PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC - SÃO PAULO

Luciana Vasco da Silva

O DESENVOLVIMENTO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO ÂMBITO INTERNACIONAL DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL

DE COMPRA E VENDA DE VIENA

Mestrado em Direito

São Paulo

2016

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC - SÃO PAULO

Luciana Vasco da Silva

O DESENVOLVIMENTO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO ÂMBITO INTERNACIONAL DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL

DE COMPRA E VENDA DE VIENA

Dissertação apresentada à Banca Examinadora como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação da Profª. Dra. Maria Eugênia Finkelstein.

São Paulo

2016

Autorizo exclusivamente para fins acadêmicos e científicos a reprodução total ou parcial desta Dissertação de Mestrado por processos de fotocopiadoras ou eletrônicos. Assinatura _____________________________________________________ Data 11/07/2016 e-mail:

S586

Silva, Luciana Vasco da O DESENVOLVIMENTO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO ÂMBITO INTERNACIONAL DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL DE COMPRA E VENDA DE VIENA/ Luciana Vasco da Silva. – São Paulo: s.n., 2016

. 170 p. ; 30 cm. Referências: 136-149 Orientadora: Profa. Dra. Maria Eugênia Finkelstein Dissertação (Mestrado), Pontifícia Universidade Católica de São

Paulo, Programa de Pós-Graduação em Direito, 2016.

1. Internet 2. Contratos eletrônicos - Direito 3. CISG

CDD 340

Banca examinadora:

____________________________________________

Aos meus pais e meu irmão

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, agradeço a Deus e São Judas Tadeu, que me concederam a graça de cursar o mestrado e superar todas as dificuldades.

Agradeço aos meus pais por serem meus exemplos e por me apoiarem de todas as formas. Tudo o que eu faço de bom é mérito de vocês.

Agradeço ao meu irmão, Felipe Vasco da Silva, pelo constante apoio e exemplo, pela amizade eterna e fraterna que há entre nós.

Agradeço a minha orientadora Profa. Maria Eugênia Finkelstein pela constante atenção, incentivo e exemplo de profissional e, principalmente, orientadora, sabendo aplacar dúvidas e aflições.

Aos meus colegas da Central Nacional Unimed que estiveram comigo durante a caminhada e proporcionaram a conclusão do curso.

Aos meus colegas de mestrado que dividiram angústias, questionamentos e medos durante a trajetória.

LISTA DE SIGLAS

ACTA Anti-Counterfeiting Trade Agreement / Acordo Comercial Anticontrafação

B2B Business to business / De empresa para empresa

B2C Business to consumer / De empresa para consumidor

C2C Consumer to consumer / De consumidor para consumidor

CDC Código de Defesa do Consumidor

CFR Common Frame of Reference

CPC Código de Processo Civil

CPI Comissão Parlamentar de Inquérito

CISG Convenção Internacional de Compra e Venda de Viena

CGI Comitê Gestor da Internet

F-Commerce Facebook Commerce / Comércio no Facebook

FTC Federal Trade Commission

G2B Government to business / De governo para empresa

G2C Government to citizen / De Governo para cidadão

GATS General Agreement on Trade in Services ou Acordo Geral sobre Comércio de Serviços

ICC Câmara Internacional do Comércio

ICP Infraestrutura de Chaves Públicas

INCE Iniciativa nacional para o comércio eletrônico

Incoterm International Commercial Terms / Termos Internacionais de Comércio

LINDB Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro

M-Commerce Mobile Commerce / Comércio Móvel

OECD Organization for Economic Co-operation and Development / Organização para Cooperação econômica e desenvolvimento

OMC Organização Mundial do Comércio

ONU Organização das Nações Unidas

PECL Princípios do Direito Contratual Europeu

UE União Européia

ULF Convenção para Lei Uniforme sobre a formação dos contratos de compra e venda internacional de mercadorias

ULIS Convenção para uma lei uniforme relativa à Compra e Venda Internacional

UNCTAD United Nations Conferencion Trade and Development on / Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e desenvolvimento

Uncitral Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional

LISTA DE FIGURAS

Figura 1 Faturamento do E-Commerce.............................................. 23

Figura 2 Crescimento do comércio B2C............................................ 30

Figura 3 Crescimento do Social Commerce nos Estados Unidos e no Mundo.............................................................................

34

Figura 4 O crescimento do m-commerce em âmbito mundial.... 36

Figura 5 Crescimento do m-Commerce no Brasil.............................. 36

SILVA, Luciana Vasco da. O DESENVOLVIMENTO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO ÂMBITO INTERNACIONAL DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL DE COMPRA E VENDA DE VIENA. 170 p. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), São Paulo, 2016.

RESUMO

O desenvolvimento da internet foi responsável pela criação de um mercado internacionalizado e conectado eletronicamente, englobando milhões de empresas e indivíduos que se beneficiam do contato ágil e prático proporcionado pelos meios eletrônicos. No início, o contato eletrônico era simples, porém com o volume cada vez maior, a complexidade torna-se uma das características do comércio eletrônico. Tais contratos, de execução parcial ou integral eletronicamente, passaram a regular o relacionamento jurídico de partes situadas em Estados diversos, em razão da transnacionalidade da internet e da globalização, resultando em contratos internacionais eletrônicos, objeto do presente estudo. No interesse de delinear os principais aspectos da disciplina dos contratos internacionais eletrônicos no cenário internacional, são analisadas normas elaboradas por Estados e Organizações Internacionais, que visam garantir direitos e obrigações semelhantes àqueles existentes nos documentos físicos, em papel. Após a investigação descrita, o estudo é concluído com a análise da Lei mais importante sobre o tema, aprovada em 2014: A Convenção Internacional de Viena sobre Compra e Venda, que apesar de inovadora não traz ainda menção ao contrato eletrônico, mas que pode ser facilmente adaptada a essa forma de contratação.

Palavras-chave: internet, contratos eletrônicos, CISG.

SILVA, Luciana Vasco da. The E-commerce development in international context. 170 p. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), São Paulo, 2016.

ABSTRACT

Internet development was responsible for the creation of an electronically internationalized and connected market, encompassing millions of companies and individuals, which benefit from the quick and practical contact provided by electronic means. In the beginning, the electronic contract was simple, however, with the increasing volume; complexity has become one of the e-commerce characteristics. Such contracts, of electronically partial or integral execution, have started to regulate the juridical relationship of parties situated in different states, due to Internet and globalization transnationality, resulting in electronic international contracts, object of the present study. Interested in delineating the main aspects of the subject of electronic international contracts in international scenario, some rules elaborated by states and International Organizations are analysed, seeking to ensure rights and obligations similar to those existing in material documents, in paper. After the described investigation, the study is concluded with the analysis of the most important law regarding the theme, passed in 2014: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, which even being innovative, does not mention the electronic contract, but can be easily adapted to this contracting fashion.

Keywords: internet, electronic contracts, CISG

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .............................................................................. 14

CAPÍTULO 1 A EVOLUÇÃO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS .................................... 17

1.2. O Comércio Eletrônico e seu Desenvolvimento ............................. 17

1.3. Regulação da Internet no Brasil e no Mundo ................................. 26

1.4. Modalidades do Comércio Eletrônico ............................................. 29

1.4.1. Business to business – B2B ....................................................................... 29

1.4.2. Business to consumer – B2C .................................................. 30

1.4.2.1. Facebook Commerce (F-Commerce) .................................................... 33

1.4.2.2 Mobile Commerce (M-Commerce) ................................................................... 36

1.4.3. Consumer to consumer – C2C .................................................................... 37

1.4.4. Government to citizen – G2C e Government to business – G2B....... 38

1.5. Vinculação das partes no meio eletrônico ...................................... 39

1.6. A Universalização da Forma de contratação .................................. 43

CAPÍTULO 2 O CONTRATO INTERNACIONAL .......................... 45

2.1. Comércio Internacional .................................................................... 45

2.2 Uniformização do Direito Internacional Privado............................. 48 2.2.1 Codificação Internacional, Harmonização e Unificação Jurídica...........49

2.3. Dos Contratos Internacionais .......................................................... 53

2.3.1. Autonomia da vontade nos Contratos Internacionais .......................... 62

2.3.1.1. Da Ordem Pública.....................................................................................71

2.3.2. O Comércio Internacional no CPC............................................................73

2.4. Questões sobre o Contrato Internacional na Forma Eletrônica.... 78

2.5. Lex Mercatoria ................................................................................... 83

2.5.1. Lex Eletrônica.................................................................................................. 87

2.6. Arbitragem no Comércio eletrônico ................................................ 90

2.7. Uniformização dos contratos internacionais .................................. 94

CAPÍTULO 3 AS INICIATIVAS LEGISLATIVAS PARA O COMÉRCIO ELETRÔNICO .......................................................... 96

3.1. A necessidade de regulamentação mundial sobre o comércio eletrônico .................................................................................................. 96

3.1.1. A União Europeia e o Comércio eletrônico ................................. 97

3.1.1.1. As primeiras Diretivas ........................................................................................ 98

3.1.1.2. Diretiva 2000/31/CE ........................................................................................... 98

3.1.2. Lei modelo da United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) - Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional (CNUDMI) ........................................................ 100 3.1.2.1. Formação do Contrato pela Lei Modelo da UNCITRAL ............................. 105

3.1.2.2. Lei Modelo de 2003 ......................................................................................... 106

3.1.3. OMC ...................................................................................................................... 107

3.1.4 Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico (OECD) .................................................................................................... 109 3.1.5 Convenção de Viena ..................................................................... 111 3.2. Situação Legislativa sobre Comércio Eletrônico no Brasil ......... 113

3.2.1. O contrato eletrônico como meio de prova ............................... 116

CAPÍTULO 4 O CONTRATO ELETRÔNICO DE COMPRA E VENDA, REGULAMENTADO PELA CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS - CISG ......................................................................................... 120

4.1. Importância da CISG ....................................................................... 120

4.2. Aplicação da CISG .......................................................................... 123

4.3. Princípio do Consensualismo (Da Liberdade de Forma e Prova)128

4.3.1 Princípio da Equivalência Funcional ........................................... 129

4.4. A CISG e o comércio eletrônico..................................................... 131

4.5. Concepção de Contrato na CISG ................................................... 137

4.5.1. Formação do contrato ................................................................. 138

4.5.2. Quanto à forma de celebração .................................................... 145

4.5.2.1 Local de formação do contrato ........................................................................ 148

4.5.3. Da capacidade das partes ..................................................................... 149

4.5.4. Foro para resolução de controvérsia ................................................... 150

4.5.5 Forma de resolução do contrato ................................................................... 150

SÍNTESE DE CONCLUSÕES ..................................................... 152

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................... 156

INTRODUÇÃO

Os avanços no âmbito da tecnologia, verificados ao longo dos séculos,

influenciaram o desenvolvimento do comércio.

Durante a história da humanidade, o surgimento de novas tecnologias

sempre representou desafio à organização e evolução das sociedades. Com o

Direito e os contratos não é diferente, vez que estes precisam acompanhar o

desenvolvimento da sociedade. Atualmente, os instrumentos materializados em

documentos escritos e assinados dividem espaço com os contratos

formalizados eletronicamente, por meio da internet.

Sob a ótica econômico-social, a internet contribuiu para o avanço do

comércio eletrônico, o qual vem crescendo exponencialmente em todo o

mundo. A expansão do comércio eletrônico está atrelada a características de

grande importância econômica a ele relacionadas, como exemplificativamente,

o encurtamento de distância, a amplificação da oferta, a diminuição de custos,

a superação de barreiras e a celeridade na celebração dos contratos.

As inovações tecnológicas facilitam a comunicação e,

consequentemente, estimulam as relações comerciais internacionais. Contudo,

o maior fluxo de transações comerciais remete a um questionamento jurídico

basilar, qual seja, em caso de litígio, qual a legislação aplicável: a do país do

vendedor ou a do país do comprador? E quando não se sabe a localidade

desses personagens, vez que estes estão comprando e vendendo on-line?

Uma solução para reduzir essa insegurança nas relações contratuais

internacionais seria unificar os regimes através de uma “lei internacional” que

pudesse reger todos os negócios internacionais. Essa lei reuniria, em um só

documento, princípios aplicados aos diversos sistemas legais, e seria

igualmente conhecida, reconhecida e estudada pelos juristas de todas as

nações.

Para tentar aplicar esse conceito, foi discutida a Convenção de Viena de

1980, que representa um grande passo para a segurança jurídica, a

racionalização e o consequente ganho em eficiência dos negócios

internacionais. A CISG já se transformou em um dos principais instrumentos

legais em comércio internacional, superando as expectativas de todos aqueles

que participaram de sua elaboração.

Pode-se dizer que a CISG é o resultado da busca dos comerciantes por

uma legislação uniforme que regule a compra e a venda internacional de

mercadorias. Esse conceito inicia-se com o termo lex mercatoria, surgido

durante a Idade Média, que vem se desenvolvendo até os dias atuais com a

união de esforços no sentido de homogeneizar as regras do comércio

internacional.

Nesse sentido, a presente pesquisa foi motivada pelo desenvolvimento

do comércio de compra e venda de bens e pela aplicação da CISG. Logo,

indaga-se: como o comércio eletrônico pode influenciar os contratos

internacionais e qual legislação aplicar a estes casos? A CISG também poderá

ser aplicada aos contratos eletrônicos? Como aplicar uma lei criada em 1980,

quando a revolução tecnológica não tinha alcançado seu ápice? Será que essa

legislação já nasceu ultrapassada no Brasil?

Salienta-se que o presente trabalho analisará especificamente a relação

de compra e venda de bens, regulado pela CISG. Apesar de ser possível a

aquisição de serviços via internet, este não é objeto da presente pesquisa pois

não é regulado pela CISG.

O Capítulo 1 desta dissertação abordará o desenvolvimento do comércio

eletrônico, na compra e venda de mercadoria. Estudaremos o impacto da

tecnologia no comércio atual, a aplicação das redes sociais e smartphones.

Veremos que atualmente o comércio é indissociável da tecnologia.

No Capítulo 2, verificaremos o desenvolvimento do comércio

internacional, a necessidade de uniformização da legislação para se garantir a

segurança das transações. Estudaremos detalhadamente o conflito de normas

e a necessidade de uma “legislação única” para segurança do comércio

internacional.

O Capítulo 3 é o resultado prático do que foi visto nos primeiros

capítulos. Nele abordaremos o resultado da junção entre o comércio eletrônico

e o internacional e as medidas legislativas para regulá-lo.

No quarto e último capítulo, abordaremos o desenvolvimento e a

utilização da Convenção Internacional de Compra e Venda de Viena – CISG,

analisando, conforme o panorama do comércio atual, se a mesma pode ser

considerada “natimorta” ou se apenas é necessário readequar seu

entendimento ao ambiente tecnológico atual.

Por fim, apresentaremos as conclusões da presente pesquisa.

Para a análise do tema, utilizaremos a pesquisa doutrinária, análise de

legislação estrangeira e decisões arbitrais que envolvam a CISG.

CAPÍTULO 1 A EVOLUÇÃO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS.

O presente capítulo abordará o desenvolvimento do comércio eletrônico.

O Brasil representa 90% do comércio eletrônico da América Latina1. Nesse

contexto, o comércio eletrônico ultrapassa as fronteiras nacionais e passa a ser

objeto de preocupação de âmbito internacional, na medida em que o mercado

mundial absorve o comércio eletrônico em grande escala. Grandes transações

internacionais passam a ser realizadas em âmbito internacional.

1.2. O Comércio Eletrônico e seu Desenvolvimento

O comércio eletrônico é resultante do aperfeiçoamento do comércio

tradicional, que se iniciou com a troca de mercadorias2.

1 BLUM, Renato M. S. Opice; ALMEIDA, Rafael Augusto Paes de. Contratos eletrônicos internacionais. Disponível em: <www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/contratosEl.html>. Acesso em: 04 dez. 2014. 2 A espécie de comércio mais primitivo foi o escambo, onde trovava-se mercadorias, sem o envolvimento de moeda. Aos poucos, surgiram as moedas advindas de metais não nobres, que não preservavam a riqueza. Com a criação de moedas de metais nobres, tais como ouro e cobre, as mercadorias passam a ser valorizadas monetariamente, não sendo mais trocadas por outras mercadorias. Em âmbito internacional, o comércio é realizado desde o Século V a.C, através da navegação pelo Rio Nilo. Durante a Idade Média, os comerciantes organizam-se em corporações, com intuito de definir as regras e diretrizes que deveriam balizar o desenvolvimento do comércio. O Direito Comercial nasce a partir dessas corporações, por meio do Direito consuetudinário e corporativo. A partir dos Séculos XIII e XIV, os grandes comerciantes já realizavam atividades econômicas de forma ordenada e racional, muitas vezes desenvolvendo atividades bancárias ou servindo de instrumento para as movimentações financeiras da Igreja. No Século XV, surgiram as feiras de comerciantes, nas quais reuniam-se mercadores de vários locais para o comércio de bens. A partir das feiras, criou-se os armazéns, que foi o pré modelo dos Centros de Distribuição de Mercadorias. Este modelo facilitava a entrega dos produtos, pois as vendas eram realizadas

O comércio eletrônico iniciou-se, propriamente dito, com o

desenvolvimento da Internet. Durante a Guerra Fria, a comunicação entre

bases militares americanas era feita atrás de uma rede chamada ArpaNet,

desenvolvida pela empresa ARPA, com intuito de interligar os departamentos

de pesquisa. Essa “nova comunicação” tinha como principal objetivo diminuir a

vulnerabilidade da comunicação. Inicialmente, a rede de informações era

utilizada apenas para troca de informações acadêmicas.

Segundo Turban e King3, “as primeiras aplicações do Comércio Eletrônico

ocorreram no início da década de 70, com a transferência eletrônica de fundos,

na qual se poderia transferir dinheiro eletronicamente”.

Em 1978, através dos franceses Simon Nora e Alain Minc, foi divulgado o

famoso relatório sobre o processo de informatização da sociedade. Os

referidos escritores publicaram a obra “A informatização da sociedade”, que

fazia menção à crescente associação entre computadores e

telecomunicações4.

Novas transações comerciais introduzidas no final dos anos 1970

permitiram as trocas eletrônicas de documentos comerciais (ordem de compras

e contas). No final dos anos 1980, a aceitação de cartões de créditos e o uso

de caixas eletrônicos tiveram aumento significativo, processos pelos quais

também se realiza o comércio eletrônico.

Segundo André Recalde Castells5:

por “caixeiros viajantes”. Esse também é o primeiro modelo no qual o consumidor não tinha contato direto com o produto, antes da compra. 3TURBAN, Efraim; KING, David. Comércio Eletrônico Estratégia e Gestão. São Paulo: Prentice Hall, 2004, p. 7. 4 SIQUEIRA, Ethevaldo. Revolução digital: história e tecnologia no século 20. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 137. 5 TRADUÇÃO LIVRE: “As primeiras manifestações de comércio eletrônico aparecem na década de 80 com a realização de transações comerciais, mediante determinadas linguagens formalizados através da emissão da declaração de vontade das partes (ordem de compra, venda, pagamento), que se conhece como Electronic Data Interchange (EDI).” In: CASTELLS, André Recalde. Comercio y Contratación Electrónica in Informática y Derecho. Jornada sobre Contratación Electrónica, Privacidad y Internet. Revista Iberoamericana de Derecho

las primeras manifestaciones de comercio electrónico aparecen en la década de los 80 con ocasión de la realización de transacciones comerciales mediante determinados lenguajes formalizados a través de los cuales las partes emiten sus declaraciones de voluntad (orden de compra, venta, pago), que es lo que se conoce como Electronic Data Interchange (EDI).

A popularização da internet – interligação entre computadores e meios de

telecomunicações – trouxe uma nova realidade jurídica às relações comerciais:

o e-commerce6. Esse fenômeno reflete diretamente na transformação das

relações jurídicas privadas, uma vez que esse tipo de comércio promove

comodidade e redução de custos.

Turban e King7 contam como foi o desenvolvimento da Internet e como

ela influenciou o cotidiano das empresas:

Desde 1995 os usuários da Internet vêm acompanhando o desenvolvimento de diversas aplicações, desde comerciais interativos até experiências com realidade virtual. Quase todas as empresas de médio e grande porte, em todo o mundo, já possuem um site, e a maioria das corporações norte- americanas tem grandes portais em que os funcionários, os parceiros comerciais e o público podem acessar informações corporativas. Essa nova possibilidade ampliou a participação de empresas financeiras, de manufatura, de revenda e prestadoras de serviços.

Na década de 1990, empresas americanas e europeias passaram a

oferecer serviços através da rede de computadores, e, a partir de então,

começou a associação da expressão “comércio eletrônico” com a possibilidade

de negociar e adquirir produtos ou serviços através da internet.

Olavo Baptista faz um interessante paralelo entre o comércio eletrônico e

a antiga figura do “mascate”:

Informático, Universidad Nacional de Educación a Distancia centro Regional de Extremadura. Mérida, 1999, p. 40. 6PAULA, A. S. Contratos eletrônicos na relação de consumo. Disponível em: <http:// www.jus.com.br/doutrina>. Acesso em 18 set. 2015. 7TURBAN, Efraim; KING, David. Comércio Eletrônico Estratégia e Gestão. São Paulo: Prentice Hall, 2004, p. 7.

O comércio eletrônico é, de certa forma, o retorno do "mascate". Todos nós temos a lembrança deste personagem, freqüente nos tempos coloniais, ainda existente no início do século XX, e que visitava a casa das pessoas na zona rural ou nos bairros afastados, levando mercadorias de pequeno porte, e imagens ou amostras de outras que entregaria quando encomendadas pelo comprador interessado. O mascate não tinha estabelecimento próprio. Ia até o comprador, e oferecia-lhe bens que, em grande parte, não tinha em estoque e adquiria para entregar, quando encomendados. A especificidade da atividade comercial do mascate era a de se deslocar diante do consumidor final e oferecer-lhe, verbalmente, a mercadoria, eliminando a necessidade de deslocamentos físicos deste, propondo-lhe uma variedade de bens.8

O comércio eletrônico é a melhor expressão e exemplo de aplicação de

tecnologias convergentes na nova economia digital. A rede oferece a

infraestrutura de comunicação de fácil acesso e uso, com custo compatível

com o cliente final do varejo9.

Marco Aurélio Greco diz que o comércio eletrônico tornou-se muito

significativo, tanto em volume de negócios como em valores de negócios

realizados10.

Para Rogério de Andrade, o conceito de comércio eletrônico pode ser

descrito como: “O Comércio Eletrônico é a aplicação de tecnologias de

comunicação e informação compartilhadas entre as empresas, procurando

atingir seus objetivos”11.

De acordo com a legislação tributária americana, no Internet Freedom Act

Section 1105, o e-commerce pode ser definido como:

Any transaction conducted over the Internet or through Internet access, comprising the sale, lease, license, offer, or deliver of

8BAPTISTA, Luiz Olavo. "Comércio Eletrônico: uma visão do Direito Brasileiro". Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 94, 1999, p. 83-100. 9MEIRELLES, Fernando de Souza. Informática: novas aplicações com microcomputadores. 2. ed. São Paulo: Makron Books, 1994, p. 11. 10 GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 51. 11 ANDRADE, Rogério de. Guia Prático de E-Commerce. 1. ed. São Paulo: Angra, 2001, p. 13.

property, goods, services or information, wheter or not for consideration, and includes the provision of Internet access.12

Já o ETF Report da Australian Transactions Reports and Analysis Centre

–AUSTRAC define o e-commerce como:

A general term applied to use of computer and telecommunications technologies, particularly on an inter-enterprises basis, to support trading in goods and services. Electronic commerce uses a variety of technologies such as EDI, e-mail, facsimile transfer, electronic catalogues and directory systems.13

Os autores Kaloka e Whinston definem o e-commerce a partir de

perspectivas: pela distribuição de produtos, serviços, informação ou pagamento

por meio de rede de computadores ou outro meio eletrônico. É ferramenta de

atendimento às necessidades de distribuição de custos e elevação de

qualidade e agilidade de atendimento14.

Alberto Albertin15 conceitua o comércio eletrônico da seguinte maneira: “a

realização de toda cadeia de valor dos processos de negócio num ambiente

eletrônico, por meio de aplicação intensa das tecnologias de comunicação e

informação, atendendo aos objetivos do negócio”.

Fábio Ulhoa Coelho16 ensina que comércio eletrônico nada mais é do

que:

12TRADUÇÃO LIVRE: “Qualquer transação realizada através da Internet ou através de acesso à Internet, que inclui a venda, arrendamento, licença, oferta ou entrega de propriedade, bens, serviços ou informações, com ou sem título oneroso, ou até mesmo o fornecimento de acesso à Internet.” Disponível em: <http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2011-title47/html/USCODE-2011-title47-chap5-subchapI-sec151.htm>. Acesso em: 18 set. 2015. 13TRADUÇÃO LIVRE: “Um termo geral aplicado ao uso do computador e tecnologia de telecomunicação, em especial numa base interempresariais, para apoiar o comércio de bens e serviços. O comércio eletrônico utiliza uma variedade de tecnologias, tais como EDI, e-mail, transferência de fac-símile, catálogos eletrônicos e sistemas de diretório. In: TEIXEIRA JUNIOR, Ivo, 2000, p. 1. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3122/novas-formas-de-comercio-internacional>. Acesso em: 18 set.2015. 14 KALOKOTA, R.; ROBINSON, M. E-Business 2.0. Boston: Addison Wesley, 2001, p. 32. 15ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio eletrônico: modelo, aspectos e contribuição de sua aplicação. São Paulo: Atlas, 2000, p. 14. 16COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 32.

A venda de produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços realizados em estabelecimento virtual. A oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados. O comércio eletrônico pode realizar-se através da rede mundial de computadores (comércio internáutico) ou fora dela.

Para Rodney de Castro Peixoto, há diversos conceitos que podem ser

aplicados com diferentes enfoques. Segundo ele17:

1 - Conceito técnico – comércio eletrônico é uma combinação de tecnologias, aplicações e procedimentos negociais que permitem a compra e venda on-line de bens e serviços entre governos, sociedades, corporações privadas e o público. [...] 2 - Conceito econômico – comércio eletrônico é a realização de toda a cadeia de valor dos processos de negócios, realização esta efetuada no ambiente digital. 3 - Conceito administrativo (privado) – comércio eletrônico é um termo genérico que descreve toda e qualquer transação comercial que se utiliza de um meio eletrônico para ser realizada. Com o uso de tecnologia se obtém a otimização do relacionamento da cadeia de suprimentos até o ponto de venda, bem como a melhora da comunicação entre a empresa e o cliente final. 4 - Conceito jurídico – comércio eletrônico é a atividade comercial explorada através de contrato de compra e venda com a particularidade de ser este contrato celebrado em ambiente virtual, tendo por objeto a transmissão de bens físicos ou virtuais e também serviços de qualquer natureza.

Complementando este entendimento sobre o conceito, Maria Eugênia

Finkelstein18 assevera que o comércio eletrônico nada mais é do que uma

modalidade de compra à distância, na qual são recebidas e transmitidas

informações por meio eletrônico.

Ressalta-se, ainda, que a definição de comércio eletrônico pode ser vista

sob dois aspectos, segundo Cláudia Lima Marques19: em sentido estrito, “como

sendo uma das modalidades de contratação não presencial ou à distância para

aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica”;

17PEIXOTO, Rodney de Castro. O comércio eletrônico e os contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 10. 18FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Direito do comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elseiver, 2011, p. 38. 19MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção ao direito do consumidor: (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 38.

e em sentido amplo, “como um novo método de fazer negócios através de

sistemas e redes eletrônicas”.

Pode-se, assim, dizer que o comércio eletrônico (e-commerce) é o novo

meio para realizar o que já se fazia desde os primórdios da civilização: vender,

comprar, trocar produtos entre si, enfim, comercializar, mas agora por meio da

rede mundial de computadores, com um baixo custo, um grande mercado, um

grande alcance, ultrapassando fronteiras em segundos, com segurança e com

outras inúmeras facilidades, como também com problemas já conhecidos nos

meios tradicionais de comércio.

O acesso global a produtos/serviços oferecidos ao alcance de um clique e

sem fronteiras físicas confere maior e ilimitado acesso aos mercados on-line. A

ausência de intermediadores facilita a comercialização e barateia a compra.

Hoje, as corporações estão utilizando a web para, além de comprar e

vender, integrar sua cadeia de fornecedores, parceiros de negócios e sua força

de vendas. Além das tradicionais transações de compra e venda, o e-business

permite outros processos, tais como: esforços pré e pós-vendas, pesquisa de

mercado, suporte ao cliente, recrutamento, relações públicas, treinamento e

todo tipo de atividade colaborativa.

Com o comércio eletrônico, a principal mudança é o fato de que é levada

ao alcance do consumidor a “vitrine” do comerciante, sem a necessidade de

deslocamento físico, de um estabelecimento comercial.

O Comércio eletrônico vem crescendo, porém em ritmo menos acelerado

desde 2014, conforme prevê o gráfico abaixo:

Para se ter uma ideia do crescimento do comércio eletrônico, até março

de 2014, segundo dados da E-bit, 51,3 milhões de pessoas já utilizaram a web

ao menos uma vez para adquirir um produto. Os dados representam um

crescimento de 28% no comércio eletrônico em comparação a 2013,

alcançando um faturamento de 28,8 bilhões de reais.20

Até julho de 2015, o Brasil era o maior mercado de comércio eletrônico da

América Latina. O México ocupava o segundo lugar, com receitas projetadas

de US$ 5,7 bilhões em 2015. A Argentina estava na terceira posição (US$ 4,96

bilhões), mas deve ter crescimento de 40%, o mais rápido da região21.

O crescimento do e-commerce ocorre em virtude da grande demanda por

serviços financeiros, ou seja, as operações bancárias deixam de ser “in loco” e

passam a ser on-line. Há inclusive títulos de créditos eletrônicos onde a

cartularidade é relativizada.

Com o crescimento da sociedade da informação, a moeda também

desmaterializa-se, passando a ser de ordem virtual. A mais famosa moeda

virtual é a “bitcoin”. A extinção legal da circulação de cédulas e moedas e o uso

exclusivo de dinheiro em meio eletrônico, ou digitalizado, poderá revolucionar

20 Disponível em: <http://info.abril.com.br/noticias/mercado/2014/03/comercio-eletronico-alcanca-51-3-mi-de-consumidores-no-brasil.shtml> Acesso em: 04 dez. 2014. 21 Jornal Valor Econômico de 17 jul. 2015. Disponível em: <http://www.valor.com.br/empresas/4139880/comercio-eletronico-deve-crescer-173-em-2015-preve-emarketer>. Acesso em: 17 jul. 2015.

ainda mais as relações jurídicas em decorrência da informatização, ou

automação, da economia.

A Dinamarca anunciou que pretende eliminar a circulação de cédulas e

moedas no mercado até 2016, com o fito de fomentar a produtividade dos

negócios e cortar consideráveis custos administrativos e financeiros envolvidos

na utilização de moeda manual. Ao contrário do Brasil, apenas um quarto dos

pagamentos é feito em dinheiro pela população e praticamente todos os

pequenos negócios aceitam pagamento em cartão naquele país. Mais próximo

da realidade socioeconômica do Brasil, o Equador é outro país que começou a

adotar medidas para aumentar o uso do dinheiro eletrônico para por fim ao

dinheiro físico. A iniciativa equatoriana se apoia sobre a grande quantidade de

aparelhos celulares, uma vez que todos os domicílios têm no mínimo um

celular. E, através de uma central de atendimento telefônico, é possível abrir

uma conta eletrônica, útil para realizar transferências entre usuários, compras

em vários estabelecimentos e pagar passagens no transporte público.

No Brasil, o Projeto de Lei nº 48, de 2015, pretende extinguir a produção,

circulação e uso do dinheiro em espécie, de modo que todas as transações

financeiras se realizem apenas por meio digital, em cinco anos a contar da

aprovação, projeto que está em tramitação na Câmara dos Deputados (2015),

cuja justificativa destaca a inevitabilidade de se extinguir o dinheiro físico,

diante da crescente digitalização do dinheiro. Apesar das dificuldades

relacionadas à implantação da medida, bastante abrupta, é verdade, haja vista

que, não obstante as patentes vantagens e a oportunidade criada pela

sociedade da informação, não existia nenhuma política pública específica em

curso antes do projeto para eliminação da moeda manual.

A União Europeia já se debruçou em oferecer respostas legais ao

surgimento da atividade eletrônica de emissão de moedas, cujo teor é

precursor. A Diretiva 2000/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de

2000, tratou sobre o acesso e o exercício da atividade de emissão de moeda

eletrônica, com o intuito de promover uma supervisão prudencial e fortalecer o

mercado interno. Posteriormente, adveio a Diretiva 2009/110/CE, de 2009, para

facilitar ainda mais o acesso à atividade de emissão de moeda eletrônica e o

seu exercício, assegurando condições equitativas de concorrência aos

prestadores dos serviços de pagamento.

1.3. Regulação da Internet no Brasil e no Mundo

A regulação da internet ganhou forma a partir de 1994, nos Estados

Unidos. As primeiras leis que regularam a Internet, nos Estados Unidos,

protegiam as crianças. A primeira lei aprovada em 1996, passou a criminalizar

a distribuição de material pornográfico online envolvendo menores de idade.

Também em 1995 começaram a ser produzidos navegadores que permitiam

aos usuários filtrar o conteúdo da WEB. Foi o início da autorregulação

estimulada pela iniciativa privada.22

Outros países como China e países do Oriente Médio e Norte da África

também adotaram medidas de controle da Internet.

A Europa tem tentado promover ações integradas através da União

Europeia (UE). O programa “Internet Segura” da UE está investindo na

proteção de menores e prevenção da disseminação de material relacionado a

abusos sexuais de crianças, aliciamento e ciber bullying. A União Europeia

também tem criado diretivas para regular o comércio eletrônico (The Electronic

Commerce Directive), os conteúdos audiovisuais (The Audiovisual Media

Services Directive ), direitos autorais (Directive on Copyright and Related

Rights , e Directive on the Enforcement of Intellectual Property Rights ) e

segurança (Data Retention European Directive ).23

22 DENICOLI, Sérgio. A Regulamentação da Internet: Políticas da Era da Comunicação Digital. Diponível em: <http://compos.org.br/encontro2014/anais/Docs/GT01_COMUNICACAO_E_CIBERCULTURA/denicolicompos_2137.pdf.> Acesso em 09 jun. 2016. 23 DENICOLI, Sérgio. A Regulamentação da Internet: Políticas da Era da Comunicação Digital. Diponível em: <http://compos.org.br/encontro2014/anais/Docs/GT01_COMUNICACAO_E_CIBERCULTURA/denicolicompos_2137.pdf.> Acesso em 09 jun. 2016.

Desde 2007, há a criação de acordos internacionais que visam a

regulação do uso da internet.24 O Acordo Comercial Anticontrafação (ACTA -

Anti-Counterfeiting Trade Agreement ), foi o mais importante acordo sobre o

assunto, assinado pela Austrália, Canadá, Coréia do Sul, Estados Unidos,

Japão, Marrocos, Nova Zelândia e Singapura. O Parlamento Europeu rejeitou o

acordo, mesmo após 22 países membros da UE terem assinado. O ACTA tem

sido muito criticado, com acusações de que é um tratado que promove a

censura e cerceia a liberdade de expressão.

No caso brasileiro, as iniciativas de regulação de conteúdos online

tiveram início em 1995, quando foi criado o Comitê Gestor da Internet no Brasil

– CGI.br, constituído por membros do governo, do setor empresarial, do

terceiro setor e da comunidade acadêmica. Na esfera política governamental, a

discussão sobre a regulação dos conteúdos online começou, de fato, em 1999,

com a apresentação do Projeto de Lei 84/99, conhecido como Lei Azeredo. O

referido projeto trabalhava com a perspectiva de tornar crimes passíveis de

prisão ou multa diversos atos praticados na Internet. O projeto teve um grande

impacto na sociedade porque previa a criação de obrigações de vigilância e

ampliava os poderes de investigação policial na esfera online. Como

consequência, chegou a ser classificado por setores da imprensa e da

sociedade civil como uma espécie de AI-5 digital .

O Projeto de Lei 84/99 transformou-se na Lei nº 12.735/2012, de 30 de

novembro de 2012, mais conhecida como Lei Carolina Dieckmann. Essa Lei

alterou o Código Penal Brasileiro para tipificar como infrações uma série de

condutas no ambiente digital, principalmente em relação à invasão de

computadores. A Lei estabelece como pena a possibilidade de detenção de

três meses a um ano e multa.

24 Nos Estados Unidos houveram dois controversos projetos sobre a regulação da internet: Stop the Online Piracy Act (SOPA) and Protect IP Act - Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property (PIPA). Eles versam, principalmente, sobre direitos autorais e copyright dos conteúdos difundidos na rede. Ambos não foram aprovados.

A Legislação mais relevante sobre a Internet no Brasil é a Lei nº 12.965

de 2014, considerado como um Código Civil da Internet ou até mesmo a

Constituição da Internet, segundo Paulo Roberto Narezi25.

Para Paulo Roberto Narezi26, no Marco Civil da Internet:

“O legislador reuniu princípios que já estavam em nosso ordenamento jurídico e aplicados pelos tribunais brasileiros. Porém, merecem destaque na lei os pontos que tratam da neutralidade, da privacidade e da liberdade de expressão na internet [...]”

Quanto ao princípio da neutralidade, previsto no Marco Civil da Internet,

as operadoras ou fornecedoras de serviços de internet não podem tratar

diferentemente os usuários de acordo com o uso dos serviços, ou seja, a

velocidade deve ser igual, independentemente da utilização do usuário.

No que tange à privacidade, a lei garante ao usuário o direito à

inviolabilidade da intimidade e da vida privada, ao sigilo do fluxo de suas

comunicações, à exceção dos casos em que houver ordem judicial.

Apesar da previsão de privacidade, o artigo 15 da lei, obriga os

provedores de internet a manter os registros de acesso a aplicações de internet

de seus usuários, sob sigilo, pelo prazo de seis meses. Esse prazo poderá ser

aumentado em razão de ordem judicial específica.

Antes mesmo do Marco Civil da Internet, o Superior Tribunal de Justiça já

decidia, que os provedores eram (e continuam a ser) obrigados a viabilizar a

identificação de usuários, coibindo o anonimato. Segundo a decisão27, é dever

do provedor e oferecer meios de identificação dos usuários, através do

fornecimento do número do IP.

25 NAREZI, Paulo Roberto. Marco Civil da Internet – uma lei que ainda precisa de regulamentação. Disponível em < http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-direito/artigos/marco-civil-da-internet--uma-lei-que-ainda-precisa-de-regulamentacao-8mznvd6csilh0ndr7a45iynv2>. Acesso em 09. Jun.2016. 26 Ibid 27 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.º 259482/MG, Relator Ministro Sidinei Beneti, Terceira Turma, julgado em 16.04.2013.

No que se refere à liberdade de expressão, os provedores não podem ser

responsabilizados pelo conteúdo divulgado por terceiros, salvo se instados

judicialmente, não promoverem a retirada do conteúdo no prazo determinado.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial n.º

1.182.5032128, de relatoria do Ministro Raul Araújo, julgado pela 4ª Turma do

Superior Tribunal de Justiça, restou estabelecido que: “a fiscalização prévia,

pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada

usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se

pode reputar defeituoso”.

1.4. Modalidades do Comércio Eletrônico

Dependendo dos agentes envolvidos no comércio eletrônico, este poderá

se caracterizar de forma diversa, como veremos em seguida.

1.4.1. Business to business – B2B

De acordo com Novaes29, o “business to business”, ou B2B, é o comércio

eletrônico entre empresas ou corporações, caracterizando-se por ter apenas

pessoas jurídicas envolvidas no processo.

Para Ching30, o B2B pode ser entendido por “companhias conduzindo

negócios uma com a outra por meio da World Wide Web [...] o B2B permite que

dezenas de milhares de companhias conectem-se com dezenas de milhares de

outras companhias, por meio de uma rede virtual”.

28 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 1.182.503, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, D.j em 19.10.2010. 29 NOVAES, A. G. Logística e gerenciamento de cadeia de distribuição (estratégia, operação e avaliação). Rio de Janeiro: Campus, 2001, p. 80. 30 CHING, H. Y. Gestão estratégica de estoques na cadeia de logística integrada: Supply Chain. São Paulo: Atlas, 2001, p. 185.

Bertaglia31 prefere enfatizar a melhoria no relacionamento entre as

empresas, explicando que “as soluções de B2B permitem uma comunicação

mais eficaz, integrando as organizações e seus processos e seus

fornecedores, clientes, parceiros estratégicos e distribuidores”.

Podem-se citar três grupos principais de portais do B2B: a) Portal para

colaborador (Intranet), que é utilizado para comunicação interna da empresa; b)

Portal com parceiro para manter relacionamento entre empresas. Trata-se de

uma rede que liga a empresa aos seus parceiros de negócios; e c) Portal de

terceiros, os famosos e-marketplaces, que promovem a negociação de

produtos/serviços através da internet, facilitam a compra on-line.

O faturamento dessa modalidade de comércio eletrônico chegou R$ 35,8

bilhões em 2014, com um incremento de 24% sobre o ano anterior, quando

esse número se situou na casa dos R$ 28,8 bi, segundo informações da

consultoria e-Bit, com apoio da Câmara Brasileira do Comércio Eletrônico32.

1.4.2. Business to consumer – B2C

Trata-se de comércio realizado entre o consumidor final e seu fornecedor,

por meio da Internet.

Essa modalidade é tão importante que as vendas de comércio eletrônico

B2C aumentaram 14,3% no mercado europeu em 2014, atingindo os 423,8 mil

milhões de euros. Os dados são revelados pela associação E-commerce

Europe no novo “European B2C E-commerce Report 2015”, compilados pela

GfK. Em 2015, em toda a Europa, as previsões apontam para uma subida dos

valores na ordem dos 12,5%, com um volume de negócios de 477 mil

milhões33.

31 BERTAGLIA, P. R. Logística e gerenciamento da cadeia de abastecimento. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 487. 32Guia de E-commerce. Disponível em: <http://guiadeecommerce.com.br/faturamento-do-ecommerce-em-2014/>. Acesso em: 17 set. 2015. 33 ACEPI – Associação da Economia Digital. Disponível em: <http://www.acepi.pt/artigoDetalhe.php?idArtigo=91682>. Acesso em: 22 nov. 2015.

No Brasil, o crescimento do B2C é evidente, porém esse crescimento

passa a ser menor nos últimos anos, em virtude da paralisação da economia

brasileira34:

Fonte: www.dothcom.net

A maior vantagem na utilização do B2C é a criação de lojas virtuais, onde

poderá haver promoções de determinadas marcas, com baixo custo e lucro

elevado.

O Comércio Eletrônico B2C possui três modelos distintos e facilmente

percebidos: leilões eletrônicos, lojas on-line e serviços on-line.

Os leilões eletrônicos são as licitações eletrônicas – oferecem mercadoria

e os lances dos supostos valores a serem pagos são feitos via internet. O baixo

custo da operação é um dos benefícios dessa modalidade de comércio.

As lojas on-line comercializam produtos da empresa através da web.

Exemplo: Amazon.com, Americanas.com, Submarino. As lojas on-line

apresentam diversos benefícios para a empresa, sendo o principal deles o

aumento da demanda, com custos bem mais baixos para armazená-lo do que

no estabelecimento físico.

34 DOTHCOM. Disponível em: <www.dothcom.net>. Visto em 03. Jan 2016

Para os clientes, as lojas online também oferecem benefícios; uma vez

que os preços são mais baixos, há maior opção de escolha, melhor qualidade

de informação, conveniência de comprar sem sair de casa.

O terceiro modelo de comércio eletrônico B2C é caracterizado pelos

serviços on-line. Nessa modalidade, as empresas se valem da internet para

fornecer serviços a clientes como: serviços bancários, ações da bolsa, dentre

outros. A missão dos serviços on-line é a de simplificar a vida do usuário

através de serviços interativos disponíveis a qualquer horário e em qualquer

lugar do mundo.

Uma das formas mais bem sucedidas de B2C é a compra e venda em

sites de compras coletivas. O primeiro site de compras coletivas no Brasil foi o

Peixe Urbano, que iniciou suas atividades em Março de 2010.

Segundo Gavioli35, “compra Coletiva é uma modalidade de comércio

eletrônico que tem como objetivo vender produtos e serviços para um número

mínimo pré-estabelecido de consumidores por oferta”.

O sucesso das compras coletivas está em sua simplicidade e no interesse

que os portais oferecem com seus descontos. Basta um mero cadastro rápido

e poucos cliques para efetivar a compra, e traz um benefício real ao

consumidor com desconto que pode chegar a 90% do valor do produto. Em

contrapartida as empresas anunciantes conseguem divulgar a marca de forma

fácil e rápida.

Em Dezembro de 2010, o Brasil já contava com 1025 sites de compras

coletivas, conforme registros contabilizados pelo site Bolsa de Ofertas, que

35 GAVIOLI, Guilherme. O que é compra coletiva. E-commerce News. Disponível em: <http://ecommercenews.com.br/glossario/o-que-e-compra-coletiva 20/04/2011>. Acesso em: 18 mar. 2016.

mede a quantidade de sites de compras coletivas existentes no país e publicam

informações sobre este novo segmento.36

Para regular esse tipo de comércio, houve a promulgação do Decreto nº

7.962, que veio dirimir algumas das tormentosas controvérsias que envolvem a

celebração de contrato de consumo no meio eletrônico.

As principais alterações legislativas sobre o assunto foram: garantia de

arrependimento e identificação do vendedor no meio eletrônico.

Especialmente em sites de compras coletivas, o Decreto Presidencial

prevê que tais sítios eletrônicos devem conter, obrigatoriamente, as

informações de identificação do fornecedor, a quantidade mínima de

consumidores para a efetivação do contrato e o prazo para utilização da oferta

pelo consumidor.

Por fim, o Decreto regulamenta a forma de contratação, assegurando ao

consumidor amplo acesso aos termos do contrato, antes mesmo da efetivação

do vínculo, e conhecimento dos termos do instrumento contratual, até as

formas possíveis e seguras de se efetivar o pagamento do preço.

Com algumas das alterações acima, o consumidor encontra-se mais

protegido perante as relações tecnológicas.

Claramente, outras situações surgirão. A fim de proteger o consumidor,

deveremos aplicar o Código de Defesa do consumidor e igualar o consumidor

eletrônico ao tradicional.

1.4.2.1. Facebook Commerce (F-Commerce)

36 REVISTA EXAME 2011 – País tem mais de mil sites de compras coletivas. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/pais-tem-mais-demil-sites-de-compras-coletivas>. Acesso em: 18 mar. 2016.

Um número crescente de comerciantes vem transformando as redes

sociais em vitrines de seus produtos. O Facebook passou a ser um meio de

Bussiness to Consumer.

O Facebook-Commerce, ou F-commerce como também é conhecido,

é uma loja virtual construída dentro do ambiente do Facebook, uma tendência

que tem tudo para crescer nos próximos anos. Essa ferramenta de vendas on-

line tem ganhado cada vez mais espaço na rede; desde pequenas empresas

até multinacionais como Coca-Cola e Natura têm usado desta

ferramenta para ofertar seus produtos a seus consumidores.

A tendência é que este mercado movimentasse até 30 bilhões de

dólares no ano de 2015 no mundo, segundo uma pesquisa realizada pela Booz

& Company, no ano de 2010. Desse total, 14 bilhões de dólares serão

movimentados nos Estados Unidos, país em que este tipo de e-commerce está

mais evoluído.

No Facebook, a loja virtual estimula não só a compra, mas também a

propagação das ações entre os amigos do consumidor. Por isso, no F-

commerce, a loja virtual pode ter funcionalidades próprias da rede, como o

botão de “curtir” um produto, o espaço para comentários, ou botões para

sugerir (compartilhar) produtos para outros usuários37.

De acordo com a pesquisa brasileira, produzida e divulgada pela Hi-

Mídia38, grande parte dos usuários de alguma forma já está familiarizada com o

comércio na rede social.

O estudo foi realizado com 570 pessoas das cinco regiões do Brasil,

entre outubro e novembro de 2012, e mostrou que o F-commerce tem grande

aceitação do público. Para se ter uma ideia, 72% dos entrevistados afirmaram

que discutem sobre produtos que desejam comprar com amigos e parentes nas

redes sociais.

O estudo mostrou ainda que 12% é o número dos que afirmaram já

terem feito alguma compra diretamente pelo Facebook. Dos que nunca

compraram na rede, 35% não sabiam desta possibilidade – o que mostra que

muitas pessoas nunca compraram via Facebook simplesmente porque

desconheciam o serviço.

Finalmente, a pesquisa ainda demonstrou que cerca de 90% dos

usuários teriam interesse em ferramentas de indicação e comentários de

produtos para compartilhar as suas escolhas com outros usuários no intuito de

melhorar o processo de compra.

Se, para o usuário, a opção de ver e partilhar opiniões sobre um produto

ou marca e efetuar todo o processo de compra dentro de um ambiente que ele

já está familiarizado é uma vantagem, para o comerciante, é uma forma de

aumentar o número de clientes em potencial.

37ECOMMERCE BRASIL. Disponível em: <https://www.ecommercebrasil.com.br/artigos/f-commerce-como-vender-dentro-facebook/>. Acesso em: 20 set. 2015. 38 Revista Exame. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/pesquisa-aponta-potencial-do-f-commerce-no-brasil>. Acesso em: 20 set. 2015.

1.4.2.2 Mobile Commerce (M-Commerce)

Mobile Commerce, ou m-commerce, é toda e qualquer operação que

envolva a transferência de propriedade ou de direitos de utilização de bens e

serviços, que é iniciado e / ou concluído com a utilização de dispositivos

móveis.

O Mobile Commerce começou a se tornar convencional com a

introdução de ringtones, aplicativos para celular e jogos. Os usuários

procuravam suas músicas favoritas, aplicativos e jogos de seu gosto que

fossem compatíveis com dispositivos portáteis. Em seguida, podia-se comprar

esses bens digitais e baixá-los logo após a conclusão da transação. Com o

crescimento do Mobile Commerce, não apenas bens digitais estão sendo

vendidos, como bens tangíveis estão passando a ser ofertados pelos

varejistas.

Até junho de 2014, no Brasil, a participação dos dispositivos móveis nas

vendas subiu para 7% em comparação com o período do ano de 2013. Um

crescimento de 84% no período de um ano. Foram realizados 2,89 milhões de

pedidos, resultando em um faturamento de R$ 1,13 bilhão39.

O crescimento do m-commerce em âmbito mundial é espantoso e

demonstrado no gráfico abaixo:

39 IDGNOW. Disponível em: <http://idgnow.com.br/internet/2014/07/30/mobile-commerce-cresce-84-em-um-ano-no-brasil-afirma-e-bit/>. Acesso em: 20 set. 2015.

No Brasil, essa modalidade vem crescendo aos poucos, mas já

demonstra sua grande influência, a partir de junho de 2014, conforme

demonstrado abaixo.

A estimativa da e-Bit é de que, mantida a taxa de crescimento registrada

nos últimos meses, até o fim do ano de 2015 o mobile commerce represente

perto de 10% das transações do e-commerce brasileiro, com mais empresas

de e-commerce adaptando seus sites para o uso em dispositivos móveis. O

despreparo dos varejistas on-line para suportar a atividade continua sendo o

principal entrave para o crescimento ainda mais acelerado do mobile

commerce no País, junto com a precariedade das comunicações 3G e a baixa

penetração de Wi-Fi nas residências40.

1.4.3. Consumer to consumer – C2C

Aqui, o comércio eletrônico se desenvolve entre usuários particulares da

internet.

40 IDGNOW. Disponível em: <http://idgnow.com.br/internet/2014/07/30/mobile-commerce-cresce-84-em-um-ano-no-brasil-afirma-e-bit/>. Acesso em: 22 nov. 2015.

Trata-se da comercialização entre consumidores diretamente ou através

de uma empresa intermediária. Bom exemplo desse tipo de comércio é o leilão

on-line, como Ebay, Mercado Livre, e o mais famoso atualmente, AliExpress.

Normalmente, não existem intermediadores, mas se existir uma empresa

que facilite a transação, ela passa a ganhar uma comissão por cada leilão ou

recebe uma taxa única de transação.

Os sites em que se realizam os leilões não se responsabilizam pela

qualidade do produto nem por valores. Apenas disponibilizam o espaço virtual

para que a transação seja realizada.

Vale ressaltar que, esse tipo de comércio é tão expressivo que AliExpress

tornou-se oficialmente líder em volume de vendas da internet brasileira. O site,

em 2014, movimentou US$ 250 bilhões. É mais que Amazon e EBay somados

(e quatro vezes o faturamento anual do Google)41.

1.4.4. Government to citizen – G2C e Government to business – G2B

Relação comercial que se viabiliza por meio da internet entre Governo e

cidadão/consumidor ou Governo com empresa.

Na prática, o comércio G2C são portais orientados para desempenharem

serviços ao público. São serviços prestados por sites oficiais do Governo e que

disponibilizam os mesmos serviços que a repartição pública oferta. A emissão

de certidões através do site oficial, é um exemplo dessa espécie de serviço.

Por outro lado, portais G2B são voltados às relações comerciais entre

Governo e empresas, também viabilizadas pela internet. Por exemplo, compras

41 TECNOMUNDO. Disponível em <http://www.tecmundo.com.br/comercio-eletronico/65023-aliexpress-site-maior-volume-vendas-internet-brasileira.htm>. Acesso em: 20 set. 2014.

realizadas pelo Governo usando a web: pregões e licitações, tomada de

preços, compra de fornecedores, etc.

1.5. Vinculação das partes no meio eletrônico

O intercâmbio de informações, formalizado por meio de papel, torna-se

obsoleto na prática do Comércio Eletrônico. Até mesmo no âmbito processual,

o documento físico torna-se secundário.

Impossibilitada a assinatura de próprio punho, a confirmação do

assentimento de ambas as partes quanto aos termos e condições de

determinado contrato pode ser obtida por diversos meios: o clique em área

específica que indica que a parte leu e concordou com os termos dispostos na

página disposta pelo website; o envio de mensagem eletrônica concordando

com os termos anteriormente lidos.

Entretanto, a voracidade com que as transações são rapidamente

concluídas por meio da internet tem levado à argumentação de que os termos

firmados não foram completamente cientificados. Assim, busca-se proteger as

partes, a fim de que seja possível quase certeza de que elas leram os termos.

Para evitar argumentos sobre a desinformação de seu conteúdo

contratual, muitos sites obrigam as partes a passar determinado intervalo de

tempo analisando os termos e condições propostas, ou proibindo-as de concluir

a transação caso o software empregado na negociação não detecte que o

usuário ao menos efetuou a exibição do texto integral dos termos e condições

em sua tela.

O que falta, na verdade, é a confiança entre as partes, no momento da

contratação eletrônica. A esta “desconfiança” Claudia Lima Marques42,

denomina de “a crise moderna de confiança nos contratos”.

Essa “desconfiança” entre as partes de um contrato eletrônico se dá

porque os termos, muitas vezes, são elaborados para um número

indeterminado de pessoas, sem possibilidade de ampla negociação de seus

termos, cabendo apenas ao contratante do serviço ou adquirente do produto

anuir ou não com as cláusulas preestabelecidas. Cláudia Lima Marques43 diz

que esses contratos são massificados, que utilizam condições gerais, dando o

exemplo dos contratos de home-banking.

Esses contratos são denominados de Adesão e são sintetizados por

Fábio Ulhoa Coelho44, da seguinte forma:

A expressiva maioria dos contratos é celebrada por simples adesão de um contratante às cláusulas gerais de negócio estipuladas unilateralmente pelo outro. São os contratos de adesão, que se interpretam sempre em desfavor do predisponente e que não podem estabelecer a antecipada renúncia do aderente a nenhum direito inerente à natureza do negócio.

Para Cláudia Lima Marques45, os contratos de adesão apresentam três

características importantes, quais sejam: 1. a sua pré-elaboração unilateral; 2.

a sua oferta uniforme e de caráter geral, para um número ainda indeterminado

de futuras relações contratuais; 3. seu modo de aceitação, onde o

consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro

contratual economicamente mais forte.

42 MARQUES, Cláudia Lima. Proteção do Consumidor no Comércio eletrônico e a chamada nova crise do contrato: por um direito do Consumidor aprofundado. Revista de Direito do Consumidor, v. 57, p. 9-59, jan-mar., 2006. 43 MARQUES, Cláudia Lima. Direito Civil – Proteção do Consumidor no Comércio Eletrônico e a Chamada Nova Crise do Contrato: por um Direito do Consumidor Aprofundado. RDC, 57/9, 2005, p. 11. 44 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil 3: Contratos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 78. 45 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. Biblioteca de direito do consumidor. Vol. 1. 3.ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 57.

Para a autora46 os contratos eletrônicos celebrados na maioria das

vezes, na forma de contrato de adesão, são típicos da modernidade.

Segundo De Canto47, a contratação eletrônica cria novas características:

à desumanização do contrato; a imputabilidade da declaração de vontade,

refletindo em sua forma e validade; à distribuição de riscos da declaração de

vontade realizada online; à formação do consentimento; à definição do local e

do momento de celebração, com o fim de definir a legislação aplicável e o

tribunal competente; e os diferentes graus de utilização do meio digital.

Tendo em vista essa unilateralidade do contrato de adesão, qualquer

nulidade, ou seja, previsão extremamente onerosa, será reconhecida de ofício.

[...] o reconhecimento da abusividade e consequente declaração de nulidade das cláusulas inseridas em contratos de consumo podem e devem ser conhecidos de ofício (ex officio) pelo magistrado, portanto, independentemente da formulação de qualquer pedido na ação ajuizada pelo consumidor ou até mesmo quando o consumidor figurar como réu. Trata-se, portanto, de exceção à regra de que ‘o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta’ (art. 128 do CPC).48

Vale dizer que o contrato de adesão deve ser interpretado conforme a

intenção das partes, observando atentamente, os Princípios do Direito

Contratual e os Princípios Constitucionais. A partir destes princípios, caberá ao

magistrado preencher o conteúdo das cláusulas abertas, construindo uma

regra que permita a realização da justiça, restabelecendo, no caso concreto, o

equilíbrio entre os contratantes.

Outro ponto importante, além de identificar as partes no contrato

eletrônico, é o local de formação.

46 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. ver. Atual e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2006, p. 110. 47 DE CANTO, Rodrigo Eidelvein. Direito do Consumidor e vulnerabilidade no meio digital. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 87, p. 194, mai/jun, 2013. 48 BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 294.

O meio eletrônico quebrou o paradigma estatal, pois as leis dos Estados

(especialmente o seu Direito Internacional Privado) estariam conectadas com

determinados territórios (com o domicílio ou residência habitual), ou com um

status político estatal das pessoas (com nacionalidade, a identidade cultural),ou

com o lugar físico dos atos, ou com o lugar de localização física das coisas.49

Cláudia Lima Marques50 explica:

Com essa ubiquidade, não sabemos ao certo onde ocorrerá a negociação virtual e a contratação virtual, tudo acontece no Cyberspace! O meio eletrônico também modifica os conceitos de tempo real, impondo o tempo virtual, e de território, impondo a rede global como “lugar do contrato”, em contrato já denominado de desterritorializado, internacional ou nacional conforme as partes, não conforme o lugar da conclusão do negócio (art. 9º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942), pois as ofertas nos sites são “globais” em rede e não encontram limites territoriais ou nacionais. No comércio eletrônico, o internacional é a oferta, ou é o resultado e não estritamente o meio. O consumidor continua passivo (não se desloca para outro país ou Estado, geralmente continua fixado no país de sua residência ou domicílio), conecta-se localmente e age internacionalmente! Aqui o desafio é a localização dos litígios, a manutenção das normas imperativas e de standards mínimo de proteção.

Quando tratamos de uma relação consumerista, onde o consumidor é

brasileiro e um fornecedor estrangeiro, sendo a obrigação adimplida no Brasil,

ou seja, se o produto ou serviço for entregue no Brasil, estabelece-se que a

autoridade brasileira será responsável pelo julgamento.

O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, determina que o

fornecedor teria que se adaptar às diversas legislações de todos os lugares

onde se encontrasse o consumidor.

49 MARQUES, Cláudia Lima. Proteção do Consumidor no Comércio eletrônico e a chamada nova crise do contrato: por um direito do Consumidor aprofundado. Revista de Direito do Consumidor, v. 57, p. 9-59, jan-mar., 2006. 50 MARQUES, Cláudia Lima. Proteção do Consumidor no Comércio eletrônico e a chamada nova crise do contrato: por um direito do Consumidor aprofundado. Revista de Direito do Consumidor, v. 57, p. 9-59, jan-mar., 2006.

Ocorre que o próprio art. 101, I do CDC determina como possível o

consumidor escolher o foro que quer demandar o fornecedor, podendo ser em

território nacional ou no local de origem do fornecedor.

Assim, deve-se analisar o local de nascimento da relação contratual, a

existência de tratados sobre a matéria eletrônica firmada pelas partes e a

necessidade de homologação, se for o caso, de sentença estrangeira, em

jurisdição brasileira.

Por sua vez, se o fornecedor não tiver estabelecimento no Brasil, haverá

um confronto entre as normas de proteção ao consumidor e as regras de

comércio mundial. Na hipótese de existir tratado ou convenção que discipline

regras de comércio mundial entre o país de origem do fornecedor e o do

consumidor, no caso, o Brasil, aplicam-se a estes contratos as normas

brasileiras de proteção ao consumidor, tendo como foro de eventuais litígios o

Brasil ou o país de origem do fornecedor, conforme a opção feita pelo

consumidor. Aplica-se a mesma regra se houver filial da empresa no território

brasileiro.51

1.6. A Universalização da Forma de contratação

Como já mencionado, as transações eletrônicas não ocorrem dentro de

um único território, pelo contrário, a característica principal do comércio

eletrônico é justamente a queda de fronteiras e barreiras comerciais.

A redução de distâncias espaciais e temporais é uma característica azabumbante da globalização, pois trouxe consigo benefícios nunca antes experimentados pelo ser

51 ROCHA, Layla Christiane Nunes. Comércio Eletrônico: aspectos legais dos contratos de consumo e a proteção jurídica do Consumidor na Internet. Monografia apresentada a Faculdade Integrada Antônio Eufrásio de Toledo. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/67/73>. Acesso em: 19 de mar. 2016, p. 44.

humano em sua história. A ruptura de restrições mercadológicas é uma característica dependente e conseqüente da abdicação de barreiras no comércio internacional. Ademais, são também características da globalização a expansão das empresas para regiões externas aos seus núcleos geopolíticos, a homogeneização dos centros urbanos, a reorganização geopolítica do planeta em blocos comerciais regionais e não mais ideológicos, a hibridização entre culturas populares locais e a existência de uma cultura de massa global.52

A globalização vem impulsionando a troca de mercadorias e serviços

entre pessoas de nacionalidades diferentes, através da Internet. De qualquer

forma, não podemos ignorar o funcionamento básico e desenvolvimento do

Comércio Internacional.

Para tanto, nos próximos capítulos deste trabalho, estudaremos como se

comporta o Comércio Internacional influenciado pela internet e globalização.

Apesar da globalização e das tentativas de harmonização, o ambiente

digital é regulado por diversas leis, de diversos países. Esse é o grande

problema da contratação internacional eletrônica: a diversidade de legislação.

Hodiernamente, os Estados vêm-se organizando em blocos comerciais

regionais por meio de criação de Organizações Internacionais (como Mercosul

e União Europeia53), que visam à liberação comercial entre seus membros,

mediante redução ou mesmo eliminação de impostos de importação e

exportação, barreiras tarifárias, exigências fitossanitárias, bem como demais

formas que possam impedir ou dificultar o comércio entre seus integrantes54.

Será essa é melhor forma de unificar? Será que teremos um Direito

Universal sobre Legislação eletrônica?

52 MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional Privado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 112-113. 53 A União Européia vem passando por uma grave crise institucional, na qual o Reino Unido vem requerendo sua saída do bloco – o chamado fenômeno Brexit 54 MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional Privado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 113.

Para responder a essas questões, precisamos entender o

desenvolvimento do Comércio Internacional.

CAPÍTULO 2 O CONTRATO INTERNACIONAL

Antes de estudarmos o comércio eletrônico internacional, precisamos

entender o que é contrato internacional. Este capítulo traçará a conceituação

do contrato internacional e suas características, a escolha do foro e da

legislação aplicável.

2.1. Comércio Internacional

Irineu Strenger conceitua Comércio Internacional como:

A atividade que traduz uma visão projetiva transfronteira de todos os acontecimentos que envolvem intercâmbios visíveis e invisíveis manifestados pelos mecanismos da compra e venda de mercadorias, transferência de tecnologia, investimentos, representações e outros entendimentos que possibilitem a consecução de lucros e vantagens para as partes intervenientes, compreendendo os atos formais possibilitantes dessas relações.55

O comércio internacional é reconhecido desde o século XVI, quando se

tornou claro para os governantes que a utilização mais eficiente dos seus

recursos ocorria com a realização de troca de mercadorias que a nação detinha

por outras mais interessantes ou aquelas que trouxessem sensíveis economias

de escala em produção. O governo determinava quem deveria: produzir,

55 STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. 4. ed. São Paulo: LTR, 2000, p. 750.

comercializar, exportar ou importar com objetivo de gerar superávits

comerciais56.

No século XIX, o Comércio Internacional se desenvolveu em virtude do

parque tecnológico inglês, para o escoamento de produtos para a Europa e

suas colônias. Esse comércio se intensificou com a formalização de tratados

internacionais, no final do mesmo século.

No final do século XIX, os Estados Unidos e o Japão passaram por suas

Revoluções Industriais e passaram a “competir” com os produtos europeus.

Durante a I Guerra Mundial, os países europeus focaram-se no comércio

interno, deixando de lado o comércio internacional.

De certa forma, a I Guerra Mundial enfraqueceu o comércio Internacional

europeu, enquanto os Estados Unidos aumentaram tarifas para a importação,

desmotivando-a.

A produção industrial norte-americana era tanta que não tinha plano de

escoamento, causando a crise que desencadeou na II Guerra Mundial. Assim

sendo, o Estado perde espaço na comercialização de produtos e as atividades

comerciais passam a ser realizadas por entidades particulares.

Após a Segunda Guerra Mundial, os países começam a se unir em

blocos econômicos a fim de intercambiar serviços, mercadorias e riquezas. As

relações econômicas internacionais passam, então, a articular interesses

comuns voltados à proteção da economia interna, com vistas a favorecer a

economia comunitária e o trânsito de bens e mercadorias57.

56 GOULART, José Braz. Comércio Eletrônico – Um estudo sobre a viabilidade da utilização do Brasil web trade para a inserção de micro e pequenas empresas no comércio internacional. 2010. Dissertação (Mestrado em Administração) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2010, p. 22. 57 MORBIDELLI, Sidney. As relações internacionais entre os Estados e a livre concorrência no mercado mundial. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2009, p. 24-26.

Para Chia-Jui Cheng, o desenvolvimento do Direito do Comércio

internacional atravessou três etapas:

The development of the Law of international trade has gone throuth three stages. In the first phase it appeared in the form of medieval Lex mercatoria, a body of universally accepted rules. In the second stage it was incorporated into the municipal Law of the various national States wich succeeded the feudal stratification on medieval society. The culmination of this development was the adoption in France of the Code the Commerce of 1807, in Germany the promulgation of the AllgemeineHandelsgesetzbuch of 1861, and in England the incorporation of the custom of merchants into the commom Law by Lord Mansfield. The third stage in the development of the Law of international trade is contemporary. Commercial custom has again developed widely accepted legal concepts, particularly such trade terms as f.o.b and c.i.f., and the instituion of the banker’s commercial credit and international conventions have brought a measure of unification in important branches of the Law of negotiable instruments, of transport by sea, air, and land, of arbitration and other topics.58

Com o intercâmbio de mercadorias entre diferentes países, ressalta-se a

divergência de legislação como um dos principais problemas. Para contornar a

situação, os tratados assumem papel importante na efetivação das relações

mundiais, promovendo a integração entre países signatários.

Em suma, pode-se dizer que a progressiva internacionalização dos

mercados de bens, serviços e créditos, a redução de tarifa de exportação e de

obstáculos aduaneiros, e a padronização das operações mercantis resultaram

58 TRADUÇÃO LIVRE: “O desenvolvimento do Direito do comércio internacional tem ocorrido em três etapas. Na primeira fase, ele apareceu na forma da medieval Lex mercatoria, um conjunto de normas universalmente aceitas. Na segunda etapa, foi retomado na lei dos vários Estados. A culminação desta evolução foi a adoção pela França do Código do Comércio de 1807, na Alemanha, a promulgação da AllgemeineHandelsgesetzbuch de 1861, e na Inglaterra a incorporação do costume de comerciantes na Commom Law por Lord Mansfield. O terceiro estágio no desenvolvimento da Lei de comércio internacional é contemporâneo. O Costume comercial continuou a desenvolver amplamente conceitos legais, particularmente os termos de comércio como FOB e CIF, e a instituição de crédito comercial do banqueiro e convenções internacionais trouxeram uma medida de unificação em ramos importantes da Lei de instrumentos negociáveis, de transporte marítimo, ar e terra, de arbitragem e de outros tópicos.” CHENG, Chia-Jui. Basic documents on international trade Law. 2. ed. Londres: Martinus Nijhoff publishers/Graham &Trotmam, 1990, p. 09-10.

na globalização econômica59 e na consequente unificação do Direito, através

de Convenções ou tratados.

2.2 Uniformização do Direito Internacional Privado

Na tentativa de uniformização do Direito do Comércio internacional, criaram-

se acordos e normas uniformes como a Convenção para a Compra e Venda

Internacional de Mercadorias da ONU e as denominadas leis modelos60.

Cláudio Finkelstein61 defende a uniformização legislativa, através da

ratificação da Convenção de Viena de Compra e Venda Internacional, por

todos os países. “Somente quando todas as nações do globo firmassem uma

convenção em tais moldes e a ratificassem teríamos um Direito Internacional

Privado.” Além de ratificar, todos deveriam aplicar esse Direito, sem reservas a

fim de que o entendimento fosse igualitário.

Na atualidade, para uniformizar o Direito Internacional, tem-se utilizado os

tratados internacionais de caráter multilateral, que podem causar determinados

problemas como: textos ambíguos resultantes de interesses antagônicos; a

rigidez do texto pode convertê-lo em obsoleto em pouco tempo; a dificuldade

dos juízes de aceitarem o Direito Unificado.

A União Europeia tende a expedir Diretivas, que são recomendações

sobre determinado tema com a finalidade de que o entendimento seja unânime

e igualitário.

59 MORBIDELLI, Sidney. As relações internacionais entre os Estados e a livre concorrência no mercado mundial. 2009. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2009, p. 26. 60MARQUES, Frederico. Direito do Comércio Internacional. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id =34&Itemid=43>. Acesso em: 01 dez. 2014. 61 FINKELSTEIN, Cláudio. Direito Internacional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 135.

A harmonização e a uniformização62 podem ser um método eficaz de

regulação das transações comerciais internacionais, mas elas não são

suficientes, forçando a existência de dispositivos contratuais.

Para evitar qualquer lacuna dos tratados, surgem os contratos

internacionais, que podem ou não se basearem em determinada Convenção,

dependendo da aprovação do país onde residem as partes.

2.2.1. Codificação internacional, harmonização e unificação jurídica

Com a inevitável formação de relações jurídicas no âmbito internacional,

há necessidade de regulação coesa.63 Em face disso, deve-se esclarecer que

a aproximação legislativa significa compatibilizar ordens jurídicas nacionais em

prol de escopos compartilhados, em âmbito internacional.64

Para Oscar Tenório, a Codificação internacional é “incipiente”. A

codificação apresenta diversos entraves, dentre eles:

“Conseguir a aceitação do texto por todos os parlamentares; impedir a diferenciação resultante de modificações particulares ulteriores; reuniões periódicas de revisão, prevalecendo o ponto da maioria; impedir a diferenciação pelas divergências da interpretação da jurisprudência.”65

62 A harmonização jurídica refere-se ao processo de aproximação das normas de resolução de conflitos – não se tocando nas normas de direito substantivo. Esse sistema visa a conferir maior grau de previsibilidade à solução de conflitos de leis, pois o direito a ser aplicado ao caso concreto deverá ser o mesmo, independentemente do país em que se verificar a pendência. Já a unificação do direito privado representa a superação do contraste entre normas jurídicas conflituais ou substantivas, em que a legislação doméstica passa a ser substituída por regras uniformes incidentes sobre uma questão específica - e materializadas por intermédio de convenção multilateral ou acordo bilateral. 63 OLIVEIRA, Renata Fialho de. Harmonização Jurídica no Direito Internacional. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 23. 64 DAVID, René. Traité élémentaire de droit civil comparé. Paris: Librairie Générale de Droit du Jurisprudence, 1950, p. III. 65 TENÓRIO, Oscar, Direito Internacional Privado. 11 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976, p.44

Por sua vez, a harmonização diz respeito às normas de conflito ou

normas de direito internacional privado, permanecendo intocadas as normas

nacionais de direito material. Sendo harmônicas as regras de conflito,

remeterão diretamente para o direito material, sem o risco de se cair nos

conflitos de segundo grau, isto é, de ocorrerem conflitos entre as regras de

Direito Internacional Privado de diferentes Estados.66

A harmonização pode ser compreendida em sentido amplo e estrito. Em

sentido amplo, refere-se à adoção de medidas para redução ou eliminação de

divergências entre normas internas, resultando na coexistência afinada de

sistemas autônomos e independentes; em sentido estrito, compreende as

medidas voltadas para eliminação de conflitos entre regras de sistemas

nacionais distintos, para promover a coexistência de regras de mesmo sentido.

Contudo, não há, na doutrina, pleno consenso acerca do conceito de

harmonização.67

Além da harmonização, também são espécies de aproximação normativa

a uniformização e a unificação. A uniformização é o conjunto de disposições

legislativas adotadas pelos Estados para submissão de certas relações

jurídicas a uma mesma regulamentação.68

Segundo Oscar Tenório69, o problema da uniformização do Direito por via

de tratados e convenções internacionais é “aplainar divergências e reajustar

afinidades relativas”.

A unificação é a substituição dos anteriores dispositivos nacionais por

novas normas, já discutidas em outros Estado. Isto se faz, via de regra, por 66 DOLINGER Jacob, Direito Internacional Privado (Parte Geral). 6a ed. 2001, p. 40. 67 GOMES, Joséli Fiorin. Harmonização Jurídica na União Européia e no Mercosul: A dialética construção da Integração Regional. Disponível em: < http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=06138bc5af602364>. Visto em 13. Jun.2016. 68 BARBOSA, Leonardo Garcia; BIJOS, Leila; OLIVEIRA, João Rezende Almeida. Direito do Comércio Internacional – Delimitação, características, autorregulação, harmonização e unificação jurídica e Direito flexível. Disponível em: < https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496982/000991336.pdf?sequence=1>. Visto em 13.jun.2016 69 TENÓRIO, Oscar. Direito Internacional Privado. 11 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976, p.41

meio de convenções internacionais. É o caso da Convenção da Haia sobre

Adoção Internacional, a qual, após ratificada pelo Brasil, substituiu a normativa

doméstica no tocante aos requisitos da adoção feita no Brasil por casais

estrangeiros.70

Oscar Tenório71 explica que a unificação ocorreu na época da Roma

Imperial com a realização parcial de um direito comum a todos os povos e

raças sob o mesmo domínio. O segundo momento de unificação ocorreu na

época de Napoleão quando este impunha aos países vencidos a codificação

civil.

Daniela Vargas72 diz que: “[...] estas modalidades se traduzem em três

estágios de unificação do direito privado: inicia-se com a harmonização, evolui-

se para a uniformização, e por último chega-se à unificação.”

Jacob Dolinger explica que o Direito Uniforme é:

“Um fenômeno espontâneo, que ocorre quando coincidem os direitos primários de dois ou mais ordenamentos, seja natural e casualmente, seja porque têm a mesma origem ou porque sofreram influências idênticas, ou ainda, quando países adotam sistemas jurídicas clássicos total ou parcialmente, como o Japão, que seguiu a legislação civil alemã, a Turquia que adotou o Código Civil e o Código de Obrigações Suiço, e o Brasil, que observou influências das legislações portuguesa, francesa, alemã e italiana na elaboração de seu Código Civil.”73

Continua o autor explicando que há o Direito Uniforme espontâneo, que é

resultante da coincidência de legislações influenciadas pelos mesmos fatores e

70 VARGAS, Daniela Trejos. As CIDIPS em seu novo papel: Foro eclético de harmonização de Direito conflitual e material. Disponível em: <http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXI_curso_derecho_internacional_2004_Daniela_Trejos_Vargas.pdf>. Visto em 13.jun.2016. 71 TENÓRIO, Oscar, Direito Internacional Privado. 11 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1976, p.38 72 VARGAS, Daniela Trejos. As CIDIPS em seu novo papel: Foro eclético de harmonização de Direito conflitual e material. Disponível em: <http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXI_curso_derecho_internacional_2004_Daniela_Trejos_Vargas.pdf>. Visto em 13.jun.2016. 73 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 8. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 33-34

o Direito Uniforme Dirigido que resulta de esforço comum de dois ou mais

Estados no sentido de uniformizar certas instituições jurídicas.74

Na atualidade, a codificação de leis utiliza a técnica do Direito Flexível,

materializada em leis-modelos, recomendações ou resoluções dirigidas ao

legislador interno. O Direito uniforme garante, como nenhum outro, a

segurança jurídica e a previsibilidade dos operadores econômicos. O grau de

coordenação pretendido define a escolha entre a harmonização normativa por

meio de princípios reguladores ou a unificação propriamente dita.

O Direito uniforme tem utilizado preferencialmente o tratado internacional

de caráter multilateral. A vantagem é proporcionar certeza sobre a matéria

unificada; a desvantagem é a rigidez intrínseca de toda codificação e a

dificuldade de adaptação a cada sistema jurídico nacional.

A uniformização legislativa não supõe a uniformização de interpretação.

No momento da elaboração do texto, nem sempre é possível eliminar

problemas interpretativos, os quais aparecem na hora de aplicar a norma. A

solução para os problemas interpretativos é a atribuição de competência a uma

jurisdição internacional que decidiria sobre o sentido e o alcance dos termos do

tratado. Essa jurisdição existe apenas em determinados círculos jurídicos,

como a Comunidade Europeia. O remédio habitual tem sido a submissão da

questão interpretativa a jurisdição do Estado que aplica o tratado. Há ainda a

possibilidade de se recorrer a uma norma de conflito do tratado para que ela

designe o ordenamento sob o qual se fará a interpretação.

Beat Walter Rechsteiner exemplifica a unificação, através da CISG:

“A famosa Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, de 11 de Abril de 1980 (Convenção de Viena), p. ex., não disciplina todas as questões jurídicas relacionadas ao contrato de compra e venda internacional e emprega termos abertos e elásticos em seu âmbito. A doutrina já alertou preventivamente, que essa fato poderá dar lugar a interpretações contraditórias

74 Ibid., p. 34-35

sobre a mesma matéria, em diversos países, o que conduziria, por fim, ao resultado indesejado de terem-se, de fato e novamente, direitos nacionais cujos teores diferem entre si. Esse efeito indesejável, entretanto, procura-se contornar com a ajuda de uma coleção atualizada e abrangente da jurisprudência publicada referente à convenção em nível mundial."75

A Convenção de Haia é uma tentativa de uniformização internacional das

regras de conflito de leis no espaço em matéria contratual. Enquanto a

abordagem tradicional consistia em um progresso gradual de uniformização por

diferentes tipos contratuais, a ideia de uma convenção global sobre contratos

foi apresentada pela Checoslováquia em 1980. No entanto, após estudo

prospectivo realizado em 1983, os membros da conferência consideraram que

as chances de ratificação de uma convenção como esta seriam pequenas.76

2.3. Dos Contratos Internacionais

O desenvolvimento tecnológico e as operações econômicas entre países

fizeram com que a importância dos contratos internacionais aumentasse77.

Hoje, contratos internacionais são cada vez mais frequentes devido ao

uso da tecnologia.

Primeiramente, vale conceituar o contrato internacional como sendo

aquele em que os elementos significativos ou pertinentes não estão localizados

no mesmo sistema jurídico, que visam estabelecer uma regulamentação única,

mesmo que as partes estejam integradas em sistemas jurídicos

diferenciados78.

Irineu Strenger define como contrato internacional de comércio:

75 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 7. Ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 54, 55 76 BAPTISTA, Luís Olavo. Dos Contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 22. 77 DINIZ. Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 689. 78AQUINO, Leonardo Gomes de. A internacionalidade do contrato. Revista de Direito Privado, vol. 31, p. 119, jul., 2007.

Todas as manifestações bilaterais ou plurilaterais da vontade das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável.79

Emerson Malheiro80 define como: “Contratos internacionais aqueles que

possuem intrínseco vínculo com mais de um sistema jurídico, transfixando duas

ou mais jurisdições internacionais”. Os elementos de estraneidade podem ser a

localização do estabelecimento, das partes, a moeda utilizada, a procedência

ou o destino dos bens, nacionalidade, o domicílio, o local de celebração, a

situação do contrato, o local de sua execução.

O contrato internacional foi definido pela 5ª Conferência Especializada

Interamericana sobre Direito Internacional Privado, da OEA (CIDIP-V),

realizada nos dias 14 e 19 de março de 1994, no México, como: relação na

qual as partes tiverem sua residência habitual ou estabelecimento localizado

em diferentes Estados Partes ou quando o contrato tiver vinculação objetiva

com mais de um Estado Parte.

Ester Engelberg81 fala que no contrato internacional é possível se

encontrar um elemento de estraneidade que pode ligá-lo a mais de um sistema

jurídico.

Assim sendo, a diferença fundamental entre os contratos internacionais e

os demais contratos é o elemento estrangeiro, ou seja, quando as partes

contratantes tiverem nacionalidades distintas, domicílio em países diferentes,

contratarem em lugares diferenciados, ou, quando o objeto e/ou a obrigação

79STRENGER. Irineu. Contratos Internacionais do Comércio. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 37. 80 MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional privado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 90. 81 ENGELBERG, Esther. Contratos internacionais do comércio. São Paulo: Atlas, 2010, p. 20.

deva ser executada ou estiver localizada em países diferentes daqueles das

partes.

Segundo Nadia de Araújo82:

O que caracteriza o contrato internacional é a presença de um elemento de estraneidade que o ligue a dois ou mais ordenamentos jurídicos nacionais. Por exemplo, basta que uma das partes seja domiciliada em um país estrangeiro ou que um contrato seja celebrado em um país estrangeiro, para ser cumprido em outro. Nesses casos, as partes podem procurar prever situações futuras, estabelecendo regras de direito substantivo no bojo do contrato, para resolver essas situações, e ainda procurar determinar onde e como o litígio dali decorrente será julgado através de cláusulas de foro e de arbitragem.

Irineu Strenger83 diverge da opinião de classificar o contrato como

internacional pela simples presença do elemento estrangeiro. Para ele, o

contrato internacional é consequência do intercâmbio entre Estados e pessoas,

no sentido amplo, cujas características são diversificadoras dos mecanismos

conhecidos e, usualmente, utilizados pelos empresários de um determinado

território ou transterritoriais.

Conforme Boggiano84:

Un contrato es internacional tanto si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos por lós domicílios de oferentes y aceptantes, como si su ejecución es multinacional. Em cuanto

82 ARAUJO, Nádia de. Contratos internacionais: novas tendências: Mercosul e Convenções Internacionais. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 19. 83 STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do Comércio. 2. ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 21, 1992. 84 TRADUÇÃO LIVRE: “Um contrato é internacional, tanto se em sua celebração se vincula a vários sistemas jurídicos pelos domicílios das ofertantes e aceitantes, como se sua execução é multinacional. Enquanto as obrigações contratuais tendem, mediante as prestações, ao enriquecimento e benefício das partes, tais atribuições econômicas podem se vincular a diversos países, assim um negócio cuja função põe em contato diversos sistemas jurídicos nacionais.” In. BOGGIANO, Antônio. Derecho internacional privado: derecho mercantil internacional. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. Tomo II, [19?], p. 258. In. PAIVA, Heloisa Assis de. Limites à Teoria da autonomia da vontade na escolha da lei aplicável aos contratos internacionais. 2003. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2003, p. 33.

las obligaciones contractuales tienden, mediante las prestaciones, AL enriquecimento o beneficio de las partes, tales atribuciones econômicas puden vincularse a diversos países y generar, así, un negocio cuya función pone em contacto diversos sistemas jurídicos nacionales.

Na doutrina europeia despontam duas correntes. Uma parte da doutrina

estima que qualquer elemento de estraneidade é suficiente para acarretar a

qualificação de contrato internacional. Uma outra corrente é mais restritiva e

não se contenta com qualquer conexão com o estrangeiro85.

Para o direito brasileiro, um exemplo relevante de estraneidade é o

domicílio das partes contratantes.

Acompanho o entendimento da doutrina nacional e europeia que diz que

basta haver um elemento estrangeiro para que o contrato seja considerado

internacional.

Há, no entanto, que se ressaltar ainda que, a natureza de um contrato,

como internacional ou não, é feita a partir de uma perspectiva interna, cada

país adotará seus critérios de interpretação. Sendo assim, um contrato pode

ser considerado internacional em um país e interno em outro.

Desse modo, toda relação jurídica pode, na realidade, apresentar, sob

certos aspectos, uma face internacional e uma face interna. Na relação

contratual de compra e venda de um imóvel situado na Espanha, vinculando

um vendedor inglês a um adquirente francês, o contrato será francês se a

dificuldade exposta ao juiz diz respeito à capacidade do adquirente; inglês caso

trate-se de um problema de capacidade do vendedor; e, espanhol se o

problema disser respeito à publicidade fundiária. Globalmente, a relação

contratual aparenta ser internacional na medida em que várias ordens jurídicas

85 WITZ, Claude. A internacionalidade e o Contrato. In VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 327.

interessam à relação, mas sob o ângulo de diferentes qualificações da relação

litigiosa, ela aparece como nacional ou estrangeira86.

Conforme destaca César Flores:

Devemos ter cautela e verificar caso a caso os contratos, pois a simples nacionalidade nem sempre determina a aplicação da lei nacional das partes, uma vez que prevalece o princípio da competência territorial dos Estados, ou seja, somente o Estado é competente para regular os eventos ocorridos em seu território, salvo as exceções nos princípios da competência extraterritorial87.

Contudo, significativa parcela de doutrinadores, como Oliveira Vaz88,

Helena Brito89 e Maristela Basso90, afirmam que a tarefa de definir o contrato

internacional não é fácil. A última autora acrescenta que, grande parte dos

juristas abandonou a procura pela definição. Não há assim, nas regras jurídicas

e nas decisões jurisprudenciais, uma única e uniforme definição de contrato

internacional.

No Direito Brasileiro, segundo Luiz Olavo Baptista91, há vários modos de

determinar a internacionalidade do contrato. Por exemplo, a possibilidade legal

de pagamento de contratos em moeda estrangeira, celebrados entre residentes

e não residentes. Para esse autor, é de suma importância analisar como se

determinou o caráter internacional do contrato, considerando-se a visão

empírica, a solução doutrinária e os critérios normativos em geral e

convencionais. 86 ELHOUEISS, Jean-Luc. O elemento de estraneidade prévia no Direito Internacional Privado. In: VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo I. Curitiba: Juruá, 2011, p. 178. 87 FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 36. 88VAZ, Isabel de Oliveira. Direito público e lex mercatória na disciplina dos contratos internacionais. 1990. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídicas). Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 1990, p. 1-2. 89BRITO, Maria Helena. A representação nos contratos internacionais: um contributo para o estudo do princípio da coerência em direito internacional privado. Coimbra: Almedina, 1999, p. 576-582. 90BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão, prática. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 17, cita Henry Lesguillons em sua obra Contrats internationaux (1986, p. 2). 91 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 28.

a) Visão Empírica

Sob o ponto de vista empírico, o caso concreto é analisado considerando-

se seus elementos internacionais e encontrando soluções casuísticas,

chamadas de empíricas, sem que para tanto se recorra a algum critério

específico. Na Grã-Bretanha, o “Unfair Contract Terms Act”, de 1977, e o

“Arbitration Act”, de 1975, dispõem que o exame para distinguir quais contratos

serão submetidos ao direito internacional deve ser procedido casuisticamente.

Na Suíça, o caráter internacional do contrato também é determinado caso a

caso92.

b) Solução Doutrinária

Se consideradas soluções doutrinárias, deve-se ter em mente a

complexidade de se afirmar cabalmente se a simples presença de um elemento

de conexão é suficiente para determinar o caráter internacional do contrato.

Cada autor, como já demonstrado, verifica a internacionalidade do

contrato conforme um critério. Luiz Olavo Baptista93, por exemplo, ensina que o

contrato será internacional quando houver mais de um sistema jurídico

envolvido.

Alberto Xavier94 prega que os contratos internacionais sejam divididos,

conforme sua natureza, em objetivamente internacionais e subjetivamente

internacionais. No primeiro grupo estariam as operações intrinsecamente

92 CARNIO, Thais Cíntia. A aplicação dos Princípios da Unidroit para dirimir controvérsias em contratos internacionais. 2007. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais, subárea Direito das Relações Econômicas Internacionais). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2007, p. 13. 93 BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 23. 94 XAVIER, Alberto. Validade das cláusulas em moeda estrangeira nos contratos internos e internacionais. In. ALBERTO, Xavier; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Estudos jurídicos sobre o investimento internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 33-34.

internacionais, como a exportação e o financiamento à exportação; e no

segundo grupo, aquelas que têm por objeto qualquer operação cujo caráter

internacional derive do fato de uma das partes ser residente no exterior.

c) Critério convencional

Outro prisma a ser levado em conta é o convencional, consoante o qual

são considerados os esforços dos redatores de tratados e convenções.

A título de exemplo, pode-se citar a “Lei Uniforme sobre a Formação dos

Contratos e Venda Internacional de Objetos Móveis Corpóreos”, de 1º de julho

de 1964, da Convenção de Haia, que define o âmbito de sua aplicação aos

contratos entre partes que têm estabelecimento no território de Estados

diferentes95.

Segundo Lauro Gama Jr.96, apesar da existência de diversas regras de

conflito em âmbito internacional, não há instrumento universal que verse sobre

o direito aplicável aos contratos. A Conferência de Haia propô-se a investir sua

reputação e sua experiência a serviço da uniformização progressiva deste tipo

de regra. “O objetivo é melhorar a coordenação internacional dos sistemas

jurídicos, reforçando a previsibilidade jurídica da solução de disputas através

do princípio da autonomia das partes.”

d) Critério Eclético

Observando-se as posições referidas, depreende-se que há uma

diversificada gama de critérios que são utilizados pela doutrina, pela

jurisprudência, por tratados e convenções para a caracterização da

internacionalidade do contrato. O que distingue um critério do outro é a 95 CARNIO, Thais Cíntia. A aplicação dos Princípios da Unidroit para dirimir controvérsias em contratos internacionais. 2007. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais, subárea Direito das Relações Econômicas Internacionais). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2007, p. 14. 96 ARAUJO, Nadia; GAMA JR. Lauro. A escolha da Lei aplicável aos contratos do comércio internacional: os futuros princípios da Haia e Perspectivas para o Brasil escritório permanente da conferência de Haia de Direito Internacional Privado. Revista de Arbitragem e Mediação, Vol. 34/2012, p. 11, jul/2012.

relevância do elemento de estraneidade que determinará o caráter

internacional do instrumento em questão97.

Por vezes, nota-se insuficiência nas respostas apresentadas por soluções

doutrinárias, ou definições convencionais que restringem por demais esse

conceito. Dessa problemática decorre a utilização de critérios ecléticos de

definição de internacionalidade.

Para ilustrar, Luiz Olavo Baptista98 cita decisão judicial francesa, de 26 de

outubro de 1982. Essa decisão busca critérios caracterizadores ecléticos que

considerem aspectos econômicos e jurídicos:

[...] se a noção de contrato internacional é difícil de fixar, a jurisprudência reteve um certo número de elementos que permitem caracterizá-la, um de caráter jurídico, notadamente o fato de que dito contrato se liga a normas jurídicas emanadas de diferentes Estados, os outros de caráter econômico, no que ele (o contrato) tem por efeito afetar os interesses do comércio internacional.

Desse modo, a internacionalidade do contrato é caracterizada perante

cada caso concreto, que é analisado e tratado em toda a sua especificidade.

Averiguado o elemento de estraneidade, passa-se à determinação da

intensidade e da relevância desse elemento naquela relação jurídica,

considerando-se aspectos tanto jurídicos quanto econômicos, afastando a

mera verificação empírica.

Para a classificação entre nacional ou internacional, a Doutrina Francesa

apresenta duas correntes: a econômica e a jurídica.

Sob o prisma da corrente econômica, é internacional o contrato que

permite um duplo trânsito de bens ou valores, do país para o exterior e vice-

versa.

97 Ibid., p. 15. 98 BAPTISTA, Luís Olavo. Dos Contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 22.

O critério econômico possibilita que determinadas operações, que a

princípio careceriam de algum elemento estrangeiro, se beneficiem de um

regime mais flexível de contratos internacionais.

A corrente jurídica prevalente no Brasil defende que o contrato é

internacional quando há o “elemento estrangeiro”, podendo ser o domicílio das

partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente99.

Um contrato tem caráter internacional quando, pelos atos concernentes à sua celebração ou sua execução, ou a situação das partes quanto à sua nacionalidade ou seu domicílio, ou a localização de seu objeto, ele tem liame com mais de um sistema jurídico.100

No Brasil, para a qualificação de internacional ou nacional será apreciada

pelo juiz por meio das seguintes circunstâncias: a formação, o conteúdo e os

efeitos das obrigações criadas. Esse exame se faz em um processo que impõe

a determinação das leis que regerão esses aspectos. A escolha da lei aplicável

ao contrato opera mediante diferentes critérios ou elementos de conexão101.

Vale diferenciar o comércio nacional e o internacional:

Baseando-se em critérios adotados por Killough, podemos afirmar que as diferenças entre o comércio interno e o comércio internacional são devidas principalmente a: variações no grau de mobilidade dos fatores de produção, natureza do mercado, existência de barreiras aduaneiras a outras restrições, longas distâncias, variações de ordem monetária e variações de ordem legal.102

Para demonstrar bem a diferenciação entre contratos nacionais e

internacionais, Luizella Giardino B. Branco103 monta um quadro exemplificativo

sobre as diferenças:

99ARAÚJO, Elian. Contratos internacionais entre Estados e Estrangeiros. Web artigos, São Paulo. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/3029/1/contratos-internacionais-entre-estados-e-estrangeiros/pagina1.html>. Acesso em: 29 nov. 2014. 100 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 23. 101 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 23. 102 RATTI, Bruno. Comércio Internacional e Câmbio. 9. ed. São Paulo: Aduaneiras, p. 313. 103 BRANCO, Luizella Giardino B. A Arbitragem nos contratos internacionais. In. IVAMOTO, Silvia Ferraz. O princípio da Autonomia da Vontade nos contratos internacionais: uma

CONTRATOS NACIONAIS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Existência de apenas uma jurisdição

(Estado) competente

Várias jurisdições competentes

Competência interna Competência internacional e interna

Legislação nacional Duas ou mais legislações, ao menos

em tese

Apenas uma cultura/política Contextos culturais e políticos

diversificados e diferenciados

Mesma ótica empresarial e comercial Práticas empresariais e comerciais

distintas

Idioma único e das partes Pode haver mais de um idioma, não

necessariamente o das partes

Moeda do país Moeda forte (dólar, euro, iene, etc.)

Com base neste quadro, pode parecer que nos contratos nacionais há

maior segurança jurídica, pois as relações entre os indivíduos serão pautadas

por normas bem definidas que, se violadas, podem sujeitar os infratores a

procedimentos judiciais coativos. Já nas relações internacionais encontram-se

as partes em relativa vulnerabilidade, dado a descentralização que caracteriza

a sociedade internacional e a inexistência de um poder central capaz de impor

sanções104, o que, na maioria das vezes, não é a realidade.

2.3.1. Autonomia da vontade nos Contratos Internacionais

O problema do estudo dos contratos internacionais é saber se as partes

têm autonomia de vontade para escolher as condições de seus contratos

internacionais, a lei a ele aplicável, independentemente do que estabeleça o

direito internacional privado do país do foro. realidade no Sistema Jurídico Brasileiro. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2014, p. 16-17. 104 IVAMOTO, Silvia Ferraz. O princípio da Autonomia da vontade nos contratos internacionais: uma realidade no sistema Jurídico Brasileiro. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2014, p. 14.

Devemos ter em mente que as relações contratuais já não mais se situam

somente dentro das fronteiras nacionais, estendendo-se até onde a tecnologia

e a comunicação alcançam; pode-se dizer que a autonomia da vontade das

partes nos contratos internacionais é importante para que haja cada vez mais a

integração entre os países.

Cesar Flores105 entende que a teoria da autonomia da vontade é de

extrema importância, pois as partes possuem a faculdade de escolher a lei

aplicável a um contrato internacional, independentemente do que determinam

as regras de conexão do foro onde a questão está sendo julgada.

O artigo 9º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB)

restringiu a autonomia da vontade das partes ao estabelecer o local da

contratação como elemento de conexão, afastando a possibilidade de livre

escolha.

Interessante notar que, a Lei de Introdução de 1917 trazia em seu art. 13

a possibilidade de eleição de legislação diversa, posto que no texto legal

previa-se que seria aplicável a lei do local de contratação, “salvo estipulação

em contrário”. Haroldo Valladão106 atribuiu a supressão dessa liberdade ao

ambiente criado pelo regime ditatorial existente na época. Outros autores

entendem que essa omissão de texto não significa sua revogação, por dois

motivos: a) a supressão decorreu exclusivamente do momento político em que

se encontra o Brasil; b) o novo texto permitiu às partes que a assinatura do

contrato ocorresse no local da legislação que se pretende aplicar, pois seria um

contrassenso impedir que a vontade humana fosse o próprio elemento de

conexão.

105 FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 125. 106 VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. Vol. I. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 366.

Lauro Gama107 explica que há três correntes acerca da validade do

princípio da autonomia da vontade como norma de conexão:

a) A primeira entende que eliminação da expressão “salvo em disposição

contrário” disposta no artigo 13 da Lei de introdução anterior também suprimiu

a possibilidade de se aplicar este princípio com base no artigo 9º da atual

LINDB. Lauro Gama classifica essa corrente como “realista”, “pois seus

partidário não vislumbram elementos concretos no ordenamento que

justifiquem uma posição favorável à autonomia”.

b) A segunda corrente, seria “mais conciliatória” pois aceita a autonomia da

vontade, desde que limitada “universo das normas supletivas, (...) sendo

inextensível a matérias sujeitas a normas imperativas ou afetas à ordem

pública”.

c) A terceira corrente entende que a autonomia da vontade sempre esteve

presente como instrumento de conexão aceita pelo direito brasileiro.

Cláudio Finkelstein108 limita a liberdade das partes, conforme estabelecido

na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB:

[...] essa liberdade de ação conferida às partes contratantes não é ilimitada, vez que não pode afastar a aplicabilidade das chamadas normas de ordem pública vigentes nos países com os quais o contrato internacional esteja relacionado, ou seja, aquelas jurisdições nas quais o referido contrato internacional produzirá seus efeitos.

Maria Helena Diniz109 afirma que não há acolhida para a autonomia da

vontade em matéria contratual, vigorando a lei imperativamente determinada

pela Lex loci contractus.

107 GAMA E SOUZA JR. Lauro da. Autonomia da Vontade nos contratos internacionais no Direito Internacional privado brasileiro: uma leitura constitucional do artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil em favor da liberdade de escolha do Direito Aplicável. In: Carmem Tibúrcio e Luis Roberto Barroso (coords.). O Direito Internacional Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 606-607. 108FINKELSTEIN, Cláudio. Direito Internacional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 143. 109 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 259.

Carlos Roberto Husek110, quanto à autonomia, ensina que:

[...] contrariando boa parte dos estudiosos, entendemos que a autonomia da vontade está preservada no Direito brasileiro, uma vez que não foi proibida, salvo se contrariar norma de ordem pública, a soberania e os bons costumes, tanto para os contratos civis, como para os contratos comerciais, o que aliás vai ao encontro do regime dos contratos, que deve ser, antes de tudo, a expressão da vontade das partes contratantes.

Por sua vez, a expressão “autonomia da vontade” possui significados

diferentes no direito interno e no direito internacional: no direito interno refere-

se à liberdade das partes de estabelecer suas tratativas, o conteúdo do

contrato; já no direito internacional significa a liberdade das partes de

escolherem a lei aplicável ao contrato.

Jacob Dolinger111 retrata o tema esclarecendo que a opção do legislador

pela aplicação da lei do lugar em que o contrato se constitui é uma decorrência

do princípio da autonomia da vontade, devido a um desejo intrínseco de

submeter-se à lei do local de celebração do contrato.

Luís Olavo Baptista112 aceita a autonomia da vontade no âmbito dos

contratos internacionais, mas impõe-lhe alguns limites, como não poder reger

todos os aspectos do contrato, tais como aqueles que advêm das normas

imperativas e da ordem pública.

O mesmo autor questiona o alcance da autonomia da vontade, da

liberdade das partes de escolherem a lei aplicável, isto é, se as partes

110 HUSEK, Carlos Roberto. Curso básico de direito internacional público e privado do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 68. 111 DOLINGER, Jacob. A evolução da Ordem Pública no Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro, 1979. In: FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 54. 112 BAPTISTA, Luís Olavo. Dos Contratos Internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994. In: FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 54.

poderiam criar uma norma sob medida para seu contrato ou mesmo decidir

celebrar um contrato sem lei113.

José Maria Rossani Garcez114 acredita na autonomia de vontade limitada

pelas questões relativas à ordem pública interna dos países, como no Brasil,

das questões sobre imóveis que devem ser julgadas, exclusivamente, pelas

autoridades judiciárias brasileiras.

O princípio da autonomia da vontade nos contratos internacionais recebeu

especial tratamento na Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos

Contratos Internacionais, de 1994. Pela Convenção, conforme art. 7º, é

admitido o princípio da autonomia da vontade das partes para a escolha do

direito material aplicável a um contrato internacional, podendo esta escolha ser

expressa ou tácita.

Destaca-se ainda o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição

Internacional em Matéria Contratual, em âmbito do Mercosul

(Mercosul/CMC/DEC 1/94), que consagrou o princípio da autonomia da

vontade das partes para a escolha da jurisdição estatal ou arbitral, em caso de

litígio, em suas relações contratuais civis ou comerciais115.

Uma questão interessante, ligada à autonomia da vontade, é saber se a

eleição do direito aplicável está ou não condicionada à existência de algum

contato razoável entre um dos elementos essenciais do negócio jurídico e o

direito aplicável, ou seja, que uma das partes tenha a referida nacionalidade ou

que a prestação de serviço seja realizada em determinado território cuja lei

escolhida se aplica.

113 BAPTISTA, Luís Olavo. Dos Contratos Internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 42. 114 GARCEZ, José Maria Rossani. Curso de direito Internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 33. 115 VIERA, Iacyr de Aguilar. Plaidoyer por uma Aplicação da Convenção de Viena de 1980 relativa à Compra e Venda Internacional de Mercadorias no Brasil. In. VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 448.

Como ensina Nadia de Araujo116, no Direito alemão as normas de Direito

Internacional Privado para os contratos internacionais representam a

flexibilização do método tradicional ao adotar o princípio da autonomia da

vontade, permitindo a livre escolha pelas partes da lei aplicável ao contrato. Na

ausência de escolha, a lei do Estado que tenha uma ligação estreita com o

contrato.

Para Haroldo Valladão117 o direito aplicável não está condicionado a

nenhum contato razoável. Entendem que, se as partes designaram uma lei de

maneira explícita, é porque julgam ser ela a mais conveniente a seus

interesses.

Nádia Araújo118 segue a vertente que a lei aplicável é a da constituição da

obrigação e a solução é a substituição do artigo 9º pelas normas da Convenção

Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais.

Pontes de Miranda ataca veementemente a teoria da autonomia da

vontade, por entenderem que a dita teoria é inexistente e que, em um

raciocínio lógico, só haveria vontade porque a lei assim o quis. Logo,

estaríamos diante de uma determinação legal, imperativa, e não diante de

vontades. Uma lei que determina, em alguns casos, não haver imperatividade,

podendo as partes escolher ou não o que seria aplicável119.

Clovis Bevilaqua120, por sua vez, defendia a autonomia das partes para a

escolha do direito estrangeiro, exemplificando a autonomia com a ocorrência

do fenômeno “dépeçage”, que é a utilização de várias legislações no mesmo

contrato.

116 ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 5. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 75 117VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado ─ Introdução e parte geral. 3. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro/São Paulo, Livraria Freitas Bastos, 1971, p. 371. 118 ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 19. 119 FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 53. 120 BEVILAQUA, Clovis. Princípios elementares do Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2. ed. 1934, p. 345.

Iacyr de Aguilar Vieira121 opina dizendo que a autonomia da vontade é

bastante contraditória porque juízes e tribunais brasileiros motivam suas

decisões tanto na legislação quanto na doutrina e o princípio da autonomia da

vontade não é explicitamente previsto como critério de conexão na regra de

conflito nacional.

A jurisprudência brasileira manifesta-se como possível a aplicação da

autonomia da vontade das partes na escolha do direito aplicável albergada pelo

dispositivo constitucional – artigo 5º, parágrafo 2º. Além do dispositivo

constitucional, o Enunciado 23, aprovado na Jornada de Direito Civil (no

período de 11 a 13 de setembro de 2002), admite a autonomia da vontade no

tocante à definição do conteúdo material do contrato internacional:

A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.

O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu um caso parecendo aceitar a

escolha da lei pelas partes. No entanto, da leitura do acórdão, constata-se que

o local de celebração do contrato coincidia com o da lei escolhida. O contrato

fora assinado em Nova Iorque e as partes, através de cláusula expressa,

indicaram as leis daquela localidade. Portanto, a escolha da lei coincidiu com a

norma do artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro.122

121 VIEIRA, Iacyr de Aguilar. Plaidoyer por uma aplicação da Convenção de Viena de 1980 relativa à compra e venda internacional de mercadorias no Brasil. In. ______. (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 445. 122 Ementa: "Indenização - Representação Comercial - Contrato Celebrado nos "Eua" - Estipulação no Sentido de que a avença será regida por Lei do Estado Nova York - Lei Estrangeira (...)Eficácia - Aplicação da Lei brasileira - Art. 27, "J" Da Lei 4.886/65 - LICC - Renúncia - Ato Jurídico - Documentos - Vinculação - Princípios - Segurança das Relações Jurídicas Internacionais no Campo do Direito Privado - Previsibilidade - Rescisão - Notificação - Contrato de representação comercial celebrado entre empresa brasileira e estrangeira traduzido para o Português - Cláusula estipulatória prevendo que o contrato será interpretado de acordo com as leis do Estado de Nova York - A declaração de vontade contida no contrato, apenas não terá eficácia no Brasil, quando ofender a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes - O contrato de representação, celebrado em data anterior a Lei n° 8.420792, ao não firmar situação prevista no art 27 da Lei n/4.886/65, não ofendeu referida excepcionalidade - Sequer havia, ao tempo da celebração, norma equivalente em nossa

Entendendo-se que existe a autonomia da vontade, havendo a

possibilidade de escolha da legislação, as partes têm praticamente duas

escolhas: escolher lei estatal aplicável ou escolher lei extraestatal, como

Regras UNIDROIT, a Lex mercatória ou mesmo a CISG.

Cláudio Finkelstein123 ensina:

Determinar qual o foro competente é diferente de determinar a lei aplicável. O juiz brasileiro poderá julgar utilizando lei estrangeira, valendo-se das regras processuais locais. Há que se determinar a lei aplicável aos contratos nos termos do artigo 9º da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro e, em sendo a lei aplicável a lei estrangeira, essa deve reger a matéria em questão. Nesse sentido a Apelação nº 835.916 1. TACSP-2002: “nada impede a justiça brasileira aplique o direito material estrangeiro, ao qual as partes voluntariamente se submeteram, desde que comprovado. O que não pode é ser afastada a jurisdição do Brasil e nem o afastamento do Direito Processual Civil, de aplicação implícita pela simples circunstância de reger o processo e o procedimento no País.

No Brasil, uma decisão do 1º Tribunal de Alçada de São Paulo abriu

espaço para a adoção do princípio da autonomia pelo juiz estatal, quando

expressamente declarou “que não existe nenhum impedimento à aplicação da

legislação estrangeira de direito material, mencionada pelas partes em seu legislação - Renúncia de direito patrimonial que faz parte da tradição do nosso Direito Civil - Contrato-flueré válido entre as partes embora não assinado por duas testemunhas constituindo-se em início de prova por escrito. - Avença que respeitou os princípios da autonomia da vontade, supremacia da ordem pública e da obrigatoriedade da convenção (pacta sunt servanda). (...) Apreciação da matéria por Tribunal pátrio não exclui aplicação da lei americana do Estado de New York. - Lei que não veio para os autos cuja exibição cabia à autora - Fato notório que a lei americana, em matéria patrimonial, respeita o principio da autonomia da vontade em matéria de direito internacional - Afastada afronta à ordem pública internacional, vez que, em face do direito civil, é salutar que as empresas brasileiras e estrangeiras, desde que o objeto do contrato seja lícito, tenham liberdade de contratar. Afronta haveria se o Judiciário brasileiro fosse imprevisível na solução das relações internacionais, mormente quando envolve parceria comercial entre empresas privadas - Previsibilidade que se assenta no respeito às normas de direito internacional - Efetuada notificação, no prazo legal, cabível a rescisão - Arts. 9º, 14, 17 e 18 da LICC, 27 da Lei 4.886/65, Lei n° 8.420/92,135 e 1.058, § único do CCB - Apelo, neste aspecto, improvido.” Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 24ª Câmara de Direito Privado, Apelação 7030387800, Rel. Salles Vieira, data do julgamento 18/10/2007, data do registro 06/12/2007, disponível em http://www.tj.sp.gov.br/consulta/Jurisprudencia.aspx. 123FINKELSTEIN, Cláudio. Direito Internacional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 139-140.

contrato; que a Justiça brasileira pode utilizar as normas de Direito material às

quais as partes voluntariamente se submeteram”124.

Outra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro admitiu

diretamente o princípio da autonomia da vontade125 e, em 18.10.2007, o

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reafirmou sua adesão ao princípio

da liberdade das partes em designar a lei aplicável a seu contrato, num

julgamento relativo à determinação da lei aplicável a um contrato internacional

de representação comercial126.

Segundo Iacyr de Aguilar127:

Estas decisões de tribunais estaduais poderão contribuir para uma maior aceitação do princípio da autonomia da vontade das partes como fazendo parte das regras de conflito de leis ou normas de Direito Internacional Privado brasileiro, a exemplo do que ocorre nos sistemas jurídicos da maior parte das nações que trabalham ativamente no comércio internacional na atualidade.

Disserta César Flores128 que as convenções internacionais viabilizam a

manifestação da vontade das partes quanto à legislação aplicável e

harmonizam as regras do direito internacional com o interno privado. Ao

escolher a lei de determinada localidade, também optamos por seus tratados e

convenções ratificados, como vemos:

Caso de arbitragem nº 9.448 de julho de 1999 – Suíça: tribunal Arbitral da Câmara de Comércio Internacional de Zurique129

124 Agravo de Instrumento 46.457 de 29.08.2002, 11ª Câmara Cível do 1º Tribunal de Alçada de São Paulo. Decisão citada por AGUILAR, Iacyr de (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 450 125 Decisão de 27.03.2007, prolatada pela 15ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Agravo de Instrumento nº 2007.002.02431. Ibid. 126 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Decisão datada de 18.10.2007. Apelação 7.030.387-6. Ibid. 127 Ibid. 128 FLORES, César. Contratos Internacionais de Transferência de Tecnologia. Influência Econômica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 46. 129 SWITZERLAND (Suíça): Court of Arbbitration of the International Chamber of Commerce, Zurich. ICC Arbitration Case nº 9448 (July 1999). In: BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 83-84.

“No parágrafo 13 do “contrato de exclusividade”, as partes concordaram que o “Direito da Suíça” deve ser aplicado para todos os termos com respeito a elaboração, interpretação e execução deste contrato. A convenção de Viena sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG) forma parte do Direito Substancial e é aplicado aos contratos sob certas pré-condições. De acordo com o art. 1.1 (a) da CISG, essa é aplicável a contratos de compra e venda entre partes cujas sedes do negócio estejam em diferentes Estados, e quando as regras de direito internacional levarem à aplicação da Lei do Estado contratante. [...] Como as partes escolheram aplicar o Direito suíço, e a Suíça é um Estado contratante da CISG, todas as pré- condições para a aplicação da CISG estão preenchidas. A CISG é aplicável no presente caso.”

CCI – Caso de arbitragem nº 9.187, de junho de 1999130 “As partes concordam, pelo art. 14 do contrato, que a lei aplicável ao contrato é a Lei da Suíça. As partes não convencionaram se essa cláusula inclui a Convenção de Viena sobre compra e venda internacional de mercadorias (CISG); enquanto o requerente responde essa pergunta de forma positiva, o reclamado argumenta que o art. 14 do contrato deveria ser interpretado a incluir tão somente o Direito Suíço doméstico, particularmente o Código Comercial. Como regra, o Direito suíço engloba todas as Convenções Internacionais dos quais o país é parte. Considerando que a Suíça é parte da CISG, consequentemente, a Convenção integra o Direito suíço. Então, se as partes contratantes de um contrato internacional desejam excluir a incidência da CISG, devem manifestar isso explicitamente, ou alternativamente, que apenas o direito suíço doméstico é aplicável ao contrato. A doutrina dominante confirma o princípio pelo qual referências gerais ao Direito Suíço não podem ser interpretadas como exclusão implícita da CISG, a não ser que a intenção das partes permita diferente conclusão.”

Ocorre que a autonomia da vontade também é limitada pelo tradicional

princípio da ordem pública e por leis imperativas. As normas imperativas

aplicar-se-ão necessariamente quando existentes no foro, não impedindo com

isso a aplicação da lei designada, enquanto a exceção da ordem pública exclui

o direito designado pela convenção.131

130 Ibid., p. 81. 131 ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 5. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 95

Como ensina Nadia de Araujo132:

“Para os franceses, a ordem pública é considerada uma exceção quando, após a determinação da lei aplicável pela regra de conexão, deixa-se de aplica-la para solucionar a questão, porque contrária a concepção do foro a esse respeito.”

2.3.1.1. Da Ordem Pública Cada país tem sua legislação própria e consequentemente, conflitos

surgem quanto a aplicação da lei ao caso concreto. Para evitar o

questionamento sobre qual norma aplicar e se esse norma tem limitações, os

países criam regras de conexão.

Ocorre que as partes também têm a autonomia da vontade, como visto

anteriormente. Questiona-se assim a aplicação da autonomia da vontade nos

casos de Ordem pública. A ordem pública seria um limitador ?

Em direito interno, a ordem pública preserva interesses da coletividade.

Em direito internacional, a ordem pública teria como objetivo principal, a

preservação de valores e interesses de uma determinada ordem jurídica

nacional.

Segundo Opetit Badán133 ordem pública é o conjunto de normas e

princípios de direito privado e/ou público, que conforma a organização política,

moral, social, cultura e econômica de uma sociedade que caracteriza o que a

mesma é ou pretende ser.

132 Ibid., p. 109 133 OPETIT-BADÁN, Didier. La función del orden público internacional. In: Séptimo curso de derecho internacional organizado por el Comitê Jurídico Interamericano. Conferências e informes. Washington: Secretaria General de la OEA, 1981.

Segundo Dolinger134 a ordem pública do Direito Internacional Privado é

a “garantia que as leis estrangeiras não sejam aplicadas no foro, se e quando

vulnerarem seus padrões morais, econômicos e jusfilosóficos”.

De forma mais clara, Irineu Strenger135 define a ordem pública como "um

conjunto de princípios implícita ou explicitamente conhecidos na ordenação

jurídica que, considerados fundamentais, excluem a aplicação do direito

estrangeiro. E em tempo, destaca que são mais implícitos que explícitos."

Duas características acompanham a ordem pública: a relatividade e a

contemporaneidade. Ela é relativa pois cada sistema jurídico tem sua própria

definição do que seja ordem pública, como já vimos. A contemporaneidade do

princípio reside no fato de que o julgamento de uma lei estrangeira fere ou não

a ordem pública se dá no instante da decisão da questão, não importando a

época em que o ato foi praticado. Assim sendo, havendo mudança no

entendimento sobre uma exceção de ordem pública, pode haver novo pedido

de homologação de uma sentença estrangeira, anteriormente rejeitada.

Quando se trata de contratos internacionais e de arbitragem, a ordem

pública pode vedar a aplicação da lei estrangeira, limitando o princípio da

autonomia da vontade. No caso de reconhecimento de atos realizados no

exterior, que sejam contrários à ordem pública, pode haver a anulação do

próprio contrato ou da cláusula compromissória arbitral.

Neste ponto podemos dizer que a Ordem pública é limitado à aplicação

da livre contratação das partes, relativizando, inclusive, o princípio do pacta

sund servanda.

Frente a casos extremos, uma sentença estrangeira não é homologada.

Por exemplo, uma sentença que determina a escravidão de uma pessoa por

134 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte especial – Direito civil internacional – vol. II – Contratos e obrigações no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 129. 135 STRENGER, I. Curso de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978. p. 512.

outra em função de um contrato, é inadmissível na maior parte dos tribunais.

Em casos limítrofes, em que essa situação não configura situações de ofensas

claras ao Direito, a ordem Pública torna-se relativa, podendo tal contrato ser

aceito.

A questão da cobrança de uma dívida de jogo é outro exemplo. Essa

dívida não pode ser cobrada no Brasil. Ocorre que há vários casos de sentença

estrangeiras que condenaram brasileiro que contraíram dívidas em cassinos

norte-americanos, e não pagaram.136

É importante ter em mente o que é ordem pública para saber aplicar e

interpretar os contratos internacionais e o conflito de leis quando se tem mais

de uma legislação envolvida.

2.3.2. O Comércio Internacional no Novo CPC

O contrato internacional vem sendo regulamentado, em seu ponto

material e processual. Em matéria processual, o novo CPC indicou novos

contornos à cláusula de eleição de foro. No âmbito material a CISG passou a

regular os contratos de compra e venda.

Não se deve confundir a cláusula de eleição de lei aplicável e a cláusula

de eleição de foro. A primeira determina a lei que irá reger o contrato; consiste

em uma regra de conflito de leis, atuando como elemento de conexão em

contratos internacionais, disciplina do Direito Internacional Privado. Já a

cláusula de eleição de foro determina o tribunal que irá decidir eventuais

discórdias contratuais. Trata-se de uma regra de fixação da jurisdição que irá

julgar o caso, disciplina do Processo Civil Internacional.137

136 BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 321. 137 MOSCHEN, Valesca Raizer Borges; GUERRA, Marcel Magalhães e. Autonomia da Vontade das partes no Plano Internacional: Novo Paradigma do Processo Civil Internacional Brasileiro. Disponível em: http://editorialjurua.com/revistaconsinter/revistas/ano-i-volume-i/parte-3-direito-privado/autonomia-da-vontade-das-partes-no-plano-internacional-novo-paradigma-do-processo-civil-internacional-brasileiro/ Acesso em 26. Jun. 2016.

O Novo Código de Processo Civil trouxe uma inovação quanto à eleição

de foro nos casos das partes terem nacionalidades diferentes. As partes, sendo

uma brasileira, poderão afastar a competência da Justiça brasileira por meio da

eleição de foro estrangeiro exclusivo em seus contratos138.

Até a entrada em vigência do Código de Processo Civil, a escolha de

foro estrangeiro era uma controvérsia. Havia decisões contrárias e

favoráveis139.

Tomemos como exemplos as seguintes situações: (i) Duas empresas,

uma com agência no Rio de Janeiro e outra em Genebra celebram um acordo

dispondo sobre a exportação de um determinado tipo de mercadoria para a

Suíça. O contrato foi firmado pelas partes em solo suíço, onde ficou disposto

que o valor a ser pago pela importação seria depositado em uma conta que a

empresa brasileira possuía neste país. No contrato, as partes escolheram o

foro de Belo Horizonte para a resolução de eventuais controvérsias que se

fizessem presentes entre elas. Caso a empresa suíça não viesse a efetuar o

pagamento pelas mercadorias que houvessem sido enviadas, a empresa

brasileira poderia valer-se da jurisdição brasileira para a proposição de uma

ação de cobrança desta dívida. Apesar da questão não se enquadrar no rol de

competências relativas previsto no artigo 88 do CPC de 1973 - posto que o réu

não é domiciliado no Brasil (art. 88, I), o Brasil não é nem o local do

cumprimento da obrigação (art. 88, II), nem o local da celebração do contrato

(art. 88, III) – tendo as partes escolhido por livre e espontânea vontade o foro

de Belo Horizonte, poderíamos julgar a causa em solo brasileiro, valendo-nos

138 Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação. 139 Em sentido favorável à eleição de foro: Recurso Especial nº 242.383/SP, STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 03/02/2005; Recurso Especial nº 505.208/AM, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19/08/2003. Em sentido contrário à eleição de foro: Recurso Especial nº 804.306/SP, STJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19/08/2008; Recurso Especial nº 251.438, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 08/08/2000; Ação Rescisória nº 133/RS, Rel. Min. Cláudio Santos, j. 30/08/1989; Recurso Extraordinário nº 34.606/DF. Rel. Min. Luiz Gallotti, j. 05/12/1957 Recurso Extraordinário nº 18.615/DF, Rel. Min. Antonio Villas Boas, j. 21/06/1957. 3 Recurso Extraordinário nº 30.636/DF, Rel. Min. Candido Motta, j. 24/01/1957.

por analogia da disposição do artigo 111 do CPC de 1973 para ampliar as

hipóteses de competência da justiça brasileira. Contudo, em alguns casos,

quando a aplicação por analogia do artigo 111 do CPC de 1973 viesse a

resultar na restrição de direitos da parte, tal operação não poderia ser

realizada. (ii) Digamos que as mesmas empresas - uma com agência no Brasil

e outra na Suíça – houvessem celebrado um acordo dispondo sobre a

exportação de um determinado tipo de mercadoria do Brasil para Suíça. Neste

caso, todavia, admitamos que o contrato foi firmado pelas partes em Belo

Horizonte e que as partes escolheram o foro de Genebra para a resolução de

eventuais controvérsias que se fizessem presentes entre elas. Caso a empresa

suíça não efetuasse o pagamento pelas mercadorias que foram enviadas, a

empresa brasileira poderia valer-se da jurisdição suíça para a proposição de

uma ação de cobrança.140

Não foi sem razão que as partes, durante muito tempo, em um contrato

internacional, optaram pela arbitragem, a fim de resolver controvérsias.

Segundo Nadia de Araújo, Daniela Vargas e Lauro Gama141 o novo CPC

é coerente com o sistema jurídico brasileiro pois:

[...]há mais de uma década (a legislação) prestigia a solução de controvérsias pela via arbitral. Tanto a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) como o artigo II da Convenção de Nova York (1958) obrigam o juiz brasileiro a abster-se de julgar a causa quando as partes tiverem ajustado a arbitragem, com sede no Brasil ou qualquer outro país. Entretanto esse mesmo juiz, o mais das vezes, não reconhece a eficácia da escolha de foro estrangeiro. Por que dois pactos tão semelhantes são tratados de modo tão diverso pelo direito nacional? Com o anteprojeto de CPC, que promove normas eficazes e transparentes para a eleição de foro em contratos transnacionais, nosso país dá um passo enorme rumo à modernidade em matéria de direito do comércio internacional. E também dá um belo exemplo de colaboração e diálogo profícuo entre a comunidade acadêmica especializada, o Judiciário e o Poder Legislativo.

140 CAPUCIO, Camilla; CAETANO, Fernada Araujo Kallas e. Os contratos internacionais de importação e exportação de mercadorias à Luz das recentes alterações da Legislação brasileira. Revista Secr.Trib. perm. Revis. Ano 4, nº7, Maio 2016, p. 292-306 141 ARAUJO, Nadia; VARGAS, Daniela; Gama, Lauro. Contratos Internacionais e o Novo CPC. Disponível em: <http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-3732.pdf> Acesso em 10.jun.2016

Aluísio Mendes e Henrique Ávila142 ensinam que, ao permitir a escolha

do foro, o Novo CPC prestigia a autonomia da vontade das partes, “dando

segurança jurídica às relações e encerrando a divergência jurisprudencial".

Por sua vez, o diploma processual deixa expresso, no parágrafo 1º do

artigo 25, que será inválida a cláusula de eleição de foro que pretenda afastar

da autoridade judiciária nacional o conhecimento de matérias cuja jurisdição

brasileira seja exclusiva.

Ensina Daniel Amorim Assumpção Neves:

“A cláusula de eleição de foro nos termos previstos no caput do dispositivo só será admitida nas hipóteses de competência concorrente. Significa que as partes podem excluir a competência nacional quando ela for concorrente com competência estrangeira, mas, nos casos que só o juízo brasileiro tem competência para julgar, a imposição legal não poderá ser modificada por vontade das partes.”143

Segundo Valesca Moschen e Marcel Magalhães, a eleição de foro tem

pontos positivos e negativos. O efeito positivo verifica-se quando as partes

conferem à justiça de um Estado, competência para apreciar uma causa à

jurisdição nacional. Traz maior segurança e certeza para os contratos

internacionais, além de eliminar a jurisprudência inconstante dos Tribunais

Superiores brasileiros sobre o assunto. O efeito negativo, por sua vez ocorre

quando a eleição de foro estrangeiro importa na subtração de competência

internacional de um Estado, sendo afastada a atividade jurisdicional mesmo

diante da verificação de situação prevista na legislação interna como apta a

ensejar o exercício da jurisdição.144

142 MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; ÁVILA, Henrique in WAQMBIER, Teresa Arruda Alvim; DDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (ed.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 111 143 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodvim, 2016, p. 52 144 MOSCHEN, Valesca Raizer Borges; GUERRA, Marcel Magalhães e. Autonomia da Vontade das partes no Plano Internacional: Novo Paradigma do Processo Civil Internacional Brasileiro. Disponível em: http://editorialjurua.com/revistaconsinter/revistas/ano-

Os contratos que não tenham eleição de foro, aplicar-se-á o artigo 24145

do Novo CPC.

Na seara dos direitos do consumidor, tendo em vista as relações

eletrônicas internacionais, houve mudança bastante útil ao prever que quando

o detentor do direito tiver domicilio ou residência no Brasil, a ação poderá ser

aqui proposta. 146

Outra inovação trazida pelo novo CPC é o disposto no artigo 13147, o

qual prevê que o tratado deve prevalecer sobre a Lei interna de Direito

Processual Civil.

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Direita de Inconstitucionalidade

1480, decidiu que os tratados internacionais, uma vez incorporados ao

ordenamento brasileiro, se equiparam às leis ordinárias, não tendo nenhuma

preponderância sobre estas.148

Agora, por força do art. 13, as normas processuais civis previstas em

tratados internacionais têm prevalência sobre as normas processuais civis

internas, ressalvadas as normas constitucionais, é claro.

2.4. Questões sobre o Contrato Internacional na Forma Eletrônica

i-volume-i/parte-3-direito-privado/autonomia-da-vontade-das-partes-no-plano-internacional-novo-paradigma-do-processo-civil-internacional-brasileiro/ Acesso em 26. Jun. 2016. 145 Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhes são conexas. 146 BOTINHA, Sergio Pereira Diniz; DELFINO, Raphael de Lima. Novo CPC traz mudanças para processo internacional. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 21, n. 4712, 26 maio 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/47771>. Acesso em: 26 jun. 2016. 147 Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte. 148 CRAMES, Ronaldo. O Novo CPC e os tratados internacionais sobre direito processual civil. Disponível em: < http://genjuridico.com.br/2016/02/01/o-novo-cpc-e-os-tratados-internacionais-sobre-direito-processual-civil/>. Visto em 26 de jun. 2016.

A Internet reduziu as barreiras de tempo e distância entre as partes

contratantes e com isso desenvolveu-se o contrato eletrônico.

Para estudarmos o comércio eletrônico internacional, precisamos

responder a seguinte pergunta: a Internet é meio de comunicação ou ambiente

(lugar)?

Se entendermos como lugar, o contrato se formaria na Internet, e com

isso todos os contratos ali celebrados deveriam ser considerados como entre

presentes (haveria instantaneidade), podendo as partes escolherem a

legislação aplicável149.

Para Maria Eugênia Finkelstein150, a Internet é um lugar. Segundo a

autora, caso a internet fosse vista como meio, a proposta e a aceitação seriam

realizadas em lugares diversos, devendo o contrato ser reputado como

celebrado no lugar proposto, conforme previsto na LINDB.

Se entendermos que a internet é um meio, uma forma de contratação, o

acordo entre as partes pode se dar de forma instantânea, quando uma das

partes oferta e, em seguida, há uma resposta – geralmente utilizando

tecnologia como o skype. De outro modo, o contrato também pode ser formado

“entre ausentes” quando a resposta a uma oferta não é instantânea, quando os

meios de comunicação não são imediatos.

As contratações que se dão por meio de troca de mensagens de e-mail

são as mais complicadas. Há entendimentos de que seria uma contratação

“entre presentes” pela facilidade e rapidez em se obter uma resposta. Por outro

lado, autores como Guilherme Magalhães Martins151 e Luís Henrique

Ventura152 entendem que todos os contratos eletrônicos são formados “entre

149 Em se tratando do direito brasileiro, poder-se-ia discutir a possibilidade de as partes gozarem dessa autonomia. 150 FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Direito do Comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 200. 151 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo via Internet. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 92-106. 152 VENTURA, Luiz Henrique. Comércio e contratos eletrônicos: aspectos jurídicos. 2. ed. Bauru: Edipro, 2010, p. 36.

ausentes” pelo fato de que a comunicação entre as partes se dá por meio de

provedores de acesso, não havendo sequer a garantia de que o próprio e-mail

alcançaria o destinatário. Assim, considerar-se-ia a contratação pela troca de e-

mails uma contratação por correspondência, obedecendo à regulamentação

dos contratos entre ausentes.

Ocorre que o próprio artigo 428, inciso I do Código Civil contraria esse

entendimento considerando presente quem “contrata por telefone ou por meio

de comunicação semelhante.”

A contratação por telefone foi o primeiro caso em que houve a

necessidade de incluir na qualificação de contrato “entre presentes” a formação

de um tipo contratual ocorrido sem a efetiva proximidade física, mas com a

presença do atributo de interatividade em tempo real, retirando a ideia inicial de

que necessitaria da presença física.153

Quanto ao lugar de formação do contrato, o ideal seria saber onde o

contrato está sendo proposto, o que torna-se, muitas vezes, impossível na via

eletrônica.

Como sugere Erica Brandini Barbagalo154, “o ideal seria que as partes

estipulassem o lugar de formação do contrato ou não sendo possível, que

estivesse presente na proposta o local onde ela é manifestada”.

Nos contratos internacionais eletrônicos, deve-se considerar como o

local da formação onde se encontra o proponente, aplicando a legislação do

lugar onde o mesmo exerce suas atividades principais para dirimir eventuais

litígios que versam sobre o contrato.

153 LAGE, Lorena Muniz e Castro; LOPES, Bráulio Lisboa. O momento de formação do contrato via eletrônica. Disponível em: <http://npa.newtonpaiva.br/letrasjuridicas/?p=915>. Acesso em: 09 abr. 2016. 154 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 67.

No entanto, pode ocorrer de os websites dirigirem suas propostas

diretamente para uma certa localidade, como por exemplo, a oferta de produtos

ou serviços em moeda local.

Aqui, a legislação aplicável será a da localidade a quem o site é

destinado. Cabe, porém, ao interessado, o encargo da verificação do local de

onde vem a proposta, mas se tal tarefa se tornar impossível, será considerado

como o local da formação o domicílio do proponente, ou seja, o lugar indicado

como de origem de sua identificação, o que nem sempre corresponde à sua

localização geográfica.

Vejamos um exemplo hipotético onde o proponente está em trânsito e o

local de formação do contrato será o local de sua residência definitiva: o

proponente, brasileiro realiza viagem internacional com destino ao Chile e

contrata por telefone (ou até mesmo pela internet) enquanto está em território

argentino. Qual seria o local de formação do contrato e, portanto a legislação

aplicável? Nem o Chile, nem a Argentina são lugares aceitáveis. Mesmo este

sendo o lugar em que se encontrava o proponente no momento da proposta,

estava em trânsito e, provavelmente, não há ligação do lugar (no caso,

Argentina) com o negócio. Também o destino da viagem (Chile) parece

hipótese absurda. Assim, o mais razoável e prático é identificar o local como

sendo o Brasil, país de residência do proponente. Não é sem motivo que dessa

forma prevê a disposição legal. Outro argumento favorável nesse sentido é a

presunção de conhecimento das normas legais pelo proponente155.

A regra geral que se aplica aos contratos eletrônicos, portanto, é a

mesma existente no Código Civil e na Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro, ou seja, considera o contrato formado no local onde residir o

proponente. Assim, se aplica a legislação do país onde situar o seu

estabelecimento físico, não se podendo confundir, porém, o local do

estabelecimento físico do proponente com o seu endereço na web, por ser este

155 CANELLO, Júlio. Os contratos eletrônicos no Direito Brasileiro: comentários sobre o Tempo e o Lugar da formação contratual. Disponível em: <cascavel.ufsm.br/revistas/ojs-2.2.2/index.php/sociaisehumanas/.../630>. Acesso em: 09 abr. 2016.

último um endereço virtual que serve somente para o acesso àquela página na

Internet.

Segundo ensinamentos de Maria Eugênia Finkelstein156, as partes

podem estabelecer uma cláusula determinando qual a jurisdição e a lei

aplicável ao contrato, desde que esta cláusula não seja mera imposição, que

não faça parte de um contrato de adesão e sim de acordo consensual entre as

partes.

Continua a autora157 ensinando que o mero silêncio na concordância de

tal cláusula ou o simples “click” não é meio de manifestação de concordância.

Para tentar resolver todos esses questionamentos e a insegurança

oriunda de legislações diversas, há um movimento em prol da unificação

legislativa. A unificação legislativa acabaria com a principal dificuldade da

contratação eletrônica internacional: saber onde o contrato foi firmado e qual

legislação aplicar.

O movimento de unificação legislativa teve seu primeiro passo com a

UNCITRAL (United Nations Comission for International Trade Law), criada pela

ONU (Organização das Nações Unidas) exatamente para unificar as

legislações contratuais. A CISG foi o ponto derradeiro e mais importante dessa

unificação.

A CISG tem como escopo unificar a legislação sobre compra e venda

internacional, podendo, inclusive, ser utilizada na contratação eletrônica, como

veremos no Capítulo 4.

A ratificação da CISG criaria um verdadeiro Direito Internacional privado,

incentivando o comércio e dirimindo as dúvidas já expostas neste capítulo.

156 FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Direito do Comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 201. 157 Ibid., p. 202.

2.5. Lex Mercatoria

Para interpretar esses contratos internacionais eletrônicos, há alguns

métodos que tentam dirimir as dúvidas. Esses métodos são influenciados pela

tecnologia e, como veremos, também são aplicados no comércio eletrônico.

A Lex mercatoria é fonte de Direito Internacional, que pode ser usada

como meio de interpretação e que também vem sendo influenciada pela

contratação eletrônica.

Conforme Antonio Guimarães158, lex mercatoria é o direito dos

comerciantes, o direito do comércio internacional ou também chamado de

práticas internacionais do comércio. A partir da lex mercatoria tem-se uma

notável sistematização de regras do comércio internacional que formam um

corpo de normas jurídicas, aplicáveis às transações comerciais internacionais.

Segundo Irineu Strenger, lex mercatoria pode ser entendida como:

Um conjunto de procedimentos que possibilita adequadas soluções para as expectativas do comércio internacional, sem conexões necessárias com os sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz.159

Antônio Carlos Rodrigues do Amaral assim a define:

As regras costumeiras desenvolvidas em negócios internacionais aplicáveis em cada área determinada do comércio internacional, aprovadas e observadas com regularidade.160

Entendemos que a lex mercatória é um corpo de normas sempre aberta,

que busca regulação das relações comerciais internacionais, caracterizando-se

158 GUIMARÃES, Antônio Marcio da Cunha. Direito Internacional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 104. 159STRENGER, Irineu. Direito do comércio internacional e lex mercatoria. São Paulo: LTR, 1997, p. 78. 160AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do. (Coord.) Direito do Comércio Internacional: aspectos Fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004, p. 97.

pela independência das legislações estatais, visando a solução dos litígios com

base na aplicação das práticas comerciais concorrentes – usos e costumes.

De acordo com Irineu Strenger161, há três correntes doutrinárias sobre a

Lex Mercatoria. A primeira corrente diz que a Lex Mercatoria constituiu uma

ordem jurídica autônoma, criada espontaneamente pelos agentes do comércio

internacional, cuja existência independe dos ordenamentos jurídicos estaduais,

e cuja origem não decorre do direito internacional público. A segunda vertente

doutrinária vê na Lex Mercatoria uma alternativa para a ordem jurídica nacional

aplicável, por constituir um corpo suficiente de regras jurídicas que permitem

decidir um litígio entre agentes do comércio internacional. Outra tendência,

finalmente, entende que a Lex Mercatoria destina-se a complementar o direito

nacional aplicável, constituindo uma consolidação dos usos, costumes e de

certas expectativas concernentes ao comércio internacional.

Para os especialistas do Direito Internacional Privado, o estudo da Lex

mercatoria é de suma importância, pois caracteriza-se como um conjunto de

leis uniformes do direito mercantil, existente entre os séculos IX e XVI, aplicada

para as relações privadas, especializada em litígios comerciais. Essa Lex

mercatoria medieval seria o antecedente da moderna Lex mercatoria.

A Lex Mercatoria está em processo de permanente evolução, e isso em

virtude da própria estrutura de direito comercial, para o qual é inerente a

tendência de constante renovação. Conforme a doutrina da Lex Mercatoria, o

Estado não consegue acompanhar tal ritmo, concluindo-se por sua inaptidão

para legislar sobre o comércio internacional, pelo que se postula a autonomia

Lex Mercatoria das legislações nacionais existentes.162

161 STRENGER, Irineu. La notion de Lex mercatoria em droit de commerce internacional. Recueil des Cours de I’Académie de Droit International, 227:209-335, 1991-II. In. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 7. Ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 64, 65 162 STRENGER, Irineu. La notion de Lex mercatoria em droit de commerce internacional. Recueil des Cours de I’Académie de Droit International, 227:209-335, 1991-II. In. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 7. Ed. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 66

A Lex Mercatoria era regra que não seguia a lei nacional de nenhum

Estado-nação, tinha como base os costumes mercantis a fim de instituir um

processo rápido e informal para dirimir os conflitos imediatamente.

Com a necessidade de uniformizar esses costumes e com o aumento do

número de transações comerciais, surgiram algumas obras codificadoras,

editadas por organismos como a “Comissão das Nações Unidas para o Direito

Comercial Internacional” (United Nations Commissionon International Trade

Law – UNCITRAL) e a “Câmara de Comércio Internacional” (International

Chamber of Commerce – ICC).

Com o avanço da commom law, a partir do século XVII, especialmente na

Inglaterra, bem como o surgimento das codificações acima especificadas, o

uso da Lex mercatoria foi sendo relegado a um plano secundário.

É exatamente na fase do declínio da velha Lex mercatoria que se

caracterizou não pela extinção desse instituto, mas pela sua readaptação à

nova realidade socioeconômica global, que surge a nova Lex mercatoria.

Hoje em dia, Lex mercatoria é o nome que se costuma dar ao conjunto de

princípios, instituições e regras com origem em diversos focos, e que se

caracterizam por serem inspiradas e voltadas aos relacionamentos dos

operadores do comércio internacional163.

A nova Lex mercatoria compreende princípios gerais do Direito em

matéria obrigacional, usos e costumes similares aos da maior parte dos países.

Além desses princípios, a Lex mercatoria é formada por decisões arbitrais que

vão influenciando princípios e contratos, em âmbito internacional164/165.

163 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 63. 164 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 64. 165FIORATI, Jete Jane. A lex mercatoria como ordenamento jurídico autônomo e os Estados em desenvolvimento. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 41, n.164 out/dez., 2004. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_164/R164-02.pdf>. Acesso em: 03 dez. 2014.

Segundo Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, atualmente, há mais de uma

Lex mercatoria, ou seja, tendo em vista a divisão em blocos econômicos, cada

qual rege suas relações conforme suas próprias normas. O problema, segundo

a autora, é identificar qual legislação aplicar quando dois grupos realizarem

negociação entre si166.

Desse modo, pode-se dizer que a Lex mercatoria tem suas raízes e suas

fontes no direito de diversos países e na aplicação pragmática dos princípios e

normas deles oriundos, mas reduzida a uma fórmula global, que, como os

Inconterms, resulta na práxis do comércio internacional167.

Questiona-se, no entanto se a lex mercatória pode ser utilizada para

resolução de conflitos, se ela supre a regulamentação estatal. Pedro Pontes de

Azevêdo explica bem:

“Para a primeira corrente, o fato de a lex mercatória não ser uma lei formal, que não se apóia em um sistema legal, retiraria qualquer autoridade de sua base jurídica. Assim, não seria possível a resolução de conflitos tendo por base os seus preceitos, ante a ausência da chancela estatal. (...) Já os que defendem a aplicação da lex mercatória, baseiam-se no argumento de que todos os sistemas podem ser apresentar lacunosos, não deixando de ter aplicabilidade por tal razão. Acrescentam ainda que as questões relacionadas ao comércio internacional apresentam-se como de grande complexidade, o que quase sempre impossibilita um julgamento técnico satisfatório por intermédio do Poder Judiciário, sendo mais propício o estabelecimento de soluções via juízo arbitral, composto por especialistas nas áreas especificamente tratadas nos pactos ou contratos empreendidos nas relações comerciais supranacionais.”168

Para Magalhães e Tavolaro169, a Lex Mercatoria não compete com a lei

do Estado, nem tampouco constitui um direito supranacional que derroga o

direito nacional. A Lex mercatoria não pode suprir a Lei estadual.

166 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. “Contratos internacionais”. Disponível em: <www.aabahome.htm>. Acesso em: 06 dez. 2014. 167 BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 63. 168 AZEVÊDO, Pedro Pontes de. A Lex mercatória e sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. Prim@facie. Ano 5. N. 9, jul/dez 2006, p. 93-105. 169 MAGALHÃES, José Carlos; TAVOLARO, Agostinho Toffolli. Fontes do direito do comércio internacional: a Lex Mercatoria. In: AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues (Org.). Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004, p. 62

Para Christoph W. O. Stoecker170, os tribunais nacionais não aceitam a

Lex mercatória como corpo de lei alternativa a ser aplicado em um litígio, pois,

acatando-a, o Estado estaria abdicando de parte de sua soberania em favor de

mãos invisíveis de uma comunidade de mercadores em constantes mudanças.

Explica José Carlos Magalhães171 que a aplicação da lex mercatoria por

juízes nacionais não é compatível com a própria concepção da lex mercatoria,

lastreada no caráter corporativo da comunidade de profissionais ou dos

operadores do comércio internacional. A Lex mercatória deve ser utilizada tão

somente na solução de conflitos arbitrais de natureza internacional.

No Brasil, essa discussão entre essas duas correntes parece superada e

pode-se sustentar que a Lex mercatória possui status de Direito porque os

artigos 113 do Código Civil e 4º da LINDB aceitam os usos e costumes como

fonte formal do Direito.

Para Teubner172, a Lex mercatoria não é um Direito Global, produzido

sem a presença do Estado. Inclusive, o autor diz que, isto é realizado em vários

setores da Sociedade. O próprio Direito eletrônico teria sua Lex Eletronica,

caracterizada por normas próprias advindas de suas atividades peculiares.

2.5.1. Lex Eletrônica

Tendo em vista a importância da Lex mercatoria e o surgimento do

comércio eletrônico internacional, surge a Lex Eletrônica.

A Lex eletrônica é um complexo de normas destinado aos usuários da

rede e caracteriza-se por ser um conjunto de regras jurídicas aplicável no

170 STOECKER, Christoph W. O. "The "Lex Mercatoria": to what Extent does it exist?" in Journal of International Arbitration, 7/101-125, n. 1, 1990. 171 MAGALHÃES, Carlos José. "LEX MERCATORIA" - Evolução e posição atual, Revista dos Tribunais, vol. 709/1994, p. 42 – 45, Nov. 1994 172 ROBÉ, Jean-Philippe. Multinational Enterprises: The Constitution of a Pluralistic Legal Order. In. TEUBNER, Gunther (ed.). Global Law Without a State. Aldershot: Dartmouth Gower. 1997.

âmbito dos contratos eletrônicos. Seria uma versão eletrônica da Lex

mercatoria, com regras decorrentes dos usos e costumes no mundo virtual.

Ocorre que, é dificultoso elaborar uma Lex eletrônica, tendo em vista a

diversidade de costumes e práticas no âmbito virtual. Junto a essas regras

criadas para facilitar a atividade eletrônica, seriam acrescidas normas

subsidiárias de Direito Internacional Privado, quais sejam, a ‘lei do

abandeiramento’, ou seja, a lei do país mais vinculado com o caso (princípio da

proximidade) e a Lex Fori, a legislação do país cujo tribunal conheça o assunto

tratado.

É da analogia feita com esse conceito da Lex mercatoria que Maria

Eugenia Finkelstein aborda a possibilidade de surgimento de uma Lex

Eletrônica:

O comércio eletrônico já possui uma linguagem específica, é virtualmente cursado via Internet, detém tecnologia própria e condições de ter amplitude muito maior que as operações comerciais internacionais. No futuro próximo, com a consolidação das atuais práticas comerciais, assim como a fixação de normas internacionais costumeiras para definir novas figuras ou formas contratuais, será possível criar, pelo uso, uma e-lex mercatoria.173

Em defesa desta Lex Eletrônica, o professor Cláudio Finkelstein174 diz que

ela se tornou uma alternativa diante da dificuldade de uniformização da

legislação internacional e que seria uma das soluções para minimizar conflitos.

Em seus dizeres, o corpo de normas que comporiam a Lex eletrônica

decorreria dos usos e costumes comerciais, abarcando grande parte dos

problemas que surgem no comércio eletrônico internacional.

173FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Aspectos Jurídicos do comércio eletrônico. Porto Alegre: Ed. Síntese, 2004, p. 134. 174FINKELSTEIN, Cláudio. A e-lex mercatoria. Revista de Direito Internacional e Econômico, n. 11, p. 104-106.

As regras criadas pelos próprios agentes do comércio eletrônico – Lex

eletrônica - garantiriam uma agilidade no sistema, proporcionando maior

eficácia que as leis nacionais na solução de conflitos.

Volpi Neto, mencionando as Câmaras do Comércio de Paris, Genebra e

estudos holandeses, considera:

A regulamentação estatal do comércio eletrônico tem se mostrado, na maioria das vezes, inviável. Conceitos e regras voltados ao comércio interno acabam sendo conflitantes com preceitos internacionais. [...] A auto-regulamentação tem sido a forma mais recomendada por ser mais flexível que a regulamentação. Todos sabemos que as relações comerciais são cada dia mais dinâmicas, e que, conseqüentemente, os governos têm dificuldade de acompanhá-las. Da mesma forma, é mais barata para a sociedade porque os custos de seu desenvolvimento e execução são absorvidos pelas próprias partes. Na prática, tem-se avaliado que, muitas vezes, as convenções havidas entre as partes, fundamentadas nas soft law, possuem mais executabilidade do que qualquer agente governamental ou Corte possa ter. Portanto, a presunção de que, pelo fato de se tratar de auto-regulamentação, haverá dificuldade em se obter resultados positivos não tem se comprovado, já que a lei criada entre as partes é tão eficiente, ou até mais, que as leis promulgadas pelos governos.175 (grifos do autor)

Por sua vez, Canut não aceita o surgimento de uma “Lex eletrônica

internacional”, a qual simbolizaria um disciplinamento alheio ao ordenamento

estatal interno:

Ao posicionamento de [Lionel] Zaclis questiona-se como os códigos de conduta, elaborados para diversas áreas de atuação no comércio eletrônico, sob diferentes configurações, cobrindo diferentes práticas comerciais, poderiam incentivar o surgimento de um regramento espontâneo – uma lex eletrônica -, para normatizar as diferentes atividades que ocorrem na rede? Ao posicionamento de [Maria Eugênia] Finkelstein, pergunta-se como seria possível surgir uma lex electronica baseada nos usos comuns e nas práticas costumeiras, já que os usos e as práticas comerciais no comércio eletrônico nem

175VOLPI NETO, Ângelo. Comércio Eletrônico: Direito e Segurança. Curitiba: Juruá. 2001, p. 109-111.

sempre são comuns, tendo-se variações das práticas comerciais de atividade para atividade?176

Wilson Roberto Furtado177 questiona quem elaboraria a Lex Eletrônica,

sendo impossível que apenas um Estado legisle, ou uma reunião deles.

Segundo o autor, os demais Estados não estariam obrigados a aderir às regras

e dificilmente estariam dispostos a abdicar de sua soberania no papel de

regulador das relações privadas.

Caso a lei fosse criada pelos próprios internautas, poderia se verificar a

preponderância dos interesses das grandes empresas que se utilizam da

internet na sua confecção, tornando-a injusta em relação aos demais.

Ao que parece, a existência de uma Legislação eletrônica acarretaria a

transferência da soberania do Estado, inclusive pelo poder de legislar, para

usuários e empresas.

Outro problema difícil de ser solucionado seria o da força vinculante das

decisões proferidas por um tribunal eletrônico. Devemos lembrar que apenas o

Estado possui poder coercitivo para impor aos cidadãos determinadas

condutas e, diante disso, podemos dizer que, no mínimo, as decisões de um

“Tribunal Internacional eletrônico” precisariam ser revisadas pelo Direito

Internacional Privado, sob pena de serem inexecutáveis pela ausência de

regulamentação legal.

No caso da Lex Eletrônica, entende-se que pode-se utilizá-la como meio

de conflitos perante os tribunais nacionais.

2.6. Arbitragem no Comércio eletrônico

176CANUT, Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico: uma questão de Inteligência Coletiva que ultrapassa o Direito Tradicional. Curitiba: Juruá, 2007, p. 195 e 196. 177 ROBERTO, Wilson Furtado. Dano transnacional e internet: direito aplicável e competência internacional. Curitiba: Juruá, 2010, p. 76.

Com o aumento da demanda virtual, muitos institutos do Direito

Internacional vêm sendo modificados. A arbitragem é uma delas. Além da

possível existência da Lex Eletrônica, também se discute a utilização da

arbitragem no Comércio eletrônico.

A bem da verdade, a estrutura basilar de uma arbitragem virtual não

difere propriamente da estrutura de uma arbitragem clássica realizada

fisicamente entre as partes e, embora cada país tenha sua legislação própria,

os princípios norteadores da arbitragem costumam ser sempre os mesmos.

Na arbitragem, principalmente para resoluções de demandas virtuais,

questões técnicas são resolvidas por árbitros totalmente capazes de decidir tais

demandas, vez que as próprias partes farão o julgamento de quem será o

melhor árbitro, de quem tem o conhecimento técnico para a referida demanda.

Além disso, a garantia de que determinado caso será tratado por especialistas

de confiança e em termos sigilosos é um grande incentivo para a formalização

de acordos.

Um dos principais exemplos de utilização de arbitragem em virtude de

transação eletrônica é no caso de conflito na utilização da Paypal. Este é um

meio eletrônico de pagamento, que faz a intermediação entre comprador e

vendedor. No caso de conflito entre as partes, a justiça comum não é acionada,

deixando a demanda no âmbito da arbitragem.

Corrobora o entendimento as autoras Patricia Martinez Almeida e Zélia

Prates Aguiar178: A conclusão de ser a arbitragem meio eficiente e eficaz para solucionar os conflitos no comércio eletrônico foi tirada da experiência privada, pois tal prática já é utilizada por diversas empresas de intermediação de pagamento, tais como Ebay e Paypal. E, para dar maior efetividade aos pactos celebrados online, os governos da Colômbia e Estados Unidos da América ofertaram recomendação da utilização do mecanismo de

178 ALMEIDA, Patrícia Martinez; AGUIAR, Zélia Prates. Arbitragem como meio de garantia dos Direitos do Consumidor no Comércio eletrônico. Disponível em < https://seminariosinternacionaisdireitoshumanoseempresas.files.wordpress.com/2015/10/almeida_-aguiar_-silveira-arbitragem-como-meio-de-garantia-dos-direitos-do-consumidor-do-comc3a9rcio-eletrc3b4nico.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2016.

reversão de pagamento (em cartão de crédito ou vendas a débito) como instrumento de coerção ao cumprimento contratual – prática também já utilizada pelas empresas privadas de intermediação de pagamento.

Além do conhecimento específico, a arbitragem gera menos desgastes

emocionais para os envolvidos. Este fator pode significar a manutenção do

equilíbrio do empresário para a continuidade dos negócios e investimentos em

novas oportunidades, sem que o caso seja um eterno fardo sobre as operações

da empresa - como costumam ser algumas demandas judiciais179.

Ocorre que apesar de todas as vantagens, a arbitragem totalmente virtual

ainda resulta em bastantes dúvidas.

Prima facie, o meio virtual facilitaria o processo arbitral, porém há diversos

pontos nos quais este meio não se adaptou ao procedimento existente hoje.

As necessidades como: convenção arbitral escrita; a definição de local em

que se realizaram o procedimento, posto que, a para a maioria das legislações

vigentes, o lugar do procedimento é o que revela a lei aplicável ao conflito; a

inclusão digital, dentre outras necessidades exclusivas da arbitragem em meio

físico, passam a ser empecilho no meio virtual.

Além de todos os desafios durante o processo arbitral, também deve-se

questionar a forma de execução. Como os meios são totalmente virtuais e

muitas legislações não o aceitam como meio de prova, entende-se como

solução a impressão e assinatura digital da referida decisão.

Ora, percebe-se que, com a necessidade de materializar a decisão

arbitral, perde-se a principal característica do processo virtual.

Para acabar com os principais questionamentos, sugeriu a Ministra Nancy

Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, que seria fundamental a elaboração

179 BLUM. Renato Opice. Arbitragem no Direito Eletrônico. Disponível em: <http://www.sbvc.com.br/2014/wp-content/uploads/2014/10/Arbitragem-no-Direito-Eletr%C3%B4nico-Fev.2013.pdf> Acesso em: 14.jan. 2015.

de um anteprojeto de lei a ser acrescido à Lei no 9.307/1996, instituindo um

procedimento de mediação de controvérsias na Internet. Referido procedimento

poderia prever a instauração de um Centro de Arbitragem desenvolvido e

gerido pelo Poder Público180.

Apesar de todos os questionamentos, as maiores e principais empresas

de comércio eletrônico do mundo já contam com o seu próprio sistema

gerenciador de resolução de disputas on-line ou contratam este serviço

diretamente de uma empresa terceirizada, que fica responsável por

disponibilizar a plataforma virtual necessária à realização de todo o

procedimento arbitral181. Como já dissemos, o Paypal é um grande ou o maior

exemplo disso.

A primeira manifestação da arbitragem, no meio virtual, ocorreu em 1996,

no Virtual Magistrate, nos Estados Unidos. Discutia-se a resolução de

reclamações dirigidas contra administradores de sistemas informáticos,

tendentes à retirada ou restrição de acesso a mensagens ou conteúdos

disponíveis em rede de computadores182.

Em 1998, foi lançado o Cyber Tribunal do Mercosul, ideia do advogado e

professor de direito internacional argentino, Dr. Ricardo Beltramini, composto

por tribunais virtuais espalhados pelo planeta e que atuam em conflitos

originados no mundo virtual, como por exemplo, questões de transações via

internet, adotando um “mix” entre virtual e real183.

180MELO, Lília Maranhão Leite Ferreira. Arbitragem Online na Solução de Conflitos originados de Relações de Consumo no Comércio Eletrônico. 2013. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal da Paraíba/PB, 2013, p. 99. 181 Ibid., p. 97. 182VICENTE, Dário Moura. Meios Extrajudiciais de Composição de Litígio Emergentes do Comércio Electrónico. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, v.5, jan/fev/mar 2005. p. 67/68. Comitê Brasileiro de Arbitragem. 183 LOSSO, Fábio Malina. A resolução dos conflitos no Mercosul e a internet. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5474>. Acesso em 14.jan.2015.

Em 2001, entrou em funcionamento um sistema, uma espécie de

mediação para resolução de conflitos advindos de transações virtuais184.

Em 2003, a Câmara de Comércio Internacional publicou a possibilidade

de as partes recorrerem para a arbitragem para a solução dos conflitos

eletrônicos. Hoje em dia, entende-se possível a aplicação da arbitragem nos

conflitos surgidos na internet.

Além dos mecanismos adaptados ao mundo virtual, as legislações

também são objeto de alterações, com a finalidade de garantir o

desenvolvimento do comércio.

2.7. Uniformização dos contratos internacionais

Além dos meios contenciosos de resolução de conflitos, devemos

pensar em uma forma preventiva ao conflito, principalmente se ele for

internacional. Talvez a uniformização da legislação, como muitos autores

dizem, seja o passo necessário para evitarmos também o contencioso

eletrônico e dar maior segurança às transações eletrônicas internacionais.

De acordo com Ralph Amissah, há duas formas institucionais de

conseguir a uniformização dos contratos internacionais. Uma refere-se à norma

proposta por instituições, a qual abarca regras e princípios, como os princípios

do Unidroit e regras de usos uniformes relativos aos créditos documentários

editados pela Câmara do Comércio Internacional - CCI; a outra, ele chama de

direito internacional convencionado pelos Estados, o qual abarca leis

uniformes, tratados e convenções, como a Convenção de Viena sobre Compra

e Venda Internacional, elaborada pela Uncitral185.

184 VICENTE, Dário Moura. Meios Extrajudiciais de Composição de Litígio Emergentes do Comércio Electrónico. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, v. 5, jan/fev/mar, 2005, p. 68. Comitê Brasileiro de Arbitragem. 185 AMISSAH, Ralph. Revisting the Autonomous Contract: transnational contracting, trends and supportive structure. Disponível em: <http://www.jus.uio.no/lm/autonomous.contract.2000.amissah/doc.html>. Acesso em: 13 dez. 2015.

Instituições tanto de caráter intergovernamental quanto privado podem

editar compilações de princípios gerais e de regras estabelecendo normas para

os contratos comerciais internacionais; eles não necessitam de chancela

estatal e têm vantagem de serem aplicáveis instantaneamente, tornando-se

eficazes ao serem escolhidos, pelas partes, para regerem o contrato.

O estabelecimento de regras para o comércio internacional, por meio de

tratados internacionais, demonstra a dificuldade de estabelecer uma Lex

mercatoria amplamente conhecida, com conteúdo uniforme e incontestável.

Estabelecer regras denota a necessidade de salvaguarda legislativa estatal,

apesar de poder trazer também as desvantagens do direito positivo – rigidez,

formalismo, demora na resposta a inovações e pouca praticidade na regulação

de situações específicas –, carrega consigo também suas qualidades –

segurança, uniformidade, amplo conhecimento.

Obviamente, a uniformização na aplicação não é garantida, diante das

diferenças culturais, jurídicas, econômicas e políticas existentes em cada

Estado. Os operadores do direito interpretam as normas jurídicas de acordo

com sua própria experiência e com a tradição jurídica a que pertencem. Por

conseguinte, não é possível uma aplicação uniforme das normas e a

consequente consecução da segurança jurídica absoluta, mas, ao menos, a

base legal da qual partem os intérpretes é a mesma.

Estudaremos neste trabalho que vários países legislam sobre as

matérias, mas a unificação, por meio de tratados, é a melhor solução.

CAPÍTULO 3 AS INICIATIVAS LEGISLATIVAS PARA O COMÉRCIO ELETRÔNICO

Tendo em vista o caráter internacional do contrato eletrônico, blocos

mundiais legislaram sobre o assunto a fim de diminuir o número de

controvérsias quanto ao comércio eletrônico.

3.1. A necessidade de regulamentação mundial sobre o comércio eletrônico

O comércio virtual não é mais uma exceção e, sim, parte do cotidiano de

qualquer empresa que pretende atuar em âmbito internacional.

Ocorre que, para a atuação no mundo virtual, deve-se agir embasado

em regras que, muitas vezes, não existem, não são claras ou são

contraditórias, em vista da existência de mais de um sistema legal envolvido.

A tendência de unificação do direito contratual surgiu com grande força a

partir do século XX, por meio dos Incoterms186 (da Câmara de Comércio

Internacional), seguido por movimentos como o Unidroit, a própria Uncitral

(United Nations Commission on International Trade Law) e suas normas e,

mais recentemente, as fortes tendências de harmonização do direito contratual

europeu.

Em 1990, acompanhando os avanços tecnológicos e a evolução do

intercâmbio de dados informatizados, foi publicada uma nova versão dos

“Incoterms” contendo treze diferentes modalidades. A versão ora vigente foi

publicada em 2000 e considerou o crescimento das zonas de integração

comercial, o aumento das comunicações por meio eletrônico e as mudanças

nas práticas relativas ao transporte de mercadorias187.

186GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Incoterms. In: RODAS, João Grandino (Coord.). Contratos internacionais. São Paulo: Ed. RT, 1995, p. 132. 187 CARNIO, Thais Cíntia. A aplicação dos Princípios da Unidroit para dirimir controvérsias em contratos internacionais. 2007. Dissertação (Mestrado em Direito das

A tendência de harmonização do direito contratual é cada vez mais usual

no âmbito internacional, vez que é necessário garantir aos contratantes, de

diferentes nações e acostumados a regras diversas, maior segurança jurídica e

previsibilidade em suas negociações188.

Todos esses esforços da comunidade internacional em uniformizar as

regras contratuais demonstram o interesse da sociedade em dar segurança às

transações, prevenindo lides desnecessárias.

As principais tentativas de regulamentação das questões estão abaixo

indicadas:

3.1.1. A União Europeia e o Comércio eletrônico

A União Europeia possui o conjunto mais complexo e harmônico de

regulamentação da internet e do Direito a ela correspondente. A União

Europeia utiliza-se de diretivas específicas, realizando posteriormente e com

extrema eficácia um processo de cessão normativa para os Estados-membros.

A União Europeia criou Diretivas a fim de mitigar possíveis problemas e

desenvolver o comércio eletrônico em sua zona de atuação. Dentre os

principais problemas existentes, tenta-se solucionar os seguintes obstáculos,

com as diretivas: (i) local de estabelecimento do prestador e formação do

contrato; (ii) a responsabilidade dos prestadores de serviço on-line no que se

refere à transmissão e à armazenagem de informações pertencentes a

terceiros; e (iii) a aplicação da regulamentação (elaboração de códigos de

conduta comunitários, obrigações de instituição de um sistema de recurso

jurídico rápido e eficaz adaptado ao ambiente on-line)189.

Relações Sociais, subárea Direito das Relações Econômicas Internacionais). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2007, p. 74. 188 SCHUNCK, Giuliana Bonanno. Internacionalização Econômica e o Direito Contratual. Revista de Direito Privado, v. 55, p. 167, jul., 2013. 189 FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Direito do Comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 83.

3.1.1.1. As primeiras Diretivas

A primeira Diretiva criada pela União Europeia foi a Diretiva 98/27/CE,

que ressalta:

El comercio electrónico, en todas sus manifestaciones, es ya una realidad que atrae cada vez un mayor número de usuarios. Entre otras ventajas, las operaciones llevadas a cabo de este modo permiten reducir notablemente los costes de transacción y posibilitan al gran público un mercado de ámbito planetario, reduciendo en gran medida los inconvenientes derivados de las distancias geográficas. La Unión Europea, sensible a esta evolución, trabaja en La elaboración de una directiva que sirva de marco a La legislación de los Estados Miembros.

A Diretiva posterior é a de 1999/93/CE, que regula as assinaturas

eletrônicas. Trata-se, fundamentalmente, de uma diretiva voltada ao

estabelecimento de equivalência funcional das assinaturas eletrônicas no

âmbito legal dos Estados-membros, sem, no entanto, versar sobre matérias

mais abrangentes relacionadas à contratação eletrônica. Seu intuito é permitir,

por meio da utilização conjunta de assinatura eletrônica e serviços de

certificação, a conexão certa e inquestionável entre um documento eletrônico e

seu signatário.

A maior diferença entre a Diretiva Europeia e a Certificação Brasileira é

que no Brasil a empresa Certificadora deve ser autorizada por entidade

hierarquicamente superior.

3.1.1.2. Diretiva 2000/31/CE

A proposta da Diretiva 2000/31/CE é o de acabar com as fronteiras

internas europeias, possibilitando o crescimento do comércio virtual

internacional190. É conhecida como “Diretiva do Comércio eletrônico”, por ser

um conjunto de normas que regulamentam os contratos eletrônicos.

190 PASQUINO, Teresa. Comércio eletrônico na União Européia (mercado telemático), Tradução de Erica de Oliveira Hartmann, Edição do IBEJ-Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPR, Curitiba, 2003, p. 49.

Tem como finalidade criar uma região sem fronteiras para a realização do

comércio virtual internacional.

A Diretiva trata de todos os serviços de informatização, tais como:

serviços entre empresas, negócios e serviços de consumo, bem como serviços

prestados gratuitamente aos destinatários.

Determina a Diretiva que suas normas se apliquem especialmente aos

prestadores de serviços estabelecidos na União Europeia.

A Diretiva opta por considerar irrelevante a localização dos “meios

técnicos e tecnologias necessários para prestação de serviço” como fator para

determinação da jurisdição onde se considerará estabelecido o prestador.

A Diretiva, em seus artigos 5º e 10º, também impõe o direito à

informação, semelhante àquele previsto no artigo 6º, inciso III do Código de

Defesa do Consumidor brasileiro. Isso porque, impondo aos prestadores o

direito de informar, com a maior riqueza possível de detalhes acerca do

prestador de serviço e da natureza do serviço prestado, consegue-se mitigar

um dos problemas mais relevantes da contratação por intermédio da internet,

que é a ausência de acesso a informações importantes para o processo de

contratação.

Por fim, interessante observar o artigo 17 da Diretiva 2000/31/CE,

assegura aos prestadores de serviços da sociedade da informação e aos

destinatários desses serviços, o acesso aos meios de resolução extrajudicial de

litígios, inclusive por meios eletrônicos, conforme aplicável segundo a lei

nacional de cada Estado-Membro.

A existência de tal previsão apresenta-se como marco importante no

processo de aceitação, na União Europeia, de recurso a meios extrajudiciais

para a resolução de litígios, inclusive por meio eletrônico.

Embora algumas jurisdições nacionais ainda não aceitem a arbitragem

por meio eletrônico, o reconhecimento desta como forma de resolução

extrajudicial de litígios na própria Diretiva é de suma importância para a gradual

e efetiva implantação de sistemas de resolução extrajudicial de litígios on-line,

como forma mais ampla, econômica e internacional de acesso à justiça, no que

tange a contratos celebrados por meio eletrônico.

Tendo analisado todo o cenário da Diretiva 2000/31/CE, percebe-se que é

perfeitamente possível implementar normas uniformes sobre o comércio

eletrônico, não apenas dentro de um único país, a fim de conferir maior

segurança aos usuários e no meio virtual.

Além das Diretivas, a Comunidade Europeia, por meio da Comissão de

Direito Contratual Europeu, editou os Princípios do Direito Contratual Europeu

(The Principles of European Contract Law – PECL), que têm por propósito a

sua aplicação como regra geral de direito contratual e serão aplicados quando

as partes acordarem ou utilizadas para solucionar questões quando a lei

aplicável não o fizer191.

Além dos princípios, o direito contratual europeu também conta com o

Draft Common Frame of Reference (DCFR), que se trata de uma proposta

elaborada por acadêmicos do que pode, eventualmente, vir a constituir um

Código de Contratos da União Europeia.

3.1.2. Lei modelo da United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) - Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional (CNUDMI)

A UNCITRAL, em inglês, ou a CNUIDMI, em português, foi estabelecida

pela Assembleia Geral da ONU (Resolução 2.205, XXI), de 17 de dezembro de

1966, com a finalidade de codificar os usos e costumes do comércio

191 SCHUNCK, Giuliana Bonanno. Internacionalização Econômica e o Direito Contratual. Revista de Direito Privado, v. 55, p. 167, jul., 2013.

internacional, promover sua aceitação e preparar convenções internacionais

sobre a matéria.

A Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional

(UNCITRAL) é um órgão subsidiário da Assembleia Geral que desenvolve o

enquadramento jurídico do comércio internacional, através da preparação de

textos legislativos sobre a modernização do direito comercial internacional para

uso dos Estados, e através da elaboração de textos não legislativos sobre

transações comerciais para uso das partes. Os textos legislativos da

UNCITRAL visam a venda internacional de bens; a resolução de disputas

comerciais internacionais, incluindo a arbitragem e a conciliação; o comércio

eletrônico; o transporte internacional de bens; os pagamentos internacionais192.

Desde 1991, a UNCITRAL vem observando o aumento de transações

eletrônicas, sendo que somente em 1996 foi concluído um trabalho sobre essa

prática: a Lei Modelo para o Comércio Eletrônico. Esta lei não tem força

obrigatória, mas já é um grande passo no processo de adaptação do direito a

esse novo fenômeno.

Jorge José Lawand193 afirma que a Lei Modelo da UNCITRAL se constitui

no primeiro grande texto jurídico, sistemático e completo, proferindo o seguinte:

[...] o qual formula uma disciplina normativa para o comércio eletrônico e baseia-se em três fundamentos, a saber: dar aos legisladores a oportunidade de utilizar a mesma lei nacional e internacionalmente; não mudar as normas jurídicas de tutela dos consumidores; e tratar somente das relações eletrônicas na área do direito civil contratual, excluindo todas as outras, como as administrativas.

A UNCITRAL almeja facilitar os investimentos e o comércio internacional,

desempenhando papel fundamental no desenvolvimento de estruturas de

harmonização e modernização do direito comercial internacional, sem se limitar

192 SILVA, Cleber Demetrio Oliveira. Fundamentos Jurídicos e Tecnológicos do Comércio Eletrônico no Brasil. Disponível em: <http://www.cleberdemetrio.adv.br/artigos/20141115192705.pdf>. Acesso em: 05 jan.2016. 193 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 66.

à resolução de disputas, incluindo práticas contratuais internacionais, comércio

eletrônico e compra e venda de mercadorias.

Nos dizeres de Erica Brandini Barbagalo194:

[...] tem por finalidade oferecer um conjunto de regras, internacionalmente aceitáveis, que permitam eliminar obstáculos calcados na incerteza da validade jurídica das comunicações por meios eletrônicos em âmbito de direito interno. Foi a Lei Modelo formulada no sentido de ser adaptada ao sistema legislativo dos países que houvessem por bem adotá-la.

Conforme ensina Antonio Carlos Efing195:

[...] Essa lei foi criada com o objetivo de oferecer aos legisladores nacionais uma série de parâmetros internacionalmente aceitos e que podem facilitar a eliminação de muitos obstáculos legais entre os países, além de servir de base para a criação de uma regulamentação interna.

Para Lawand196, a criação da Lei Modelo da UNCITRAL foi uma resposta

às mudanças ocorridas nas comunicações entre as partes que se processam

através de meios eletrônicos para a realização de negócios. Esta lei é,

também, um marco normativo que visa à facilitação do uso do comércio

eletrônico por Estados titulares de sistemas jurídicos, sociais e econômicos

diferentes, o que permite orientar todos os usuários, bem como cientistas do

direito a respeito dos aspectos jurídicos que o seu emprego provocará. Explica

também que seus princípios vêm sendo incorporados em vários ordenamentos

jurídicos e tem servido de diretriz para vários anteprojetos de leis em diversos

países.

194 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do vínculo. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 59. 195 EFING, Antônio Carlos. Direito do Consumo. 1. ed., 8. reimpr. Curitiba: Jaruá, 2011, p. 170. 196 LAWAND, Jorge José. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 65.

A lei modelo da UNCITRAL não pretende interferir no direito interno

regulador da matéria contratual do país, mas tão somente diminuir as

incertezas do comércio internacional eletrônico e dar uma diretriz a futuras

normas.

O principal objetivo da Lei Modelo é facilitar o uso do comércio eletrônico,

propiciando igual tratamento, tanto aos usuários de métodos tradicionais de

contratos manuscritos, quanto aos usuários de informação armazenada no

computador.

Conforme se extrai do texto de introdução da Lei:

A finalidade da lei Modelo é a de oferecer ao legislador nacional um conjunto de regras aceitáveis no âmbito nacional que lhe permita eliminar alguns obstáculos jurídicos com vistas a criar um marco jurídico que permita um desenvolvimento mais seguro das vias eletrônicas de negociação designadas pelo nome de comércio eletrônico. Os princípios plasmados no regime da Lei Modelo ajudarão, ademais, aos usuários do comércio eletrônico a encontrar as soluções contratuais requeridas para superar certos obstáculos jurídicos que dificultem cada vez mais o comércio eletrônico.

A Lei Modelo tem como principais objetivos a busca pela harmonização

das leis nacionais e procedimentos entre os Estados, tais como: (i) fornecer

aos legisladores nacionais uma série de regras aceitáveis internacionalmente,

como regras para utilização de arbitragem, regras de conexão; (ii) oferecer

mecanismos para que obstáculos legais nacionais possam ser removidos; (iii)

criar um ambiente legal seguro para as transações no comércio eletrônico; (iv)

promover soluções contratuais que possam ser necessárias para superar o

obstáculo legal; (v) promover a uniformidade de sua aplicação e observação

dos princípios da boa-fé.

Segundo Maria Eugênia Finkelstein197, os principais pontos da Lei Modelo

da UNCITRAL sobre comércio eletrônico são: “(i) a definição de vários

conceitos, incluindo o de mensagem eletrônica; (ii) a regulação das

197 FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Direito do Comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 73.

formalidades legais para as mensagens eletrônicas e (iii) a regulamentação da

comunicação via mensagens eletrônicas”.

A Lei Modelo da UNCITRAL é dividida em duas partes. A primeira diz

respeito ao comércio eletrônico em geral, e a segunda lida com o comércio

eletrônico em área específica.

Conforme Armando Alvares Garcia Junior:

No referido modelo de lei se estabelecem as regras e normas que validam e dão reconhecimento aos contratos formados eletronicamente e senta as bases de desenvolvimento do comércio eletrônico. Sistematicamente o texto se divide em:

1. Comércio eletrônico em geral; I – disposições gerais: artigos 1º a 4º;

II – aplicação de requisitos legais às mensagens de dados: artigos 5º a 10; III – Comunicações de mensagens eletrônicas: artigos 11 a 15.

2. Comércio eletrônico em áreas específicas, em concreto o transporte de mercadorias: artigos 16 e 17.198

O primeiro dispositivo da Lei Modelo da UNCITRAL preconiza a

aplicabilidade desta a qualquer tipo de mensagem eletrônica utilizada para fins

comerciais. Conforme Flávio Alves Martins, ao elaborar a Lei Modelo, a

UNCITRAL promoveu a equiparação do documento eletrônico ao documento

tradicional e adotou o princípio da neutralidade tecnológica no que concerne à

assinatura eletrônica199.

Em 2001, a UNCITRAL editou a Lei Modelo sobre assinaturas eletrônicas,

com a finalidade de trazer segurança jurídica ao seu uso. A partir do artigo 7º

da Lei de 1996, foi estabelecida a presunção de que as assinaturas digitais têm

equivalência com as assinaturas manuais. Em 15 de julho de 2005, a

UNCITRAL concluiu a 38ª sessão anual em Viena, com a adoção de um

198GARCIA JUNIOR, Armando Alvares. Contratos via Internet. 2. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2007, p. 31. 199MARTINS, Flávio Alves. Considerações acerca da proteção ao consumidor nos contratos eletrônicos. Revista Jurídica Logos, São Paulo, n. 2, p. 118, jan./dez.2006. (No artigo extraído de FLOR, Joseane Mendes: E-Commerce: a extinção anormal dos contratos celebrados via internet. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_1/joseane_flor.pdf>. Acesso em: 06 fev. 2015.

esboço de convenção para o uso de comunicações eletrônicas em contratos

internacionais, a partir das leis modelos de 1996 e de 2001.

Além da equiparação da assinatura digital à manuscrita, a Lei Modelo

equipara a mensagem eletrônica, utilizando-a como meio de prova em

processo judicial ou administrativo. Atualmente o nosso Código de Processo

Civil também segue essa linha, como veremos.

Ressalta a Lei Modelo que as mensagens eletrônicas gozarão de força

probante, desde que tenham sido armazenadas e transmitidas de forma

confiável. Quando a lei exigir que um documento, registro ou informação seja

conservado, ter-se-á preenchido esse requisito se: a informação for acessível

para consulta posterior; as mensagens eletrônicas forem conservadas no

formato no qual tenham sido geradas, enviadas ou recebidas ou num formato

que se possa demonstrar que representa exatamente as informações geradas,

enviadas ou recebidas.

Diversos países, como Estados Unidos, Alemanha, Espanha, Portugal,

Argentina, Itália e Reino Unido, já possuem legislação específica a

regulamentar as contratações efetivadas através da internet, elaborada sob as

bases da Lei Modelo da UNCITRAL. No Brasil, existem inúmeros projetos de lei

em tramitação pelo Congresso Nacional, os quais objetivam regulamentar

especificamente as questões atinentes ao comércio eletrônico.

Na falta de regulamentação, inclusive da própria Lei Modelo, deve-se

interpretar o contrato conforme os princípios gerais de Direito e com os demais

princípios previstos na Lei Modelo.

3.1.2.1. Formação do Contrato pela Lei Modelo da UNCITRAL

Segundo estabelece a Lei Modelo, a formação do contrato se dá com

envio e recebimento da proposta e aceitação, e que estes podem ocorrer por

meios eletrônicos, conforme determina os artigos 11 e 15 da Lei Modelo em

estudo.

Quanto ao tempo e lugar do envio e recebimento das mensagens,

determina a Lei Modelo, primeiramente, que o envio de uma mensagem

eletrônica se dá no momento que esta entra no sistema de informação de outra

pessoa em nome do remetente. O momento da recepção da mensagem ocorre

na ocasião em que a mensagem eletrônica entra no sistema de informação

designado. Ainda que o sistema de informação esteja situado num lugar

distinto do designado para o recebimento da mensagem eletrônica, considera-

se expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento e recebida

no local onde o destinatário tenha o seu estabelecimento.

Enfoca-se que as partes poderão alterar os dispositivos da Lei, dispondo

de regras próprias para o contrato eletrônico internacional que regerá suas

relações jurídicas.

As normas contratuais previstas pela UNCITRAL, para o comércio

eletrônico, têm por objetivo dotar de maior certeza e segurança jurídica o

contrato que se realiza pela internet. São cláusulas de fácil incorporação aos

contratos eletrônicos, que estipulam em termos claros que ambas as partes

desejam se obrigar nos termos200.

3.1.2.2. Lei Modelo de 2003

A Lei Modelo de 2003 contempla apenas os contratos restritos às

transações internacionais e não se aplica a regulamentações domésticas, vez

que cada Estado terá uma regulamentação própria para isso. 201

200 MENEZES, Carla Cristina Costa de. A questão internacional do Comércio eletrônico: um estudo da legislação brasileira segundo a diretiva 2000/31/CE e a UNCITRAL. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal de Pernambuco, 2010, p. 46. 201 RIBEIRO, Gleisse. OMC e as iniciativas para a regulamentação dos contratos via internet. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/omc-e-iniciativas-para-regulamenta%C3%A7%C3%A3o-dos-contratos-internet> Acesso em: 13 jan. 2015.

O projeto de Lei Modelo reconhece o valor jurídico das mensagens de

dados eletrônicas e dos contratos realizados por meio eletrônico. Estabelece a

liberdade de forma aos contratos eletrônicos; concede, aos mesmos, valor

idêntico ao documento escrito.

Quanto à localização das partes, a Lei Modelo de 2003 propõe duas

variantes: o lugar onde a pessoa exerça sua atividade principal e não transitória

ou qualquer lugar em que a parte tenha um estabelecimento fixo, não

precisando ser o principal.

A Lei Modelo de 2003 também estabelece o momento de formação do

contrato, sendo que se considera recebida a mensagem, ou seja, o contrato

formado, no momento em que for possível o recebimento da mensagem pelo

destinatário ou por qualquer outra pessoa designada por ele.

3.1.3. OMC

As funções da OMC são: administrar e aplicar os acordos comerciais

multilaterais e plurilaterais que, em conjunto, configuram o novo sistema de

comércio; servir de foro para as negociações multilaterais; administrar o

entendimento relativo às normas e procedimentos que regulam as soluções de

controvérsias; supervisionar as políticas comerciais nacionais e cooperar com

as demais instituições internacionais que participam do fomento de políticas

econômicas em nível mundial.

Além da UNCITRAL e da Comunidade Europeia, a OMC (Organização

Mundial do Comércio) tem implementado esforços para regulamentar o

comércio eletrônico. No âmbito do Grupo de Trabalho sobre Comércio

Eletrônico, os países membros chegaram a um consenso de que os vários

acordos da OMC com todos os seus direitos, obrigações e compromissos

específicos são aplicáveis ao comércio eletrônico, porque eles não diferenciam

o meio pelo qual os produtos são entregues.

Mesmo entendendo que as regras da OMC também se aplicam ao

comércio eletrônico, este tem sido objeto de discussão, nos seguintes itens202:

- Acesso à Internet: A OMC está estabelecendo regras nessa área por

meio de dois acordos. O primeiro é o Acordo de Tecnologia de Informação, que

objetiva reduzir as tarifas de produtos essenciais ao comércio eletrônico, e o

segundo é o Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS), que inclui

compromissos nas áreas de acesso a mercados, tratamento nacional e

princípios de regulamentação no setor de telecomunicação básica.

- Acesso a mercados e comércio eletrônico: que introduz a discussão

sobre onde lidar com os temas do comércio eletrônico, no GATT (bens), no

GATS (serviços) ou nos dois.

- Liberalização do comércio via GATS: implica em uma nova

categorização dos serviços.

- Facilitação do Comércio via GATS: o uso do comércio eletrônico para

facilitar o comércio e a administração aduaneira tem implicações importantes

nos custos e pode representar a derrubada de inúmeras barreiras.

- Comércio eletrônico e compras governamentais: podem causar

importante impacto no processo de aquisição pública através de propaganda

eletrônica, qualificação, processo de licitação, etc. O tema está em discussão

no Comitê sobre compras governamentais.

- Propriedade Intelectual.

Para tentar estabelecer “regras” ao comércio eletrônico, a OMC celebrou,

em maio de 1998, a Conferência Ministerial de Genebra, determinando um

programa de trabalho para examinar todos os temas do comércio relacionado

202 THORSTENSEN, Vera. OMC – Organização Mundial do Comércio: As Regras do Comércio Internacional e a Rodada do Milênio. São Paulo: Aduaneiras, 1999, p. 317.

ao comércio eletrônico global e a não imposição de barreiras alfandegárias

sobre transmissões eletrônicas203.

O último trabalho da OMC sobre comércio eletrônico ocorreu, em 2002,

com a apresentação de um seminário em Genebra sobre a evolução e

tendência, os efeitos da tributação na Internet como fonte geradora de

recursos, bem como as experiências governamentais e do setor privado204.

Segundo Spadano205, os acordos existentes no âmbito da OMC podem

contribuir para regulamentação da Internet apenas no aspecto geral, ou seja,

proporcionar mecanismos para que os países-membros tenham no espaço

virtual as mesmas condições e princípios estabelecidos no meio comercial

tradicional. Temas específicos como: a regulamentação dos contratos

eletrônicos, proteção dos direitos do consumidor, proteção da privacidade,

reconhecimento das assinaturas digitais, dentre outros, que necessitam de

medidas internas, deveriam ser discutidos em outros fóruns internacionais que

desenvolvem estudos mais exclusivos do que a OMC, como a Uncitral.

3.1.4 Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico (OECD)

A OECD é uma organização intragovernamental que representa países

em desenvolvimento do mundo. A OECD proporciona aos governos um fórum

para discussão de políticas econômicas e sociais206.

E-commerce tornou-se uma área de foco para a OCDE devido a sua

natureza transfronteiriça e seu potencial para todos os países nas áreas de

crescimento econômico, comércio e melhoria das condições sociais. A OECD

203 THORSTENSEN, Vera. OMC – Organização Mundial do Comércio: As Regras do Comércio Internacional e a Rodada do Milênio. São Paulo: Aduaneiras, 1999, p. 319. 204 OMC. Programme and presentations for the seminar on revenue implications of e-commerce. Homepage of world Trade Organization. Disponível em: <www.wto.org>. Acesso em: 17 jan. 2015. 205 SPADANO, Lucas Eduardo Freitas do Amaral. Comércio Eletrônico. In: BARRAL, Weber. Negociações comerciais multilaterais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2003, p. 148. 206 FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Direito do Comércio eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 78.

desenvolveu políticas em áreas que vão desde a infraestrutura de

telecomunicações e serviços à tributação, defesa do consumidor, segurança de

rede, privacidade e proteção de dados, bem como os mercados emergentes e

de economias em desenvolvimento.

De acordo com OECD207, o e-commerce está conduzindo uma verdadeira

mudança estrutural no varejo. O impacto do e-commerce sobre a atividade não

se resume a uma simples mudança na forma de transacionar bens ou serviços;

as tecnologias associadas a essa modalidade de comércio vêm alterando toda

a lógica da organização do mercado e das firmas varejistas.

A OECD, verificando a importância do comércio eletrônico no mundo,

criou “recomendações” denominadas “Guidelines” sobre as melhores práticas

transacionais consumeristas. Não tem conteúdo obrigatório e sim

recomendatório.

A OCDE criou o “Plano de Ação da OCDE para Comércio Eletrônico”,

aprovado por seus membros em 1998, o qual tinha como foco construir a

confiança dos utilizadores e consumidores; estabelecer regras básicas para o

mercado digital; melhorar a infraestrutura de informação para e-commerce; e

maximizar os benefícios do e-commerce.

O plano de ação da OECD foi organizado em quatro linhas temáticas: a

formação de confiança para os usuários e consumidores, o estabelecimento de

regras básicas para o mercado digital, o aumento da infraestrutura de

informação sobre o e-commerce e a maximização dos benefícios do comércio

eletrônico.

O plano defende, ainda, que a intervenção governamental pode ser

requerida nas questões de proteção à propriedade intelectual, de ordem

207 OECD. Electronic and mobile commerce. OECD Publishing, 2013. (OECD Digital Economy Papers, n. 228).

tributária, para remover barreiras de competição ilegal e para promover um

ambiente legal internacional, protegendo interesses genéricos208.

No que tange a problemas de ordem internacional, o Plano Global de

Ação para o Comércio Eletrônico sugere que a solução de litígios no comércio

eletrônico seja resolvida por meio da arbitragem, baseando-se no Regulamento

da Arbitragem de 1998, da Câmara Internacional do Comércio209.

Em janeiro de 2001, em Dubai, a OECD promoveu o Fórum de Economia

de Mercado Emergente sobre o Comércio Eletrônico, no qual se constatou que

se deve promover o comércio eletrônico mediante implantação de regras

internacionais210.

3.1.5 Convenção de Viena

As primeiras tentativas para elaboração de uma norma unitária para

compra e venda remonta ao ano de 1926, quando o Instituto Internacional para

a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) foi criado pela Liga das Nações

Unidas com a finalidade de buscar a uniformização do direito civil no âmbito de

seus países-membros. Em 1964, tem-se a aprovação da Convenção para uma

Lei Uniforme relativa à compra e venda Internacional (ULIS) e da Convenção

para uma Lei Uniforme sobre a Formação dos contratos de compra e venda

internacional de mercadorias (ULF), que foram ratificadas por apenas 09 (nove)

Estados. Em 1980, aprovou-se a Convenção de Viena sobre Compra e Venda

Internacional de Mercadorias (CISG), que entrou em vigor em 1º de janeiro de

1988, porém, no Brasil, somente foi ratificada em 2014211.

208 FARIAS, Inez Lopes Matos Carneiro de. A Proteção do consumidor Internacional no Comércio Internacional eletrônico. 2002. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade de São Paulo, USP, 2002, p. 78. 209 Ibid. 210 Veja o relatório do Fórum. Disponível em: <htttp://www.oecd.org/pdf/M00002000/M00002821.pdf>. Acesso em: 23 dez. 2015. 211 DOLGANOVA, IULIA. O Brasil e a adesão à convenção de Viena de 1980 sobre compra e venda internacional de mercadorias. Disponível em: <http://www.cisg-brasil.net/doc/idolganova1.pdf> Acesso em: 15 jan. 2015.

Segundo Janine Menelli Cardoso212:

Verifica-se na Convenção de Viena uma salutar e bem sucedida simbiose entre uma convenção multilateral, com a chancela dos poderes soberanos que a ratificaram, e garantia de liberdade de escolha das partes em aplicá-la ou não aos seus contratos. Garante ela uma regulamentação unificadora e harmonizadora, gerando segurança e previsibilidade nas transações econômicas.

A Convenção de Viena é um importante documento, conforme

mencionado no próprio site da ONU:

A CISG fornece um padrão uniforme moderno e equitativo para contratos de venda. A Convenção de Viena de 1980 faz o comércio de mercadorias através de fronteiras mais previsível. Sem a CISG, pode não ser claro que lei deve ser aplicada em um contrato entre parceiros comerciais de dois países diferentes – a lei vigente no país do comprador, a lei do país do vendedor ou até mesmo a lei de um terceiro país.213

Dentre os principais objetivos da Convenção de Viena, podem-se citar os

seguintes: (i) unificar as regras aplicáveis à compra e venda internacional de

mercadorias; (ii) superar as divergências que obstaculizavam o

desenvolvimento do comércio internacional; (iii) atenuar conflitos jurídicos com

regras que reconhecem o caráter específico das relações internacionais; e (iv)

contribuir com a nova ordem econômica internacional, promovendo harmonia e

igualdade entre os contratantes214.

Estudaremos melhor a CISG no próximo capítulo, tendo em vista sua

importância para o comércio internacional e eletrônico.

212 CARDOSO, Janine Menelli. A normatividade da Lex Mercatoria. 2003. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP, São Paulo, 2003, p. 101. 213Disponível em: [www.onu.org.br/brasil-adere-a-convencao-da-onu-sobre-contratos-internacionais-de-compra-e-venda-de-mercadorias/]. Acesso em 23.jan.2015. A ratificação deu-se pelo Decreto Legislativo 538/2012. 214 NEVES, Flávia Bittar; RADAEL, Gisely Moura. Interpretação dos Contratos Comerciais Internacionais: Um Estudo comparado. In: FINKELSTEIN, Cláudio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleão (Coord.). Arbitragem internacional: UNIDROIT, CISG e direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 160.

3.2. Situação Legislativa sobre Comércio Eletrônico no Brasil

Há mais de mil projetos de lei na Câmara e no Senado que mencionam a

palavra “internet”215. Eles tentam regular tudo, desde crimes on-line, passando

por proteção à privacidade, liberdade de expressão e acesso à banda larga.

Alguns se repetem; outros são contraditórios.

As principais legislações aprovadas sobre Direito Eletrônico resumem-se

à regulamentação de assinatura eletrônica – Medida Provisória 2.200/2002, a

Lei 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet e a proteção ao

Consumidor que realiza suas transações por meio da internet – Decreto

Presidencial 7.962/2013.

A Lei nº 12.965/2014 estabelece princípios, garantias, direitos e deveres

para o uso da internet no Brasil, bem como a toda e qualquer relação de

consumo, não só às realizadas em meio eletrônico. Entende-se que a Lei nº

12.965/2014, ao regulamentar o uso da internet no Brasil, assegura liberdade

de escolha e de expressão do consumidor, parte vulnerável da relação de

consumo celebrada no meio virtual.

Desde 2015 foi instaurada a Comissão Parlamentar de Inquérito, após a

operação IB2K que visou desarticular uma quadrilha suspeita de desviar mais

de R$ 2 milhões de correntistas de diversos bancos. Segundo apurado na

investigação, o grupo atuava enviando milhares de e-mails oferecendo serviços

de pagamento com grandes porcentagens de desconto sobre tributos como

IPVA e IPTU. Ao acessar tais páginas o usuário era redirecionado para links

falsos e assim acabava por fornecer informações bancárias e senhas.216

No dia 04 de maio de 2016 a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI)

sobre crimes cibernéticos publicou o relatório final dos seus trabalhos. O

215 Até dezembro de 2015. 216 MONTE, Talita. CPI dos Crimes Cibernéticos. Disponível em:< http://talitafernandamonte.jusbrasil.com.br/noticias/335885370/cpi-dos-crimes-ciberneticos?ref=topic_feed>. Acesso em 20.jun.2016.

documento faz recomendações e propõe oito projetos de lei sobre liberdade de

expressão e a privacidade, dentre outros.

Os projetos de leis encaminhados pela CPI contêm propostas como:

• A permissão para que autoridades policiais acessem endereços de IP

sem necessidade de mandado judicial. Essa proposta se deve

à dificuldade de identificação do usuário enquanto ainda não foi

totalmente implantado o IPv6, que permitirá que cada usuário tenha

uma identificação própria.

Essa proposta, que já avançou no Congresso, ignora o fato de que exigir

informações sobre o endereço IP também é vigilância. E de acordo com os

direitos humanos, o uso desse tipo de poder por agentes públicos inclui a

necessidade de uma autorização concedida por uma autoridade imparcial e

independente, além de garantias legais estritas. Em resumo, a autorização

judicial prévia dos poderes de vigilância não é apenas desejável, mas

essencial. Nenhum dos outros dois ramos do governo é capaz de fornecer o

necessário grau de independência e objetividade para prevenir o abuso de

poderes de vigilância.217

• A obrigação de que, ao serem notificados, provedores de acesso à

Internet removam conteúdos considerados prejudiciais à honra em até

48 (quarenta e oito) horas sob pena de responsabilização civil e

criminal;

Se, por exemplo, uma pessoa pública pedir a remoção de algo

relacionado a ela – um vídeo, digamos – da internet à justiça e for decidido que

isso deve sim ser apagado, o projeto prevê que, caso esse mesmo vídeo volte

a aparecer na web, os provedores de internet têm até 48 horas para exclui-lo

novamente. Isso só vale para conteúdo que já tenha a retirada determinada

217 RENÁ, Paulo. CPICIBER: EFF EXPLICA AS PERIGOSAS PROPOSTAS CONTRA O CIBERCRIME NO BRASIL. Disponível em: < http://ibidem.org.br/cpiciber-eff-explica-as-perigosas-propostas-contra-o-cibercrime-no-brasil/> Acesso em 20 de jun. de 2016.

pela Justiça, e não para qualquer coisa, sem a necessidade de uma nova

ordem judicial.218

• A obrigação de que provedores de acesso monitorem conteúdos para

impedir o compartilhamento futuro de conteúdos previamente

notificados como prejudiciais à honra ou de materiais relacionados;

• Outro projeto amplia a aplicação da Lei Carolina Dieckmann, no qual

criminaliza qualquer forma de acesso a um dispositivo que não

pertence à pessoa, mesmo que o invasor não se beneficie disso,

muito menos prejudique o invadido;

• A permissão para que juízes bloqueiem aplicações e serviços no nível

da infraestrutura da Internet, o que traz consequências negativas para

a liberdade de expressão.

Nesta discussão, entende-se que aplicativos e sites só podem ser

bloqueados no Brasil no caso de prática de crimes puníveis com pena mínima

de dois anos – o que inclui pedofilia, tráfico de entorpecentes e até violação de

direitos autorais. Mas não é qualquer site ou app que se encaixa, e sim aqueles

que não possuem representação no Brasil, seja própria ou por meio de outra

empresa pertencente ao mesmo grupo. Crimes contra a honra também não se

encaixam aqui. Assim, o WhatsApp não se encaixaria mais de forma alguma, já

que pertence ao Facebook, que tem representação por aqui. Mas os

parlamentares também adicionaram outro ponto ao texto proibindo o bloqueio

de aplicativos de mensagens instantâneas.

Os projetos serão encaminhados para aprovação na Câmara dos

Deputados em regime de prioridade.

Com relação ao Direito Contratual, os esforços ainda são tímidos. Apenas

com relação à Convenção de Viena tivemos um passo importante. O Brasil

passou a ser signatário da Convenção, a partir de 1º de abril de 2014, sendo,

218 JUNQUEIRA, Daniel. Com blindagem a serviços como WhatsApp, relatório da CPI dos crimes cibernéticos é aprovado. Disponível em: < http://gizmodo.uol.com.br/relatorio-cpi-crimes-ciberneticos-aprovado/>. Acesso em 20 de jun. 2016

sem dúvida, um importante instrumento jurídico para maior segurança dos

contratantes e diminuição dos custos de transação.

Existe ainda em tramitação no Senado o PL no 672/99, do Senador Lucio

Alcântara, que foi baseado na Lei Modelo da UNCITRAL (United Nations

Comission on International Trade Law) o qual tem por objetivo: facilitar o

comércio eletrônico interno e externo; convalidar as operações efetuadas por

meio das novas tecnologias da informação; fomentar e estimular a aplicação de

novas tecnologias da informação; promover a uniformidade do direito aplicável

à matéria e apoiar as novas práticas comerciais.

Há também o importante e famoso Projeto de Lei nº 1.572/2011,

conhecido como Projeto do Código Comercial. O projeto prevê o meio

eletrônico como meio de comércio, igualando-o às atividades desenvolvidas

fisicamente, e estabelece regras para que os sítios eletrônicos possam

comercializar. Essas regras são utilizadas para regulamentar a relação B2B.

O Decreto 7.962/2013, por sua vez, igualou o consumidor tradicional ao

eletrônico, garantindo Direitos na esfera eletrônica, principalmente ao Direito de

informação, tão necessária no âmbito virtual.

Discute-se muito a validade do documento eletrônico e os meios de

conferência. O Brasil já permite a assinatura Digital, através do Decreto

2.200/2002 que iguala a assinatura manual a eletrônica.

Todas essas leis facilitam a contratação eletrônica. Faltava tão somente a

legislação processual para garantir a eficácia da prova digital.

3.2.1. O contrato eletrônico como meio de prova

A eficácia probatória do contrato eletrônico, era bastante discutida no

âmbito processual, apesar do disposto no artigo 332219 do CPC de 1973.

Vale salientar que, para que tenha validade, a manifestação das vontades

e a realização do Negócio jurídico, em âmbito virtual, o meio não deve ser

adulterável sem que deixe vestígios e seja possível a identificação do emitente

da vontade.

Não se pode olvidar que a relação jurídica estabelecida na internet é etérea no tocante a prova documental e não havendo a existência de algo tangível inexistirá qualquer possibilidade de se impor o cumprimento do contrato.220

Para que o documento gerado por meio eletrônico tenha eficácia

probatória da manifestação da vontade das partes, de sua integridade e seu

sigilo utiliza-se meios modernos tais como a criptografia.

O Novo Código de Processo Civil normatiza a necessidade de

regulamentação do documento eletrônico:

Art. 439. A utilização de documentos eletrônicos no processo

convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da

verificação de sua autenticidade, na forma da lei.

Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico

não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor.

Art. 441. Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e

conservados com a observância da legislação específica.

A primeira das regras, o art. 439, impõe a conversão à forma impressa do

documento eletrônico para ser apresentada no ‘processo convencional’, isto é,

em papel, ressalvada a verificação de sua autenticidade. A exigência

219 Art. 332 – Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos.... 220 LAWAND, Jorge José. Teoria geral dos contratos eletrônicos. 1. ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 143

pressupõe, evidentemente, que os autos do processo não sejam eles próprios

eletrônicos, por isso a referência a ‘processo convencional’.221 Nota-se nesse

caso um retrocesso a atividade jurisdicional sendo que boa parte da atividade

judiciária já está digitalizada.

Também vale lembrar que nem todos os documentos eletrônicos podem

ser “impressos”, como arquivos de áudio e vídeo. Daí porque serão impressos

apenas aqueles que têm conteúdo escrito ou visual estático (fotografia), mas

serão mantidos em versão eletrônica os demais, devidamente autuados

Vale dizer que a produção e a conservação dos documentos eletrônicos

será admitida desde que se observe o disposto na legislação específica, em

especial o art. 11 da Lei n. 11.419/2006.”222

Por sua vez, o artigo 411 pressupõe a veracidade e autenticidade dos

documentos eletrônicos, quando: I – o tabelião reconhecer a firma do

signatário; II – a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de

certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei; III – não houver impugnação

da parte contra quem foi produzido o documento.

Portanto, os documentos produzidos e assinados com certificação digital

passam a ter presunção de veracidade e autenticidade, não sendo mais

necessário qualquer outro método para comprovação de sua autenticidade (ex.

reconhecimento de firma em cartório).

Apesar de ser uma previsão extremamente importante, na prática os

métodos de confiança para materialização dos documentos eletrônicos já

vinham sendo utilizados. O Novo Código de Processo Civil apenas normatizou

a prática dos tribunais.

221 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 301 222 Ibid., p. 301.

Assim, conforme Guilherme Silva Freitas, os documentos que “nascem”

eletrônicos, especialmente com a autoria reconhecida por assinatura digital

válida, possuem presunção de veracidade e autenticidade. Caso seja objeto de

prova em processo judicial “físico”, basta a sua conversão em formato

impresso (art. 439). Por sua vez, quando forem utilizados em processo

eletrônico, tais documentos serão mantidos no formato original, nos termos do

art. 441 do CPC.223

Por sua vez, o artigo 440 prevê a hipótese em que seja inviável a

conversão do documento eletrônico, especificando que o valor probatório será

“apreciado” pelo juiz. Segundo Rafael Sirangelo Abreu224, o sistema de

valoração probatória adotado pelo Novo CPC (persuasão racional ou livre

convencimento motivado) “depende da possibilidade de controle intersubjetivo

de razões, mediante justificação analítica das escolhas efetivadas pelo

julgador”. Daí que o juiz não é “livre”, pois deve fundamentar racionalmente

suas escolhas a respeito do valor a ser conferido a todo e qualquer meio de

prova.

De outro lado, as partes devem ter acesso ao conteúdo do documento,

mesmo que este não seja convertido ao meio físico.

Por fim, ressalta Rafael Sirangelo225 que o legislador deveria ter pensado

na compatibilização do próprio processo eletrônico aos documentos

eletrônicos, já que “muitas vezes incompatibilidade de sistemas impedem a

autuação de documentos em padrões não previstos por determinados sistemas

processuais eletrônicos, situação problemática e bastante corriqueira.”

223 FREITAS, Guilherme Silva. O Novo CPC e os documentos eletrônicos. Disponível em: < https://cryptoid.com.br/banco-de-noticias/16117-o-novo-cpc-e-os-documentos-eletronicos/>. Acesso em 02 abr. 2016. 224 ABREU, Rafael Sirangelo. Novo Código de Processo Civil anotado. Porto Alegre: OABRS, 2015, p. 336-338. 225 Ibid., p. 337.

CAPÍTULO 4 O CONTRATO ELETRÔNICO DE COMPRA E VENDA, REGULAMENTADO PELA CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS - CISG

Após analisarmos o comércio eletrônico, suas características como

internacionalidade, abordaremos finalmente a CISG, importante documento

para o comércio internacional de compra e venda de bens que,

consequentemente, influencia no comércio eletrônico. A CISG, mesmo não

sendo específica para o comércio eletrônico, poderá ser utilizada para esse

meio ou já merece adequação?

4.1. Importância da CISG

A atual conjuntura econômico-social, marcada por uma globalização

acentuada, provocou um desenvolvimento acelerado do comércio internacional

e exigiu, consequentemente, mecanismos céleres e eficazes para regular

contratos celebrados entre partes de nacionalidades diversas.

As convenções internacionais são aprovadas no intuito de evitar conflitos

de leis, de harmonizar ou uniformizar o direito substantivo de diferentes países.

A CISG é resultado de grande esforço da comunidade internacional, com

o objetivo de unificar a legislação existente e atender aos mais diversos

interesses contrastantes nos vários ordenamentos jurídicos acerca dos

contratos internacionais de compra e venda de mercadorias.

A CISG é a mais bem sucedida lei uniforme sobre trocas mercantis. Ela

reuniu, em um só instrumento internacional, as matérias tratadas nas duas

Convenções de Haia que dispunham sobre a formação dos contratos de

compra e venda internacional e as obrigações das partes nesses contratos,

porém, que foram recepcionadas por pouquíssimos países.

A tendência mais importante da CISG é a uniformização do Direito

Comercial Internacional que tem sido buscada pelos Estados e por organismos

privados. Atualmente, duas técnicas têm sido utilizadas com este propósito: a

uniformização das regras de conflitos de leis e a uniformização das regras

materiais aplicáveis às relações jurídicas privadas internacionais226.

Conforme entendimento de Ruy Rosado de Aguiar Jr227, antes da CISG

ter entrado em vigência no Brasil:

Há duplo interesse em estudar a Convenção: em primeiro lugar, ressalta o autor a possibilidade de esta Convenção vir a ser aplicada no Brasil pela aplicação das normas de Direito Internacional Privado; em segundo lugar, pelo fato de a Convenção reproduzir, em sua estrutura, o regime em vigor no Brasil e introduzir critérios modernos como o da “boa-fé”, para regular e interpretar o contrato. Estes critérios poderão nos servir como parâmetro e como orientação doutrinária e legislativa.

Devido ao fato da CISG ter sido negociada e estudada durante a Guerra

Fria, e ter contado com a participação de países capitalistas e socialistas,

desenvolvidos e em desenvolvimento, ela se apresenta como o resultado de

um verdadeiro exercício de direito comparado.

A CISG é um dos mais importantes tratados internacionais para a

uniformização do Direito Comercial.

A CISG serviu de fonte de inspiração para reformas do direito dos

contratos – os exemplos do novo Direito alemão das obrigações e do Código

dos contratos chinês são os mais marcantes –, bem como dos instrumentos de

soft law228.

226 VIEIRA, Iacyr de Aguilar. Plaidoyer por uma Aplicação da Convenção de Viena de 1980 Relativa à Compra e Venda Internacional de Mercadorias no Brasil. In VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 438. 227 AGUIAR JR., R. Rosado de. A Convenção de Viena (1980) e a resolução do contrato por incumprimento. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 10, p. 7-21, jul., 1997. In: VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 444. 228 WITZ, Claude. Os vinte e cinco anos da Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e venda Internacional de Mercadorias: Balanços e Perspectivas. In. VIEIRA, Iacyr

Segundo Rebecca Barrozo:

A grande primazia da CISG é a uniformização e a previsibilidade legislativa, possibilitando as partes comercializarem internacionalmente segundo o direito dos mercadores e assim, diminuir a ocorrência de processos conflituosos. Além disso, a liberdade trazida pelo art. 6º com o Princípio da Autonomia da Vontade permite às partes excluir a aplicação da Convenção ou derrogar qualquer das suas disposições ou modificar lhe os efeitos.229

A uniformização legislativa para contratos de compra e venda

internacionais tem como cunho principal a necessidade de maior segurança

jurídica nas relações comerciais internacionais.

Como descrito no preâmbulo do Clout230:

Uma das razões da grande aceitação da Convenção se dá por sua flexibilidade. Os redatores da Convenção atingiram esta flexibilidade, a partir do uso de técnicas e, em particular, pela adoção de uma terminologia neutra, promovendo a observância da boa-fé no comércio internacional, estabelecendo como regra que os princípios básicos, em que a Convenção se baseia, devem ser usados no preenchimento de qualquer falta, pelo reconhecimento da obrigação como efeito de acordos, usos e costumes da prática reconhecida.

Amélia Mussi Gabriel e André Marcos Fávero, expondo motivos para

adesão do Brasil à CISG, mencionam:

[...] A CISG tem como objetivo promover a segurança jurídica e previsibilidade das relações comerciais entre os países do globo. Seu efeito imediato é a redução dos custos jurídicos envolvidos nas transações comerciais internacionais e o

de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 418. 229 BARROZO, Rebecca Paradellas. O Brasil e uma nova Perspectiva do Direito do Comércio Internacional: a adesão à convenção de Viena de 1980 sobre contratos de compra e venda internacional de Mercadorias. Universidade Federal de Uberlândia. Faculdade de Direito, 2013, p. 36. 230 CLOUT case No. 214 [Handelsgericht des Kantons Zürich, Switzerland, 5 February 1997] One reason for the wide acceptance of the Convention sistems from its flexibility. The drafters of the Convention achieved this flexibility throuogh the use if neutral terminology, by promoting the general observance of good faith in international trade, by establishing as a rule that the general principles on wich the Convention is based should be used when filliing any gap inthe set of standards created by the Convention, and by recognizing the binding effects os agreed usages and established practice.

encorajamento das trocas, tendo em vista a padronização das regras que regerão os contratos internacionais em caso de algum litígio, eliminando a barreira do desconhecimento da legislação estrangeira.231

Cácia Pimentel sustenta que “a segurança e a previsibilidade do mercado

global são objetivos alcançados pela Convenção, como demonstra o seu

sucesso mundial”232.

O conteúdo da CISG é de tão suma importância que tem levado inúmeros

países europeus a modificarem sua legislação interna. A Suécia, a Finlândia e

a Estônia adotaram normas da CISG como sendo aplicáveis também aos

contratos internos; a Alemanha e a Holanda tiveram os respectivos Códigos

Civis reformados tomando por base princípios da CISG. Não obstante, a

Diretiva Europeia de Proteção ao Consumidor (1999/44/EC) teve sua redação

influenciada por vários conceitos presentes na CISG233.

4.2. Aplicação da CISG

A CISG é dividida em quatro partes. A primeira234 dispõe que esta é

aplicável somente aos contratos internacionais de compra e venda de

mercadorias, excluindo os contratos de serviço, de mercadorias compradas

para uso pessoal, familiar ou doméstico, em leilão, em processo executivo, os

de valores mobiliários, títulos de crédito e moeda, de navios, barcos, hovercraft

e aeronaves, e de eletricidade.

231BITTENCOURT, Ângela. Contratos Internacionais Virtuais. Artigo jurídico. Revista de Derecho Informático. In: SCHÜTZ, Hebert Mendes de Araújo. Da necessidade de Adesão do Brasil à Convenção da ONU sobre contratos de compra e venda Internacional de Mercadorias. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9865. Acesso em: 21 jan.2015. 232 PIMENTEL, Cácia. A importância da Convenção de Viena como Lei Substantiva nas Arbitragens Mercantis Internacionais. In: SCHÜTZ, Hebert Mendes de Araújo. Da necessidade de Adesão do Brasil à Convenção da ONU sobre contratos de compra e venda Internacional de Mercadorias. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9865. Acesso em: 21 jan.2015. 233DOLGANOVA, Iulia; LOREZEN, Marcelo Boff. “O Brasil e a Adesão à Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias”. Revista Fórum Cesa, v. 4, n. 10 jan./mar. 2009, p. 46-61. 234Arts. 1º ao 13 da CISG.

Cumpre ressaltar que, o âmbito de aplicação da CISG ainda é restrito à

noção tradicional de “bens” (objetos móveis tangíveis), excluindo, dessa forma,

os contratos de serviços. Entretanto, como a maioria das transações de compra

e venda de produtos realizadas pela internet refere-se a esse mesmo conceito

de “bens”, nota-se, portanto, que a citada convenção pode ser aplicável aos

contratos eletrônicos de compra e venda.

A questão da internacionalidade do contrato de compra e venda na

Convenção é algo marcante, pois este elemento no artigo 1o tem como

referência o estabelecimento dos contratantes, ou seja, é permitido aos

contratos “celebrados entre partes que tenham o seu estabelecimento em

Estados diferentes”.

É possível, inclusive, a aplicação da CISG à hipótese de empresas

contratantes de uma mesma nacionalidade, desde que com estabelecimento

em países diversos235.

Quanto à aplicação da CISG, conforme doutrinadores europeus236:

Se o critério extraído da dualidade de estabelecimentos em Estados diferentes tem méritos – o da simplicidade e da adequação à maior parte das operações do comércio internacional – ele não é sempre pertinente. Existem operações de compra e venda que colocam em jogo interesses do comércio internacional que escapam, por este critério, à Convenção. Isto ocorre quando duas empresas estabelecidas em um mesmo país concluem um contrato sobre mercadorias que se encontram no estrangeiro ou mercadorias que se encontram no país do comprador e do vendedor, mas destinadas à exportação. A Convenção de Viena será inaplicável, enquanto a arbitragem consecutiva a um litígio entre o vendedor e o comprador será considerada como internacional. Ao contrário, pode-se conceber operações de compra e venda que afetem muito pouco o comércio internacional e que serão submetidos às regras da Convenção. Isto ocorre quando uma empresa belga vende a uma empresa

235DOLGANOVA, Iuliana; LOREZEN, Marcelo Boff. “O Brasil e a Adesão à Convenção de Viena de 1980 sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias”. Revista Fórum Cesa, v. 4, n. 10, p. 46-61, jan./mar., 2009. 236 WITZ, Claude. A internacionalidade e o Contrato. In: VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 331.

francesa mercadorias que se encontram em um armazém do vendedor na França e o comprador paga o preço por depósito em conta bancária aberta na França pelo vendedor. A Convenção de Viena se aplicará, embora a internacionalidade da operação seja das mais fracas.

Para Peter Gillies e Gabriel Moens237, a exigência de que o elemento

internacional consista no fato de que as partes tenham seus estabelecimentos

em diferentes Estados é adequada, uma vez que, neste caso, existe uma

evidente possibilidade de haver problemas relacionados à eleição de lei e de se

impor uma lei desconhecida a uma das partes.

Conscientes da inaplicabilidade da CISG, em razão do fato de vendedor e

comprador ter seus estabelecimentos no mesmo Estado, poderiam as partes

submeter seu contrato à Convenção, por uma cláusula de ‘electio juris’? No

tocante às regras materiais da CISG, poderiam as partes tornar seu contrato

internacional mesmo quando a CISG o considera, implicitamente, como

interno?

Conforme entendimento de Claude Witz238, se for escolhido a arbitragem,

as partes poderão reger seus contratos pelas regras de direito de sua escolha.

Entende o doutrinador que o juiz, diante de uma cláusula de submissão do

contrato à CISG, “deverá aplicar os critérios objetivos de conexão e apenas

poderá dar efeito à Convenção de Viena se o direito nacional aplicável contiver

regras supletivas”.

Além da aplicação da CISG quando os contratantes forem de origem

diversa, pode ocorrer sua aplicação quando as regras de direito internacional

privado conduzam à aplicação da lei de um Estado contratante. Esse segundo

mecanismo é também denominado de aplicação indireta, o qual ocorre quando

apenas um dos Estados das partes é signatário da Convenção.

237 GILLIES, Peter; MOENS, Gabriel. International Trade and Business: Law, Policy and Ethics. Sydney-London: Cavendish Publishing, 2000, p. 4. 238 WITZ, Claude. A internacionalidade e o Contrato. In: VIEIRA, Iacyr de Aguilar (Org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 332.

A regra supracitada prevê exceções, como no caso dos Estados Unidos,

que foi um dos poucos Estados signatários da Convenção sujeito à reserva do

artigo 95. Em virtude da referida reserva, os Estados Unidos da América não

estão obrigados à regra do dispositivo em análise, como por exemplo: se um

tribunal norte-americano é solicitado a decidir um caso entre um vendedor

norte-americano e um comprador inglês, a escolha da lei aplicável será por

uma das leis nacionais, não se aplicando a CISG239.

A utilização de arbitragem também é outro meio de aplicação da CISG,

desde que as partes utilizem-se da sua autonomia da vontade e entendam que

a relação poderá ser regida por tal legislação. O árbitro pode vir a aplicar a

CISG mesmo se as partes pactuaram a eleição de um direito substantivo de

um Estado signatário. Se há consenso entre os contratantes para utilizar a

Convenção, no todo ou em parte, tal disposição deve ser respeitada.

A segunda parte da CISG240, sendo esta a mais importante para este

trabalho, trata da formação do contrato, com as definições e regulamentações

sobre aceitação e proposta.

A terceira parte241 regulamenta as obrigações do vendedor e do

comprador, assim como suas responsabilidades perante o contrato e a

terceiros.

A quarta parte242 traz disposições gerais sobre a CISG.

A ratificação da CISG pelo Brasil muda significativamente esse panorama.

Agora, a CISG existe como parte do ordenamento jurídico brasileiro e, a partir

de 1º de abril de 2014, passa a ter eficácia. Isso significa que o Judiciário

deverá aplicar a CISG para resolver litígios relacionados a contratos

internacionais de compra e venda de bens móveis. 239 LOOKOFSKY, Joseph. Understanding the CISG in the USA: a compact guide to de 1980 United Nation Convention on Contract for the international Sale of Goods. Boston: The Hague, London: Klumer Law International, 1995, p. 11. 240Arts. 14 a 24 da CISG. 241Arts. 25 a 88 da CISG. 242Arts. 89 a 101 da CISG.

Desde 1º de abril de 2014, com a entrada em vigor da CISG em nosso

país, o empresário brasileiro pode negociar seus contratos com partes de

países signatários tendo como marco legal de ambas o mesmo diploma

normativo. Além disso, no que tange a contratos com partes de nações não

signatárias da Convenção, o empresário brasileiro pode prever expressamente

no contrato a aplicação da CISG, sem a necessidade de recorrer à arbitragem

– que, por vezes, é muito custosa para empresas de pequeno e médio porte.

No âmbito judicial, como a CISG foi recentemente aprovada pelo Brasil,

ainda não há grandes discussões jurisprudenciais. Os poucos casos analisados

no judiciário fazem menção ao inadimplemento de contrato243/244.

Sabe-se, no entanto, que a Convenção deve ser interpretada da mesma

forma em todas as jurisdições, observado o princípio da boa-fé. A CISG poderá

ser interpretada em conjunto com outros normativos internacionais, como os

princípios UNIDROIT de contratos comerciais e os Princípios Europeus de

Direito Contratual.

Conforme orientação da CISG, os termos devem ser interpretados

conforme a intenção das partes indicada na declaração negocial ao invés de

utilizar o sentido literal da linguagem. Isso implica dizer que, ao analisar um

contrato, a intenção das partes manifestada por meio de negociações prévias,

correspondências e e-mails, bem como o comportamento destas poderá se

sobrepor aos termos redigidos no contrato, porque podem revelar o verdadeiro

sentido da vontade das partes.

Por sua vez, segundo Moser e Muñoz245, a CISG já foi motivo de

alterações legislativas no Brasil, sendo esta promovida por proposição da

243 TJ, Apelação Cível nº 379.981-4/0, 4ª Câmara de Direito Privado – Rel. Enio Zuliani. DJ de 21/05/2008. 244 TJ, Apelação Cível nº 1.170.013-1, 16ª Câmara de Direito Privado, Rel. Windor Santos, DJ de 27/07/2007. 245 MUÑOZ, Edgardo; Moser, Luiz Gustavo Meira. A Adesão do Brasil à CISG: consequências para o comércio na China e América Latina. Disponível em: <www.cisg-brasi.net/doc/emunoz1.pdf>. Acesso em: 07 jan. 2016.

Professora Vera Fradera, aprovada na III Jornada de Direito Civil – proposição

169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o

agravamento do próprio prejuízo.

O enunciado nº 409, desta vez da Justiça Federal, igualmente da lavra da

Professora Fradera, foi influenciado pelo art. 9o da CISG e determina que as

partes estejam vinculadas por qualquer uso ou prática por elas acordado ou

estabelecido, ou por qualquer prática estabelecida entre elas.

4.3. Princípio do Consensualismo (Da Liberdade de Forma e Prova)

Um dos princípios tradicionais do Direito contratual continental é a

liberdade de forma. Por meio dele se consagra, justamente, a noção de que os

contratos formais ou solenes seriam excepcionais246.

Lorenzetti247 resume: “La libertad de forma significa que las partes pueden

expresarse oralmente o por escrito, mediante carta o en documento solemne, o

através del fax, o médios electrónicos, o la declaración tácita”.

De forma geral, o Direito Contratual brasileiro segue as regras do Direito

Continental europeu, consagra a liberdade de forma contratual e a liberdade de

existência. Com isso, respectivamente, os contratantes guardariam a

possibilidade de celebrar o contrato por quaisquer meios (salvo específicas e

expressas exceções legais), assim como poderiam demonstrar sua existência e

conteúdo por qualquer meio judicialmente admissível (testemunhas, perícia,

presunções, etc.).

A CISG também dispõe, em seu artigo 11248, a liberdade de forma sobre

contratos internacionais de compra e venda de mercadorias. Neste mesmo

246 GOMES, Orlando. Contratos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 64; NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Vol. 3, p.42. 247 LORENZETTI, Ricardo Luís. Tratado de los Contratos: parte general. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 127.

sentido, decisões quanto a contratação na CISG, também corroboram o

entendimento de que o contrato de compra e venda não possui uma forma pré

determinada.249

O artigo 1.2 dos Princípios do UNIDROIT250 também libera o contrato não

somente da forma escrita, mas de todas as condições formais aplicáveis, seja

como requisito de validade ou de prova, tanto à época da celebração como em

modificações posteriores do ajuste, efetuadas pelas partes, ou mesmo quando

de sua extinção.

Isso porque, no direito moderno, o acordo de vontades se mostra, em

regra, suficiente para a formação do contrato, tendo em vista as diversas

formas possíveis de se chegar a um consenso. O nosso Código Civil, no artigo

107251 corrobora esse entendimento, ou seja, a forma escrita não é obrigatória,

exceto em casos excepcionais.

A liberdade de forma também está prevista no art. 9º da Convenção das

Nações Unidas sobre o Uso de comunicações eletrônicas, que possibilita que o

contrato seja firmado em formato eletrônico.

4.3.1 Princípio da Equivalência Funcional

Além da liberdade de forma, devemos lembrar o princípio da equivalência

funcional contido na Lei Modelo da Uncitral sobre comércio eletrônico.

248 “O contrato de compra e venda não requer instrumento escrito nem está sujeito a qualquer requisito de forma. Poderá ele ser provado por qualquer meio, inclusive por testemunhas.” 249 U.S. District Court, Southern District of Ohio, United States, 26 March 2009, available on the Internet at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090326u1.html; Oberlandesgericht Rostock, Germany, 27 October 2003, English translation available on the Internet at <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/031027g1.html>; Cour d’appel de Liège, Belgium, 28 April 2003, English translation availableon the Internet at tp://cisgw3.law.pace.edu/cases/030428b1.html. Visto em 04 de Abril de 2016 250UNIDROIT ARTIGO 1.2 - Forma do contrato: Os Princípios não impõem que o contrato, a declaração ou qualquer outro ato seja concluído ou provado por uma forma especial. O contrato pode ser provado por quaisquer meios, inclusive por testemunhas. 251Artigo 107 Código Civil Brasileiro “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.

Este princípio fundamenta-se em um tratamento igualitário entre as

transações comerciais tradicionais e as que se dão por meio eletrônico.

Por meio deste princípio há a defesa do tratamento igualitário, desde que

os registros eletrônicos satisfaçam requisitos de segurança.

A única diferença entre o documento eletrônico e o impresso é a forma de

materialização: no primeiro, faz-se necessário o uso de um computador; no

caso do documento impresso ou escrito, a materialização não prescinde de

nenhum mecanismo técnico.

O princípio da equivalência funcional, por ser flexível, permite que

qualquer tecnologia da comunicação, existente ou ainda não desenvolvida, e

que não esteja amparada em ordenamentos jurídicos, não sofra nenhum tipo

de discriminação em relação aos métodos tradicionais de comunicação que

possibilitem as transações comerciais.

Decisões judiciais e arbitrais têm entendido pela equivalência funcional

Em 1993, a Suprema Corte da Áustria decidiu que a comunicação por fax

era um método adequado para aditar um contrato de arrendamento, tendo o

locador enviado uma notificação pelo citado meio, ao locatário.252

O Tribunal Alemão já decidiu em 1994 que um documento enviado via

fax, sem assinatura tem o mesmo poder vinculativo de uma proposta, não

sendo necessária uma formalidade específica.253 Isso corrobora o

entendimento de que os meios tecnológicos podem ser utilizados.

252 SZ 1/525-93 (OGH Jul. 2, 1993), Available at UNILEX.COM. Disponível em: <http://www.unilex.info>. Acesso em: 03 abr. 2016. 253 Switzerland 5 December 1995 Commercial Court St. Gallen (Computer hardware devices case). Disponível em < http://www.cisg.law.pace.edu/cases/951205s1.html> Acesso em: 02 abr. 2016

Em 1999, uma arbitragem comercial russa sustentou igualmente que

alterações contratuais poderiam ser feitas por fax ou outros meios

tecnológicos.254

A própria Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de comunicações

eletrônicas nos contratos internacionais, em seu artigo 8º255, pressupõe a

igualdade jurídica dos meios de comunicação e a proibição de discriminação

das comunicações efetuadas por meios eletrônicos, prevendo-se que estas

terão igual validade e eficácia jurídica que as demais.

4.4. A CISG e o comércio eletrônico

Há uma natural tendência de que, mesmo grandes contratos de compra e

venda internacional de mercadorias, não apenas compras de varejo, sejam

efetivadas on-line. Grandes empresas mantêm canais de comercialização de

produtos através de seus sites.

Segundo Petra Butler e Bianca Mueller256:

E-commerce changed the way the world does business and it plays an important role in the economic growth of economies. In 2013, the Brazilian e-commerce market had registered sales of US$ 13.01 billion, up 29% form the year before.

254 Arbitration proceeding 55/1998. APUD. HILL, Jennifer E. The future of Electronic Contracts in International Sales: Gaps and Nature remedies under the United Convention on Contract for the International Sales of Goods. In Northwertern Journal of Techonology and Intellectual Property, Volume 2, Article 1. 255 Art. 8º - a qualquer comunicação efetuada ou contrato celebrado não poderá ser negada validade ou efeitos jurídicos pelo simples facto de o ter sido sob a forma de comunicações electrónicas. 256Tradução livre: “E-commerce mudou a forma como o mundo faz negócios e desempenha um papel importante no crescimento econômico das economias. Em 2013, o mercado de e-commerce brasileiro registrou vendas de US 13,01 bilhões dólares, acima do formulário de 29% no ano anterior.” BUTLER, Petra, MUELLER, Bianca. Acceptance of na offe runder the CISG. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 228.

Apesar de a CISG não declarar a utilização de meios eletrônicos, estes

podem vir a ser utilizados.

De acordo com Petra Butler e Bianca Mueller257, o fato de a CISG não

mencionar os meios tecnológicos se dá devido à inexistência desses meios

durante a época da minutagem.

Leandro Tripodi258 conclui bem essa diferenciação entre o momento em

que a CISG foi elaborada e o momento em que vivemos:

Engendrada numa época em que o comércio mundial era muito diferente, a CISG foi concluída ainda antes do aparecimento do primeiro computador pessoal. Os bens – ou mercadorias – existentes então no comércio eram de uma natureza que pouco lembraria a dos bens que hoje consumimos e dos que são usados para produzir os bens e serviços que consumimos ou que nos beneficiam. Imagine cruzar com uma retroescavadeira, na rua, em 1979: o veículo, de simples operação por pessoa capacitada, não fazia nada além de escavar. Uma retroescavadeira hoje ainda pode ser assim, mas também pode ser controlada por uma interface computadorizada com GPS, dirigida por meio de um joystick remoto (sem a necessidade de operador no local), estar conectada a uma rede de outros equipamentos similares e ligada a um drone que forneça imagens em tempo real de sua operação – as quais podem ser veiculadas pela Internet, permitindo o monitoramento de uma ONG interessada em preservar achados arqueológicos ou o meio ambiente. É uma enorme diferença em apenas 35 anos. E essa diferença ficará ainda mais aguda conforme nos vejamos diante da realidade emergente da Internet das Coisas, que conectará, por assim dizer, tudo a tudo. A Internet das Coisas é uma revolução prestes a acontecer e que mudará radicalmente a estrutura das mercadorias tais quais as conhecemos, para além de modificar muitas outras coisas.

257BUTLER, Petra; MUELLER, Bianca. Acceptance of an offer Under the Cisg. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 236. 258 TRIPODI, Leandro. Necessidade de repensar o direito das trocas internacionais. Disponível em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwjmvJ2nsaLKAhXEmh4KHf-dCn0QFggfMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.cisg-brasil.net%2Fdownloads%2Fdoutrina%2Fltripodi2.doc&usg=AFQjCNE4CvxblobOaenRAVfT3nxqheDWkg&bvm=bv.111396085,d.dmo>. Acesso em: 11 jan. 2016.

Claude Witz259 opina dizendo que, mesmo a CISG sendo da década de

1980, não é necessário realizar atualizações:

O conjunto das fraquezas, sejam elas originárias ou ligadas ao progresso do comércio eletrônico, poderia ser superado graças à elaboração de uma nova Convenção. A substituição de uma convenção internacional por um novo instrumento apresenta tantas dificuldades de aplicação, que esta possibilidade deve ser reservada aos textos que merecem uma reforma mais profunda. Felizmente, este não é o caso da Convenção de Viena, e a questão de uma nova convenção não é de forma alguma cogitada.

A CISG é um instrumento flexível e que tem boas condições de ser

aplicada, com eficácia, às transações de compra e venda de bens por meio

eletrônico. Além disso, a utilização desta Convenção para regular os contratos

de compra e venda via internet vai contribuir para a prática uniforme dos

contratos e das eventuais disputas entre as partes contratantes, além de

contribuir, positivamente, para dissipar a ideia negativa de que há um vazio

legal envolvendo o comércio eletrônico.

Podemos notar que a CISG é utilizada para contratos eletrônicos quando

analisamos o artigo 13 da CISG260, que dispõe sobre a possibilidade de

aceitação de documentos não somente físicos. Ligado a este dispositivo, é

importante ressaltar o artigo 11261 da CISG, que também estabelece que não

há formalidade implícita para a contratação.

Peter Schlechtriem e Ingeborg Schwenzer262 declaram que, quando a

CISG menciona a forma escrita, entende-se que qualquer meio pode ser

utilizado, até mesmo o eletrônico.

259 WITZ, Claude. Os Vinte e Cinco anos da Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias: Balanços e Perspectivas. In: VIEIRA, Iacyr de Aguilar (org.). Estudos de direito comparado e de direito internacional privado. Tomo II. Curitiba: Juruá, 2011, p. 434. 260 Artigo 13: “Para os fins desta Convenção, o termo ‘escrito’ abrange o telegrama e o telex”. 261 O contrato de compra e venda não requer instrumento escrito nem está sujeito a qualquer requisito de forma. Poderá ele ser provado por qualquer meio, inclusive por testemunhas. 262 SCHELECHTRIEM, Peter; SCHWENZER, Ingeborg. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG). 2. ed. Oxford University Press, p. 174

Segundo a Opinião nº 1 do Conselho Consultivo da CISG: “The term

‘writing’ in CISG also includes any electronic communications retrievable in

perceivable form”263.

O Conselho Consultivo da CISG, sobre a matéria eletrônica, dispõe:

A notice, request or other communication may be given or made electronically whenever the addressee expressly or impliedly has consented to receiving electronic messages of this type, in that format, and to the address. […]264

Segundo o comentário de Ingeborg Schwenzer265 ao artigo 13:

COMMENT [:] 13.1. CISG Arts 11, 12, 13, 21, 29 and 96 contain the term ‘writing’. In the traditional paper world this term was uncomplicated and referred to documents written on paper [or other durable medium] by pencil, pen, etc. The problem is now whether electronic documents other than telegram and telex may also constitute ‘writing’. The prerequisite of ‘writing’ is fulfilled as long as the electronic communication is able to fulfil the same functions as a paper message. These functions are the possibility to save (retrieve) the message and to understand (perceive) it. The parties may agree on what type of written form they intend to use (CISG Art. 6). They may, for instance, agree that they only accept paper letters sent by a particular courier serve. Unless the parties have limited the notion of writing, there should be a pressumption that electronic communications are included in the term ‘writing’. This presumption could be strengthened or weakened in accordance to the partiespior conduct or common usages (CISG art 9(1) and (2)).

263TRADUÇÃO LIVRE: “O termo ‘escrita’ na CISG também inclui quaisquer comunicações eletrônicas recuperáveis em forma perceptível”. SCHWENZER, Ingeborg; FOUNTOULAKIS, Christiana; DISMSEY, Mariel. International Sales Law: a Guide to the CISG. 2. ed. Oxford and Portland, Oregon, 2012, p. 94. 264TRADUÇÃO LIVRE: “Um aviso, pedido ou outra comunicação pode ser dada ou feita por via eletrônica, sempre que o destinatário expressa ou implicitamente consentir em recebê-la desse formato em seu endereço. [...]”. Ibid., p. 179. 265TRADUÇÃO LIVRE: “COMENTÁRIO [:] 13.1. CISG Arts 11, 12, 13, 21, 29 e 96 contêm o termo ‘escrita’. No mundo tradicional, do papel, o termo refere-se simplesmente a documentos escritos em papel [ou outro suporte duradouro] por lápis, caneta, etc. O problema agora é se os documentos eletrônicos podem igualmente constituir uma ‘escrita’. O pré-requisito da ‘escrita’ é cumprido, desde que a comunicação eletrônica seja capaz de cumprir as mesmas funções que uma mensagem de papel. Essas funções são a possibilidade de salvar (recuperar) a mensagem e entendê-la. As partes podem acordar a forma escrita que pretendem usar (CISG Art. 6). Eles podem, por exemplo, concordar que eles só aceitam cartas de papel enviadas por um mensageiro especial. A menos que as partes tenham limitado a noção da escrita, deve ser um pressuposto que as comunicações eletrônicas estão incluídas no termo ‘escrita’. Esta presunção pode ser fortalecida ou enfraquecida, de acordo com a conduta das partes. (art CISG 9 (1) e (2))”. Ibid., p. 95.

Finaliza a autora,266 afirmando que: “Accordingly, Article 13 CISG

broadens the term ‘writing’ to include documents produced through other means

of communication, regardless of whether the writing requirement comes from

the parties agreement of from domestic Law”.

Franco Ferrari267 também entende que se os contratos eletrônicos

cumprirem com os demais requisitos da Convenção, serão perfeitamente

aceitos na forma eletrônica: “it makes no difference whether the contract is

concluded electronically or by any other means, since the required feature is

that the countries in which the parties have their place of business are

Contracting States”

Além disso, devemos lembrar que há a Convenção das Nações Unidas

sobre o Uso de Comunicações Eletrônicas nos Contratos Internacionais, que

corrobora o entendimento de que a palavra “escrita” pode ser pelo meio

tradicional como também pelo meio eletrônico, que não era comum na ocasião

da discussão e elaboração da CISG. A referida Convenção segue os princípios

elencados da Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico de 1996, e assim, preza o

princípio da autonomia da vontade268 e o princípio da equivalência funcional269,

e complementa o entendimento da CISG de que o documento pode ser

eletrônico.

266TRADUÇÃO LIVRE: “Assim, o artigo 13 CISG amplia o termo "escrita" para incluir documentos produzidos através de outros meios de comunicação, independentemente dos requisitos da lei Doméstica”. SCHWENZER, Ingeborg; FOUNTOULAKIS, Christiana; DISMSEY, Mariel. International Sales Law: a Guide to the CISG. 2. ed. Oxford and Portland, Oregon, 2012, p. 95. 267 FERRARI, Franco. Brief Remarks on Electronic Contracting and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). 2002. Disponível em: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ferrari12.html. Acesso em: 02.jul.2016. 268 Artículo 3. Autonomía de las partes. Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o exceptuar o modificar los efectos de cualquiera de sus disposiciones. <http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/06-57455_Ebook.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2016. 269 Artículo 8. Reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas: 1. No se negará validez ni fuerza ejecutoria a una comunicación o a un contrato por la sola razón de que esa comunicación o ese contrato esté en forma de comunicación electrónica. 2. Nada de lo dispuesto en la presente Convención hará que una parte esté obligada a utilizar o a aceptar información en forma de comunicación electrónica, pero su conformidad al respecto podrá inferirse de su conducta. <http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/06-57455_Ebook.pdf> Acesso em: 21 jan. 2016.

Decisões arbitrais em diversos países, principalmente Rússia e Áustria,

entenderam como possível a formação de tratativa contratual por meio

eletrônico270 271

A CISG foi apoiada pela Câmara do Comércio Internacional exatamente

por acreditar-se que uma convenção iria instigar o desenvolvimento das

comunicações eletrônicas em contratos internacionais.

A interpretação do artigo 8o da Convenção sobre o uso de comunicação

eletrônica em Contratos Internacionais de 2005 prevê que: “A Communication

or a contracts hall not be denied validity or enforce ability on the sole ground

that it is in the form of an electronic communication. [...]”272.

Lucas Castellani, consultor Jurídico da UNCITRAL, comunga o

entendimento que a CISG pode ser aplicada ao Comércio Eletrônico, mesmo

não fazendo menção a este meio, desde que respeitados seus requisitos273.

Além disso, os desafios jurídicos impostos pela utilização da comunicação

eletrônica no comércio internacional não são exclusivos da CISG, mas são

comuns a todos os instrumentos redigidos antes da disseminação da adoção

de meios eletrônicos.

270 Procedimento Arbitral July 1993, available at: <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930702a3.html>; 6 Ob 512/92, OGH 26 April 1997, available at: <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970426a3.html>. Acesso em: 02 abr. 2016. 271 Procedimento Arbitral 400/1993 Julgado pelo Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russia, 28 April 1995, available at: <http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950428r1.html>;Procedimento arbitral 55/1998 julgado pelo Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russia, 10 June 1999, available at: <http//cisgw3.law.pace.edu/cases990610r1.html>. Acesso em 02. Abr.2016 272 TRADUÇÃO LIVRE: “Não pode ser negada validade ou eficácia e uma comunicação ou contrato com o único fundamento de estar na forma eletrônica. [...]”. 273 CASTELLANI, Luca. CISG-Brasil.net. Entrevista LUCA CASTELLANI, consultor jurídico do Secretariado da UNCITRAL. Disponível em: <http://www.cisg-brasil.net/doc/Interview_CISG_Brasil_LUCA_-_UNCITRAL.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2015.

A legislação da UNCITRAL também cumpre inúmeras outras funções,

inclusive fornecendo bases para a legislação do comércio eletrônico moderno

para aqueles países que ainda não tenham legislação específica.

4.5. Concepção de Contrato na CISG

A CISG não tem um conceito expresso do que seria contrato de compra e

venda. Por isso, a doutrina elaborou uma definição de contrato de venda como

sendo um contrato que consiste em que uma parte (o vendedor) se obrigue a

entregar os bens e a transferir a propriedade dos bens vendidos, e a outra

parte (o comprador) se obrigue a pagar o preço e aceitar o bem274.

Louis F. e Patrick Del Duca explicam que, muito embora o texto da CISG

não contenha definição do que é um contrato de compra e venda de

mercadorias, em vários dispositivos a expressão “contrato de compra e venda

de mercadorias” dá a entender que este é um instrumento de transferência de

propriedade do bem, por um determinado (ou determinável) valor275.

Nota-se que concepção convencional é igual àquela estabelecida na

Legislação Civil Brasileira.

Mais uma vez, vale ressaltar que, a forma de efetivação do contrato não é

essencial, sendo também utilizada para contratos de compra e venda formado

em meio eletrônico.

Além disso, para que tenhamos um contrato de compra e venda válido,

temos que nos apegar a determinados requisitos, semelhantes aos que temos

na legislação civil. Dentre esses requisitos temos a formação do contrato, o

274UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW. UNCITRAL. Digest of Case Law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods. [S.1]: United Nations Publications, 2008, p. 4. 275 DEL DUCCA, Louis F.; DEL DUCA, Patrick. Pratice under the Convention on International Sale of Goods (CISG): a primer for attorneys and international traders. Disponível em: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/delduca.html. Acesso em: 02 jun. 2015.

momento e a forma da celebração, bem como a capacidade das partes e o

local de formação do contrato.

É possível afirmar que, no plano de existência, validade e eficácia, a

CISG trata apenas da existência e da eficácia, ficando a validade do contrato

reservada para a lei doméstica.276

4.5.1. Formação do contrato

Tanto no sistema da CISG como no sistema brasileiro – artigo 107277 do

Código Civil, o contrato de compra e venda por ser de natureza consensual e

não exigir qualquer formalidade para sua conclusão, se estabelece pela

conjugação de duas manifestações de vontade: a proposta e a aceitação278.

Para a proposta ser válida, em ambas as legislações, a mesma deve ser

séria e precisa, formada por agente capaz.

Para Armando Alvares Garcia Junior, a aceitação pode ser feita também

por meio eletrônico, se interpretarmos a CISG em conjunto com a Lei Modelo

da UNCITRAL279.

No mesmo sentido, Sieg Eiselen diz que:

276 LEVY, Daniel de Andrade; MOREIRA, Rodrigo. Notas sobre a formação de contrato na convenção de Viena sobre compra e venda de mercadorias. In: VENOSA, Silvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Villar; TERASHIMA, Eduardo Ono. A Convenção de Viena sobre Contratos de compra e venda internacional de mercadorias: desafios e Perspectivas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 230 277 “Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” 278 AMARAL JUNIOR, Alberto do; JUNIOR CELLI, Umberto; VERONESE, Lígia Espolaor. A formação dos contratos após a CISG entrar em vigor no Brasil. Uma análise prática aos operadores do Direito. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 208. 279 GARCIA JUNIOR, Armando Alvares. Contratos via Internet. 2. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2007, p. 261.

“It is clear that the Convention does not directly make provision for electronic communications and it Will depend on the rules of interpretation whether this gap can be filled […] It is clear that in the case of electronic communications there is only reference to telex and none of the other forms of communication with the result that the existence of a gap can be assumed. […] This assumption is further bolstered by the fact that the methods of communication under discussion were largely non-existent at the time of the acceptance of the Convention.”280

Há entendimento de que, para haver comunicação eletrônica, as partes

devem ter previamente acordado:

El destinatario debe también haber expresado de alguna manera que está dispuesto a recibir comunicaciones electrónicas. La voluntad del destinatario de aceptar comunicaciones electrónicas ha de ser tenida en cuenta para determinar si un retiro electrónico de la oferta ha llegado al oferente.281

Fazendo um comparativo com a Legislação Pátria, o Código Civil não

prevê a necessidade das partes em acordarem previamente a forma de

contratação. O Código Civil diz apenas que a proposta pode ser eletrônica,

desde que precisa e clara, cumprindo o dever de informar quanto ao direito de

retratação, prazo de validade, conforme previsão do artigo 428, inciso IV. O

mesmo se dá com a aceitação, pois se esta for realizada de forma indevida ou

280TRADUÇÃO LIVRE: “É claro que a Convenção não prevê diretamente comunicações eletrônicas e vai depender das regras de preenchimento de lacunas. [...] É claro que, no caso das comunicações eletrônicas, existe apenas para referência telex, e nenhuma das outras formas de comunicação para suprir a lacuna. [...] Esta suposição é ainda reforçada pelo fato de que os métodos de comunicação em discussão não eram existentes no momento das tratativas da Convenção.” EISELEN, Sieg. E-Commerce and the CISG: Formation, Formalities and Validity. Disponível em: http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ecommerceindex.htm. Acesso em 13 fev. 2015. 281 TRADUÇÃO LIVRE: “O destinatário deve ter expressado de alguma maneira que está disposto a receber comunicação eletrônica. A voluntariedade do destinatário de receber comunicações eletrônica, há de ser levada em conta para determinar se a retirada da oferta eletrônica é válida.” GARRO, Alejandro M; PERALES, Pilar; PÉREZ, Maria. Comunicaciones electrónicas en la convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (CISG): primera opinión Del consejo consultivo de La convención (cisg-ac). Revista de Contratación Electrónica, n. 48, p. 6, abr., 2004. Disponível em: <http://vlex.com/vid/viena-mercaderias-cisg-consultivo-212655>. Aceso em: 02 abr. 2016.

em dissonância com a real vontade, deverá o aceite realizar a imediata

retratação, conforme prevê o artigo 433.

A proposta eletrônica também é aceita pela Diretiva Europeia

2000/31/CE.

Quanto ao momento de envio da proposta eletrônica e recebimento desta,

o artigo 10 da Convenção de Uso de Comunicação Eletrônica em contratos

internacionais prevê que:

1. The time of dispatch of an electronic communication is the time when it leaves an information system under the control of the originator or of the party who sent it on behalf of the originator or, if the electronic communication has not left an information system under the control of the originator or of the party who sent it on behalf of the originator, the time when the electronic communication is received. 2. The time of receipt of an electronic communication is the time when it becomes capable of being retrieved by the addressee at an electronic address designated by the addressee. The time of receipt of an electronic communication at another electronic address of the addressee is the time when it becomes capable of being retrieved by the addressee at that address and the addressee becomes aware that the electronic communication has been sent to that address. An electronic communication is presumed to be capable of being retrieved by the addressee when it reaches the addressee’s electronic address…282

Igualmente à doutrina brasileira, Sieg Eiselen explica as três teorias

sobre o momento de aceitação do contrato eletrônico:

282TRADUÇÃO LIVRE: “1. O tempo de envio de uma comunicação eletrônica é o momento em que deixa um sistema de informação sob o controle da entidade de origem ou da parte que o enviou ou, se a comunicação eletrônica não deixou um sistema de informação sob o controle da entidade de origem ou do partido que o enviou em nome da entidade de origem, o momento em que a comunicação eletrônica é recebida. 2. O prazo de recebimento de uma comunicação eletrônica é o momento em que ele se torna capaz de ser recuperado pelo destinatário em um endereço eletrônico designado pelo destinatário. O momento da recepção de uma comunicação eletrônica em outro endereço eletrônico do destinatário é o momento em que ele se torna capaz de ser recuperado pelo destinatário naquele endereço e do destinatário torna-se consciente de que a comunicação eletrônica foi enviada para esse endereço. Presume-se que uma comunicação eletrônica para poder ser recuperada pelo destinatário quando atinge endereço eletrônico do destinatário. ...” SCHWENZER, Ingeborg; FOUNTOULAKIS, Christiana; DISMSEY, Mariel. International Sales Law: a Guide to the CISG. 2. ed. Oxford and Portland, Oregon, 2012 p. 137.

Unless determined by agreement between the parties themselves there are three main theories which may be applied being:

a) The information theory which determines that a communication only becomes effective once the recipient takes notice of the content of the communication.; b) The reception theory which determines that a communication only becomes effective once the recipient has actually physically received the communication or it has at least been made available to it, even though it has not yet taken notice of the content. c) The postal or dispatch theory in terms of which the communication is effective once it has been posted or sent by the sender.283

O Código Civil brasileiro adotou a teoria da expedição, com a vantagem

de ter regulamentado os contratos entre ausentes de maneira ampla em seu

artigo 434284.

A CISG, em seu artigo 15285, adota a teoria da recepção, ou seja, deve ter

sido feita a proposta capaz de vincular as partes e ela deve chegar ao

destinatário. Quando se fala em “chegar” representa que a proposta se torna

eficaz quando chega ao destinatário, não sendo necessário que o destinatário

tenha ciência do conteúdo.

Petra Butler e Bianca Mueller explicam286:

283TRADUÇÃO LIVRE: “A menos que determinado por acordo entre as próprias partes, existem três teorias principais que podem ser aplicadas”: a) A teoria da informação determina que a comunicação só torna-se efetiva uma vez que o destinatário toma conhecimento do conteúdo da comunicação; b) A teoria da recepção determina que a comunicação só torna-se eficaz uma vez que o destinatário realmente recebeu fisicamente a comunicação ou que tenha sido, pelo menos, postos à sua disposição, mesmo que ainda não tenha tomado conhecimento do conteúdo. c) A teoria postal ou de expedição, em termos da qual a comunicação é eficaz, uma vez que foi postada ou enviada pelo remetente”. EISELEN, Sieg. E-Commerce and the CISG: Formation, Formalities and Validity. Disponível em: <http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ecommerceindex.htm>. Acesso em: 13 fev. 2015. 284“ Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida (...).” 285Article 15 CISG stipulates that an offer becomes effective when it reaches the offeree. 286TRADUÇÃO LIVRE: “Uma aceitação torna-se eficaz quando uma indicação eletrônica do aceitante entra no servidor do ofertante, desde que o ofertante tenha autorizado, expressa ou implicitamente, receber comunicações eletrônicas. Isso significa que o ofertante recebe um e-mail no seu servidor de Serviços de Internet (ISP) e pode ser baixado. Este é o entendimento do artigo 15 da Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico, que afirma que as mensagens eletrônicas de dados alcançam o oferente no momento em que a mensagem de dados entra no sistema de informação designado". BUTLER, Petra; MUELLER, Bianca.

[...] An acceptance becomes effective when an electronic indication of assente has entered the offeror’s server, provided that the offeror has consented, expressly or impliedly, to receiving electronic communications of tha type, in that format, and to that address. That means that the offeror receives an email at the point the message enteres the offeror’s Internet Service Provider’s (ISP) server and can be downloaded. This is the line with Article 15 of the Uncitral Model Law on Electronic Commerce which states that electronic data messages reach the offeror “at the time when the data message enters the designated information system.

Petra Butler e Bianca Mueller287 corroboram o entendimento que a

aceitação poderá ser por meio eletrônico:

Article 24 distinguishes between orally made acceptances and acceptances delivered by other means. The term “orally” includes electronically transmitted sound and other communications in real time provided that the addressee expressly or impliedly has consented to receive electronic communications of that type, in that format, and to that address.

A orientação da Advisory Council da Convenção de Viena prevê

exatamente a mesma coisa: “The term ‘reaches’ corresponds to the point in

time when na electronic communication has entered the offeree’s server.”288

Em caso de problema de comunicação, no momento da aceitação, a

CISG – artigo 21(1) e (2) estabelece sua validade.

Sendo a relação regida pelo Código Civil e ocorrendo o mesmo problema,

como a falha do provedor, que tarda o envio de mensagem ou ainda, pela

Acceptance of a noffer Under the Cisg. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 239. 287TRADUÇÃO LIVRE: “O artigo 24 estabelece uma distinção entre aceitações feitas oralmente e aceitações realizadas por outros meios. O termo “oral” inclui a transmissão eletrônica e outra comunicação realizada em tempo real desde que o destinatário expressa ou implicitamente consentiu em receber comunicações eletrônicas desse tipo, nesse formato, e para esse endereço”. Ibid. 288 TRADUÇÃO LIVRE “O termo 'Chegar' corresponde ao tempo em que a comunicação eletrônica entrou no servidor do oblato”. Disponível em < http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op1.html>. Acesso em: 18 abr. 2016.

retenção da resposta em softwares de proteção, como firewall ou antispam,

logo após o conhecimento do aceite, a outra parte deve comunicar o aceitante

quanto ao ocorrido, sob pena de responsabilização pela proposta.

Quanto à revogação da proposta, o art. 16 da CISG dispõe que somente

poderá ser revogada durante o prazo de aceitação, se ela assim indicar, caso

contrário será irrevogável.

O artigo 16.1 ainda dispõe que a revogação de uma proposta deve chegar

ao seu destinatário antes que este tenha expedido a sua aceitação.

Segundo Alejandro Garro e Alberto L. Zuppi289, uma das principais

recomendações emitidas pelo Advisory Council é que: “para revogar uma oferta

por documento eletrônico é necessário o requisito prévio de que o destinatário

tenha previamente aceito, expressa ou implicitamente, receber comunicações

eletrônicas”.

A mesma regra é aplicada aos contratos nacionais, conforme disposto no

artigo 430 do Código Civil.290

De acordo com Ingeborg Shwenzer e Florian Mohs291, quando a proposta

é enviada por meio eletrônico, dificulta-se a possibilidade de retirada da

proposta. Para adequar as condições atuais àquelas previstas na CISG,

confeccionada nos anos 1980, os autores sugerem que a retirada de tais

comunicações possa ser feita desde que chegue ao conhecimento do

destinatário no mesmo momento. É o caso, por exemplo, de uma oferta

enviada no sábado, retirada no domingo, ambas lidas na segunda-feira.

289GARRO, Alejandro; ZUPPI, Alberto L. Compra y venta internacional de mercadorias. La Convención de Viena de 1980. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012, p. 107-108. 290 “art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.” 291STEINER, Renata C.; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Ensaio sobre a formação do contrato na CISG. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 186.

Neste caso, o entendimento dos autores mudaria a teoria de proposta e

aceitação, deixando de utilizar a “Teoria da Recepção” para utilizar a “Teoria do

conhecimento”.

Ainda pensando na comunicação eletrônica, devemos analisar o tempo

necessário para aceitação da proposta. O artigo 428 do Código Civil, em seu

inciso IV, dispõe sobre a ineficácia da proposta em vista da não aceitação

imediata, ou em “tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do

proponente”. A CISG também impõe um prazo moral, ou seja, o “tempo

suficiente” para que essa resposta seja enviada por meio eletrônico, mas não

prevê quanto tempo será esse.

Se a proposta for enviada por e-mail, por exemplo, o razoável é que

oblato não demore para responder. Caso a proposta seja feita oralmente ou por

meio instantâneo, a aceitação deverá ser igualmente instantânea. Neste

sentido, uma corte Suiça considerou que conversas pessoais, por telefone ou

outro meio que permita comunicação oral devem ser consideradas

instantâneas.292

Ao analisar o artigo 18 (2), que diz que a proposta verbal deve ser

imediata, questiona-se se a proposta realizada por chat ou qualquer outro meio

de conversa eletrônica instantânea também deve ser imediata. Entendemos

que sim, pois devemos classificar esse tipo de comunicação como instantânea,

igual a conversa por telefone. Corrobora esse entendimento Petra Butler e

Bianca Muller293: “[...] Such real time communications via the Internet are

292 Grain Case. Disponível em http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020913s1.html. Acesso em: 18 abr. 2016. 293TRADUÇÃO LIVRE: “Tais comunicações em tempo real através da Internet são praticamente instantâneas, são tratados como comunicação oral e deve ser aceita imediatamente, a menos que as circunstâncias sugerem o contrário.” BUTLER, Petra; MUELLER, Bianca. Acceptance of na offer Under the Cisg. In: SHWENZER, Ingeborg; PEREIRA, Cesar A. Guimarães; TRIPODI, Leandro. (Coord.). A CISG e o Brasil: Convenção das Nações Unidas para os contratos de compra e venda internacional de mercadorias. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons; Curitiba: Federação das Indústrias do Estado do Paraná, 2015, p. 241.

virtually instantenous are therefore treated as oral communication and must be

accepted immediately, unless the circumstances suggest otherwise”.

4.5.2. Quanto à forma de celebração

A CISG é extremamente flexível no que diz respeito à forma de

celebração do contrato de compra e venda, e dispõe que:

O contrato de compra e venda não requer instrumento escrito nem está sujeito a qualquer requisito de forma. Poderá ele ser provado por qualquer meio, inclusive por testemunhas. (art. 11).

Foi previsto no Art. 11 da CISG a liberdade de forma para a conclusão do

contrato de compra e venda. Assim é possível que seja concluído oralmente e

provado por qualquer meio, inclusive carta ou e-mail294.

The point of departure of the CISG in regard to formalities is that no formalities are required. International sales contracts can therefore be concluded in any manner seen fit by the parties, including any of the newer communications applications mentioned above.295

Decisão judicial americana ilustra a questão:

Written form not necessary (art. 11 CISG) requirements for offer – must be sufficiently definite (art. 14 (1) CISG) – order containing quantity, price and indication of the goods – sufficiently definite296.

294 MIGOWSKI, Bruno. A Convenção de Viena de Compra e Venda de Mercadorias e o cumprimento de Regulamentações Públicas. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Faculdade de Direito. Porto Alegre, 2011, p. 21. 295TRADUÇÃO LIVRE: “O ponto de partida da CISG no que diz respeito às formalidades é que não são necessárias as formalidades. Contratos de vendas internacionais podem ser concluídos de qualquer forma, visto o ajuste entre as partes, incluindo qualquer um dos aplicativos de comunicação mais recentes mencionadas acima.” EISELEN, Sieg. E-Commerce and the CISG: Formation, Formalities and Validity. Disponível em: <http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ecommerceindex.htm>. Acesso em: 13 fev. 2015. 296 Tradução livre: “Formação do contrato – desnecessidade de forma escrita. (art. 11 Convenção de Viena). Requerimentos da oferta – devem ser suficientemente definidos (art. 14 (i) Convenção de Viena) – Pedido contendo quantidade, preço e indicação da mercadoria – suficientemente definida”. Caso The Travelers Property Casualty Company of America and Hellmuth Obata & Kassabaum, Inc. v. Saint Gobain Technical Fabrics Canada Ltd. USA. US District Court, Minnesota, 31.01.2007. Civ. 04-4386 ADM/AJB. Ver também, nesse sentido, CLOUT Case nº 417 (Federal District Court, Northern District of Illinois, US, 7.12.1999)

A decisão de Singapura também reconhece que documentos e

assinaturas eletrônicas equivalem a escrito.297

Schlechtriem e Butler indicam que o princípio da liberdade de forma é

aplicável a todos os atos vinculantes regidos pela CISG, especialmente

modificações, adições e extinção contratual (art. 29)298.

Nosso Código Civil, em seu artigo 107, também não impõe uma forma

obrigatória, exceto nos contratos que exigem escritura pública (artigo 108)299.

A esse respeito, torna-se importante destacar que alguns dos países que

ratificaram a convenção fizeram uma reserva com relação ao referido art. 11 e

só consideram válida a forma escrita do contrato. Quanto à reserva feita por

esses países, faz-se necessário examinar, no entanto, que o próprio texto

convencional, em seu art. 13 (ao qual nenhuma reserva pode ser feita),

estabelece o conceito de forma “escrita” do contrato, que abrange os contratos

via telex ou telegrama. Como o comércio eletrônico não existia na época da

redação do texto convencional e o próprio preâmbulo e demais disposições da

convenção indicam a possibilidade de uma interpretação extensiva do texto,

conclui-se, portanto, que a forma “escrita” mencionada no art. 13 não exclui

nenhum meio de comunicação posterior, a exemplo das mensagens

eletrônicas, característica do comércio via Internet.

Trata-se, portanto, das reservas que os países podem fazer ao ratificar a

CISG, por razões de política pública de interesse soberano de cada Estado,

afastando inclusive, a incidência do princípio da autonomia da vontade. A

297 Integrated Transware v Schenker Singapore [2005] 2 SLR(R) 651. Disponível em: < http://law.smu.edu.sg/sites/default/files/law/CEBCLA/Session_2_Day_1_23_April_Charles_Lim_CISG_35th_Anniv_Spore_CISG_4_9.pdf> Acesso em 25. Jun. 2016. 298SCHLECHTRIEM, Peter; BUTLER, Petra. Un Law on International Sales: The UN Convention on International Sale of Goods. Berlin: Springer, 2009, p. 61. No mesmo sentido: KRÖL, Stefan; MISTELIS, Loukas; PERALES, VISCASILLAS, Pilar (ed.). Un Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). Oxford: Hart, 2011, p. 184. 299Artigo 107 CCB “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.

Argentina e Rússia são exemplos de países que ratificaram a CISG com a

referida reserva.300

Por outro lado, convém igualmente destacar que os próprios contratantes

estão autorizados, nos termos da CISG, a preservarem a exigência de forma

escrita ou mesmo estabelecerem outras formalidades301.

Ademais, o próprio texto Convencional prossegue, nos dispositivos

seguintes, enfatizando a equivalência do documento eletrônico ao texto escrito

quando a legislação doméstica assim o exigir (art. 9.2; 9.3; 9.4).

Vale ressaltar que, não somente a CISG não faz referência à forma

escrita. Os princípios da UNIDROIT também não preveem necessidade

específica de forma para a validade do contrato, conforme abaixo:

Nenhuma disposição contida nos presentes Princípios exige que um contrato, uma declaração ou qualquer outro ato seja concluído ou mesmo provado mediante forma especial. Ele poderá, ao contrário, ser provado por qualquer meio, inclusive por testemunhas.302

Nesse viés, o artigo 1.2 dos Princípios do UNIDROIT303 libera o contrato

não apenas da forma escrita, mas de todas as condições formais que se lhe

imponham, seja como requisito de validade ou de prova, tanto à época da

celebração como em modificações posteriores do ajuste, efetuadas pelas

partes, ou mesmo quando de sua extinção.

300 SILVA, Candice Buckley Bittencourt; FAZIO, Cesar Cipriano de. A Liberdade de Forma do contrato e a prova de sua existência no âmbito da CISG. In. VENOSA, Silvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Villar; TERASHIMA, Eduardo Ono. A Convenção de Viena sobre Contratos de compra e venda internacional de mercadorias: desafios e Perspectivas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 223 301 GLITZ, Frederico E. Z. O Princípio da Liberdade de Forma e Prova do Contrato na CISG. Disponível em: <http://www.fredericoglitz.adv.br/upload/tiny_mce/CAPITULOS_DE_LIVROS/GLITZ_-_A_liberdade_de_forma_na_CISG.pdf>. Acesso em: 02 fev.2015. 302Disponível em: <http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/translations/blackletter2010- portuguese.pdf>. Acesso em: 02 mar. 2015. 303UNIDROIT ARTIGO 1.2 - Forma do contrato: Os Princípios não impõem que o contrato, a declaração ou qualquer outro ato seja concluído ou provado por uma forma especial. O contrato pode ser provado por quaisquer meios, inclusive por testemunhas.

4.5.2.1 Local de formação do contrato

Os artigos 14 a 24 da CISG tratam da formação dos contratos por ela

regidos.

O lugar de formação do contrato não é matéria regulada expressamente

pela CISG. Assim, seria possível inferir que, na ausência de elementos claros

como acordo anterior das partes, o contrato tem-se por concluído no lugar onde

a declaração que o aperfeiçoa chegou ao seu destinatário.

Fazendo um paralelo a nossa legislação nacional, o artigo 435 do código

Civil brasileiro, reputar-se-á celebrado um contrato, como regra geral, o local

em que fora proposto.

Quanto ao local de envio e recebimento, a Lei Modelo UNCITRAL, em

seu art. 15, § 4º, diz que, salvo acordo contrário, uma mensagem eletrônica

considera-se expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento,

assim como recebida onde o destinatário tenha seu negócio304.

Ocorre que, em uma contratação eletrônica torna-se difícil saber onde o

contrato foi concluído, vez que as partes podem estar em local diverso do

estabelecimento da empresa.

A Convenção das Nações Unidas sobre o Uso de comunicações

eletrônicas nos Contratos internacionais, que complementa a CISG na questão

eletrônica, prevê que a localização das partes é presumida pelo local indicado

ou o que possua a relação mais estreita com a parte contratante, ressalvando o

fato de que um nome de domínio ou uma direção de correio eletrônico,

vinculados a algum país, não cria a presunção de que tal estabelecimento se

encontra no dito país305.

304MONTENEGRO, Antônio Lindberg. A Internet em suas relações contratuais e extracontratuais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 117. 305 Artículo 6. Ubicación de las partes. 1. Para los fines de la presente Convención, se presumirá que el establecimiento de una parte está en el lugar por ella indicado, salvo que otra parte demuestre que la parte que hizo esa indicación no tiene establecimiento alguno en ese lugar.

4.5.3. Da capacidade das partes

Ficou excluída do escopo da CISG a “validade do contrato ou de suas

cláusulas”. A CISG deixa esta matéria para ser solucionada pela lei nacional,

aplicável segundo as regras de direito internacional privado.

Assim, para se verificar se um contrato é válido, devemos observar a

legislação interna: objeto possível e determinado, capacidade das partes.

Podemos dizer então que a compra e venda de entorpecentes não entra no

campo de aplicação da CISG, pois há uma regra nacional que a proíbe.

Também é, em princípio, excluído do domínio da CISG o que concerne à

capacidade das partes, ao poder de representação, aos vícios de

consentimento e à ordem pública internacional. Estes aspectos devem ser

regidos pelo direito nacional, salvo disposição expressa em contrário contida na

CISG.

Ensina Napoleão Casado Filho:

[...] Como tais elementos – capacidade e poder de representação – não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação da CISG, temos que a proposta deve observar as determinações neste sentido contidas na lei nacional aplicável, segundo as regras de Direito Internacional Privado utilizadas.306

2. Si una parte no ha indicado un establecimiento y tiene más de un establecimiento, su establecimiento a efectos de la presente Convención será el que tenga la relación más estrecha con el contrato pertinente, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o al concluirse éste. 3. Si una persona física no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual. 4. Un lugar no constituye un establecimiento por el mero hecho de que sea el lugar: a) donde estén ubicados el equipo y la tecnología que sirvan de soporte para el sistema de información utilizado por una de las partes para la formación de un contrato; o b) donde otras partes puedan obtener acceso a dicho sistema de información. 5. El mero hecho de que una parte haga uso de un nombre de dominio o de una dirección de correo electrónico vinculados a cierto país no crea la presunción de que su establecimiento se encuentra en dicho país. Disponível em: <http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/electcom/06-57455_Ebook.pdf>. Acesso em: 21 jan. 2016. 306 CASADO FILHO, Napoleão. Considerações sobre a formação do contrato de compra e venda na Convenção sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias e no Direito Brasileiro. In: FINKELSTEIN, Cláudio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleão (Coord.).

O mesmo ocorre se uma transação eletrônica for realizada por um menor,

absolutamente incapaz. A CISG não determina quem tem capacidade para

firmar contrato, cabendo à legislação civil nacional determinar.

4.5.4. Foro para resolução de controvérsia

Com a adoção da CISG como lei de base do contrato, devemos saber o

local no qual a demanda será julgada307.

Quanto à jurisdição para solução dos eventuais conflitos surgidos, admite-

se a autonomia a fim de que as partes definam qual será o foro competente

para a solução de ocasional controvérsia contratual308.

A CISG não regula matéria processual. Cláusulas de eleição de foro são

tratadas contratualmente pelas partes.

4.5.5 Forma de resolução do contrato

Como define Ruy Rosado309:

A resolução é o modo de extinção das relações obrigatórias de fato superveniente do incumprimento do devedor, que a maioria das legislações nacionais reserva aos contratos bilaterais (Brasil) [...]. Regulando a Convenção de Viena os

Arbitragem internacional: UNIDROIT, CISG e direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 350. 307 CASADO FILHO, Napoleão. Considerações sobre a formação do contrato de compra e venda na Convenção sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias e no Direito Brasileiro. FINKELSTEIN, Cláudio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleão (Coord.). Arbitragem internacional: UNIDROIT, CISG e direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 356. 308 GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. O Contrato Internacional celebrado pela troca de mensagens eletrônicas: a perspectiva do Direito Brasileiro. Disponível em: <http://www.unibrasil.com.br/revista_on_line/artigo%2010.pdf>. Acesso em 06.fev.2015. 309 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A Convenção de Viena e a resolução do contrato por incumprimento. Revista de Informação Legislativa, Brasília, DF, v. 31, n. 121, p. 211-226, jan./mar. 1994, p. 214.

contratos de compra e venda internacional de mercadorias, que são bilaterais, todos os contratos dentro do seu âmbito de incidência admitem a resolução, seja por iniciativa do comprador, seja do vendedor.

Conforme Ulrich Magnus310, são requisitos para a resolução do contrato:

violação essencial do contrato; notificação à outra parte; limite de tempo e

devolução das mercadorias sem modificação.

O que nos importa neste caso é a forma de resolução do contrato, ou

seja, o modo de notificação. Precisamos verificar se esta notificação exige

forma específica ou pode adotar meios modernos, não previstos na

Convenção.

A CISG não impõe uma forma específica. Pode ser feita de forma

eletrônica, e o risco da notificação chegar ao seu destino é do próprio

destinatário, ou seja, contraria as normas internas brasileiras, que preveem que

a comunicação somente é considerada entregue quando chega ao destinatário.

Assim, ocorrendo problema no servidor, por exemplo, o destinatário não

poderá utilizar essa argumentação contra a resolução do contrato. O mesmo

será considerado resolvido, mesmo não tendo recebido o aviso, por culpa de

meios tecnológicos.

Declarações de resolução indiretas, por exemplo, em uma coletiva de

impressa ou comunicado à impressa, ainda que cheguem ao conhecimento da

outra parte, são reputadas insuficientes.

310 MAGNUS, Ulrich. The remedy of avoidance of contract under CISG: general remarks and special cases. Disponível em: <http://www.uncitral.org/pdf/english/CISG25/Magnus.pdf>. Acesso em: 06 jun. 2015.

SÍNTESE DE CONCLUSÕES

Conforme vinculamos desde o início deste trabalho, a tecnologia vem

influenciando o comércio e expandindo-o em âmbito internacional. Com essa

expansão, torna-se necessário adequar ou harmonizar as legislações vigentes,

revisando conceitos, inclusive de contratos básicos de compra e venda de

bens.

A contratação eletrônica já é uma realidade em nosso dia-a-dia,

principalmente para empresários que querem expandir seus produtos para

além das fronteiras.

A contratação eletrônica apresenta pontos positivos e negativos. Como

ponto positivo podemos falar sobre a velocidade e facilidade da contratação de

qualquer objeto, em qualquer lugar do mundo; como ponto negativo, os

conflitos advindos dessa espécie de contratação. Os mais usuais são

questionamentos acerca de qual legislação utilizar, tendo em vista que, muitas

vezes, envolvemos países diferentes na mesma transação.

No decorrer deste estudo, foram analisados alguns dispositivos legais de

caráter nacional e supranacional, em razão do reconhecimento jurídico dos

contratos eletrônicos. Entendemos que o mais completo até o momento são as

diretivas existentes na Europa, que norteiam as relações contratuais

eletrônicas e visam unificar a legislação sobre o tema.

Observamos que os conflitos suscitados na Internet geram uma

preocupação acentuada nos mais diversos ordenamentos jurídicos, onde se

tenta, de uma forma ou de outra, adaptar e aplicar de forma efetiva as

legislações específicas. No Brasil e no mundo há uma série de proposições

legislativas a fim de regular as atividades eletrônicas do comércio.

Entende-se que, em âmbito internacional, o melhor cenário seria a

criação de uma única legislação aplicada a todos os países, de forma

igualitária, com a finalidade de não haver questionamento sobre qual legislação

aplicar – a unificação legislativa.

Com a ausência de regras internacionais unificadas, tornar-se fértil o

campo das discussões entre os “players”, levando as questões a serem

dirimidas por jurisdições eleitas contratualmente ou dando ensanchas às partes

litigantes a invocar a legislação do próprio Estado.

Ora, quando se comercializa com parte não brasileira, uma série de

dúvidas surge ao empresário. A primeira é o que acontece se a parte não

pagar ou se o bem não for entregue. Onde poderá reclamar?

Há alguns países que escolheram seguir o caminho trilhado pela União

Europeia, qual seja: a criação de diretivas com intenção de unificar possíveis

conflitos. A Legislação da UNCITRAL também é outro exemplo. No Brasil,

temos um projeto de lei que objetiva ratificar os termos legais da UNCITRAL

sobre contratação eletrônica.

A CISG foi a primeira experiência bem sucedida no sentido de oferecer

ao Comércio Internacional uma legislação completa, que foi ratificada em

diversos países, com tradições totalmente diferentes.

Conforme apresentado, entendemos que a CISG é um marco no

desenvolvimento de uma regulamentação uniforme, em âmbito contratual. Ela

deve ser aplicada quando as duas partes estiverem situadas em localidades

diversas, pois neste caso haveria o questionamento sobre qual lei

regulamentar.

Questionou-se no trabalho se mesmo estando em mesmo Estado, se as

partes podem deliberar e escolher a CISG como lei regente da demanda.

Entendemos que isso não é o indicado. A autonomia da vontade das partes

está limitada aos termos condicionais da Convenção, no qual somente será

aplicada entre partes situadas em Estados diferentes.

O problema de aplicação da CISG é que nem todos os países aderiram

a Convenção ou alguns aderiram com restrição. Isso distancia o ideal de

unificação de um Direito Internacional Privado, ou até da harmonização

Além disso, a CISG foi discutida e formatada nas décadas de 70/80,

quando as transações comerciais ocorriam de forma diversa do que é hoje.

Com isso, discute-se muito sobre a possibilidade/necessidade de atualização

da CISG ao comércio eletrônico. Este é o ponto fucral do presente trabalho.

A legislação não impõe forma pré-definida, levando-se a conclusão que

o contrato eletrônico de compra e venda também pode ser regido pela CISG.

Mesmo não fazendo referência a essa forma de contratação, podemos

entender que a CISG também poderá ser aplicada facilmente aos contratos de

compra e venda internacional, firmados eletronicamente, isto porque a

legislação não faz exigência de forma.

A CISG está bastante atualizada, sim, pois admite a conclusão oral do

contrato, exceto nos casos em que houver reserva do país aderente.

Ocorre que, pelo entendimento dos estudiosos da CISG, a

correspondência eletrônica deve ser considerada entregue quando ingressa no

servidor do oblato. Entendemos que este momento é de difícil apuração,

devendo ser melhor adequado.

O grande problema, tanto da CISG como do Código Civil Brasileiro, é o

estudo da teoria da recepção ou do envio da correspondência. Como estamos

lidando com eletrônica, fica complicado estipular quando a correspondência é

considerada recebida, ou seja, o exato momento em que é recebida pelo

servidor. O ideal seria utilizar-se do modelo norte-americano, que prevê apenas

“troca de consentimento”, não descrevendo o momento em que é considerado

recebido.

De qualquer forma, entre a Teoria da expedição adotada pelo Código

Civil Brasileiro e o da Recepção, previsto na CISG, entendemos que o mais

adequado ainda é a escolha do Código Civil brasileiro, pois permite saber o

momento exato da expedição da proposta, no entanto, não sendo de longe o

mais perfeito e adequado pois não garante o momento do recebimento.

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