PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS

ESCOLA DE DIREITO E RELAÇÕES INTERNACIONAIS

NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

COORDENAÇÃO ADJUNTA DE TRABALHO DE CURSO

MONOGRAFIA JURÍDICA

VOCAÇÃO HEREDITÁRIA NA CONCEPÇÃO IN VITRO APÓS A

MORTE DO PAI DOADOR

ORIENTANDA – ARYELLA DE MELO ALVES SOUZA FERNANDES

ORIENTADOR - PROF. Ms. ROBERTO LUIZ RIBEIRO

GOIÂNIA 2016

ARYELLA DE MELO ALVES SOUZA FERNANDES

VOCAÇÃO HEREDITÁRIA NA CONCEPÇÃO IN VITRO APÓS A

MORTE DO CONJUGE DOADOR

Monografia Jurídica apresentado à disciplina Trabalha de Curso II, da Escola de Direito e Relações Internacionais, Curso de Direito, da Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC-GOIÁS). Prof. Orientador - PROF. Ms. ROBERTO LUIZ RIBEIRO.

GOIÂNIA 2016

ARYELLA DE MELO ALVES SOUZA FERNANDES

VOCAÇÃO HEREDITÁRIA NA CONCEPÇÃO IN VITRO APÓS A

MORTE DO PAI DOADOR

Data da Defesa: ____ de __________ de _______

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________________ Orientador: Ms. Roberto Luiz Ribeiro Nota

_________________________________________________________ Examinadora Convidada: Ms. Godameyr A. P. de Calvares Nota

AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus, primeiramente, por ter me dado coragem para questionar realidades е propor um novo mundo de possibilidades. E por me permitir a conclusão deste trabalho. A minha família que sempre esteve presente, acreditando em mim, em especial a minha mãe Maria Antônia, ao meu pai Gilmar e ao meu irmão Markanttonio, os quais amo incondicionalmente e só tenho a dizer muito obrigada por tudo que fizeram e fazem por mim. Aos meus amigos dе Caminhada ао longo dо Curso, obrigada por todas as ideias compartilhadas e companheirismo. Quero agradecer também aos demais amigos que sempre estiveram presentes em minha vida, me apoiando. Ao meu orientador, Roberto Luiz pela dedicação, paciência e boa vontade na realização deste estudo. E a presente Banca. E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito obrigado.

SUMÁRIO

RESUMO.................................................................................................. 06

LISTAS DE ABREVIATURAS E SIGLAS ................................................ 07

INTRODUÇÃO. ........................................................................................ 08

CAPÍTULO I – DA REPRODUÇÃO HUMANA IN VITRO POS MORTEM 10

1.1 DA CONCEPÇÃO NATURAL E DA CONCEPÇÃO IN VITRO ................................ 10

1.2 DO DIREITO DE FILIAÇÃO DO FILHO PROVENIENTE DA CONCEPÇÃO

INVITRO ....................................................................................................................... 12

1.3 CRITÉRIOS DETERMINANTES DA RELAÇÃO DE FILIAÇÃO .............................. 14

CAPÍTULO II – DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ................... 16

2.1 CONCEITO DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ............................................................ 16

2.2 SUCESSÃO LEGITIMA ........................................................................................... 17

2.3 SUCESSÃO TESTAMENTARIA ............................................................................. 18

CAPÍTULO III – CONCEPÇÃO IN VITRO POST MORTEM E O

DIREITO SUCESSÓRIO .......................................................................... 22

3.1 NORMA ................................................................................................................... 22

3.2 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS ......................................................... 28

3.3 POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS ................................................................. 30

3.4 DO DIREITO DE HERANÇA NA CONCEPÇÃO IN VITRO .................................... 33

CONCLUSÃO .......................................................................................... 38 REFERÊNCIAS ........................................................................................ 40

RESUMO

As técnicas de reprodução assistida acarretaram um relevante impacto em

paradigma arraigado no Direito. Tal avanço possibilitou a realização do

planejamento familiar de muitos casais que tinham o sonho de terem filhos, porém

não conseguiam gera-los de forma natural. A fertilização in vitro em questão trata-se

de uma técnica, a qual se faz a união do óvulo da esposa com o sêmen do marido

em uma clínica de fertilização para obter a formação de um feto, ocorrendo à

fecundação fora do útero, podendo transferir o embrião para o corpo da mulher a

qualquer tempo. O Código Civil de 2002 incluiu no capítulo de filiação a presunção

dos filhos havidos através da fertilização in vitro após a morte do cônjuge doador,

porém, não há norma ou lei que regulamente sobre o direito sucessório destes

filhos. Havendo uma omissão na lei, que acarreta muitas dúvidas e controvérsias

sobre o direito de herança deste filho concebido através desse método, quando o

cônjuge doador (seu pai) já ter vindo a óbito. A metodologia utilizada foi a de

pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

PALAVRAS-CHAVE: Vocação Hereditária. Direitos sucessórios. Fertilização in vitro post mortem.

LISTA DE ABREVIATURA E SIGLAS

Código Civil. (Lei Ordinária Federal de nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002)

Resolução do Conselho Federal de Medicina CFM nº 1.957/2010 Publicada no

D.O.U. de 06 de janeiro de 2011, Seção I.

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

INTRODUÇÃO

A escolha do tema justifica-se pelo incessante progresso científico e na

incapacidade do ordenamento jurídico de acompanhar e adequar-se a tal evolução.

Diante desse cenário, será analisado também o momento, referente à

data da concepção da criança na hipótese de o marido ou companheiro vir a falecer

após a fecundação em laboratório, sem ter sido realizado à transferência do embrião

para o corpo da mulher.

Não restam dúvidas de que esses métodos científicos trazem consigo

novos problemas, mas também grandes avanços no meio da biotecnologia, que

precisam encontrar soluções adequadas a serem aplicadas pela norma jurídica.

Assim, a técnica de fertilização in vitro, será analisada sob várias

perspectivas, sendo uma delas, a aplicação dos princípios e deveres éticos

presentes na Constituição Federal.

É evidente o impacto causado pelos avanços da medicina reprodutiva nas

relações sociais. Desse modo, faz-se necessário buscar sempre o equilíbrio de

interesses, principalmente tendo em mente que essas técnicas de assistência

reprodutiva envolvem novos seres humanos. Sobre esse aspecto, é indispensável

que toda ordem jurídica seja visualizada sob a lente constitucional, reinterpretando

seus institutos com uma visão transformadora.

No primeiro capítulo, será descrito sobre o modo de concepção quanto à

forma natural, tanto a oriunda da técnica de fertilização in vitro. Será abordado

ainda, o direito de filiação estabelecido pela lei ao filho advindo da fertilização in

vitro, após a morte do cônjuge doador. E sobre os critérios trazidos pela doutrina em

relação à filiação.

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Adiante, no segundo capítulo, será explicado o conceito de vocação

hereditária, como também, serão analisadas as espécies de sucessões e ainda

quem são os sucessores de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro atual.

No terceiro capítulo será abordada a principal questão a ser discutida,

qual seja, resolver a problemática sucessória em caso de concepção post mortem

ou implantação de embrião no útero materno e consequente nascimento de um filho

após a abertura da sucessão. Pretendendo demonstrar os posicionamentos

doutrinários e jurisprudenciais relativos ao tema em questão.

Diante dos avanços tecnológicos, é possível o nascimento de filhos

muitos anos após o falecimento do genitor. Com o intuito de não se prolongar ainda

mais esta indefinição, é imprescindível a fixação, pelo legislador, de um prazo para o

emprego desse material genético ou embrião preservado. Convém acrescentar,

também, que pela alegação de continuidade do projeto parental, não é coerente que

somente após muitos anos da morte do cônjuge haja o interesse de gerar um filho

em comum.

Dessa forma, se faz necessário, apontar as implicações derivadas da

omissão da lei, bem como, demonstrar a necessidade que se tem de criar uma lei

especifica quanto à reprodução humana assistida em relação à fertilização in vitro e

as demais técnicas. Com isso, percebe-se, que deve pacificar a questão relativa ao

direito sucessório no caso de concepção post mortem. Pois, daria mais auxilio a

aqueles que por força maior, recorrem à técnica de reprodução assistida no intuito

de realizar o sonho e desejo de procriação.

A metodologia utilizada para a elaboração do presente estudo foi a de

pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

CAPÍTULO I

DA REPRODUÇÃO HUMANA IN VITRO POS MORTEM

1.1 DA CONCEPÇÃO NATURAL E DA CONCEPÇÃO IN VITRO

Antes de conceituar o que venha ser concepção natural, partimos de uma

premissa a respeito do processo de ovulação, o qual acontece no ovário da mulher,

por volta do 14º dia do ciclo menstrual, momento este, que ocorre a liberação de um

óvulo maduro feito por um dos ovários. O óvulo liberado é transferido por uma das

tubas uterinas, que ligam os ovários ao útero. Após esta fase, os hormônios

estrogênio e progesterona, preparam o útero para uma possível gravidez.

Sendo assim, a concepção natural resulta de relações sexuais mantidas

entre um homem e uma mulher, quando há união do espermatozoide com um óvulo

maduro propicio a ser fecundado.

Sobre o momento que acontece a concepção natural vejamos:

Quando um homem e uma mulher têm relações sexuais, o homem ejacula do pénis cerca de 3 a 4 centímetros cúbicos de esperma, o que equivale a mais ou menos 300 a 400 milhões de espermatozóides. Nesta corrida de espermatozóides, eles podem encontrar o óvulo libertado de um dos ovários, no período fértil, e que se encontra num movimento de descida. (Disponível.em<http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/gravidez/concepc

ao.php> Acesso em 23 de maio de 2016).

Já a concepção in vitro trata-se de um procedimento que retira os óvulos

do corpo da mulher, leva-os para um laboratório de fertilização onde será feita a

união deste óvulo com o sêmen do marido, ou seja, a fecundação ocorre fora do

útero. A quantidade máxima estipulada de embriões por procedimentos é de quatro

embriões para a segurança da mulher como também aos futuros fetos.

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A FIV (Fertilização in vitro) também é conhecida como uma técnica de

reprodução assistida denominada como Bebê de Proveta, vejamos o que (FERRAZ

2011, p. 45) diz a respeito do assunto:

A técnica da fertilização in vitro (FIV) ou Fivete, um óvulo maduro é extraído do ovário feminino e misturado, na proveta, aos espermatozoides do marido, companheiro ou doador, com vistas à fecundação; ocorrendo esta, o óvulo fecundado é transferido para o útero da mulher, para que possa se desenvolver. Cuida-se da fertilização in vitro seguida da transferência de embriões. A técnica é conhecida como bebê de proveta e foi utilizada primeiramente com sucesso em 1978.

Vejamos a respeito do assunto abordado:

Os índices de gestação com a FIV-TE são tão bons como os da natureza. Um casal fértil normal, com 20 anos, fazendo sexo regularmente, tem a cada mês em torno de 16% de chance de conceber. Com o procedimento FIV-TE, após a transferência de 3 embriões os índices de sucesso por ciclo de tratamento ficam, também, em torno de 20%-30%. Depois de quatro ciclos de tratamento o índice cumulativo de gestação chega a 50% por casal em média. (Disponivel.em:<https://www.abcdasaude.com.br/ginecologia-e-obstetricia/fertilizacao-in-vitro> Acesso em 21 de maio de 2016).

A resolução do Conselho Federal de Medicina CFM nº 1.957/2010, trata a

respeito desta técnica de reprodução no Brasil. A qual, permite que desde que

manifesto previamente o consentimento das pessoas, por escrito, pode ser utilizado

o material genético criopreservado de pacientes falecidos ou em estágio de doença

terminal.Sob um ponto de vista histórico, as experiências referentes a esta técnica

nos seres humanos tiveram início em 1960, porém, só obteve resultado proveitoso

em 20 de julho de 1978 na Inglaterra, quando ocorreu o primeiro caso de reprodução

humana assistida, com a fecundação do óvulo fora do útero em uma proveta. Já no

Brasil, este mesmo procedimento ocorreu em 07 de outubro de 1984, neste mesmo

ano na França surgiu o primeiro caso de inseminação artificial post mortem.

Vale ressaltar, que em 1980, na Austrália, foi fundado o primeiro banco de

embriões de seres humanos congelados.

Freitas narra em uma de suas obras à história do casal Corine Richard e

Alain Parpalaix veja:

Em 1984, na França, a jovem Corine Richard se apaixonou por Alain Parpalaix. O varão descobriu estar com câncer nos testículos e, no intuito de poder ter um filho com a mulher amada, depositou num banco de sêmen seu material genético para que após as sessões de quimioterapia pudesse usá-lo para gerar a almejada prole. Como previsto, a doença não só o deixou estéril, como, após alguns dias do casamento, veio a fatalizá-lo. Negado pelo banco de sêmen, Corine Richard buscou a autorização judicial para cumprir a vontade de seu falecido esposo. O banco alegava que não havia um acordo de entrega do material genético a outra pessoa, senão ao falecido, e, como na França não havia legislação que autorizava

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inseminação artificial post mortem, foi necessário buscar a tutela do Estado para preenchimento deste vácuo legislativo.Depois de muita batalha, o tribunal francês de Créteil condenou o banco de sêmen na entrega do material para um médico designado pela viúva. Infelizmente, pela morosidade da ação, a inseminação artificial não foi realizada, pois, os espermatozóides não estavam mais próprios à fecundação. ( FREITAS, Douglas Phillips. Reprodução assistida após a morte e o direito de herança. 2008. Disponível em: < http://www.ibdfam.org. br/?artigos&artigo=423 >. Acesso em 20 de maio de 2016).

1.2 DO DIREITO DE FILIAÇÃO DO FILHO PROVENIENTE DA

CONCEPÇÃO IN VITRO

Partindo da premissa que a filiação é um direito de todos, e do princípio

constitucional da igualdade entre os filhos, dar-se esta garantia aos filhos

concebidos após a morte do autor da sucessão.

Com base no artigo 1597, inciso III, do Código Civil é resguardado o

direito de filiação ao filho advindo de fertilização in vitro, ainda que o pai já tenha

falecido.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Aduz GAMA (2003, p.734) que deve ser concedido o direito sucessório à

criança derivada da técnica de reprodução humana feita pelos cônjuges em

laboratório.

Qual seria a data da concepção da criança em se tratando de hipótese em que após a fecundação em laboratório e, portanto, a formação do embrião, o marido (ou companheiro) vem a falecer antes da transferência do embrião para o corpo da mulher, já que o embrião pode ser crioconservado? Pode-se considerar que a circunstância do embrião ter se formado antes da morte do homem (marido ou companheiro) altera a solução da questão anteriormente colocada [refere-se à presunção da filiação existente no artigo 1.597, III, do Código Civil Brasileiro de 2002]. No direito brasileiro, como se sabe, a criança nascida depois dos trezentos dias da morte do

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marido não tem a paternidade automaticamente estabelecida em razão de não se aplicar a regra da presunção de paternidade relativamente ao falecido. [...] a concepção não pode ser confundida com o início da gravidez, sendo fato reconhecido juridicamente para o fim de não apenas estabelecer a paternidade, mas também para conferir direitos sucessórios à criança a nascer.

De acordo com pensamento de LÔBO (2003, p. 50-51) o filho concebido

mediante fertilização in vitro possui direito a filiação, desde que o de cujus tenha

deixado expressamente que esta era a sua vontade.

O princípio da autonomia dos sujeitos, como um dos fundamentos do biodireito, condiciona a utilização do material genético do falecido ao consentimento expresso que tenha deixado para esse fim. Assim, não poderá a viúva exigir que a clínica de reprodução assistida lhe entregue o sêmen armazenado para que seja nela inseminado, por não ser objeto de herança. A paternidade deve ser consentida, porque não perde a dimensão da liberdade. A utilização não consentida do sêmen deve ser equiparada à do doador anônimo, o que não implica atribuição de paternidade.

ALMEIDA (2005) trás uma elucidação intermediária, ao contrário de

proibir ou liberar integralmente a reprodução assistida póstuma:

No entanto,quando o problema vier a por-se parece que terá de optar-se por uma solução intermédia entre as posições extremas de proibição absoluta e permissão incondicional. . Essa solução intermédia consistiria em permitir a inseminação post mortem por motivos graves e ponderosos. . Esta permissão incluiria o acesso do concepturo à filiação e à sucessão do seu pai.

Sobre o assunto, leciona Maria Helena Diniz:

A presunção do artigo 1.597, V, visa a instaurar a vontade procriacional no marido, como um meio de impedi-lo de desconhecer a paternidade do filho voluntariamente assumido ao autorizar a inseminação heteróloga de sua mulher. A paternidade, então, apesar de não ter componente genético, terá fundamento moral, privilegiando-se a relação sócioafetiva.

Sob esta ótica, em maio de 2010 foi proferida a primeira decisão judicial

brasileira sobre reprodução póstuma, quando o juiz da 13ª Vara Cível de Curitiba

(PR), concedeu liminar autorizando a professora Katia Lenerneier, de 38 anos, a

tentar engravidar com o sêmen congelado do marido, que morreu em fevereiro de

2010 de câncer de pele (melanoma). Em junho de 2011 nasceu Luísa Roberta filha

de Katia, a qual teve direito à filiação.

Vejamos o enunciado 106 da 1ª jornada de Direito Civil proferido pelo

Superior:

JDC-1. Enunciado 106. Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na

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condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

Desta maneira, o filho concebido através de concepção in vitro após a

morte do cônjuge doador, tem seu direito de filiação garantido, devendo ter o nome

do de cujus registrado em sua certidão de nascimento.

Além do mais, tanto a doutrina majoritária, quanto a jurisprudência, afirma

que a filiação será reconhecida, sem maiores percalços, problema maior está no

direito sucessório.

1.3 CRITÉRIOS DETERMINANTES DA RELAÇÃO DE FILIAÇÃO

O direito de reconhecimento do estado de filiação é personalíssimo,

indisponível e imprescritível, conforme o artigo 27 do Estatuto da Criança e do

Adolescente. Primeiramente verifica-se que trata-se de ato personalíssimo, dado

que tão somente o filho pode exercer (mesmo que representado ou assistido); já em

relação a indisponibilidade, significa que é direito o qual não pode ser renunciado; e

por último é imprescritível, pois pode ser exercido a qualquer tempo, pois não há

prazo estabelecido.

Quanto ao filho concebido através da fertilização in vitro, após a morte do

cônjuge doador presume-se a paternidade, já que o material genético provém do

marido ou companheiro e é implantado na sua mulher. Dessa forma, vejamos

BARBOSA, (2004, p. 237).

A referência à “fecundação artificial homóloga” pode, em tese, compreender tanto as técnicas de inseminação artificial, quanto à fertilização in vitro, desde que realizadas com material fecundante do casal. Dúvidas não devem surgir quanto à filiação, considerado o vínculo biológico: há certeza médica quanto à paternidade, ressalvada, à evidência, a possibilidade de fraude ou erro na efetivação da técnica.

Neste sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama apresenta as

seguintes classificações da filiação (2003, p. 734):

a)Filiação matrimonial e extramatrimonial; b)Filiação resultante de procriação carnal e de procriação assistida; c)Filiação natural e civil; d)Filiação legal (jurídica), biológica e afetiva.

A filiação matrimonial é a qual os filhos tidos na vigência do matrimônio

ou, por presunção, no prazo e nas circunstâncias especificada em lei. Já a filiação

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extramatrimonial era relativa aos filhos havidos fora do casamento dos cônjuges,

outrora denominados ilegítimos.

A segunda classificação, filiação resultante de procriação carnal e de

procriação assistida, deriva dos avanços biotecnológicos. Sendo esta importante

para o objeto deste trabalho, a qual se enquadra a fertilização in vitro.

A outra classificação reparte a filiação em natural e civil, desta feita, em

relação à primeira verifica-se que esta acionada aos fatores biológicos, quer dizer, à

consanguinidade. As demais hipóteses de filiação, que seriam de filiação civil,

seriam abrangidas em "outra origem".

A filiação legal ou jurídica depende da regra estabelecida no

ordenamento jurídico. Por sua vez, a filiação biológica respalda-se na constatação

jurídica de que o fato natural é fonte direta do vínculo jurídico de filiação, como é o

caso da relação sexual. Por ultimo, a filiação afetiva compõe-se entre filho e pais ou

entre filho e apenas um deles, tendo como critério o afeto, o sentimento real entre

eles.

CAPÍTULO II

DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

2.1 CONCEITO DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

Primeiramente, sob uma análise etimológica da expressão “vocação

hereditária”,vejamos que esta possui origem no latim, “vocatio” a qual significa

convocação e “sucedere” transmissão.

Antigamente no Direito Romano a liberdade para testar acontecia de

forma absoluta, abarcando integralmente o patrimônio do de cujus, pois os romanos

detestavam a idéia da morte sem testamento. Já no remoto Direito Germânico,

entendiam que a vocação hereditária era feita por Deus, a vista disso, apenas os

ligados pelo sangue eram considerados herdeiros, com isso, não faziam jus a

sucessão testamentária.

Nos dizeres do Culto professor CARLOS ROBERTO GONÇALVES (2014,

p. 68):

A legitimidade passiva é regra e a ilegitimidade, a exceção. No direito sucessório vigora o princípio de que todas as pessoas têm legitimação para suceder, exceto aquelas afastadas pela lei.

Desta feita, a ordem de vocação hereditária adotada pelo atual Código

Civil é mais complexa, pois, além de incluir o cônjuge como concorrente das duas

primeiras categorias de beneficiário, estabeleceu regras provavelmente conflitantes

nas relações conjugais, quer decorrentes do casamento, quer da união estável.

LEITE, (2013, p. 64) enfatiza que a proximidade do vínculo familiar é de

extrema importância na geração dos efeitos sucessórios:

O critério da vocação é a proximidade do vínculo familiar. Por isso, em direito de família, as relações de parentesco são tão importantes. O grau de parentesco indica a proximidade ou remoticidade e estes elementos produzem importantes efeitos no direito sucessório.

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Assim, em razão da marcante influência do elemento familiar na formação

desse ramo do direito, o Código Civil chama a suceder exatamente aquelas pessoas

que o de cujos elencaria se, na ausência de regras, tivesse de elaborar testamento.

2.2 SUCESSÃO LEGITIMA

De acordo com o art. 1.786 do Código Civil, “a sucessão dá-se por lei ou

por disposição de última vontade”. Por essa razão, diz-se que a sucessão, quanto à

fonte de que se deriva, pode ser legítima ou “ab intestato”e testamentária. Quanto

aos seus efeitos, pode ser classificada, ainda, em título universal e a título singular.

Sucessão legítima diz respeito ao chamamento dos herdeiros do de cujus

através de uma ordem estabelecida pela norma, a qual se encontra respaldo no

artigo 1.829 do Código Civil.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente,

salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Portanto, morrendo uma pessoa sem deixar testamento, transmite-se a

herança aos herdeiros legítimas, de acordo com referida ordem acima citada,

denominada ordem da vocação hereditária. A sucessão legítima representa a

vontade presumida do de cujos de transmitir o seu patrimônio para as pessoas

indicadas na lei, pois teria deixado testamento se outra fosse sua intenção.

Os parentes de grau mais próximo excluem os mais remotos,

ressalvando-se a possibilidade de haver representação dos descendentes do autor

da herança, pré-mortos, por seus próprios descendentes.

A sucessão dos descendentes, em concorrência com o cônjuge

sobrevivo, a norma vigente estabelece que deve ser reservado uma quarta parte do

monte partível, no mínimo, para que esta seja entregue ao viúvo, se este concorrer

com herdeiros que sejam também descendentes seus.

No entanto, caso a concorrência do cônjuge com descendentes dos quais

não seja ascendente implica na atribuição de uma quota parte idêntica àquela

atribuída aos descendentes do morto, sejam quantos forem, não ocorrendo, desse

modo, a reserva da quarta parte.

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Em relação à hipótese do inciso II do artigo 1.829 do Código Civil,

independentemente do regime de bens estabelecido entre o cônjuge e o de cujus,

seja qual for a origem dos bens (comuns ou particulares) serão divididos entre os

ascendentes do falecido e o cônjuge supérstite.

Desse jeito, na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a

sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente e na falta de todos estes, herdam os

colaterais, assim compreendendo os parentes até o quarto grau.

Todavia, pode definir a Sucessão Legítima da seguinte forma, de acordo

com LEITE (2009, p.260):

Sucessão legitima é a que, na falta de disposição testamentária do de cujus, a lei defere aos seus parentes, reforçando o vínculo familiar e atendendo a vontade presumida de defunto. O seu fundamento maior continua sendo a preocupação social com a unidade e solidariedade da família. (...) A sucessão legítima baseia-se, pois, no vínculo de família, de sangue e da afinidade. E verifica-se quando existem herdeiros legítimos (necessários ou facultativos); quando não há disposição testamentária.

Com base na valorosa doutrina citada acima, deduz que a sucessão

legítima é nada mais, que uma ordem de preferência e exclusão, estabelecida pela

norma, com o objetivo de chamar a suceder as pessoas que possuem certo vínculo

com o autor da herança.

Como toda regra contém exceção ensina Maria Helena Diniz (2009,

p.103-121):

Todavia, toda regra comporta exceção, pois há casos de sucessão anômala ou irregular, admitidos por lei, de variação da ordem de vocação hereditária, ou seja, em que não se aplica o princípio de que a existência de herdeiro de uma classe exclui da sucessão os herdeiros da classe subseqüente [...]. Assim, a ordem de vocação hereditária, estabelecida no artigo 1829 do Código Civil, pode ser alterada tratando-se de bens existentes no Brasil, pertencentes a estrangeiro falecido, casado com brasileira e com filhos brasileiros, se a lei nacional do de cujus for mais favorável àquelas pessoas do que o seria a brasileira. [...] A lei nº 6.858/80, regulamentada pelo Decreto nº 85.845/81, bem como o art. 20 da Lei n. 8.036/90, regulamentada pelo Decreto nº 99.684/90, que mandam pagar, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento.[...] Os sucessores do de cujus não poderão levantar esses valores em detrimento das pessoas inscritas na Previdência Social. [...] As quotas somente poderão ser levantadas pelos sucessores, mediante alvará judicial, se ficar comprovada a inexistência de dependentes habilitados.

2.3 SUCESSÃO TESTAMENTARIA

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Sucessão testamentária é aquela em que os herdeiros ou legatários são

chamados conforme a vontade do autor da herança, de acordo com o artigo 1.799

do Código Civil.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo

testador sob a forma de fundação.

O individuo que desejar dispor de seus bens de forma particular, deve

fazê-lo por testamento, senão o fizer, entende-se que seu patrimônio deverá ser

transmitido por inteiro aos herdeiros necessários.

Dispõe o Código Civil em seu artigo 1.857:

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no

testamento. § 2

o São válidas as disposições testamentárias de caráter não

patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Sobre testamento, assim disserta RAMOS (2006):

Naturalmente que grande parcela da população brasileira, que tem poucos recursos e seus bens se resumem a meros pertences de uso pessoal, nada tem com o que preocupar nesse aspecto, mas para os que têm patrimônio, principalmente constituído de imóveis e recursos financeiros substanciais investidos, podem determinar como eles deverão ser distribuídos após sua morte, o meio legal para isso é o testamento, uma forma justa de repartição dos bens e também com o intuito de gerar menor conflito entre os herdeiros.(RAMOS, E. M. O novo código civil e os tipos de testamento. Out. 2006. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2974> Acesso em: 01 de setembro de 2016).

Como conceitua o Código Civil, testamento é ato personalíssimo podendo

ser modificado a qualquer momento, pelo qual o testador pode dispor da totalidade

ou de parte dos bens para depois de sua morte.

Em relação à sucessão testamentária salienta FIUZA (2010, p. 1060):

A sucessão testamentária é aquela que se dá em obediência a vontade do de cujus, vontade esta estabelecida em testamento válido. Apesar do testamento, prevalecem as disposições legais naquilo que constitua norma cogente, bem como naquilo em que for omisso o testamento.

Vale ressaltar, que o direito e liberdade do individuo de realizar o testamento é limitado, pois caso este possuir herdeiros necessários não pode dispor da totalidade de seus bens, conforme determina o artigo 1.857, §1º do Código Civil.

20

Observa-se ainda que, a capacidade para a feitura do testamento é atingida aos 16 anos de idade, como preconiza o artigo 1.860, parágrafo único do mesmo código. RIZZARDO (2006, p.228), em sua lição, aduz que, com a sucessão testamentária, tem-se:

[...] um ato unilateral de vontade, dispondo especialmente quanto aos bens em favor de terceiro, para valer após a morte daquele que dispõe com a possibilidade de revogação. Não pode valer enquanto vivo o testador, eis que é proibido pactuar herança de pessoa viva, o que decorre do art. 426 do Código Civil (art. 1.089 do Código revogado). Unicamente doações vêm permitidas em vida e, mesmo assim, consideradas como adiantamento de legítima quanto aos descendentes. Nem é admitida qualquer remuneração ou contraprestação, o que torna o ato gratuito. São aceitos como favorecidos os parentes legítimos, isto é, os definidos por lei, e os terceiros sem nenhum laço de parentesco com o testador.

PEREIRA (2001, p. 31) considera que se trata de transmissão hereditária

condicional, uma vez que se diz respeito a evento futuro e incerto. Afinal, só advirá à

sucessão se nascer (em) o(s) filho(s) da pessoa designada.

VENOSA (2002, p. 457) em sua ilustre obra de comparação do Código

Civil de 1916 e 2002, afirma que:

Se o herdeiro esperado nascer com vida, a sucessão ser-lhe-á deferida, com os frutos e os rendimentos referentes à deixa, a partir do falecimento do testador [306]. Contudo, o legislador civil entendeu por bem fixar um limite temporal para que ocorra a concepção, a fim de evitar a espera ad eternum, o que ocorreu no parágrafo 4º do artigo 1.800 do Código Civil Brasileiro de 2002: Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário, caberão aos herdeiros legítimos.

De acordo com a doutrina supracitada, bem como com o artigo 1.800, §

4º, do Código Civil, caso o herdeiro não estiver sido concebido após o prazo de 2

anos contado da data da abertura da sucessão, este não fará jus a herança deixada

pelo de cujus, transferindo esta aos herdeiros legítimos, exceto disposição em

contrário do testador.

Neste sentido, Almeida (apud Diniz, 2007, p. 428) e Dias (2009, p. 335),

afirmam que deve ser concebido o direito sucessório em razão do principio da

igualdade jurídica entre os filhos.

De mais a mais, é de saber notório que em regra no Ordenamento

Jurídico Brasileiro os animais e coisas inominadas não fazem jus ao direito de

herança como salienta DINIZ (2003, p. 151):

Fazendo referencias as pessoas, a norma jurídica exclui animais e coisas inominadas, a menos que as disposições que lhes são abusivas se apresentem sob a forma de um ônus ou de uma liberalidade a uma pessoa capaz de ser beneficiada em testamento.

21

Na sucessão testamentária o que predomina é o ato de vontade do autor

da herança, o qual poderá ser demonstrado através de testamento ou codicilo,

podendo estes sofrer alterações a qualquer momento pelo testador.

CAPÍTULO III

CONCEPÇÃO IN VITRO POST MORTEM E O DIREITO SUCESSÓRIO

3.1 NORMAS No Brasil, perante o caráter omisso do Código Civil, temos a resolução

do CFM 1.957/2010, a qual dispõe regras sobre as técnicas de reprodução

assistida, bem como, serve como padrão ético-médico para sua utilização, mas

não detém força normativa geral e abstrata.

A referida Resolução estabelece que é possível a reprodução

assistida post mortem, desde que o cônjuge tenha deixado autorização para o uso

de seu material biológico criopreservado dispondo que:

Não constitui ilícito ético a reprodução assistida post mortem desde que

haja autorização prévia específica do (a) falecido (a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente. (Resolução n. 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina, seção VIII, item 1)

Na IV Jornada de Direito Civil, a comissão de direitos das obrigações

aprovou o enunciado de nº 362 CJF/STJ, o qual trás a vedação do comportamento

contraditório (venire contra factum proprium) baseia-se na proteção da confiança,

devendo desta maneira os cônjuges agirem com boa-fé objetiva, buscando não

encontrar situações de arrependimento pelas partes após a autorização concedida.

A respeito das informações que os pacientes devem informar para

realizar qualquer procedimento relativo às técnicas de reprodução assistida, cita

BERALDO (2012, p. 8) veja:

(...) de acordo com o que determina o Conselho Federal de Medicina, o documento de consentimento informado será obrigatório a todos os pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida, inclusive aos doadores, devendo ser esclarecidas todas as circunstâncias da aplicação da técnica, a exemplo dos resultados obtidos naquela unidade de tratamento. Ademais, cumpre enfatizar que as informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico ético e econômico.

23

Dessa forma, verifica-se a importância do consentimento por ambos os

cônjuges sobre todas as circunstâncias do procedimento das técnicas de

reprodução, em especial a fertilização in vitro, a qual é estudada neste trabalho.

Diante disso, vejamos as crescentes inovações na área de biotecnologia,

de acordo com SILVA (2002, p.52-53):

[...] As tecnologias da infertilidade, também identificadas como técnicas de reprodução assistida, conforme terminologia adotada no Brasil pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução n. 1.358/92), compõem um conjunto de procedimentos em reprodução humana no qual o aparato biomédico interfere de alguma forma, ora manuseando gametas, ora manipulando pré-embriões[..].

O Enunciado 267 da III Jornada de Direito Civil sugeriu como solução a

regra do artigo 1.798 do Código Civil ser aplicada de forma extensa aos embriões

advindos de reprodução assistida.

267 – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.(Disponível em <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IIIJornada.pdf> Acesso em 17 de novembro de 2016).

Ademais, tramitam no Congresso Nacional alguns projetos de leis

relacionados a técnica de reprodução assistida post mortem, tais como: 3.638/93 e

2.855/97; 90/99. Referidos projetos seguem orientações trazidas pela Resolução

1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina, mas não possuem influencia no que

diz respeito aos efeitos jurídicos na utilização dos procedimentos artificiais de

procriação.

A Lei nº 9.263/96 regulamenta a respeito do direito ao planejamento

familiar, especificando que todo cidadão possui direito à assistência à concepção e

contracepção, e que devem ser disponibilizados todos os métodos e técnicas

cientificamente admitidos, desde que estes não coloquem em risco a vida e saúde

das pessoas.

Ao pesquisar detalhadamente o preceito constitucional, o Estatuto da

Criança e do Adolescente consagrou dispositivo similar:

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único: A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

24

b) precedência de atendimento nos serviços públicos e ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Ocorre que, o próprio Código Civil em sede do artigo 1.597, inciso III,

nega o direito sucessório do filho advindo da concepção in vitro, bem como, viola o

princípio constitucional da igualdade jurídica entre os filhos, e o devido critério

voluntarista de cessão legítima/legal da herança, pelo simples fato da união do óvulo

com o sêmen (do casal) ocorrer fora do útero em momento posterior à abertura da

sucessão do pai (de cujus).

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

O artigo citado acima deve ser interpretado de forma mais ampla,

expandindo a presunção dos concebidos na constância do casamento, aos filhos

havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes

de concepção artificial homóloga, nessa ótica salienta BERALDO (2012, p. 52):

[...] O ordenamento jurídico permitiu tanto a utilização do sêmen congelado (inciso III), quanto do embrião excedentário (inciso IV, do artigo 1.597 do Código Civil de 2002). É importante fazer essa diferenciação, pois quando se utiliza o sêmen, só há gameta do marido. Já, quando se trata de embrião, há carga genética de ambos os cônjuges e uma vida em potencial [...]

Nota-se, que o Código Civil não apresentou disciplinamento adequado

ao assunto, quanto ao direito sucessório. Além do mais, o mesmo entra em

contradição com a Constituição Federal ao fazer distinção entre os filhos.

Ressalta-se, que o Código Civil adota o princípio da saisine que obriga que o herdeiro esteja vivo no momento da abertura sucessão, a respeito disso, vejamos os ensinamentos de GONÇALVES (2007, p. 15):

25

O princípio de saisine não é absoluto quanto aos legatários, pois só adquirem a propriedade dos bens infungíveis desde a sucessão, porém quanto aos bens fungíveis só os adquirem através da partilha e verificada a solvência do respectivo espólio.

Aduz que há bastante conflito no âmbito jurídico a respeito deste assunto,

pois envolve o patrimônio do falecido para fins de herança, em especial a

possibilidade de o concebido post mortem habilitar-se como sucessor.

O herdeiro que não tenha participado do processo de inventário e partilha

dos bens deixados pelo de cujus, poderá se manifestar e reservar ou mesmo

solicitar a restituição de seu quinhão hereditário, mediante a anulação da partilha

realizada, conforme artigo 1824 do Código Civil:

Artigo 1824 - O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.

Sob esta seara, a ação de petição de herança pode ser intentada por qualquer dos herdeiros contra terceiros ou co-herdeiros, com o objetivo de ter garantido seu quinhão hereditário. Ademais, o direito à herança encontra-se expressamente previsto no

artigo 5º, inciso XXX, da Constituição Federal de 1988, incluindo este no rol dos

direitos e garantias fundamentais, direitos inalienáveis e impassíveis de modificação

por quaisquer meios legais.

Nos dizeres do eminente ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar

Ferreira Mendes (MENDES, 2010, p. 526):

O texto constitucional brasileiro confere proteção expressa ao direito de herança (art. 5º, XXX) enquanto garantia institucional – é garantido o direito de herança – e enquanto direito subjetivo. O caráter normativo do seu âmbito de proteção garante ao legislador, como de resto no contexto do direito de propriedade em geral, ampla liberdade na disciplina do direito de herança.

BERALDO (2012, p. 48) traz a importância do principio da igualdade entre

os filhos, dentro da família, veja:

No direito de família, em particular, as normas do ordenamento civil devem ter validade constitucional, ou seja, é necessário observar o respeito aos princípios da igualdade entre os filhos, da paternidade responsável e do melhor interesse da criança, [...].

Assim, a Constituição Federal de 1.988 trouxe uma nova perspectiva em

relação ao modelo de família, fugindo do caráter tradicional, buscando evitar atos

discriminatórios entre os filhos.

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Artigo 226 da Constituição Federal:

A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Dessa maneira, a norma garante a possibilidade de constituir família

através da fertilização in vitro post mortem.

Sob o modelo atual relativo aos direitos da família e da filiação inseridos

na Constituição, mesmo diante de tantos avanços, percebe-se ainda que a norma

constitucional foi omissa quanto ao direito hereditário, pois em momento algum

menciona-o, vejamos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações

discriminatórias relativas à filiação.

Destarte, ao mesmo tempo em que só há duas classes de filhos para o

mandamento constitucional, não havendo mais, portanto, qualquer expressão

discriminatória atrelada à filiação, resta ainda à omissão normativa a respeito da

possibilidade de suceder na legítima, o filho vindo da técnica de fertilização in vitro.

O parágrafo 7º do já citado art. 227 da Constituição Federal estatui que:

Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Outrossim, o Código Civil não alude, quanto às técnicas de reprodução

assistida, as outras entidades familiares constitucionalmente tuteladas.

Conforme o principio da igualdade entre os filhos, trazido pela norma

constitucional deve ser resguardado também essa garantia quanto ao direito

sucessório do filho concebido após a morte do de cujus.

Dentre os direitos fundamentais, pode-se aplicar a reprodução humana

assistida post mortem o princípio da legalidade, ponderando-se com a dignidade da

pessoa humana (MENDES, 2006):

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Tal princípio aplicado à reprodução humana assistida representa o direito de ter filho por qualquer método, desde que não vedado por lei, pois, no Estado Democrático de Direito, na relação entre particulares, tudo o que não é proibido é permitido. Desse modo, é de se afirmar que no ordenamento jurídico não há qualquer barreira à reprodução artificial. (MENDES, Christine Keler de Lima. Mães Substitutas e a determinação da Maternidade: Implicações da Reprodução Medicamente Assistida na Fertilização In 34 | REVISTA DA ESMESC, v. 19, n. 25, 2012. Vitro Heteróloga. 2006. Disponívelem<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1310>. Acesso em 20 de agosto de 2016.)

Constata, que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana por ser um

atributo em toda e qualquer área do Direito, não pode ser omisso quanto ao direito

sucessório, relativo ao filho concebido pela técnica de fertilização in vitro.

Dessa forma, diante da importância dos valores atribuídos pelo principio

da dignidade da pessoa humana a todos os cidadãos, nota-se que é preciso

desenvolver uma norma que traga respostas de forma expressa quanto aos limites e

direitos para a utilização das técnicas de reprodução homóloga assistida post

mortem, para evitar que direitos sejam violados.

MEIRELLES (2004, p. 177), em um dos capítulos da obra Bioética

(Biodireito e o novo Código Civil de 2002) discorre sobre o princípio da igualdade e

suas extensões sobre os seres humanos já nascidos e os apenas concebidos, veja:

[...] o valor da pessoa humana que informa todo o ordenamento estende-se, pelo caminho da similitude, a todos os seres humanos, sejam nascidos, ou desenvolvendo-se no útero, ou mantidos em laboratório, e o reconhecimento desse valor dita os limites jurídicos para as atividades biomédicas. A maior ou menor viabilidade em se caracterizarem uns e outros como sujeitos de direito não implica diversificá-los na vida que representam e na dignidade que lhe é essencial. Reconhecer esse dado significa respeitar o ser humano em si mesmo, durante todo o seu desenvolvimento, e para além dele próprio, nos seus semelhantes.

De acordo com a doutrina acima, no momento da fusão dos núcleos do

óvulo e do espermatozoide, a vida começa e, por consequência, o ser originado da

fusão dos gametas é considerado um ser viável, um nascituro. Isto é, não

importando se a formação do embrião se deu de forma extra corpórea ou intra-

uterina.

Acrescenta VASCONCELOS (2006, p. 73):

Se, anteriormente, o termo compreendia o ser concebido in útero, por não se visualizar a concepção em outro ambiente, uma vez demonstrada a ampliação dessa possibilidade, importa tão-somente alargar a extensão do conceito, acomodando-o às novas evidências desveladas pela ciência médica, campo que já há muito contribui com o Direito de uma forma interdisciplinar. [...] Desnecessária, no entanto, a adoção de uma nova terminologia jurídica. Basta a adequação da que atualmente se dispõe à necessária e inolvidável evolução deflagrada no campo científico.

28

Portanto, perante os avanços trazidos da biotecnologia, frisa-se que o direito

necessita avançar junto, trazendo normas que regulem de forma específica sobre os

métodos de reprodução, em especial a fertilização in vitro.

3.2 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS Em relação ao tema aqui abordado vale destacar que não há jurisprudência concedendo direito sucessório ao filho concebido através da concepção in vitro, porém há casos de pessoas requerendo buscar seus direitos através da petição de herança e ação de investigação de paternidade após a morte do de cujus.

Em 2009 em Curitiba, a professora Kátia Lenerneier, 38 anos perdeu seu

marido em razão da doença de câncer. O casal tentou durante 05 (cinco) anos ter

filhos, porém não conseguiam e quando seu esposo foi diagnosticado com câncer o

médico aconselhou que congelasse o seu sêmen antes de iniciar o tratamento de

quimioterapia, pois poderia deixá-lo infértil. Em razão disso, a esposa acionou a

justiça e o juiz Alexandre Gomes Gonçalves, da 13ª Vara Cível de Curitiba concedeu

liminar, dando a esta o poder de utilizar o sêmen congelado do marido falecido e

fazer uma inseminação, bem como, reconheceu o direito de paternidade quando sua

filha nasceu. Mas não reconheceu o direito à herança. (Disponível em

http://g1.globo.com/brasil/noticia/2010/05/justica-autoriza-professora-usar-semen-

de-marido-morto-no-parana.html Acesso em 04 de agosto de 2016).

Neste contexto, em São Paulo, abril de 2008, a juíza de Direito da 22ª

Vara Cível do Foro Central, Dra. Carla Themis Lagrotta Germano, prolatou a

sentença proferindo a expedição de alvará pretendido pela autora para utilização do

sêmen criopreservado do falecido marido pelo prazo de um ano. A autora alegou

que durante doze anos, ela e o falecido esposo tentaram constituir uma prole, porém

não obtiveram resultado.

Com isso, procuraram uma clínica especializada em reprodução assistida.

No entanto, durante o período dos procedimentos, seu esposo acidentou e veio a

óbito. Assim sendo, com o objetivo de prosseguir o sonho conjunto, a viúva então

pleiteou ao Judiciário a continuidade do tratamento, com utilização do material

genético do falecido e com base nos princípios constitucionais, a magistrada deferiu

o pedido autoral. Frisa-se, que em relação aos direitos sucessório da criança, mas

uma vez não houve o reconhecimento.

29

(Disponívelem<http://coutinhocarlota.jusbrasil.com.br/artigos/236655745/reproducao-

assistida-post-mortem> Acesso em 04 e agosto de 2016).

Vejamos alguns julgados:

1AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1330010-2, DA VARA CRIMINAL, FAMÍLIA E SUCESSÕES, INFÂNCIA E JUVENTUDE E JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE GUARATUBA-PR.AGRAVANTE: J.V.M.S., representado neste ato por sua genitora C.M.S.AGRAVADOS: L.K.R. e A.E.N.R.RELATOR CONV.: JUIZ DE DIREITO SUBST. EM 2° GRAU, DR. MARCEL GUIMARÃES ROTOLI DE MACEDO, EM SUBS. À DES. IVANISE MARIA TRATZ MARTINS.AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM C/C PETIÇÃO DE HERANÇA.DECISÃO QUE INDEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM SEDE DE PRIMEIRO GRAU. PLEITO DE RESERVA DE QUINHÃO HEREDITÁRIO. INTERESSE DE MENOR. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 12ª C.Cível - AI - 1330010-2 - Guaratuba - Rel.: Marcel Guimarães Rotoli de Macedo - Unânime - - J. 02.03.2016)

Em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,

o recurso foi parcialmente deferido, com o fim de que seja efetivada a penhora no

patamar de 1/3 (um terço) do rol dos bens inventariados do Espólio.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CAUTELAR RESERVA DE QUINHÃO HEREDITÁRIO - LIMINAR DEFERIDA 'INAUDITA ALTERA PARS' - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - PODER GERAL DE CAUTELA - DECISÃO 'EXTRA PETITA' - INOCORRÊNCIA - INVENTÁRIO ENCERRADO - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - BLOQUEIO DOS BENS - POSSIBILIDADE - INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - PEDIDO QUE SE AMOLDA A PETIÇÃO DE HERANÇA - POSSIBILIDADE. – A medida liminar 'inaudita altera pars' pode ser deferida, desde que se vislumbre que o réu, sendo citado, poderia torná-la ineficaz, em observância ao disposto no artigo 804, do CPC, não se podendo falar em cerceamento de defesa. - O juiz, imbuído do poder geral de cautela que lhe é conferido pelo artigo 798 do CPC, pode determinar medidas visando assegurar o resultado prático da ação proposta pela parte, não se caracterizando, neste caso, decisão 'extra petita'. - O encerramento do processo de inventário não impede o bloqueio dos bens do 'de cujus' em atenção ao pedido de investigação de paternidade e de petição de herança. - O pedido que traz em sua forma e efeitos os elementos inerentes à petição e à herança, mesmo que sob nomenclatura diversa deve ser recebido como petição de herança.(TJ-MG 104800811401900011 MG 1.0480.08.114019-0/001(1), Relator: ELIAS CAMILO, Data de Julgamento: 29/01/2009, Data de Publicação: 31/03/2009)

Percebe-se que a questão a respeito da paternidade é mais fluente na

busca do judiciário.

30

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM C/C ANULATÓRIA DE REGISTRO CIVIL. PROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL. APRESENTAÇÃO EM CONTRARRAZÕES. IRREGULARIDADE SANADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DECISÃO ANTERIOR DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL. INÉRCIA DOS RÉUS NO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXAME NÃO REALIZADO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE PREVALÊNCIA DO PARENTESCO SOCIOAFETIVO. DESCABIMENTO. INSTITUTO QUE SE LEGITIMA NO INTERESSE DO FILHO. DIREITO PERSONALÍSSIMO, INDISPONÍVEL E IMPRESCRITÍVEL DOS AUTORES. EXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO REGISTRAL QUE NÃO OBSTACULIZA A BUSCA DA IDENTIFICAÇÃO DO VÍNCULO BIOLÓGICO. LAUDOS MÉDICOS QUE INDICAM A RELAÇÃO DE PATERNIDADE DOS REQUERENTES COM O INVESTIGADO. LIAME GENÉTICO INEQUÍVOCO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nesta perspectiva, frisa-se a tamanha omissão quanto ao direito sucessório do filho concebido mediante técnica de reprodução homologa assistida. Com isso, o juiz ao proferir suas decisões, encontra-se em uma situação perplexa, diante da ausência de norma específica as técnicas de reprodução homóloga pos mortem, desta maneira, este deve se atrelar aos princípios constitucionais para solucionar os litígios em questão, pois é de notório saber que o juiz não pode escusar-se de julgar, alegando lacuna na lei.

3.3 POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS

Permanece aqui ainda a questão já abordada neste estudo, à restrição

dada ao filho não concebido no momento da morte do pai, vindo a nascer mediante

fertilização in vitro póstuma.

A crítica aqui presente não se encontra isolada, OLIVEIRA (2009, p.61)

acrescenta que:

Revela-se contraditória, portanto, a disposição de filiação presumida, nas hipóteses de concepção post mortem, uma vez que não trará, ao descendente assim proclamado, o direito patrimonial sucessório reservado aos demais filhos. Dúvida poderá subsistir, no entanto, na hipótese do inciso IV do citado art. 1597, que se refere ao aproveitamento de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga (isto é, com sêmen do marido). Como a lei fala em “concepção”, ainda que extrauterina, valeria como tal para o enquadramento sucessório de filhos “concebidos” antes da morte do autor da herança? Em interpretação puramente literal do texto, a resposta haveria de ser positiva. Há que levar em conta, porém, a exegese doutrinária de que a garantia de direitos ao nascituro exige a efetiva concepção no ventre materno (in nido), para que, vindo a nascer com vida, se considere titular de responsabilidade.

(ALVES, 2002) aponta a discriminação relativa ao embrião quando não considerado nascituro:

Se o direito contemporâneo brasileiro adota essa linha de salvaguardar os direitos do nascituro, considerando-o titular de uma expectativa de direito, mostra-se estranha a diferenciação de tratamento que se impõe ao ser gerado por meio da inseminação in vitro, o assim denominado embrião extra-uterino. Entre este ser e o feto não existem diferenças que justifiquem

31

o tratamento jurídico desigual, vez que ambos constituem um ser humano em formação. . Parece-nos que este tratamento diferenciado é fruto de uma concepção bio-filosófica equivocada que nos leva a desconsiderar o fato de ser o embrião extra-uterino também um ser humano em potência, principalmente porque o produto da inseminação in vitro nada mais é do que uma vida humana. (ALVES, Luiz Victor Monteiro. Os novos direitos e os conflitos jurídicos . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3053>. Acesso em: 31 de julho de 2016).

De acordo com a doutrina acima, não há que se ter distinção entre o filho

advindo da fertilização in vitro ao concebido de forma natural, pois ambos são seres

humanos, independentemente do método utilizado para concepção.

Destarte, em comentários ao vigente Código Civil OLIVEIRA (2009,

p.110) discorre sobre o direito de herança em relação ao filho advindo da técnica de

fertilização in vitro homóloga post mortem, observa-se:

No caso da fertilização in vitro homóloga post mortem, doutra banda, tal preocupação, a princípio, inexistiria, eis que, neste processo, a concepção precede à morte do homem. Neste norte, vale recordar que nesta técnica são formados os embriões para futura implantação no corpo materno. Assim, havendo embrião, há concepção. Por este motivo, Eduardo de Oliveira Leite perfilha que "A criança herdaria de seu pai porque concebida na data da abertura da sucessão. Entretanto, a mesma situação da inseminação artificial, estampada no parágrafo anterior, seria verificada caso a fecundação, mediante fertilização in vitro, fosse realizada após a abertura da sucessão, ou seja, somente após a morte do pai é que seriam aproveitados os espermatozóides e os óvulos criopreservados para a concepção, para a formação do embrião.

GAMA (2008, p.734) trás uma indagação entre o reconhecimento da

paternidade do embrião formado através da fertilização in vitro e sobre os

respectivos direitos sucessórios, apontando várias hipóteses, veja:

Qual seria a data da concepção da criança em se tratando de hipótese em que após a fecundação em laboratório e, portanto, a formação do embrião, o marido (ou companheiro) vem a falecer antes da transferência do embrião para o corpo da mulher, já que o embrião pode ser crioconservado? Pode-se considerar que a circunstância do embrião ter se formado antes da morte do homem (marido ou companheiro) altera a solução da questão anteriormente colocada [refere-se à presunção da filiação existente no artigo 1.597, III, do Código Civil Brasileiro de 2002]. No direito brasileiro, como se sabe, a criança nascida depois dos trezentos dias da morte do marido não tem a paternidade automaticamente estabelecida em razão de não se aplicar a regra da presunção de paternidade relativamente ao falecido. [...] a concepção não pode ser confundida com o início da gravidez, sendo fato reconhecido juridicamente para o fim de não apenas estabelecer a paternidade, mas também para conferir direitos sucessórios à criança a nascer.

Ao tratar do assunto, CHINELATO (2008, p. 118) expõe sua opinião

tomando por base duas situações distintas.

Se já houver a existência do embrião quando da morte do doador do material genético, a essa criança será reconhecida a capacidade

32

sucessória, de acordo com as regras estabelecidas ao nascituro. Porém, se quando da morte existir apenas o sêmen criopreservado, a essa criança póstuma caberá somente a possibilidade de ser contemplada na sucessão

testamentária, como prole eventual.

Conforme o posicionamento citado, a autora não ver aplicabilidade do

direito sucessório caso exista apenas o sêmen do cônjuge criopreservado. Ressalta-

se, que no caso da fertilização in vitro já se tem a ligação dos gametas de ambos os

cônjuges, os quais formaram um embrião, com isso, sobre uma interpretação

extensiva ao assunto, nota-se que o filho concebido através da referida técnica, faz

jus ao direito sucessório de seu pai (de cujus).

Já FERNANDES (2009, p. 119), mostra-se totalmente contrário a idéia de

estabelecer o vínculo de filiação e o direito hereditário, caso não haja testamento

beneficiando à criança concebida através do método de fertilização in vitro:

Esclareça-se que a ausência de testamento em favor de prole futura eventual implicará ausência de consentimento para a utilização do sêmen, óvulo ou embrião crioconservado após a morte, logo, desaparecendo a necessária autorização para aquele material genético seja aplicado após a morte e o [sic] bem como, vínculo de filiação, por via de conseqüência o direito sucessório.

Porém, diante da norma que autoriza a prole eventual a herdar, VENOSA

e GOZZO (2004, p. 41-42) assumem o seguinte posicionamento:

[...] Se isso é possível [referem-se à prole eventual e futura de determinadas pessoas que possam herdar], há de se entender que, se a viúva vier a ser inseminada com o sêmen de seu marido falecido, ele poderá tê-la autorizado a essa prática. Não é à toa que o novel Código Civil entende como filho matrimonial aquele nascido por meio de reprodução assistida (art. 1.597, III, IV e V). Conseqüentemente, nada mais correto que se aceite, por analogia, no momento adequado, a propositura da ação de petição de herança, a fim de que esse filho, concebido e nascido após a morte de seu pai biológico [...] possa exercer seus direitos sucessórios.

Neste sentido, os referidos autores entendem que deve aplicar-se por

analogia a viúva, se a mesma utilizar-se do sêmen de seu marido falecido.

BERALDO (2012, p. 117/119), em sua obra sobre Reprodução Humana

Assistida destaca posicionamentos adotados por alguns autores de grandes

renomes a respeito do tema aqui já explicitado:

Os doutrinadores Silvio de Salvo Venosa, Maria Helena Diniz, Euclides de Oliveira, entre outros, se posicionam pela impossibilidade da sucessão do concebido post mortem até que se modifique o ordenamento jurídico atual, mantendo a posição ao resguardo patrimonial adotada pelo vigente Código Civil, justificada na segurança jurídica. Por outro lado, Giselda Hironaka, Francisco Cahali, Ana Cláudia Scalquette, vislumbram a possibilidade de proteger o concebido pela reprodução artificial post mortem a igualdade na sucessão aos irmãos, principalmente nos casos da reprodução artificial homóloga de embriões excedentários. (BERALDO, Anna de Morais S.

33

Reprodução Humana Assistida e sua Aplicação Post Mortem. Rio de Janeiro: LumenJuri. 2012).

Sobre a abrangência de tais temas, no tocante a união estável, prevalece

na doutrina majoritária, o entendimento que não há presunção de paternidade, bem

como, não se reconhece também o direito sucessório ao filho, caso a viúva venha

fazer uso de tais técnicas após a morte do companheiro (doador do material

genético). Com isso, exige-se que a mesma busque o reconhecimento através de

intervenção judicial, em ação de reconhecimento de paternidade.

ALMEIDA (2003, p.104) dispõe sobre a possibilidade do filho nascido

após a morte do pai, fazer jus aos efeitos patrimoniais, em virtude do princípio

constitucional da igualdade entre os descendentes.

E reconhecendo o legislador efeitos pessoais ao concepturo (relação de filiação), não se justifica o plurido de afastar os efeitos patrimoniais, especialmente o hereditário. Essa sistemática é reminiscência do antigo tratamento dado aos filhos, que eram diferenciados conforme a chancela que lhes era aposta no nascimento. Nem todos os ilegítimos ficavam sem direitos sucessórios. Mas dos privados desse direito também não nascia relação de filiação. Agora, quando a lei garante o vínculo, não se justifica privar o infante de legitimação para recolher a herança. Isso mais se justifica quando o testamentário tem aptidão para ser herdeiro. (ALMEIDA, José Luiz Gavião. Código Civil Comentado. Direito das sucessões. Sucesão em geral. Sucessão legítima. v. XVIII. São Paulo: Atlas, 2003)

Haja vista a falta de norma regulamentadora específica, o Direito acaba

não conseguindo acompanhar as avançadas relações humanas, que cada vez se

encontram mais complexas, tornando a legislação desraigada de solução.

3.4 DO DIREITO DE HERANÇA NA CONCEPÇÃO IN VITRO Conforme já foi abordado acima, o ordenamento jurídico brasileiro não

proporcionou o direito de herança ao filho concebido através da técnica de

fertilização in vitro. Tendo em vista, que ficaria infinitamente indefinida a partilha dos

bens da herança.

Portanto, a legislação Brasileira vigente, não se mostra hábil para regular

sobre a técnica de reprodução oriunda da fertilização in vitro, utilizada após a morte

do cônjuge doador.

Desta feita, vejamos o que DELGADO (2004, p.42-45) colabora a respeito

do assunto.

[...] Qualquer solução que viesse a assegurar direitos sucessórios a filho oriundo de inseminação artificial (ou transferência de embriões) post mortem esbarraria em questões de ordem prática e correria o risco de

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infringir diretamente os princípios constitucionais da segurança jurídica e da irretroatividade.

Caso a técnica for empregada, a paternidade poderá ser definida com

base no fundamento biológico, podendo a criança prejudicada pleitear a reparação

dos danos materiais que afligir-se de sua mãe e dos demais especialistas que a

auxiliaram a procriar utilizando-se do sêmen do de cujus, com parâmetro na

responsabilidade civil.

Quanto à alegação de que sem previsão legal não há que se cogitar a

possibilidade de direitos sucessórios, verifica-se que deve prevalecer à regra da

igualdade absoluta entre os filhos, independente que qualquer norma

infraconstitucional, ou seja, a garantia dos direitos sucessórios ao filho concebido

através da fertilização in vitro após a morte do cônjuge doador.

Pois, o Código Civil não trouxe uma solução a respeito da desigualdade

entre os filhos no campo dos direitos sucessórios. Em razão disso, pode haver

situações em que o marido ou companheiro pode vir a falecer após a fecundação

em laboratório, e ainda não ter sido feita à transferência do embrião para o corpo da

esposa.

Com isso gera muita dúvida que precisam ser sanadas, cabendo ao

legislativo apresentar soluções, firmando um embasamento legal de forma mais

precisa e eficaz, trazendo requisitos a serem seguidos perante diversas situações

derivadas da técnica de fertilização in vitro, bem como, as demais técnicas de

reprodução homologa post mortem. Visando proporcionar um direito seguro as

pessoas que fazem jus a este meio de reprodução.

No que tange ao direito sucessório, não foi estabelecido qualquer prazo

para a implantação do material reprodutivo do falecido ou do embrião congelado, o

que poderá trazer muitas dificuldades, especialmente de ordem prática.

Com as inovações tecnológicas, hoje é possível a inserção de embriões

no útero muitos anos após terem sido congelados. Já há relatos de nascimento de

criança decorrente de embrião congelado durante muitos anos, como o de Stella nos

Estados Unidos, que foi concebida por meio de sêmen congelado havia 22 anos.

Assim sendo, DINIZ (2009, p. 13-17) em sua ilustre obra O estado Atual

do Biodireito, trás valiosas observações em relação ao tema aqui discorrido:

A ciência é poderoso auxiliar para que a vida do homem seja cada vez mais digna de ser vivida. Logo, nem tudo que é cientificamente possível é moral e juridicamente admissível [..]a bioética deve ser um estudo deontológico, que

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proporcione diretrizes para o agir humano diante dos dilemas levantados pela biomedicina, que giram em torno dos direitos entre a vida e a morte, da liberdade da mãe, do futuro ser gerado artificialmente [...] da necessidade de preservação de direitos das pessoas envolvidas e das gerações futuras[...].

Importante reforçar os avanços alcançados pela biomedicina, que

interferem nas relações jurídicas, de modo que faz surgir uma nova disciplina, o

biodireito, o qual tem tamanha relevância para preservação dos valores humanos.

Daí extrai-se várias indagações, pois envolve vidas de gerações futuras e

que varia de caso a caso, diante das diversas hipóteses que podem aparecer ao

longo do tempo, tendo em vista a rapidez em que a sociedade se transforma.

Aliás, os direitos fundamentais são relativos, havendo situações que um

poderá prevalecer sob o outro, devendo ser analisado o caso concreto, analisando o

ponto de vista social, religioso, dentre outros aspectos.

Ademais, é de saber notório que no Brasil a maioria das pessoas não

fazem testamento, em decorrência disso, o filho advindo das referidas técnicas

citadas acima, dificilmente terá seus devidos direitos sucessórios. Com base no

princípio constitucional da igualdade de filiação, aduz que o filho concebido após a

morte deve ter todos os seus direitos protegidos tanto no campo sucessório quanto

no âmbito do direito de família.

Nesse sentindo, vale transcrever o entendimento de Carlos Roberto

Gonçalves (2009, p. 58):

[...] são iguais os direitos sucessórios dos filhos, e se o Código Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundação artificial homóloga, posterior ao falecimento do pai, como tendo sido “concebido na constância do casamento”, não se justifica a exclusão de seus direitos sucessórios. Entendimento contrário conduziria à aceitação da existência, em nosso direito, de filho que não tem direitos sucessórios, em situação incompatível com o proclamado no art. 227, § 6º, da Constituição.

Idem tal, sob uma leitura cuidadosa do o artigo 1º combinado os artigos 4º

e 29, ambos, do Pacto de São José da Costa Rica, deduz que estes não trás

nenhuma distinção entre a vida intra e extra-uterina, dessa forma, observa-se o que

VASCONCELOS (2006, p. 116) salienta em relação ao princípio da igualdade:

O embrião é, pois – em virtude do princípio da igualdade, fundado no respeito à vida e à sua dignidade -, pessoa humana e, como tal, merece proteção de forma absoluta e irrestrita contra qualquer desrespeito à sua identidade e integridade, incidindo sobre ele e oponível erga omnes o mandamento constitucional da igualdade.

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Portanto, a igualdade assegurada pela norma constitucional deve garantir

a transmissão da herança aos herdeiros mesmo que não nascidos e até as pessoas

ainda não concebidas, pois nada justifica excluir o direito sucessório do herdeiro por

ter sido concebido post mortem. Uma vez que é descabido afastar da sucessão

quem é filho e foi concebido pelo desejo do genitor.

Vejamos o posicionamento de FILHO (2005, p 190) a respeito do assunto:

Vedar reconhecimento e direito sucessório a quem foi concebido mediante fecundação artificial depois da morte pune, em última análise, o afeto, a intenção de ter um filho com a pessoa amada. Pune-se o desejo de realizar um sonho.

O cônjuge ao permitir que seu semem seja congelado in vitro em uma

clinica de fertilização juntamente com o ovulo de sua esposa, verifica-se a existência

de uma vontade implícita formada. Diante disso, conclui-se que este tinha um desejo

te ter um filho algum dia.

Além de que, o uso das técnicas de reprodução assistida é considerado

um direito fundamental em consequência do direito ao planejamento familiar, o qual

decorre do princípio da liberdade.

RIGO (2009) também admite os direitos do não concebido e expõe o

seguinte:

Se não houvesse o sonho da paternidade, qual seria o motivo para um homem deixar seu sêmen congelado em um centro de reprodução humana medicamente assistida? O depósito do material é o autêntico consentimento do falecido para tal procriação. Caso tenha o anseio de ser pai um dia, mas está casado com uma mulher que não é a pessoa que deseja para ser mãe de seus filhos, o homem que deixar seu esperma em um banco de sêmen deve ter o cuidado de deixar expressa proibição de utilização de seu material após a ocasião de sua morte. Assim, REVISTA DA ESMESC, v. 19, n. 25, 2012 | 27 não havendo nenhuma proibição expressa por parte do homem que depositou o sêmen no centro de reprodução humana, não há porque negar qualquer direito a criança concebida post mortem mediante

inseminação artificial homóloga. (RIGO, Gabriella Bresciani. O status de

filho concebido post mortem perante o direito sucessório na legislação vigente. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC,08Jul.2009.Disponívelem:www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/obras/monografias/3849. Acesso em 31 de agosto de 2016)

Na concepção homóloga, não se pode simplesmente reconhecer que a

morte opera a revogação do consentimento e impõe a destruição do material

genético que se encontra armazenado. Basta ver, que o projeto parental surgiu

durante a vida, o que legaliza e legitima a concepção in vitro após a morte do de

cujus.

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CABRAL (2012, p. 120) assevera que:

Não se pode admitir que apenas com a existência de testamento estariam assegurados ao filho concebido após a morte do pai direitos sucessórios. Os filhos devem ter tratamento isonômico. Todos pertencem à classe dos herdeiros legítimos e necessários, com direito a herança.

É incoerente a norma legislativa em conceder o direito de filiação

(reconhecer a paternidade ao falecido) e restringir a parte sucessória apropriada.

Visto que, filho nenhum pode ser tratado discriminadamente e sua dignidade não

pode ser de forma alguma afetada.

Sobre o afrontamento ao princípio da dignidade, SILVA (2002, p. 191)

alega que:

Toda pessoa é portadora de dignidade e titular de direitos inatos, inalienáveis e imprescritíveis que o Estado, bem como as outras pessoas, deve respeito, pois são estes direitos os meios naturais para o cumprimento do próprio fim estatal. Portanto, a dignidade não é criação do Direito, uma vez que é preexistente a toda experiência especulativa, como a própria pessoa humana.

Isto posto, fazendo prevalecer à interpretação sistemática da Carta

Magna, é lícita a reserva de quinhão ou a futura petição de herança ao filho advindo

da fertilização in vitro após a morte de seu pai ( cônjuge doador do material

genético). Pois, a Constituição Federal não faz qualquer restrição quanto expões a

garantia do direito a herança em seu artigo 5º, inciso XXX, da Constituição Federal.

Portanto, essa nova criança, em razão de ser filha biológica do de cujos,

faria parte da ordem de vocação hereditária, tendo que dividir os bens a ela

reservados com os demais herdeiros, sem qualquer distinção.

CONCLUSÃO

O presente trabalho comprova que a ciência e as relações sociais

evoluem constantemente com muito mais facilidade do que a legislação, e em

decorrência desse fato, as normas impostas à sociedade não conseguem

acompanhar as demandas sociais. Nessa esfera, percebe-se o grande problema

que recai sobre o direito sucessório do filho concebido através de concepção in vitro,

após a morte do cônjuge doador, ante a ausência de lei, não tendo este filho direito

a herança do de cujus.

Nesse diapasão, vale lembrar que este pertence à classe de herdeiros

necessários, dessa maneira, sustenta-se que independente de haver ou não

testamento, deveria dar-lhe o direito de suceder na vocação hereditária.

Contudo, ressalva-se a necessidade de haver embriões criopreservados e

a manifestação expressa do doador assentindo com a possibilidade de sua

implantação mesmo após a sua morte, legitimando a reprodução assistida homóloga

post mortem.

Ressalta-se, que não há discussão sobre o direito de filiação, pois este já

se encontra pacificado tanto na jurisprudência quanto na doutrina, pois o material

usado para a reprodução é do próprio de cujus e da viúva.

Destarte, que deve prevalecer à vontade do casal, pois ao juntar seus

gametas com a intenção de formar um embrião na clinica de fertilização in vitro,

gostariam de concretizar o fruto deste amor em algum momento, por isso, não deve

haver restrição sucessória quanto ao filho derivado da referida técnica.

No entanto, sob um ponto de vista relacionado à má-fé, há

questionamentos relevantes, os quais precisam ser apontados também quanto ao

reconhecimento à sucessão legítima, este poderá provocar aflição e incerteza nos

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outros herdeiros do de cujus, caso seja concedido ao filho advindo da fertilização in

vitro após a morte de seu pai.

Diante de tudo isso, nada impede que o Judiciário ao ser invocado para

atuar sobre a resolução da possibilidade sucessória, aos concepturos da

inseminação artificial homóloga, conceda o pleito do direito à herança sob a

fundamentação dos postulados constitucionais e aos princípios fundamentais do

direito.

Dessa forma, frisa-se, que é necessário a elaboração de uma legislação

especifica, a qual traga um regulamento de forma clara e objetiva a respeito da

utilização de tais técnicas, com explicações sobre as possíveis consequências

jurídicas decorrentes de tais práticas.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, José Luiz Gavião. Código Civil Comentado.Direito das sucessões. Sucesão em geral. Sucessão legítima. v. XVIII. São Paulo: Atlas, 2003. ALMEIDA, José Luiz Gavião de; ALMEIDA, José Pedro Makowski de Oliveira Gavião de. A concorrência entre cônjuge e companheiro na sucessão legítima. Direito de família e das sucessões: temas atuais.Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. ANDRADE, Maria Margarida de. Introdução à metodologia científica: São Paulo: Atlas, 2006. BERALDO, Anna de Morais S. Reprodução Humana Assistida e sua Aplicação Post Mortem. Rio de Janeiro: LumenJuri. 2012. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF. CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat; ALVES, Mariane Ferraz. Direitos Sucessórios na Fecundação Artificial Homóloga Post Mortem. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. 29 ed. Porto Alegre: Magister, 2012. DELGADO, Mário Luiz. Os direitos sucessórios do filho havido por procriação assistida, implantado no útero após a morte de seu pai. Revista Jurídica Consulex. v. 188, nov. 2004. Brasília: Consulex, 2004. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.6: direito das sucessões. 17. Ed. São Paulo:Saraiva, 2003. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Vol V. São Paulo. Saraiva, 19ª ed, revista, aumentada e atualizada. 2004.

41

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 6: direito das sucessões. 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2006. DINIZ, Maria Helena. Sílvio Rodrigues. Curso de Direito Civil brasileiro 2007. DINIZ. Maria Helena. O estado atual do biodireito. 6 ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro; 6. Direito das Sucessões, 23ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões.Florianópolis.Diploma Legal. 2000. FERRAZ, Ana Claudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas relações de família: a filiação e a origem genética sob a perspectiva da repersonalização. Curitiba: Juruá, 2011. FILHO, Carlos Cavalcanti de Albuquerque. Fecundação artificial post mortem e o direito sucessório. In V CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMÍLIA, 2005. FIUZA, César. Direito Civil: curso co CHINELATO, Silmara Juny. Estatuto jurídico do nascituro apud DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, 14. ed. revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2010. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A Nova Filiação: O biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga.2008. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v. VII: direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2007.

42

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: Direito das Sucessões. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. V. 7: direito das sucessões. -8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. GOZZO, Débora; VENOSA, Sílvio de Salvo. Do direito das sucessões. Arts. 1.784 a 1.911. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (coords.). Comentários ao Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 16. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões, v.. 20 (arts. 1.784 a 1.856). São Paulo: Saraiva, 2003. LEITE, Eduardo Oliveira de. Comentários ao Novo Código Civil, v. XXI: do direito das sucessões (arts. 1784 a 2027). Rio de Janeiro: Forense, 2003. LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao Novo Código Civil. Direito das Sucessões. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. 2003. MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Estatuto Jurídico do Embrião. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (coord.). Bioética, biodireito e o novo código civil de 2002. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 5ª ed. rev e atual. São Paulo> Saraiva, 2010. OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de herança: a nova ordem da sucessão. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. PUSSI, William Artur. Personalidade Jurídica do Nascituro. 1. Ed. Curitiba: Juruá, 2007. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001 (Coleção de direito civil, v. 6).

43

PEREIRA, Caio Mário Silva da. Instituições de direito civil: V. VI : Direito das Sucessões. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. 2.ed.Rio de janeiro: Forense.2006. SCALQUETTE, A. C. S. Estatuto da reprodução assistida. São Paulo: Saraiva, 2010. SILVA, Reinaldo Pereira e. Introdução ao biodireito: investigações político-jurídicas sobre o estatuto da concepção humana. São Paulo: LTr, 2002. VASCONCELOS, Cristiane Beuren. A proteção jurídica do ser humano in vitro na era da biotecnologia. São Paulo: Atlas, 2006. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões.2002. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 7. ed. São Paulo: Atlas. 2007.

INTERNET ALVES, Luiz Victor Monteiro. Os novos direitos e os conflitos jurídicos . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em<http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3053>. Acesso em: 31. Jul. e 2016). CAGGY, Milena. Inseminação Artificial Post Mortem. Disponível em: <http://www.webartigos.com/artigos/inseminacao-artificial-post-mortem/9746/> Acesso em setembro de 2008. FREITAS, Douglas Phillips. Reprodução assistida após a morte e o direito de herança. 2008. Disponível em: < http://www.ibdfam.org. br/?artigos&artigo=423 >. Acesso em 20 de maio de 2016.

MENDES, Christine Keler de Lima. Mães Substitutas e a determinação da Maternidade: Implicações da Reprodução Medicamente Assistida na Fertilização In Vitro Heteróloga. REVISTA DA ESMESC, v. 19, n. 25, 2012..

44

2006.Disponívelem<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1310>. Acesso em 20 de agosto de 2016. NEVES, Roberta das. Reprodução Humana. Disponível em: <http://educacao.globo.com/biologia/assunto/fisiologia-humana/reproducao-humana.html>. Acesso em 31 de julho de 2016. OLIVEIRA, Euclides de. Sucessão legítima à luz do novo CódigoCivil.Disponívelem:<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/634/814>.Acesso em 31 julho de 2016. RAMOS, E. M. O novo código civil e os tipos de testamento. Out. 2006. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2974> Acesso em: 01 de setembro de 2016. RIGO, Gabriella Bresciani. O status de filho concebido post mortem perante o direito sucessório na legislação vigente. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC,08Jul.2009.Disponívelem:www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/obras/monografias/3849. Acesso em 31 de agosto de 2016. ROSADO, Ruy Brasília: CJF, 2004. 507 III Jornada de Direito Civil. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados>, Acesso em julho de 2015. __________________.Disponível.em<http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/gravidez/concepcao.php> Acesso e maio de 2016. _________________. Disponivel.em:<https://www.abcdasaude.com.br/ginecologia-e-obstetricia/fertilizacao-in-vitro> Acesso em maio de 2016. .(Disponível em <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IIIJornada.pdf> Acesso em 17 de novembro de 2016). ________________.Disponívelem:http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao . Acesso em: 14 agosto de 2016.