea remitida con
carácter urgente a las correspondientes Unidades de Extranjería y Fronteras del
CNP”. Por tanto es el Fiscal el que debe asegurar que se produzca dicha comunicación.
4.4. El Fiscal debe consultar directamente el Registro o asegurarse que se ha
cotejado por el CNP
La posibilidad de que el Fiscal coteje de manera autónoma el Registro presenta
en la práctica claros problemas informáticos derivados de la incompatibilidad de
sistemas7. No se puede dejar de consultar el Registro porque el Fiscal no pueda acceder
directamente al mismo. Como señala el Dictamen 5/2014 de la Unidad de Menores de la
Fiscalía General del Estado sobre protección de menores extranjeros que acceden
irregularmente al territorio en compañía de personas sin vínculo acreditado de
parentesco y/o en riesgo de victimización “Resulta por ello inexcusable que antes de
ponderar la procedencia de cualquier medida de protección, el Fiscal consulte y
verifique los datos de este registro. Esta información, se solicitará del Cuerpo Nacional
de Policía, cuando por cualquier causa, la indagación en ADEXTTRA plantee
problemas técnicos o resulte imposible”.
Para subsanar dicho problema es preciso establecer rápidos y fluidos
mecanismos de cooperación con el CNP para que el Fiscal pueda conocer la
información registral que hay sobre el interesado.
6 El Protocolo admite que “A tal fin, la reseña y la fotografía habrán de reunir los requisitos y
parámetros que sean establecidos por la Comisaría General de Policía Científica del CNP. En tanto
dicha Brigada no establezca otros criterios, la fotografía deberá respetar las características del tamaño
de los ficheros individuales en cada una de las posiciones, en formato JPG, con 72 PPP de resolución,
960x1.280 píxeles”. 7 La Instrucción de la Fiscalía 1/2012 de 9 de marzo de 2012, “sobre la coordinación del registro
de menores extranjeros no acompañados”, en su apartado VII anuncia el acceso y disponibilidad de la
información depositada en el Registro a todos los Fiscales a través de intranet fiscal.es, por medio de una
clave facilitada en abril de 2012 junto a la guía de manejo.
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En diversos casos en la comunicación que la PA dirige a Fiscalía no se ha realizado
gestión alguna con el CNP. La única información que se facilita al Fiscal es la de la base
de datos de la PA lo que resulta manifiestamente insuficiente por no tener un ámbito
nacional. En consecuencia, cuando el Fiscal autorice las pruebas médicas nada sabrá
sobre si se le han hecho otras pruebas médicas con anterioridad o si existe algún
Decreto de Fiscalía. Al igual que ocurre con la base de datos autonómica, puede ser útil
la información que faciliten los SP o cabe acudir a la aplicación informática de la
Fiscalía pero los datos que se obtengan de los mismos sólo pueden completar pero
nunca sustituir la información que facilite el CNP. Es importante exponer de manera
precisa en el Decreto por el que el Fiscal resuelve el expediente los registros y bases de
datos consultadas para determinar la trayectoria del presunto menor.
4.5. Conclusión fundamental: no se pueden autorizar pruebas médicas si no
consta la reseña o la comprobación con el Registro y su resultado
Es fundamental que antes de decidir sobre la realización de las pruebas
médicas el Fiscal compruebe que se ha practicado la reseña y el cotejo registral.
Como establece el Protocolo “El Fiscal deberá hacer constar como primera diligencia
que se ha realizado la previa y preceptiva reseña policial del afectado, incorporando la
certificación negativa de no hallarse reseñado e inscrito previamente en el RMENA,
expedida por la respectiva Brigada Provincial de Policía Científica del CNP”. En los
apartados siguientes analizo con más detalle esta idea y algunos de los problemas que se
plantean.
Por tanto el Fiscal no debe avanzar en la tramitación cuando se han omitido
actuaciones básicas e imprescindibles como las citadas. Por tanto, no debe autorizarse
prueba médica alguna y el expediente debe paralizarse hasta que al Fiscal no le
conste dicha información.
Deben realizarse por el Fiscal las gestiones imprescindibles para conocer cuanto
antes si el interesado ha sido reseñado y si se ha cotejado el Registro y su resultado.
5. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO EXTRANJERO
5.1. Posibilidad de cuestionar la fecha de nacimiento que figure en un
documento público extranjero: necesidad de ponderación por el Fiscal de las
razones por las que duda del documento
El Protocolo establece una serie de circunstancias idóneas para dudar de la fecha
de nacimiento que figura en el documento público extranjero que tenga el interesado.
Básicamente estas son:
A. Contradicción con manifestaciones del interesado, otros documentos
españoles o extranjeros o informes periciales.
B. Autocertificado: el interesado facilita la fecha de nacimiento al funcionario
que extiende el documento quien la hace constar sin comprobación objetiva alguna.
C. Falta de fiabilidad del sistema registral del país emisor del documento.
Establece el PMMNA “No obstante, los pasaportes y documentos de viaje originales
emitidos por las autoridades extranjeras a los efectos del artículo 25.1 LOEX serán
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título suficiente para reconocer la condición de minoría de edad y su filiación salvo que
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
A) Presenten signos de falsificación, se encuentren en todo o parte alterados o se
aprecie que han sido corregidos, enmendados o tachados.
B) Incorporen datos contradictorios con otros documentos públicos emitidos por el
propio país emisor que porte el menor extranjero o de que disponga la autoridad
española competente.
C) El menor esté en posesión de dos documentos de la misma naturaleza que
contengan datos distintos.
D) Sean contradictorios con previas pruebas médicas sobre la edad o filiación del
titular del documento, practicadas a instancia del Ministerio Fiscal o por otra
autoridad judicial, administrativa o diplomática española.
E) Sea patente, evidente e indubitada la falta de correspondencia entre los datos
incorporados al documento público extranjero y la apariencia física del interesado.
F) Contradigan sustancialmente los datos y circunstancias alegadas por el
portador del documento.
G) Incorporen datos inverosímiles”.
El Protocolo también señala que el Decreto podrá modificarse “ D) Cuando el
interesado aporte documentación genuina expedida por el Estado de que es
nacional que, aunque no reúna los requisitos previstos en el precedente apartado
A):
a) No esté viciada de falta de credibilidad por concurrir cualquiera de las
circunstancias reseñadas en el Capítulo II, apartado sexto 2, del presente Protocolo”.
b) Provenga de cualquier Estado cuyo régimen legal no exija ningún tipo de
control oficial sobre los registros públicos, la emisión de documentos y sus
correspondientes cotejos”.
El sistema diseñado por el Protocolo asegura el necesario equilibrio entre el interés
del menor, el respeto al documento público extranjero a través de la fijación de una
presunción de validez inicial y la necesaria exactitud, certeza y correspondencia con la
realidad que debe revestir el estado civil de la persona.
Cualquier otra interpretación supondría la inaceptable consecuencia de admitir en
esta materia el fraude de ley.
5.2. Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo (TS)
5.2.1. Doctrina general
Explica muy bien la no vinculación del Estado español a los documentos
públicos extranjeros la STS de 23 de julio de 2014 (Recurso de Casación nº2995/2013)
“La existencia del documento extranjero de inscripción del matrimonio no es obstáculo
para apreciar el carácter de complacencia o conveniencia del matrimonio si, como
aquí ocurre, el resto de elementos de convicción permiten deducir, razonablemente,
dicho carácter. Aceptar, en el modo en que se formula, la tesis del recurrente acerca de
la eficacia plena de la "prueba" documental pública del matrimonio celebrado en el
extranjero, por el hecho de que el correlativo documento haya sido expedido conforme
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a la ley del país en donde se inscribió aquél (esto es, porque no se trate de un
documento falsificado), equivaldría a tanto como negar la posibilidad misma de que se
aprecie la simulación del matrimonio, o su carácter de mera apariencia para lograr
otros fines no amparados por el ordenamiento”. Si bien esta Resolución se refiere a los
matrimonios de conveniencia, sus argumentos son plenamente trasladables a otras
simulaciones fraudulentas de estado civil como la edad.
5.2.2. Circunstancias que permiten dudar de un documento
Una consolidada doctrina de la Sala 3ª del TS admite la posibilidad de que la
Administración dude de un documento público extranjero en el procedimiento de
reagrupación familiar. Sin ánimo de exhaustividad vamos a citar dos de dichas
circunstancias:
5.2.2.1. Autocertificado
STS de 31 de octubre de 2011 (Recurso de Casación nº 3146/2008)
“ignorándose sobre qué base documental se extendió el pasaporte de Gambia”; STS de
30 de mayo de 2012 (Recurso de casación nº 6279/2011) “Difícilmente puede alcanzar
plena fe pública a los datos que constan en los documentos pero que, conforme se
desprende de lo manifestado por el recurrente, se suministraron por el interesado y no
fueron comprobados por la autoridad o funcionario que los expidió” y STS de 31 de
octubre de 2011 (Recurso de Casación nº 3146/2008) “ignorándose sobre qué base
documental se extendió” el pasaporte de Gambia.
5.2.2.2. Falta de fiabilidad del Registro del país de origen emisor del documento
La STS de 31 de octubre de 2011 (Recurso de Casación nº 3146/2008) acepta los
contundentes argumentos de la sentencia recurrida “Estos son más que 'indicios
suficientes' de la clamorosa irregularidad de todo lo relacionado con el solicitante del
visado, a más de la evidencia incuestionable de la, al menos, desidia administrativa
reinante en Gambia y en los países de su entorno donde es fácil conseguir cualquier
documento a bajo precio y sin ninguna formalidad. En este estado de cosas no podemos
sino lamentar que el estudio del problema que hemos hecho no lo haya anticipado la
Administración demandada en estos autos". También la STS de 30 de mayo de 2012
(Recurso de Casación nº 6279/2011) respecto al Registro de Gambia “….la falta de
rigor de los registros públicos del país emisor de los documentos. Esta última
circunstancia impone que se haya de extremar el rigor para valorar los certificados
registrales aportados por los interesados, y justifica que el Consulado vele
especialmente por el fraude de ley ante peticiones similares”.
5.2.3. Necesidad de que la prueba médica sea rigurosa y se interprete
correctamente
Específica salvedad debe hacerse a la STS de 17 de junio de 2013 (Recurso de
Casación nº 4353/2012) en que prevalece la fecha de nacimiento del documento frente a
la resolución del Fiscal pero no por la imposibilidad de dudar del documento sino por
una errónea interpretación que se había realizado del informe médico que aceptaba
también la minoría de edad.
5.3. Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS
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5.3.1. Los certificados de nacimiento no son la única prueba de la edad
Como establece la STS nº 1015/2007, de 30 de noviembre los certificados de
nacimiento no son documentos litero-suficientes que hagan por si solos prueba de su
contenido sin necesidad de otro aporte justificativo o valoración posterior. Si hay una
prueba médica de determinación de edad, cabe denegar la petición de la defensa de
oficiar a consulados extranjeros para que aporten una partida de nacimiento del acusado.
5.3.2. Admisión del concepto de menor relativamente indocumentado
Conforme a lo señalado por la STS nº 842/2014, de 10 de diciembre sería un menor
relativamente indocumentado el portador de un documento auténtico y legítimo pero
dudoso. Dicha Sentencia se remite a la Consulta 1/2009 de la Fiscalía General del
Estado, de 10 de noviembre sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de
determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados.
5.3.3. La contradicción como indicio apto para dudar
En el ATS nº 943/2010, de 13 de mayo se detectan contradicciones entre la fecha de
nacimiento del documento y las dadas por el interesado en el momento de la detención
que para la Sala son las más fiables. Con posterioridad declaró otra fecha de nacimiento.
5.3.4. Documentos registrales generados por prácticas corruptas en los estados de
origen
De particular interés en la materia analizada son las condenas por delitos de
inmigración ilegal en que se simulan relaciones de parentesco sobre la base de
documentos que figuran en el Registro civil del país extranjero y de estar forma simulan
una relación de parentesco y logran la entrada del inmigrante en el país. Es el caso
resuelto por el ATS nº 226/2014, de 6 de febrero en que se da por probado que redes
corruptas por una cantidad de dinero permitían el acceso al Registro de Gambia de
documentos inexactos en su contenido. En el mismo sentido STS nº169/2015, de 13 de
marzo.
5.4. Jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS
Una consolidada doctrina de esta Sala 8establece la siguiente doctrina
jurisprudencial:
A) El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se
desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado
para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no
cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando
se dispone de un pasaporte válido.
8 SSTS nº 453/2014, de 23 de septiembre;nº452/2014, de 24 de septiembre; nº11/2015 y
nº13/2015, de 16 de enero; nº 318/2015 y nº320/2015, de 22 de mayo; nº319/2015, de 23 de mayo ;
nº329/2015, de 8 de junio; nº368/2015, de 18 de junio y nº 411/2015, de 3 de julio y AATS 1004/2015,de
11 de febrero de 2015 ( Recurso de Casación nº 667/2013) y 1 de julio de 2015 ( Recurso de Casación nº
154/2013).
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B) Procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las
razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe
acudir a las pruebas de determinación de la edad.
Esta doctrina ha sido incorrectamente interpretada en ocasiones estimándose que
consagra un criterio monopolístico de la prueba documental de modo que ante la
presencia de un documento con una fecha de nacimiento no cabe más alternativa que
aceptarla sin que en ningún caso pueda ser puesta en entredicho. De la simple lectura de
las resoluciones judiciales se aprecia que el Fiscal puede ponderar la falta de fiabilidad
del documento.
Como obiter dicta las resoluciones del Tribunal Supremo también establecen que
si el interesado está documentado, la apariencia física no justifica autorizar la
realización de pruebas médicas. Así, la STS nº 13/2015, “pues no bastaban para
someterle a pruebas médicas las dudas que la fotografía del pasaporte pudiera…”.Tal
previsión no contradice el tenor del Protocolo que únicamente desplaza el valor del
pasaporte cuando “Sea patente, evidente e indubitada la falta de correspondencia entre
los datos incorporados al documento público extranjero y la apariencia física del
interesado”. Por tanto, el TS y el Protocolo se refieren a conceptos sustancialmente
distintos. El Tribunal a una apariencia física dudosa, a la frontera entre el joven y el
adulto y el Protocolo a una apariencia que no genera dudas ya que con total seguridad y
sin opción a la mínima incertidumbre, nos indica que alguien por sus rasgos físicos es,
bien un adulto o un niño.
Entiendo que la doctrina de la Sala 1ª lo que parece proscribir son las dudas
sobre la complexión física generada a través de una fotografía. Luego inicialmente y
salvo que posterior doctrina jurisprudencial establezca lo contrario sería admisible una
duda que derive de la comparecencia del interesado ante el Fiscal, posibilidad que
prevé el Protocolo. En todo caso nada impide que la apariencia física dudosa pueda
reforzar otros indicios de sospecha sobre la fiabilidad del documento.
5.5. El art.12.4 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema
de protección a la infancia y a la adolescencia
Cualquier interpretación errónea que pudiera haber surgido de una apresurada
lectura de las resoluciones de la Sala de lo Civil del TS debiera corregirse tras la
entrada en vigor de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia cuyo art.12.4 establece de manera clara y
contundente “Cuando pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será
considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se
determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad
que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o
documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable”.
De la redacción de la Ley9 queda claro que el contenido de un documento
público extranjero puede ser cuestionado por el Fiscal10
. Se genera un específico deber
9 Que no hace sino proyectar la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS.
13
de ponderación del Fiscal al que resulta inherente una correlativa obligación de exponer
y motivar las causas por las que se duda del documento de una motivación que opera
en un doble ámbito:
A. En el decreto de incoación: En esta resolución se valorarán las circunstancias
por las que la entidad solicitante duda sobre dicho documento. Si tal entidad no expone
o no justifica las razones por las que sospecha de la realidad de la fecha de nacimiento
que consta en el documento, debe solicitársele por el Fiscal que las explique. En el caso
de que la circunstancia sea apta para dudar del documento cabrá autorizar las pruebas
médicas. Es recomendable no utilizar argumentos por remisión con formulas generales
como “se acepta la dudosa veracidad del documento apreciada por la Brigada de
Extranjería”. Resulta preferible citar expresamente las razones por las que se duda del
documento:
B. En el Decreto de resolución: Hay dos planos de argumentación:
a. Subsanar el silencio del Decreto de incoación sobre los criterios que el Fiscal
ha tenido en cuenta para dudar del documento y autorizar las pruebas médicas. Si con
anterioridad no se ha hecho, el Decreto de resolución puede indicar los indicios de
sospecha del documento que llevaron al Fiscal a autorizar las pruebas médicas.
b. Determinar cuál es el valor probatorio que se le da al documento a la luz de
todas las pruebas concurrentes en el expediente. En definitiva exponer la razón por la
que prevalece o no el documento.
5.6. Jurisprudencia del TEDH
5.6.1.Cada Estado tiene autonomía para dudar de la credibilidad de los
documentos al ser los más indicados para valorar las evidencias que se produzcan
ante ellos
En la STEDH de 10 de julio de 2014, caso TANDA-MUZINGA v. Francia
no2260/10 « 51. El Tribunal admite que las autoridades nacionales se enfrentan a una
tarea difícil cuando tienen que evaluar la autenticidad de los documentos de estado
civil, a veces debido a las dificultades derivadas de la disfunción de los servicios de
estado civil en determinados países de origen de los migrantes y los riesgos de fraude
asociado a él. Las autoridades nacionales están, en principio, en mejores condiciones
para determinar los hechos basados en la evidencia recopilada por o producidos antes
que ellos (ZM v. Francia, Nº 40042/11, § 60 14 de noviembre de 2013) por lo que tiene
que reservarle una cierta discrecionalidad”.
5.6.2. Es un indicio valido las contradicciones de los documentos con las
manifestaciones de los interesados
10
Lo que no es ninguna novedad en el ámbito comparado. En Francia, el artículo 47 del Código
civil francés establece que “Cualquier acto de estado civil de ciudadanos franceses y extranjeros
aprobado en países extranjeros y por escrito en los formularios utilizados en este país es auténtico, salvo
que otros actos o partes, datos o elementos externos del propio acto establezcan, si es necesario después
de cualquier comprobación necesaria, que el acto es ilegal, está falsificado o que los hechos alegados en
el mismo no se corresponden con la realidad”.
14
En la STEDH de, 25 de septiembre de 2012, caso AHMADE v. Grecia, nº
50520/09, el Tribunal señala “ en los documentos oficiales relativos a los
procedimientos que se desarrollan ante las autoridades policiales, judiciales y los
responsables del examen de la solicitud de asilo del solicitante ha indicado al menos
trece veces otro año o fecha de nacimiento del solicitante”. La Corte observa “… que
en el momento de su detención, 29 de agosto 2009, la demandante, que estaba en
Grecia catorce meses tiene mismo declaró que había nacido el 21 de febrero de 1985.
Además, si la Comisión Consultiva para los Refugiados, dijo que el demandante nació
el 1 de enero de 1994, especificó que se basaba en las declaraciones hechas por el
propio solicitante”.
5.6.3.No son validos para contradecir documentos pruebas médicas poco
rigurosas que no se acreditan haber realizado
Es el caso de la STEDH de 10 de julio de 2014, caso TANDA-MUZINGA v.
Francia nº 2260/10 en que el Estado no aporta las radiografías que supuestamente se le
hicieron. El interesado señala que sólo le hicieron un examen visual lo que el Tribunal
considera insuficiente.
5.7. Comisión Internacional del Estado Civil
La memoria explicativa de la Recomendación (n° 9) relativa a la lucha contra el
fraude documental en materia de estado civil adoptada por la Asamblea General de la
Comisión Internacional de Estado Civil, en Estrasburgo el 17 de marzo de 2005 recoge
como principio inspirador en la materia que “Ha de buscarse el necesario equilibrio
entre el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del
estado civil, el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado
civil y los derechos fundamentales del interesado”.
La Recomendación enuncia de manera ejemplificativa una serie de
circunstancias cuya presencia deben alertar a las autoridades nacionales sobre la
fiabilidad del documento, circunstancias que recoge la Instrucción de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 2006 sobre prevención del
fraude documental y la Consulta de la Fiscalía 1/2009. Las mismas son las siguientes:
A) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se
redactó el documento:
-Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho
al que se refiere.
-El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se
refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el
documento.
-Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes
datos consignados en el acta o en el documento.
-El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la
persona a la que se refiere directamente. Es el procedimiento de «auto
certificación», sin el apoyo de declaraciones de terceros.
15
-El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que
garantizara la realidad del hecho referido en la misma.
-Se alude, por ejemplo, a las actas de nacimiento elaboradas sin la
presentación de un certificado médico.
-Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su
poder o no tenía acceso al acta original.
B) Indicios derivados de elementos externos del documento:
-Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del
documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos
comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder.
-Los datos que figuran en el documento presentado no parecen
corresponder a la persona a la que se refieren.
-La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por
medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al
interesado.
-La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por
medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los
registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del
Estado de origen del documento presentado.
5.8. Referencia a la valoración de documentos sin fotografía
Cuando el documento carece de fotografía no cabe darle validez si no hay alguna
mínima garantía de que el poseedor es su verdadero titular. Para ello es preciso que el
certificado vaya acompañado de un documento con fotografía o que se despliegue una
cierta acción probatoria del aportante del documento que asegure en un principio que el
documento corresponde al supuesto menor.11
11
La Guía del gobierno británico de 17 de junio de 2011 dirigida a los funcionarios de la UK
Border Agency’s establece en materia de valoración probatoria de documentos: “6.2 Los certificados de
nacimiento. Un certificado de nacimiento original y genuino a nombre del solicitante será normalmente
una prueba aceptable de la edad del solicitante, siempre que vaya acompañada de otra documentación
oficial genuina que lleva una fotografía del titular, por ejemplo, una tarjeta militar, cédula de identidad,
pase del gobierno, etc. Sin embargo, se debe tener cuidado en la aceptación de los certificados de
nacimiento y otros documentos oficiales de algunos países en los que existe evidencia de que se pueden
obtener de manera inadecuada o por vías que proporcionan escasa evidencia de que la información es
exacta. Donde no hay otra documentación oficial original para apoyar a la partida de nacimiento,
debiera ser considerado junto con todas las otras pruebas, pero no necesariamente ser considerada
determinante”.
16
6. TRAMITACIÓN.LAS PRUEBAS MÉDICAS.EL CONSENTIMIENTO
INFORMADO
6.1. Debe existir un Acuerdo específico del Fiscal de autorización de
pruebas médicas
El Protocolo prevé una autorización específica del Fiscal de realización de
pruebas médicas como trámite diferenciado del Decreto de incoación. No cabe que la
decisión de autorizar la realización de pruebas médicas la adopte la Policía y comunique
luego sus resultados al Ministerio Fiscal. La procedencia de autorizar las pruebas
médicas sobre el interesado, esté o no documentado, corresponde en exclusiva al Fiscal.
Es monopolio de esta institución, previo examen de toda la información que sobre el
interesado conste en el RMENA, decidir si la realización de las pruebas médicas resulta
proporcionada. Como veremos el CNP sí podrá recabar el consentimiento informado del
interesado antes de dirigirse al Fiscal para pedirle la autorización correspondiente para
realizar las pruebas médicas.
6.2. Consentimiento informado del interesado
El Protocolo prevé que el consentimiento informado del interesado se realice en
una doble fase. Ante el CNP en que el supuesto menor es informado por el funcionario
policial sobre la finalidad que se persigue con la realización de las pruebas y las
consecuencias que se derivarían de su negativa a practicarla y ante el Facultativo
competente en que el médico le comunica al afectado el tipo, características y riesgos
de las pruebas a la que va a ser sometido.
El consentimiento informado ante el médico debe preverse en el Acuerdo de
autorización de pruebas médicas, especificando que la validez de dicho Acuerdo se
condiciona a que el interesado sea informado sobre las pruebas y acepte someterse a
ellas voluntariamente. En el oficio que el Fiscal dirige al Hospital debe indicar
expresamente la necesidad de que el médico informe al interesado.
El consentimiento informado ante el CNP puede producirse antes del Acuerdo
de autorización. Si no ocurre así, el Acuerdo también se condiciona a que se efectúe
dicho consentimiento informado ante el CNP.
6.3. Negativa del interesado a someterse a las pruebas médicas o retirada del
consentimiento
El Protocolo establece “a) En el supuesto de negativa a prestar su consentimiento
para la práctica de las pruebas ante los agentes de la policía actuantes será llevado a
presencia del Fiscal que tras recibirle declaración y tomando en consideración todas
las circunstancias obrantes en el expediente podrá determinar que se trata de un mayor
de edad.
a) El interesado podrá retirar su consentimiento en cualquier momento antes de la
práctica de las pruebas médicas, en cuyo caso cesarán o se dejarán sin efecto las
mismas, valorándose del mismo modo que si se tratare de una negativa precedente”.
El Fiscal debe indagar si concurre una razón que pueda justificar la negativa del
interesado, en particular la existencia de un temor por el que el interesado rechace
17
realizar la prueba médica. No es desde luego una justificación razonable el considerar
que la posesión de un documento no fiable excluye la necesidad de dichas pruebas.
Interpretar que la negativa injustificada a someterse a las pruebas médicas es un
indicio poderosos de mayoría de edad está avalada por la STEDH de 25 de septiembre
de 2012, caso Ahmade v. Grecia, nº 50520/09, cuando establece que la negativa del
solicitante a someterse a un examen radiológico simple es que este último tenía razones
para temer que este examen podría revelar una realidad que no corresponde a las edades
que había indicado a las autoridades.
La negativa no operará como indicio de mayoría de edad si concurren indicadores de
que el interesado es víctima de trata. Como establece el PMMNA “Si entre las
circunstancias concurrentes se hallaren indicadores de que el interesado pudiera ser
víctima de trata de seres humanos prevalecerá la presunción de minoría de edad,
debiéndose adoptar las medidas de protección inmediatas, comunicándose
simultáneamente a la Unidad policial de Extranjería correspondiente del CNP a los
efectos de valorar la aplicación del artículo 59 bis LOEX según las reglas establecidas
por el Protocolo de protección de víctimas de trata de seres humanos, así como al
Cuerpo policial actuante, a efectos de investigación”.
6.4. Intervención del Forense en el expediente de determinación de edad
La presencia del Forense en el expediente de determinación de edad no es
imperativa. El Protocolo señala “Las pruebas de determinación de la edad y los
correspondientes dictámenes periciales se realizarán por personal médico
especializado en la materia. También podrán ser realizadas por los médicos forenses
que, además podrán ser llamados en cualquier momento por el Fiscal para completar,
precisar o ampliar los dictámenes recibidos”.
En el marco de un sistema de especialización médica su presencia es
conveniente. El volumen del trabajo y los medios personales de las plantillas de cada
territorio determinarán su presencia. Ahora bien, entre que el forense intervenga nunca o
lo haga siempre existe un camino intermedio y es el de reclamar su presencia en los
supuestos más complicados como cuando el interesado aporte un documento con una
fecha de nacimiento o cuando el informe radiológico presenta algunas dudas.
En todo caso si el informe forense se separa de las conclusiones del radiólogo es
preciso que exponga en su dictamen dicha discrepancia y las razones de la divergencia.
7. FINALIZACIÓN DEL EXPEDIENTE. EL DECRETO DE RESOLUCIÓN
DEL FISCAL
7.1. Carácter individualizado del Decreto
Cada interesado debe dar lugar a un único decreto incluso aunque sus
circunstancias fácticas y jurídicas sean idénticas o sustancialmente iguales.
7.2. El Decreto debe dictarse incluso cuando el interesado abandone el
centro sin que se hayan realizado las pruebas médicas
En caso de abandono de un centro por el supuesto menor antes de la realización
de las pruebas médicas es también preciso que el Fiscal dicte un Decreto de archivo.
18
Si el supuesto menor abandona el centro antes de que le explore el Forense pero
se han realizado pruebas radiológicas, entiendo que si dicho informe es claro y no
plantea problemas interpretativos puede dictarse un Decreto de mayoría o minoría de
edad sobre la base del informe radiológico partiendo de que la intervención del Forense
no es obligatoria .Cabe también que en dichos casos el Forense avale el informe
radiológico por considerar que del mismo se desprende la mayoría o minoría de edad
sin que sea preciso una exploración física.
7.3. El contenido del Decreto de resolución
Frente a una situación de coexistencia de numerosos modelos de decretos que
normalmente no separan los hechos, de los fundamentos y de la parte dispositiva y
ofrecen una información desigual, el Protocolo busca homogeneizar formalmente dichos
decretos estableciendo su contenido mínimo que permita reconstruir todo el iter seguido
por el menor y la tramitación seguida en el expediente.
Indica el PMMENA “Los expedientes de determinación de la edad del artículo 35.3
LOEX concluirán tras el decreto del Ministerio Fiscal, que contendrá los siguientes
apartados:
A) Fundamentación de los hechos.
En él se hará constar: la fecha, modo y circunstancias de localización del menor; la
acreditación de que el menor ha sido fehacientemente reseñado; el NIP; el cotejo
registral y su resultado; en su caso, la documentación que portaba el menor,
naturaleza, filiación, nacionalidad y autoridad que lo expidió; la relación de los
indicios o circunstancias que han determinado la necesidad de la práctica de las
pruebas médicas; constancia del consentimiento informado del interesado; descripción
de otras diligencias que eventualmente se hayan acordado para determinar la minoría
de edad y su resultado; en caso de haberse practicado las pruebas médicas,
sucintamente se recogerán los datos relativos a la identificación del médico que realizó
las pruebas y firmó el dictamen, el Centro hospitalario en que se han realizado las
pruebas y los medios de diagnóstico utilizados; el resultado de las pruebas realizadas.
B) Fundamentación jurídica.
Deberán valorarse, si las hubiere, las diferentes pruebas que obren en las
diligencias (médica, documental, manifestaciones del interesado) o, de haberse
producido, los efectos de la negativa o retirada del consentimiento a someterse a las
pruebas médicas. Igualmente motivarán, en su caso, por qué no se aceptan los indicios
de duda planteados por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, la policía
autonómica o autoridad, institución o entidad, local o autonómica y no se ha acordado
la práctica de las diligencias de comprobación.
C) Parte dispositiva.
a) Si el interesado debe ser considerado menor de edad, así se declarará
expresamente y se acordará que el menor sea puesto a disposición de la Entidad
pública de protección de menores”.
19
Debe recordarse, como antes se ha señalado, la necesidad de motivar
particularmente las razones por las que no se aceptan la fecha de nacimiento que figure
en un documento.
7.4. Importancia del Número de Identificación Personal (NIP)
El Protocolo exige que el Decreto haga constar el NIP. Dicho número tiene que
facilitárselo la Policía al Fiscal .El número de identificación de la PA carece de
cualquier utilidad en el ámbito nacional. Tampoco el número ordinal garantiza
plenamente la identificación del interesado ya que puede tener varios ordinales.
Únicamente el NIP, al integrar todos los ordinales, asegura indubitadamente la identidad
del interesado.
El NIP evita duplicidades de asientos en el RMENA. Si el Decreto carece del
NIP cuando el CNP va a grabarlo en el Registro le puede constar que una persona con el
mismo nombre ha sido reseñada con anterioridad en una comisaría y tiene otro Decreto
Si bien tener el mismo nombre es un indicio relevante de que se trata de la misma sin el
NIP no existirá una completa seguridad. El problema se plantea si el Decreto no se
comunica con rapidez al CNP y desaparece si tal comunicación se realiza con rapidez en
la guardia.
7.5. La parte dispositiva
La parte dispositiva del Decreto de resolución debe especificar siempre si el
interesado es mayor o menor de edad para evitar cualquier tipo de confusiones. Poner
sólo la fecha de nacimiento, en edades muy ajustadas de 18 años supone introducir
innecesariamente una fuente potencial de confusión.
No cabe en un expediente en que el Fiscal ha autorizado la realización de
pruebas médicas señalar en la parte dispositiva que “no procede la determinación de
edad” fundándose en que la Circular 2/2006 que establece que “no se aplicará el
artículo 35 LEX cuando es extranjero sea claramente menor de edad”. Aunque las
pruebas médicas ofrezcan un resultado evidente de minoría de edad lo que procede y
así debe hacerse constar en el Decreto es que el interesado es menor de edad. La
Circular 2/2006 prevé un supuesto distinto en que el interesado por su apariencia física
es indubitadamente menor y por tanto no se le somete a pruebas médicas y no cuando
por existir dudas sobre la minoría se han autorizado tales pruebas. Incluso en el caso de
una minoría de edad indubitada en la que no se han realizado pruebas médicas el
Decreto debe dejar claro que aún sin necesidad de diligencias el interesado es menor de
edad.
Es de interés señalar la concreta fuente de la que deriva la fecha de nacimiento.
El Protocolo prevé que son el día en que se realizan las pruebas radiológicas o el que
manifieste el interesado si son compatibles con el resultado de la prueba médica.
Lógicamente si prevalece el documento habrá que atender a la fecha de nacimiento que
figura en el mismo.
Si el interesado es mayor de edad no es preciso fijar una edad o fecha de
nacimiento concreta.
7.6. La notificación del Decreto
20
Señala el PMMNA “Tanto el decreto inicial como los que acuerden o denieguen
su revisión serán notificados fehacientemente al interesado, a la Entidad pública de
protección de menores, a la Delegación o Subdelegación de Gobierno y, en su caso, a
la Fiscalía que dictó el decreto inicial”.
La comunicación al CNP es fundamental para poder grabar el Decreto en el
RMENA. La notificación debe ser fehaciente especificando en el Decreto el medio por
el que se comunica .El Fiscal debe asegurarse que dicha resolución se ha recibido por su
destinatario. La comunicación debe ser directa, no debiendo utilizarse a la PA para
notificar el Decreto al CNP.
8. ALGUNOS ASPECTOS DE COORDINACIÓN EN FISCALÍA.
8.1. Reparto de los expedientes de determinación de edad entre las secciones
de menores y los Fiscales Delegados de Extranjería (FDE)
En la mayor parte de territorios los expedientes de determinación de edad se
tramitan por los fiscales de menores12
. En concreto, entre otros territorios, las secciones
de menores asumen la tramitación y resolución de los expedientes de determinación de
edad en Sevilla, Málaga, Granada Jaén, Córdoba, Madrid, Oviedo, Barcelona,
Zaragoza, Albacete, Bilbao, Melilla y Ceuta y los Fiscales de extranjería en San
Sebastián, Coruña, Vitoria y Bilbao. En algunos casos los FDE están integrados en la
sección de menores ( Vgr. Las Palmas, Castellón y Cádiz). En Barcelona, el FDE asume
las comunicaciones de los decretos con la Delegación de Gobierno y con la Unidad de
Extranjería de la Fiscalía General del Estado. Esta división hace imprescindible una
coordinación entre los fiscales de menores y extranjería
8.2. Principales mecanismos de coordinación
8.2.1. Remisión de los decretos de determinación de edad a la Unidad de extranjería
de la Fiscalía General del Estado
La Instrucción de la Fiscalía 1/2012 establece que los expedientes de
determinación de edad deben comunicarse a la Unidad de Extranjería .Cabe, como
ocurre en Barcelona, que el Fiscal de menores remita directamente el decreto al FDE o
como ocurre en la mayoría de los casos que la remisión se realice directamente a la
Unidad de Extranjería. Es preferible, tal y como señala dicha Instrucción, que la
remisión se realice por vía de correo electrónico.
8.2.2. Oficios de corrección de errores o indicadores de cuestiones que pueden
mejorarse
El segundo pilar para asegurar la coordinación como manifestación del principio
constitucional de unidad de actuación está integrado por las observaciones imperativas
12
La memoria de la Fiscalía del año 2009 señala “Por razones de eficacia y adecuada
organización, en muchas Fiscalías Provinciales esa actividad inicialmente es desarrollada por las
Secciones de Protección de Menores en colaboración con el FDE. Eso ocurre en la mayor parte de las
Fiscalías Provinciales en donde la incidencia de la problemática de los MENAs es muy poco relevante.
Hay otras Fiscalías donde aunque está atribuido al FDE en exclusividad la materia, al existir
peculiaridades territoriales específicas, parte de la competencia se ha desgajado (tal es el caso de Cádiz
en que estos expedientes, en la Ciudad Autónoma de Ceuta son llevados por su Fiscal de Menores). Del
mismo modo, en otras Fiscalías se ha optado por nombrar un fiscal adscrito a extranjería dentro de la
propia Sección”.
21
que el Fiscal de Sala coordinador de la materia dirige por oficio a los Fiscales
territoriales que ponen de manifiesto deficiencias y recomiendan posibles mejoras en la
tramitación y resolución de expedientes.
La Instrucción de la Fiscalía 1/2015, sobre algunas cuestiones en relación con las
funciones de los Fiscales de sala coordinadores y los fiscales de sala delegados regula
con precisión dichas observaciones. La Fiscalía Territorial, en las figuras del Fiscal Jefe
y el Fiscal Delegado en la materia, puede mostrar su discrepancia ,en cuyo caso de
mantener el Fiscal de Sala su posición ,el Fiscal General del Estado decidirá el criterio
a seguir “En este contexto, parece claro que en estos asuntos concretos que deben ser
supervisados, aunque no haya habido una previa apreciación de especial trascendencia
por parte del Fiscal General del Estado ni, por tanto, asignación, el Fiscal de Sala que
aprecie en el dictamen analizado errores, omisiones o extremos susceptibles de ser
mejorados no puede propiamente dar una orden al Fiscal territorial para que efectúe la
corrección correspondiente.
Desde luego el Fiscal de Sala en estos casos sí podrá –rectius, deberá- remitir
oficio motivado al Delegado de la Sección, sugiriendo que se proceda a las pertinentes
correcciones de los errores detectados en el momento procesal oportuno y advirtiendo
de que, en caso de disentir de tal indicación, eleve comunicación razonada de la
discrepancia. La auctoritas del órgano del que emanan estas observaciones impone un
tratamiento especial. El Fiscal Delegado de la Sección receptor del oficio del Fiscal de
Sala Coordinador debe, en el plazo más breve posible, acusar recibo por escrito,
especificando expresamente si asume las indicaciones o si, motivadamente, discrepa de
las mismas. Por tanto, si el Fiscal Delegado y su Fiscal Jefe no asumen tales
observaciones, deberán mostrar su disconformidad mediante escrito motivado dirigido
al Fiscal de Sala Coordinador. Si éste no considera atendibles los argumentos
discrepantes someterá la cuestión al Fiscal General del Estado quien, ponderados los
argumentos de unos y otros podrá, bien asumir las observaciones del Fiscal de Sala
Coordinador, dando la orden al Fiscal Jefe correspondiente, bien asumir los criterios
de la Fiscalía territorial, bien optar por otra solución.
En todo caso, una vez se constaten las diferencias de criterio entre el Delegado
y el Fiscal de Sala Coordinador, el Fiscal Jefe habrá de ser informado, pues
lógicamente podrá zanjar el debate internamente, si asume las indicaciones del Fiscal
de Sala Coordinador.
La necesidad de evitar que esta función de supervisión genere dilaciones impone
que tanto la remisión del dictamen como la respuesta por parte de la Unidad
especializada de la FGE se transmita mediante correo electrónico. En todo caso, en
tanto no se trata propiamente de un visado, este trámite no tiene por qué suspender la
presentación del dictamen una vez superado el visado interno de la Fiscalía”.
Esta previsión de la Instrucción prevista para los escritos de acusación puede
proyectase a la tramitación de los expedientes de determinación de edad.