Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

PUC-SP

Ahmad Jamal Ahmad El Bacha

A estabilização da tutela de urgência antecipatória concedida em caráter

antecedente

Mestrado em Direito Direito Processual Civil

São Paulo

2018

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP

Ahmad Jamal Ahmad El Bacha

A estabilização da tutela de urgência antecipatória concedida em caráter

antecedente

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como

exigência parcial para a obtenção do título de Mestre

em Direito Processual Civil, sob a orientação da Prof.

Olavo de Oliveira Neto.

Mestrado em Direito Direito Processual Civil

São Paulo

2018

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________

__________________________________________

__________________________________________

DEDICATÓRIA

Aos meus amados pais, Jamal e Fatima.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeço a Deus.

Pelo amor incondicional, além de todo o apoio, agradeço aos meus queridos

pais, Jamal Ahmad Hussein El Bacha e Fatima Sakr Hussein El Bacha.

Agradeço também:

Ao meu brilhante orientador, Prof. Dr. Olavo de Oliveira Neto, pelo incentivo,

pela oportunidade, pela paciência e por todos os ensinamentos.

Ao Prof. Dr. Cassio Scarpinella Bueno e ao Prof. Dr. Sergio Seiji Shimura,

membros da Banca de qualificação da presente dissertação, pelas valiosíssimas

contribuições.

Ao Prof. Dr. Rodrigo Otávio Barioni e ao Prof. Dr. José Luiz Ragazzi, por terem

aceitado o convite para participar da Banca de defesa pública do presente trabalho.

Aos meus amigos, em especial à Aline Santini Garrido, à Beatrice Laranjeira da

Silva, à Gabriela Palma Mônaco e à Maria Fernanda Leite Ventura Pinto, por terem

tornado a jornada mais leve e agradável.

E, por fim, aos meus demais familiares, mestres, colegas, bem como a todos

aqueles que, de alguma forma, contribuíram para o desenvolvimento da presente

dissertação.

RESUMO

O objeto de estudo da presente dissertação é a estabilização da tutela de urgência

antecipatória concedida em caráter antecedente. Trata-se de novidade no sistema

processual brasileiro trazida pelo Código de Processo Civil de 2015. A ideia central da

estabilização é a de que a respectiva decisão produza e mantenha os seus efeitos,

independentemente da continuidade do processo de cognição plena, quando as

partes se conformarem com ela. Ela visa a aprimorar os mecanismos de prestação da

tutela jurisdicional, especialmente à luz dos princípios constitucionais da

inafastabilidade da jurisdição e da razoável duração do processo, bem como da

redução dos custos do processo, atendendo não só a um interesse privado das partes,

mas também a um interesse público. O objetivo do presente trabalho é, com base na

legislação, na doutrina e na jurisprudência pertinentes, enfrentar diversas questões

ensejadas pelo fenômeno da estabilização, tarefa desempenhada em seu capítulo IV.

Seus três primeiros capítulos, por sua vez, tratam, respectivamente, da evolução

histórica da tutela provisória, da disciplina a ela atribuída pelos ordenamentos jurídicos

italiano, francês, português, alemão e pela commun law, e dos demais aspectos

concernentes ao instituto, como os procedimentos das tutelas de urgência

antecipatória e cautelar requeridas em caráter antecedente e a tutela da evidência.

Palavras-chave: Código de Processo Civil de 2015; tutela provisória; estabilização.

ABSTRACT

The object of study of this dissertation is the stabilization of the previously granted

antecipatory urgency order. This is a novelty in the brazilian procedural system brought

by the Civil Procedure Code of 2015. The central idea of stabilization is that the

respective decision produces and maintains its effects, regardless of the continuity of

the process of full cognition, when the parts comply with it. It aims at improving the

mechanisms for providing judicial protection, especially in the light of the constitutional

principles of inability of the jurisdiction and the reasonable duration of the process, as

well as of the reduction of the costs of the process, attending not only a private interests

of the parts, but also a public interest. The objective of this work is, based on legislation,

relevant doctrine and jurisprudence, to address several issues posed by the

stabilization phenomenon, a task performed in its chapter IV. Its first three chapters

deal respectively with the historical evolution of provisional protection, the discipline

assigned to it by the italian, french, portuguese, german and common law legal

systems, and other aspects concerned to the institute, such as procedures of the

anticipatory and precautionary urgency orders previously required and the evidence

protection.

Key-words: Civil Procedure Code of 2015; provisional protection; stabilization

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .............................................................................................. 9

CAPÍTULO 1 – A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TUTELA PROVISÓRIA 11

1.1 A tutela cautelar e o processo cautelar ................................................ 11

1.2 A tutela antecipatória ............................................................................. 33

CAPÍTULO 2 – A TUTELA PROVISÓRIA NO DIREITO ESTRANGEIRO .... 54

2.1 Direito italiano ........................................................................................ 55

2.2 Direito francês ........................................................................................ 64

2.3 Direito português ................................................................................... 71

2.4 Direito alemão ........................................................................................ 75

2.5 Common law ........................................................................................... 78

CAPÍTULO 3 – A TUTELA PROVISÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL DE 2015 ..............................................................................................

83

3.1 Breves considerações acerca do processo legislativo do Livro V da

Parte Geral do Código de Processo Civil de 2015 ......................................

83

3.2 Noções gerais ......................................................................................... 86

3.3 A tutela de evidência .............................................................................. 107

3.4 A tutela de urgência ............................................................................... 116

3.4.1 Requisitos ............................................................................................. 118

3.4.2 O procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente... 120

CAPÍTULO 4 – O PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA

REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE E A ESTABILIZAÇÃO DO

PROVIMENTO ...............................................................................................

127

4.1 O procedimento da tutela antecipatória requerida em caráter

antecedente ..................................................................................................

128

4.2 A estabilização da tutela antecipatória concedida em caráter

antecedente ..................................................................................................

134

4.3 A estabilização da tutela satisfativa antecedentemente concedida e

a ausência de formação da coisa julgada ..................................................

156

CONCLUSÃO ................................................................................................ 169

REFERÊNCIAS ............................................................................................. 176

9

INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil (Lei nº 13105), de 16 de março de 2015, reformulou

integralmente o sistema das tutelas sumárias, que foram agrupadas no Livro V de sua

Parte Geral, intitulado "da tutela provisória", cujos três Títulos tratam,

respectivamente, das disposições gerais, da tutela de urgência e da tutela da

evidência, sendo que os Capítulos do Título referente à tutela de urgência versam

sobre suas disposições gerais, sobre o procedimento da tutela antecipatória requerida

em caráter antecedente e sobre o procedimento da tutela cautelar requerida em

caráter antecedente, nessa ordem.

A maior novidade trazida pelo Código de 2015 no que tange à tutela provisória

é o mecanismo de estabilização da tutela de urgência satisfativa antecedentemente

concedida, disciplinado pelos arts. 303 e 304, cuja ideia central é a de que a respectiva

decisão produza e mantenha os seus efeitos, independentemente da continuidade do

processo de cognição plena, quando as partes se conformarem com ela.

Sem a intenção de esgotar o debate, o presente trabalho tem por finalidade

precípua enfrentar as principais controvérsias doutrinárias acerca do supracitado

fenômeno, em especial aquela que diz respeito à ausência ou não de formação de

coisa julgada, a despeito da literalidade da redação do §6º do art. 304, tarefa que será

desempenhada em seu capítulo IV, ao lado do estudo acerca do procedimento da

tutela de urgência antecipatória requerida em caráter antecedente.

Também serão enfrentadas, por exemplo, as seguintes questões: a

estabilização se aplica à tutela cautelar? E à tutela da evidência? A antecipação

parcial dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial é passível de estabilização?

Quando da estabilização do provimento antecipatório concedido em caráter

antecedente, há condenação a verbas sucumbenciais? A decisão estabilizada sujeita-

se à remessa necessária? Aplica-se a estabilização à ação rescisória?

Primeiramente, no entanto, será feita, no capítulo I, uma incursão nos

antecedentes históricos da tutela provisória, a fim de se esclarecer as principais

características da tutela cautelar e da tutela antecipatória, seus respectivos

regramentos sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, entre outros aspectos,

cuja principal relevância é saber diferenciar tais medidas para fins de estabilização,

que é a principal razão da dualidade de procedimentos estabelecida pelo novo Código,

10

apesar de elas terem sido aproximadas entre si, tendo a urgência como o elemento

comum mais significante.

Logo após, no capítulo II, será realizado um breve estudo acerca dos

tratamentos jurídicos destinados à tutela provisória pelo Direito estrangeiro,

especialmente pelos ordenamentos jurídicos italiano e francês, cujas normas

processuais são as principais inspirações da técnica brasileira de estabilização da

tutela de urgência satisfativa concedida em caráter antecedente.

Os demais aspectos concernentes à tutela provisória - notadamente: o

processo legislativo do Livro V da Parte Geral do CPC de 2015, as críticas quanto à

denominação, suas características, a legitimidade para o requerimento, a

(im)possibilidade de concessão ex officio, o(s) momento(s) em que pode ser

concedida, a (im)possibilidade de exigência de caução à concessão, sua

classificação, a eficácia, a efetivação, a competência, os requisitos para a concessão

da tutela fundamentada em urgência, o procedimento do provimento urgente cautelar

requerido em caráter antecedente e a tutela da evidência -, por sua vez, serão tratados

no capítulo III.

De qualquer forma, é certo que o instituto da estabilização busca, sobretudo,

aprimorar os mecanismos de prestação da tutela jurisdicional, à luz, em especial, dos

princípios da inafastabilidade da jurisdição e da razoável duração do processo,

insculpidos, respectivamente, nos incisos XXXV e LXXVIII do art. 5º da Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988, e da redução dos custos do processo,

atendendo a um interesse privado das partes, na medida em que torna desnecessário

o longo e tortuoso caminho oferecido pelo procedimento comum, bem como a um

interesse público, qual seja, a diminuição da litigância.

Com efeito, a tutela provisória é uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada

vocacionada justamente a dar vazão à garantia constitucional do acesso a uma tutela

jurisdicional efetiva.

Apesar de não ser simples de se alcançar o equilíbrio entre brevidade e

segurança, que são forças colidentes, - sobretudo considerando que o processo

carrega uma evidente desproporção quanto ao ônus do tempo -, além de desprestigiar

o próprio Poder Judiciário, a demasiada morosidade da tramitação dos processos, a

qual espraia efeitos negativos para toda a coletividade, é um dos principais obstáculos

que devem ser ultrapassados para que a tutela jurisdicional possa ser prestada com

efetividade, vale dizer, com repercussão prática na vida dos litigantes.

11

CAPÍTULO 1 – A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TUTELA PROVISÓRIA

Antes de nos debruçarmos sobre os dispositivos legais do atual Código de

Processo Civil brasileiro concernentes à tutela provisória, especialmente sobre os que

tratam da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória concedida em

caráter antecedente, que é o tema do presente trabalho, digressão acerca da evolução

histórica da tutela provisória, isto é, estudo sobre o processo cautelar e a tutela

antecipatória, previstos no diploma processual civil de 1973, faz-se necessário.

1.1 A tutela cautelar e o processo cautelar

A chamada "tutela de acertamento", que é o provimento jurisdicional

característico do processo de conhecimento, soluciona determinada relação jurídica

de direito material controvertido.

Por vezes, mera declaração é suficiente à satisfação do direito. Trata-se, neste

caso, de tutela jurisdicional de natureza declaratória. Tutelas jurisdicionais de natureza

constitutiva também podem ser bastantes à satisfação do direito.

Porém, há provimentos jurisdicionais que, por si só, não são suficientes à

concretização da pretensão contraposta. Nestas hipóteses, faz-se necessária

atividade complementar, qual seja, o chamado "processo de execução".

Paralelamente, não raramente mostra-se imperiosa a adoção de medidas para

que o resultado obtido em um processo de acertamento ou em um processo de

execução seja assegurado. Trata-se das "medidas cautelares".

De acordo com Sergio Shimura, os romanos já conheciam medidas de caráter

cautelar. Na dicção do autor:

[...] ainda que sem as características de hoje, é certo que os romanos já conheciam medidas assecuratórias capazes de contornar situações de perigo de dano. O pretor romano tinha o poder de comandar, ordenar e recorrer-se da força para fazer valer a sua autoridade. Nesse contexto, podia tomar medidas acauteladoras em favor do ofendido, assegurando os bens para futura execução ou criando meios de defesa dos interesses de uma parte, como a interdição de obras.1

1 SHIMURA, Sergio Seiji. Arresto Cautelar. São Paulo: RT, 1993, p. 50.

12

À época, a natureza jurídica destas medidas era de meio complementar2 do

processo formulário, que substituiu o chamado "sistema das ações da lei".3

Nada obstante, Darci Guimarães Ribeiro informa que estas medidas não

surgiram no Direito Romano, mas, sim, na Lei das XII Tábuas4, senão vejamos:

[...] medidas cautelares tiveram origem na Lei das XII Tábuas, ou seja, é nesta lei que se considera a primeira expressão de tutela cautelar, através de dois meios preparatórios de execução forçada com caráter tipicamente privado, a figura do addictus e a figura do nexus. No addictus a pessoa do devedor consistia a garantia do crédito. Tanto que salienta Calvosa que: "a condizione dell'addictus limitatamente però ai sessanta giorni, durante i quali, per ordine del magistrato, restava costretto nelle carceri private del creditore, sembra proprio quella d'un soggetto, costituito in garanzia d'un credito.". Portanto, enquadrava-se o addictus numa atividade de conservação com caráter eminentemente privatístico, aonde o Estado se fazia presente, a fim de evitar o excesso de autodefesa, mantendo com isso a paz social. Porém, mais especificamente cautelar, quer seja pela função ou aparência, era o nexus, um meio de garantia e não constituía uma relação obrigacional, mas que de certo modo era uma extensão da obrigação. O nexus consistia nas palavras de Calvosa como: "infatti, il nexum non era altro che un'autooppignorazione o anche un'oppignorazione delle persone in potestà, che il debitore poneva in essere volontariamente e con il consenso de creditore".5

Mesmo durante o direito intermediário, medidas cautelares podiam ser obtidas

tão somente no bojo de um processo de conhecimento ou no bojo de um processo de

execução. É que ainda não havia a ideia de "processo cautelar", isso porque não se

sabia o que o diferenciaria dos demais tipos de processo, tarefa que, conforme

informam Sergio Shimura,6 Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto

2 "Para tutelar os direitos subjetivos ameaçados ou violados, nem sempre os magistrados observavam o ordo iudiciorum priuatorum. Havia certos meios - que dispensavam os litigantes de comparecer à presença do iudex - de que lançavam mão os magistrados judiciários para evitar que surgisse uma demanda, ou para melhor prepará-la, ou para assegurar os resultados já alcançados num pleito judicial. Esses meios complementares de processo formulário eram os seguintes: os interditos (interdicta), as estipulações pretorianas (stipulationes praetoriae), as imissões na posse ou detenção (missiones in possessionem) e as restituições in integrum (restitutiones in integrum)" (ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 247-248). 3 "Segundo Gaio, a causa da decadência das legis actiones e do consequente aparecimento do processo formulário foi o exagerado formalismo que fazia com que uma das partes perdesse a lide por qualquer lapso, mínimo que fosse, no cumprimento das formalidades então exigidas. Por outro lado, Gaio nos informa também - o que é confirmado, em parte, Aulo Gélio - que a substituição do sistema das ações da lei pelo processo formulário ocorreu em virtude das Leis Aebutia e Iuliae Iudiciariae" (ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 217). 4 "A lei das XII Tábuas resultou da luta entre a plebe e o patriarcado [...]. Dela conhecemos apenas alguns fragmentos que nos foram transcritos por autores literários e por jurisconsultos [...] não era um código como os modernos, que se ocupam de determinado ramo do direito (por exemplo: código civil, código comercial, código penal), mas lei geral que continha dispositivos sobre direito público e direito privado" (ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 25-27). 5 RIBEIRO, Darci Guimarães. Aspectos relevantes da teoria geral da ação cautelar inominada. Revista de Processo, São Paulo, v. 86, abr. / jun. 1997, p. 56-57. 6 SHIMURA, Sergio Seiji. Arresto Cautelar. São Paulo: RT, 1993, p. 23.

13

e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira,7 foi efetivada pela doutrina italiana -

principalmente por Giuseppe Chiovenda, Piero Calamandrei e Francesco Carnelutti -

, embora já tivesse havido, na Alemanha, uma tentativa de sistematização do estudo

da ação cautelar.8

Segundo Giuseppe Chiovenda,9 o que caracterizava um processo como

cautelar, diferenciando-o das demais modalidades de processo, é o fato de que ele

era um processo provisório.

Todavia, de acordo com Piero Calamandrei,10 muito embora todo processo

cautelar fosse, realmente, provisório, nem todo processo provisório era também

cautelar.11

Para Calamandrei,12 o que caracterizava determinado "procedimento"13 como

cautelar era o fato de que ele era "instrumental ao quadrado". Segundo o jurista, o

processo cautelar era o instrumento que tinha por escopo assegurar o resultado obtido

7 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 598. 8 "[...] Com efeito, o primeiro estudo científico do processo cautelar de que se tem notícia nasceu das lições de processualista alemão Adolf Wach, ao escrever sobre o instituto do arresto, regulamentado pelo diploma processual civil italiano de 1865 [...]" (SHIMURA, Sergio Seiji. Arresto Cautelar. São Paulo: RT, 1993, p. 23-24). 9 "A medida provisória correspondente à necessidade efetiva e atual de afastar o temor de um dano jurídico; se pois, na realidade esse dano é ou não eminente, apurar-se-á na verificação definitiva. [...] A medida provisória atua uma efetiva vontade de lei, mas uma vontade consistente em garantir a atuação de outra suposta vontade da lei: se, em seguida, v,g., se demonstra a inexistência dessoutra vontade, a vontade que se atuou com a medida provisória manifesta-se igualmente como uma vontade que não teria devido existir. A ação assecuratória é, por consequência, ela própria, uma ação provisória; [...]” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998, p. 333-334). O código de Processo Civil italiano de 1.865 não previa de forma expressa a possibilidade de concessão de medidas cautelares atípicas. De acordo com Flávio Cheim Jorge, Chiovenda foi o primeiro a elaborar teoria acerca do "poder" geral de cautela do magistrado (JORGE, Flávio Cheim. O processo cautelar e o poder geral de cautela do juiz. Revista de Processo, São Paulo, v. 87, jun. / set. 1997, p. 194). 10 CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução Carla Roberta Adreassi Bassi. Campinas: Servanda, 2000, p. 27. 11 "A provisoriedade não é nota exclusiva da tutela cautelar - onde, na verdade, existe temporariedade -, ocorrendo também na tutela satisfativa sumária [...]” (MARINONI, Luiz Guilherme. Da tutela cautelar à tutela antecipada. Publicado em: 21/06/2012. Disponível em: <http://www.marinoni.avd.br/home/artigos/>. Acesso em: 27 fev. 2018. 12 "Há, portanto, nos procedimentos cautelares, mais do que o objetivo de aplicar o direito, a finalidade imediata de assegurar a eficácia do procedimento definitivo que servirá por sua vez a exercer o direito. A tutela cautelar é, em comparação, ao direito substancial, uma tutela mediata: mais do que fazer justiça, serve para garantir o eficaz funcionamento da justiça. Se todos os procedimentos jurisdicionais são um instrumento de direito substancial que, através destes, se cumpre, nos procedimentos cautelares verifica-se uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: estes são de fato, infalivelmente, um meio predisposto para o melhor resultado do procedimento definitivo, que por sua vez é um meio para a aplicação do direito; são portanto, em relação à finalidade última da função jurisdicional, instrumentos do instrumento" (CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução Carla Roberta Adreassi Bassi. Campinas: Servanda, 2000, p. 42). 13 Calamandrei não considerava o "processo" cautelar como tertium genus.

14

em um processo de acertamento ou em um processo de execução, sendo, assim, o

instrumento de outro instrumento.

Entretanto, apesar do fato de que todo processo cautelar era instrumental ao

quadrado, forçoso reconhecer que a recíproca, mais uma vez, não era verdadeira.

Deveras, a despeito de ser o instrumento de um instrumento, a ação rescisória, por

exemplo, não possui natureza cautelar.

Malgrado reconhecer que a provisoriedade e a instrumentalidade eram

características do processo cautelar, para concebê-lo como espécie de processo, a

doutrina tradicional14 acolheu15 os ensinamentos de Francesco Carnelutti,16 que

sustentava que o que caracterizava determinado processo como cautelar,

diferenciando-o dos demais, era o fato de que ele prestava uma tutela de mera

segurança.

Com efeito, diferentemente de um processo de conhecimento, que tem por

desiderato solucionar dada relação jurídica de direito material controvertido, e de um

processo de execução, o qual visa à efetivação desse direito, o processo cautelar

tinha por finalidade apenas e tão somente assegurar o resultado obtido em outro

processo.

14 Por exemplo, Galeno Lacerda (Comentários ao código de processo civil (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1.973). 6. ed. vol. VIII, t. I. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 3). 15 Contudo, Daniel Mitidiero, por exemplo, tece crítica ao pensamento de Carnelutti: "[...] é um equívoco imaginar que o processo cautelar se particulariza diante do processo de conhecimento e do processo de execução pelo seu suposto fim preventivo. Cautela e prevenção não são palavras sinônimas. De um lado, a asseguração não visa a evitar a prática, reiteração ou continuação de um ato ilícito, como objetiva a tutela genuinamente preventiva. A tutela cautelar na verdade pressupõe a ocorrência de um dano - e por essa razão constitui forma de tutela repressiva. De outro, a tutela preventiva não constitui simples pedaço provisório da futura e eventual proteção definitiva. A tutela preventiva é uma tutela bastante em si que não pressupõe a existência de nenhuma outra forma de tutela - não é caracterizada, em outras palavras, pela referibilidade inerente à tutela cautelar [...]" (MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 3. ed. São Paulo: RT, 2017, p. 50-51). 16 "Assim, para Carnelutti, a tutela cautelar existe não para assegurar antecipadamente um suposto e problemático direito da parte, mas para tornar realmente útil e eficaz o processo como remédio adequado à justa composição da lide" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 23. ed. São Paulo: Leud, 2006, p. 39). "A função mediata atribuída às cautelares por Carnelutti implica a existência de dois processos a respeito da mesma lide ou do mesmo assunto. O processo cautelar não é dotado de autonomia, visto que pressupõe o processo definitivo, podendo ser instrumental quando garante os meios do processo definitivo (como as medidas de instrução preventiva) ou final quando servem para garantir a praticidade do processo definitivo (como as medidas de conservação de bens para ulterior expropriação). O ponto decisivo para o desenvolvimento de seu pensamento está na distinção entre as atividades de cognição e execução daquelas que se realizam para os fins cautelares. Essas divergências são justificadas não apenas pelo procedimento, mas sim em razão do próprio processo, que constituiria um gênero próprio. O reconhecimento de ser o processo cautelar um tertium genus destacou sua autonomia do processo principal e também o distinguiu dos procedimentos especiais, próprios do processo de cognição" (SCARPARO, Eduardo. A supressão do processo cautelar como tertium genus no Código de Processo Civil de 2015. In: BOECKEL, Fabrício Dani de; ROSA, Karin Regina Rick; SCARPARO, Eduardo (Orgs.). Estudos sobre o novo Código de Processo Civil. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2015, p. 114-115).

15

Daniel Mitidiero expõe de forma bastante didática e pormenorizada a teorização

de Carnelutti:

Carnelutti lecionava que a cautelaridade não poderia ser compreendida a partir do ângulo visual do provimento, na medida em que o "provvedimento cautelare ha una portata chiaramente sostanziale e pertanto extraprocessuale", sendo inadequado, portanto, considerá-lo simplesmente um "provvedimento incidentale nel processo cognitivo o esecutivo". Dever-se-ia concebê-lo, pois, como um "tipo di processo diverso dal processo contencioso di cognizione o di ezecuzione", contencioso, "poiché il suo presupposto (si può dire, per metafora, il suo contenuto) è la lite", e diverso dos outros dois, "perché il suo fine non è la composizione della lite come il suo effectto non è l´accertamento di un rapporto giuridico". Pensada a cautelaridade na perspectiva do processo, cumpria a partir daí particularizar o seu elemento-distintivo - isto é, o seu fim, o seu efeito específico. Em uma primeira aproximação, Carnelutti procurou distinguir o processo cautelar a partir do seu escopo de dar "una sistemazione di fatto alla litte". Reconheceu posteriormente, no entanto, que o processo cautelar está longe de oferecer apenas disciplina fática à lide, haja vista que todo e qualquer processo oferece regramento jurídico à controvérsia (emana "effetti giuridici" sobre a res in iudicium deducta). Em uma segunda tentativa, buscou caracterizar o processo cautelar como "composizione provvisoria della lite". Em seguida, porém, percebeu que semelhante concepção não contribuía para esclarecer o fim do processo cautelar, não deixando antever "come e perché una composizione provvisoria della lite sia tuttavia utile alla sua composizione definitiva", embora acentuasse adequadamente o seu aspecto estrutural. Apenas em sua terceira aproximação Carnelutti se satisfez com a sua teorização a respeito do processo cautelar. Partindo do "passo avanti, notevole, se non proprio decisivo" de Calamandrei, Carnelutti propôs a compreensão do processo cautelar como "tutela del processo" - como meio para composição provisória da lide "mediata attraverso un altro processo". Como seu fim específico, apontou a "prevenzione", isto é, "evitare, nei limiti del possibile, quelle alterazioni nell´equilibrio iniziale delle parti, che possono derivare dalla durata del processo".17

No ordenamento jurídico brasileiro, até a época do pluralismo legislativo, ou

seja, até o início da vigência do Código de Processo Civil de 1939, apesar da

existência de medidas de natureza eminentemente assecuratória,18 o processo

cautelar não era previsto como uma terceira espécie de processo, assim como no

direito estrangeiro.19

17 MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 3. ed. São Paulo: RT, 2017, p. 48-49. 18 Medidas de caráter eminentemente assecuratório podiam ser encontradas no ordenamento jurídico pátrio desde as Ordenações Manuelinas: "No regime das Ordenações do Reino, havia as ações de manutenção e de reintegração de posse, que eram sumárias, se acaso fossem intentadas dentro de um ano e dia. Não havia, no entanto, previsão de provimento liminar ou antecipatório, muito embora sua admissibilidade na prática do foro fosse manifesta" (CUNHA, Leonardo Carneiro da. Tutela jurisdicional de urgência no Brasil: relatório nacional (Brasil). Revista de Processo, São Paulo, v. 219, mai. 2013, p. 308). 19 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 600.

16

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira dão notícia de que, além de medidas de caráter cautelar, o

diploma processual civil brasileiro de 1939 também previa, em seu título V,

denominado "Dos processos acessórios", "[...] outros tipos de medidas que, embora

não cautelares, podiam ser consideradas como acessórias de outras medidas que

deveriam ser propostas".20

De Plácido e Silva, chamando a atenção para a ausência de autonomia dos

processos acessórios, assevera:

Processos acessórios são entendidos como aqueles em que se processa toda e qualquer medida requerida pela parte, a bem de seus direitos, e para ressalva deles, seja durante a lide ou antes dela, no intuito de acautelar interesses, autenticar documentos ou prevenir litígios. E, assim, se designam porque não constituem ação própria, no seu exato sentido, mas representam feitos, pelos quais se atendem exigências indispensáveis ao curso da ação principal, ou que se mostram, preliminarmente, fundamentais à sua propositura. São, assim, processos, que não têm autonomia: valem em relação às ações a que, depois de devidamente processados, se integrarão, para evidência dos próprios fatos ou atos, que representam ou para prova de que os atos preliminares, legalmente obrigatórios, foram atendidos.21

Com a evolução do Direito Processual Civil brasileiro, Livro próprio do Código

de Processo Civil de 1973 foi destinado por Alfredo Buzaid, influenciado pela doutrina

italiana, sobretudo por Carnelutti22 e por Liebman,23 ao processo cautelar.

Galeno Lacerda informa que esta inovação "[...] situa-se na vanguarda das

codificações modernas, a que pode servir de modelo e exemplo, quanto ao método,

nesta matéria".24

20 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 600. 21 SILVA, De Plácido e. Comentários ao código de processo civil. 4. ed. v. 4. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 168. 22 "Afastando-se neste particular da lição de Calamandrei, o revogado Código Buzaid reconheceu o processo cautelar como tertium genus (alvitre que, diga-se de passagem, não foi repetido pelo Código de 2015), disciplinado-o ao lado do processo de conhecimento e do processo de execução - e, ao fazê-lo, o legislador brasileiro de 1973 recebeu a aprovação da doutrina tradicional. Como é de domínio comum, deve-se semelhante alvitre à pena de Francesco Carnelutti" (MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 3. ed. São Paulo: RT, 2017, p. 48). 23 Liebman comungava do entendimento de Carnelutti: "[...] il processo cautelare si contrapone come tertium genus a quello di cognizione ed a quello di esecuzione ed è caratterizzato dalla sua funzione strumentale, ausiliaria, nei confronfi di un processo principale, dei quale mira a garantire la proficuità dei risultati, nei casi ammessi dalla legge" (LIEBMAN, Enrico Tullio. Unità del processo civile. p. 104-110. In: Problemi del processo civile. Milão: Morano, 1962, p. 110). 24 LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973). 6. ed. vol. VIII, t. I. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 2.

17

O Livro III do CPC de 1973 também previa, no entanto, medidas que não

possuíam natureza cautelar, como a sustação de protesto25 e a exibição judicial de

documentos,26 uma vez que satisfaziam, ainda que temporariamente, o direito

material.27 Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno adverte:

A interpretação do Livro III, em especial das "cautelares nominadas", deve ser feita com toda a sorte de cuidados e atenções justamente pelo resultado da junção de medidas de natureza e finalidade bastante diversas, sob um mesmo rótulo.28

Diante da necessidade, com brevidade, de tutelas jurisdicionais efetivas e da

insuficiência do procedimento ordinário, confundiu-se medidas cautelares com tutelas

de urgência de caráter diverso. Este fenômeno, que também foi observado na

Europa,29 foi denominado "teoria da ação cautelar satisfativa".30

25 A sustação de protesto era verdadeira medida cautelar inominada, uma vez que não era especificamente regulada pelo CPC de 1973. Na dicção de Cassio Scarpinella Bueno, "O dispositivo contrapõe as 'cautelares nominadas' - por ele denominadas 'procedimentos cautelares específicos' [...] às 'cautelares inominadas', que correspondem ao 'dever-poder geral de cautela'. É por essa razão que importa entender as 'cautelares inominadas' como expressão sinônima não só de 'dever-poder geral de cautela', mas também de outras contradiças na doutrina, na jurisprudência e nos usos e costumes forenses, tais como 'ação cautelar inominada' [...]” (Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 185). 26 Art. 844 do Código de Processo Civil de 1973. 27 Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira dão outros exemplos: "Veja-se, por exemplo, a ação cautelar de alimentos provisionais, regulada pelos art. 852 a 854, do CPC de 1973, onde os alimentos fixados pelo juiz eram desde logo entregues pelo alimentante ao alimentando, situação que à evidência demonstra a satisfação do direito pleiteado, mormente tendo em vista a irreversibilidade do provimento. Da mesma forma, mas ainda mais significativa, a previsão para a "...demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.", prevista no art. 888, VIII, daquele diploma. Afinal, como sustentar que a demolição de um prédio não está a satisfazer o direito de forma definitiva, não sendo possível a reversão do provimento de forma específica?" (Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim. 2015, p. 601-602). 28 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 242. 29 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p.602. 30 Acerca da teoria da ação cautelar satisfativa, Luis Guilherme Marinoni assevera: "A necessidade de tutela jurisdicional efetiva levou à utilização da ação cautelar como instrumento destinado à satisfação tempestiva da pretensão que só poderia ser veiculada por meio da chamada 'ação principal'. Se tal fenômeno - denominado por Carpi, para o direito italiano, de força expansiva da tutela cautelar - foi realmente necessário, não cabe discutir neste momento, importando, na realidade, saber se a tutela que satisfaz o direito material pode ser classificada como cautelar" (Da tutela cautelar à tutela antecipada. 21/06/2012. Disponível em: <http://www.marinoni.avd.br/home/artigos/>. Acesso em: 27 fev. 2018). Neste mesmo sentido afirma Leonardo Ferres da Silva Ribeiro: "[...] diante de uma situação urgente, a parte valia-se da via cautelar, mais precisamente do poder geral de cautela previsto no art. 798 do CPC/1973, que era utilizada como verdadeira 'válvula de escape' na tentativa de precipitação dos efeitos materiais da tutela pretendida [...]" (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 115).

18

A utilização de medidas cautelares com vistas à concretização do direito

almejado é, no entanto, prática que, a rigor, não deveria acontecer, já que elas nada

mais são, senão tutelas de mera segurança, vale dizer, nada satisfazem. Na

linguagem de João Batista Lopes:

De consignar-se que, em rigor técnico, não se pode falar em cautelar satisfativa, uma vez que a cautelaridade se caracteriza pela não satisfatividade, isto é, quem acautela, não satisfaz. Diante disso, falar em cautelar satisfativa é apagar as fronteiras que separam o processo cautelar do processo de conhecimento, o que não pode ser admitido pela melhor técnica processual.31

Segundo Luiz Guilherme Marinoni, "lamentáveis equívocos foram cometidos

pelos tribunais e pela doutrina em razão da não consideração da cognição inerente

ao procedimento materialmente sumário [...]".32

É que, muito embora a chamada "tutela antecipada", que, adiantando-se, é

instituto que satisfaz, ainda que temporariamente, o provimento jurisdicional

requerido, já existisse, não havia um "dever-poder geral de antecipação de tutela", à

semelhança do "dever-poder geral de cautela" do juiz, inserto no art. 798 do Código

de Processo Civil de 1973.

De acordo com Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, à míngua de outro veículo

para a tutela de urgência, as "cautelares satisfativas" foram largamente utilizadas na

praxe forense.33

Em 1994, com o advento da positivação do dever-poder geral de antecipação

de tutela do juiz,34 o processo cautelar pôde ser reconduzido à sua verdadeira

finalidade.35

Nada obstante, as medidas cautelares e as medidas antecipatórias de tutela

foram classificadas como espécies do gênero "tutela de urgência", justamente por

31 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 102. 32 MARINONI, Luiz Guilherme. Da tutela cautelar à tutela antecipada. Publicado em: 21/06/2012. Disponível em: <http://www.marinoni.avd.br/home/artigos/>. Acesso em: 27 fev. 2018. 33 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 116. 34 "A reforma de 1994 criou a possibilidade de antecipação da tutela no processo de cognição exauriente (arts. 273 e 461 do CPC), eliminando a necessidade de o autor - para obter uma tutela sumária satisfativa - valer-se do art. 798 do Código de Processo Civil, que gerava ações sumárias satisfativas e ações de cognição exauriente com tutela satisfativa interinal" (MARINONI, Luiz Guilherme. Da tutela cautelar à tutela antecipada. Publicado em: 21/06/2012. Disponível em: <http://www.marinoni.avd.br/home/artigos/>. Acesso em: 27 fev. 2018). 35 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 604.

19

ambas possuírem a urgência como requisito à sua concessão. Humberto Theodoro

Júnior explica:

Todas essas medidas formam o gênero "tutela de urgência", porque representam providências tomadas antes do desfecho natural e definitivo do processo, para afastar situações graves de risco do dano à efetividade do processo, prejuízos que decorrem da sua inevitável demora e que ameaçam consumar-se antes da prestação jurisdicional definitiva. Contra esse tipo de risco de dano, é inoperante o procedimento comum, visto que te, antes do provimento de mérito, de cumprir o contraditório e propiciar a ampla defesa.36

"Medida cautelar" e "processo cautelar" não são termos sinônimos. O primeiro

quer significar a tutela de segurança prestada, ao passo que o segundo é termo que

designa espécie de processo na qual se pretendia a obtenção desta tutela.37

Acerca do termo "tutela cautelar", Cassio Scarpinella Bueno assevera:

A tutela jurisdicional obtida [...] é usualmente referida pela doutrina pelo nome de "medida cautelar" e, até mesmo, por "processo", "ação" ou "sentença" cautelar [...]. [...] "tutela cautelar", "medida cautelar", "providência cautelar" ou "provimento cautelar" são expressões utilizadas como sinônimas para descrever a mesma realidade. [...] a nomenclatura "tutela cautelar" é, dentre as opções possíveis, a preferível por enfatizar o que hoje deve ser a tônica dos estudos mais recentes do direito processual civil, a "tutela jurisdicional" [...]. [...] O emprego de tal expressão tem o mérito, vale a ênfase, de evidenciar não só a conveniência, mas a necessidade de alteração do eixo metodológico do direito processual civil, deixando de lado a estática de seus institutos consagrados (e ainda fundamentais, não há porque duvidar) em prol da dinâmica inerente aos resultados obteníveis pela intervenção jurisdicional. É a "tutela jurisdicional" - não o "processo", a "ação" ou a "sentença" - que pode assumir feição cautelar no sentido de ser provisória e instrumental, como quer a doutrina dominante [...].38

Até a entrada em vigor, no Código de Processo Civil de 1973, da regra geral

para a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, admitia-se a

concessão de medidas cautelares no bojo de processos que não fossem cautelares,

incidentalmente, mas tão somente quando a lei expressamente permitisse. Esta

36 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. 2, 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 672. 37 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 610. Neste mesmo sentido, Sérgio Shimura elucida: "Se existe um processo cautelar, mister se faz a existência de um procedimento cautelar, que é o rito ou a formalidade a ser cumprida para se atingir a tutela cautelar. Outrossim, se há processo, pressupõe-se inelutavelmente a existência de uma ação cautelar, como direito subjetivo público à concessão da providência jurisdicional. Por derradeiro, o resultado prático, o objetivo final traduz-se numa medida cautelar" (apud NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 611). 38 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 154-155.

20

possibilidade, por si só, já demonstrava que "medida cautelar" e "processo cautelar"

são termos que não se confundem.39

Uma das principais características da tutela cautelar é a provisoriedade.40 A

duração da medida cautelar concedida está intrinsecamente relacionada à

permanência da situação de perigo que a justificou. Enquanto relação jurídica

continuativa,41 ao modificar determinada situação de fato, a medida cautelar deve ser

entendida como provisória, já que, no futuro, ela tende a desaparecer.

É também característica típica da tutela cautelar a revogabilidade, também

denominada modificabilidade, que é predicado decorrente da provisoriedade.

Havendo, a qualquer tempo,42 modificação da situação de fato que justificou a

concessão da medida cautelar, essa deverá ser alterada.

A autonomia43 era característica do processo cautelar. O objeto da ação

cautelar, qual seja, a verificação da necessidade ou não de concessão da segurança

39 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 610-611. 40 Cassio Scarpinella Bueno (Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 163) e Leonardo Ferres da Silva Ribeiro (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 120), por exemplo, fazem uso do termo "provisoriedade". Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, por sua vez, a fim de justificarem a definitividade da decisão final cautelar, utilizam o termo "temporariedade" para se referirem aos seus efeitos, senão vejamos: "A tutela cautelar é, ainda, temporária, por ter sua eficácia limitada no tempo. A tutela cautelar dura o tempo necessário para a preservação a que se propõe. Cumprida sua função acautelatória, perde a eficácia. Além disso, tende a extinguir-se com a obtenção da tutela satisfativa definitiva - isto é, com a resolução da demanda principal em que se discute e/ou se efetiva o direito acautelado [...]. [...] A despeito de temporária, a tutela cautelar é, como já visto, definitiva. Os adjetivos podem conviver: definitivo é o oposto de provisório. A tutela cautelar é temporária, mas não é provisória, pois nada virá em seu lugar da mesma natureza - é ela a tutela assecuratória definitiva e inalterável daquele bem da vida. Mas seus efeitos têm duração limitada e, cedo ou tarde, cessarão. [...] Em suma, a decisão é definitiva, mas seus efeitos são temporários." (Curso de direito processual civil. 13ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, v. 2, p. 649 e 651). Para Daniel Mitidiero, a tutela cautelar não é temporária e não é provisória, mas, sim, definitiva (Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 3. ed. São Paulo: RT, 2017, p. 55). 41 Trata-se da relação jurídica que se prolonga no tempo. 42 "Uma vez proferida sentença no "processo cautelar" [...], contudo, não há como se entender que seja possível ao magistrado aplicar a característica aqui discutida, sob pena de agredir a vedação ao ne bis in idem [...]. A solução mais adequada para a hipótese é aquela que reserva ao interessado a apresentação de um novo pedido fundado em novo fundamento para obter, se for o caso, nova proteção jurisdicional" (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 167). 43 O conteúdo do terceiro inciso do art. 801 do Código de Processo Civil de 1.973, que se referia ao mérito da ação correlata, não se confundia com a exigência do quarto inciso desse mesmo dispositivo legal, que dizia respeito ao mérito da própria ação cautelar, o que evidenciava a autonomia do processo cautelar. O requerente, nessa espécie de processo, devia fazer referência ao mérito da ação "principal" inclusive para que, nos termos do disposto no caput do art. 800 do Código Buzaid, o juízo competente para o processamento e julgamento da ação cautelar pudesse ser aferido.

21

pleiteada, era diferente do objeto da ação dita "principal", que, repita-se, é a solução

de dada relação jurídica de direito material controvertido, no caso de um processo de

conhecimento, ou a concretização deste direito, tratando-se de um processo de

execução.

De acordo com Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e

Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, "ação principal", terminologia constante do próprio

art. 796 do Código de Processo Civil de 1973, é denominação errônea, pois, nas

palavras deles, "[...] implica em considerar a existência de um processo secundário e,

portanto, menos importante, o que não condizia com a real situação do feito

cautelar".44

Por força da autonomia do processo cautelar, houve controvérsia sobre a

natureza jurídica dos requisitos necessários à concessão do provimento cautelar, a

saber: a plausibilidade do direito e a situação de perigo.

Por um lado, sustentava-se que os supracitados requisitos eram condições da

ação, sob o argumento de que o processo cautelar não tratava de questões de mérito.

Todavia, a maioria dos processualistas45 entendia que estes requisitos, justamente

por serem imprescindíveis ao acolhimento do pedido, integravam o plano do mérito

da ação cautelar. Nesse sentido são as lições de Humberto Theodoro Júnior, senão

vejamos:

44 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p.612. 45 "[...] não é possível considerar que o fumus boni iuris e o periculum in mora sejam 'condições da ação cautelar', e nem mesmo 'condições específicas' dessa classe de ações. [...] nessa espécie de processo o periculum in mora e o fumus boni iuris integram o plano do mérito" (GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 76. "[...] se o mérito de determinada demanda corresponde [...] ao pedido formulado pelo autor; e, se o pedido formulado na ação cautelar era uma tutela de segurança quanto ao resultado de outro feito; então o mérito da demanda cautelar deve ser reconhecido como a segurança pleiteada, que somente poderia ser concedida se presentes a plausibilidade do direito e a situação de perigo. Daí, a existência do fumus boni iuris e o periculum in mora realmente deveriam ser alocados na categoria de mérito do feito de natureza cautelar" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 612). "A demanda cautelar, como todo ato de postulação, possui um objeto, um mérito, composto por pedido (segurança) e causa de pedir (remota: plausibilidade do direito acautelado e o perigo da demora; próxima: direito à cautela)" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 650). Assim também entendem Piero Calamandrei (CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução Carla Roberta Adreassi Bassi. Campinas: Servanda, 2000, p. 99) e José Roberto dos Santos Bedaque (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 163-164), entre vários outros.

22

Embora haja quem coloque os requisitos apontados [...] no campo das "condições da ação", a pretexto de que o processo cautelar não cogita de questões de mérito, não me parece que isso deva prevalecer. A ação cautelar, é certo, não atinge nem soluciona o mérito da causa principal. Mas no âmbito exclusivo da tutela preventiva ela contém uma pretensão de segurança, traduzida num pedido de medida concreta para eliminar o perigo de dano. Assim, esse pedido, em sentido lato, constitui o mérito da ação cautelar, que nada tem que ver com o mérito da ação principal [...]. Dentro desse prisma, o fumus boni iuris e o periculum in mora devem figurar no mérito da ação cautelar, por serem requisitos do deferimento do pedido e não apenas da regularidade do processo ou da sentença [...].46

Na tutela cautelar, à luz dos ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni, "[...] há

sempre referibilidade a um direito acautelado [...]".47 Ovídio Araújo Baptista da Silva

afirma que "[...] na medida cautelar, se prestarmos atenção ao verbo assegurar,

veremos que a referibilidade a que se dá proteção é inafastável".48

Referibilidade,49 que, então, é verdadeira característica da tutela cautelar,

consiste na referência a um direito acautelado, que é o direito, objeto do processo

"principal", que se visa a assegurar. Seu fundamento legal era o art. 801, inciso III, do

Código de Processo Civil de 1973.

O processo cautelar era instrumental,50 uma vez que se prestava a assegurar

o resultado obtido em outro processo. Na dicção de Cassio Scarpinella Bueno, "A

46 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 23. ed. São Paulo: Leud, 2006, p. 59. 47 MARINONI, Luiz Guilherme. Da tutela cautelar à tutela antecipada. Publicado em: 21/06/2012. Disponível em: <http://www.marinoni.avd.br/home/artigos/>. Acesso em: 27 fev. 2018. 48 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A ação cautelar inominada no direito brasileiro. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 67. 49 "A tutela cautelar é meio de preservação de outro direito, o direito acautelado, objeto da tutela satisfativa. A tutela cautelar é, necessariamente, uma tutela que se refere a outro direito, distinto do direito à própria cautela. Há o direito à cautela e o direito que se acautela. O direito à cautela é o direito à tutela cautelar; o direito que se acautela, ou o direito acautelado, é o direito sobre que recai a tutela cautelar. Essa referibilidade é essencial. Um exemplo: o arresto de dinheiro do devedor inadimplente é instrumento assecuratório do direito de crédito do credor. O direito de crédito é o direito acautelado; o direito à cautela é o direito à utilização de um instrumento processual que assegure o direito de crédito" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 649). 50 Leonardo Greco, tratando da tutela provisória, afirma: "O Código de 2015 restabelece o entendimento da doutrina tradicional, segundo a qual a provisoriedade está sempre vinculada à instrumentalidade, de tal modo que a tutela provisória, de urgência ou de evidência, será sempre considerada uma função acessória em relação a uma outra modalidade de tutela, cognitiva ou executiva" (GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p.190). Cassio Scarpinella Bueno, por sua vez, tratando especificamente das medidas cautelares, assevera que elas "[...] não são e nem podem ser satisfativas, isto é, não têm aptidão para atuar diretamente no plano material. Elas se relacionam intimamente não àquele plano mas ao próprio plano processual. Nesse sentido, as "cautelares", que se desenvolvem em um processo próprio (o "processo cautelar") e que têm um procedimento diferenciado, voltam-se a um outro processo, o "processo de conhecimento" e/ou o "processo de execução". É neles e não naquele que o reconhecimento do direito e/ou a satisfação será alcançada. É essa a razão pela qual é possível

23

instrumentalidade deve ser entendida [...] como a circunstância de o 'processo

cautelar' não se voltar à proteção imediata do próprio direito material, mas,

diferentemente, à do próprio plano processual".51

A instrumentalidade e a autonomia do processo cautelar ensejavam discussão

acerca da existência ou não de um "direito substancial de cautela". Sergio Shimura

explica:

Os que negam,52 afirmam que, se a ação cautelar é uma forma por si mesma de ação, não é, entretanto, uma manifestação de um direito substancial de cautela. Não se pode entrever, do lado do devedor, uma obrigação correlata ao suposto direito de cautela do credor, isto é, inexiste para o devedor a obrigação substancial de cautelar o direito do credor fora do provimento judicial ou anteriormente a ele. Não é o direito material que assegura o exercício dessa ação, mas o risco processual de ineficácia da prestação definitiva sob influência inexorável do tempo que se demanda para se atingir o provimento definitivo no feito principal. De outro lado, Ovídio Batista da Silva, lastreado em Allorio, escreve que, se devemos afirmar a existência de uma res in judicium deducta da ação cautelar, somos levados a supor que essa tutela direta e imediata corresponde à prestação à segurança, tem uma peculiar função satisfativa, enquanto atende a pressupostos específicos com acertamento, de modo definitivo, sobre a res in judicium deducta.53

O objetivo da tutela cautelar é evitar a ocorrência de dano. Por isso, pode-se

dizer que a preventividade também a caracteriza. Trata-se de predicado diretamente

relacionado ao chamado "princípio da inafastabilidade da jurisdição",54 insculpido no

art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Nesta

perspectiva, o processo cautelar também era preventivo.

concluir que as características mais marcantes da "tutela cautelar" são a sua provisoriedade e a sua instrumentalidade [...]" (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 153-154). 51 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 165. 52 Dentre eles, Humberto Theodoro Júnior (Processo Cautelar. 23. ed. São Paulo: Leud, 2006, p. 46). 53 SHIMURA, Sergio Seiji. Arresto Cautelar. São Paulo: RT, 1993, p. 30. 54 "[...] a Constituição da República empalmou o princípio da inafastabilidade da jurisdição, que, em síntese, de um lado, outorga ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição e, de outro, faculta ao indivíduo o direito de ação, ou seja, o direito de provocação daquele [...]. [...] a mensagem normativa foi clara ao colocar sob o manto da atividade jurisdicional tanto a lesão como a ameaça a direito. Ajustando esse enfoque normativo ao princípio de hermenêutica constitucional, que preconiza que 'quando a Constituição quer um fim fornece os meios', concluímos que o dispositivo constitucional citado, ao proteger a ameaça a direito, dotou o Poder Judiciário de um poder geral de cautela, ou seja, mesmo à míngua de disposição constitucional expressa, deve-se presumir o poder de concessão de medidas liminares ou cautelares como forma de resguardo do indivíduo das ameaças a direitos" (ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Verbatim, 2012, p. 209).

24

Ao longo do processo cautelar, o magistrado desenvolvia apenas cognição55

sumária (mais precisamente, superficial),56 decidindo, portanto, sem ânimo de

definitividade. Com efeito, a providência cautelar refere-se, nas palavras de Cassio

Scarpinella Bueno, "[...] a um direito cuja existência ainda não foi reconhecida de

maneira definitiva pelo Estado-juiz [...]".57

Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, no

entanto, advertem: "Há cognição exauriente do mérito cautelar e, pois, do direito à

55 "Cognição" é a maneira pela qual o juiz conhece o conteúdo de um processo. À luz da chamada "teoria geral da cognição", há, basicamente, dois planos cognitivos, quais sejam: o plano horizontal (ou quanto à extensão) e o plano vertical (ou quanto à intensidade). No plano horizontal, a cognição pode ser total ou parcial. Tratando-se de cognição total, o juiz se debruça sobre o objeto do litígio como um todo. Tratando-se, por outro lado, de cognição parcial, as partes processuais ou a lei delimitam o que deverá ser conhecido pelo magistrado, delimitando, consequentemente, o objeto da decisão, o que viabiliza um julgamento mais rápido e eficaz. No plano vertical, a cognição pode ser exauriente ou sumária. A primeira é aquela que exaure o conhecimento do caso, permitindo a formação de um juízo de verdade e a convicção de certeza. A segunda, por sua vez, viabiliza apenas um juízo de probabilidade acerca das alegações fático-jurídicas deduzidas no processo. Daniel Mitidiero (Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 3. ed. São Paulo: RT, 2017, p. 111) e Leonardo Ferres da Silva Ribeiro (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 147), por exemplo, estabelecem sinonímia entre os termos "cognição sumária' e "cognição superficial", reservando-os à cognição não exauriente da causa. Entretanto, à luz da conhecida lição de Kazuo Watanabe, o convencimento do juiz, na cognição sumária, comporta graus diversos de intensidade e de profundidade: "A convicção do juiz, na cognição sumária, apresenta todos esses graus. Deve haver adequação da intensidade do juízo de probabilidade ao momento procedimental da avaliação, à natureza do direito alegado, à espécie dos fatos afirmados, à natureza do provimento a ser concedido, enfim, à especificidade do caso concreto. [...]" (Da cognição do processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 128). Por isso, Paulo Henrique dos Santos Lucon, por exemplo, estabelece diferenciação entre cognição sumária e cognição superficial, sustentando que a primeira consiste em um juízo de probabilidade, ao passo que a segunda é fundada apenas na plausibilidade das alegações formuladas no processo (Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: RT, 2000, p. 90). 56 "Na doutrina brasileira, por força de conhecida lição, reserva-se o termo cognição sumária tão somente à cognição superficial, vale dizer, à cognição não exauriente da causa. Cognição sumária é aquela que não exaure o conhecimento do caso, não permitindo a formação de um juízo de verdade e a convicção de certeza. Ela viabiliza tão somente um juízo de probabilidade a respeito das alegações fático-jurídicas formuladas no processo. Vale dizer: trabalha nos domínios da aparência do direito (fumus boni iuris). A cognição sumária é uma atividade que tem por objeto alegações e provas e que visa à formação de um juízo de probabilidade." (Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 3. ed. São Paulo: RT, 2017, p. 111-112). "Paulo Henrique dos Santos Lucon chega a estabelecer uma diferenciação entre cognição sumária e cognição superficial. A primeira, consiste num juízo de probabilidade inferior àquele que se atinge ao fim do processo de conhecimento, da qual a liminar no mandado de segurança e a sentença cautelar são exemplos. A segunda, fundada tão somente na plausibilidade das alegações, da qual a liminar concedida no processo cautelar é um exemplo [...]” (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 128). 57 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 165.

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cautela. A cognição do direito material acautelado é que é sumária, bastando que se

revele provável para o julgador (como exige a fumaça do bom direito)".58

A tutela cautelar é também fungível,59 seja porque, nos termos do disposto no

art. 805 do CPC de 1973, ela "[...] poderá ser substituída [...] pela prestação de caução

ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente

para evitar a lesão ou repará-la integralmente", quer de ofício, quer a requerimento de

qualquer das partes, seja pela possibilidade " [...] de ser aceita 'cautelar nominada' em

lugar de 'cautelar inominada' e vice-versa [...]",60 ou até mesmo em razão da

possibilidade de ser aceitar medida cautelar em lugar de tutela antecipatória e vice-

versa.

O Código de Processo Civil de 1973 previa a teoria geral do processo cautelar,

isto é, a estrutura geral dessa espécie de processo, a partir de seu art. 796.

Subsidiariamente, aplicavam-se ao processo cautelar, no que coubesse, as normas

atinentes ao processo de conhecimento. Os procedimentos das chamadas "medidas

cautelares específicas" ou "nominadas", como o arresto61 e o sequestro,62 por sua

vez, constituíam a parte especial das disposições legais acerca do processo cautelar

(arts. 803 e seguintes do mesmo Codex).

Nada obstante, o rol de medidas cautelares nominadas trazido pelo diploma

processual civil de 1973 era meramente exemplificativo.63 Não foi por outra razão que

58 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 650. Os autores explicam: "A probabilidade do direito (tradicionalmente chamada "fumus boni iuris") é elemento do suporte fático do direito à cautela. Ou seja: conforme veremos, para que seja reconhecido o direito à tutela cautelar de outro direito, é necessário mostrar que esse outro direito, ou direito acautelado, é provável. Uma vez concretizado esse suporte fático (probabilidade do direito acautelado), o direito à cautela pode ser certificado com definitividade. Ter um suporte fático integrado pela probabilidade ou plausibilidade não implica que o direito que dele decorre não possa ser reconhecido em decisão fundada cognição exauriente. Essa é a profundidade cognitiva a que se precisa chegar para que seja reconhecido o direito à cautela: a probabilidade do direito acautelado [...]" (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p.650). 59 "A fungibilidade que a doutrina usualmente refere-se com relação ao estudo do 'processo cautelar' prende-se, em primeiro lugar, ao [...] 'princípio da instrumentalidade das formas', que reflete, em última análise, a ampla diretriz, de inspiração constitucional, do amplo acesso à justiça e da necessária existência de meios tendentes à eficácia processual" (Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 167). 60 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 168. 61 Art. 813 do Código de Processo Civil de 1973. 62 Art. 822 do Código de Processo Civil de 1973. 63 "O poder geral de cautela é instituto considerado necessário em todos os quadrantes do planeta, e decorre da óbvia impossibilidade de previsão abstrata de todas as situações de perigo para o processo

26

o art. 798 do Código de Processo Civil de 1973 atribuía ao juiz o dever-poder64 de, in

verbis, "[...] determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver

fundado receio65 de que uma parte,66 antes do julgamento da lide,67 cause ao direito

da outra lesão grave e68 de difícil reparação". Trata-se do chamado "poder geral de

que podem vir a ocorrer em concreto. Por tal razão, tem-se considerado necessário prever a possibilidade de o juiz conceder medidas outras que não apenas aquelas expressamente previstas pelas leis processuais" (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14. ed., v.III. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 43). 64 "O chamado 'poder geral de cautela' previsto no art. 798 deve ser entendido, para todos os fins, como um autêntico 'dever-poder' [...]. 'Dever' no sentido de que a tutela (proteção) de uma dada situação que seja apresentada ao magistrado é, para ele, impositiva. Não há espaço para entender que haja, no exercício da função jurisdicional, em plena harmonia com o 'modelo constitucional do direito processual civil', qualquer elemento de 'liberdade', 'facultatividade' ou de 'discricionariedade'. Tais atributos não existem no que diz respeito ao exercício da função jurisdicional. 'Poder' no sentido de que, para o atingimento da finalidade destacada pelo parágrafo anterior, o magistrado lançará mão dos mecanismos que, consoantes com o 'modelo constitucional do direito processual civil', mostram-se aptos suficientemente para garantir o resultado pretendido. O 'dever', nessas condições, relaciona-se intimamente com os fins a serem atingidos pela atuação jurisdicional. O 'poder', de sua parte, justifica-se pela existência de meios para seu atingimento. Ambos, importa a ressalva, são plenamente regulados pelo sistema normativo. Não há, em um Estado Democrático de Direito, fins e tampouco meios para alcançá-los que não aqueles tolerados expressa ou implicitamente por todo o sistema normativo" (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 183). 65 "A primeira celeuma dizia respeito ao uso do termo '...fundado receio...', que não representava qualquer tipo de receio, mas apenas aquela espécie apta a gerar uma preocupação real na maioria das pessoas [...]” (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 614). 66 "Também se questionava se o termo '...uma das partes...' impedia que o receio de dano pudesse advir de um fato natural, assim como a deterioração de um bem, independentemente de uma conduta da parte; mas não havia no sistema qualquer empecilho para que tal situação pudesse gerar direito à obtenção de uma tutela de segurança" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 614). 67 "Ainda se polemizava se o juiz poderia ou não conceder medidas cautelares, com base no poder geral de cautela, quando se tratasse de processo de execução, já que o art. 798, do CPC de 1973, utilizava a expressão '...antes do julgamento da lide...', que a evidência se referia ao processo de conhecimento. Aqui a solução da polêmica tendia a entender que havia apenas uma impropriedade no teor do preceito, que se referiu a julgamento quando em verdade procurava fixar como limite temporal o fim processo, fosse ele de conhecimento, fosse ele de execução" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 614). 68 "[...] havia dúvida sobre a função do 'e' que unia '...lesão grave...' a '...difícil reparação.'. Seria ele conectivo, impondo impondo tanto a existência da lesão quanto a difícil reparação; ou, seria ele disjuntivo, impondo alternativamente uma ou outra das hipóteses tratadas? Para Pontes de Miranda a partícula era conectiva. A seu respeito dizia o autor que 'A lei não disse 'lesão grave ou de difícil reparação', mas sim 'lesão grave e de difícil reparação'. Não basta, portanto, que se tema lesão grave, é preciso que não se possa ser facilmente reparada a lesão'. Porém, firmou-se o entendimento de que a função da partícula era disjuntiva, ou seja, para a concessão da medida bastava a existência de lesão grave ou de difícil reparação" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 614).

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cautela" do magistrado, mecanismo também existente, por exemplo, nos direitos

italiano69 e argentino.70

O Código de Processo Civil de 1939 já previa, em seu art. 675,71 a possibilidade

de o julgador conceder tais medidas, as quais passaram a ser chamadas de

"cautelares inominadas", "cautelares atípicas" ou até mesmo de "cautelares

inespecíficas".

O legislador de 1939 arrolava, no art. 676 do Código de Processo Civil,72

medidas preventivas específicas. Por isso, entendeu-se que um "poder" geral de

69 "Ao lado das cautelares típicas, o direito italiano também disciplina um poder geral de cautela do juiz (leia-se poder geral de tutela de urgência), o qual está contemplado no art. 700 do CPC italiano, que encerra o Capítulo relativo às cautelares e que pode ser traduzido da seguinte forma: 'Fora dos casos regulados nas precedentes seções deste capítulo, quem tenha fundado motivo de temer que, durante o tempo necessário para fazer valer seu direito pela via ordinária, este fique ameaçado de um prejuízo iminente e irreparável, pode requerer ao juiz as providências de urgência que se mostrem, segundo as circunstâncias, mais idôneas para garantir provisoriamente os efeitos da decisão sobre o mérito'. O mencionado art. 700 possibilita ao juiz a concessão de medidas de urgência atípicas, desde que fora das hipóteses típicas especificamente descritas nas seções anteriores (I, II, III e IV) do Capítulo IV, que tratam do sequestro, da denuncia de nuova opera e de danno temuto e da indtruzione preventiva. Como se vê, por expressa disposição legal, o poder geral de cautela do juiz é subsidiário, somente se aplicando no caso de inexistência de medida específica. Há unicidade procedimental entre as cautelares, de forma que a atípica utiliza-se do mesmo procedimento previsto para as típicas (arts. 669-bis e seguintes do CPC italiano)" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 176). 70 Artigo 232 do Código de Processo Civil argentino: "Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de suderecho éste pudiere sufrir un perjuicio imminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". BUENOS AIRES. Ley 17.454 Codigo Procesal Civil Y Comercial De La Nacion. Boletin Oficial, 27 de Agosto de 1981. Disponivel em: <https://iberred.org/sites/default/files/codigo-procesal-civilargentina.pdf>. Acesso em: 15 mai. 2018. 71 "Art. 675 do Código de Processo Civil de 1939. Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes: I - Quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes; II - Quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes; III - Quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa". BRASIL. Decreto-Lei Nº 1.608, de 18 de setembro de 1939. Código de Processo Civil. Colleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1939, v.7, p. 311-438. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1608.htm>. Acesso em: 15 mai. 2018. 72 "Art. 676 do Código de Processo Civil de 1939. A medidas preventivas poderão consistir: I - no arresto de bens do devedor; II - no sequestro de coisa móvel ou imóvel; III - na busca e apreensão, inclusive de mercadorias em trânsito; IV - na prestação de cauções; V - na exibição de livro, coisa ou documento (arts. 216 a 222); VI - em vistorias, arbitramentos e inquirições ad perpetuam memoriam; VII - em obras de conservação em coisa litigiosa; VIII - na prestação de alimentos provisionais, no caso em que o devedor seja suspenso ou destituído do pátrio poder, e nos de destituição de tutores ou curadores, ou de desquite, nulidade ou anulação de casamento; IX - no arrolamento e descrição de bens do casal e dos próprios de cada cônjuge, para servir de base a ulterior inventário, nos casos de desquite, nulidade ou anulação de casamento". BRASIL. Decreto-Lei Nº 1.608, de 18 de setembro de 1939. Código de Processo Civil. Colleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1939, v.7, p. 311-438. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1608.htm>. Acesso em: 15 mai. 2018.

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cautela estava presente no art. 675 do Código. Entretanto, Luiz Guilherme Marinoni73

conta que, infelizmente, os tribunais “[...] não se mostraram sensíveis à necessidade

do uso deste poder e foram muito tímidos na concessão de medidas cautelares que

refugissem do âmbito estreito do art. 676".

Acerca do dever-poder geral de cautela do juiz, Leonardo Ferres da Silva

Ribeiro ensina:

É sabido e consabido que é impossível ao legislador prever e regular todas as situações de risco que justificam uma tutela de urgência. Dessa forma, para permitir a atuação do juiz nas mais diversas hipóteses de lesão ou ameaça é que se estruturou, num primeiro momento, o chamado poder geral de cautela. Trata-se de um amplo "dever-poder", municiando o magistrado dos instrumentos necessários para conceder a medida que seja adequada e necessária para a eliminação do perigo de dano ou da ameaça, ainda que tal situação não tenha sido prevista pela lei.74

Malgrado não constarem expressamente do art. 798 do CPC de 1973, a

doutrina75 entendia que o fumus boni iuris76 e o periculum in mora77 eram requisitos

necessários à concessão de medidas cautelares inominadas. O primeiro representa a

plausibilidade de existência do direito alegado, ao passo que o segundo, que é

elemento comum às espécies de tutelas de urgência, diz respeito ao risco de lesão ou

de perecimento desse direito, em razão de demora qualificada pelo dano, para a

prestação da tutela jurisdicional.

73 MARINONI, Luiz Guilherme. Da tutela cautelar à tutela antecipada. Publicado em: 21/06/2012. Disponível em: <http://www.marinoni.avd.br/home/artigos/>. Acesso em: 27 fev. 2018. 74 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 108. 75 Para Enrico Tullio Liebman, o fumus boni iuris e o periculium in mora eram condições da ação cautelar, ao lado da legitimidade ad causam, do interesse de agir e da possibilidade jurídica do pedido (que, a partir da terceira edição de sua obra, foi englobada pelo interesse de agir. Trata-se, aliás, de entendimento que foi acolhido pelo Código de Processo Civil brasileiro de 2015). Para Elpídio Donizetti, por exemplo, tais requisitos estavam, por outro lado, compõem o mérito da ação cautelar (DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de processo civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 972-973). 76 "Cognição cautelar se limita em cada caso a um juízo de probabilidade e de verossimilhança. Declarar a existência do direito era função do processo principal: em sede cautelar bastava que a existência do direito parecesse verossímil, ou seja, melhor dizendo, bastava que, segundo um cálculo de probabilidade, se previsse que o procedimento principal declararia o direito em sentido favorável àquele que tivesse requerido a medida cautelar" (CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução Carla Roberta Adreassi Bassi. Campinas: Servanda, 2000, p. p. 99). 77 "O periculum in mora, ou perigo da demora, está referido em várias passagens da lei processual. Trata-se do risco de lesão ou mesmo de perecimento do direito se não houver pronta atuação do Estado-juiz. Em algumas situações, a demora inerente à prestação jurisdicional é um obstáculo à fruição do direito, daí a necessidade de uma decisão do juiz para proteger ou mesmo permitir ao requerente, desde já, usufruir do direito, sob pena de não ter o que desfrutar após o normal andamento do processo" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 142-143).

29

Nota-se que os conceitos destes requisitos são bastante vagos, o que confere

ampla liberdade ao magistrado.78 Esta liberdade, no entanto, não pode ser

caracterizada como discricionariedade.79

Forçoso reconhecer que a subsidiariedade também é requisito à concessão de

medidas cautelares com base no dever-poder de cautela. É por isso que Leonardo

Ferres da Silva Ribeiro afirma que a aplicação desse dever-poder não se justifica

quando há, em sua dicção, "[...] previsão no sistema de uma tutela específica, cautelar

ou não, que atenda a situação concreta efetiva e tempestivamente".80

Não se trata, portanto, de dever-poder ilimitado. Não é em outro sentido a lição

de Alexandre Freitas Câmara, senão vejamos:

[...] não se pode falar aqui em liberdade para atuar ou não conforme o senso de conveniência e oportunidade do juiz. Presentes os requisitos (que são três): ausência de medida cautelar típica que revele adequada em abstrato para hipótese deduzida em juízo, fumus boni iuris e periculum in mora), tem o juiz o poder-dever de conceder a medida cautelar atípica, exercendo seu poder geral de cautela, sob pena de violar o dever de prestar a tutela jurisdicional adequada que lhe é imposto pela Constituição da República.81

Segundo Humberto Theodoro Júnior, a primeira e mais evidente limitação ao

arbítrio do magistrado, no que tange ao "poder" cautelar, é o requisito da necessidade,

pois, nas palavras dele, "[...] somente a medida realmente 'necessária', dentro dos

objetivos próprios da tutela cautelar, é que deve ser deferida".82

78 "[...] é inegável a ampla liberdade conferida ao julgador para atuação no âmbito do poder geral de cautela. E é absolutamente necessário que assim o seja, na medida em que o juiz deve ter condições de conceder proteção imediata a qualquer direito, sob pena de comprometer princípios fundamentais do modelo constitucional de processo" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 110). 79 "[...] Tratando-se ambos de conceitos vagos, exige-se do juiz a correta interpretação de tais requisitos à luz do caso concreto, o que não se confunde, é bom que se diga, com discricionariedade" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 110). 80 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 110. Assim também entende Araken de Assis (Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas. Revista de Processo, v. 100, out. 2000, p. 83). José Miguel Garcia Medina, Fábio Caldas de Araújo e Fernando da Fonseca Gajardoni, porém, divergem (Procedimentos cautelares e especiais. 5. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 83). 81 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14. ed., v.III. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 47. 82 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 2, 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 527.

30

Ademais, de acordo com Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros

Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, a coordenação com a "ação principal"83 e

a reversibilidade da medida eram limites impostos à concessão de medidas cautelares

pela sua própria natureza. In verbis:

Não podia o magistrado, todavia, conceder medidas cautelares em quaisquer situações, já que a própria natureza da medida impunha limites ao exercício do poder geral de cautela. O primeiro desses limites era conhecido como a coordenação com a ação principal, ou seja, a medida cautelar não poderia exceder os limites da ação correlata. Tratava-se de uma vertente do princípio da congruência, já que não é razoável que alguém pretenda obter uma segurança maior do que obterá como resultado na ação de conhecimento ou de execução. Daí a razão pela qual a parte que não queria a produção de prova oral na ação correlata, também não poderia pleitear, em sede de produção antecipada de provas, a oitiva de uma testemunha. O outro limite ao exercício do poder geral de cautela era a reversibilidade da medida. Afinal, sendo irreversível a medida cautelar concedida, deixa ela de ser uma tutela de segurança e passa a ser uma tutela satisfativa da obrigação, transmudando-se em tutela de natureza executiva.84

Interpretando o disposto no art. 797 do CPC de 1973, Leonardo Ferres da Silva

Ribeiro assevera que, sob pena de violar o princípio da inafastabilidade do controle

jurisdicional, no palco cautelar, "[...] além daquelas situações que a lei faculta a

atuação ex officio do juiz, podem surgir várias outras, não cogitadas pelo legislador,

que igualmente justifiquem a atuação de ofício do magistrado[...]"85.86

As situações excepcionais que legitimam a concessão de medidas cautelares

de ofício, de acordo com o supracitado doutrinador, "[...] são aquelas em que não só

83 Trata-se de motivo pelo qual o disposto no art. 801, inciso III, do Código de Processo Civil de 1973 se justificava. 84 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 614-615. 85 Eduardo Melo de Mesquita assim também entende: "Impende notas que o disposto no art. 797 não traz cumulação de requisitos, mas alternatividade, pois é cabível a concessão de medida cautelar ex officio se expressamente autorizados por lei 'ou' em se tratando de casos excepcionais [...]. Não poderia ser diferente a conclusão a que chegamos, pois a constitucionalização das tutelas de urgência impõe obediência ao efetivo acesso à ordem jurídica justa, sendo imprescindível que, ainda não expressando a lei, outorga de poder ao juiz para conceder a medida cautelar de ofício, há arrimo constitucional que garante esta forma de atuação judicial, não apenas pelo disposto no art. 5º, XXXV, mas pelos valores e princípios ali consagrados" (As tutelas cautelar e antecipada. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Coleção estudos de direito de processo. v.52. São Paulo: RT, 2002, p. 399-400). 86 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 153-154.

31

se visa a preservar a autoridade da jurisdição como também sua atuação faz-se

necessária para garantir a efetividade da tutela jurisdicional do direito material”87.88

O chamado "procedimento geral cautelar", destinado às ações cautelares

atípicas, estava previsto a partir do art. 800 do revogado Código Buzaid. Esse

procedimento também era aplicado, subsidiariamente, às ações cautelares

específicas.

Constituindo a urgência requisito à concessão de toda e qualquer medida

cautelar, os procedimentos, quer o geral, quer os específicos, das ações cautelares89

deviam ser norteados pela celeridade processual, que é expresso princípio

constitucional do processo civil.90

Além dos requisitos previstos no art. 282 do CPC de 1973, referentes à petição

inicial do processo de conhecimento, a peça preambular das ações cautelares91

também devia atender às exigências constantes do art. 801 do mesmo diploma

87 Isso porque "[...] a tutela cautelar [...] não está totalmente dissociada do direito material, na medida em que, se é verdade que a tutela cautelar serve à garantia da jurisdição, tal ocorre com o propósito final de proteger o direito que está sendo discutido (ou será discutido) no pedido principal. Tanto é assim que o fumus boni iuris e o periculum in mora guardam evidente relação com o direito material e não com a relação jurídica processual isoladamente considerada" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 154). 88 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 154-155. 89 "[...] a ação cautelar é o direito subjetivo à tutela jurisdicional cautelar, consistente no direito de assegurar que o processo principal possa conseguir um resultado útil [...]" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 99). 90 Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 91 "Dois problemas eram mais agudos quanto à inicial da ação cautelar: a competência e o valor da causa. Quanto àquela, previa o art. 800 que era competente para conhecer da ação cautelar o juízo que fosse competente para conhecer da ação principal, o que remetia ao exame das regras gerais de competência, então previstas no livro relativo ao processo de conhecimento. Estando a ação principal em segundo grau, dizia o parágrafo único do preceito que 'interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.'. Entretanto, sendo a apelação interposta em primeiro grau, onde se inicia seu processamento, qual era o juízo competente para conhecer e decidir a medida cautelar quando os autos ainda não haviam subido para o tribunal? Nesses casos a solução mais adequada era interpor a medida cautelar diretamente em segundo grau, mas instruí-la com cópia de todas as peças da ação principal, ainda tramitando em primeiro grau. Caso contrário, na maioria dos casos, não tinha o tribunal condição de saber se era ou não o caso de concessão da cautela [...]. No tocante ao valor da causa, havia dúvida quanto ao parâmetro que deveria ser utilizado para atribuição de valor à ação cautelar. Atribuir o mesmo valor que seria atribuído à ação principal poderia, em tese, duplicar o valor do proveito que se pretendia obter e ainda dificultar o exercício do direito de ação, mediante a interposição de recursos, por conta do elevado valor das custas e do preparo. Nessa hipótese a solução era casuística, sempre se levando em conta a regra da razoabilidade" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 616-617).

32

processual. Tratando-se de procedimento cautelar nominado, eventuais requisitos

específicos, de acordo com cada procedimento, deviam, igualmente, ser observados.

Tanto no procedimento geral cautelar quanto nos procedimentos cautelares

específicos, recebida a petição inicial, o julgador devia, com fundamento no caput do

art. 802 do Código de Processo Civil de 1973, citar o requerido para que ele pudesse

oferecer contestação92 no prazo de cinco dias, além de indicar as provas que

pretendia produzir.

À luz do disposto no caput do art. 803 e em seu parágrafo único, também do

Código de Processo Civil de 1973, respectivamente, quando não havia contestação -

hipótese em que, nos termos do disposto nos arts. 285, segunda parte, e 319, ambos

do referido Codex, os fatos articulados na exordial eram presumidamente aceitos pelo

requerido como verdadeiros - o magistrado devia julgar dentro de cinco dias. Contudo,

se o requerido contestasse no prazo legal, o juiz devia designar audiência de instrução

e julgamento, caso houvesse prova a ser nela produzida.

Destaca-se, ainda, por importante que era, a possibilidade de concessão de

medidas cautelares de forma liminar93 ou após justificação prévia, sem ouvir o

requerido,94 quando esse, sendo citado, pudesse torná-las ineficazes.95

92 De acordo com Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, não havia a possibilidade de o requerido formular pedido contraposto ou reconvir, uma vez que "[...] não havia possibilidade de que o direito alegado fosse plausível tanto para o autor, quanto para o réu; e, porque a inserção do procedimento da reconvenção, então com natureza de ação, no curso de uma ação cautelar, acabava por atentar contra a estrutura do próprio procedimento cautelar, a exigir celeridade na solução" (Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 617). 93 "Numa situação de normalidade, o que se espera do processo é que ele possa, após seu processamento regular, embebido pelo debate e pela atuação das partes em contraditório, prestar uma tutela que venha a acertar o direito controvertido, satisfazer o conteúdo de um título ou apenas prestar uma tutela de segurança. Porém, como já tivemos a oportunidade de salientar, existem situações que exigem a prestação de uma tutela de modo mais rápido ou mesmo de modo imediato, sob pena do perecimento do direito. Esse é o campo propício para a concessão das chamadas medidas liminares, que na sua essência representam nada mais do que um momento processual anterior ao momento em que a tutela seria normalmente prestada, ou seja, quando da prolação da sentença. Daí a precisão da lição de João Batista Lopes, para quem "... a decisão concessiva da tutela é proferida in limine litis, vale dizer, reveste-se da natureza liminar (do latim, limen, inis = a soleira da porta, a parte inicial da casa)." (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 633-634). 94 Trata-se, nas palavras de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, de "[...] hipótese em que a cognição é ainda mais rarefeita do que aquela havida após o exercício do contraditório, embora ambas estejam pautadas pela sumariedade" (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 128). Paulo Henrique dos Santos Lucon, por sua vez, vai além, afirmando que, neste caso, a cognição desenvolvida pelo juiz é superficial (Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: RT, 2.000, p. 90). 95 Art. 804 do Código de Processo Civil de 1973.

33

1.2 A tutela antecipatória

De acordo com Cassio Scarpinella Bueno, a maior parte da doutrina e da

jurisprudência consagra verdadeira distinção ontológica entre as tutelas cautelar e

antecipatória, as quais constituiriam técnicas conservativa e satisfativa,

respectivamente.96

Na pena de Daniel Mitidiero, por exemplo, "[...] a tutela cautelar apenas

assegura a possibilidade de fruição eventual e futura do direito acautelado, ao passo

que a tutela antecipada desde logo possibilita a imediata realização do direito [...]".97

Neste mesmo sentido,98 Luiz Guilherme Marinoni sublinha:

A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é satisfativa sumária". A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar [...].99

Segundo Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira,

a tutela cautelar distingue-se da tutela antecipatória porque, além de terem objetos

diferentes, ela tem a referibilidade e a temporalidade100 como características

peculiares.101

Scarpinella Bueno, em sentido contrário, sustenta que as tutelas cautelar e

antecipatória não são realidades ontologicamente distintas, mas duas facetas da

96 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 132. 97 MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 3. ed. São Paulo: RT, 2017, p. 53. 98 "Enquanto a tutela cautelar é apenas conservativa, isto é, se ocupa em manter os elementos do processo em condições de serem úteis para a prestação jurisdicional que a seu tempo advirá - a tutela satisfativa urgente volta-se para o problema de dar uma solução imediata, embora provisória, à pretensão de mérito, ou seja, para o pedido de tutela ao direito subjetivo da parte. [...] tutela antecipatória e tutela cautelar são fenômenos distintos, mas integrantes do mesmo gênero, qual seja, o das tutelas de urgência. A tutela antecipada não se confunde tecnicamente com a tutela cautelar, porque seu objetivo é conceder, de forma antecipada e provisória, "o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos". Por seu turno, o objetivo da tutela cautelar nunca chega ao provimento de mérito visado pela parte e se restringe a providências para "assegurar o resultado prático do processo", no âmbito da cognição ou da execução, ou seja, providências tendentes a viabilizar a futura e eventual "realização do direito afirmado pelo autor" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 23 ed. São Paulo: Leud, 2006, p. 32-33). 99 MARINONI, Luiz Guilherme. Da tutela cautelar à tutela antecipada. 21/06/2012. Disponível em: <http://www.marinoni.avd.br/home/artigos/>. Acesso em: 27 fev. 2018. 100 Vide nota de rodapé 40, p. 10. 101 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 648.

34

mesma realidade que podem, inclusive, combinar-se, de acordo com as necessidades

de cada caso concreto.102

Não é por outra razão que Leonardo Ferres da Silva Ribeiro afirma que as

tutelas cautelar e antecipatória são "irmãs siamesas", devendo ter o mesmo regime

jurídico. Nas palavras do autor, "A diferença entre ambas não reside na sua essência,

mas tão somente na forma como se exteriorizam [...]".103

Consoante Cândido Rangel Dinamarco, o elemento comum mais significante

existente entre tais medidas é - na esteira, aliás, do que já se afirmou no número

anterior - "[...] a destinação, que ambas têm, a servir de armas na luta contra a

corrosão de direitos por ação do tempo. Daí serem elas enfeixadas na categoria das

medidas de urgência [...]".104

A Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, deu nova redação ao art. 273 do

Código de Processo Civil então vigente, estabelecendo, pela sua atipicidade, o

chamado "dever-poder geral de antecipação de tutela", ao lado do dever-poder geral

de cautela do juiz.

Nada obstante, a "tutela antecipada",105 que, na linguagem de Cassio

Scarpinella Bueno, " [...] deve ser entendida como a possibilidade de precipitação da

produção dos efeitos práticos da tutela jurisdicional [...]",106 já encontrava amparo no

102 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 4, p. 140. Na dicção do autor, "[...] assegurar e satisfazer não são, ao contrário do que se poderia supor, noções contrapostas [...]" (Curso sistematizado de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 4, p. 133). Para distinguir objetivamente a tutela antecipatória da tutela cautelar, o autor elege o critério da coincidência (total ou parcial, já que os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial podiam ser total ou apenas parcialmente antecipados, nos termos do caput do art. 273 do CPC de 1973) ou não entre o que se pretende antecipar e o que se pretende a final. Havendo coincidência, o caso será de tutela antecipatória. (Curso sistematizado de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 4, p. 134-135). Contudo, Scarpinella Bueno adverte: "[...] é suficiente apresentar um critério útil que distinga objetivamente a tutela antecipada da tutela cautelar [...]. Esse "critério" não traz, em si mesmo, nenhuma verdade intrínseca e não é isento a críticas. Por isso mesmo, ele não deve ser entendido como "o critério correto", ou como o "único critério" [...] (Curso sistematizado de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 4, p. 134). 103 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 169. Ovídio Araújo Baptista da Silva afirma a existência de certo caráter satisfativo também na ação cautelar (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A ação cautelar inominada no direito brasileiro. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 35-36). Daniel Mitidiero sustenta que as tutelas cautelar e antecipatória não são disntinguíveis pela estrutura de seus provimentos (Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 3. ed. São Paulo: RT, 2017, p. 55). 104 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 62. 105 Nos termos do disposto no caput do art. 273 do Código de Processo Civil de 1973, não é a tutela jurisdicional que pode ser total ou parcialmente antecipada, mas os seus efeitos. 106 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 39.

35

ordenamento jurídico brasileiro antes mesmo de 1994, a exemplo do disposto no §3º

do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor,107 cuja redação é de 1990, que, aliás,

inspirou108 a nova redação dada ao art. 461 do Código de Processo Civil de 1973,

também pela Lei nº 8.952.

Em relação ao sistema processual civil não era diferente. Preenchidos

determinados requisitos,109 a antecipação de tutela110 já era possível, por exemplo, no

procedimento especial de jurisdição contenciosa das ações possessórias em sentido

estrito,111 com fundamento na primeira parte do caput do art. 928 do Código de

Processo Civil de 1973.

O art. 273 do Código Buzaid atribuiu, no entanto, importantes contornos de

generalidade à "antecipação de tutela", cuja concessão, então, passou a não mais

depender de previsões legais específicas, o que, segundo Leonardo Ferres da Silva

Ribeiro, acarretou profundas mudanças no sistema processual brasileiro, pois, nas

palavras dele:

[...] todo o sistema até então em vigor era informado pela necessidade de cognição exauriente, com decisão final de mérito (definitiva) para que, só após, se cogitasse de eventual produção de efeitos. Com a antecipação de tutela, o sistema mudou sua lógica, permitindo, mesmo que em caráter excepcional, porém para a generalidade dos casos, uma tutela provisória, fundada em cognição sumária, com imediata efetividade.112

107 Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. 108 "O art. 461 do Código de Processo Civil, ao tornar possível a antecipação da tutela no processo de conhecimento, confere ao cidadão um instrumento processual semelhante ao mandado de segurança. O procedimento não é do tipo documental e, portanto, não é apenas a prova documental que pode demonstrar o que a norma chama de verossimilhança do autor" (MARINONI, Luiz Guilherme. Da tutela cautelar à tutela antecipada. Publicado em: 21/06/2012. Disponível em: <http://www.marinoni.avd.br/home/artigos/>. Acesso em: 27 fev. 2018. 109 Art. 927 do Código de Processo Civil de 1973. 110 "[...] O que ocorria, mediante o preenchimento de requisitos específicos para tais tipos de ações, nada mais era do que reconduzir o possuidor à posse do imóvel em caso de esbulho ou protegê-lo de sofrer perturbação na sua posse no caso de turbação, o que nitidamente significava trazer para frente efeitos da decisão que seria ao final proferida [...]" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 605). 111 "[...] podemos classificar tais ações em possessórias stricto sensu, as quais têm como exclusivo fundamento a posse, e comportam única e tão somente - como pedido principal - a defesa da posse; e possessórias lato sensu, as quais, eventualmente, podem fundar-se na posse, mas não necessariamente. As ações possessórias consideradas stricto sensu são fundadas no ius possessionis, enquanto as ações possessórias em sentido amplo podem ter como fulcro o ius possessionis, e também o ius possidendi” (CIMARDI, Cláudia Aparecida. Proteção processual da posse. 2. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 73). São ações possessórias em sentido estrito, também chamadas de "interditos possessórios", as ações de reintegração e manutenção de posse e o interdito proibitório. 112 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 115.

36

A despeito desta generalidade, à míngua de especificação legal, Olavo de

Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira

informam que três correntes procuraram definir em quais tipos de provimento

jurisidiconal, classificados pela eficácia,113 era admitida a tutela antecipada, afirmando

que, inicialmente, tinham razão os adeptos da corrente que pugnava pela

possibilidade de antecipação de tutela apenas nos provimentos de natureza

condenatória, mas que, devido à nova redação que foi dada ao §3º do art. 273 do CPC

de 1973 pela Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, o instituto passou a ser cabível

em tutelas de caráter não só condenatório, mas também mandamental e executivo

lato sensu. Na dicção dos autores:

[...] Embora todas se preocupassem especificamente com o processo de conhecimento, a primeira sustentava a possibilidade de antecipação de tutela em todos os tipos de provimento, a segunda apenas nos provimentos condenatórios e constitutivos e a terceira apenas nos provimentos de natureza condenatórios. Na redação originária do preceito, entretanto, eram os adeptos da terceira posição que tinham razão. Ocorre que na sua redação original, o art. 273, §3º, do CPC de 1973, dizia que a execução da tutela antecipada deveria observar o disposto no art. 588, que tratava de execução provisória. Assim, como a execução provisória se dava da mesma forma que a execução definitiva, sendo apenas incompleta no seu iter procedimental, para ambas havia necessidade de um título executivo. Ocorre que, na época,

113 "[...] A doutrina tradicional faz menção à classificação "trinária" ("ternária") ou "quinária" das "ações" ou "sentenças". De acordo com ela, as "ações" ou as "sentenças" podem ser "declaratórias", "constitutivas", "condenatórias", "executivas lato sensu" e mandamentais [...]. Por tutela declaratória deve ser entendida aquela em que o juiz, ao declarar o direito a uma das partes, protege-o suficientemente. Ela elimina, de maneira fundamental, a crise de certeza existente no plano do direito material, declarando a existência ou a inexistência de uma relação jurídica ou a autenticidade ou a falsidade de um documento [...]. A tutela constitutiva volta-se à criação, extinção ou modificação (total ou parcial) de situações jurídicas preexistentes. são os casos que a intervenção jurisdicional justifica-se para a modificação do que existe fora do processo. É por esta razão que a doutrina tradicional refere à tutela constitutiva como voltada às crises de "situação jurídica". A atividade jurisdicional tem, nestes casos, a possibilidade de alterar o estado jurídico de pessoas ou coisas [...]. [...] a tutela condenatória, além de estabelecer a certeza quanto a um direito, cria as condições necessárias para que haja a reparação daquele direito ou para empregar lição tradicional e bem aceita - sobretudo pelo idealizadores originais do Código de Processo Civil -, que determina a aplicação da sanção correspondente à lesão no plano material, a sanção que decorre do reconhecimento da responsabilidade existente no plano do direito material [...]. A tutela executiva, a cujo nome a doutrina tradicional sempre acrescenta a locução lato sensu, também se volta à prática de atos sub-rogatórios sobre o patrimônio do devedor. Mas, diferentemente do que ocorre com a tutela condenatória, estes atos são muito mais de apropriação física e imediata do bem, para fins de sua fruição direta, do que de sua substituição oportuna pelo equivalente monetário. Seu traço característico, para revelá-lo de vez, não é de transformação, mas de apreensão ou fruição direta. É técnica de sub-rogação direta e não indireta, como se dá no caso da "condenação" [...]. Por tutela mandamental deve-se entender a tutela que pretende extrair do devedor o cumprimento voluntário da obrigação, isto é, que pretende que o próprio obrigado, por ato seu, cumpra a obrigação, tal qual lhe foi imposta pela lei ou ajustada, por contrato, entre as partes, embora instado jurisdicionalmente a tanto. Trata-se de cumprimento voluntário do réu e, por isto mesmo, não espontâneo, que significaria ser prescindível ou, até mesmo, desnecessária a intervenção jurisdicional" (Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 337-351).

37

o art. 584, I, aduzia que era título executivo judicial "a sentença condenatória proferida no processo civil.", não se referindo em momento algum as demais modalidades de provimentos como títulos executivos. Portanto, como para os títulos executivos já vigorava o princípio da taxatividade, segundo o qual não existem títulos executivos sem previsão legal, então apenas a sentença condenatória, enquanto título, poderia ser objeto de execução provisória. Logo, apenas os provimentos de natureza condenatória poderiam ser objeto de antecipação de tutela. Os adeptos das demais correntes sustentavam que o parágrafo deveria ser interpretado de maneira ampliativa, pois a lei havia dito execução onde queria ter dito efetivação, e, que havia se referido a execução provisória de modo exemplificativo. Porém, não havia possibilidade dessa ampliação, bastante distante daquilo que a regra efetivamente dizia. Após calorosos embates por parte de renomados autores, dando-se um reconhecimento tácito quanto ao acerto da terceira posição, a Lei nº 10.444, de 07.05.2002, alterou a redação do §3º, fazendo nele constar que "a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme a sua natureza, as normas previstas no arts. 588, 461 §§ 4º e 5º, e art. 461-A.". Com isso, portanto, a antecipação da tutela passou a ser possível em provimentos de natureza condenatória, mandamental e executiva lato senso.114

No que diz respeito ao momento processual em que cabia a tutela

antecipatória, de acordo com Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto

e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, apesar do aduzido no inciso II do caput do art.

273 do revogado Código Buzaid, o juiz podia concedê-la de forma liminar,

independentemente da participação do requerido, principalmente diante de seu

comportamento anterior ao ajuizamento da ação,115 até o momento em que a

sentença fosse preferida, em detrimento das outras duas posições existentes,116

podendo o magistrado fazê-lo inclusive como item da decisão que juntava a sentença

aos autos, mas não, na linguagem dos autores, "[...] após esse momento, a não ser

114 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 605-606. 115 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 606-607. 116 "[...] havia dúvida sobre até qual momento poderia conceder a antecipação da tutela, apresentando-se três posições que pretendiam resolver o problema. A primeira dizia que a antecipação somente poderia acontecer até o momento imediatamente anterior à sentença; a segunda dizia que a antecipação poderia acontecer até mesmo na sentença; e, por fim, a terceira sustentava que a antecipação poderia acontecer mesmo após ser proferida a sentença, ocasião em que bastava ao magistrado receber o recurso de apelação apenas no efeito devolutivo (na época a apelação era recebida, em regra, nos efeitos devolutivo e suspensivo). A antecipação da tutela após o momento da sentença, segundo pensávamos, não poderia ser reconhecida como sendo correta, na medida em que estar-se-ia subtraindo uma competência que, em tese, seria do relator do recurso distribuído, este sim competente para cassar o efeito suspensivo da apelação mediante antecipação da tutela recursal. também não entendíamos como correto adotar a segunda posição, já que a antecipação de tutela juntamente com a sentença e, no corpo desta, viria dar causa ao desrespeito ao princípio da unicidade dos recursos, segundo o qual para cada tipo de decisão existe apenas uma espécie de recurso cabível. Isso porque, antecipada a tutela na sentença, caberia apelação daquilo que dizia respeito ao julgamento do feito, enquanto caberia, ao mesmo tempo, recurso de agravo para a parte que dizia respeito a antecipação da tutela" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 607).

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que pelo relator do recurso interposto, o que estaria a configurar outra forma de

antecipação de tutela denominada antecipação de tutela recursal”117.118

Segundo Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, a provisoriedade,119 a

revogabilidade,120 a sumariedade da cognição121 - e, em certa medida, a

117 À luz dos ensinamentos de Cassio Scarpinella Bueno, "a nomenclatura 'tutela antecipada' no âmbito recursal quer abarcar todas as situações em que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional deve ser formulado perante o tribunal ad quem, supondo, por algum motivo, algum descontentamento com as decisões proferidas pelo juízo a quo. Pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, nunca é demais frisar, no sentido de emprestar a uma decisão jurisdicional a eficácia que, de outro modo, não poderia ser sentida de imediato" (Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 93). 118 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 607. 119 "Tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada não estão plasmadas num juízo de certeza do direito, bastando para sua concessão, ao lado do periculum in mora, a existência de fumus boni iuris, o que, por si só, denota uma cognição mão exauriente. Justamente por isso, ou seja, dada a cognição sumária, não têm vocação para a definitividade. Mas não é só. A provisoriedade deve ser vista, também, sob outro foco, pelo qual a tutela cautelar e/ou antecipada tende a ser substituída por uma definitiva [...]. De igual forma, a decisão que antecipa a tutela, fundada em cognição sumária, tende a ser substituída por outra, dotada de cognição exauriente [...]. [...] tilizando-se da clássica distinção entre provisório e temporário, pode-se afirmar que a tutela cautelar e a tutela antecipatória são provisórias e não propriamente temporárias, na medida em que seus efeitos tendem a durar não por um prazo determinado, mas até que outra tutela as substitua. A superveniência de outro provimento, portanto, é o critério para sua cessação e não o tempo" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 120-121). Daniel Mitidiero, no entanto, adota posicionamento peculiar: "A tutela cautelar e a tutela satisfativa não são distinguíveis pela estrutura de seus provimentos - como supõe a doutrina em peso. Tanto a tutela cautelar como a tutela satisfativa são tutela finais que visam a disciplinar de forma definitiva determinada situação fático-jurídica. Vale dizer: a tutela cautelar não é temporária e não é provisória. A tutela cautelar é tão definitiva quanto a tutela satisfativa [...]" (Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 3. ed. São Paulo: RT, 2017, p. 55). 120 "Como consequência da provisoriedade, tem-se que tanto a tutela cautelar quanto a antecipatória podem ser revogadas, desde que haja alteração na situação fática [...]. [...] A regra é a mesma para a tutela antecipada, na medida em que, conquanto proceda ao aditamento dos efeitos práticos do provimento final (é, em verdade, o pedido mediato que se antecipa), não o faz mediante juízo de certeza, mas de plausibilidade, e justamente por isso não se presta a uma solução final do litígio" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 122-123). 121 "A tutela provisória, de urgência ou de evidência, tem por característica a sumariedade da cognição. Pode-se afirmar no campo da tutela de urgência que a cognição, quanto à averiguação do direito material, está limitada à verificação da plausibilidade [...]" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 127). Todavia, o autor reconhece que, mesmo diante da cognição sumária, a avaliação do magistrado comporta graus diversos de intensidade e de profundidade: "Não se ignora a diferenciação entre plausibilidade, possibilidade, verossimilhança e probabilidade, todas expressões utilizadas para definir maior ou menor grau de convencimento e tratadas de forma não unívoca pelos autores [...]. Tudo depende da medida pleiteada, da 'força' do direito invocado [...]. Tais aspectos só podem ser apreciados à luz do caso concreto e não resolvem, de antemão e inflexivelmente, diante da "simples" constatação de sua natureza cautelar ou antecipatória" (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 127-147).

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instrumentalidade,122 a referibilidade123 e a acessoriedade124 - são características

comuns à tutela cautelar e à tutela antecipatória.

Quanto aos pressupostos específicos à antecipação dos efeitos da tutela

pretendida no pedido inicial, o caput do art. 273 do diploma processual civil de 1973

exigia requerimento da parte.

Interpretando literalmente a norma inserta no caput do art. 273 do CPC de 1973,

Cândido Rangel Dinarmarco pugnava pela impossibilidade de antecipação de tutela

de ofício,125 inclusive porque, diferentemente das medidas cautelares, cuja função é

dar apoio a um processo e ao correto exercício da jurisdição, a tutela antecipatória se

destina a favorecer o requerente em suas relações com o requerido ou com o objeto

litigioso. Na linguagem do autor, mais detalhadamente:

Às antecipações de tutela não se aplica, todavia, a fundamental razão política pela qual as medidas cautelares incidentes devem ser concedidas de ofício, porque aquelas não se destinam a dar apoio a um processo e ao correto exercício da jurisdição, mas a favorecer uma das partes em suas relações com a outra ou com o bem da vida em disputa. Torna-se relevante, nesse ponto, a distinção conceitual entre medida cautelar e antecipação de tutela, segundo a qual uma é instrumental ao processo e a outra, não [...]. Enquanto se trata de impedir que o tempo e a malícia de uma das partes corroa o exercício da jurisdição e de preservar a imperatividade e a eficácia das decisões judiciárias, legitima-se o superamento da regra de inércia da jurisdição, prevalecendo as garantias constitucionais do devido processo legal sobre a regra nemo judex sine actore, mas, quando se pensa em oferecer a uma das partes, antecipadamente, a posse ou a fruição de bens ou situações jurídicas no mundo exterior, retomam força e vigor as

122 "Quanto à instrumentalidade, pode-se dizer que o provimento antecipado, em certa medida, tem o condão de garantir a utilidade do resultado final. É justamente aí que se insere a tutela antecipada como forma de evitar o dano irreparável ou de difícil reparação que prejudicaria a tutela final se tivesse a parte de aguardar o momento próprio para fruir dos seus efeitos. Tal como a cautelar, a tutela antecipada serve à utilidade do provimento final" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 205). 123 "[...] a antecipação dos efeitos da tutela faz referência a um direito que ainda não foi reconhecido definitivamente. Como se vê, a referibilidade, nesse caso, está associada ao direito provável, que somente será reconhecido, definitivamente, no provimento final a ser proferido no mesmo processo. Tal raciocínio, como é curial, vale tanto para a cautelar quanto para a antecipação de tutela" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 205). 124 "[...] Tal como a cautelar, a antecipação de tutela é igualmente acessória, na medida em que também tem um caráter instrumental em relação à tutela definitiva e sua eficácia está vinculada ao resultado desta última" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 205). 125 Neste mesmo sentido, Maria Elizabeth de Castro Lopes: "Como se vê, vigora, em sua plenitude, o princípio dispositivo, isto é, ao contrário do que ocorre na tutela cautelar, em que é possível, ainda que excepcionalmente, a concessão de medidas de ofício, na tutela antecipada isso não é possível" (O juiz e o princípio dispositivo. São Paulo: RT, 2006, p. 142).

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disposições dos arts. 2º e 262 do CPC, para que o juiz dependa sempre da provocação do interessado. O juiz não tem o poder de conceder tutelas jurisdicionais antecipadas, quer antes da instauração do processo, quer na pendência deste - e essa norma está expressa no corpo do art. 273 do CPC, quando estatui que as antecipações poderão ser concedidas a requerimento da parte.126

Porém,127 novamente à luz dos ensinamentos de Olavo de Oliveira Neto, Elias

Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira,128 com base nas

regras129 da razoabilidade e da proporcionalidade,130 não havendo pedido para que

os efeitos da tutela jurisdicional fossem antecipados, nas causas eminentemente

patrimoniais e que veiculassem direitos individuais disponíveis, como em uma ação

de cobrança entre particulares, a antecipação não se justificava, mas, sim, quando o

126 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 78-79. 127 "[...] é irrecusável a questão sobre ser possível ao juiz conceder a tutela antecipada de ofício, isto é, sem pedido expresso para aquele fim. À luz do 'modelo constitucional do processo civil', a resposta mais afinada é a positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo o que a lei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que o impedirá realizar o valor 'efetividade'. máxime nos casos em que a situação fática envolver a urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial [...]" (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v. 1, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 41). 128 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 608. 129 "Existem duas construções de direitos fundamentais, fundamentalmente, distintas: uma estreita e rigorosa e uma larga e ampla. A primeira pode ser denominada 'construção de regras', a segunda, 'construção de princípios' [...]" (ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução/Organização de Luís Afonso Heck. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 105). Para Carlos Roberto Siqueira, por exemplo, a razoabilidade e a proporcionalidade não são regras, mas verdadeiros princípios (O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010). 130 Nos termos do disposto no art. 8º do Código de Processo Civil de 2.015, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz deverá observar tanto a proporcionalidade quanto a razoabilidade, apesar de, nas palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello, ser "[...] desaconselhável incluírem-se na lei parâmetros para orientar as decisões judiciais a respeito dos quais nem mesmo jusfilósofos estão de acordo." (Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 65). Luis Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior sustentam que "proporcionalidade" e "razoabilidade" são expressões que podem ser utilizadas em sinonímia, uma vez que "o princípio da proporcionalidade importa a aplicação razoável da norma, adequando-se, como dito, os meios aos fins perseguidos [...]" (Curso de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Verbatim, 2012, p. 121). Por outro lado, para Humberto Ávila, por exemplo, há diferença entre proporcionalidade e razoabilidade: "[...] o postulado da proporcionalidade pressupõe a relação de causalidade entre o efeito de uma ação (meio) e a promoção de um estado de coisas (fim). Adotando-se o meio, promove-se o fim: o meio leva ao fim. Já na utilização da razoabilidade como exigência de congruência entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada há uma relação entre uma qualidade e uma medida adotada: uma qualidade não leva à medida, mas a critério intrínseco à ela. A razoabilidade como dever de vinculação entre duas grandezas (dever de equivalência), semelhante à exigência de congruência, impõe uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona. Nessa hipótese exige-se uma relação entre critério e medida, e não entre meio e fim" (Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 147).

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direito posto em juízo fosse socialmente relevante, como no caso de uma ação em

que se pleiteia o fornecimento de medicamento.131

A verossimilhança da alegação, prevista no caput do art. 273 do Código de

Processo Civil de 1.973, era requisito positivo132 obrigatório para que o magistrado

pudesse antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido

inicial, que, na dicção de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, com base nas lições de

William Santos Ferreira,133 consistia em "[...] uma ideia de aparência de verdade,

encerrando um juízo de probabilidade do direito pretendido".134

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira exemplificam: "[...] A alegação de que dirigir sob o efeito de

bebida alcoólica aumenta a possibilidade de um acidente [...] pode ser tomada como

uma [...] alegação de algo que, para a maioria das pessoas, costuma acontecer".135

Interpretando o texto do caput do art. 273 do Código Buzaid, Cassio Scarpinella

Bueno afirma que "[...] é a prova inequívoca136 que conduz o magistrado a um estado

131 "Na hipótese de ausência de previsão legal, a possibilidade do juiz agir sem que exista iniciativa das partes deve ser examinada diante do caso concreto, onde será feita uma ponderação entre os valores em disputa e a necessidade da iniciativa, inclusive quanto a instrução probatória. Aplicando-se as regras da proporcionalidade e da razoabilidade, deverá observar o magistrado se a situação empírica justifica a superação da necessidade da iniciativa da parte, tomando de ofício a providência exigida para evitar o perecimento de um direito ou faculdade processual. Trata-se de um aumento nos poderes instrutórios do magistrado, em prol de viabilizar decisão aderente ao direito material, que poderia não acontecer se a iniciativa fosse totalmente deixada ao alvedrio da parte [...]" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 119). 132 Requisito positivo é aquele que deve estar presente. 133 William Santos Ferreira.Tutela antecipada no âmbito recursal. São Paulo: RT, 2000, p. 141-146. 134 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 145. 135 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 609. 136 Segundo Cândido Rangel Dinamarco, "prova inequívoca" e "convencer-se da verossimilhança" eram locuções formalmente contraditórias entre si (A reforma do Código de Processo Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.145). É da mesma opinião William Santos Ferreira, de acordo com quem a interpretação literal destas expressões conduzia a um solecismo (Tutela antecipada no âmbito recursal. São Paulo: RT, 2000, p. 138-139). Entretanto, Cassio Scarpinella Bueno afasta tais críticas ao texto do art. 273 do CPC de 1973: "O adjetivo 'inequívoca' [...] relaciona-se ao substantivo 'prova'; a 'verossimilhança' é da 'alegação'. Basta isso para afastar críticas comuns ao texto do art. 273 no sentido de que o legislador teria aproximado duas situações inconciliáveis entre si (em termos de convencimento, não há dúvidas de que 'verossimilhante' está em grau inferior a 'inequívoco'). É a prova que é inequívoca (prova contundente, prova bastante, prova forte, prova muito convincente por si só, independentemente da apresentação de outras), e, como toda e qualquer prova, ela nada mais é do que um meio para convencer o magistrado de algo [...]" (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 42).

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de verossimilhança da alegação [...]",137 devendo-se entender por "prova inequívoca"

a "[...] prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de segurança

possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato e de suas

consequências jurídicas".138

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro informa que a doutrina, praticamente em

uníssono, identificava a locução "[...] existindo prova inequívoca, se convença da

verossimilhança da alegação [...]" com uma espécie de fumus boni iuris qualificado,

mais veemente,139 isso porque, diferentemente da tutela cautelar (juízo de

plausibilidade), a tutela antecipada (juízo de probabilidade) implica, ainda que

provisoriamente, a satisfação do direito material.140

Contudo, criticando o fato de que a doutrina majoritária se baseava em um

critério eminentemente subjetivo, o supracitado autor considera que nunca houve uma

gradação com relação ao fumus para a concessão das tutelas de urgência,141

concluindo que tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada sempre foram, em

termos cognitivos, verticalmente mais "rasas".142

137 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 42. 138 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 41. 139 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 146. 140 "Atento, certamente, à gravidade do ato que opera restrições a direitos fundamentais, estabeleceu o legislador, como pressupostos genéricos indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação da tutela, que haja (a) prova inequívoca e (b) verossimilhança da alegação. O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exigi-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras: diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos [...]" (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 79). "O art. 273, I, indubitavelmente introduziu no nosso sistema um tipo de tutela antecipatória com feições nitidamente cautelares, pois que, embora se exija, para a sua concessão, fumus robusto, reforçado, veemente, se requer também que haja perigo de ineficácia do provimento final, pressuposto que corresponde à função cautelar" (WAMBIER, Luiz Rodrigues; FLAVIO RENATO, Correa de Almeida; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. 7. ed. São Paulo: RT, 2006, v. 3, p. 354). 141 "Parte da doutrina ainda é indevidamente cautelosa no emprego da locução fumus boni juris no trato dos requisitos para as medidas antecipatórias de tutela, mas essa atitude não é mais que o reflexo da falsa crença de que a antecipação de tutela e a cautela fossem fenômenos inteiramente distintos, sem ligações e sem serem espécies do mesmo gênero; a ideia de uma mera fumaça, como indício da existência das chamas vivas de um direito, está presente na sistemática dos requisitos para a concessão de uma e de outra, indistintamente" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 63). 142 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 147.

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À luz das conhecidas lições de Kazuo Watanabe, nas palavras do próprio,

"[...] em razão da função que cumpre a cognição sumária, mero instrumento para a

tutela de um direito, e não para a declaração de sua certeza, o grau máximo de

probabilidade é excessivo, inoportuno e inútil ao fim a que se destina".143

É por isto que Leonardo Ferres da Silva Ribeiro afirma que o juízo de

plausibilidade ou de probabilidade deve ficar em segundo plano, a depender do

periculum in mora evidenciado, requisito que o autor considera ser o "fiel da

balança".144 Assim, na dicção dele, "[...] mesmo em situações que o magistrado não

vislumbre um 'fumão',145 dependendo do bem em jogo e da urgência (periculum)

demonstrada, deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa".146

Além da existência de prova inequívoca e da verossimilhança da alegação, nos

termos do disposto nos incisos do caput do art. 273 do CPC de 1973, fundado receio

de dano irreparável ou de difícil reparação ou a caracterização do abuso do direito de

defesa ou do manifesto propósito protelatório do requerido também eram requisitos

positivos à antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, mas,

diferentemente dos dois primeiros, não eram requisitos obrigatórios, mas, sim,

facultativos entre si - razão pela qual também eram denominados "hipóteses de

cabimento" -, à evidência da conjunção alternativa "ou" empregada pelo legislador na

parte final do inciso II, em contraposição à conjunção aditiva "e", constante do caput,

in fine.

De acordo com Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e

Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, "[...] A hipótese prevista no inciso I aproximava-

143 WATANABE, Kazuo. Da cognição do processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 128. 144 Trata-se de referência à "teoria da gangorra", a qual considera o periculum in mora, que é idêntico tanto na tutela cautelar quanto na antecipação de tutela, como a "pedra de toque" que irá interferir diretamente na formação da convicção do magistrado. Leonardo Ferres da Silva Ribeiro explica: "[...] faz-se analogia com uma 'gangorra'. Numa das pontas, o fumus boni iuris; noutra, o periculum in mora. Quanto maior for o periculum, menos importância se dará ao fumus para a decisão sobre a concessão da tutela de urgência. É claro que precisa haver algum fumus, ou seja, algum grau de convencimento do juiz da possibilidade de, ao final, reconhecer o direito invocado. Ambos os requisitos devem estar presentes, mas são os dois variáveis ao sabor das particularidades do caso concreto" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 210). 145 Expressão atécnica utilizada para designar o fumus boni iuris mais robusto (juízo de probabilidade), em contraposição ao dito "fuminho", que, por sua vez, diz respeito ao fumus boni iuris "desqualificado" (juízo de plausibilidade), por assim dizer. 146 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 147.

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se a situação de perigo a direito exigida para a concessão de uma medida

assecuratória [...]".147

Cassio Scarpinella Bueno, de forma ainda mais enfática, afirma, ipsis litteris,

que "[...] o 'dano irreparável ou de difícil reparação' pode, com perfeição, ser

assimilado à usual expressão latina periculum in mora, típica e constante para a

concessão das 'verdadeiras cautelares' [...]"148.149

Interpretando a expressão "fundado receio", Humberto Theodoro Júnior explica

que não se tratava de mero temor subjetivo da parte, mas, sim, de temor que nascia

"[...] de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de

verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave

[...]".150

Ainda no que diz respeito ao inciso I do caput do art. 273 do CPC de 1973,

acerca da locução "dano irreparável ou de difícil reparação", Cassio Scarpinella Bueno

chama a atenção para a partícula "ou", sustentando que bastava que a reparação do

dano fosse difícil para que a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional fosse

possível.151

Aliás, tratando desta hipótese de cabimento, Scarpinella Bueno também afirma

que, consoante as situações concretas de cada caso, os princípios jurídicos do devido

147 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 609. 148 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 44. 149 "[...] A doutrina italiana, por sua vez, traça uma distinção entre perigo da infruttuosità e perigo de ritardo (ou tardività), o primeiro a exigir uma providência conservativa e o segundo uma antecipatória. Ambas as hipóteses são catalogadas no âmbito da tutela cautelar [...]" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 209). 150 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela Antecipada e tutela cautelar. Revista de Processo, São Paulo, v. 472, ago. 1997, p. 51. 151 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 45.

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processo legal,152 do contraditório153 e da ampla defesa154 deviam ser relativizados,

cedendo espaço aos princípios da economia e eficiência processuais155 e da

152 Inciso LIV do Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. De acordo com Cassio Scarpinella Bueno, "[...] o 'princípio do devido processo legal' volta-se, basicamente, a indicar as condições mínimas em que o desenvolvimento do processo [...] deve ser dar" (Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 45). O devido processo legal no sentido processual deve ser entendido, então, como o conjunto dos princípios processuais previstos, explícita ou implicitamente, na Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, caracterizando o chamado "modelo constitucional do processo civil". Entretanto, forçoso reconhecer que o princípio do devido processo legal não possui conteúdo meramente formal ou instrumental. Deveras, além de verificar se o ato do Poder Público está de acordo com a forma estabelecida em lei, o Estado-juiz também deve analisar seu conteúdo, anulando-o se for o caso, bem como declarando a inconstitucionalidade de leis não-razoáveis. Trata-se do chamado "princípio do devido processo legal substancial". 153 Inciso LV do Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. "[...] Contraditório deve ser entendido como possibilidade de participação e colaboração ou cooperação ampla de todos os sujeitos processuais ao longo de todo o processo. E mais: esta participação, colaboração ou cooperação devem ser compreendidas na perspectiva de as partes e eventuais terceiros intervenientes conseguirem influenciar a decisão do juiz. Quando menos, tenham condições reais, efetivas, de influenciar os diversos atos e decisões a serem proferidas pelo magistrado ao longo do processo. Contraditório é realização concreta, também em juízo, das opções políticas do legislador brasileiro sobre o modelo de Estado adotado pela Constituição brasileira. Contraditório é forma pela qual se efetivam os princípios democráticos da República brasileira, que viabiliza ampla participação no exercício das funções estatais [...]" (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 46-47). 154 Inciso LV do Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Segundo Cassio Scarpinella Bueno, a ampla defesa deve ser entendida como "[...] a garantia de todo e qualquer réu (nomenclatura mais utilizada para o processo civil) ter condições efetivas, isto é, concretas de se responder às imputações que lhe são dirigidas antes que seus efeitos decorrentes possam ser sentidos" (Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 47). 155 Inciso LXXVIII do Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. À luz dos ensinamentos de Cassio Scarpinella Bueno, os princípios da economia e eficiência processuais são facetas do princípio da duração razoável do processo: "Não há, de qualquer sorte, como querer compreender o inciso LXXVIII do art. 5º da CF como sinônimo de celeridade. O que deve ser relevado nele, a despeito do texto constitucional, é verificar como 'economizar' a atividade jurisdicional no sentido da redução desta atividade, redução do número de atos processuais, quiçá, até, da propositura de outras demandas, resolvendo-se o maior número de conflitos de interesses de uma só vez. O que o princípio quer, destarte, é que a atividade jurisdicional e os métodos empregados por ela sejam racionalizados, otimizados, tornados mais eficientes (o que, aliás, vai ao encontro da organização de toda atividade estatal consoante se extrai do caput do art. 37 da CF e do 'princípio da eficiência' lá previsto expressamente), sem prejuízo, evidentemente, do atingimento de seus objetivos mais amplos. Por isso mesmo, não há por que recusar referir-se a essa faceta do dispositivo constitucional em exame como 'princípio da eficiência da atividade da atividade jurisdicional. Até porque eventual celeridade não pode comprometer outras garantias do processo - contraditório, ampla defesa, publicidade e motivação, apenas para citar algumas bem marcantes - e que demandam, por suas próprias características, tempo necessário para concretizarem-se. Tampouco pode comprometer a organização judiciária também imposta desde o modelo constitucional" (Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 54).

46

efetividade do processo,156 para que os efeitos do provimento jurisdicional final

pudessem ser liminarmente antecipados157.158

A hipótese de cabimento prevista no inciso II do caput do art. 273 do CPC de

1973, por sua vez, visava, na dicção de Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de

Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, "[...] uma distribuição mais

adequada dos males que o tempo causa ao processo".159 de acordo com, na pena de

Daniel Mitidiero, "[...] a menor ou a maior probabilidade de a posição jurídica afirmada

pela parte ser fundada ou não [...]",160 promovendo, assim, a igualdade material161

entre os litigantes.

Comparando as hipóteses facultativas de cabimento da técnica antecipatória,

José Roberto dos Santos Bedaque162 ensina que a do inciso I do caput do art. 273 do

Código Buzaid dizia respeito ao "[...] perigo causado pela demora, pelo atraso na

entrega da prestação, cuja eliminação depende de medidas urgentes, voltadas para a

própria satisfação do direito, antecipada e provisoriamente [...]", ao passo que a

156 Inciso XXXV do Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. "[...] repousa em verificar que, uma vez obtido o reconhecimento do direito indicado como ameaçado ou lesionado, seus resultados devem ser efetivos, isto é, concretos, palpáveis, sensíveis no plano exterior do processo, isto é, "fora" do processo. O princípio da efetividade do processo, neste sentido - e diferentemente dos demais -, volta-se mais especificamente aos resultados da tutela jurisdicional no plano material, exterior ao processo. É inócuo falar em um "processo justo" ou em um "processo devido", dando-se a falsa impressão de que aqueles atributos tendem a se esgotar com a tão só observância da correção do meio de produzir a decisão jurisdicional apta a veicular a tutela jurisdicional. O "justo" e o "devido", com efeito, vão além do reconhecimento jurisdicional do direito. É essa a razão pela qual me parece mais adequado propor, para substituir a tradicional expressão "efetividade do processo", outra, que coloca ênfase onde ela deve ser posta: efetividade do direito pelo e no processo. Não se trata, enfatizo, de entender "efetivo" o processo em si mesmo considerado. A efetividade do processo mede-se pela sua capacidade de tornar reais (concretizados) os direitos controvertidos, ameaçados ou lesionados. É o que, nas perspectiva do próprio modelo constitucional, é suficientemente alcançado pelo inciso LXXVIII do art. 5º, que rotulo, no número anterior, de eficiência processual. Na exata medida em que a autotutela é vedada e que a sua contrapartida é a tutela jurisdicional, é irrecusável a conclusão de que a tutela daqueles direitos depende do processo. Sem processo não há direito efetivo. A efetividade, destarte, é do direito e não do processo" (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 55). 157 José Joaquim Calmon de Passos, por outro lado, entende que os efeitos da tutela jurisdicional não podiam ser antecipados antes e independentemente da citação do réu (Inovações no código de processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995). 158 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 45. 159 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 609. 160 MITIDIERO, Daniel Francisco. Tendências em matéria de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória. Revista de Processo, São Paulo, v. 197, jun. 2011, p. 169 e 171. 161 A chamada "igualdade material" ou "substancial", em contraposição à igualdade meramente formal ("perante a lei"), essa insculpida no caput do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é máxima aristotélica que preconiza o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida dessa desigualdade. 162 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 170-171.

47

segunda visava a "[...] evitar o perigo causado pela simples demora do processo, que

faz perdurar a situação de insatisfação do direito por um período excessivo, muitas

vezes sem justificativa plausível [...]".

Segundo Cassio Scarpinella Bueno, os atos de litigância de má-fé, que estavam

previstos no art. 17 do Código de Processo Civil de 1973, apesar de não excluírem

outras situações, eram adequados referenciais à caracterização do abuso de direito

de defesa ou do manifesto propósito protelatório do requerido.163

Além disso, Scarpinella Bueno afirma que, em que pese fosse mais fácil

vislumbrar tais comportamentos com o demandado presente no processo, a aplicação

do inciso II do caput do art. 273 do CPC de 1973 não podia ser aprioristicamente

descartada dos casos em que o requerido ainda não tivesse sido citado,164 cabendo,

inclusive, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, com esse fundamento, em

situações extraprocessuais165.166

Nos termos do disposto no §2º, também do art. 273 do Código Buzaid, in verbis:

"Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade

do provimento antecipado". Como o perigo de irreversibilidade "do provimento

antecipado" devia estar ausente para que a tutela antecipatória pudesse ser

concedida, ele foi denominado "requisito negativo".

Chamando a atenção para a impropriedade técnica do supracitado dispositivo

legal, João Batista Lopes assevera:

Cabe registrar, à partida, a impropriedade técnica do dispositivo: o provimento antecipado (decisão interlocutória) é sempre reversível, seja porque cabível contra ele recurso (agravo de instrumento), seja porque, por sua natureza, a tutela antecipada é provisória e revogável. Diante disso, a que se interpretar o texto com os olhos voltados para a ratio legis: evitar que a concessão da tutela antecipada crie fato consumado e definitivo, sem possibilidade de

163 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 47. 164 Cassio Scarpinella Bueno exemplifica: "[...] Basta imaginar o caso em que o réu cria todo o tipo de dificuldades para realização da citação. E isso pode variar desde ter fornecido, na relação de direito material afinal controvertida, endereço que não existe ou no qual ele não reside, nem nunca residiu, até a criação dos mais variados obstáculos relativos à consumação da citação [...]" (Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 47). 165 "Assim, por exemplo, quando o réu cria embaraços desnecessários (devidamente documentados por notificações, cartas com aviso de recebimento ou e-mails), em negociação que antecede - e que acabam por justificar - a necessidade da busca da tutela jurisdicional, ou quando se constata, antes do ingresso em juízo, dilapidação do patrimônio do réu ou a prática de atos voltados ao mesmo fim" (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 48). 166 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 47-48.

48

retorno ao status quo ante. Cuida-se, portanto, de irreversibilidade dos efeitos práticos do provimento, e não, propriamente, irreversibilidade do provimento tout court [...].167

Neste mesmo sentido também entende, mais uma vez, Cassio Scarpinella

Bueno, senão vejamos: "A irreversibilidade de que trata o dispositivo em comento diz

respeito aos efeitos práticos que decorrem da decisão que antecipa a tutela, que lhe

são consequentes, que são externos ao processo [...]".168 Nesses termos, o autor

afirma que a vedação veiculada pelo §2º do art. 273 do Código de Processo Civil de

1.973 era absolutamente justificável, representando forte incidência dos princípios da

ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Na linguagem dele:

Posta a questão nesses termos, a vedação do §2º é absolutamente justificável. O "remédio" a ser dado ao autor diante da presença dos pressupostos dos incisos I e II do art. 273 não pode causar a mesma doença ao réu, tampouco seus efeitos colaterais. O retorno ao status quo ante é, assim, essencial. O dispositivo em foco representa forte incidência dos princípios da "ampla defesa", do "contraditório", e do "devido processo legal", a proteger o réu mesmo nos casos em que a tutela jurisdicional tem de ser prestada antecipadamente.169

Ademais, de acordo com José Miguel Garcia de Medina, o magistrado não

podia deixar de antecipar os efeitos da tutela jurisdicional com base apenas na

impossibilidade de reversibilidade dos mesmos no plano dos fatos. Nas palavras dele,

"[...] O juiz deverá sopesar os argumentos e os valores dos bens envolvidos e, então,

determinar sua postura diante da situação",170 isso porque, em alguns casos, sublinha

José Carlos Barbosa Moreira, ipsis litteris, "[...] a antecipação afigura-se

imprescindível para salvaguardar o direito em jogo [...]".171

167 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2001, p. 70. 168 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 49. 169 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 49. 170 MEDINA, José Miguel Garcia de. A tutela antecipatória e o perigo da irreversibilidade do provimento. Revista de Processo, São Paulo, v. 86, abr. / jun. 1997, p. 27. Neste mesmo sentido, José Carlos Barbosa Moreira: "[...] a atitude mais razoável consiste em proceder a uma valoração comparativa dos riscos; em outras palavras, balancear os dois males, para escolher o menor" (Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. In: _______. Temas de direito processual (oitava série). São Paulo, Saraiva, 2004b, p. 83). 171 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. In: ______. Temas de direito processual (oitava série). São Paulo, Saraiva, 2004a, p. 82. Exemplificando, o autor conclui que efeitos irreversíveis também podem surgir no caso de negar-se a antecipação: "[...] Há necessidade urgente de submeter menor a uma transfusão de sangue, para salvar-lhe a vida, mas um dos pais opõe-se ao ato, por motivo religioso, e faz-se necessário requerer ao juiz o suprimento da autorização: se não for obtido incontinenti, o provimento já não será útil. O ofendido em sua honra requer a apreensão do jornal que contém a matéria injuriosa: a não ser que se antecipe a tutela, os exemplares já terão circulado e causado no seio da comunidade a repercussão nociva à reputação do

49

A despeito da redação do caput do art. 273 do CPC de 1973, - da qual constava,

indevidamente, o verbo "poder" -, como haviam requisitos legais para a concessão da

técnica antecipatória, o julgador não possuía qualquer margem de liberdade quanto a

ela. Deveras, satisfeitos os pressupostos, ele devia deferi-la; se, porém, não

restassem preenchidos, devia indeferi-la, devendo também indicar, em ambos os

casos, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.

Com efeito, malgrado o texto do §1º do dispositivo legal em comento fazer

referência tão somente às decisões que antecipavam "a tutela", diante do prescrito

não só pelo art. 165 do diploma processual civil de 1973, mas também pelo inciso IX

do art. 93 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, forçoso

reconhecer que as decisões que não antecipavam os efeitos da tutela pretendida no

pedido inicial também deviam ser fundamentadas.

Com supedâneo no §4º do preceito legal em foco, a revogação ou a

modificação - que podiam se dar a qualquer tempo - da decisão antecipatória dos

efeitos práticos da tutela jurisdicional precisava ser igualmente fundamentada.

Para Teori Albino Zavascki, à revogação ou à modificação desta decisão

bastava, na dicção dele, "[...] novo juízo sobre a verossimilhança do direito, motivado

pelo aprofundamento da investigação probatória ou mesmo pelo reexame da questão

jurídica [...]".172

José Joaquim Calmon de Passos, em sentido contrário, entendia que à

revogação ou à modificação, pelo juiz, da decisão que antecipava os efeitos da tutela

era imprescindível "[...] uma avaliação de fatos novos ou novas provas que não

puderam ser por ele consideradas quando da concessão da antecipação [...]".173

Tanto os requisitos positivos quanto o requisito negativo não se faziam

necessários à antecipação dos efeitos práticos do provimento jurisdicional quando, na

forma do §6º do art. 273 do CPC de 1973 - que foi acrescentado pela Lei nº 10.444,

lesado. Nessas hipóteses, e em várias outras, a antecipação produzirá efeitos irreversíveis: não se poderá restituir à fonte o sangue transfundido; o jornal apreendido não mais circulará utilmente. Os autores que se têm ocupado da questão sublinham que, em casos assim, a proibição de antecipar a tutela, se tomada ao pé da letra, poderia surtir, por sua vez, efeitos igualmente irreversíveis. Sem a oportuna transfusão de sangue, o menor provavelmente morreria; não haveria como recolher os exemplares vendidos do jornal, e muito menos como apagar da mente dos leitores a impressão já produzida. Efeitos irreversíveis podem surgir, portanto, quer no caso de conceder-se, quer no de negar-se a antecipação. [...]" (Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. In: _______. Temas de direito processual (oitava série). São Paulo, Saraiva, 2004a, p. 82-83). 172 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 136. 173 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. v. 3, 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 69.

50

de 07 de maio de 2002 -, um ou mais dos pedidos cumulados,174 ou parcela deles,

mostrava-se incontroverso, vale dizer, não dependia de prova complementar.175

Segundo Fredie Didier Jr., "[...] a decisão que aplicar o §6º do art. 273 é uma

decisão interlocutória que versa sobre parte do mérito, definitiva, fundada em cognição

exauriente (juízo de certeza, não de verossimilhança) [...]".176

Marcelo José Magalhães Bonicio, por outro lado, sustentava que, ante a

impossibilidade de julgamento definitivo e parcial, referida decisão era fundada

apenas em elevado grau de probabilidade, não sendo apta a ficar imune pela coisa

julgada material.177

No que tange à efetivação da tutela antecipatória, cujo fundamento legal era o

§3º do art. 273 do revogado Código Buzaid, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro afirma

que, assim como as demais tutelas, não só a tutela satisfativa, mas também as outras

espécies de tutela de urgência, como a tutela cautelar, prolatadas mediante liminares

ou em sentenças, estavam sujeitas às hipóteses de execução previstas no Código de

Processo Civil de 1.973, conforme a natureza jurídica da obrigação178 nelas contida.

Assim, o autor conclui:

174 Art. 292 do Código de Processo Civil de 1973. 175 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 610. 176 DIDIER JR., Fredie. Inovações na antecipação de tutela e a resolução parcial do mérito. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, Gênesis n° 26, 2002, p. 717. Neste mesmo sentido, Cassio Scarpinella Bueno: "[...] Trata-se de pedido que já foi suficientemente comprovado. Não se cuida, portanto, de suficiência probatória momentânea (verossimilhança), mas definitiva (incontrovérsia). A análise desse pressuposto revela que a lei exige mais do que o caput para a concessão da "tutela antecipada". Fosse mera verossimilhança, como no caput, e seria lícita a produção ulterior de prova para infirmar o grau da convicção já formada no espírito do magistrado, viabilizando o seu reexame. Não é o que exige, contudo, o §6º". Em seguida, o autor exemplifica: "[...] GC demanda FC pelo pagamento de R$ 150.000,00. FC, réu, reconhece que R$ 100.000,00 são devidos mas impugna os outros R$ 50.000,00. Nessas condições, há parcela incontroversa do pedido - R$ 100.000,00 - que, mercê da incidência do dispositivo em análise, deve permitir o início da prática dos atos executivos visando à satisfação de GC com relação àquele valor" (Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 107). 177 BONICIO, Marcelo José Magalhães. Notas sobre a tutela antecipada "parcial“ na nova reforma do código de processo civil. Revista de processo, São Paulo, v. 808, fev. 2003, p. 79. 178 Classificando-se as obrigações civis quanto ao objeto, elas podem ser positivas ou negativas. São positivas as obrigações de dar e de restituir coisa certa ou incerta, disciplinadas pelos arts. 233 e seguintes da Lei nº 10.406 de 2002, e as obrigações de fazer, cujo regramento jurídico está previsto a partir do art. 247, também do Código Civil brasileiro de 2002. As obrigações de não fazer (arts. 250 e 251 do CC/2002), por sua vez, são obrigações tipicamente negativas. As obrigações de dar, nas palavras de Caio Mario da Silva Pereira, "[...] Consistem na entrega de uma coisa, seja a tradição realizada pelo devedor ao credor em fase de execução, seja a tradição constitutiva de direito, seja a restituição de coisa alheia a seu dono [...]. O art. 234 do Código Civil de 2002 tem em vista a obrigação de coisa certa (certum corpus) [...]. Pode a obrigação recair sobre coisa incerta (dívida de gênero), desde que seja indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade (Código Civil de 2002, art. 243) [...]. O outro tipo de obrigação positiva é a de fazer, que se concretiza genericamente em um ato do devedor. Muito frequentemente a obligatio faciendi reduz-se a uma prestação de trabalho (Clóvis Beviláqua).

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[...]se a tutela de urgência tiver por objeto uma obrigação de fazer ou não fazer ou mesmo uma obrigação de entrega de coisa, aplicar-se-á a sistemática do cumprimento de sentença de uma obrigação de fazer ou não fazer. Tratando-se, por sua vez, de uma tutela de urgência com conteúdo condenatório em pecúnia, observar-se-á, no que couber, o regime de cumprimento de sentença de uma obrigação de pagar179.180

Por fim, o §7º do art. 273 do CPC de 1973, que também foi acrescentado pela

Lei nº 10.444 de 2002,181 "permitia"182 ao magistrado conceder, incidentalmente,

providência de natureza cautelar, ainda que o requerente a tivesse pleiteado a título

de tutela antecipatória, contanto que os respectivos pressupostos estivessem

presentes. Tratava-se da chamada "fungibilidade entre as tutelas de urgência", que é

uma das facetas do princípio da fungibilidade.183

Segundo Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, a positivação da fungibilidade entre

as tutelas de urgência "[...] veio para resolver uma situação complicada, dada a

enorme dificuldade em se distinguir, em várias situações, a tutela antecipada da tutela

cautelar [...]".184

Acerca de tamanha dificuldade,185 Lúcio Delfino relata:

Mas, não sempre, pois à vezes a res debita não é o esforço material por que se executa, porém uma obrigação complexa [...]. Obrigação de não fazer é a negativa típica. O devedor obriga-se a uma abstenção, conservando-se em uma situação omissiva. A sua prestação é o non facere, seja mediante uma contraprestação, seja independentemente dela [...]" (Instituições de direito civil. v. 2, 25. ed. Revista e atualizada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 49-63). As tutelas que continham obrigação de dar ou de restituir coisa certa ou incerta eram executadas na forma do art. 461-A do CPC de 1973, ao passo que as tutelas que continham obrigações de fazer ou de não fazer eram efetivadas nos termos do art. 461 do mesmo Codex. 179 Art. 461-A do Código de Processo Civil de 1973. 180 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 163. 181 Embora a fungibilidade entre as tutelas de urgência tenha sido positivada no sistema processual civil brasileiro apenas em 2002, ela já era admitida tanto pela doutrina (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela jurisdicional de urgência - medidas cautelares e antecipatórias. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 21) quanto pela jurisprudência (voto proferido pelo Min. Athos Gusmão Carneiro, no REsp 213.580, de relatoria do Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 05.08.1999). 182 Aplicam-se as considerações feitas na página 39, acerca da redação do caput do art. 273 do Código de Processo Civil de 1973. 183 "Trata-se, como indica a sua própria denominação, já que ser fungível significa ser substituível, da substituição de uma determinada forma por outra, sempre que tal manobra não for vedada pelo sistema, adaptando-se à forma correta aquilo que originalmente tomou uma forma não adequada. É a correção da forma, permitida e recomendada pelo sistema processual, em prol de se atingir o objetivo almejado" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 130). 184 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 166. 185 "[...] é verdadeiramente correta, útil e oportuna a inovação trazida pela segunda Reforma, ditando a fungibilidade entre medidas cautelares e antecipatórias [...]. É útil na prática, porque permite superar erros ou divergências quanto à correta qualificação de uma demanda ou de uma medida em uma dessas categorias, ou na outra, o que vem sendo causa de dificuldades e constrangimentos para

52

Não raro, ingressava-se com ações cautelares que acabavam extintas, sem apreciação de mérito, porquanto o entendimento do magistrado (ou tribunal) destoava-se daquele talhado na petição inicial; acreditava o julgador que se tratava aquele pedido de antecipação de tutela e não propriamente um acautelamento. A situação inversa também não era incomum [...]. Em tais casos - não seria exagero afirmar - o jurisdicionado efetivamente participava de verdadeiro jogo de azar, como se entretendo de um passatempo estivesse, desejando avidamente que os "números sorteados" correspondessem ao "bilhete" retratado em sua petição inicial. Se infortunado o jogador, apenas outra tentativa lhe restaria, devendo adquirir - e, em regra, pagar por ela (despesas com o processo e honorários advocatícios) - nova possibilidade de jogo, rogando, agora, por melhor sorte.186

Para José Roberto dos Santos Bedaque, in verbis, "[...] a adoção da

fungibilidade constitui demonstração inequívoca da identidade substancial187 entre

ambas as modalidades de tutela de urgência e provisória [...]".188

Nesta esteira, Cassio Scarpinella Bueno afirma que, em uma visão

constitucional do processo civil, o §7º do art. 273 do CPC de 1973 sequer devia ser

entendido como um caso de fungibilidade entre tutelas de urgência, mas, sim, como

partes, advogados, juízes [...]" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 60). 186 DELFINO, Lúcio. Breves reflexões sobre a fungibilidade das tutelas de urgência e seu alcance de incidência. Disponível em: <http://www.professordelfino.avd.br/artigos/>. Acesso em: 19 mar. 2018. 187 Neste mesmo sentido, Cândido Rangel Dinamarco e Joaquim Felipe Spadoni, respectivamente: "[...] é verdadeiramente correta, útil e oportuna a inovação trazida pela segunda Reforma, ditando a fungibilidade entre medidas cautelares e antecipatórias. É correta no plano conceitual, porque não há razão para distinguir tão rigidamente umas de outras. [...] metodologicamente, a regra explícita da fungibilidade tem o mérito de sugerir a visão unitária do grande gênero medidas urgentes, que é caminho aberto para o reconhecimento da teoria das medidas antecipatórias, à luz das inúmeras regras explícitas endereçadas pelo Código de Processo Civil às cautelares [...]" (Nova era do processo civil. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 60). "[...] o §7º do art. 273 do CPC representa uma norma que faz o reconhecimento explícito da identidade funcional e da relevância processual e constitucional das espécies de tutela urgente, revelando que podemos, realmente, considerar a existência de um regime jurídico único das tutelas de urgência, aplicando-se as normas explícitas de uma de suas espécies à outra [...]" (Fungibilidade das tutelas de urgência). (ALVIM Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda. Inovações sobre o direito processual civil: tutelas de urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 310-315). Em sentido contrário, Lúcio Delfino, representando a maioria da doutrina: "[...] mister ressaltar que a regra inserta no §7º do art. 273 do CPC não descaracterizou os provimentos cautelares e antecipatórios. Não os transformaram numa única espécie. Em verdade, outorgou-se ao órgão julgador o poder de valer-se do remédio mais adequado ao caso concreto, desde que presentes os requisitos que autorizem a tutela a ser deferida, independentemente da roupagem dada a ela no pedido. Ou seja, para o deferimento da medida cautelar requerida a título de antecipação de tutela é imprescindível a presença dos requisitos autorizadores da primeira; ao revés, se em ação cautelar requer-se antecipação de tutela, essencial a presença das condições necessárias para o deferimento da última - aqui, como se constatará adiante, admite-se a fungibilidade em dupla mão de direção. Noutras palavras, a novidade legislativa não nasceu com o intento de unificar as espécies de tutelas de urgência; seus delineamentos mantêm-se intactos, já que para o deferimento da medida adequada, deve o juízo atentar-se para os pressupostos específicos de cada uma delas. A inovação encontra-se apenas no aspecto formal e não na essência" (Breves reflexões sobre a fungibilidade das tutelas de urgência e seu alcance de incidência. Disponível em: <http://www.professordelfino.avd.br/artigos/>. Acesso em: 19 mar. 2018). 188 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 382.

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uma hipótese de indiferença de técnicas processuais, com vistas à adequada proteção

de situação de ameaça, que é pressuposto comum entre elas.189

É neste panorama que Leonardo Ferres da Silva Ribeiro tece crítica no sentido

de que o termo "fungibilidade" não é apropriado, porquanto não se trocam coisas

iguais.190

Ademais, interpretando literalmente o dispositivo legal em análise, Teori Albino

Zavascki191 opinava pela impossibilidade de concessão de tutela antecipatória em

veículos cautelares. A maioria da doutrina,192 por outro lado, não só admitia a

chamada "fungibilidade inversa entre as tutelas de urgência", também conhecida

como "fungibilidade em dupla mão de direção", como o fazia de forma ampla e

irrestrita.

189 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 142. 190 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 169. 191 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 46-47. 192 Por todos: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 381-384; DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 60-61; e BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 140-141.

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CAPÍTULO 2 – A TUTELA PROVISÓRIA NO DIREITO ESTRANGEIRO

Antes da análise dos dispositivos legais insculpidos no Código de Processo

Civil brasileiro de 2015, faz-se mister, também, o estudo, ainda que breve e nos limites

do presente trabalho, acerca dos tratamentos jurídicos destinados à tutela provisória

pelo Direito estrangeiro, - notadamente pelos ordenamentos jurídicos italiano, francês,

alemão e português -, que podem servir de guias para o novo modelo estabelecido no

Brasil.

Adianta-se que, à luz de levantamento feito por Ada Pellegrini Grinover, apesar

de muitos países reconhecerem a distinção entre medidas cautelares e antecipatórias,

principalmente no que diz respeito à sua finalidade, eles não se preocupam em

estabelecer diferenciações quanto aos requisitos e aos procedimentos para a

concessão das mesmas.193

Registra-se, por oportuno, que, ainda de acordo com o supracitado

levantamento, a tutela antecipatória é encontrada, como regra geral, nas legislações

193 GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada - a antecipação e sua estabilização. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coordenador). Estudos de direito processual civil. São Paulo: RT, 2005, p. 214-232.

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francesa, belga e italiana, bem como na doutrina e na jurisprudência da

Argentina194.195

2.1 Direito italiano

O art. 669,196 previsto na primeira Seção do Capítulo III do Título I do Livro IV

do Codice di Procedura Civile de 1940, é o único preceito legal que disciplina a teoria

geral do processo cautelar ("Dei procedimenti cautelari in gererale"). As cinco Seções

subsequentes são intituladas, respectivamente, "Del sequestro" (a qual trata tanto do

sequestro giudiziario quanto do sequestro conservativo),197 "Dei procedimenti di

denuncia di nueva opera e di danno temuto", "Dei procedimenti di istruzione

preventiva" e "Dei provvedimenti d'urgenza".

194 "Na Argentina, a tutela cautelar está regulada nos arts. 195 a 237 do Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Na Argentina há a previsão de cautelares típicas (embargo preventivo; secuestro; intervención judicial; inhibición general de bienes y anotación de litis; probación de innovar y proibición de contratar; protección de personas) e, bem assim, de cautelares atípicas (art. 232). Há, igualmente, a previsão de fungibilidade entre as medidas cautelares (art. 204). Não se lê, expressamente, na letra da lei do art. 232 - que trata do poder geral de cautela - a possibilidade de o juiz conceder medidas antecipatórias (satisfativas) urgentes, como se percebe em outros ordenamentos jurídicos [...]. O foco do dispositivo parece mesmo um provimento de natureza conservativa, porquanto em que pese referir-se a "medidas urgentes" as vincula à função de "asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". Segundo nos ensina Roberto Omar Berizonce, a partir do leading case "Camacho Acosta" da Corte Suprema de Justicia de la Nación, passou a se generalizar na Argentina a utilização das tutelas antecipatórias (também denominadas cautelares inovativas) sob o manto do poder geral de cautela. Assim, por força daquilo que se convencionou chamar no direito argentino de "Revolución pos cautelar", a doutrina e a jurisprudência, cientes de que a tutela cautelar, diante de sua característica conservativa e instrumental, não é suficiente para garantir, em todas as situações, um processo efetivo - tido também lá como garantia constitucional -, desenvolveu a possibilidade de concessão de tutelas urgentes satisfativas, enquadrando-as no gênero das tutelas diferenciadas. Destacam-se, nesse contexto, as chamadas medidas autosatisfativas e, bem assim, los despachos interinos de fondo o anticipatorios" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 184-185). 195 GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada - a antecipação e sua estabilização. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coordenador). Estudos de direito processual civil. São Paulo: RT, 2005, p. 218-219. 196 O art. 669 do Código de Processo Civil italiano é divido da seguinte forma: "forma della domanda" (art. 669-bis); "competenza anteriore alla causa" (art. 669-ter); "competenza in corso di causa" (art. 699-quater); "competenza in caso di clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza del giudizio arbitrale" (art. 669-quinquies); "procedimento" (art. 669-sexies); "provvedimento negativo" (art. 669-septies); "provvedimento di accoglimento" (art. 669-octies); "inefficacia del provvedimento cautelare" (art. 669-novies); "revoca e modifica" (art. 669-decies); "cauzione" (art. 669-undecies); "attuazione" (art. 669-duodecies); "reclamo contro i provvedimenti cautelari" (art. 669-terdecies); e "ambito di applicazione" (art. 669-quaterdecies). 197 O sequestro giudiziario está para o sequestro, que era regulamentado pelos arts. 822 e seguintes do Código de Processo Civil brasileiro de 1973, ao passo que o sequestro conservativo equivale ao arresto, que era disciplinado a partir do art. 813 do revogado Código Buzaid.

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O art. 700 do Código de Processo Civil italiano de 1940,198 por sua vez, prevê

o poder geral de urgência do magistrado, que lhe possibilita a concessão subsidiária,

isto é, tão somente na hipótese de inexistência de técnica específica, de medidas de

urgência atípicas, que se utilizam do mesmo procedimento disciplinado para as

medidas típicas (o sequestro, a denuncia di nueva opera e a istruzione preventiva).

Com efeito, de acordo com Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, o art. 700 do

Codice di Procedura Civile contempla verdadeiro poder geral de urgência, - e, frize-

se, não apenas de cautela -, porque, apesar de os doutrinadores italianos,199

praticamente em uníssono, entenderem que os provimentos disciplinados pelo

indigitado dispositivo legal têm caráter cautelar, eles também sustentam que tais

medidas podem assumir, além de um aspecto conservativo, uma verdadeira feição

antecipatória.200 Já não era em outro sentido a lição de Piero Calamandrei, senão

vejamos:

[...] Mas nem todos os procedimentos cautelares são conservativos: podendo em certos casos a cautela que com eles se constitui consistir não na conservação, mas na modificação do estado de fato existente. Também sob esse aspecto a função, conservativa ou modificativa, da medida cautelar se orienta no procedimento principal, e a este se coordena. Todas as vezes em que se encontra diante de um estado de fato que, se o procedimento principal pudesse ser executado imediatamente, seria tal a tornar praticamente produtiva a sua eficácia prática, o procedimento cautelar objetiva conservar aquele estado de fato, na espera e com o fim de que sobre este possa o procedimento principal exercitar os seus efeitos (por exemplo, o seqüestro conservativo, que considera indisponíveis para a futura execução forçada móveis hoje existentes com o devedor); mas outras vezes, quando se atentar que o futuro procedimento principal constitua novas relações jurídicas ou

198 Art. 700 do Código de Processo Civil italiano de 1940 traduzido para o português por Artur César de Souza: "Fora dos casos regulados nas precedentes seções deste capítulo, quem tenha motivo de temer que durante o tempo necessário para fazer valer o seu direito na via ordinária, este esteja ameaçado por um prejuízo eminente e irreparável, pode pedir com recurso ao juiz os provimentos de urgência, que apareçam, segundo as circunstâncias, mais idôneos a assegurar provisoriamente os efeitos da decisão sobre o mérito" (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência. 2. ed. São Paulo: Almedina, 2007, p. 362). No original: "Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezione di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente i irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito" (LA LEGGE PER TUTTI. Art. 700 cod. proc. civile: Condizioni per la concessione. Codice proc. civile Agg. il 28 Gennaio 2015. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/codice-proc-civile/art-700-cod-proc-civile-condizioni-per-la concessione> . Acesso em: 03 jun. 2018). 199 Leonardo Ferres da Silva Ribeiro cita, exemplificativamente, os seguintes autores e respectivas obras: TOMMASEO, Ferrucio. I provvedimenti d`urgenza. Padova: Cedam, 1983, p. 57-62; DINI, Enrico A.; MAMMONE Giovanni. Provvedimenti d`urgenza nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro. 6. ed. Milano: Giuffrè, 1993, p. 193-206; e FIORUCCI, Fabio. I provvedimenti d`urgenza ex art. 700 c.p.c. Milano: Giuffrè, 2006, p. 131-136. 200 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 176.

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também ordene medidas inovadoras do mundo externo, o procedimento cautelar, para eliminar o dano que poderia derivar do atraso com o qual o procedimento principal poderá conseguir constituir tais efeitos, deve ter como objetivo não conservar o estado de fato existente, mas operar, em via provisória e antecipada, aqueles efeitos constitutivos e inovadores, que poderiam tornar, se procrastinados, ineficazes, ou sem realização (pense-se, por exemplo, na derrubada de uma árvore que está em perigo ordenada pelo juiz em seguida à denúncia de dano temido, art. 699 do Cód. Civ.; ou no procedimento de urgência com o qual, no processo de separação pessoal, o presidente constitui provisoriamente, a cargo de um dos cônjuges, a obrigação de prover os alimentos ao outro: art. 808 do Cód. Proc. Civ).201

Consoante o acima exposto, Érico Andrade ensina que, na Itália, a tutela

"cautelar", utilizada como sinônimo de "tutela de urgência", volta-se tanto à eliminação

do perigo do provimento infrutífero ("infruttuosità") quanto à debelação do perigo do

provimento tardio ("tardività"), os quais são da seguinte forma por ele explicados:

Na Itália, a chamada tutela cautelar - utilizada, relembre-se, como sinônimo de tutela de urgência, segundo parte da doutrina italiana - é estruturada em processo autônomo - não obstante os questionamentos no sentido desta autonomia processual - e volta-se para duas frentes de atuação, ou melhor, para debelar dois tipos de perigo que incidem sobre os provimentos judiciais: (a) perigo do provimento infrutífero ("infruttuosità") e (b) perigo do provimento tardio ("tardività"). No primeiro caso, a tutela cautelar não objetiva acelerar a satisfação do direito material, mas sim assegurar que a realização futura deste seja frutífera, útil, combatendo eventuais perigos que possam prejudicar, futuramente, os meios de realização do direito material (é o caso do sequestro conservativo de bens necessários à satisfação do direito material). No segundo caso, a tutela cautelar objetiva acelerar a própria satisfação do direito material em si, de maneira provisória, combatendo os efeitos nefastos do tempo necessário à duração do processo de cognição plena diante de situações de perigo (é o caso da concessão dos alimentos provisórios). Dessa distinção aparecem os dois tipos de provimento propriamente cautelar na Itália: aqueles meramente conservatórios das situações de fato ou de direito sobre os quais incidirá a futura sentença (provimento conservativo); e aqueles antecipatórios da satisfação do direito (provimento antecipatório). O sistema italiano, pois, sob o nomem juris de tutela propriamente cautelar admite a expedição de medidas judiciais de natureza meramente cautelar (as conservativas), bem como de medidas verdadeiramente antecipatórias do próprio direito material.202

Nesta esteira, a Lei nº 80 de 2005 deu nova redação ao art. 669-octies do

Codice di Procedura Civile,203 que passou a se referir expressamente às medidas

antecipatórias, apesar de estar inserido no Capítulo concernente às cautelares.

201 CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução Carla Roberta Adreassi Bassi. Campinas: Servanda, 2000, p. 49-50. 202 ANDRADE, Érico. A técnica processual da tutela sumária no direito italiano. Revista de Processo, São Paulo, v. 179, jan. 2010, p. 179-180. 203 Art. 669-octies do CPC da Itália traduzido para o português por Artur César de Souza: "A 'ordinanza' de acolhimento, nas hipóteses em que a demanda foi proposta antes do início da causa de mérito, deve-se fixar um prazo peremptório não superior a sessenta dias para o início do juízo de mérito, salvo a aplicação do último inciso do artigo 669-novies. Na falta de fixação do prazo por parte do juiz, a causa de mérito deve ser iniciada no prazo peremptório de sessenta dias. O prazo decorre da pronúncia da

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Segundo Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, a supracitada reforma excluiu esses

provimentos antecipatórios do âmbito de aplicação do art. 669-novies do Código de

Processo Civil italiano,204 o qual impõe a perda da eficácia das medidas cautelares

'ordinanza' se advinda em audiência ou, em caso contrário, da sua comunicação. Para as controvérsias individuais relativas às relações de trabalho por dependência das administrações públicas, excluída aquelas devidas à jurisdição do juiz administrativo, o prazo decorre do momento em que a demanda judiciária torna-se admissível ou, em caso de falta de apresentação do pedido para tentativa de conciliação, decorridos trinta dias. No caso em que a controvérsia seja objeto de compromisso ou de cláusula compromissória, a parte, nos termos do inciso precedente, deve notificar a outra por meio de um ato em que declara a própria intenção de promover o procedimento arbitral, propõe a demanda e procede, quando possível, à nomeação dos árbitros. As disposições deste artigo e do primeiro inciso do artigo 669-novies não se aplicam aos provimentos de urgência expedidos nos termos do artigo 700 e em relação aos provimentos cautelares idôneos a antecipar os efeitos da sentença de mérito previstos no código civil ou em leis especiais, também aos provimentos emitidos em seguida à denunciação de obra nova ou dano eminente nos termos do artigo 688. Contudo, qualquer das partes pode iniciar o juízo de mérito. O juiz, quando expede um dos provimentos do sexto inciso antes do início da causa de mérito, provê sobre as despesas do procedimento cautelar. A extinção do processo principal não determina a ineficácia das medidas previstas no inciso sexto, mesmo quando seu pedido foi apresentado durante o processo. A autoridade do provimento cautelar não é invocável em processo diverso" (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência. 2. ed. São Paulo: Almedina, 2007, p. 358-359). No original: "L'ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima dell'inizio della causa di merito deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l'inizio del giudiziu di merito salva l'applicazione dell'ultimo comma dell'articolo 699-novies. In mancanza di fissazione del termine da parte del giudice, la causa di merito deve essere iniziata entro il termine perentorio di sessanta giorni. Il termine decorre dalla pronuncia dell'ordinanza se avvenuta in udienza o altrimenti dalla sua comunicazione. Per le controversie individuali relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, escluse quelle devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, il termine decorre dal momento in cui la domanda giudiziale è divenuta procedibile o, in caso di mancata presentazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione, decorsi trenta giorni. Nel caso in cui la controversia sia oggetto di compromesso o di clausola compromissoria, la parte, nei termini di cui ai commi precedenti, deve notificare all'altra un atto nel quale dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri. Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dell'articolo 699-novies non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'articolo 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell'articolo 688, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito. Il giudice, quando emette uno dei provvedimenti di cui al sesto comma prima dell'inizio della causa di merito, provvede sulle spese del procedimento cautelare. L'estinzione del giudizio di merito non determina l'inefficacia dei provvedimenti di cui al sesto comma, anche quando la relativa domanda è stata proposta in corso di causa. L'autorità del provvedimenti cautelare non è invocabile in un diverso processo” (LA LEGGE PER TUTTI. Art. 669-octies cod. proc. civile: Provvedimento di accoglimento. Codice proc. civile Agg. il 28 Gennaio 2015. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/codice-proc-civile/art-669-octies-cod-proc-civile-provvedimento-di-accoglimento>. Acesso em: 03 jun. 2018). 204 Art. 669-novies do Código de Processo Civil italiano traduzido para o português por Artur César de Souza: "Se o procedimento de mérito não é iniciado no prazo peremptório estabelecido no artigo 669-octies, ou se sucessivamente ao seu início é extinto, o provimento cautelar perde sua eficácia. Em ambos os casos o juiz que há emitido o provimento, sob recurso da parte interessada, 'convocate le parti con decreto in calce al ricorso', declara, se não houver contestação, com 'ordinanza' com eficácia executiva, que o provimento tornou-se ineficaz e determina as disposições necessárias para restaurar a situação precedente. Em caso de contestação a secretaria judiciária à qual pertence o juiz que emitiu o provimento cautelar decide por meio de sentença provisoriamente executiva, salvo a possibilidade de emanar no curso da causa os provimentos previstos no artigo 699-decies. O provimento cautelar perde, por outro lado, sua eficácia se não for prestada a caução do artigo 699-undecies, ou se com sentença, ainda que não passada em julgado, for declarada a inexistência do direito a cautelar para o qual foi concedida. Em tal caso, os provimentos estabelecidos no inciso precedente são pronunciados na mesma sentença ou, na sua falta, com 'ordinanza' em seguida a recurso interposto perante o juiz que

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caso a ação "principal" não seja proposta no prazo assinalado pelo art. 669-octies do

mesmo Codex, qual seja, sessenta dias.205

Reconheceu-se, desta forma, nas palavras do supracitado doutrinador, que

"[...] os provimentos cautelares antecipatórios, conquanto tenham caráter provisório,

podem assumir feição definitiva, afastando-os, portanto, da definição clássica de

instrumentalidade cautelar".206

Todavia, Leonardo Ferres adverte: nos termos do disposto no último comma do

art. 669-octies do CPC da Itália, não há formação de coisa julgada.207

Neste mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior assevera:

emitiu o provimento. Se a causa de mérito é devolvida à jurisdição de um juiz estrangeiro, ou a árbitro italiano ou estrangeiro, o provimento cautelar, além dos casos previstos no primeiro e no terceiro inciso, perde também a sua eficácia: 1) Se a parte que o havia pedido não apresenta demanda de executoriedade na Itália da sentença estrangeira ou do laudo arbitral, dentro dos prazos eventualmente previstos, sob pena de decadência legal ou de convenção internacional. 2) Se são pronunciados sentença estrangeira, ainda que não passada em julgado, ou laudo arbitral que declaram inexistente o direito para o qual o provimento foi concedido. Para a declaração de ineficácia do provimento cautelar e para as disposições de restauração aplicam-se o segundo inciso do presente artigo." (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência. 2. ed. São Paulo: Almedina, 2007, p. 359-360). No original: "Se il procedimento di merito non è iniziato nel termine perentorio di cui all'articolo 669-octies, ovvero se successivamente al suo inizio si estingue, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia. In entrambi i casi, il giudice che ha emesso il provvedimento, su ricorso della parte interessata, convocate le parti con decreto in calce al ricorso, dichiara se non c'è contestazione, con ordinanza avente efficacia esecutiva, che il provvedimento è divenuto inefficace e dà le disposizioni necessarie per ripristinare la situazione precedente. In caso di contestazione l'ufficio giudiziario al quale appartiene il giudicie che ha emesso il provvedimento cautelare decide con sentenza provvisoriamente esecutiva, salva la possibilità di emanare in corso di causa i provvedimenti di cui all'articolo 669-decies. Il provvedimento cautelare perde altresì efficacia se non è stata versata la cauzione di cui all'articolo 669-undecies, ovvero se con sentenza, anche non passata in giudicato, è dichiarato inesistenti il diritto a cautela del quale era stato concesso. In tal caso i provvedimenti di cui al comma precedente sono pronunciati nella stessa sentenza o, in mancanza, con ordinanza a seguito di ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento. Se la causa di merito è devoluta alla giurisdizione di un giudice straniero o ad arbitrato italiano o estero, il provvedimento cautelare, oltre che nei casi previsti nel primo e nel terzo comma, perde altresì efficacia: 1) se la parte che l'aveva richiesto non presenta domanda di di esecutorietà in Italia della sentenza straniera o del lodo arbitrale entro i termini eventualmente previsti a pena di decadenza dalla legge o dalle convenzioni internazionali; 2) se sono pronunciati sentenza straniera, anche non passata in giudicato, o lodo arbitrale che dichiarino inesistente il diritto per il quale il provvedimento era stato concesso. Per la dichiarazione di inefficacia del provvedimento cautelare e per le disposizioni di ripristino si applica il secondo comma del presente articolo" (LA LEGGE PER TUTTI. Art. 669-novies cod. proc. civile: Inefficacia del provvedimento cautelare. Codice proc. civile Agg. il 28 Gennaio 2015. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/codice-proc-civile/art-669-novies-cod-proc-civile-inefficacia-del-provvedimento-cautelar>. Acesso em: 03 jun. 2018). 205 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 177. 206 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 179. 207 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 178.

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Para o Código italiano, a antecipação de tutela surgiu como ampliação do poder geral de cautela, continuando sob o rótulo geral de medida cautelar, mas tem papel distinto a cumprir dentro da jurisdição. A tutela antecipada perde, na Itália, a principal característica das medidas genuinamente cautelares: deixa de ser um instrumento vinculado à garantia de eficiência do processo principal; deixa de ser um acessório de outro processo, para buscar, a própria ação cautelar, uma completa definição do conflito jurídico (litígio). O que a distingue da ação ordinária é apenas a sumariedade do acertamento e a radipez com que se alcança o provimento tutelar. Afasta-se, portanto, do regime clássico da tutela cautelar típica para enveredar por um procedimento autônomo, que, posto se desenvolva plenamente em contraditório, se apresenta como célere e sumário, com a característica de, entretanto, não produzir a coisa julgada [...]. Ao invés de preparar o futuro provimento de um processo principal, a ação cautelar antecipatória, por não produzir res iudicata material, não gera preclusão em torno de seu provimento nem adquire a autoridade de coisa julgada; de maneira que a instauração de um futuro processo ordinário, de cognição plena, não fica prejudicada, se alguma das partes entender de buscar novo pronunciamento judicial sobre o mesmo litígio. Já, então, se poderá alcançar a definitividade da res iudicata, seja na confirmação da tutela antecipada sumariamente, seja na sua reforma ou cancelamento. A solução italiana, como se vê, não é, em matéria de antecipação de tutela, a que tipicamente se encontra por meio das ações cautelares, mas a própria das ações cognitivas sumárias.208

Ainda no que diz respeito à eficácia dos provimentos cautelares italianos,

Giovanni Bonato sublinha:

[...] o citado art. 669 octies, §9º, do CPC estabelece que "a autoridade do provimento cautelar não é invocável em um processo diverso", do que se extrai a inaptidão desse provimento para ser acobertado pela coisa julgada, de modo que a parte pode pedir sua modificação ou revogação "se verificarem-se mudanças nas circunstâncias ou se alegar-se fatos anteriores conhecidos somente após o provimento cautelar" (art. 669 decies). [...] os provimento cautelares italianos, conforme o art. 669 octies, §6º, podem perdurar indefinidamente no tempo e, em virtude dessa característica, são definidos como provimentos de "eficácia indefinidamente protraída". No entanto, tais provimentos conservam um caractere provisório, sendo sujeitos a revisão ou a absorção pela sentença de mérito (art. 669 novies), como todos os provimentos cautelares. Embora se trate de medidas de duração indeterminada, os provimentos cautelares italianos a instrumentalidade "atenuada" ou "débil" [...] são, portanto, dotados de uma "vida provisória", porque - além de estarem sujeitos à ação de revogação ou modificação - podem ser "superados pelo provimento definitivo ou principal "pendente" ou "em lugar" do qual são emanados e aos quais são funcionalmente "preordenados". Portanto, na Itália [...], a chamada "estabilidade de fato" é um elemento acidental e extrínseco (dependente da inércia das partes) dos provimentos cautelares [...], cuja essência jurídica é marcada pela sua provisoriedade, pela chamada "instabilidade de direito", podendo ser rediscutido em um sucessivo juízo definitivo. Com base em tais premissas, sustenta-se que a autonomia da medida cautelar é apenas de tipo cronológico, e não também de tipo funcional.209

208 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada. Evolução. Visão comparatista. Direito brasileiro e direito europeu. Revista de Processo, São Paulo, v. 157, mar. 2008, p. 140. 209 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 205-207.

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Destarte, Bonato conclui:

[...] os provimentos cautelares italianos a instrumentalidade atenuada se estabilizam, mas sempre de modo precário, podendo seu conteúdo ser revisto em ação autônoma de cognição plena e exauriente, cuja propositura não é limitada a qualquer prazo de natureza processual.210

210 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 208.

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Anteriormente, mais precisamente em 1990, a Lei nº 353 acrescentou os arts.

186-bis,211 186-ter212 e 186-quater213 à Seção II do Capítulo II do Livro II do Código de

211 Art. 186-bis do CPC da Itália, traduzido para o português por Artur César de Souza: "Sob requerimento da parte, o juiz instrutor pode dispor, até o momento da definição das conclusões, o pagamento das somas não contestadas pela parte contrária. Se o requerimento é efetivado fora da audiência, o juiz dispõe sobre o comparecimento das partes e assina o prazo para a notificação. A decisão constitui título executivo e conserva a sua eficácia no caso de extinção do processo. A decisão está sujeita à disciplina das decisões revogáveis previstas nos artigos 177, primeiro e segundo incisos e 178, primeiro inciso" (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência. 2. ed. São Paulo: Almedina, 2007, p. 355). No original: "Su istanza di parte il giudice istruttore può disporre, fino al momento della precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite. Se l'istanza è proposta fuori dall'udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione. L'ordinanza costiuisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo. L'ordinanza è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli articoli 177, primo e secondo comma, e 178, primo comma" (LA LEGGE PER TUTTI. Art. 186-bis cod. proc. civile: Ordinanza per il pagamento di somme non contestate. Codice proc. civile Agg. il 28 Gennaio 2015. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/codice-proc-civile/art-669-novies-cod-proc-civile-inefficacia-del-provvedimento-cautelar>. Acesso em: 04 jun. 2018). 212 Art. 186-ter do Código de Processo Civil italiano de 1940, traduzido para o português por Artur César de Souza: "Até o momento da definição das conclusões, quando presentes os pressupostos de que trata o art. 633, inciso primeiro, n. 1), e inciso segundo, e o disposto no art. 634, a parte pode requerer ao juiz instrutor, em qualquer estado do processo, o deferimento de uma ordem de injunção de pagamento ou de custódia. Se o requerimento for formulado fora da audiência o juiz dispõe sobre o comparecimento das partes e assina o prazo para a notificação. A decisão deve conter o provimento previsto no art. 641, último inciso, sendo declarada provisoriamente executiva sempre que presentes os pressupostos estabelecidos no art. 642, também, quando a contraparte não seja considerada contumaz, nos termos do art. 648, inciso primeiro. A provisoriedade executiva não pode ser nunca disposta quando a contraparte desconheça a escritura privada produzida contra a lei ou tenha proposto querela de falso documental contra o ato público. A decisão está sujeita à disciplina das decisões revogáveis nos termos dos arts. 177 e 178, primeiro inciso. Se o processo se extingue, a decisão que nele ainda não tenha eficácia, adquire tal requisito nos termos do art. 653, inciso primeiro. Se a parte contra a qual é pronunciada a injunção for contumaz, a decisão deve ser notificada nos termos e para os efeitos do art. 644. Em tal caso, a decisão deve também conter expressamente a advertência de que, se a parte não se constituir dentro do prazo de vinte dias da notificação, tornar-se-á a decisão executiva nos termos do art. 647. A decisão declarada executiva constitui título para a inscrição da hipoteca judicial" (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência. 2. ed. São Paulo: Almedina, 2007, p. 355-356). No original: "Fino al momento della precisazione delle conclusioni, quando ricorrano i presupposti di cui all'art. 633, primo comma, n. 1), e secondo comma, e di cui all'art. 634, la parte può chiedere al giudice istruttore, in ogni stato del processo di pronunciare con ordinanza ingiunzione di pagamento o di consegna. Se l'istanza è proposta fuori dall'udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione. L'ordinanza deve contenere i provvedimenti previsti dall'art. 641, ultimo comma, ed è dichiarata provvisoriamente esecutiva ove ricorrano i presupposti di cui all'art. 648, primo comma. La provvisoria esecutorità non può essere mai disposta ove la controparte abbia disconosciuto la scrittura privata prodotta contro di lei o abbia proposto querela de falso contro l'atto pubblico. L'ordinanza è soggetta alla disciplina delle ordinanze recovabili di cui agli articoli 177 e 178, primo comma. Se il processo si estingue l'ordinanza che non ne sia già munita acquista efficacia esecutiva ai sensi dell'art. 653, primo comma. Se la parte contro cui è pronunciata l'ingiunzione è contumace, l'ordinanza deve essere notificata ai sense e per gli effetti dell'art. 644. In tal caso l'ordinanza deve altresì contenere l'espresso avvertimento che, ove la parte non si costituisca entro il termine di venti giorni dalla notifica, diverrà esecutiva ai sensi de'll art. 647. L'ordinanza dichiarata esecutiva constituisce titolo per l'insrizione dell'ipoteca giudiziale" (LA LEGGE PER TUTTI. Art. 186-ter cod. proc. civile: Istanza di ingiunzionee. Codice proc. civile Agg. il 28 Gennaio 2015. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/codice-proc-civile/art-669-novies-cod-proc-civile-inefficacia-del-provvedimento-cautelar>. Acesso em: 04 jun. 2018). 213 Art. 186-quater do CPC italiano de 1940, traduzido para o português por Artur César de Souza: "Exaurida a instrução, o juiz instrutor, a pedido da parte que propôs a demanda de condenação ao pagamento de somas ou à custódia, ou, ainda, à liberação de bens, pode dispor por decisão o pagamento, ou a custódia ou a liberação, nos limites da prova produzida. Com a decisão o juiz dispõe

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Processo Civil italiano, referindo-se, respectivamente, à ordem de pagamento de

somas não contestadas ("Ordinanza per il pagamento di somme non contestate"), à

ordem de injunção ("Istanza di ingiunzione") e à decisão sucessiva ao encerramento

da instrução ("Ordinanza successiva alla chiusura dell'istruzione"), que são hipóteses

específicas de tutela antecipatória propriamente dita.214

Destaca-se, por fim, que os arts. 186-ter e 186-quater do CPC da Itália tratam,

de formas diferentes, da estabilização da tutela antecipatória. No primeiro caso, a

maioria da doutrina italiana conclui pela existência de coisa julgada, o que não

aconteceria na segunda hipótese.

Carlos Augusto de Assis, à luz dos ensinamentos de Edoardo Ricci,215 explica:

No primeiro caso, segundo Edoardo Ricci, trata-se fundamentalmente de uma ordem de injunção tendo como objeto o pagamento de somas ou entrega de coisas fungíveis. A lei italiana não fala, expressamente, em fazer coisa julgada, mas apenas na sua eficácia executiva no caso de não ser impugnada. Entretanto, ainda segundo Ricci, a analogia com o procedimento monitório (ou injuncional) do direito italiano leva boa parte da doutrina daquele país a concluir pela existência de coisa julgada. No segundo caso, porém, não se fala em coisa julgada. Trata-se da possibilidade de, a requerimento da parte, e, depois de encerrada a instrução, ser expedida uma ordem de

sobre as despesas processuais. A decisão é título executivo. Essa é revogável com a sentença que define o julgamento. Se, depois da pronúncia da decisão, o processo se extingue, a decisão adquire a eficácia da sentença impugnável "sull'oggetto dell'istanza". A decisão adquire a eficácia de sentença impugnável "sull'oggetto dell'istanza" se a parte intimada não se manifestar dentro de trinta dias de sua pronúncia em audiência ou da comunicação, com recurso notificado à outra parte e protocolizado na secretaria, a vontade de que seja pronunciada a sentença" (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência. 2. ed. São Paulo: Almedina, 2007, p. 356-357). No original: "Esaurita l'istruzione, il giudice istruttore, su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna, o al rilascio di deni, può disporre con ordinanza il pagamento, ovvero la consegna il rilascio, nei limiti per cui ritieni già raggiunta la prova. Con l'ordinanza il giudice provvede sulle spese processuali. L'ordinanza è titolo esecutivo. Essa è revoicabile con la sentenza che definisce il giudizio. Se, dopo la pronuncia del'ordinanza, il processo si estingue, l'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza. L'ordinanza acquista l'efficacia della sentenza impugnabile sull'oggetto dell'istanza se la parte intimata non manifesta entro trenta giorni dalla sua pronuncia in udienza o dalla comunicazione, con ricorso notificato all'atra parte e depositato in cancelleria, la volontà che sia pronunciata la sentenza" (LA LEGGE PER TUTTI. Art. 186-quater cod. proc. civile: Ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzion. Codice proc. civile Agg. il 28 Gennaio 2015. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/codice-proc-civile/art-186-quater-cod-proc-civile-ordinanza-successiva-alla-chiusura-dellistruzione>. Acesso em: 04 jun. 2018). 214 Lea Querzola, no entanto, informa que, além de não terem surtido os efeitos práticos esperados, estas decisões suscitaram perplexidades do ponto de vista teórico. Em suas palavras: "[...] Introdotti con la speranza che potessero costituire la panacea di diversi malli che affliggono l'ormai spossato processo ordinario, queste ordinanze non solo paiono non aver sortito gli effetti sperati dal punto di vista pratico, ma hanno fin da sùbito suscitato diverse perplessità anche del punto de vista teórico" (QUERZOLA, Lea. La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito. Bologna: Bononia University Press, 2006, p. 146). 215 RICCI, Edoardo. A tutela antecipatória no direito italiano. Revista gênis de direito processual. n. 4, Curitiba, jan./mar., 1997a; e RICCI, Edoardo. A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano. Revista gênesis de direito processual. n. 6, Curitiba, set./dez., 1997b.

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pagamento de quantias, liberação ou entrega de bens, a respeito dos quais já entenda ter havido a devida prova [...].216

Giovanni Bonato informa que, em relação às reformas em matéria de tutela

sumária, o legislador italiano dos últimos anos foi "seduzido" pelo sistema francês do

référé,217 cuja descrição é, agora, a medida que se impõe.

2.2 Direito francês

No palco das tutelas de urgência, faz-se mister a análise das chamadas

"ordonnances de référé".

Conforme informa Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, antes de ser

expressamente reconhecido pela lei, o référé francês nasceu e se desenvolveu na

jurisprudência.218

O surgimento oficial do instituto em análise, na dicção de Giovanni Bonato, "[...]

remonta ao Édito Real de 22 de janeiro de 1685 do Châtelet de Paris. O instituto do

référé foi, sucessivamente, disciplinado no CPC de 1806 e depois no vigente CPC de

1975 [...]".219

Roger Perrot ensina que o acentuado desenvolvimento de medidas provisórias

na França foi devido à mudança de pensamento exigida pela sociedade industrial.220

O art. 484, previsto na Subseção II da Seção II do Capítulo II do Título XIV do

Livro I do Nouveau Code de Procédure Civile,221 define as ordonnances de référé.

216 ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 27-28. 217 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 203. 218 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 181. 219 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 200. De acordo com Gustavo Bohrer Paim, o référé surgiu no século XIX, em Paris, sendo, posteriormente, estendido por toda a França (O référé francês. Revista de Processo, São Paulo, v. 36, n. 203, jan. 2012, p. 118-199). 220 PERROT, Roger. Les mesures provisoires en droit français. In: Les mesures provisoires en procédure civile. Milão: Giuffrè, 1985, p. 151. 221 Art. 484 do Código de Processo Civil francês de 1975 traduzido para o português por Leonardo Ferres da Silva Ribeiro: "A ordennance de référé é uma decisão provisória, proferida a requerimento

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Porém, José Carlos Barbosa Moreira, na dicção de Leonardo Ferres da Silva

Ribeiro, adverte: "[...] o conceito trazido pelo art. 484 do CPC francês não prima pela

de uma parte, presente ou convocada a outra, nos casos em que a lei confere a um juiz que não é o do causa principal o poder de ordenar imediatamente as medidas necessárias" (Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 182). No original: "L'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires" (LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 484. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006165205&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=2019012>. Acesso em: 10 jun. 2018).

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clareza e para traçar-lhe um perfil é necessário recorrer a outros dispositivos esparsos

pelo Código, como os arts. 808-811;222 848-850;223 872224 e 873”225.226

222 Art. 808 do CPC da França traduzido para o português: Em todos os casos de urgência, o presidente do tribunal de grande instance pode ordenar, em référé, todas as medidas que não enfrentem qualquer contestação séria ou que justifiquem a existência de uma disputa. No original: "Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend" (LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 808. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018). Art. 809 do CPC francês traduzido para o português: O presidente pode sempre, mesmo na presença de uma contestação séria, ordenar com antecedência as medidas provisórias ou de reintegração necessárias, seja para prevenir um dano iminente, seja para pôr fim a uma desordem manifestamente ilegal. Nos casos em que a existência da obrigação não é seriamente contestável, ele pode conceder uma provisão ao credor, ou ordenar o cumprimento da obrigação, mesmo que se trate de uma obrigação de fazer. No original: "Le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire" (LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 809. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018). Art. 810 do CPC francês traduzido para o português: Os poderes do presidente do tribunal de grande instance previstos nos dois artigos anteriores abrangem todas as matérias em que não exista um procedimento especial de medidas provisórias. No original: "Les pouvoirs du président du tribunal de grande instance prévus aux deux articles précédents s'étendent à toutes les matières où il n'existe pas de procédure particulière de référé" (LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 810. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018). Art. 811 do CPC da França traduzido para o português: A pedido de uma das partes, e se a urgência o exigir, o juiz presidente poderá remeter o caso para audiência, cuja data será fixada para fins de decisão sobre o mérito. Ele garante que o réu tenha tempo suficiente para preparar sua defesa. A ordem realiza o encaminhamento do tribunal. É então procedido conforme o disposto no artigo 790 e nos três últimos parágrafos do artigo 792. No original: "A la demande de l'une des parties et si l'urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l'affaire à une audience dont il fixe la date pour qu'il soit statué au fond. Il veille à ce que le défendeur dispose d'un temps suffisant pour préparer sa défense. L'ordonnance emporte saisine du tribunal. Il est ensuite procédé comme il est dit à l'article 790 et aux trois derniers alinéas de l'article 792" (LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 811. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018). 223 Art. 848 do CPC francês traduzido para o português: Em todos os casos de urgência, o juiz do tribunal d'instance pode, dentro dos limites da sua jurisdição, ordenar em référé todas as medidas que não enfrentem qualquer litígio sério ou que justifiquem a existência de um litígio. No original: "Dans tous les cas d'urgence, le juge du tribunal d'instance peut, dans les limites de sa compétence, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend"(LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 848. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006135921&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018). Art. 849 do CPC francês traduzido para o português: O juiz do tribunal d'instance pode sempre, mesmo em presença de uma contestação séria, prescrever as medidas provisórias de conservação ou restauração que sejam necessárias, seja para prevenir um dano iminente, seja para pôr fim a uma perturbação manifestamente ilegal. Nos casos em que a

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existência da obrigação não é seriamente questionável, ela pode conceder uma provisão ao credor, ou ordenar o cumprimento da obrigação, mesmo que seja uma obrigação de fazer. No original: "Le juge du tribunal d'instance peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire" (LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 849. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018). Art. 849-1 do CPC da França traduzido para o português: A pedido de uma das partes, e se a urgência assim o justificar, o juiz, julgado em processo sumário, poderá remeter o caso para uma audiência na qual ele fixará a data para a decisão sobre o mérito. Ele garante que o réu tenha tempo suficiente para preparar sua defesa. A ordem realiza o encaminhamento do tribunal. No original: "A la demande de l'une des parties, et si l'urgence le justifie, le juge, saisi en référé, peut renvoyer l'affaire à une audience dont il fixe la date pour qu'il soit statué au fond. Il veille à ce que le défendeur dispose d'un temps suffisant pour préparer sa défense. L'ordonnance emporte saisine du tribunal" (LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 849-1. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018). Art. 850 do CPC da França traduzido para o português: O juiz do tribunal d'instance tem os mesmos poderes nos litígios decorrentes do contrato de trabalho quando se encontram sob a sua jurisdição. No original: "Le juge du tribunal d'instance dispose des mêmes pouvoirs dans les contestations nées à l'occasion du contrat de travail lorsqu'elles relèvent de sa compétence" (LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 850. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018). 224 Art. 872 do Nouveau Code de Procédure Civile traduzido para o português: Em todos os casos de urgência, o presidente do tribunal de comércio pode, dentro dos limites da jurisdição do tribunal, ordenar de forma sumária todas as medidas que não enfrentem qualquer disputa séria ou que justifiquem a existência de uma disputa. No original: "Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend"(LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 872. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 11 jun. 2018). 225 Art. 873 do Código de Processo Civil francês de 1975 traduzido para o português: O presidente pode, dentro dos mesmos limites, e mesmo na presença de uma disputa séria, prescrever com antecedência as medidas provisórias ou de reintegração necessárias, seja para prevenir um dano iminente ou para pôr fim a uma perturbação manifestamente ilegal. Nos casos em que a existência da obrigação não é seriamente questionável, ela pode conceder uma provisão ao credor, ou ordenar o cumprimento da obrigação, mesmo que seja uma obrigação de fazer. No original: "Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire" (LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 873. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 11 jun. 2018). 226 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 182.

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À luz dos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior, a autonomia do

procedimento de urgência, a provisoriedade da decisão neles proferida e a ausência

de coisa julgada caracterizam o référé.227

Não é em outro sentido a lição de Alessandro Jommi, senão vejamos:

La "procedura di référé" non è altro che un procedimento sommario (estremamente semplice e rapido) in contradditorio a giudice unico (in principio il presidente dell'organo giudiziario competente o il giudice da questi delegato), che può essere instaurato ante causam o in corso di causa, e che sfocia in un provvedimento avente la forma dell'ordinanza le cui caratteristiche sono: 1) un'efficacia esecutiva particolarmente incisiva ("de plein droit"), che non può essere sospesa in nessun caso, ancorché in principio siano ammessi contro l'ordinanza i normali mezzi di impugnazione; 2) la provvisorietà (ossia la non attitudine al giudicato); 3) l'assenza di (rigida) strumentalità rispetto al processo a cognizione piena (ossia l'efficacia dell'ordinanza non è subordinata all'instaurazione entro un termine fissato dal giudice o dalla legge del processo a cognizione piena e alla sua non estinzione una volta instaurato.228

Quanto à finalidade e ao procedimento do référé francês, Humberto Theodoro

Júnior, então, conclui:

O fim especial e específico do référé não é a composição definitiva do conflito: é, isto sim, a "estabilização de uma situação, a interrupção de uma ilicitude ou a paralisação de um abuso". Mas tudo é feito sumariamente e sem aspiração de definitividade. O procedimento se encerra no plano da emergência, com provimento próprio e independente de qualquer outro processo. Mas a sentença é desprovida de autoridade de coisa julgada. Em relação a futuro e eventual processo principal ou de fundo, em torno da mesma controvérsia, o provimento do référé é apenas provisório (embora não temporário nem acessório). Cabe às partes decidir sobre a instauração, ou não, do processo principal. Encerrado o référé a solução judicial perdurará, sem limite temporal e sem depender de ulterior confirmação em processo definitivo.229

227 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada. Evolução. Visão comparatista. Direito brasileiro e direito europeu. Revista de Processo, São Paulo, v. 157, mar. 2008, p. 135. 228 JOMMI, Alessandro. Il référé provision: ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipatoria in Italia. Torino: G. Giappichelli, 2005, p. 71-72. Em português: O "procedimento do référé" nada mais é, senão um procedimento sumário (extremamente simples e rápido), em contraditório, perante um juízo monocrático (em princípio o presidente do órgão judicial competente ou o juiz por ele delegado), que pode ser instaurado antes ou no curso do processo, e que resulta em um provimento emitido sob a forma de ordem, cujas características são: 1) uma eficácia executiva particularmente incisiva ("de pleno direito"), que não pode ser suspensa em nenhum caso, mesmo que em princípio sejam admitidos contra a ordem os meios normais de impugnação; 2) a provisoriedade (ou seja, a não autoridade de coisa julgada); 3) a ausência de (rígida) instrumentalidade em relação ao processo de cognição plena (ou seja, a eficácia da ordem não é subordinada à instauração, dentro de um prazo fixado pelo juiz ou pela lei, do processo de cognição plena, e à sua não extinção, uma vez instaurado. 229 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada. Evolução. Visão comparatista. Direito brasileiro e direito europeu. Revista de Processo, São Paulo, v. 157, mar. 2008, p. 137.

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Com efeito, nos exatos termos do disposto no art. 488 do Código de Processo

Civil da França,230 l'ordonnance de référé não faz coisa julgada.

Porém, mais de um texto do Nouveau Code de Procédure Civile, ao enumerar

os pressupostos da ordonnance de référé, deixa certo que, nas palavras de José

Carlos Barbosa Moreira, "[...] o juiz deve satisfazer-se com uma convicção formada

prima facie, à luz de elementos que não são necessariamente completos[...]".231

Justamente porque a cognição não é exauriente, Leonardo Ferres da Silva

Ribeiro afirma que, se as partes não manifestarem interesse na instauração do

processo definitivo, l'ordonnance de référé acaba por assumir feição de definitividade.

Segundo o supracitado autor, o tema tem se imposto na prática, notadamente

em casos de référé-provision232.233

Quanto aos aspectos temporais da eficácia do provimento de référé, Giovanni

Bonato assevera:

[...] o Código francês não contém nenhuma disposição a esse respeito. No silêncio da lei, a interpretação dominante na jurisprudência e na doutrina sempre foi aquela de indicar uma vida autônoma do provimento de référé em relação ao juízo principal de mérito: é, portanto, uma decisão dotada de efeitos ultrativos e temporalmente ilimitados, que - adotando-se a terminologia italiana - podemos definir como eficácia indefinidamente protraída. Em razão da reconhecida autonomia e independência do provimento de référé do sucessivo juízo de mérito de cognição plena e exauriente, o modelo em questão vem sendo denominado como sistema do "provisório independente". Apesar de ter uma vida jurídica ilimitada, o conteúdo do provimento de référé pode ser redisticutido e modificado por meio da instauração de um processo autônomo de mérito, para cuja proposição a lei não prevê qualquer prazo processual. Contudo, em razão da já descrita eficácia indefinidamente protraída no tempo, se afirma, geralmente, que um provimento de référé, mesmo provisório, pode produzir uma situação de fato irrevogável, em decorrência da falta de propositura da ação autônoma para rediscussão do conteúdo do provimento e, ainda, por

230 Art. 488 do Código de Processo Civil francês traduzido para o português: L'ordonnance de référé não tem autoridade de coisa julgada. Ele só pode ser modificado ou relatado em circunstâncias sumárias no caso de novas circunstâncias. No original: "L'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée. Elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles” (LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 488. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=CE60EA0988EBE23033264FABCE84F2ED.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006165205&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 12 jun. 2018). 231 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tutela de urgência e efetividade do direito. In: _______.Temas de direito processual (oitava série). São Paulo, Saraiva, 2004c, p. 97-98. 232 O chamado "référé-provision" está previsto na 2ª alínea do art. 809 do CPC francês. 233 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 183.

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efeito do decurso dos prazos de prescrição e decadência do direito material.234

Carlos Augusto de Assis ensina que, além de identificar-se com provimentos

conservativos, o référé pode gerar tutelas de caráter satisfativo:

O référé pode gerar provimento de caráter satisfativo, sem força de coisa julgada, mas que permanece eficaz enquanto não for desfeito em virtude de processo de cognição exauriente, proposto por qualquer das partes. A propositura de cognição exauriente, porém, não é obrigatória, ficando a critério das partes [...]. O référé pode ser substituído pela decisão de mérito, em processo de cognição exauriente, mas só se vier a existir um. É bastante comum a situação em que nenhuma das partes resolve instaurar processo de cognição exauriente, fazendo com que, na prática, a decisão em référé se torne definitiva.235

De acordo com o mesmo autor, o référé nasceu, in verbis, "[...] como tutela de

urgência, mas foi ampliado com o tempo, passando a abranger também situação que

podemos enquadrar como tutela da evidência".236

Deveras, o requisito da urgência, em algumas hipóteses, pode ser dispensado:

apesar de a primeira alínea do art. 809 do CPC francês237 ser fiel à ideia de tutelar a

urgência, - norma que, segundo Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, equivale ao "poder"

geral de tutela de urgência brasileiro, guardadas as devidas diferenças -,238 nos

234 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 202-203. 235 ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 27. Não é em outro sentido a lição de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro: "[...] Também nesse ordenamento, a tutela de urgência identifica-se não só com provimentos conservativos como também com uma tutela antecipada satisfativa" (Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coord.). Arruda Alvim (Orientador científico) 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 184). 236 ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 26-27. 237 Tratando da 1ª alínea do art. 809 do CPC da França, Natália Cançado Scarpelli, citando Eduardo Arruda Alvim, assevera; "[...] Nessa hipótese, o juiz terá de proceder a um exame do mérito do litígio para avaliar se existe verossimilhança, ou uma aparente validade de um contrato, e, por isso, essa medida já foi denominada "référé au fond", uma vez que esses atributos exigem uma visão, ainda que superficial, do mérito" (Estabilização da tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente. Publicado em: 2016. Disponível em: <https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/19537/2/Natália%20Cançado%20Scarpelli.pdf/>. Acesso em: 03 abr. 2018). 238 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 183.

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termos de sua segunda alínea, por exemplo, a qual prevê o chamado "référé-

provision", se a obrigação não for "seriamente contestada", ao credor poderá ser

concedida uma provisão, ou determinada a execução de uma obrigação, ainda que

seja uma obrigação de fazer. Trata-se, destarte, de hipótese que pode ser equiparada

à tutela antecipatória inserta no art. 273, inciso II, do revogado Código Buzaid.239

2.3 Direito português

De acordo com Eduardo de Avelar Lamy, o Código de Processo Civil português,

que foi modificado pela Lei nº 41 de 2013, não faz distinção entre as técnicas

antecipatória e cautelar.240

Com efeito, nos termos do disposto no art. 362, nº 1, inserto no Capítulo I do

Título IV do Livro II do CPC de Portugal,241 que é o Capítulo dedicado às providências

cautelares, o "procedimento cautelar comum" aplica-se tanto às medidas

conservativas quanto às satisfativas.

Por isto, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro conclui: "Trata-se do equivalente ao

nosso poder geral de tutela de urgência. As duas técnicas (conservativa e satisfativa)

estão inseridas lado a lado, como espécies do gênero cautelar".242

Justamente porque o sistema processual português não diferencia as técnicas

de urgência entre si, Eduardo de Avelar Lamy afirma que perde o objeto a discussão

sobre a flexibilização das mesmas, "[...] transformando-se esta numa questão apenas

doutrinária".243

239 Giovanni Bonato ensina que o référé classique inserto no art. 808 do vigente CPC francês é baseado na urgência, enquanto o référé provision do §2º do art. 809 do mesmo Código é baseado na evidência (A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 201). 240 LAMY, Eduardo de Avelar. Flexibilização da tutela de urgência. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 62. 241 Art. 362, nº 1, do CPC português: "Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado [...]" (PGDL - Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa. Artigo 362.º (art.º 381.º CPC 1961) Âmbito das providências cautelares não especificadas. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=301&artigo_id=&nid=1959&pagina=4&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 15 jun. 2018). 242 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 180. 243 LAMY, Eduardo de Avelar. Flexibilização da tutela de urgência. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 62.

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Jorge Augusto Pais de Amaral classifica as providências cautelares quanto à

sua finalidade da seguinte forma:

De um modo geral, os procedimentos cautelares ou visam assegurar os resultados da ação, mantendo o status quo para que ele se não altere em condições tais que não seja susceptível de reintegração, ou antecipando a realização do direito que venha, eventualmente, a ser reconhecido, dada a urgência da efectivação. Tomando em conta a sua finalidade, podem, portanto, ser classificadas - em conformidade, aliás, com o que resulta do

disposto no art. 381, n. 1 - em providências conservatórias ou antecipatórias.

As providências conservatórias visam manter a situação de facto anterior por forma a prevenir uma alteração que se antevê como prejudicial. As providências antecipatórias, como o próprio nome sugere, visam obstar a que se verifiquem prejuízos ocasionados pela demora da decisão definitiva, constituindo uma antecipação provisória do efeitos dessa decisão [...].244

À luz do texto do art. 362, nº 1, do Código de Processo Civil português, pode-

se afirmar que o periculum in mora é elemento comum às espécies de tutela de

urgência. Nessa esteira, o art. 363 do mesmo Codex,245 na dicção de Leonardo Ferres

da Silva Ribeiro, "[...] ressalta a importância da urgência como elemento essencial

para a caracterização da cautelar [...]".246

O nº 2 do art. 362 do CPC de Portugal247 prescreve que a tutela cautelar pode

se dar em caráter antecedente ou incidental.248

Nos termos do nº 3 do supracitado dispositivo legal, in verbis: "Não são

aplicáveis as providências referidas no nº 1 quando se pretenda acautelar o risco de

244 AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Direito processual civil. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 28. 245 Art. 363 do Código de Processo Civil português: "1 - Os procedimentos cautelares revestem sempre caráter urgente, precedendo os respetivos atos qualquer outro serviço judicial não urgente. 2 - Os procedimentos instaurados perante o tribunal competente devem ser decididos, em 1ª instância, no prazo máximo de dois meses ou, se o requerido não tiver sido citado, de 15 dias” (PGDL - Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa. Artigo 363.º (art.º 382.º CPC 1961). Urgência do procedimento cautelar. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=301&artigo_id=&nid=1959&pagina=4&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 15 jun. 2018). 246 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 180. 247 Art. 362, nº 2, do CPC português: "[...] 2 - O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em ação constitutiva, já proposta ou a propor. [...]" (PGDL - Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa. Artigo 362.º (art.º 381.º CPC 1961) Âmbito das providências cautelares não especificadasDisponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=301&artigo_id=&nid=1959&pagina=4&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 15 jun. 2018). 248 "[...] É oportuno registrar, porém, que diante do amplo contorno dado à cautelar no sistema português - compreendendo, indene de dúvidas, as providências conservativas e satisfativas - fica patente a possibilidade de se veicular uma providência antecipatória de forma antecedente, providência que só agora com o Código de Processo Civil de 2015 se tornou expressa entre nós" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 180).

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lesão especialmente prevenido por alguma das providências tipificadas no capítulo

seguinte".

As medidas tipificadas no Capítulo II do Título IV do Livro II do CPC português,

sob a denominação "procedimentos cautelares especificados", são: a restituição

provisória da posse (arts. 377 a 379), a suspensão de deliberações sociais (arts. 380

a 383), os alimentos provisórios (arts. 384 a 387), o arbitramento de reparação

provisória (art. 388 a 390), o arresto (arts. 391 a 396), o embargo de obra nova (arts.

397 a 402) e o arrolamento (arts. 403 a 409).

Segundo Jorge Augusto Pais de Amaral, entre as providências conservatórias

estão o arresto, o arrolamento, o embargo de obra nova e a suspensão das

deliberações sociais, sendo englobadas nas providências antecipatórias os alimentos

provisórios, o arbitramento de reparação provisória e a restituição provisória da

posse.249

Com base não só no art. 362, mas também no nº 1 do art. 368,250 ambos do

Código de Processo Civil de Portugal, António Santos Abrantes Geraldes enumera os

requisitos necessários à concessão de providências cautelares atípicas:

[...] i) a probabilidade séria da existência do direito invocado; ii) o fundado receio de que lesão grave ou de difícil reparação de tal direito, seja antes da ação principal ser proposta, seja na sua pendência; iii) a adequação da providência adotada pelo requerente, frente à lesão iminente; e iv) a não existência de procedimento cautelar especificado para aquela hipótese.251

Com supedâneo no art. 364, nº 1, do CPC português, o procedimento cautelar

é, em regra, "[...] dependência de uma causa que tenha por fundamento o direito

acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente de ação

declarativa ou executiva".

O supracitado dispositivo legal revela o caráter instrumental da cautelar, tal

como o nº 1 do art. 373 do mesmo Codex,252 que, na linguagem de Leonardo Ferres

249 AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Direito processual civil. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 28. 250 Art. 368, nº 1, do CPC português: "A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão [...]" (PGDL - Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa. Artigo 368.º (art.º 387.º CPC 1961). Deferimento e substituição da providência. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=301&artigo_id=&nid=1959&pagina=4&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 15 jun. 2018). 251 GERALDES, António Santos Abrantes. Temas da reforma do processo civil. v. 3 Coimbra: Almedina, 2000, p. 82. 252 Art. 373, nº 1, do CPC português: "Sem prejuízo do disposto no art. 369º, o procedimento cautelar extingue-se e, quando decretada, a providência caduca: a) Se o requerente não propuser a ação da qual a providência depende dentro de 30 dias contados da data em que lhe tiver sido notificado o trânsito em julgado da decisão que a haja ordenado; b) Se, proposta a ação, o processo estiver parado

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da Silva Ribeiro, "[...] deixa igualmente claras a acessoriedade e a dependência do

processo cautelar em relação à ação principal, condicionando a eficácia daquela ao

resultado desta [...]".253

Entretanto, nos próprios termos tanto do nº 1 do art. 364 quanto do nº 1 do art.

373, o caráter instrumental da cautelar é excepcionado pela decretação da chamada

"inversão do contencioso".

De acordo com Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, a inversão do contencioso,

prevista no art. 369 do Código de Processo Civil português,254 foi importante inovação

da mudança de 2013 e é por ele assim explicada:

Com esta nova figura, permite a lei portuguesa, mediante requerimento da parte, transformar um procedimento cautelar - até então caracterizado por um procedimento urgente destinado a decretar medidas provisórias - numa decisão definitiva sobre a composição do litígio. Este novo regime veio quebrar o princípio segundo o qual os procedimentos cautelares estão sempre dependentes de uma ação principal, relativizando, por assim dizer, sua provisoriedade e, bem assim, a sumariedade da cognição, pois pode gerar um juízo de certeza.255

Com fundamento no art. 369 do CPC de Portugal, são requisitos necessários à

decretação da inversão do contencioso: a) o requerimento da parte até o

encerramento da audiência final; b) a segura convicção, por parte do magistrado,

acerca da existência do direito acautelado, a partir da matéria adquirida no

mais de 30 dias, por negligência do requerente; c) Se a ação vier a ser julgada improcedente, por decisão transitada em julgado; d) Se o réu for absolvido da instância e o requerente não propuser nova ação em tempo de aproveitar os efeitos da proposição da anterior; e) Se o direito que o requerente pretende acautelar se tiver extinguido [...]" (PGDL - Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa. Artigo 373.º (art.º 389.º CPC 1961). Caducidade da providência. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=301&artigo_id=&nid=1959&pagina=4&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 15 jun. 2018). 253 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 181. 254 Art. 369 do Código de Processo Civil de Portugal: "1 - Mediante requerimento, o juiz, na decisão que decrete a providência, pode dispensar o requerente do ónus de propositura da ação principal se a matéria adquirida no procedimento lhe permitir formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado e se a natureza da providência decretada for adequada a realizar a composição definitiva do litígio. 2 - A dispensa prevista no número anterior pode ser requerida até ao encerramento da audiência final; tratando-se de procedimento sem contraditório prévio, pode o requerido opor-se à inversão do contencioso juntamente com a impugnação da providência decretada. 3 - Se o direito acautelado estiver sujeito a caducidade, esta interrompe-se com o pedido de inversão do contencioso, reiniciando-se a contagem do prazo a partir do trânsito em julgado da decisão que negue o pedido" (PGDL - Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa. Artigo 369.º Inversão do contencioso. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=301&artigo_id=&nid=1959&pagina=4&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 15 jun. 2018). 255 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 181.

75

procedimento; e c) a adequação da natureza da providência decretada à realização

da composição definitiva do litígio.

Paula Costa e Silva aplaude esta inovação, afirmando que a possibilidade de

inversão do contencioso contribui para a realização da justiça, uma vez que evita o

desperdício e a inadequada afetação de recursos humanos por um sistema

processual que até então fazia, invariavelmente, a vigência, temporalmente ilimitada,

de uma providência cautelar depender de uma ulterior decisão definitiva

confirmativa.256

2.4 Direito alemão

Os §§ 916,257 935258 e 940259 da Zivilprozessordnung (ZPO), constantes da

Abschnitt 5 de seu Buch 8, preveem, sob a denominação "einstweilige Rechtsschutz",

256 SILVA, Paula Costa e, Cautela e certeza. Breve apontamento acerca do proposto regime de inversão do contencioso na tutela cautelar. In: A reforma do processo civil 2012 - contributos. Cadernos da Revista do Ministério Público, n. 11. Lisboa, 2012, p. 138. 257 Art. 916 da Zivilprozessordnung traduzido para o português: (1) O arresto terá lugar para garantir a execução hipotecária de bens móveis ou imóveis, por um crédito pecuniário ou por um crédito que possa ser convertido em crédito pecuniário. A admissibilidade do arresto não será impedida pelo fato de que a reivindicação é antiga ou condicional, a menos que a reivindicação contingente para a remota possibilidade de ocorrência da condição não tenha um ativo circulante. No original: "(1) Der Arrest findet zur Sicherung der Zwangsvollstreckung in das bewegliche oder unbewegliche Vermögen wegen einer Geldforderung oder wegen eines Anspruchs statt, der in eine Geldforderung übergehen kann. (2) Die Zulässigkeit des Arrestes wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Anspruch betagt oder bedingt ist, es sei denn, dass der bedingte Anspruch wegen der entfernten Möglichkeit des Eintritts der Bedingung einen gegenwärtigen Vermögenswert nicht hat" (BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FÜR VERBRAUCHERSCHUTZ. Zivilprozessordnung § 916 Arrestanspruch. Disponivel em: <https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__916.html>. Acesso em: 17 jun. 2018). 258 Art. 935 da Zivilprozessordnung traduzido para o português: As medidas cautelares provisórias em relação ao objeto da controvérsia são permitidas se for assegurado que uma mudança na situação existente poderia frustrar ou impedir consideravelmente a realização do direito de uma parte. No original: "Einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand sind zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte" (BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FÜR VERBRAUCHERSCHUTZ. Zivilprozessordnung § 935 Einstweilige Verfügung bezüglich Streitgegenstand. Disponível em: <https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__935.html>. Acesso em: 17 jun. 2018). 259 Art. 940 da Zivilprozessordnung traduzido para o português por Artur César de Souza: "Os provimentos de urgência são admissíveis com o fim de regular uma situação provisória sobre determinada relação jurídica controvertida quando este regulamento for necessário, em particular nos casos de relações jurídicas que duram no tempo para prevenir prejuízos consideráveis ou para impedir a ameaça de violência ou para outros motivos". No original: "Einstweilige Verfügungen sind auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint"(BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FÜR VERBRAUCHERSCHUTZ.

76

respectivamente, a Arrestanspruch, a Einstweilige Verfügung bezüglich

Streitgegenstand e a Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen

Zustandes.

De acordo com Daniel Mitidiero, apesar de ser corrente a tradução do termo

"einstweilige" por "cautelar", seu significado primeiro e mais preciso é o de

"provisório".260

A "pretensão ao arresto" (Arrestanspruch) é medida típica que, nas palavras do

supracitado autor, " [...] visa à outorga de segurança à execução forçada (Sicherung

der Zwangsvollstreckung) que tenha por objeto prestação pecuniária ou qualquer

pretensão convertível em pecúnia [...]".261

Nos termos do disposto no § 922 da ZPO,262 a Arrestanspruch é definitivamente

resolvida por meio de sentença (Arresturteil) e admite, através de decisão

interlocutória, a concessão de técnica antecipatória à sua efetivação anteriormente ao

contraditório (Arrestbeschluss).

O "provimento provisório referente ao objeto litigioso" (Einstweilige Verfügung

bezüglich Streitgegenstand), por sua vez, é, assim como o "provimento provisório para

a regulação de uma situação provisória" (Einstweilige Verfügung zur Regelung eines

einstweiligen Zustandes), medida atípica.

Zivilprozessordnung § 940 Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes. Disponível em: <https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__935.html>. Acesso em: 17 jun. 2018). 260 MITIDIERO, Daniel. A técnica antecipatória na perspectiva do direito comparado. 2013. Disponível em: <https://www.lex.com.br/doutrina_25738622_A_TECNICA_ANTECIPATORIA_NA_PERSPECTIVA_DO_DIREITO_COMPARADO.aspx>. Acesso em: 03 abr. 2018. 261 MITIDIERO, Daniel. A técnica antecipatória na perspectiva do direito comparado. 2013. Disponível em: <https://www.lex.com.br/doutrina_25738622_A_TECNICA_ANTECIPATORIA_NA_PERSPECTIVA_DO_DIREITO_COMPARADO.aspx>. Acesso em: 03 abr. 2018. 262 § 922 da Zivilprozessordnung traduzido para o português: (1) A decisão sobre o pedido deve ser feita no caso de uma audiência por decisão final, caso contrário, por decisão. A decisão que ordena o arresto deve ser justificada se for declarada no exterior. (2) A decisão que ordena o arresto deve ser atendida pela parte que obteve o arresto. (3) A decisão de rejeitar o pedido de aresto ou declarar a segurança anterior como necessária não será notificada ao adversário. No original: "(1) Die Entscheidung über das Gesuch ergeht im Falle einer mündlichen Verhandlung durch Endurteil, andernfalls durch Beschluss. Die Entscheidung, durch die der Arrest angeordnet wird, ist zu begründen, wenn sie im Ausland geltend gemacht werden soll. (2) Den Beschluss, durch den ein Arrest angeordnet wird, hat die Partei, die den Arrest erwirkt hat, zustellen zu lassen. (3) Der Beschluss, durch den das Arrestgesuch zurückgewiesen oder vorherige Sicherheitsleistung für erforderlich erklärt wird, ist dem Gegner nicht mitzuteilen" (BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FÜR VERBRAUCHERSCHUTZ. Zivilprozessordnung § 922 Arresturteil und Arrestbeschluss. Disponível em: <https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__935.html>. Acesso em: 17 jun. 2018).

77

A Einstweilige Verfügung bezüglich Streitgegenstand possui caráter

meramente assecuratório263 (Sicherungsverfügung), ao passo que a Einstweilige

Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes é verdadeira "tutela de

regramento", isto é, uma tutela antecipatória de mérito (regelungsverfügung), mais

precisamente uma "providência satisfativa e condenatória em sentido lato"264

(Befriedigungs-oder Leistungsverfügung).265

Na pena de Daniel Mitidiero,266 a Einstweilige Verfügung bezüglich

Streitgegenstand "[...] visa à outorga de proteção contra a variação das circunstâncias

existentes [...], capaz de frustrar ou dificultar de maneira considerável a realização do

direito [...]", enquanto a Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen

Zustandes "[...] visa a regular provisoriamente determinada situação para evitar

prejuízos substanciais (Abwendung wesentlicher Nachteile), prevenir violência

iminente (Verhinderung drohender Gewalt) ou por outros motivos [...]. [...]".

À luz dos ensinamentos de Fritz Baur, autor alemão, a decretação da medida

prevista no § 935 da ZPO depende de exame completo de direito material atinente à

pretensão a assegurar,267 ao passo que, para a concessão da providência constante

do § 940, também da ZPO, a amplitude do exame de direito material varia da seguinte

forma:

[...] a) Em se tratando de medidas cautelares que são expedidas no âmbito dos direitos constitutivos ou que resultem em satisfação transitória do postulante, impõe-se um exame precedente da procedência tanto quanto no arresto e na medida cautelar prevista no § 935 da ZPO. b) se a providência postulada objetiva a preservação transitória da ordem em uma comunhão jurídica ou em uma união de pessoas ou, ainda, a regulação transitória de direitos associados, é admissível, em hipótese de ser necessária uma intervenção especialmente premente no tempo, a expedição de uma determinação temporária ao perturbador da ordem, sem que se proceda exame pormenorizado do direito. Inocorrendo especial urgência no tempo, a

263 "[...] A providência a tomar não é idêntica a consequência jurídica. 264 Fritz Baur ensina que estas medidas "[...] podem ter por conteúdo a constituição de direitos ou a condenação a uma prestação (ação, abstenção, tolerância, prestação pecuniária) [...]" (Estudos sobre tutela jurídica mediante medidas cautelares. Tradução: Armindo Edgar Laux. Porto Alegre: Fabris, 1985, p. 85-86). 265 SCARPELLI, Natália Cançado. Estabilização da tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente. Publicado em: 2016. Disponível em: <https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/19537/2/Natália%20Cançado%20Scarpelli.pdf/>. Acesso em: 03 abr. 2018. 266 MITIDIERO, Daniel. A técnica antecipatória na perspectiva do direito comparado, 2013. Disponível em: <https://www.lex.com.br/doutrina_25738622_A_TECNICA_ANTECIPATORIA_NA_PERSPECTIVA_DO_DIREITO_COMPARADO.aspx>. Acesso em: 03 abr. 2018. 267 BAUR, Fritz. Estudos sobre tutela jurídica mediante medidas cautelares. Tradução: Armindo Edgar Laux. Porto Alegre: Fabris, 1985, p. 44 e 75.

78

intensividade do exame do direito rege-se pela gravidade da interferência na posição do adversário na lide.268

Em ambos os casos de providências provisórias atípicas, a doutrina observa,

segundo Daniel Mitidiero, a necessidade de alegação e prova tão somente da

plausibilidade do direito (Glaubhaftsrecht), na linguagem dele, "[...] capaz de gerar a

probabilidade da sua existência (Wahrscheinlichkeit), haja vista a cognição sumária

(summarischen Prüfung), e do perigo da demora na prestação jurisdicional".269

2.5 Common law

Diz-se "common law" para os sistemas jurídicos270 em que, na dicção de

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, "[...] a ordem jurídica é composta

268 BAUR, Fritz. Estudos sobre tutela jurídica mediante medidas cautelares. Tradução: Armindo Edgar Laux. Porto Alegre: Fabris, 1985, p. 52-53. 269 MITIDIERO, Daniel. A técnica antecipatória na perspectiva do direito comparado. 2013. Disponível em: <https://www.lex.com.br/doutrina_25738622_A_TECNICA_ANTECIPATORIA_NA_PERSPECTIVA_DO_DIREITO_COMPARADO.aspx>. Acesso em: 03 abr. 2018. 270 Por exemplo, os sistemas jurídicos inglês e estadunidense (com exceção do Direito do Estado da Louisiana).

79

predominantemente pelos precedentes judiciais,271 que são vinculantes272 e não pela

lei escrita”273.274

271 Em sentido lato, o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos. O precedente é composto pelas: a) circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; b) tese ou princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório. c) argumentação jurídica em torno da questão" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 513). 272 "[...] embora comumente se faça referência à eficácia obrigatória ou persuasiva do precedente, deve-se entender que o que pode ter caráter obrigatório ou persuasivo é a sua ratio decidendi, que é apenas um dos elementos que compõem o precedente. Na verdade, em sentido estrito, o precedente pode ser definido como sendo a própria ratio decidendi. A ratio decidendi - ou, para os norte-americanos, a holding - são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida como foi. 'A ratio decidendi [...] constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto (rule of law)' [...]. Ao falar em efeito vinculante do precedente, deve-se ter em mente que, em certas situações, a norma jurídica geral (tese jurídica, ratio decidendi) estabelecida na fundamentação de determinadas decisões judiciais tem o condão de vincular decisões posteriores, obrigando que os órgãos jurisdicionais adotem aquela mesma tese jurídica na sua própria fundamentação" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 513-514 e 528). Nada obstante, Maira Pontes explica que a regra do stare decisis, presente nos países de common law, responsável por conferir força vinculante aos precedentes judiciais, vem sofrendo modificações: "A regra do stare decisis, presente nos países de common law, determina que casos iguais serão julgados da mesma forma, conferindo força vinculante aos julgados precedentes sobre os julgamentos atuais. Entretanto, esta teoria vem sofrendo modificações voltadas à adaptação do direito jurisprudencial aos novos elementos da realidade. As mudanças sociais ocasionaram a elaboração de instrumentos capazes de conferir aos tribunais a possibilidade de revogar precedentes aos quais estariam vinculados obrigatoriamente pelo instituto do stare decisis, seja porque, ao reanalisar a questão tratada em caso anterior, a Corte tenha entendido que o julgamento se deu de forma equivocada, de maneira a, eventualmente, suplantar o direito da parte; seja em face da alteração de instituições sociais, o que implicaria no exame dos fatos sob uma nova ótica" (Instrumentos para revogação de precedentes no sistema de common law. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coordenador). A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2012, p. 183). 273 "Diz-ze civil law para os sistemas jurídicos em que a ordem jurídica é composta fundamentalmente por leis escritas [...]" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 187). 274 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 187.

80

Nada obstante, de acordo com Neil Andrews, no âmbito processual do Direito

anglo-saxão, que é a origem da common law, O Código de Processo Civil inglês de

1.998 (The Civil Procedure Rules)275 é a mais ampla fonte normativa.276

Entre as medidas provisórias utilizadas, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro

destaca a interlocutory injunction, concedida no início do processo, que, na linguagem

dele, "[...] se traduz num instituto de natureza cautelar, semelhante ao nosso arresto,

pois está destinada a preservar bens do devedor para satisfação do credor [...]".277

À luz dos ensinamentos de Neil Andrews, na Inglaterra, há, principalmente, três

formas de medidas cautelares278 (protective relief). As duas primeiras visam a garantir

os interesses do requerente, enquanto a terceira pode ser concedida em favor do

requerido. São elas, respectivamente: a freezing injunction,279 os mandados de busca

e apreensão; e a ordem de prestação de caução relativa às custas, que são assim

explicadas pelo autor:

A medida cautelar para garantia dos interesses do autor se apresenta sob duas principais formas: primeiro, as ordens de indisponibilidade dos bens do réu (freezing injunction, anteriormente chamada "Mandado Mareva"); em segundo lugar, mandados de arresto de bens e preservação de provas (mandados de busca e apreensão, anteriormente chamados "Mandados Anton Piller"). Ambos costumam ser requeridos antes do julgamento e sem comunicação ao réu: ou seja, usando a antiga terminologia inglesa, são concedidos ex parte. Uma terceira forma de medida cautelar pode ser

275 Segundo Neil Andrews, o Código de Processo Civil inglês de 1998 foi elaborado com os seguintes objetivos: "(1) acelerar a justiça civil, (2) tornar o processo civil mais acessível ao cidadão comum, (3) simplificar a linguagem do processo civil, (4) promover uma solução rápida, (5) tornar os litígios mais eficientes e menos onerosos, evitando excessos e fazendo com que se recorra menos aos expedientes processuais" (O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. Orientadora e revisora da tradução: Teresa Arruda Alvim Wambier. 1. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 45). 276 ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. Orientadora e revisora da tradução: Teresa Arruda Alvim Wambier. 1. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 41. 277 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 187. 278 Porque, nas palavras de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, "[...] não têm o propósito de resolver o conflito principal, mas tão somente o de garantir a utilidade e eficácia deste [...]" (Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 188). 279 Andrews Neil aponta os requisitos necessários à concessão da freezing injunction: "Em primeiro lugar, o autor deve apresentar uma 'causa' razoável, fazendo menção ao pedido principal que estaria sendo garantido [...]. Em segundo lugar, o tribunal deve estar convencido de que a causa subjacente ao processo seja relevante, ou seja, deve haver um dever não cumprido ou uma dívida pendente [...]. Em terceiro lugar, deve haver também o risco real de que os bens do réu venham a ser removidos ou dissipados, se a injunction não for concedida [...]. Em quarto lugar, o tribunal deve estar de acordo com o fato de o autor não poder se dar por realmente satisfeito, a menos que lhe seja concedida a injunction. [...] Finalmente, a injunction deve ser resposta necessária e justa aos fatos[...]" (O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. Orientadora e revisora da tradução: Teresa Arruda Alvim Wambier. 1. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 85-86).

81

concedida, ao contrário dos dois primeiros casos citados acima, a favor do réu. Trata-se de ordem de prestação de caução relativa às custas. Ela protege o réu contra o risco de o autor não estar disposto ou não ser capaz de pagar as custas do réu, caso o processo culmine com o ônus das custas recaindo sobre o autor.280

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro informa, ainda, que o sistema inglês também

conhece formas de atuação provisória que implicam providências antecipatórias da

tutela pretendida, como as ordens de pagamento interinais (interim payments),281 que,

em algumas situações, permitem que o requerente, nas palavras dele, "[...] receba

uma parcela razoável do montante final pretendido antes do julgamento ou mesmo

uma injunction que se reflita numa ordem de fazer (mandatory ou positive injunction)

ou de não fazer (prohibitory ou negative injunction)".282

Entretanto, no Direito inglês, o supracitado jurista adverte: "[...] pouca ou

nenhuma importância é dada ao fato de a providência provisória determinada pelo juiz

assumir feição conservativa ou antecipatória [...]".283

Com efeito, na Inglaterra, as providências conservativas e antecipatórias são

indistintamente tratadas como cautelares e, em determinadas e excepcionais

situações, tais tutelas podem assumir caráter definitivo.284

Em conclusão, Eduardo Melo de Mesquita afirma que, na common law, o dever-

poder geral de cautela do juiz alcança um grau de criação do próprio direito para a

efetividade da tutela jurisdicional.285

280 ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. Orientadora e revisora da tradução: Teresa Arruda Alvim Wambier. 1. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 82. 281 "[...] a Corte deve evitar considerar o mérito, enquanto decide sobre a concessão de uma injunction, apenas em casos específicos, em que a avaliação provisória dos fatos pode ser arriscada. Esse risco surge quando a apuração confiável dos fatos exige um exame minucioso de provas testemunhais orais, o que só ocorre realmente durante a audiência de instrução e julgamento (em audiências preliminares, as provas testemunhais não são orais, mas, ao contrário, apresentadas por escrito, e não há interrogatório). Do contrário, os tribunais poderiam cortar o nó górdio e fazer uma avaliação interinal do mérito com base nos documentos (desde que o volume não fosse exagerado) e nas alegações dos advogados" (ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. Orientadora e revisora da tradução: Teresa Arruda Alvim Wambier. 1. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 114). 282 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 188. 283 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 189. 284 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 189. 285 MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Coleção estudos de direito de processo. v. 52, São Paulo. RT, 2002, p. 84.

82

Ademais, o descumprimento das ordens judiciais - e, bem assim, o de uma

injunction -, sujeita a parte infratora às sanções decorrentes da contempt of court,286

inclusive à prisão.287

286 "O vocábulo contemp deriva do verbo inglês to contemn, de origem latina contemptus, particípio passado do verbo contemnere. É sinônimo de despise (desprezo), scarn (escárnio) ou disdain (desdém), e tem na língua inglesa quatro significados principais: a) o ato de desprezar ou desrespeitar alguém ou algo que se crê vil, menor ou sem valor; b) o ato ou expressão que denota uma atitude de desprezo ou desrespeito por alguém ou algo que se crê vil, menor ou sem valor; c) o ato de ser desprezado ou desrespeitado, de ser posto em desgraça, de ser tratado como vil, menor ou sem valor e, por fim; d) o ato de desprezo, desrespeito, desobediência ou confronto aberto para uma autoridade judicial ou legislativa. Em sua acepção jurídica, o vocábulo contempt se transmuda e assume a expressão contemp of court, ou seja, um ato de desprezo ou desobediência à Corte" (STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. 2. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 123. 287 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 189.

83

CAPÍTULO 3 – A TUTELA PROVISÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE

2015

3.1 Breves considerações acerca do processo legislativo do Livro V da Parte

Geral do Código de Processo Civil de 2015

O Projeto de Lei nº 166/2010, do Senado Federal, na esteira do Anteprojeto de

novo Código de Processo Civil elaborado pela Comissão de Juristas instituída pelo

ato nº 379/2009 do Presidente do Senado,288 propunha, em substituição aos institutos

da tutela "antecipada" e do processo cautelar, disciplina que denominou, no Título IX

de seu Livro I, "tutela de urgência e tutela de evidência”289.290

Deveras, nos termos do disposto no caput do art. 269 do PL nº 166/2010, que

inaugurava o Capítulo referente às disposições gerais, isto é, às normas que seriam

aplicáveis tanto à tutela de urgência quanto à tutela de evidência, poderiam essas

medidas, - requeridas antes ou no curso do processo - possuir natureza cautelar ou

satisfativa, isso porque, à luz dos ensinamentos de Bruno Vinícius da Rós Bodart, a

distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar é mera filigrana acadêmica, não

devendo influenciar a tutela dos direitos dos jurisdicionados.291

Contudo, a Câmara dos Deputados, no art. 295 de seu Projeto de Lei

Substitutivo,292 alterou o Projeto elaborado pelo Senado, propondo disciplina

denominada "tutela antecipada", conferindo nova moldagem ao instituto.

Com efeito, à luz do PL nº 8.046/2010, a tutela antecipatória deixaria de

consistir na antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial - e que,

portanto, dispunha de caráter satisfativo -, para, na linguagem de Eduardo Cambi e

288 Art. 277 do Projeto de Lei nº 166/2010. 289 "Tributa-se essa expressão ao Presidente da Comissão que elaborou o anteprojeto, o Ministro Luiz Fux. De fato, em sua tese de cátedra, defendida em 1995, ele já se referia à tutela satisfativa sumária sem justificativa na urgência, como tutela da evidência (tese foi publicada em 1996, pela editora Saraiva, sob o título "Tutela da Urgência e Tutela da Evidência" (ASSIS, Carlos Augusto de. Reflexões sobre os novos rumos da tutela de urgência e da evidência no Brasil a partir da Lei 13.105/2015. In: DIDIER JUNIOR Fredie; FREIRE Alexandre; MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi (orgs.) Procedimentos Especiais, Tutela Provisória e o Direito Transitório. Coleção Novo CPC – Doutrina Selecionada – vol. 4. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 52). 290 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 246. 291 BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de evidência: teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2ª ed. São Paulo: RT, 2015, p. 111. 292 Projeto de Lei nº 8.046/2010.

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Aline Regina das Neves, "[...] ser gênero, integrado por espécies distintas (tutela de

urgência e da evidência), que abarcaria tanto medidas cautelares/preventivas como

satisfativas e podendo, ainda, ser antecedentes ou incidentais",293 situação que, nas

palavras de Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira, "[...] poderia vir a gerar dúvida quanto à real natureza de cada

uma das modalidades".294

Segundo Eduardo Cambi e Aline Regina das Neves, além da simplificação

processual, visava-se superar a dicotomia existente entre as tutelas cautelar e

"antecipada".

Todavia, devido ao texto do art. 295 do Projeto Substitutivo, tais autores

advertem: "A superação da dicotomia [...] restringia-se ao aspecto técnico, já que [...]

não se podia inferir que se tivesse extirpado do ordenamento a tutela cautelar, mas,

tão somente, unificado a técnica disponibilizada para sua obtenção".295

Entretanto, na última etapa do processo legislativo, o Senado Federal, com

fundamento no parágrafo único do art. 65 da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, apesar de ter mantido os procedimentos fixados pelo Projeto

Substitutivo apresentado pela Câmara,296 a fim de evitar questionamentos a respeito

da manutenção da tutela cautelar no ordenamento, modificou297 a denominação da

293 CAMBI, Eduardo; NEVES, Aline Regina das. Acesso à justiça, tutela antecipada e técnicas processuais. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 118. 294 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 598. 295 CAMBI, Eduardo; NEVES, Aline Regina das. Acesso à justiça, tutela antecipada e técnicas processuais. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 118. 296 De acordo com Eduardo Cambi e Aline Regina das Neves, a manutenção pelo Senado dos procedimentos fixados pelo Projeto Substitutivo apresentado pela Câmara demonstra que não se visava extinguir a tutela cautelar (Acesso à justiça, tutela antecipada e técnicas processuais. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 119). Nesta esteira, Dierle Nunes e Érico Andrade afirmam que "[...] o novo CPC não eliminou a cautelaridade em si, pois não podia descurar da necessidade, por exemplo, de previsão de procedimento para regular as medidas que pudessem ser deferidas com celeridade, para tutelar as situações do direito material em caso de urgência, e que modernamente se tem designado pela expressão tutela de urgência" (Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação de coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 77). 297 No que diz respeito à (in)constitucionalidade da alteração de nome ocorrida na reta final do Projeto do Senado, Cassio Scarpinella Bueno assevera: "Para o prezado leitor que entender se tratar de mera mudança de nome, quiçá mais adequado para descrever a novel disciplina legislativa, não haverá

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disciplina para "tutela provisória", termo ora empregado pelo Livro V da Lei nº

13.105/2015, retomando-se o sentido de tutela antecipatória consagrado em doutrina,

vinculando-o à satisfação (em caráter provisório),298 e consolidando-se o modelo

procedimental sincrético, com a possibilidade de convivência de duas ou mais

atividades procedimentais em uma mesma estrutura procedimental.299

Na dicção de André Luiz Bäuml Tesser, "[...] a unificação das medidas urgentes

como espécies do mesmo gênero aponta no sentido de que não se deve empreender

esforços em diferenciar a tutela cautelar da antecipação de tutela".

Contudo, é o próprio Código de Processo Civil de 2015 que, em outro sentido,

- pondera o autor -, "[...] sublinha a necessidade da diferenciação entre as medidas, a

partir da adoção de procedimentos distintos e de consequências diversas de suas

respectivas concessões".300

maiores dificuldades de entender que as modificações ocorridas na última etapa do processo legislativo não esbarram no devido processo legislativo (art. 65, parágrafo único, da CF). Diferentemente, para quem entender que a nova disciplina legal vai além de meras questões terminológicas, o vício no processo legislativo é conclusão irretorquível, a começar pelo nome dado ao instituto. Ocorre que a demonstração de ter havido extrapolamento na última etapa do processo legislativo pressupõe, ao menos em larga escala, que haja (ou que houvesse) alguma certeza sobre a interpretação do que fora projetado pelo Senado e pela Câmara para fornecer parâmetros seguros de comparação entre um e outro Projeto e, consequentemente, para aferir eventual inconstitucionalidade formal. A conclusão a que chego a respeito do tema [...] não evidencia maiores problemas quanto ao ponto - diferentemente do que ocorre alhures -, embora lamente, confesso, prezado leitor, a alteração de nome ocorrida na reta final do Projeto do Senado, por que ele está longe de descrever o alcance das normas por ele acobertadas. De qualquer forma, nomes são nomes e, por definição, não podem querer se sobrepor às realidades, ainda que normativas, que eles descrevem. A doutrina e a jurisprudência precisam ter isso claro ao traçar, criando, o regime jurídico da tutela provisória, independentemente da nomenclatura que, a final, foi escolhida para descrevê-la pelo CPC de 2015" (Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 246-247). 298 "Com efeito, nossa doutrina, como fruto de longo desenvolvimento de ideias, assentou que por 'tutela antecipada' deveríamos entender a tutela sumária de caráter satisfativo, diferentemente da tutela cautelar, que seria destinada apenas a assegurar, e não a satisfazer [...]” (ASSIS, Carlos Augusto de. Reflexões sobre os novos rumos da tutela de urgência e da evidência no Brasil a partir da Lei 13.105/2015. In: DIDIER JUNIOR Fredie; FREIRE Alexandre; MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi (orgs.) Procedimentos Especiais, Tutela Provisória e o Direito Transitório. Coleção Novo CPC – Doutrina Selecionada – vol. 4. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 52-53). 299 "[...] Nesse ponto, o novo CPC rompe com a tradição do direito brasileiro extraída do direito italiano, no qual se tem o processo cautelar como processo autônomo, com aproximação ao sistema francês em que não há processo autônomo para a tutela de urgência" (NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação de coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; e FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 77). 300 TESSER, André Luiz Bäuml. As diferenças entre a tutela cautelar e a antecipação de tutela no CPC/2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4., 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 45.

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3.2 Noções gerais

Conforme mencionado no número anterior do presente trabalho, o Código de

Processo Civil de 2015, em seu Livro V, que possui três Títulos, quais sejam,

"disposições gerais", "da tutela de urgência" e "da tutela de evidência", nessa ordem,

unificou, sob a denominação "tutela provisória", - que é estrutura que se aplica a todo

o processo civil -,301 as tutelas antecipatória e cautelar, que são medidas que se

aproximam em virtude de sua finalidade, rompendo com a denominação tradicional

dada pela doutrina aos institutos, a saber, "tutelas de urgência".302

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira não consideram ideal a denominação escolhida, porque há

situações em que essa provisoriedade se torna definitiva.303

301 "A tutela provisória é amplamente cabível no procedimento comum do CPC (art. 318, CPC) e no procedimento das leis dos Juizados Especiais Cíveis. A tutela provisória também é cabível nos procedimentos especiais (art. 318, parágrafo único, CPC). Inicialmente, deve-se observar que a tutela provisória conta com previsão específica em alguns procedimentos especiais [...]. Para a concessão de tutela provisória nesses procedimentos especiais, a lei exige o preenchimento de outros pressupostos, distintos daqueles previstos nos arts. 303, 305 e 311, CPC, como acontece nas ações possessórias (art. 562 do CPC) e nas ações de despejo (art. 59, §1º, Lei nº 8.245/1991). [...] se o procedimento especial não tiver previsão própria para a concessão de tutela provisória, não há óbice a que se permita a concessão de tutela provisória de urgência (satisfativa ou cautelar) ou de evidência, se preenchidos os pressupostos genéricos dos arts. 303, 305 e 311, CPC. Permite-se, por exemplo, a concessão de tutela provisória em ações de despejo fora das hipóteses do §1º do art. 59 da Lei nº 8.245/1991. Por fim, uma breve nota sobre a possibilidade de tutela provisória nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Levando-se em conta a natureza da tutela prestada em tais procedimentos, em muitos deles a tutela provisória é compatível - tal como autoriza o art. 318, parágrafo único, CPC. Basta que sejam preenchidos os pressupostos legais. Difícil de imaginar tutela provisória, tão somente, em procedimentos meramente receptícios (interpelações, notificações etc.) - pois 'são procedimentos que exaurem seus efeitos na sua própria concretização'. Um bom exemplo de tutela provisória em jurisdição voluntária é a nomeação de um curador provisório para o interditando, no procedimento de interdição ou em procedimento de remoção de curador - promove-se, com isso, antecipação provisória dos efeitos práticos do provimento constitutivo ou meramente tutelar (art. 749, parágrafo único, e 762, CPC) [...]. [...] o art. 318, parágrafo único, CPC, admite aplicabilidade subsidiária das regras do procedimento comum também ao processo ou fase executiva, dentre elas, aquelas relativas à tutela provisória" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 664-666). "A tutela provisória nos processos coletivos [...]. [...] segue, em regra, os pressupostos e fundamentos gerais aplicáveis ao processo individual, o que inclui a disciplina da estabilização da tutela provisória prevista nos arts. 304 e 305 do CPC [...]" (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 12. ed., v.4. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 388). 302 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 621. 303 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 621.

87

Eduardo Scarparo, remontando a Calamandrei,304 afirma que o provisório é

aquilo que é feito para ser substituído por algo definitivo, diferentemente do

temporário, que é tão somente o que não dura para sempre. 305

Por isto, Daniel Amorim Assumpção Neves afirma que nenhuma das tutelas de

urgência é temporária, apesar de serem provisórias.306

Cassio Scarpinella Bueno307 também lamenta a alteração de nome ocorrida na

reta final do Projeto de Lei nº 166/2010, porque, em suas palavras, "[...] ele está longe

de descrever o alcance das normas por ele acobertadas [...]". Contudo, pondera: "[...]

nomes são nomes e, por definição, não podem se sobrepor às realidades, ainda que

normativas, que eles descrevem [...]".

Assim, Scarpinella conclui: "[...] a doutrina e a jurisprudência precisam ter isso

claro ao traçar, criando, o regime jurídico da tutela provisória, independentemente da

nomenclatura que, a final, foi escolhida para descrevê-la pelo CPC de 2015".

Leonardo Greco ensina que, além da provisoriedade308 (caput do art. 296, §2º

do art. 303 e caput art. 308, todos do CPC/2.105), no sentido de tutela temporária de

304 "É oportuno no entanto advertir que o conceito de provisoriedade (e como aquele, coincide, de interinidade) é um pouco diferente, e mais restrito, que aquele de temporaniedade. Temporâneo é, simplesmente, aquilo que não dura para sempre, aquilo que, independentemente da superveniência de outro evento, tem por si mesmo duração limitada; provisório é, por sua vez, aquilo que é estabelecido para durar até quando não sobrevenha um evento sucessivo, em vista e na espera do qual o estado de provisoriedade permanece no ínterim. Nesse sentido, provisório equivale a interno: ambas as expressões indicam aquilo que é estabelecido para durar somente aquele tempo necessário que precede o evento esperado" (CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução Carla Roberta Adreassi Bassi. Campinas: Servanda, 2000, p. 16). Para uma melhor interpretação, o termo "temporâneo" deve ser lido como "temporário". 305 SCARPARO, Eduardo. A supressão do processo cautelar como tertium genus no Código de Processo Civil de 2015. In: BOECKEL, Fabrício Dani de; ROSA, Karin Regina Rick; SCARPARO, Eduardo (Orgs.). Estudos sobre o novo Código de Processo Civil. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2015, p. 127. 306 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 484. 307 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 247. 308 "A provisoriedade, no sentido acima apontado, de tutela temporária de um provável direito, está patenteada no artigo 296, que determina que a tutela de urgência e a tutela de evidência conservem a sua eficácia na pendência do processo principal, podendo, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Daí resulta que a tutela de urgência e a tutela de evidência não têm aptidão para a tutela definitiva do provável direito do requerente, que deverá ser objeto de um provimento no processo principal que a substitua, sob pena de caducidade [...]" (GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 189).

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um provável direito, a inércia309 (arts. 2º e 490 do novo Código), a instrumentalidade310

(arts. 294, 296 e 299, caput, do Código de 2015) a revogabilidade311 (art. 296 do

CPC/2015), a fungibilidade312 (caput do art. 297 e parágrafo único do art. 305, ambos

do CPC/2015) e a cognição sumária313 também são características da tutela

provisória.

309 "A inércia é uma das garantias fundamentais do processo civil, segundo a qual a jurisdição civil somente se exerce por provocação de algum interessado, nos limites da demanda por ele proposta. Não há jurisdição ex-officio [...]. Na tutela provisória não é diferente. Todas as suas espécies constituem pleno e específico exercício de jurisdição e, assim, somente podem ser exercidas por iniciativa de uma das partes interessadas, e não por iniciativa do próprio juiz [...]" (GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 189). 310 "O Código de 2015 restabelece o entendimento da doutrina tradicional, segundo a qual a provisoriedade está sempre vinculada à instrumentalidade, de tal modo que a tutela provisória, de urgência ou de evidência, será sempre considerada uma função acessória em relação a uma outra modalidade de tutela, cognitiva ou executiva [...]" (GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 190). 311 "Decorrente da provisoriedade e da instrumentalidade das tutelas provisórias de urgência ou de evidência é a sua revogabilidade. o art. 296 do Código de 2015, reproduzindo disposição análoga do art. 807 do Código de 1973, a prevê, sem limitações [...]" (GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 191). 312 "[...] A ela se refere expressamente o artigo 297 do Código de 2015, que dispõe: "O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória". Parece-me que o novo dispositivo tem alcance diverso, conforme se trata de tutela provisória cautelar ou antecipatória. Na tutela cautelar, como na execução (art. 805), a adstrição se limita ao pedido mediato, ou seja, ao bem da vida, ao interesse que o autor pretende proteger, ao objeto da tutela, não ao meio de proteção, à providência jurisdicional requerida para alcançá-la [...]. Já na tutela antecipatória, de urgência ou de evidência, a adstrição é mais rigorosa. Aqui se trata de apreciação de pedido sobre a atribuição ao requerente, ainda que provisória, de providência de direito material, declaratória, constitutiva ou condenatória. Aqui o juiz não pode conceder providência diversa da requerida, sob pena de violação ao princípio da demanda e de prolação de julgamento extra petita. Parece-me, pois, que na tutela antecipatória, a única interpretação razoável do artigo 297 é a de que o dispositivo não faculta a concessão de providência jurisdicional diversa, mas que, na efetivação ou cumprimento da decisão, tal como na tutela específica do Código de 1973, o juiz possa, aí sim, pela sua natureza substancialmente executória, fazer uso dos meios coativos ou sub-rogatórios que lhe pareçam mais adequados e eficazes [...]. Também entendo possível a fungibilidade entre a tutela de urgência e a tutela de evidência, embora esta última nunca tenha caráter antecedente, desde que o pedido formulado inicialmente preencha os requisitos da tutela a ser concedida" (GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 194-195). 313 "[...] Sumária é a cognição que sofre limitações quanto à sua profundidade, para através de um juízo superficial e incompleto poder extrair rapidamente uma conclusão a respeito da necessidade da medida [...]" (GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE,

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Na pena de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de

Oliveira, "Todo aquele que alega ter direito à tutela jurisdicional (definitiva) está

legitimado a requerer a antecipação provisória do seus efeitos; essa é a regra, que

não comporta exceções [...]".314

Destarte, estes doutrinadores concluem que não há qualquer restrição à

legitimidade para o requerimento, em caráter incidente, de tutela provisória, seja de

urgência, seja de evidência, de modo que, além do requerente, o requerido,315

terceiros intervenientes (que, a partir da intervenção, se tornam parte),316 o substituto

processual317 e o Ministério Público (quando for parte e,318 quando for assistente

diferenciado de incapazes,319 também puder atuar como substituto processual)

também podem requerer a antecipação provisória dos efeitos da tutela (satisfativa ou

cautelar).320

Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 195). 314 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 661. 315 "O réu pode requerer a tutela provisória quando for reconvinte e denunciante; quando formular pedido contraposto; ou quando a ação for dúplice, hipótese em que a sua simples defesa já se constitui o exercício de sua pretensão. Também é possível a antecipação do efeitos do acolhimento do contradireito (direito de retenção, direito de compensar etc.) exercido pelo réu em defesa. Até mesmo quando simplesmente contesta demanda não dúplice, pode o réu, preenchidos os pressupostos legais, requerer a antecipação provisória dos efeitos da tutela declaratória negativa (improcedência do pedido do autor), em homenagem ao princípio da isonomia" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 662). 316 "Até mesmo o assistente simples pode fazê-lo, condicionando-se, entretanto, à vontade do assistido, que pode não querer, por qualquer motivo, a decisão provisória. Cabe tutela provisória em favor do denunciante à lide. Não há razão para vetar, em tese, o cabimento da tutela provisória em favor do denunciante, principalmente quando se sabe que, à luz do art. 128, II e III, CPC, pode ele abdicar do seu interesse na ação principal para concentrar-se na demanda regressiva [...]. Esse comportamento do denunciante revela aceitação da derrota em face do seu adversário originário e, a depender do comportamento do denunciado, pode autorizar a concessão da tutela provisória em seu favor" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 662). 317 [...] pois se está legitimado a defender o direito do outro, em razão do benefício que disso lhe resulta, mediante tutela definitiva, tem também legitimação para requerer tutela provisória correspondente" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 661 e 663). 318 Art. 177 do Código de Processo Civil de 2015. 319 Art. 178 do Código de Processo Civil de 2015. 320 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 661 e 663-664.

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Tratando-se, por outro lado, de tutela provisória de urgência requerida em

caráter antecedente, - caso em que, com fulcro no inciso I do §1º do art. 303 e no

caput do art. 305, ambos do CPC de 2015, se fala de requerimento na "petição inicial"

-, eles advertem: a legitimidade ativa fica restrita à figura do requerente.321

Diferentemente do caput do art. 273 e do art. 797, a contrario sensu, do CPC

de 1973, os dispositivos que disciplinam a tutela provisória não exigem, textualmente,

requerimento da parte à sua concessão, o que poderia conduzir à conclusão de que

o novo Código a admite ex officio.

Contudo, segundo Andrea Boari Caraciola e Luiz Dellore,322 essa não seria a

melhor interpretação, porque a base principiológica do CPC de 2015 impediria que

assim se pensasse,323 além de o legislador não ter afirmado ser lícito ao julgador

conceder tutela provisória de ofício.324

321 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 662. Os autores explicam: "[...] Seria complicado admitir-se a formulação do requerimento em caráter antecedente em instrumento de outros atos postulatórios como a reconvenção ou a denunciação da lide, na medida em que há prazo curto em lei para sua apresentação, que deve ser feita concomitantemente ao pleito de tutela definitiva, sob pena de preclusão temporal e consumativa" (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, 662-663). 322 CARACIOLA, Andrea Boari; DELLORE, Luiz. Antecipação de tutela ex officio? In: BUENO, Cassio Scarpinella; NETO, Elias Marques de Medeiros; NETO, Olavo de Oliveira; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de; LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Tutela provisória no novo CPC. Dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 118-119. 323 "Em relação ao princípio da cooperação, este vem inserido no art. 6º do novo CPC. A ideia do princípio é que a prestação da tutela conte 'com ampla participação de todos os sujeitos processuais, do início ao fim da atividade jurisdicional'. Ora, se o processo deve contar com a participação das partes, uma concessão de tutela antecipada de ofício iria contra essa lógica de cooperação entre todos os sujeitos do processo, partes e juiz. De seu turno, quanto ao princípio da vedação das decisões-surpresa, o tema é tratado, sob perspectivas distintas, nos arts. 9º e 10 do novo Código. Desde logo destaca-se que o legislador, ao tratar do contraditório e vedação de decisão-surpresa (art. 9º, parágrafo único, I), expressamente afasta a necessidade de oitiva da parte contrária no caso de tutela de urgência. Porém, no caso, a concessão de uma tutela antecipada de ofício seria uma surpresa para o autor - inclusive com o andamento do processo sem a cooperação dele. Por sua vez, o art. 10 destaca que o contraditório deve ser exercido mesmo quando o juiz 'deva decidir de ofício'. E não há, neste dispositivo, qualquer menção à tutela de urgência - como existe no art. 9º, parágrafo único, I, ou seja, o art. 10 faz menção específica a situação em que o juiz pode agir de ofício, mas nada diz a respeito da tutela de urgência - que é tratada expressamente no art. 9º, que nada diz a respeito de concessão de ofício. Logo, com base na interpretação conjunta dos arts. 9º e 10, percebe-se como o legislador deixa transparecer como o novel sistema processual não admite a concessão, de ofício, de tutela de urgência antecipada" (CARACIOLA, Andrea Boari; DELLORE, Luiz. Antecipação de tutela ex officio? In: BUENO, Cassio Scarpinella; NETO, Elias Marques de Medeiros; NETO, Olavo de Oliveira; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de; LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Tutela provisória no novo CPC. Dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 118-119). 324 "Sendo que há, no novo CPC, inúmeros dispositivos que fazem expressa menção a determinada atuação do magistrado de ofício (como exemplo, dentre mais de outros cinquenta artigos, vide o art. 64, §2º, que trata do reconhecimento da incompetência absoluta, de ofício)" (CARACIOLA, Andrea Boari; DELLORE, Luiz. Antecipação de tutela ex officio? In: BUENO, Cassio Scarpinella; NETO, Elias

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Ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei, Fredie Didier Jr.,

Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira não consideram possível,

outrossim, a concessão ex officio da tutela provisória,325 devido, principalmente, (I) à

regra da congruência,326 adotada pelo CPC de 2015 nos arts. 2º,327 141 e 492, caput,

(II) ao art. 295, também do atual CPC, o qual dispõe que a tutela provisória será

requerida, e (III) à responsabilidade objetiva do beneficiário da providência.328

Marques de Medeiros; NETO, Olavo de Oliveira; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de; LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Tutela provisória no novo CPC. Dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 118). 325 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 683-684. Todavia, os autores reconhecem que há casos em que o pedido de concessão da tutela provisória se reputa implícito, como o pedido de fixação de alimentos provisórios em ação de alimentos (Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, v. 2, p. 683). Deveras, consoante Daniel Amorim Assumpção Neves, ipsis litteris, "[...] nos chamados pedidos implícitos é admitido ao juiz conceder o que não tenha sido expressamente pedido pelo autor; [...]" (Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 845). Ademais, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira observam: "Ainda existem aqueles que reconhecem a existência de outras situações excepcionais em que o magistrado, para evitar perecimento do direito, deve conceder ex officio a tutela provisória. Na ausência de pedido da parte, a concessão de ofício seria a única forma de preservar a utilidade do resultado do processo. Esse expediente não violaria a regra da inércia da jurisdição, pois o juiz não estaria indo além ou fora dos limites do pedido formulado pela parte, mas, tão somente, antecipando provisoriamente seus efeitos fáticos" (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 68). 326 "Em diversos dispositivos, o CPC de 2015 preserva princípios basilares do direito processual civil que bem podem ser resumidos no da vinculação da sentença ao pedido e à causa de pedir. A sentença não pode desviar-se do que foi pedido pelo autor e, havendo reconvenção, pelo réu nem na perspectiva objetiva, nem na subjetiva; nem na qualidade, nem na quantidade do que pedido. O art. 490 é expresso neste sentido: a sentença deve ser congruente ao(s) pedido(s) formulado(s) pelas partes, isto é, levando em conta não só o(s) pedido(s) formulado(s) na inicial, mas também eventual reconvenção" (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 392). 327 Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves, o princípio da congruência, também conhecido como princípio da correlação ou da adstrição, decorre não só do princípio dispositivo, mas também dos princípios da inércia da jurisdição e do contraditório, senão vejamos: "Para significativa parcela doutrinária, o princípio da congruência é decorrência do princípio dispositivo. Sem afastar tal entendimento, em análise mais minuciosa nota-se que o princípio ora estudado é fundamentado em dois outros princípios: inércia da jurisdição (princípio da jurisdição) e contraditório (princípio do processo). A inércia da jurisdição determina que o juízo só se movimenta quando provocado pelo interessado, sendo que essa movimentação ocorre nos estritos limites do pedido e causa de pedir elaborados pelo autor, bem como se limita aos sujeitos processuais. Por outro lado, o réu limita sua defesa, tomando por base a pretensão do autor, não havendo sentindo defender-se de pedido não elaborado, causa de pedir não narrada na petição inicial, ou contra sujeito que não participa do processo. Uma decisão proferida fora desses limites surpreenderá o réu, o que não se pode admitir em respeito ao princípio do contraditório" (Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 844). 328 "[...] a efetivação da tutela provisória dá-se sob responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela, que deverá arcar com os prejuízos causados ao adversário, se for cassada ou reformada a decisão. Assim, concedida ex officio, sem pedido da parte, quem arcaria com os prejuízos, se a decisão fosse revista? A parte que se beneficiou sem pedir a providência? É preciso que a parte requeira a sua concessão, exatamente porque, assim, conscientemente assume o risco de ter de reparar a outra parte, se restar vencida no processo" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael

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Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira ensinam,

ainda, que, apesar de a tutela provisória de urgência antecedente, por definição,329 só

poder ser requerida in limine litis, isto é, antes da citação e oitiva do requerido, ela

pode, assim como a tutela provisória de urgência incidental e a tutela provisória de

evidência fundada nos incisos II e III do caput do art. 311 do Código de Processo Civil

em vigor, ser concedida a qualquer tempo,330 vale dizer, desde o início do processo

(§2º do art. 300331 e parágrafo único do art. 311, respectivamente, ambos do CPC de

2015) até seus momentos finais (na sentença332 ou em grau recursal).333

Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 684). 329 "A tutela provisória antecedente é aquela que deflagra o processo em que se pretende, no futuro, pedir a tutela definitiva. É requerimento anterior à formulação do pedido de tutela definitiva e tem por objetivo adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento). Primeiro, pede-se a tutela provisória; só depois, pede-se a tutela definitiva" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 660). 330 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 666. 331 "Se considerar insuficiente a prova apresentada pelo requerente, pode o juiz designar audiência de justificação, visando a verificar se a tutela de urgência deve ser deferida. Trata-se de ato processual destinado tão somente à produção de prova da verossimilhamça e do perigo. Em princípio, dela não participa a parte contrária, pois se trata ainda de situação em que o contraditório é postergado. Esse procedimento, ainda que excepcional, deve ser adotado sempre que a cientificação de quem deve suportar os efeitos da medida urgente puder frustrar sua eficácia, quer em razão do tempo, quer pela possibilidade de ser praticado algum ato com tal finalidade" (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Art. 300. In: BUENO, Cassio Scarpinella (coordenador). Comentários ao código de processo civil. Arts. 1º a 317 - parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 933). 332 "A tutela provisória pode ter seus respectivos pressupostos preenchidos já no momento da prolação da sentença. Perceba que, neste caso, haveria cognição exauriente, e não sumária. Seria possível o juiz concedê-la, nesses termos, em sede de sentença? Claro que sim. Mas é necessário distinguir duas situações: i) em sendo caso de reexame necessário ou de apelação com efeito suspensivo - que, em regra, impedem a execução provisória -, a concessão da tutela provisória no bojo da sentença terá por consequência retirá-la do estado de ineficácia e autorizar o cumprimento provisório; ii) em sendo caso, tão somente, de apelação sem efeito suspensivo - e não sendo caso de reexame necessário -, a execução provisória já está automaticamente autorizada, sendo pouco útil a concessão da tutela provisória. Perceba-se que se trata de técnica de adiantamento provisório dos efeitos da tutela e, não, da tutela em si. Sabendo-se que no sistema recursal brasileiro a regra geral é o recurso de apelação ser dotado de efeito suspensivo, impedindo que a sentença apelada produza efeitos de plano, a grande utilidade da tutela provisória concedida no bojo da sentença consiste em conferir-se eficácia imediata à decisão, quebrando o efeito suspensivo do recurso" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 670). 333 "A tutela provisória pode ter, por fim, seus pressupostos preenchidos depois da prolação da sentença. Se a sentença já foi proferida e o processo já está no tribunal, em grau de recurso, deve-se formular o requerimento de tutela provisória incidental dirigido ao próprio tribunal, para que seja apreciado pelo órgão responsável pelo julgamento do recurso (art. 299, parágrafo único, CPC). O deferimento da medida conduzirá à imediata eficácia da sentença. Como o juiz de primeira instância já encerrou seu ofício na fase de conhecimento (art. 494, CPC), não podendo mais atuar na causa com esse propósito, a competência para apreciar pedido de tutela provisória é do tribunal. O requerimento deve ser formulado por petição simples, mediante demonstração de preenchimento dos pressupostos dos arts. 995 e 1.012, §4º (este último aplicado analogicamente), e encaminhada ao: a) tribunal, no

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Nas palavras dos supracitados doutrinadores, "A tutela provisória de urgência

poderá ser concedida liminarmente quando o perigo da demora estiver configurado

antes ou durante o ajuizamento da demanda [...]", enquanto a concessão in limine litis

da tutela provisória de evidência será permitida nos casos em que a prova dos fatos

e/ou o seu enquadramento normativo forem bastantemente robustos.334

Ademais, na concessão inaudita altera parte da providência de urgência ou de

evidência, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira

ressaltam que o contraditório, em nome de outros bens jurídicos, como a efetividade,

é postergado, isto é, deslocado para momento posterior à concessão, razão pela qual

não haveria falar-se em violação a tal garantia constitucional.335

período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; b) relator, se já distribuído o recurso (aplicando-se genericamente, a todos os recursos em que cabível, o regramento da apelação, cf. art. 1.012, §3º, CPC). O pedido de tutela de urgência poderá ser formulado, ainda, no curso da própria sustentação oral. Aplica-se aqui a liberdade de formas do art. 188, do CPC, admitindo-se, pois, o requerimento oral já no curso do julgamento do recurso, que será decidido pelo colegiado. A questão já foi submetida ao STJ, que, ainda ao tempo do CPC-1973, concluiu pela possibilidade de apresentação do referido requerimento já em sustentação oral. Importante pontuar que, tratando-se de pedido de tutela provisória recursal para concessão de efeito suspensivo a recurso especial ou extraordinário, devem ser aplicadas as regras decorrentes do §5º do art. 1.029 do CPC" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 671). 334 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 669. A isso, Leonardo Greco acrescenta a elevada qualidade do direito do demandante, a reduzida probabilidade de que o demandado possa vir a desmenti-la e, apesar de a noção de tutela de evidência excluir o requisito da urgência, o periculum in mora, assim como no mandado de segurança (inciso III do art. 7º da Lei nº 12.016 de 2009), sob pena de violação à garantia constitucional do contraditório (inciso LV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988) (In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p.205-206). "A tutela provisória de evidência punitiva (art. 311, I, CPC) pressupõe que tenham sido praticados pelo réu atos de embaraço ao andamento do processo. Assim, difícil de imaginar sua ocorrência antes da efetiva participação do réu na causa (em caráter liminar, pois) [...]. [...] A tutela de evidência prevista no art. 311, IV, CPC, é admissível quando o autor trouxer prova documental suficiente do fato constitutivo do seu direito, mas o réu não opuser prova apta a gerar dúvida razoável. tendo em vista que um dos pressupostos para a concessão da medida antecipatória é a insuficiência da contraprova do réu, supondo-se que já tenha sido ele citado e ouvido, não há que se falar em sua concessão liminar; [...]" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 669-670). 335 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 670. Com efeito, nos termos do parágrafo único do art. 9º do Código de Processo Civil de 2015, não se aplica à tutela de urgência e às hipóteses de tutela da evidência previstas nos incisos II e III do art. 311 do mesmo Codex o disposto no caput (do art. 9º), segundo qual, in verbis, "Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.". Exemplificando, Arlete Inês Aurelli pugna, outrossim, pela constitucionalidade destas exceções, senão vejamos: "Obviamente, para que as tutelas provisórias de urgência tenham

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Se a medida liminar, inaudita altera parte ou não, for cassada, terá o requerente

dela que indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta suportou.336

É também por isto que o §1º do art. 300 do CPC de 2015 prescreve que, para

a concessão da tutela de urgência, o magistrado pode,337 conforme o caso, exigir

caução real338 ou fidejussória339 idônea.

À luz dos ensinamentos de José Roberto dos Santos Bedaque, a caução é, em

regra,340 mecanismo adequado para reequilibrar o contraditório e a igualdade entre as

eficiência e atinjam o seu desiderato, é imprescindível que sejam deferidas de imediato. Não há como esperar pela resposta do réu. Assim, devem ser deferidas sem ouvir a parte contrária. Imagine-se o caso de o pedido se referir a uma cirurgia de urgência. Se for dado o direito ao contraditório, o dano poderá ser irreparável porque a pessoa poderá vir a falecer, caso não se realize a cirurgia. Então, entre dois direitos igualmente relevantes, o juiz poderá optar por aquele de maior envergadura [...]. Entendemos que não há nenhuma inconstitucionalidade nas hipóteses dos incisos II e III do art. 311 do CPC/15. Nesses casos, o limite ao contraditório se justifica porque, em nosso sentir, não há necessidade de se aquilatar se as atitudes do réu foram eivadas de abuso do direito de defesa, se houve prática de ato procrastinatório, bastando ao órgão julgador verificar a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, além de prova documental, ou, se se trata de pedido reipersecutório, fundado em prova documental adequada, do contrato de depósito. Portanto, entendemos que nessas hipóteses é plenamente cabível a concessão de tutela de evidência em caráter antecedente" (Normas fundamentais no código de processo civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 271, set. 2017). 336 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 635. 337 "[...] a determinação para que a parte preste caução não está acompanhada de nenhum requisito específico, o que indica que o termo 'poderá' confere ao magistrado, diante do caso concreto, a opção de determinar ou não que a caução seja prestada; e, que sua ausência não representa um impedimento legal para a obtenção da liminar" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 635-636). 338 "[...] o próprio devedor, ou alguém por ele, oferece todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação" (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro - direito das coisas. v. 5, 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 530). 339 "[...] terceira pessoa se obriga, por meio de fiança, a solver o débito, não satisfeito pelo devedor principal" (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro - direito das coisas. v. 5, 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 530). 340 "É preciso considerar, entretanto, algumas situações em que a exigência de caução acaba por inviabilizar a via cautelar, visto que o autor não possui condições mínimas para oferecê-la. E a proteção provisória mostra-se imprescindível à efetividade da tutela definitiva, que corre o risco de tornar-se completamente inútil caso não precedida da tutela assecuratória. Outra hipótese a ser levada em conta no exame da caução é aquela em que o interesse não tem conteúdo patrimonial. Aqui, não haveria garantia de reparação do prejuízo causado. Em ambos os casos não se mostra a caução mecanismo adequado para reequilibrar o contraditório e a igualdade entre as partes. No primeiro porque exigi-la significa impedir a cautelar. No segundo, por não assegurar àquele que suportou os efeitos da cautelar o ressarcimento do dano. Daí afirmar-se que a caução constituí soluçao legítima para manter o equilíbrio e a igualdade processual se a parte de quem se exige a garantia tiver condições econômicas de prestá-la. Caso não possua, a imposição desse ônus acaba por constituir óbice intransponível à efetividade do processo. Estabelecer a caução como regra geral para a concessão de tutela provisória significa inviabilizar essa medida para o hipossuficiente. Em consequência, se a medida revela-se realmente necessária à eficácia do pronunciamento final, este também acabará se tornando inútil." (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Art. 300. In: BUENO, Cassio Scarpinella (coordenador). Comentários ao código de processo civil. Arts. 1º a 317 - parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 934-935).

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partes, assim como a responsabilidade objetiva341 pelos danos oriundos da efetivação

da tutela de urgência.342

As hipóteses em que a parte deverá responder pelos prejuízos que a efetivação

da tutela de urgência causar à parte adversa, taxativamente previstas no caput do art.

302 do novo Código de Processo Civil, são as seguintes: (I) se a sentença lhe for

desfavorável; (II) se, obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não

fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de cinco dias; (III)

se ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; ou (IV) se o

juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do requerente.

Nos exatos termos do disposto no caput do art. 294 do novel diploma

processual civil brasileiro,343 "A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou

em evidência". Seu parágrafo único, por sua vez, prescreve, in verbis: "A tutela

provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter

antecedente ou incidental".

Pode-se dizer, então, que o legislador do CPC de 2015 classificou a tutela

provisória por meio de um critério da natureza (o por quê se pode conceder a tutela

provisória), um critério funcional (o quê pode ser provisoriamente tutelado) e um

critério temporal (o modo pelo qual a tutela provisória é pleiteada),344 os quais,

341 "O novo Código repete a disciplina do direito anterior no que tange à responsabilidade pelo dano oriundo da tutela de urgência, diante do qual se entendia pela existência de responsabilidade objetiva [...]" (MITIDIERO, Daniel. Da tutela provisória. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Edurado; DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentários ao novo código de processo civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2016, p. 871). Com efeito, sob a égide do CPC de 1973, Humberto Theodoro Júnior já asseverava: "Para fixação da responsabilidade civil do promovente da medida cautelar, não importa saber se agiu ele com fraude, malícia, dolo ou culpa stricto sensu. A tutela cautelar, por sua excepcionalidade e pela sumariedade com que é concedida, exige que seu exercício se dê, de regra, a risco e perigo do autor. Não há de se falar em presunção de culpa para justificar esse dever de indenizar. O que se dá é, puramente, um caso de responsabilidade objetiva, à qual o elemento culpa é de todo estranho ou dispensável" (Processo Cautelar. 23. ed. São Paulo: Leud, 2006, p. 186). 342 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Art. 300. In: BUENO, Cassio Scarpinella (coordenador). Comentários ao código de processo civil. Arts. 1º a 317 - parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 934. 343 "O art. 294, primeiro preceito do livro relativo à tutela provisória, apenas se limita a apresentar as classificações formuladas pela própria lei, ao que parece seguindo o pensamento de Alfredo Buzaid, que fez constar na Exposição de Motivos do CPC de 1973 que 'À força de ser repetido, passou à categoria de adágio jurídico o conselho das fontes romanas, segundo o qual ominis definitio in jure civile periculosa est (D. 50.17.202). Sem discutir o valor dessa recomendação, de cujo acerto não pomos dúvida, ousamos, contudo, em vários lugares do projeto, desatendê-la, formulando algumas definições que reputamos estritamente necessárias' [...]" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. 1. ed., v. 1. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 622). 344 GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 187. DIDIER JR., Fredie; BRAGA,

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segundo Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, são

dimensões que se complementam.345

Quanto à satisfatividade da decisão (critério funcional), a tutela provisória de

urgência pode ser cautelar ou "antecipada" (parágrafo único do art. 294 do

CPC/2015).346 De acordo com Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros

Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 656-658. 345 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 656. 346 Partindo de suas respectivas naturezas jurídicas, André Luiz Bäuml Tesser tece a seguinte crítica acerca da visão de que a tutela cautelar e a tutela antecipatória seriam espécies de um mesmo gênero (tutela de urgência), que é a premissa teórica adotada no Código de Processo Civil de 2.015: "[...] sob um aspecto de rigor científico-dogmático, não parece ser possível enxergar a tutela cautelar e a antecipação de tutela como espécies do mesmo gênero, pois tal visão parte do equivocado problema relativo a suas respectivas naturezas jurídicas [...]. [...] a inserção da tutela cautelar no plano do direito material, como expressão da tutela dos direitos a transforma em objeto da tutela jurisdicional e não mais, como na concepção clássica afirmada por Calamandrei e Chiovenda, e repetida por diversos processualistas italianos e brasileiros, em meio de outorga da tutela jurisdicional. Isso corresponde a dizer que a tutela cautelar não pode ser vista como uma simples técnica processual de proteção de outro processo. E, parece ser justamente nesse aspecto que reside a significativa diferença, no plano da natureza jurídica, entre a tutela cautelar e a antecipação de tutela urgente. Isto porque, a antecipação de tutela é apenas e tão somente uma técnica processual destinada à proteção da tutela dos direitos [...]. [...] ela se afigura notadamente no plano do processo, e não do direito material [...]. [...] a tutela antecipada não é espécie de tutela jurisdicional (como resultado de atuação da jurisdição), mas apenas um meio para sua obtenção [...]. Destarte, o termo tutelas de urgência, quando se refere simultaneamente a espécies de tutela jurisdicional (cautelar e inibitória, por exemplo) e, portanto, a possíveis resultados de atuação jurisdicional e antecipação de tutela, e, neste caso, a meio para obtenção de resultados de atuação jurisdicional encerra, sem sombra de dúvida, semântica que, longe de permitir a correta compreensão dos fenômenos em comento, em verdade dificulta - ou, até mesmo, impossibilita - a perfeita apreensão teórica do que se está a tratar. E a incompreensão da teoria igualmente leva a uma aplicação equivocada na prática. De fato, colocar sob um mesmo manto espécies de tutelas jurisdicionais e técnica processual para obtenção de tutelas jurisdicionais não tem qualquer sentido teórico-científico e, o que é pior, dificulta a compreensão exatamente deste plano de diferenciação [...]. [...] a concepção que tradicionalmente coloca a tutela cautelar e a antecipação de tutela como espécies do mesmo gênero tem uma razão de ser histórica. Isso porque, o instituto da tutela antecipada estabelecido como possibilidade em todo e qualquer procedimento a partir da Lei nº 8.952/1994, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil de 1973, foi criado justamente para dar conta de situações em que se fazia necessária a concessão de uma medida de natureza satisfativa de forma antecipada, uma vez que não se afigurava ontologicamente correto permitir que tais medidas fossem obtidas por intermédio de ações cautelares. Assim, é possível compreender como parte da doutrina brasileira, a partir do próprio texto legislativo, identificou como sinônimos os verbos antecipar e satisfazer [...]. Porém, um olhar mais decurado certamente implica a conclusão de que antecipar não é a mesma coisa que satisfazer. Antecipar é entregar antes, o que importa dizer que a tutela jurisdicional será outorgada antes da decisão final. Portanto, é circunstância que se manifesta e se mede no tempo, o que somente pode acontecer, então, no plano do processo. Já satisfazer é expressão que indica o resultado obtido pela entrega da prestação jurisdicional. Logo, quando se fala em tutela satisfativa está-se a mencionar uma tutela jurisdicional que satisfaz o direito postulado. Dessa noção, urge dizer, portanto, que tutela cautelar e tutela satisfativa são resultados possíveis da entrega da prestação jurisdicional, que podem ser obtidas ao final do processo ou de forma antecipada, se uma situação de perigo assim determinar. Forçosamente, é de se dizer também que nem toda antecipação de tutela é satisfativa e, portanto, que as noções de antecipar e satisfazer não podem ser vistas como sinônimas. Mais do que isso, é natural também concluir que é possível existir antecipação de tutela cautelar (conservativa), como, aliás, expressamente o Código de Processo Civil de 1973 consagrava em seu

97

Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, a primeira apenas assegura o resultado

de outro provimento jurisdicional, enquanto a segunda concretiza de algum modo a

pretensão relativa ao direito material.347

Nada obstante, Daniel Amorim Assumpção Neves esclarece que, in verbis, "[...]

em ambas as espécies de tutela de urgência encontram-se presentes tanto a garantia

quanto a satisfação, sendo importante definir o que forma o objeto da tutela e o que é

meramente sua consequência [...]".348 Consoante as lições de Pontes de Miranda, na

cautelar protege-se para satisfazer; enquanto na tutela antecipatória satisfaz-se para

proteger.349

Nesta esteira, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini ensinam que a

diferença entre as espécies de tutela urgente não é qualitativa, mas quantitativa.350

art. 804" (As diferenças entre a tutela cautelar e a antecipação de tutela no CPC/2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4., 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 34 e 38-42). 347 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 622. "Ocorre que a tutela cautelar destina-se a assegurar a eficácia (prática) do processo de conhecimento ou de execução, não se concedendo, portanto, o próprio bem da vida almejado, mas apenas assegurando que, uma vez reconhecido judicialmente o cabimento de tal pretensão, aí sim o bem da vida seja entregue e isto será possível porque a viabilidade do alcance do bem da vida foi protegida ou acautelada. Como já dizia Piero Calamandrei, a medida cautelar destina-se a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente sua obra. Na tutela antecipada não se antecipa o provimento definitivo, o que é a representação do bem da vida almejado pelo autor. É a tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito. conforme sustentamos anteriormente o que o autor obtém, ainda que provisoriamente, é a admissão de seu pedido mediato e não do seu pedido imediato, já que este último só na sentença é que será apreciado. Em síntese, enquanto na tutela cautelar concede-se no presente a proteção do bem da vida que provavelmente será obtido no futuro, na tutela antecipada concede-se no presente o próprio bem da vida que só provavelmente será obtido no futuro" (FERREIRA, William Santos. Responsabilidade objetiva do autor e do réu nas cautelares e antecipadas: esboço da teoria da participação responsável. Revista de Processo, São Paulo, v. 35, n. 188, out. 2010, p. 13). 348 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 499. 349 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 14-15. 350 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 892. Os doutrinadores exemplificam: "Tome-se como exemplo uma medida pacificamente reconhecida como cautelar, que é o arresto (art. 301 do CPC/2015). Ele tem por finalidade assegurar o sucesso de futura execução, em hipóteses em que há motivo plausível para se temer uma dilapidação de patrimônio por parte do suposto devedor. A medida consiste na apreensão de bens do possível devedor, para que eles fiquem desde logo afetados ao procedimento executivo que provavelmente ocorrerá no futuro. Conquanto o arresto não adiante o próprio resultado prático do provimento principal, funciona como antecipação de uma parte da atividade executiva destinada a efetivar aquele resultado, uma vez que precipita alguns dos efeitos da futura penhora na execução (ele se converte em penhora, e a eficácia desta, para fins de preferência no concurso entre credores, retroage à data do início do arresto). Obviamente, é pequeno o grau de antecipação aí encontrado - de modo que não há como negar sua natureza preponderantemente conservativa, Não está muito longe, porém, da carga de adiantamento em regra contida na antecipação de tutela condenatória de pagamento de dinheiro que não ultrapasse os limites da execução provisória (tutela antecipada essa que não se confunde, todavia,

98

Em sua dicção, "[...] tal diferenciação é feita, no mais das vezes, tomando-se em conta

o conteúdo preponderante da medida (conservativo ou antecipador)". Eles explicam:

"[...] É perceptível certa gradação da carga antecipatória nas medidas de urgência não

tendentes a se tornar, por si só, definitivas - mesmo naquelas pacificamente tidas

como conservativas".

Apesar de continuar prevendo a tutela cautelar, - ainda que, na dicção de

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, "[...] de forma menos minudente e, no mais das

vezes, em conjunto com a antecipação de tutela, orientando-se por uma visão unitária

das tutelas de urgência".351 -, o Código de Processo Civil de 2015 extinguiu a

autonomia do processo cautelar, de modo que não há mais falar-se em um processo

cautelar instrumental a outro processo dito principal.

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro aplaude o raciocínio empregado pelo novo

CPC, porque a tutela cautelar é acessória das demais, de cunho satisfativo, não

fazendo sentido ser veiculada por um processo autônomo.352

O Código de 2015 também extinguiu as cautelares típicas previstas pelo

legislador processualista de 1973. Entretanto, menciona o arresto,353 o sequestro,354

com o mero arresto, pois possibilita, em certas condições, o levantamento de dinheiro eventualmente penhorado). Por fim, carga bem mais elevada de antecipação, para não dizer máxima, é verificável na antecipação de tutela referente ao dever de alimentos" (Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). 17. ed. São Paulo: RT, 2018, v. 2, p. 892). 351 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 99. 352 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 101. "Essa é também uma inovação elogiável. O modelo do processo cautelar autônomo, adotado pelo Código de 1973, mostrou-se desnecessário e mesmo contraproducente" (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 889). 353 "Resumidamente, pode-se dizer que o arresto é a apreensão judicial de bens para garantir uma futura execução por quantia [...]" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 302). 354 "[...] O sequestro caracteriza-se pela apreensão de coisa determinada e individualizada, sobre a qual pende um litígio, visando a assegurar sua entrega ao vencedor; visa a garantir, portanto, uma execução de entrega de coisa [...] (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 302).

99

o arrolamento de bens355 e o registro de protesto contra alienação de bem356 em seu

art. 301, cujo rol é meramente exemplificativo.

Como o Código Buzaid foi revogado, não é possível recorrer aos seus

dispositivos para se entender que medidas são estas. É dizer: os requisitos

específicos outrora previstos à concessão das mesmas não podem ser ressuscitados,

bastando, para tanto, a presença de fumus boni iuris e periculum in mora

(pressupostos genéricos).357

Contudo, segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição,

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello, "[...] o

procedimento previsto para elas no CPC/73 deve servir de parâmetro para os

operadores do direito, mesmo sob a égide do NCPC, sob pena de não se ter qualquer

padrão ou forma [...]".358

Ademais, o novel diploma processual civil prevê, de forma esparsa, o

atentado,359 a produção antecipada de provas,360 a justificação,361 a exibição de

documentos ou coisas,362 a busca e apreensão,363 a posse em nome de nascituro,364

a homologação de penhor legal365 e as notificações e interpelações,366 que são

medidas que também eram catalogadas como cautelares no CPC de 1973.

355 "[...] O arrolamento consiste na descrição e indicação de bens, visando a evitar sua dissipação durante o processo [...]" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 302). Art. 381 do Código de Processo Civil de 2015. 356 "[...] O protesto contra alienação de bens visa a tornar inequívoco que o autor está em desacordo com a alienação de bens de outrem, alegando ter algum tipo de direito ou preferência" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 302). 357 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 107. 358 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 502-503. 359 Art. 77 do Código de Processo Civil de 2015. 360 Art. 381 do Código de Processo Civil de 2015. 361 Art. 381 do Código de Processo Civil de 2015. 362 Art. 396 do Código de Processo Civil de 2015. 363 Art. 536 do Código de Processo Civil de 2015. 364 Art. 650 do Código de Processo Civil de 2015. 365 Art. 703 do Código de Processo Civil de 2015. 366 Art. 726 do Código de Processo Civil de 2015.

100

Em termos procedimentais, o Código de Processo Civil de 2015 aproximou

significativamente a tutela cautelar e a tutela antecipatória, principalmente quando

requeridas e concedidas em caráter incidental.

Embora se mantenha a distinção conceitual entre estas medidas, Leonardo

Ferres da Silva Ribeiro, aplaudindo a reforma, ensina que praticamente367 se adotou

um regime jurídico único para as duas espécies de tutela de urgência.368

Com efeito, de acordo com Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini,

aplica-se à tutela de urgência garantidora e à tutela urgente satisfativa o mesmo

regime, por exemplo, quanto a pressupostos,369 via processual de pleito e concessão,

e eficácia e autoridade da decisão concessiva.370

Segundo os supracitados processualistas, - que também consideram positiva a

unificação de regime jurídico,371, seja sob o aspecto do rigor científico,372 seja pelas

vantagens práticas -,373 o liame unificador reside nos seguintes traços, in verbis:

367 "Praticamente" porque o novo Código de Processo Civil traçou procedimentos distintos para a tutela antecipada antecedente e a cautelar antecedente. 368 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 97. 369 "[...] O caput do art. 300 do novo Código de Processo Civil especialmente dispõe que: "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". Assim, depreende-se de uma leitura simples do citado dispositivo legal que os pressupostos que precisam estar presentes para a concessão da tutela de urgência, seja ela de natureza antecipada ou cautelar, são os mesmos, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A ausência da distinção no que tange aos requisitos positivos para concessão da tutela cautelar e da antecipação de tutela é reforçada pelo novo Código de Processo Civil em seu artigo 303 (que trata da tutela antecipada requerida em caráter antecedente) e também no artigo 305 (que trata da tutela cautelar requerida em caráter antecedente)" (TESSER, André Luiz Bäuml. As diferenças entre a tutela cautelar e a antecipação de tutela no CPC/2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4., 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 31-32). 370 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 891. 371 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 891. 372 "[...] Quando um importante jurista afirma ser cautelar a medida que suspende deliberação assemblear, e outro, igualmente consagrado, a considera tutela antecipada; quando um doutrinador reputa conservativa a sustação de protesto, e outro toma-a por antecipatória, fica evidente que a tutela cautelar e a tutela antecipatória urgente não têm como ser providências essencialmente diversas. Não se está a falar de coisas distintas entre si como água e vinho. A divergência entre processualistas tão argutos só se põe precisamente porque estão tentando classificar objetos muito próximos entre si - situados em zona cinzenta, de fronteira" (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 896). 373 "Do ponto de vista prático, a eliminação da duplicidade de regimes evita armadilhas para o jurisdicionado. Precisamente porque a diferença é de grau, e não verdadeiramente de essências, inúmeras medidas encontram-se em uma 'zona cinzenta', entre o terreno inequivocamente destinado

101

(i) Função de garantir o resultado inerente a outra tutela ("final"), tendencialmente definitiva - viabilizando seu provimento, resguardando sua efetivação ou impedindo sua inutilidade -, com o afastamento de um perigo de dano de difícil reparação; (ii) cognição sumária, como visto acima374; (iii) em virtude de sua função, instrumentalidade em relação a tal provimento posterior: a providência urgente opera com base na perspectiva da tutela final, ainda que esta concretamente não venha a ocorrer, e sua concessão subordina-se à probabilidade do conteúdo da tutela final e (ou) aos riscos que essa sofre; (iv) consequente provisoriedade, caracterizada pela circunstância de o provimento urgente não ter o condão de se tornar juridicamente definitivo: em regra, ou a medida urgente é substituída pela tutela final ou, simplesmente, perde a eficácia.375

Entretanto, o Código de Processo Civil de 2015 adotou procedimentos distintos

para as espécies de tutela de urgência, especialmente quando requeridas e

concedidas em caráter antecedente.

De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves, em algumas destas

distinções procedimentais - notadamente a estabilização da tutela de urgência376 - a

definição de qual espécie está se tratando será essencial.

à tutela conservativa e aquele outro atribuído à antecipação. Estabelece-se, em virtude disso, verdadeira 'dúvida objetiva'. Pense-se nas medidas de urgência destinadas a manter suspensa a eficácia de um ato jurídico, até a emissão de provimento que decida sobre sua validade (exemplo: a suspensão de efeitos da deliberação tomada em assembleia geral societária; a sustação de protesto; a suspensão de eficácia da sentença rescindenda etc.). Autorizada parcela da doutrina vê nessas providências exemplos de tutela cautelar: a suspensão da eficácia do ato serviria para conservar determinado estado fático-jurídico até a definição da tutela final. Mas outros tantos doutrinadores, não menos respeitados, consideram tais medidas antecipatórias. Elas estariam adiantando um efeito que só se teria com o provimento da tutela final: um dos resultados práticos da anulação da assembleia geral seria o impedimento de que ela produzisse efeitos; declarado inexistente o crédito representado no título, esse não poderia ser protestado; a rescisão da sentença implicaria a impossibilidade de executá-la - e assim por diante. Tais divergências na doutrina evidenciam a inviabilidade prática de dois regimes estanques. Aliás, a incerteza não é só doutrinária. Passa obviamente pela jurisprudência - e chega aos próprios textos legais. O art. 969 do Código prevê que os efeitos da sentença rescindenda excepcionalmente poderão ser suspensos por 'tutela provisória'. À exemplo do que já ocorria no CPC/1973 (art. 489), a própria lei não ousa classificar a providência em questão" (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 895-896). 374 "[...] Nas ações urgentes, busca-se providência que, de modo rápido, proteja temporariamente um possível direito, que corre o risco de sofrer lesão irreparável ou de reparação muito difícil. Para tanto, o juiz examinará apenas se há razoável plausibilidade nos fundamentos apresentados pelo autor. Ou seja, não desenvolverá uma investigação aprofundada e detalhada, mas simples cognição superficial" (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 890). 375 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 891. 376 À luz dos ensinamentos de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, um dos quatro traços nos quais reside o liame unificador (vide nota de rodapé anterior), capaz de agrupar as medidas de urgência conservativas e antecipatórias dentro de uma mesma categoria, qual seja, a provisoriedade, é atenuado mediante a atribuição de uma relativa estabilidade à tutela antecipatória antecedente, o que relativiza o regime jurídico único. Porém, os autores observam: "[...] essa mitigação da unidade de regime não se põe propriamente entre tutela cautelar e tutela antecipada: ela implica uma contraposição entre, de uma lado, tutela antecipada antecedente e, de outro, as demais hipóteses de tutela urgente (tutela

102

Tendo os mesmos requisitos e as mesmas formas procedimentais, a distinção

entre tutela cautelar e tutela antecipatória continuaria sendo teoricamente relevante,

mas no caso concreto se tornaria irrelevante.377

No que tange à natureza da decisão, a tutela provisória pode ser de urgência

ou de evidência (caput do art. 294 do CPC/2015).378

A tutela de urgência deverá ser concedida quando forem demonstrados o

fumus boni iuris e o periculum in mora, diferentemente da tutela de evidência, cuja

concessão, nos casos previstos em lei, independe da demonstração de perigo de

dano ou de risco ao resultado útil do processo.

Por fim, no que diz respeito ao momento da decisão, a tutela provisória de

urgência pode ser antecedente ou incidental (parágrafo único do art. 294 do

CPC/2015).

Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini379 explicam que a tutela urgente

é requerida em caráter antecedente quando o requerente, nas palavras deles, "[...]

apenas formula pedido relativo a ela, deixando para um segundo momento o pedido

principal [...]", ao passo que o requerimento da tutela de urgência incidental "[...] é

aquele formulado quando já está em curso o processo relativo ao pleito de tutela

principal".

cautelar antecedente ou incidental; tutela antecipada incidental) e mesmo a tutela da evidência" (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 891-892). "[...] a unitariedade do regime jurídico das tutelas de urgência no CPC de 2015 é apenas aparente, não sendo efetiva, visto que, para o fim da aplicação do instituto da estabilização, dever-se-á novamente distingui-las, com base no tipo de provimento provisório concedido, com todas as consequentes dificuldades de qualificação" (BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 222). 377 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 501. Leonardo Ferres da Silva Ribeira também lamenta o fato de o legislador ter traçado procedimentos distintos para a tutela antecipada antecedente e a cautelar antecedente (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 98). 378 "[...] A distinção já existia no diploma de 1973, embora não estivesse explicitada (arts. 273, I, 461, §3º, e 796 e ss. do CPC/1973 versus art. 273, II e §6º, do CPC/1973)" (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 888). 379 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 888.

103

A medida incidentalmente requerida, cautelar ou satisfativa, tem lugar dentro

do processo em andamento380 e, com fulcro no art. 295 do CPC de 2015, não depende

do pagamento de custas.381

Se, por outro lado, a providência for pleiteada em caráter antecedente, deverá

ser constituído um processo e, com fundamento nos arts. 303, §1º, I (na hipótese de

tutela antecipatória) e 308, caput (em caso de tutela cautelar), ambos também do novo

CPC, a formulação do eventual pedido principal deverá se dar nos mesmos autos.

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira chamam a atenção para o fato de que, diferentemente das

demais, a classificação da tutela provisória quanto à natureza da decisão não diz

respeito a situações incompatíveis entre si, mas a espécies que possuem naturezas

distintas. Por isso, concluem:

[...] nada obsta que uma mesma decisão seja concedida porque a tutela pleiteada veicula pretensão fundada em direito evidente e, também, porque ela deve ser concedida para evitar o perecimento do direito, o que a qualifica como urgente. Pense-se, por hipótese, numa cirurgia cardíaca para a implantação de stent, onde o plano de saúde nega a cobertura sob o argumento de que se trata de uma prótese, cuja implantação é excluída pelo contrato. Aqui, o direito é evidente, já que a Súmula 93, do TJSP, reconhece que a negativa de tal cobertura é abusiva e, ao mesmo tempo, há urgência quanto à obtenção do provimento, já que não se pode deixar de reconhecer que a situação de saúde de quem se submete a esse tipo de intervenção inspira cuidados urgentes [...]. A não exclusão da tutela de evidência pela tutela de urgência (e vice-versa), embora o grau de cognição judicial para o exame de seus respectivos pedidos seja diverso, nos permite desde logo afirmar que o magistrado poderá conceder uma quando a parte pleiteia a concessão da outra, desde que preenchidos os requisitos específicos da tutela concedida, sendo plenamente possível reconhecer a fungibilidade entre elas, como, aliás, reconhece parcialmente o art. 305, parágrafo único, do CPC.382

380 "Com efeito, a partir de 1994, após a generalização da antecipação de tutela nos mesmos autos do processo, com pouquíssimo ou nenhum formalismo, já nos parecia de todo incongruente insistir na ideia de que as medidas cautelares incidentais devem ser requeridas e decidias num processo autônomo, e não exigir tais formalidades para um requerimento de antecipação de tutela" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 488). 381 "As despesas processuais compreendem as custas judiciais, os honorários periciais, as multas fixadas em desfavor das partes e despesas cartorárias (mandados e cartas para citação e intimação das partes, ofícios, certidões etc.) [...]. [...] as custas judiciais têm natureza tributária de taxa e são instituídas pelo ente prestador do serviço público específico e divisível (art. 77 e 80 do CTN)." (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 160). 382 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 623.

104

Nos exatos termos do disposto na primeira parte do caput do art. 296 do Código

de Processo Civil de 2015, "A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do

processo [...]".

Considera-se pendente um processo até a sua extinção. Entretanto, segundo

os supracitados juristas, não é a pendência do processo que delimita a eficácia383 da

tutela provisória, mas as seguintes situações, in verbis:

[...] Em primeiro lugar a tutela provisória produz seus efeitos enquanto não for modificada por uma decisão que lhe altera. Isso pode acontecer por conta de uma alteração imposta em grau de recurso, onde o juízo ad quem cassa a medida liminar que foi concedida pelo juízo a quo, ou quando o próprio magistrado profere outra decisão modificando o conteúdo da primeira, situação expressamente prevista pela parte final do art. 296, caput, do CPC, segundo o qual a tutela provisória "... pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.". Aliás, em complemento, o termo "poderá" deve ser entendido como "deverá", já que desaparecidos os requisitos que levaram o magistrado a conceder a medida esta deverá, obrigatoriamente, ser cassada. Em segundo lugar, quando a decisão relativa ao pedido principal é prolatada no mesmo sentido da decisão liminar, tendo essa a natureza de uma tutela antecipada satisfativa, então quem passa a produzir eficácia é a própria decisão relativa ao pedido principal. Nesse sentido, pode-se dizer, com o apoio no que ensina Sergio Shimura, que a medida inicialmente concedida não se reveste da definitividade própria das tutelas típicas de acertamento e de execução, surgindo "com previsão do término de sua eficácia, quando serão modificadas, absorvidas ou substituídas por outra, definitiva e de mérito do feito principal.". Em terceiro lugar existem as hipóteses específicas de cessação da eficácia da tutela cautelar antecedente, previstas no art. 309; e por fim, em quarto lugar, existem situações excepcionais onde o magistrado pode atribuir ultra-atividade a tutela concedida liminarmente. Neste caso, mesmo encerrado o processo, continuará a medida a produzir eficácia.384

No que diz respeito à efetivação da tutela provisória, o caput e o parágrafo único

do art. 297 do novel diploma processual estabelecem, respectivamente, que o

magistrado poderá determinar as medidas que considerar adequadas para tanto e que

as normas referentes ao cumprimento provisório de sentença deverão, no que couber,

ser observadas.

À luz dos ensinamentos de Araken de Assis, a tipicidade dos meios executórios

desapareceu perante as medidas de apoio inscritas no §5º do art. 461 do Código

383 "Quando se trata de uma decisão judicial, o termo eficácia deve ser entendido como a aptidão que essa decisão tem para produzir seus efeitos [...]" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 624). 384 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 624-625.

105

Buzaid, cuja nova redação foi determinada pela Lei nº 10.444, de 07 de maio de

2002.385

Até então, a multa pecuniária (astreinte) e a prisão em caso de alimentos eram

consideradas como as únicas formas de praticar execução por coerção.386

Por isto, Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia

Elias Cozzolino de Oliveira, afirmam que "[...] para a efetivação da tutela provisória

poderá o magistrado aplicar qualquer tipo de medida coercitiva hábil a tornar concreto,

no mundo empírico, o conteúdo da decisão proferida [...]".387

O caput do art. 11 e o art. 298, ambos do Código de Processo Civil de 2015,

complementam, no plano processual, a garantia insculpida no inciso IX do art. 93 da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, impondo a necessidade de o

magistrado motivar seu convencimento de forma clara e precisa na decisão que

conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, sob pena de nulidade.

385 ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 33. "[...] prevalece hoje no direito processual brasileiro o 'princípio da atipicidade do meio executivo', que permite ao magistrado a escolha do meio executivo (sub-rogação ou coerção) mais adequado à realização da função executiva, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto. Mais do que isso, o juiz poderá não só eleger o meio executivo mais adequado, como ainda cumulá-lo se assim entender necessário para a efetivação da norma jurídica concreta. Nesse sentido é expresso o art. 139, IV, do CPC [...]. [...] A adoção do 'princípio da atipicidade dos meios executivos' encontra-se expressamente prevista no art. 139, IV, do CPC e consagra, de uma vez por todas, a postura irreversível do legislador brasileiro de transformar o papel e atuação do magistrado, de mero espectador (fruto de um Estado liberalista) em partícipe (Estado social intervencionista), na busca da efetividade da tutela jurisdicional" (ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 39-40). 386 "No que se refere aos provimentos judiciais proferidos na atividade jurisdicional executiva, é certo que, dentre os diversos tipos de provimentos emitidos, destacam-se aqueles que dão característica e tipicidade à função executiva, que são, por isso mesmo, denominados atos processuais executivos [...] Esses atos processuais executivos são realizados mediante as técnicas processuais de sub-rogação ou coercitivas [...]. Por intermédio dos meios sub-rogatórios, o Estado-juiz substitui a vontade do executado, prescindindo da sua vontade, e realiza o direito do exequente. Podem ser divididos ainda em instrumentais e finais. São exemplos, respectivamente, a penhora de bens e a expropriação em leilão público (também os atos de desapossamento nas execuções de entrega de coisa). Os meios coercitivos são aqueles que não prescindem da vontade do executado, pois atuam diretamente sobre ela, com função coercitiva de pressão psicológica, como se fosse um estimulante positivo no cumprimento da obrigação inadimplida. Tais atos têm grande vantagem sobre os anteriores, pois permitem a atuação da norma concreta por ato do próprio executado, com menos custo e ônus tanto para o Estado quanto para o exequente. Tais medidas coercitivas devem ser direcionadas contra o executado, fazendo com que este raciocine no sentido de compreender que seria mais vantajoso cumprir e satisfazer o direito exequendo do que assumir a medida coercitiva que lhe foi imposta. São exemplos de medidas coercitivas as multas diárias, a prisão civil nas execuções de prestações alimentícias etc" (ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 38-39). 387 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 627.

106

Neste particular, aplica-se a regra contida no §1º do art. 489, também do novo

CPC. Deveras, não é qualquer fundamentação que satisfaz.388

Por fim, nos termos do disposto no caput do art. 299 do Código de 2015 - cuja

redação, na linguagem de Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e

Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, "[...] supera com boa vantagem qualitativa o art.

800, do CPC de 1973, que disciplinava idêntica matéria no sistema anterior [...]"-,389 a

tutela provisória, quando incidental, deverá ser pleiteada ao juízo da causa e, quando

antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

O parágrafo único do supracitado artigo de lei, por sua vez, dispõe que, na ação

de competência originária de tribunal390 e nos recursos,391 a tutela provisória,

ressalvada disposição especial, deverá ser requerida ao órgão jurisdicional

competente para apreciar o mérito.

De acordo com Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição,

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogerio Licastro Torres de Mello, o entendimento

do Supremo Tribunal Federal sobre competência, fixado nas súmulas nº 634 e 635,

388 Teresa Arruda Alvim Wambier ensina que fundamentação inadequada é o mesmo que fundamentação inexistente (Nulidades do processo e da sentença. 7. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 332-333). 389 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 628. Os doutrinadores explicam: "[...] Ocorre que a redação daquele preceito gerava dúvida quando se tratava da competência para receber, processar e julgar medida cautelar incidental interposta após o momento em que o magistrado já havia proferido sentença no processo cautelar, isso na medida em que seu parágrafo único dizia que "interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.". Porém, o recurso cabível na época, que era de apelação, era interposto e tinha parte de seu processamento em primeiro grau, subindo ao tribunal apenas após o oferecimento de contrarrazões e a realização de juízo de admissibilidade pelo juiz a quo. Portanto, até a subida dos autos, como interpor a medida se a competência para conhecê-la era do tribunal, mas os autos ainda permaneceriam em primeiro grau? A solução prática era a interposição da medida diretamente no tribunal, com cópia integral do processo que ainda tramitava em primeiro grau (Curso de Direito Processual Civil. 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, v. 1, p. 628). 390 "[...] a regra não guarda diferença com aquela prevista no caput, porquanto o tribunal funciona como o órgão competente para o julgamento da causa" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 494). 391 "[...] tal disposição tem relação com aquela prevista no art. 995, que assim dispõe: 'Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.' E seu parágrafo único, completa: 'A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurs' (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 494). "[...] desapareceu o problema gerado pela tramitação do feito principal em primeiro grau e da interposição de pedido incidente em segundo grau, isso diante da escolha da lei, que optou pelo recurso de agravo de instrumento para todos os casos que envolvam a tutela provisória, conforme previsto pelo art. 1.015, I, do CPC" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 629).

107

as quais também são aplicadas pelo Superior Tribunal de Justiça, já não faziam

sentido diante das disposições do Código de Processo Civil de 1973, e farão ainda

menos sob a égide do novo CPC.392

Doravante, trataremos das espécies de tutela provisória e, por razões

didáticas,393 começaremos com a tutela de evidência.

3.3 A tutela de evidência

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira sublinham que, no aspecto semântico, "evidente" é "[...] algo tão

claro que é possível a todos compreendê-lo facilmente".394

Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves, tutela de evidência é a tutela

provisória que, presentes determinadas circunstâncias, permite ao magistrado

antecipar uma medida para alterar os ônus decorrentes unicamente da demora na

conclusão da demanda, vale dizer, independentemente de dano ou de risco ao

resultado útil do processo395 (razão pela qual, nesse caso, a tutela provisória seria

392 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 494-495. 393 O estudo da tutela de urgência, mais especificamente da tutela antecipatória requerida em caráter antecedente, interessa mais de perto à presente dissertação. 394 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 655. 1. Qualidade ou caráter daquilo que é evidente, incontestável, que todos veem ou podem ver e verificar e que não deixa dúvidas. 2. Algo que prova a existência de algo com certa probabilidade; indício, sinal [...]. 3. Situação na qual alguém ou alguma coisa se distingue, ocupando posição de destaque e atraindo a atenção; ponta [...]. 4. Filos. Constatação de uma verdade de conhecimento que, pelo grau de clareza, não suscita nenhuma dúvida, segundo o racionalismo cartesiano" (DICIONÁRIO MICHAELIS. Verbete - Evidência. Disponível em: <https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/evidência/>. Acesso em: 25 ago. 2018. 395 Trata-se de entendimento expressamente consagrado pelo caput do art. 311 do CPC de 2015. "[...] Por isso, há quem prefira compreender a tutela provisória de evidência simplesmente como aquela para cuja concessão se dispensa a demonstração de perigo" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 711).

108

sempre satisfativa),396 por não ser razoável que a parte, normalmente o requerente,397

permaneça suportando-os.398

Por isso, na dicção de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria

de Oliveira, "[...] se diz que o direito fundamental à duração razoável do processo (art.

5º, LXXVIII, CF) exige que o ônus do tempo processual seja gerido com comedimento

e moderação [...]".399

Apesar da novidade do nomen iuris, Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de

Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira informam que a ocorrência da

tutela de evidência sempre foi bastante comum no dia a dia forense.400

Marcus Vinicius Rios Gonçalves sustenta que, além de ser deferida em caráter

provisório, a tutela de evidência sempre é concedida em cognição sumária.401

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira, por outro lado, afirmam que a tutela de evidência é deferida

396 "[...] Em edição anterior desta obra, sustentou-se que, excepcionalmente, a tutela da evidência poderia ser deferida em caráter cautelar. Mas uma reflexão mais aprofundada sobre o tema nos levou à conclusão contrária, já que a providência acautelatória pressupõe sempre uma hipótese de urgência [...]" (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 390). 397 "Em regra, é o autor quem os suporta e tem de aguardar o desfecho do processo, bem como o processamento de recursos, às vezes dotados de efeito suspensivo, para só então alcançar - em caráter provisório ou definitivo - o bem ou a tutela do direito pretendido. E é frequente que ao réu não interesse uma rápida solução da demanda, e não raro ele faz uso de expedientes para retardá-la, beneficiando-se com essa demora [...]" (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 9, ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 389). 398 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 389. 399 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 711. 400 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 655. Em seguida, os autores exemplificam: "[...] As liminares concedidas numa ação de alimentos provisionais (art. 852 a 854, do CPC de 1973) ou numa ação de alimentos provisórios (Lei nº 5.478/68), fundada na relação de filiação, por exemplo, sempre foram consideradas pela doutrina majoritária como tendo a natureza cautelar e antecipatória, respectivamente, embora tais alimentos não fossem repetíveis. Portanto, se a reversibilidade da medida, no sistema do CPC de 1973, era requisito tanto para concessão de uma tutela cautelar, quanto para a concessão de uma tutela antecipatória; então como poderia o juiz concedê-la sem ofensa aos requisitos necessários ao seu deferimento? O mesmo se diga quanto à concessão de uma liminar para o tratamento de doente, sem condições financeiras, sob o sistema de home care; ou, da concessão de uma liminar para a realização de tratamento de quimioterapia ou radioterapia nesse mesmo paciente. Ambas as medidas apresentam-se irreversíveis e, por isso, no rigor da técnica, não se enquadravam no perfil das então tutelas de urgência. O que fazia o magistrado, em verdade, era conceder a medida porque no caso concreto o direito alegado pela parte era evidente, não havendo dúvida plausível ao seu respeito" (Curso de Direito Processual Civil. 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, v. 1, p. 655-656). 401 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 390.

109

mediante cognição exauriente, com base na evidência do direito alegado pelo

requerente.402

Acerca da supracitada controvérsia, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e

Rafael Alexandria de Oliveira esclarecem que a evidência é, nas palavras deles, " [...]

fato jurídico processual que autoriza que se conceda uma tutela jurisdicional, mediante

técnica de tutela diferenciada [...]",403 podendo, assim, servir tanto às tutelas

definitivas, que são fundadas em cognição exauriente,404 quanto às tutelas

provisórias, fundadas, por sua vez, em cognição sumária.405

Na opinião de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, o legislador estabeleceu nos

incisos do caput do art. 311 do Código de Processo Civil de 2015, em rol taxativo, as

hipóteses em que o julgador está autorizado a conceder tutela de evidência.406

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira, no entanto, entendem que o referido rol é exemplificativo, sendo

possível, na linguagem deles, "[...] a concessão de tutela de evidência, mesmo em

sede de liminar inaudita altera parte, quando o direito posto em juízo permitir ao

magistrado, desde logo, realizar cognição exauriente sobre o tema".407

402 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 657. 403 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 710. 404 "[...] a) a criação de um procedimento especial como o mandado de segurança e a ação monitória; e b) a permissão para a instauração da execução definitiva, por credor que esteja munido de título executivo extrajudicial" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 711). 405 "[...] Aqui surge a chamada tutela provisória de evidência. Nestes casos, a evidência se caracteriza com conjugação de dois pressupostos: prova das alegações de fato e probabilidade de acolhimento da pretensão processual [...]" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 711). 406 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 390. 407 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 659. Não é em outro sentido a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves, senão vejamos: "Já que o legislador criou um artigo para prever as hipóteses de tutela da evidência, deveria ter tido o cuidado de fazer uma enumeração mais ampla, ainda que limitada a situações previstas no Código de Processo Civil. Afinal, a liminar da ação possessória, mantida no Novo Código de Processo Civil, continua a ser espécie de tutela de evidência, bem como a concessão do mandado monitório e da liminar nos embargos de terceiro, e nenhuma delas está prevista no art. 311 do Novo CPC. A única conclusão possível é que o rol de tal dispositivo legal é exemplificativo" (Manual de direito processual civil. 10 ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 558).

110

Com fundamento no inciso I do caput do art. 311 do CPC, a tutela de evidência

será concedida quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório da parte.

Partindo do pressuposto de que a lei não contém palavras inúteis, Daniel

Amorim Assumpção Neves sustenta que o abuso do direito de defesa representa, in

verbis, "[...] atos protelatórios praticados no processo, enquanto no manifesto

propósito protelatório do réu há um determinado comportamento - atos ou omissões -

fora do processo, com ele relacionados".408

Ademais, Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia

Elias Cozzolino de Oliveira, citando Cassio Scarpinella Bueno, afirmam que a conduta

inadequada pode se dar mesmo antes do "nascimento" do processo. Por exemplo,

quando o requerido cria embaraços desnecessários em negociação que antecede a

fase judicial.409

Aliás, de acordo com Cassio Scarpinella Bueno, a hipótese do art. 311, caput,

inciso I, do CPC/2015, deve ser compreendida à luz da exigência do caput do art. 300,

também do CPC, no sentido de haver elementos que evidenciem a probabilidade do

direito.410

Não é em outro sentido a crítica tecida por Daniel Amorim à redação do inciso

I do caput do art. 300, senão vejamos:

Da forma como ficou redigido o art. 311, I, do Novo CPC, restou como requisito para a concessão da tutela da evidência somente o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, o que parece contrariar até mesmo o espírito dessa espécie de tutela. Difícil acreditar que o autor tenha direito a uma tutela, ainda que provisória, somente porque o réu se comporta indevidamente no processo, sem que o juiz tenha qualquer grau de convencimento da existência do direito do autor. Parece-me extremamente temerário, como simples forma de sanção processual, conceder a tutela da evidência sem que haja probabilidade de o autor ter o direito que alega. Entendo que nesse caso a probabilidade de o direito existir é necessária, mas não está tipificada na lei, como ocorre com as outras três hipóteses de cabimento da tutela da evidência previstas no art. 311 do Novo CPC. Significa dizer que nessa hipótese de cabimento da tutela da evidência o juiz deve se valer, por analogia, do art. 300, caput, no Novo CPC, concedendo tal espécie de tutela apenas se houver nos autos elementos que

408 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 559. 409 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 658. 410 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 268.

111

evidenciem a probabilidade do direito e serem preenchidos os requisitos previstos em lei.411

Com efeito, nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, "[...]

para que se possa qualificar a conduta como abusiva ou protelatória, é preciso que

exista juízo de probabilidade bastante intenso acerca de quem tem razão [...]".412

Assim, eles concluem que tais situações correspondem ao grau máximo de

plausibilidade do direito, bastando-lhes, para que a medida seja concedida, ainda em

sua linguagem, "[...] o acréscimo de grau mínimo de perigo de dano: o simples retardo

no andamento do processo, ocasionado pela conduta processual daquele que muito

provavelmente não tem razão".413

Ainda consoante os supracitados juristas, nesta hipótese, a antecipação não

tem caráter punitivo, destinando-se somente a redistribuir o peso da demora do

processo, razão pela qual não se faria necessário examinar se o requerido estaria

agindo dolosamente, cabendo apenas o exame objetivo de sua defesa.414

A tutela de evidência será, outrossim, concedida quando, nos exatos termos do

inciso II do caput do art. 311 do CPC em vigor, "[...]; as alegações de fato puderem

ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de

casos repetitivos ou em súmula vinculante; [...]".

411 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 559. 412 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 925. 413 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 925. 414 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 926. Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira comungam deste entendimento: "Não se trata, todavia, de uma penalidade imposta àquele que pratica conduta não adequada no processo, ferindo o princípio da lealdade processual. Para estes caso existe a hipótese de condenação como litigante de má-fé, além de outras inúmeras situações onde se impõe uma pena àquele que intervêm no processo. O que aqui se pretende minimizar os malefícios que uma demora patológica pode causar ao direito da parte, ou, como se diz na linguagem do foro, inverter o ônus do tempo no processo" (Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 657-658). Marcus Vinicius Rios Gonçalves (Direito processual civil esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 391), Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 713), no entanto, discordam.

112

Antônio Cláudio da Costa Machado ensina que o que se estabelece aqui é o

fortalecimento do próprio sistema como um todo pelo robustecimento do sistema de

precedentes.415

Diferentemente do fumus boni iuris da primeira hipótese de cabimento da tutela

de evidência, aqui, ainda segundo Costa Machado, ele tem dois lados bem definidos,

a saber: (I) as alegações de fato documentalmente comprovadas416 e (II) as alegações

jurídicas fundadas em julgamento de casos repetitivos417 ou em súmula vinculante.418

415 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela provisória - interpretação artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, do livro V, da parte geral, e dos dispositivos esparsos do CPC em vigor que versam sobre tutela provisória. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 113. 416 "A prova documental - ou documentada - exigida pelo dispositivo legal deve ser idônea, ou seja, deve ser formalmente confiável e ter conteúdo que corrobore as alegações do autor, sendo apta, prima facie, a atestar a viabilidade da pretensão" (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 561). "A prova documental, nesse caso [...], pode consistir em prova de outra natureza produzida em outro processo e transportada para o novo processo sob a forma escrita [...]" (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 926). 417 Marcus Vinicius Rios Gonçalves ensina que a expressão "julgamento de casos repetitivos" engloba duas situações distintas: o incidente de resolução de demandas repetitivas e o recurso especial e extraordinário repetitivos (Direito processual civil esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 910-911). A finalidade do incidente de resolução de demandas repetitivas é, nas palavras dele, "[...] assegurar um julgamento único da questão jurídica que seja objeto de demandas repetitivas, com eficácia vinculante sobre os processos em curso. [...]" (Direito processual civil esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 917). "[...]. A vantagem do mecanismo é permitir ao STF e ao STJ julgar de uma só vez questão jurídica que, sem ele, teria de ser decidida inúmeras vezes. [...]" (Direito processual civil esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 916). Para que o incidente possa ser autorizado, o doutrinador sustenta que é necessário que a multiplicação de processos idênticos efetivamente exista, com fundamento no inciso I do art. 976 do atual CPC (Direito processual civil esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 916). Ademais, ante a multiplicação de recursos extraordinário e especial, muitas vezes sobre o mesmo tema e com idênticos fundamentos - e, por isso, denominados "repetitivos" -, Marcus Vinicius Rios Gonçalves assevera: "Atualmente, permite-se que a questão jurídica, que teria de ser examinada inúmeras vezes, em cada um dos REs ou REsps, possa agora ser examinada uma única vez, com repercussão sobre os demais recursos especiais interpostos com o mesmo fundamento e com eficácia vinculante sobre os julgamentos posteriores. A vantagem é evidente, tanto do ponto de vista da economia como da uniformidade dos julgados. Os recursos extraordinários lato sensu [...] são sempre interpostos perante o tribunal a quo. Caso o presidente ou vice-presidente constate a existência de uma multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais que versem sobre a mesma questão jurídica, selecionará dois ou mais, os mais representativos da controvérsia [...] para que o julgamento destes recursos seja afetado na forma do art. 1.036 e possa servir de paradigma, repercutindo sobre o julgamento dos demais. Apenas os recursos especiais selecionados - dois ou mais - serão enviados ao STF ou STJ. Os demais, que versem sobre a mesma matéria, ficarão suspensos no tribunal de origem. A suspensão, porém, não atingirá apenas os recursos extraordinários ou especiais que versem sobre a mesma questão jurídica. Ela terá uma extensão maior: o relator determinará a suspensão de todos os processos, individuais ou coletivos, mesmo os ainda não sentenciados, que versem sobre a questão, em todo o território nacional. [...]" (Direito processual civil esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 988-989). 418 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela provisória - interpretação artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, do livro V, da parte geral, e dos dispositivos esparsos do CPC em vigor que versam sobre tutela provisória. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 113.

113

Além disso, o autor observa que, enquanto aqui uma petição inicial é bastante

à concessão da tutela provisória, na hipótese de cabimento inserta no inciso I é

necessário aguardar manifestação do requerido.419

O inciso III do caput do art. 311 do CPC, por sua vez, prevê a concessão da

tutela de evidência quando "[...]; se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova

documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem

de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;420 [...]".

Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves, a prova documental exigida pelo

inciso III do caput do art. 311 do CPC de 2015 "[...] não precisa ser necessariamente

o contrato de depósito, bastando que seja uma prova escrita que demonstre a relação

jurídica material de depósito".421

Por fim, à luz do inciso IV do caput do 311 do novel diploma processual civil

brasileiro, a tutela de evidência será concedida quando "[...]; a petição inicial for

instruída com prova documental suficiente422 dos fatos constitutivos do direito do

autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável".

Ao tratarem desta hipótese de cabimento da tutela de evidência, Teresa Arruda

Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e

Rogerio Licastro Torres de Mello afirmam que não se trata de incontrovérsia,423 mas

de falta de prova consistente do requerido diante de uma prova literal idônea.424

419 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela provisória - interpretação artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, do livro V, da parte geral, e dos dispositivos esparsos do CPC em vigor que versam sobre tutela provisória. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 113-114. 420 "A expressa previsão de multa para pressionar psicologicamente o réu a entregar o bem é desnecessária, porque em toda e qualquer obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa é cabível a aplicação da multa cominatória (astreintes)" (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 562). 421 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 562. 422 "[...]. [...] a expressão 'prova documental suficiente' veio em substituição à polêmica expressão 'prova inequívoca', que era um dos requisitos positivos obrigatórios, previstos pelo art. 273, caput, do CPC de 1973, para a concessão da tutela antecipada" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 658). 423 De acordo com o inciso I do caput do art. 356 do Código de Processo Civil de 2015, quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, o magistrado deverá decidir parcialmente o mérito. 424 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 525.

114

Deveras, na dicção dos supracitados doutrinadores, "[...]. Presume-se, nesse

caso, a inconsistência da defesa, a falta de argumentos verossímeis que possam

desdourar a comprovação documental feita pelo autor. [...]".425

Ademais, sustentam: (i) aqui, não se cogita de intenção procrastinatória ou de

abuso do direito de defesa, mas apenas da defesa inconsistente diante da prova literal

apresentada pelo requerente; e, (ii) a fim de demonstrar "documentalmente" o fato

constitutivo do seu direito, o requerente pode se valer de prova emprestada426.427

À luz do disposto no parágrafo único do art. 311 do novo Código de Processo

Civil, o julgador "poderá" decidir liminarmente tão somente nas hipóteses dos incisos

II e III do caput.

Entretanto, sobre a posssibilidade de concessão de tutela de evidência em

sede de liminar inaudita altera parte em outras hipóteses, Olavo de Oliveira Neto, Elias

Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira ponderam:

[...]. [...] se as tutelas de urgência tem gênese na Constituição da República, que assegura a proteção contra a ameaça de lesão a direito, então como limitar a realização imediata do evidente direito da autora sob o pretexto de que há necessidade de prévia oitiva do réu? Numa ponderação entre a efetividade do processo e a segurança jurídica, nessas hipóteses extremas, em prol da realização do bem maior da justiça, deve prevalecer a efetividade, com a concessão da medida mesmo sem a oitiva da parte contrária.428

De acordo com Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de

Oliveira, no âmbito da tutela de evidência documentada, isto é, nas hipóteses de

cabimento insculpidas nos incisos II, III e IV do caput do art. 311 do CPC de 2015,

nada impede que, antes ou durante o processo, as partes celebrem entre si negócio

425 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 525. 426 "Prova emprestada" é, grosso modo, aquela produzida em outro processo, sob o crivo do contraditório. 427 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 525. 428 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 659-660.

115

jurídico, atribuindo a um documento429 a aptidão para permitir ou não a tutela de

evidência, observados os limites insertos no art. 190 do mesmo Codex430.431

Por fim, segundo Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, as partes

também podem celebrar negócio processual que preveja a estabilização da tutela de

evidência. É que, como ela não foi prevista na modalidade antecedente, não estaria,

a priori, apta a estabilizar-se.432

Daniel Amorim Assumpção Neves, por outro lado, entende que, a despeito do

previsto pelo parágrafo único do art. 294 do novo CPC, nas hipóteses de tutela de

evidência em que cabe sua concessão liminarmente, existe a possibilidade material

de seu pedido ocorrer de forma antecedente, sendo possível ao intérprete propugnar

pela aplicação por analogia do procedimento previsto para o pedido antecedente de

tutela antecipatória.433

Superada esta omissão legislativa e sabendo-se que as razões que levaram o

legislador a criar a estabilização da tutela antecipatória aplicam-se à tutela de

evidência, o supracitado jurista sustenta que cabe, aprioristicamente, a estabilização

da tutela de evidência nas hipóteses previstas nos incisos II e III do caput do art. 311

do Código de Processo Civil de 2015.434

429 "[...] são três os requisitos para que algo possa ser classificado como documento: a) representação escrita ou não; b) representação de fato pretérito ou de declaração; e c) o caráter relativamente duradouro do objeto; então podemos definir documento como toda representação de fato pretérito ou de declaração, gravada em meio relativamente duradouro, que por si só permita ao agente conhecer do seu conteúdo" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.2, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2016, p. 286). 430 "O dispositivo admite que as partes realizem verdadeiros acordos de procedimento para otimizar e racionalizar a atividade jurisdicional [...]. A regra está a autorizar que partes capazes - o que exclui de sua incidência, portanto, qualquer espécie de incapacidade - ajustem alterações no procedimento (ajustando-o às especificidades da causa), além de poderem convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais. O caput do art. 190 admite que os acordos sejam feitos antes do processo [...] ou durante sua tramitação [...]. Em qualquer caso, contudo, importa que o processo (futuro ou presente) diga respeito a 'direitos que admitam autocomposição', conceito mais amplo (e mais preciso) que o mais tradicional, de direitos patrimoniais disponíveis. [...]" (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 215). 431 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 713. 432 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 925. 433 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 563. 434 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 522. Não são em outro sentido as lições de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, para quem a técnica da estabilização, para surtir os efeitos desejados, deve ser interpretada de forma ampla (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 226-227).

116

3.4 A tutela de urgência

À luz dos ensinamentos de Francesco Carnelutti, sobretudo na sociedade atual,

que é marcada pela rapidez das informações, "Il valore, que il tempo ha nel processo,

è immenso e, in gran parte, sconosciuto. Non sarebbe azzardato il tempo a un nemico,

contro il quale il giudice lotta senza posa".435

Nesta esteira, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro afirma que, "Além de a

morosidade estar diretamente ligada à falta de efetividade da tutela jurisdicional, é

certo que a lentidão na justiça desprestigia o próprio Poder Judiciário [...]".436

Nas palavras de Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e

Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, "[...] a demora excessiva para que o Estado preste

a tutela jurisdicional implica a negativa de prestação de tutela jurisdicional, situação

que infringe o princípio do devido processo legal [...]".437

Cândido Rangel Dinamarco esclarece que um processo demasiadamente

moroso pode ser nocivo à coletividade (i) se a tutela jurisdicional for concedida tão

somente após o mal já estar consumado, não havendo mais o que possa ser feito; (ii)

se o provimento jurisdicional for emitido depois de longa espera e muito sacrifício; ou

(iii) se o processo deixar de dispor dos meios externos necessários a um resultado

útil.438

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira também ensinam que existe a demora que faz parte da fisiologia

do processo e aquela que pode ser considerada como doentia ou patológica. Sem a

primeira, o processo estará fadado à não prestação de uma tutela jurisdicional

435 Carnelutti, Diritto e processo, n. 232, esp. p. 354. Apud Dinamarco, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 55-56. Em português: o valor que o tempo tem no processo é imenso e, em grande medida, desconhceido. Não seria um desperdício de tempo para um inimigo, contra quem o juiz luta sem cessar. 436 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 67. 437 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 109. 438 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 56-57.

117

efetiva.439 A presença da segunda, por outro lado, faz com que o direito material

pereça.440

Ítalo Andolina afirma que, quanto mais demorado for o processo, maior será o

dano dele decorrente ("dano marginal em sentido estrito" ou "dano marginal de

indução processual").441

Além disso, segundo Luiz Guilherme Marinoni,442 o requerido que não tem

razão sempre é beneficado pela demora do processo, o qual, de acordo com Leonardo

Ferres da Silva Ribeiro,443 carrega uma evidente desproporção quanto ao ônus do

tempo.

Acerca da causas da morosidade da justiça e do quadro atual de lentidão dos

processos, João Batista Lopes assevera:

[...] as causas da morosidade da justiça são várias - anacronismo da organização judiciária, falta de recursos financeiros, definiciências da máquina judiciária, burocratização dos serviços, ausência de infraestrutura adequada, baixo nível do ensino jurídico e aviltamento da remuneração dos

439 "[...] por mais simples que seja a estrutura atribuída ao processo, sempre marcada pelo contraditório, tende ele, inexoravelmente, a durar, e esta duração, em si mesma, já significa uma fonte perene de obstáculos à própria efetividade da tutela jurisdicional a ser através dele prestada. Seja sublinhado que esta duração não se trata, necessariamente, de uma duração 'patológica', mas antes aquela que pode ser chamada de 'fisiológica'. Duração, portanto, ineliminável, pois decorrente das garantias fundamentais com as quais se pretende assegurar a justiça do resultado final a ser alcançado através do processo" (GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 14). 440 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 108-109. 441 "Questo particolare tipo di danno puó essere indicato come 'danno marginale in senso stretto', oppure come 'danno marginale da induzione processuale', appunto in quanto esso è specificamente causato, e non soltanto genericamente occasionato, dalla distensione temporale del processo" (ANDOLINA, Ítalo. "Cognizione" ed "ezecuzione forzata" nel sistema della tutela giurisdizionale. Milano: Giuffrè, 1983, p. 20). Em português: este tipo particular de dano pode ser referido como "dano marginal em sentido estrito", ou como "dano marginal de indução processual", precisamente porque é especificamente causado, e não apenas genericamente ocasionado, pela distenção temporal do processo. 442 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipada, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 4. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 20-22. 443 "[...]. É impossível fechar os olhos à realidade: de um lado, o autor deseja, por meio de um processo, a obtenção do bem da vida a que julga ter direito; de outro, o réu que se opõe a tal pretensão tem interesse na conservação da situação que o autor visa a modificar. Não se nega que o réu possa ter interesse na obtenção da tutela para pacificar a dicussão quanto ao bem da vida em litígio, porém seu prejuízo é menor que o do autor, na medida que enquanto a discussão judicial se prolonga, a fruição do bem da vida em jogo continua com o réu. Além disso, seria ingenuidade supor que a morosidade da tramitação dos processos não interessa a ninguém. É óbvio que a perpetuação da lide interessa àqueles que não têm interesse no cumprimento das normas, àqueles que, em última análise, não têm razão. Se é certo que em muitos casos o réu tem interesse em provar que o autor não tem razão no que alega, também é claro que noutras tantas ou mais numerosas hipóteses, o interesse do réu reside em simplesmente gozar do status quo o máximo de tempo possível, sabedor da inevitável solução final em seu desfavor" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 69-70).

118

servidores - e nenhuma delas, isoladamente, explica o quadro atual de lentidão dos processos. É inquestionável, porém, que nossa anacrônica organização juidiciária é responsável, em grande medida, pela dissonância existente entre a modernidade de nosso processo e o atraso na distribuição da justiça.444

Em suma, na linguagem de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, "[...]. O processo

trava uma constante luta contra o tempo, obtemperando entre 'segurança' e

'celeridade', visando ao equilíbrio entre essas duas forças [...]".445 É desse encontro

de forças, conclui o autor, que resulta a efetividade do processo.446

A tutela de urgência é, justamente, ainda consoante o supracitado jurista, uma

das técnicas disposníveis para auxiliar a busca do equilíbrio entre "segurança" e

"celeridade", seja "[...] protegendo o processo do risco de ineficácia (técnica cautelar),

seja adiantando os efeitos práticos de um futuro provimento jurisdicional (técnica da

antecipação de tutela)",447 enquanto não se encontra uma fórmula definitiva para

resolver o embate entre tais forças.448

3.4.1 Requisitos

Depreende-se da leitura do caput do art. 300 do CPC de 2015 que são dois os

requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, quais sejam, (i) a existência

de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o

risco ao resultado útil do processo.

Sob a égide do CPC de 1973, segundo Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques

de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, o primeiro requisito

444 LOPES, João Batista. Efetividade do processo e reforma do Código de Processo Civil: como explicar o paradoxo processo moderno - justiça morosa? Revista de Processo, São Paulo, v. 105, 2002, p. 128. 445 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 68. 446 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 68. 447 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 72. 448 "Inexiste fórmula com validade universal e permanente para esse desejado equilíbrio. Cada sistema processual, em sua individualidade, apresenta o seu quilíbrio e corre os seus riscos, moldados e calculados segundo os ditames de uma relatividade histórico-cultural que é em si mesma dinâmica e nunca se estabiliza em soluções definitivas e universais" (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 229).

119

correspondia ao fumus boni iuris em sede de processo cautelar e à verossimilhança

da alegação na antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, ambos

ligados a um juízo provisório e de probabilidade.449

Nada obstante, os supracitados doutrinadores entendem que a "existência de

elementos que evidenciem a probabilidade do direito" é requisito mais preciso que o

"fumus boni iuris" e a "verossimilhança da alegação", o que representaria um ganho

qualitativo com relação ao sistema anterior.450 Eles assim explicam:

[...] Primeiro porque há expressa menção a realização de um juízo de probabilidade e não de um juízo de certeza acerca da alegação de direito formulada, e, em segundo lugar, porque há referência a elementos que tornam evidente essa probabilidade, que podem ser tanto elementos de fato, como elementos de direito, sendo hábil qualquer meio de prova para demonstrá-los.451

Em que pese a unificação do "fumus boni iuris" e da "verossimilhança da

alegação", Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira advertem: a "probabilidade do direito" não passou a ser idêntica

para a concessão de tutela cautelar e à concessão de tutela antecipatória, porque,

enquanto nesta a cognição é sumária, naquela a cognição é supercial.452

José Roberto dos Santos Bedaque, por outro lado, sustenta que, ao abandonar

a expressão do Código revogado "prova inequívoca da verossimilhança", a nova lei

processual afastou a conclusão de que tal expressão significava grau mais intenso de

probabilidade da existência do direito do que o simples fumus boni iuris.453

O segundo requisito necessário à concessão da tutela de urgência, por sua vez,

correspondia ao periculum in mora.

Segundo Luiz Fux, a tutela de urgência satisfativa se difere, na sua essência,

da tutela cautelar pela diversidade do periculum in mora.454

449 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 631. 450 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 631-632. 451 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 632. 452 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 631-632. 452 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 632. 453 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Art. 300. In: BUENO, Cassio Scarpinella (coordenador). Comentários ao código de processo civil. Arts. 1º a 317 - parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 931. 454 FUX, Luiz. O novo processo civil. In: O novo processo civil brasileiro - direito em expectativa. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 18.

120

Por isto, Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia

Elias Cozzolino de Oliveira concluem que o "perigo de dano ou o risco ao resultado

útil do processo" também não se apresenta de forma idêntica para a tutela

antecipatória e para a tutela cautelar, existindo, no caso da primeira, situação de

perigo com relação à perda ou à lesão do prórpio direito material e, no caso da

segunda, com relação ao resultado útil que advirá do processo.455

Esta distinção é fundamental para, na linguagem de José Roberto dos Santos

Bedaque, "[...] o correto entendimento da tutela de urgência, mesmo porque, com base

nela, as medidas serão classificadas em meramente conservativas e

antecipatórias".456

Nada impede, no entanto, ainda consoante Bedaque, que determinada tutela

de urgência contenha, a um só tempo, aspectos conservativos a anteciátórios.457

Ademais, com fundamento no §3º do art. 300 do CPC de 2015, a contrario

sensu, a inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão também é

requisito à concessão da tutela de urgência, mas tão somente àquela de natureza

satisfativa, a qual, diversamente da tutela de urgência de natureza conservativa, pode

atribuir ao requerente tudo aquilo que ele obteria da decisão final e, não raramente,

de modo a satisfazer sua pretensão.458

3.4.2 O procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente

Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira definem a

tutela provisória cautelar antecedente como "[...] aquela requerida dentro do mesmo

455 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 632. 456 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Art. 300. In: BUENO, Cassio Scarpinella (coordenador). Comentários ao código de processo civil. Arts. 1º a 317 - parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 932. O autor explica: "Para afastar o perigo da infruttuosità existem as cautelares conservativas, destinadas a manter inalterada determinada situação fática, para garantir a efetividade do provimento jurisdicional. O perigo do ritardo é combatido pela antecipação provisória de efeitos práticos do provimento final, com a consequente regulamentação da situação fática até a emissão da tutela definitiva" (In: BUENO, Cassio Scarpinella (coordenador). Comentários ao código de processo civil. Arts. 1º a 317 - parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 932). 457 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Art. 300. In: BUENO, Cassio Scarpinella (coordenador). Comentários ao código de processo civil. Arts. 1º a 317 - parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 932. 458 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 633.

121

processo em que se pretende, posteriormente, formular o pedido de tutela definitiva,

cautelar e satisfativa".459

Nas palavras dos supracitados doutrinadores, os objetivos da tutela provisória

cautelar antecedente são: "[...] i) adiantar provisoriamente a eficácia da tutela definitiva

cautelar; e ii) assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa".460

Para a concessão da tutela de urgência cautelar em caráter antecedente, o

legislador prevê um procedimento próprio, disciplinado a partir do art. 305 do atual

Código de Processo Civil.

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira aplaudem o acerto quanto à denominação que se dá a este

procedimento, que antes era erroneamente conhecido como "cautelar preparatória".

Isso porque, in verbis:

[...] o termo "preparatória" é próprio para uma medida que visa preencher um requisito necessário ao exercício de uma pretensão, como acontece no caso da necessidade de notificação para por fim ao comodato por prazo indeterminado e, com isso, permitir a propositura da ação de reintegração na posse, ou, no caso de uma medida que possa comprovar a mora para que se possa propor a ação de busca e apreensão do bem objeto de alienação fiduciária. Como uma medida de natureza cautelar não é requisito para que seja formulado o pedido principal, então não é possível denomina-la preparatória. Daí o acerto da denominação cautelar antecedente, indicando que a classificação se refere a critério meramente cronológico, isto é, trata-se de uma medida antecedente porque foi pleiteada antes do momento em que se formulou o pedido principal.461

Além dos requisitos previstos previstos no art. 319 do CPC de 2015,462 a petição

inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente deve,

459 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 706. 460 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 706. 461 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 650. 462 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 913. Afirmam o mesmo Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira (Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 650). Nos termos do inciso V do art. 319 do CPC de 2015, a petição inicial deve indicar o valor da causa. Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves, a melhor doutrina entende que não existe uma vinculação necessária entre o valor da causa do pedido cautelar e do pedido principal, o que torna inadequada a previsão contida no caput do art. 308 do novo CPC. Uma forma de solucionar o impasse seria, de acordo com o autor, aplicar por analogia a regra do §4º do art. 303, também do novo CPC, atribuindo-se ao pedido cautelar o valor do pedido principal, o que, no entanto, sacrificaria, na linguagem dele, "[...] lições tradicionais - e acertadas - no sentido de que o valor do processo cautelar não é o mesmo

122

com supedâneo no caput do art. 305 do mesmo diploma processual, indicar: (I) a lide

e seu fundamento; (II) a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar; e (III)

o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Por "lide e seu fundamento" entende-se, na dicção de Daniel Amorim

Assumpção Neves, "[...] a indicação do objeto da ação principal, o que se exige em

razão da instrumentalidade da ação cautelar".463

No que tange aos demais requisitos, o supracitado jurista sublinha: "A

'exposição sumária do direito ameaçado' é sinônimo de fumus boni iuris, enquanto o

receio de lesão é o periculum in mora. Trata-se do mérito do pedido cautelar".464

Distribuída a petição inicial, Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros

Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira ensinam que o juiz deverá realizar juízo de

admissibilidade, podendo: (I) indefiri-la (art. 330 do CPC de 2015); (II) determinar sua

emenda (art. 321 do CPC de 2015); ou (III) recebê-la e determinar a citação do

requerido para que ele ofereça contestação465 no prazo de cinco dias, indicando as

provas que pretende produzir (art. 306 do CPC de 2015).466

À luz do disposto no caput do art. 307 do novel diploma processual civil, se o

pedido não for contestado, deverão ser presumidos aceitos pelo requerido como

ocorridos os fatos alegados pelo requerente, hipótese em que o magistrado deverá

decidir dentro de cinco dias. Se, por outro lado, o pedido for contestado no prazo legal,

do processo principal" (Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 547-548). 463 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 547. 464 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 547. 465 "A contestação a que se refere esse dispositivo está circunscrita à petição que veicula o pedido de tutela cautelar e não ao pedido principal que somente será deduzido posteriormente (art. 308). Obviamente, tendo sido deferida liminarmente a tutela cautelar pretendida pelo autor, o mandado será de citação e de intimação dessa decisão, abrindo-se a possibilidade do réu lançar mão do recurso de agravo de instrumento" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 233). "Assim como acontecia sob a vigência do código anterior (art. 802, do CPC de 1973), o art. 306, do CPC, ao se utilizar do termo 'contestar' e não do termo 'resposta', não cometeu qualquer impropriedade, mas foi preciso para indicar que não há possibilidade de utilização de reconvenção no caso da tutela cautelar antecedente, embora essa possa ser ofertada depois de formulado o pedido principal. Isso porque não há como o direito alegado em sede cautelar ser plausível tanto para o autor, quanto para o réu; e, porque a inserção do procedimento da reconvenção no curso do procedimento da tutela cautelar antecedente atenta contra a estrutura do prórpio procedimento cautelar, que exige celeridade na sua solução" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 651). 466 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 651.

123

deverá ser observado o procedimento comum,467 com fulcro no parágrafo único do

art. 307, também do CPC de 2015.468

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira ensinam, ainda, que, se presente a hipótese do art. 332 do novo

CPC,469 o julgador poderá: (I) decretar a improcedência liminar do pedido cautelar; ou

(II) receber a petição inicial e processá-la na forma dos arts. 303 e 304 do mesmo

Codex, aplicando a regra da fungibilidade470 (parágrafo único do art. 305 do CPC).471

Efetivada, ainda que parcialmente,472 a tutela cautelar, passará, com

fundamento no caput do art. 308 do novo Codex, a fluir prazo decadencial473 de trinta

467 Arts. 318 e seguintes do novo CPC. 468 "Valem aqui três observações: a primeira é que o juiz só dará tal decisão se estiver convencido, sendo certo que a revelia não necessariamente conduzirá à procedência do pedido; a segunda, é que se trata de uma decisão interlocutória e não sentença, salvo se reconhecer a prescrição ou decadência do direito do autor, sujeita, portanto, ao recurso de agravo de instrumento; a terceira é que a decisão está limitada à tutela cautelar e não diz respeito ao pedido principal, ressalvando-se novamente a hipótese de reconhecimento da prescrição ou decadência do direito do autor" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 233). 469 "Este dispositivo trata de hipóteses que autorizam o juiz a proferir sentença de mérito julgando, no início do processo, antes de mandar citar o réu, o pedido improcedente. Não se trata, aqui, de exceção ao princípio encampado no art. 9º, já que a decisão não é tomada contra o réu, mas a seu favor. Deve tratar-se de caso que possa ser resolvido à luz de prova exclusivamente documental. Somam-se à exigência formulada no caput os demais pressupostos, traduzidos pelos incisos I, II, III, IV e §1º." (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 561). 470 "Sendo diferentes os procedimentos para se requerer, em caráter antecedente, as tutelas cautelar e antecipada, seria possível supor que, estando em dúvida o autor quanto à natureza da medida a ser requerida, pudesse ser prejudicado ao escolher o procedimento previsto para a concessão de tutela cautelar quando o órgão julgador entender que a medida postulada tem natureza de tutela antecipada (e vice-versa). Essa situação reclamaria a incidência do princípio da fungibilidade, ainda que tal incidência não estivesse expressamente prevista. Afinal, se o fundamento da tutela de urgência é a garantia constitucional da efetividade da tutela jurisdicional, admitir a fungibilidade entre medidas que têm como pressuposto a urgência, traduz a preocupação com a correta administração da justiça. Mas, nesse aspecto, felizmente, não há espaço para dúvidas ou discussões, pois ainda que se pudesse invocar sua incidência independentemente de previsão expressa, a fungibilidade está expressamente prevista no art. 305, parágrafo único, do CPC de 2015 [...]" (VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 447-448). 471 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 651. 472 "Isso porque não parece razoável que o prazo somente passe a fluir com a completa efetivação da medida, já que mesmo em caso de efetivação parcial o réu já estará sofrendo os efeitos práticos da decisão judicial, que nesses casos geralmente produz imediatos efeitos no mundo de fato" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 652). 473 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 653. Já nesse sentido eram as lições de Humberto Theodoro Júnior (Processo Cautelar. 23. ed. São Paulo: Leud, 2006, p.

124

dias para que o requerente formule o "pedido principal", o que deverá ser feito nos

mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar,474 independentemente

do adiantamento de novas custas processuais.

À luz do disposto no art. 310 do CPC de 2015, ainda que a tutela cautelar seja

indeferida, o requerente poderá formular, nos próprios autos,475 o "pedido principal",

cujo julgamento não será influenciado pelo indeferimento daquela,476 desde que o

motivo do indeferimento não seja o reconhecimento de decadência ou de prescrição.

Caso o "pedido principal" seja formulado conjuntamente com o pedido de tutela

cautelar, na forma do §1º do art. 308 do novel diploma processual civil, Fredie Didier

Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira constatam que a tutela cautelar

não será antecedente, mas, sim, incidental.477

Depois de formulado o pedido de tutela satisfativa definitiva ("pedido principal"),

as partes deverão ser intimadas, na pessoa do seu advogado ou pessoalmente, para

comparecer à audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334 do novo

CPC, não sendo necessária nova citação do requerido, já que não há um novo

processo478 (§3º do art. 308 do CPC de 2015).

155), Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery (Código de processo civil comentado. São Paulo, RT, 1997, p. 918), sob a égide do CPC de 1973. No que tange à contagem desse prazo, Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira entendem que ele deve ser contado sem a suspensão dos feriados forenses (Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 653). 474 "[...] é no processo já existente que o autor deverá formular seu pedido principal, que por isso não precisa atender as determinações relativas à petição inicial (art. 319), já que não se trata de peça que vai materializar o exercício do direito de ação. Daí, não havendo necessidade de alteração dos dados constantes da petição inicial do processo, bastará ao autor juntar aos autos uma petição onde constará expressamente seu pedido. Todavia, se houver necessidade de alteração de qualquer dado constante da petição inicial cautelar, nada impede que o autor a promova na petição que veicula o pedido principal, inclusive se a alteração disser respeito à causa de pedir (fatos ou dos fundamentos jurídicos), o que está expressamente permitido pelo art. 308, §2º, do CPC." (Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 653-654). 475 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 652. 476 Isso porque, nas palavras de Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, "[...] existe autonomia entre a lide cautelar e a lide principal, embora estejam vinculadas porque oriundas de uma mesma relação jurídica de direito material [...]" (Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 652). Não são em outro sentido os ensinamentos de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 236). 477 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 708. 478 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 654.

125

Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na

forma do art. 335 do novo Codex.

Em seguida, o feito prosseguirá, pelo procedimento comum, até o proferimento

da sentença, na qual o magistrado deverá julgar o pedido de tutela cautelar em

definitivo (caso não tenha sido objeto de julgamento antecipado), confirmando-a,

modificando-a ou revogando-a, bem como o "pedido principal".479

As hipóteses de cessação da eficácia da tutela cautelar concedida em caráter

antecedente estão previstas nos incisos do caput do art. 309 do Código de Processo

Civil de 2015. São elas: (I) se o requerente não deduzir o "pedido principal" no prazo

legal; (II) se ela não for efetivada dentro de trinta dias; ou (III) se o juiz não acolher o

pedido de tutela satisfativa definitiva formulado pelo requerente ou extinguir o

processo sem resolução de mérito.480

Por fim, insta salientar que, assim como a tutela de evidência, a tutela cautelar

não foi contemplada na fórmula legal de estabilização consagrada no art. 304 do CPC

de 2015, diferentemente da redação do Anteprojeto elaborado pela Comissão de

Juristas.481

De acordo com Adriano Soares da Costa, a tutela cautelar concedida em

caráter antecedente não se estabiliza, porque, in verbis, "[...] (a) a sua finalidade é

simplesmente acessória da pretensão assegurada [...];482 (b) se não houver o

479 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 708. 480 "[...] há dúvida quanto à consequência que a cessação da eficácia da medida causará com relação ao processo nos casos dos incisos I e II, já que no caso do inciso III o julgamento de improcedência ou de extinção, sendo uno o processo, importa no seu encerramento. Em outras palavras, cessada a eficácia da tutela cautelar antecedente com fulcro nos incisos I e II, deverá o juiz extinguir o processo ou apenas cassar a medida cautelar e dar andamento ao feito, permitindo que o autor formule o pedido principal? Em que pese a divergência de opiniões a respeito do tema, reconhecer que o prazo é decadencial implica em reconhecer que o direito de obter a cautela está extinto, situação essa confirmada pelo conteúdo do parágrafo único, segundo o qual 'se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo julgamento.'. Portanto, estando extinto o direito à cautela (pelo fundamento aduzido) e sendo a decadência matéria de direito, a solução que nos parece mais lógica é o julgamento do feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 654-655). 481 O enunciado nº 420 do Fórum Permanente de Processualistas Civis é expresso no sentido de que não cabe estabilização de tutela cautelar. 482 "Compreendo a opção do legislador em não ter incluído na regra da estabilização a tutela cautelar, afinal, essa espécie de tutela provisória de urgência tem natureza meramente conservativa, criando uma nova situação fática diferente daquela que seria criada com o acolhimento da pretensão do autor. Ainda que a tutela cautelar não tenha mais autonomia formal, entendo que continua a ser acessória da tutela definitiva, de forma que não teria qualquer sentido lógico ou jurídico a estabilização de uma tutela acessória meramente conservativa. Afinal, com a concessão da medida cautelar o direito da parte não

126

exercício da pretensão assegurada, a pretensão a assegurar se extingue; (c) a sua

natureza é sempre temporária e nunca se tende à definitividade”483.484

Apesar de entender que a estabilização se encaixa melhor na tutela

antecipatória, Carlos Augusto de Assis acredita que "[...] deveria haver espaço, pelo

menos, para os casos limítrofes, em que há dúvida se se trata de cautelar ou

antecipação satisfativa".485

Por outro lado, Eduardo Talamini, que sustenta ser apenas quantitativa a

diferença entre tutela antecipatória e tutela meramente conservativa, escrevendo

sobre o Projeto de novo CPC antes da mudança na Câmara dos Deputados, aplaudiu

a aplicação do mecanismo de estabilização também para a tutela cautelar.486

O capítulo seguinte do presente trabalho é, finalmente, dedicado ao estudo do

procedimento da tutela provisória de urgência antecipatória requerida em caráter

antecedente, sobretudo ao exame da possibilidade de estabilização do provimento e

da formação, ou não, de coisa julgada.

estará satisfeito, não havendo sentido falar-se em sua estabilização" (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 522). 483 "[...] as regras de estabilização da tutela de urgência, em princípio, não valem para a cautelar, já que esta, ao acautelar o direito material, o faz temporariamente até que este possa ser satisfeito no processo principal: é difícil vislumbrar que a cautelar possa ser estabilizada nesse caso, subsistindo indefinidamente seus efeitos (v.g., arresto que subsista por tempo indeterminado, retirando o bem da disposição do devedor, sem permitir, entretanto, a satisfação do direito material do credor)" (THEODORO JÚNIOR, Humberto; ANDRADE, Érico. A autonomização e a estabilização da tutela de urgência no Projeto de CPC. Revista de Processo, n. 206, abr. 2012). Apesar de concordar com a previsão do CPC de 2015 no sentido de que a estabilização volta-se apenas à tutela antecipatória (concedida em caráter antecedente) e não à tutela cautelar, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro lamenta: "o novo Código fará ressurgir a discussão sobre a natureza da medida de urgência concedida, se cautelar ou satisfativa." (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 225). 484 COSTA, Adriano Soares da. Morte processual da ação cautelar? In: COSTA, Edurado José da Fonseca; DIDIER JR., Fredie; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; PEREIRA, Mateus Costa (Orgs.). Tutela provisória. Coleção grandes temas do novo CPC. v. 6. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 37. 485 ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 36. 486 TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no projeto de novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a "monitorização" do processo civil brasileiro. Revista de Processo, n. 209, jul. 2012.

127

CAPÍTULO 4 - O PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA REQUERIDA

EM CARÁTER ANTECEDENTE E A ESTABILIZAÇÃO DO PROVIMENTO

Embora fosse possível ao sistema estabelecer um procedimento único para a

obtenção das duas espécies de tutela de urgência, o legislador, conforme

anteriormente informado, optou por estabelecer, no Código de Processo Civil de 2015,

um tipo de procedimento para cada uma delas.

A distinção entre as vias processuais, segundo Olavo de Oliveira Neto, Elias

Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, autoriza concluir

que, "[...] no caso da tutela cautelar, a cognição exigida do magistrado para a

apreciação da medida será superficial, enquanto a cognição exigida para a tutela

antecipada será sumária".487

Nada obstante, de acordo com os supracitados juristas, a principal razão da

dualidade de procedimentos é evitar que uma tutela de natureza cautelar possa ser

tornar estável, na forma do art. 304 do novo CPC.488

A despeito desta distinção, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro sustenta que,

também conforme já adiantado, o CPC de 2015 admite a existência de um regime

jurídico "quase único" das tutelas de urgência, porque: (I) diante da presença da

plausibilidade do direito e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo,

poderá o magistrado determinar as medidas conservativas ou satisfativas que sejam

necessárias para evitar à parte lesão grave ou de difícil reparação; (II) tanto a cautelar

quanto a tutela antecipatória podem, excepcionalmente, ser concedidas de ofício; (III)

ambas podem se dar de forma antecedente; (IV) a tutela cautelar pode (e deve) ser

concedida, de forma antecedente ou incidental, sem necessidade de processo

autônomo, no bojo da ação, assim como se faz com a antecipação dos efeitos da

tutela pretendida no pedido inicial; (V) a regra da caução vale tanto para a cautelar

quanto para a tutela antecipatória; (VI) elas seguem a mesma sistemática recursal;489

487 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 649. 488 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 649. 489 "[...] se deferidas por meio de decisões interlocutórias, sujeitam-se ao recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, I). Pode ocorrer, contudo, de a tutela provisória ser deferida na própria sentença, hipótese que caberá apelação, sendo certo, porém, que o capítulo relativo ao deferimento desta medida não estará sujeito ao efeito suspensivo, mercê da regra prevista no art. 1.012, V. Esse dispositivo legal contido no art. 1.012, V, não está circunscrito à hipótese de 'concessão' da tutela

128

e (VII) existe a possibilidade de justificação prévia à concessão tanto de uma quanto

de outra490.491

Realizado, no número anterior do presente trabalho, o estudo sobre o

procedimento da tutela cautelar requerida em caráter, passa-se, doravante, ao exame

das regras atinentes ao procedimento da tutela antecipatória requerida em caráter

antecedente, previstas nos arts. 303 e 304 do Código de Processo Civil de 2015.

4.1 O procedimento da tutela antecipatória requerida em caráter antecedente

A tutela antecipatória requerida em caráter antecedente é batizada

"superantecipada" por Olavo de Oliveira Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira492

porque, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação,493 o

requerente poderá optar pela elaboração de uma petição inicial simplificada, na forma

do caput do art. 303 do novel diploma processual civil.494

Nos termos do caput, do §4º e do §5º, todos do supracitado dispositivo legal,

são requisitos desta petição simplicada: (I) a indicação de que o requerente pretende

valer-se desse benefício;495 (II) a exposição da lide; (III) a exposição do direito que se

provisória na sentença. Abarca expressa e literalmente outras duas hipóteses: quando a sentença 'confirma' ou 'revoga' a tutela provisória" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 243). 490 §2º do art. 300 do Código de Processo Civil de 2015. 491 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 238-245. 492 NETO, Olavo de Oliveira; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 344. 493 "[...] trata daquela hipótese em que não se pode esperar nem mais um minuto. O risco de perecimento do direito é muito urgente, pois ocorrerá a qualquer momento" (AURELLI, Arlete Inês. Tutelas de urgência no código de processo civil 2015. In: Bueno, Cassio Scarpinella (Org.). PRODIREITO: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana, 2016, p. 20). 494 "Essa opção deriva da necessidade que a parte tem, por vezes, de obter uma tutela praticamente imediata, sob pena do perecimento do direito que alega possuir. Nesses casos, até mesmo o tempo gasto para a elaboração da petição inicial pode constituir óbice à efetivação da pretensão levada a juízo" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 640). 495 "[...] essa declaração é necessária porque a sua ausência acarreta ofensa ao modelo constitucional do Direito Processual Civil, já que a adoção desse rito diferenciado implica na renúncia a um procedimento amplo, abdicando o autor da prestação de uma tutela exauriente. Não se olvide, todavia, que essa renúncia é ato processual dispositivo bilateral, exigindo-se a participação do réu, que se dá

129

busca realizar; (IV) a exposição do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do

processo;496 (V) a indicação do pedido de tutela final;497 e (VI) a indicação do valor da

causa.498

na medida em que ele deixa de contestar o pedido formulado, isso para aqueles que entendem que o oferecimento de resposta supre a falta do recurso, impedindo a estabilização da tutela concedida" (NETO, Olavo de Oliveira; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 349). Em complemento, Cassio Scarpinella Bueno afirma que esta declaração também é necessária "[...] para que a petição inicial elaborada com o menor rigor formal tolerado pelo caput do art. 303 não seja mal compreendida, comprometendo, quiçá, seu próprio juízo de admissibilidade." (Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 259). 496 "Ora, no caso da causa de pedir da petição simplificada a urgência faz com que o princípio da substanciação fique um pouco flexibilizado (ou rarefeito), devendo ocorrer a exposição sumária da lide, a exposição sumária do direito que se busca realizar e a exposição sumária da situação de perigo. Embora o art. 303 do CPC de 2015 tenha eliminado o termo sumária, que constava de versões anteriores, isso não quer dizer que se permite ao autor fazer uma petição inicial de dezenas de páginas para expor a relação de direito material controvertida, para expor o direito que lhe ampara e para expor a situação de perigo, mesmo porque a decisão do juiz tem que ser rápida. Uma exposição longa e circunstanciada da causa de pedir deverá acontecer apenas no caso de aditamento (§1º, I) ou de emenda (§6º) à petição inicial simplificada, se eventualmente não ocorrer a estabilização da tutela de urgência pleiteada" (NETO, Olavo de Oliveira; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 350). 497 "[...] o requisito não se refere propriamente à formulação do pedido, mas sim à indicação de qual será o pedido final, nos exatos termos do art. 303 do CPC de 2015. Embora essa menção não obrigue o autor à manutenção posterior daquilo que indicou, ele é de suma importância para que o magistrado possa aferir se existe ou não pertinência temática entre o pedido liminar e o pedido final, se há compatibilidade entre o pedido e a causa de pedir e se o réu é parte legítima para figurar no polo passivo da ação. Daí a alocação de ambos como requisitos essenciais da petição inicial simplificada" (NETO, Olavo de Oliveira; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 350). 498 "Trata-se de uma informação que é essencial apenas por força de lei e devido à necessidade de pagamento das taxas e despesas processuais, que poderia ter sido dispensado nesse momento inicial. Porém, de qualquer forma, ele é válido para a hipótese em que a tutela se estabiliza, já que nesse caso desde logo constará no feito o valor que será utilizado para o recolhimento das verbas devidas" (NETO, Olavo de Oliveira; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 351). Heitor Vitor Medonça Sica assim também entende (Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 239-240)".[...] porém, sobre esse ponto, parece prevalecer a opinião oposta, segundo a qual o mecanismo em questão se aplica automaticamente, ressalvada, em qualquer caso, a expressa renúncia à estabilização por parte do autor que preferir obter a tutela definitiva e a proteção da coisa julgada sobre o direito deduzido em juízo" (BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 223).

130

Segundo Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia

Elias Cozzolino de Oliveira, para que os limites subjetivos da medida que se pleiteia e

quem será atingido pela sua efetivação possam ser delimitados, a indicação de

determinado órgão jurisdicional e qualificação mínima das partes também serão

necessárias, apesar de não constarem no texto do art. 303 do CPC de 2015.499

Ademais, por se tratar de uma modalidade de petição inicial, os supracitados

doutrinadores afirmam que tudo o que se aplica quanto ao recebimento ou não da

petição inicial também se aplica ao recebimento ou não da petição simplificada.500

Concedida a tutela antecipatória em caráter antecedente, o requerente deverá,

nos exatos termos do inciso I do §1º do art. 303 do novo Código de Processo Civil,

"[...] aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada

499 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 641. "[...] o juízo competente, que será definido pelos mesmos critérios utlizados para a elaboração de uma petição inicial. Todavia, mesmo que distribuído o feito a juízo absolutamente incompetente, se houver imediata possibilidade de perecimento do direito, decorrente da não apreciação da medida, deverá o magistrado apreciar o pleito liminar, antes mesmo de remeter o feito para o juízo competente para conhecê-lo e decidi-lo. Já no tocante a qualificação das partes, deve ser mitigada a regra inserta no art. 319, II, do CPC, bastando ao autor declinar sua qualificação completa e qualificar o réu de forma a permitir a sua identificação, seja para responder ao feito, seja para sofrer as consequências da efetivação da tutela antecipada concedida" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 641). 500 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 642. "Daí a possibilidade do magistrado receber formalmente a petição simplificada e apreciar o conteúdo da medida liminar pleiteada; indefir a petição simplificada com base nas hipóteses do art. 330, do CPC, no que couber; ou, ainda, mandar emenda-la para que sejam preenchidos os seus requisitos específicos, na forma do art. 321, do CPC. Nada obsta, além disso, que o magistrado decrete a improcedência liminar do pedido, desde que verifique a presença de uma das situações previstas no art. 332, do CPC" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 642-643).

131

de novos documentos501 e a confirmação do pedido de tutela final,502 em 15 (quinze)

dias503 ou em outro prazo maior504 que o juiz fixar;".

Com fulcro no §3º do art. 303 do novo Código, referido aditamento deve se dar

nos mesmos autos, não havendo falar-se em incidência de novas custas

processuais.505

Reza o §2º deste mesmo dispositivo legal que, se tal aditamento não for

realizado, o processo deverá ser extinto sem resolução de mérito.

Além disto, o inciso II do §1º, também do art. 303 do CPC de 2015, determina

que o requerido deverá ser citado e também já intimado para a audiência de

conciliação ou de mediação, na forma do art. 334 do mesmo Codex.506

501 "[...] a norma refere-se a 'novos documentos' e não a 'documentos novos', abrindo-se, portanto, ampla possibilidade ao autor para juntar documentos que comprovem suas alegações, mesmo aqueles existentes ao tempo do ajuizamento, que ainda não tenham sido juntados quando da propositura da ação. Não há, pois, necessidade de se juntar todos os documentos necessários à comprovação dos fatos e do direito com a 'petição inicial', em clara exceção ao art. 320, pois a norma abriu expressamente a possibilidade de juntá-los a posteriori" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 223). 502 Interpretando literalmente o texto do §1º do art. 303 do CPC de 2015, Bruno Garcia Redondo sustenta que a indicação do pedido de tutela final exigida pelo caput é, nas palavras dele, "[...] limitadora e vinculante, sendo vedado ao autor, na petição de aditamento que apresenta o pedido de tutela final, modificar (ampliar ou reduzir) o pleito que havia sido indicado na petição que requereu a tutela antecedente." (Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Revista de Processo, São Paulo, v. 244, jun. 2015, p. 171). Leonardo Ferres da Silva Ribeiro comunga desse entendimento (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 223). Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, por sua vez, pugnam, acertadamente, pela possibilidade de ampliação do pedido após a obtenção da medida liminar (Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 644). Natália Cançado Scarpelli, nesse mesmo sentido, explica: "[...] se analisarmos de forma sistemática, podemos considerar que o pedido de tutela final previsto no caput do art. 303 do Código de 2015, que deverá constar na petição inicial simplificada e ser confirmado em eventual aditamento, na forma do inciso I do §1º do mesmo dispositivo legal, se trata do pedido de tutela definitiva relacionado tão somente ao requerimento de tutela antecipada." (Estabilização da tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente. Publicado em: 2016. Disponível em: <https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/19537/2/Natália%20Cançado%20Scarpelli.pdf/>. Acesso em: 20 set. 2018). 503 Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira ensinam que o termo inicial desse prazo é o momento em que o requerente é intimado da concessão da medida liminar ou quando dela, inequivocamente, adquire ciência (Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 644). 504 Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira afirmam que isso se dá quando o magistrado percebe que o prazo legal não é suficiente (Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 644). 505 "[...] ao optar pela via do procedimento especial, o autor assume o dever de promover o aditamento, que decorre ope legis, independentemente de determinação judicial" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 644). 506 Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini chamam a atenção para o fato de que o processo continuará, com a intimação do requerido (não só para a audiência de conciliação ou de mediação,

132

Esta audiência apenas não ocorrerá se, na linguagem de Luiz Rodrigues

Wambier e Eduardo Talamini, "[...] a causa não comportar autocomposição ou se

ambas as partes (e todos os litisconsortes) expressamente manifestarem desinteresse

na composição processual".507

Não havendo autocomposição, o prazo para contestar seguirá, com

fundamento no terceiro inciso do §1º do art. 303 do CPC em vigor,508 as regras do art.

335, também do CPC de 2015.509

De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves, o legislador equivocou-se

ao prever como concomitantes o prazo de recurso do requerido e o prazo de

aditamento da petição inicial do requerente, sendo que, para ele, "[...] manifesto

equívoco legislativo [...] não permite soluções contra legem, como a possibilidade de

o juiz tornar prazos que a lei prevê como concomitantes em sucessivos".510

Tal interpretação estritamente literal, contudo, segundo Giovanni Bonato, não

parece ser viável, sendo oportuno, nas palavras dele, "[...] adotar uma interpretação

mas também da decisão concessiva da medida) apenas se não se estabilizar a medida (Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 917). 507 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 917. 508 "Questão interessante é saber se esta última previsão, o inciso III do §1º do art. 303, viola o parágrafo único do art. 65 da CF, já que o Projeto do Senado não tratava deste tema e o da Câmara limitava-se a estabelecer que o prazo para contestação do réu fluiria depois de emendada a inicial (art. 304, §1º, II, do Projeto da Câmara). A regra, por isso mesmo, parece inovar indevidamente o processo legislativo. Como a opção feita pela Câmara - que não encontrava similar no Senado - era a de o prazo para contestar fluir a partir da intimação da emenda da inicial, tudo indicava que não haveria audiência de conciliação ou mediação como ato processual nestes casos de tutela antecipada antecedente, a justificar a deflagração do prazo para contestação naqueles termos. Ao estabelecer a realização daquela audiência como regra, acabou-se, na reta final do processo legislativo, criando nova regra, incidindo, assim, em inconstitucionalidade formal. O problema que o reconhecimento da inconstitucionalidade formal põe, contudo, é o que fazer para colmatar a lacuna deixada pela supressão do inciso III do §1º do art. 303. Isso porque, em rigor, à falta de regra diversa (como a do Projeto da Câmara) só se pode cair na regra geral e, portanto, citar o réu para comparecimento à referida audiência, aplicando-se, a partir de então, a sua respectiva disciplina, inclusive no que tange ao prazo para apresentação da contestação. Nesse sentido, mesmo que reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo, a regra daí decorrente será idêntica, por ser a genérica" (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 259-260). 509 [...] o prazo de resposta do réu não poderá começar a ser contado antes da sua ciência inequívoca do aditamento da petição inicial do autor, para que se garanta a ele, réu, o lapso temporal mínimo de quinze dias para resposta à demanda do autor em sua inteireza" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 694). 510 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 520-521.

133

sistemática, segundo a qual o juiz fixará o prazo para o autor apenas após o decurso

do prazo para o réu em relação à interposição do recurso".511

Quando o requerido contesta e/ou recorre da decisão que concede a medida,

Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira esclarecem que

"[...] o procedimento comum se desenvolverá normalmente, rumo às suas etapas de

saneamento, instrução e decisão".512

Quando, por outro lado, o requerido fica inerte, os supracitados juristas

sublinham: "[...] o procedimento pode tomar outros rumos, com a possibilidade de

estabilização da decisão de tutela antecipada antecedente e extinção do feito".513

Caso, no entanto, a tutela antecipatória requerida em caráter antecedente seja

negada, o requerente deverá, à luz da regra inserta no §6º do art. 303 do CPC,

emendar a petição simplificada em cinco dias, sob pena de ser indeferida e de o

processo ser extinto sem resolução de mérito.514

511 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 220. Assim também entende Fernando da Fonseca Gajardoni (Art. 303. In: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; ROQUE, André Vasconcelos; DELLORE, Luis; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método Editora, 2015, p. 893). 512 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 694. 513 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 694. 514 Interpetrando o §6º do art. 303 do CPC de 2015, Cassio Scarpinella Bueno reconhece, aprioristicamente, a juridicidade de duas alternativas quanto à determinação de emenda da petição simplificada, a saber, in verbis: "[...] instigar o autor a trazer, ao conhecimento do magistrado, outros elementos conducentes à concessão da tutela antecipada (antecedente) ou, muito diferentemente, de determinar ao autor que deixe o pedido de tutela antecipada (antecedente) de lado e que, desde já, formule o 'pedido de tutela final', nos moldes do inciso I do §1º do art. 303" (Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 260). Por isso, o autor conclui: "[...] cabe ao magistrado, por força do precitado art. 321, esclarecer no que consiste precisamente a emenda da inicial por ele pretendida, justificando o seu entendimento [...]" (Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 260-261). Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, por sua vez, sustenta que o magistrado deverá determinar a emenda da petição simplificada quando entender que não há elementos para a concessão da medida, ao invés de indeferi-la de plano (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 224). Destarte, nas palavras dele, "[...] a emenda deve ficar reservada àquelas situações em que há algum defeito na prórpia petição que pode ser corrigido pelo autor ou, ainda, naquelas situações em que eventual prova documental não juntada seja essencial ao deferimento do pleito. De resto, quanto à demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, requisitos necessários para o deferimento da tutela provisória, o autor poderá valer-se da prova documental na 'petição inicial' e, eventualmente, da prova oral em audiência de justificação" (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 224). Por outro lado, Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira entendem, com razão, que a ausência de elementos à concessão da tutela antecipatória requerida em caráter antecedente conduz, sim, ao indeferimento da medida (Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed.

134

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira ensinam que, "Efetivada a emenda no prazo de 05 (cinco) dias

(§6º), o processo seguirá o procedimento comum, com a designação de audiência de

conciliação".515

Se, todavia, a emenda da petição simplificada não for efetivada no prazo legal,

o juiz deverá extinguir o processo sem resolução de mérito.516

4.2 A estabilização da tutela antecipatória concedida em caráter antecedente

A possibilidade de estabilização da tutela antecipatória concedida em caráter

antecedente, trazida pelo art. 304 do Código de Processo Civil de 2015, é novidade

no sistema processual brasileiro.

Heitor Vitor Mendonça Sica ensina que se trata de técnica inspirada em

dispositivos presentes, em especial, nos ordenamentos processuais francês - alguns

aspectos do regime geral das ordonnances de référé (arts. 484 a 492) e outros das

ordonnances sur requête (arts. 493 a 498) - e italiano (arts. 186-ter e 186-quarter, com

redação dada pela Lei nº 353/90 e pela Lei nº 263/2005, e art. 669-octies, com redação

dada pela Lei nº 80/2005 e pela Lei nº 69/2009).517

Também para Giovanni Bonato, para a redação do caput e dos primeiros quatro

parágragos do art. 304 do novo CPC, o legislador brasileiro inspirou-se no modelo

São Paulo: Verbatim, 2015, p. 643-645). Porém, advertem: [...] se toda decisão judicial deve ser fundamentada, não se concebe o indeferimento implícito da liminar pleiteada, consubstanciado numa simples determinação de emenda da inicial, sem que sejam indicadas as razões pelas quais o magistrado se convenceu de que não era o caso de concessão da tutela antecipada" (Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 645). Natália Cançado Scarpelli explica: "[...] não seria viável, tendo em conta o princípio da celeridade, sempre oportunizar ao Autor a possibilidade de emendar a petição inicial, quando não demonstrados os elementos necessários para se deferir a tutela antecipada, para o fim de realização de nova análise em juízo dos pressupostos autorizadores da concessão" (Estabilização da tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente. Publicado em: 2016. Disponível em: <https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/19537/2/Natália%20Cançado%20Scarpelli.pdf/>. Acesso em: 20 set. 2018). 515 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 645. 516 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 645. 517 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 235.

135

franco-italiano dos référés e da tutela cautelar de instrumentalidade atenuada, senão

vejamos:

[...] igualmente ao que aconteceu na França (primeiro) e na Itália (depois), também no Brasil se quis romper a ligação de necessária dependência entre o provimento antecipatório de urgência e o juízo de mérito de cognição plena e exauriente. Podemos, portanto, vislumbrar uma clara convergência entre os três sistemas objeto da nossa investigação comparativa (Brasil, França e Itália): um provimento sumário provisório com conteúdo antecipatório, geralmente fundado na urgência (ressalvado o caso do référé provision francês que é baseado na evidência), é dotado de efeitos ultrativos e temporalmente ilimitados, restando, todavia, que qualquer parte possa rediscutir o conteúdo desse provimento sumário, propondo uma ação de cognição plena e exauriente. Nos três ordenamentos mencionados, emprega-se uma terminologia diferente para descrever tal fenômeno processual: na França, fala-se de modelo do "provisório independente" de référé; na Itália, usa-se a expressão "eficácia indefinidamente protraída" do provimento cautelar de instrumentalidade atenuada; no Brasil, utiliza-se a fórmula "estabilização da tutela de urgência antecipada". Apesar dessa diversidade terminológica, estamos, substancialmente, diante do mesmo mecanismo processual.518

Com efeito, tal inspiração consta expressamente na Exposição de Motivos do

Anteprojeto de novo Código de Processo Civil elaborado pela Comissão de Juristas

nomeada em 2009 pela presidência do Senado Federal.519

Porém, conforme bem apontam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael

Alexandria de Oliveira, as peculiaridades do regramento brasileiro tornam o instituto

único.520

518 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 225-226. 519 BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: anteprojeto / Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010. p. 268. Disponível em: <www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496296/000895477.pdf?sequence=1/>. Acesso em: 20 set. 2018. 520 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 696. Sobre tais peculiaridades, à luz dos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior, Érico Andrade (A automização e a estabilização da tutela de urgência no projeto de CPC. Revista de Processo, São Paulo, v. 37, n. 206, abr. 2012, p. 13-59) e Eduardo José da Fonseca Costa (Art. 302. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo (orgs.). Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 424), Igor Raatz sublinha: "É certo que a estabilização prevista no direito brasileiro difere daquela constante em outros ordenamentos jurídicos, como o francês e o italiano, nos quais, uma vez deferida a tutela provisória, ao réu não cabe apenas o ônus de impugná-la, mas, sim, de apresentar o pleito de cognição plena. No direito comparado, portanto, exige-se mais do réu e prestigia-se a tutela de cognição sumária de maneira mais acentuada, uma vez que a estabilização da tutela antecipada opera-se de plano, sem a possibilidade que o réu venha a impedi-la com mecanismos endoprocessuais. Nesse sentido, Humberto Theodoro Junior e Érico Andrade advertem que o modelo brasileiro criou uma pespectiva procedimental própria para autonomização e estabilização da tutela, diferente daquela existente no direito italiano e no direito francês, pois 'criou o procedimento antecedente para busca da tutela da

136

Deveras, consoante Bonato, subsiste uma clara divergência entre a técnica

brasileira da estabilização e o modelo franco-italiano dos référés e da tutela cautelar

antecipatória, porque "a mão do legislador" brasileiro não parou na redação do §4º do

art. 304 do CPC de 2015, a saber:

[...] enquanto na França e na Itália não se estabelece nenhum prazo de natureza processual para a propositura da ação autônoma destinada a rediscutir o conteúdo do provimento (que resta, não obstante a eficácia indefinidamente protraída, sempre provisório); no Brasil, a ação para rever, reformar ou invalidar o provimento antecipatório deve ser proposta dentro de um prazo decandecial de dois anos, cujo decurso parece fazer com que o provimento em análise adquira certa definitividade e incontrovertibilidade.521

A ideia central da estabilização é, nas palavras de Leonardo Ferres da Silva

Ribeiro, "[...] que a decisão [...] produza e mantenha seus efeitos, independentemente

da continuidade do processo de cognição plena, quando as partes se conformarem

com tal decisão".522

Frederico Augusto Gomes ensina que a estabilização visa tanto à satisfação de

um interesse privado das partes, "[...] na medida em que serve para não tornar

urgência, mas determinou que o próprio autor é que deverá, uma vez impugnada a medida antecipatória pelo réu, apresentar o pleito de cognição plena', enquanto, no direito europeu, este ônus é invertido para o próprio réu. Com efeito, nos sistemas italiano e francês, deferida a tutela sumária, o procedimento se fecha, e cabe ao réu buscar a tutela no processo de cognição plena, como autor deste. Enquanto isso, no direito brasileiro, criou-se uma espécie de 'passagem no procedimento de cognição sumária, antecedente, para o procedimento de cognição plena', de modo que o procedimento de cognição sumária, 'uma vez impugnada a medida pelo réu, irá se convolar no procedimento de cognição plena, mediante apresentação, pelo prórpio autor, do pedido inicial'. Também do ponto de vista do autor há uma diferença crucial no direito brasileiro: aqui, como bem acentua Eduardo da Fonseca Costa, 'o beneficiário da estabilização não tem uma ação declaratória ad separatum iudicium para completar a cognição, obter um acertamento definitivo e confirmar a tutela antecipada por sentença favorável de mérito'. Desse modo, como no direito brasileiro não existem essas ações ratificatórias, 'a tutela antecipada não pode estabilizar-se até que se tenha certeza de que o autor não prefere a cognição exauriente'. Tudo isso deve ser levado em conta para que possamos dar operacionalidade ao caput do art. 304 do CPC [...]" (Tutelas provisórias no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 170). 521 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 227. 522 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 224. Para Heitor Vitor Mendonça Sica, a finalidade primordial da estabilização é, in verbis: "[...] tornar meramente eventual e facultativo o exercício de cognição exauriente para diminuir o conflito submetido ao Estado-juiz, desde que tenha havido antecipação de tutela (fundada, por óbvio, em cognição sumária) e que o réu não tenha contra ela se insurgido. Sumarizam-se, a um só tempo, a cognição e o procedimento" (Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 236).

137

necessário o longo e tortuoso caminho oferecido pelo procedimento comum [...]",523

quanto à satisfação de um interesse público, qual seja, a diminuição da litigância,524 o

que seria compatível com o devido processo legal.525

Além disso, segundo Luiz Eduardo Galvão Machado Cardoso, "[...] a

estabilização foi motivada pela necessidade de reduzir os custos do processo [...]".526

A estabilização é, para Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria

de Oliveira, "[...] uma generalização da técnica monitória527 para situações de urgência

523 "[...] pode ser que o autor não tenha mais interesse de ordem prática para continuar com o processo, na medida em que já obteve exatamente aquilo que pretendia obter quando ingressou em juízo. Quando isso acontece [...], o processamento do feito passa a ser um fardo para o autor, que por vezes acaba por ter que suportar até mesmo despesas que não teria se o iter procedimental fosse interrompido. Da mesma forma, pode ser que o réu também não tenha interesse no prosseguimento da demanda, situação essa que somente lhe traria mais encargos do que aqueles com os quais já acordou devido à efetivação da tutela antecipada. Ora, se tanto para o autor quanto para o réu, existe desvantagem no prosseguimento do feito, então porque não deixar ao critério das partes a possibilidade do procedimento ter sequência ou de se encerrar, abruptamente, mesmo sem a realização de cognição exauriente com relação ao seu conteúdo?" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 645). 524 "Não há razão relevante que justifique impor tal ônus as partes, mormente tendo em vista a atual realidade do Poder Judiciário que, de uma forma geral, não consegue dar uma vazão adequada aos milhões de feitos que tramitam nas suas diversas instâncias" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 645-646). 525 "[...] o devido processo legal exige que o processo seja apto a tutelar o direito material invocado, ainda quando o decurso do tempo necessário para formar a convicção judicial não possa ser aguardado. Nesses casos, a antecipação de tutela e sua estabilização, com seus requisitos, funções e procedimentos, são a concretização do devido processo legal dada pelo legislador ordinário. [...]. É [...] a observância do contraditório que justifica a adequação da antecipação de tutela ao devido processo legal. Conquanto na técnica antecipatória a decisão seja proferida antes do contraditório pleno e por vezes até mesmo antes da oitiva da parte ré, sempre é possível o exercício posterior do contraditório. Esse contraditório, contudo, não é necessariamente efetivo: a parte ré pode dele abrir mão. Pode preferir se calar, não participar do processo por qualquer motivo que seja. É também por isso que não haverá violação ao devido processo legal mesmo na hipótese de a decisão antecipatória se tornar definitiva. Contraditório efetivo nem sempre haverá, contudo haverá latência de contraditório, contraditório potencial, o qual será realizado se a parte ré o entender necessário" (GOMES, Frederico Augusto. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2017. Disponível em: <https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/47759/R%20-%20D%20%20FREDERICO%20AUGUSTO%20GOMES%20.pdf?sequence=1&isAllowed=y/>. Acesso em: 25 set. 2018). 526 CARDOSO, Luiz Eduardo Galvão Machado. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2017. Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/21694/1/Dissertação%20de%20mestrado%20%28FINAL%292005.03.17%20-%20Luiz%20Eduardo.pdf/>. Acesso em: 25 set. 2018). 527 "A técnica monitória consiste na rápida viabilização de resultados práticos, sem a produção de coisa julgada material, nos casos em que, cumulativamente, (i) há concreta e marcante possibilidade de existência do direito do autor (aferida mediante cognição sumária); e (ii) há inércia do réu. Então, tranfere-se ao réu o ônus da instauração do processo de cognição exauriente. É o que ocorre na ação monitória. É também precisamente o que se dá na estabilização da tutela antecipada" (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 919).

138

e para a tutela satisfativa, na medida em que viabiliza a obtenção de resultados

práticos a partir da inércia do réu".528

Como, além de ter mantido e ampliado a ação monitória, o legislador

generalizou a técnica monitória, introduzindo-a no procedimento comum para todos

os direitos prováveis e em perigo que tenham sido objeto de tutela satisfativa

provisória antecedente, os supracitados doutrinadores afirmam que é possível pensar

em um microssistema de técnica monitória, formado pelas regras da ação monitória

(arts. 700 a 702 do CPC de 2015) e pelos arts. 303 e 304 do novo CPC, cujos

dispositivos se complementariam reciprocamente.529

Por isto e porque, no caso de estabilização da tutela antecipatória, a vantagem

para o requerido em permanecer silente é justamente a diminuição do custo do

processo, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira

concluem que, se ele não opuser resistência, não pagará as custas processuais e

pagará tão somente 5% dos honorários sucumbenciais, por aplicação analógica do

§1º e do caput, ambos do art. 701 do atual Código de Processo Civil,

respectivamente.530

528 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 696. 529 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 696. 530 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 696. Leonardo Ferres da Silva Ribeiro assim também entende (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 232). Também nesse sentido: RAATZ, Igor. Tutelas provisórias no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 174. Apesar de não concordar com a premissa desse pensamento, porque para ele há diferenças inconciliáveis entre o provimento antecipatório estabilizado e a tutela monitória, Daniel Amorim Assumpção Neves entende, in verbis, "[...] que não é preciso recorrer a interpretações por analogia para se justificar a concessão no caso concreto de incentivo a não se insurgir contra a concessão de tutela antecipada antecedente. Esses incentivos são formas de execução indireta, e, como tais, podem ser aplicados pelo juiz de ofício, sendo possível, portanto, que o juiz isente o réu do pagamento de custas processuais e até mesmo do pagamento dos honorários advocatícios, independentemente de previsão legal expressa nesse sentido, como forma de pressionar o réu a deixar de fazer (no caso evitar a estabilidade da tutela antecipada)" (Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 525-526). Quanto à existência ou não de condenação a verbas sucumbenciais, Heitor Vitor Mendonça Sica sublinha: "Ante o silêncio do novo CPC a esse respeito, a solução exige algum esforço de interpretação, que há de recair sobre dois elementos. O primeiro é o de que a decisão antecipatória, obviamente, nada disporá acerca de responsabilidade pelas verbas sucumbenciais. O segundo é o de que a constatação do juiz de que o réu não interpôs o recurso contra a decisão antecipatória gerará uma sentença terminativa, a partir da qual a decisão antecipatória restará estável. Ora, não há qualquer ressalva no novo CPC no sentido de que essa particular hipótese de sentença terminativa não conteria a fixação da responsabilidade pelas verbas da sucumbência, sendo de rigor reconhecer que o réu será condenado

139

Apesar de reconhecer que a estabilização é uma técnica monitória, Frederico

Augusto Gomes sustenta que as diferenças entre o procedimento da tutela de

urgência satisfativa requerida em caráter antecedente e o procedimento da ação

monitória, bem como as diferenças entre as situações materiais por eles tuteladas,

não permitem uma comunicação muito estreita entre os dois institutos.531

Deveras, o supracitado jurista obserba que a tutela monitória se preocupa

apenas com a plausibilidade do direito, enquanto a tutela de urgência satisfativa leva

em consideração, também, a existência de uma situação de perigo".532

Além disso, Frederico Augusto Gomes afirma que a estabilidade atribuída à

tutela monitória não se confunde com a estabilidade atribuída à tutela antecipatória

concedida em caráter antecedente.533

a pagá-las" (Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 246-247). 531 GOMES, Frederico Augusto. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2017. Disponível em: <https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/47759/R%20-%20D%20%20FREDERICO%20AUGUSTO%20GOMES%20.pdf?sequence=1&isAllowed=y/>. Acesso em: 25 set. 2018). 532 GOMES, Frederico Augusto. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2017. Disponível em: <https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/47759/R%20-%20D%20%20FREDERICO%20AUGUSTO%20GOMES%20.pdf?sequence=1&isAllowed=y/>. Acesso em: 25 set. 2018). Em que pese Frederico Augusto Gomes afirme que a diferença na prova não é relevante, porquanto a exigência de prova documental não estaria ligada à essência da técina monitória, sendo possível uma tutela monitória pura, isto é, sem a necessidade de prova documental (GOMES, Frederico Augusto. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2017. Disponível em: <https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/47759/R%20-%20D%20%20FREDERICO%20AUGUSTO%20GOMES%20.pdf?sequence=1&isAllowed=y/>. Acesso em: 25 set. 2018), Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira sustentam que o fato de a ação monitória pressupor prova escrita é, justamente, o que justifica seu regime ser muito mais rigoroso do que o da estabilização da tutela de urgência satisfativa (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 706). 533 Assim como Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 919), Frederico Augusto Gomes entende que, tanto o mandado monitório não embargado, quanto a decisão que concede a tutela na forma do art. 303 do novo CPC, a despeito da estabilidade dos respectivos efeitos, não fazem coisa julgada. Entretanto, ele estabelece a seguinte diferenciação: "Aquilo que restou decidido pelo mandado monitório não embargado poderá ser discutido, em uma nova ação judicial, a qualquer tempo, desde que respeitados os prazos prescricionais e decadenciais do direito material. Não há um prazo a partir do qual o direito reconhecido pela decisão de cognição sumária na ação monitória se torna imutável, ou melhor, não há um 'novo prazo', pois prazos que garantem sua imutabilidade, frente ao ajuizamento de novas ações, são os prazos do próprio direito material. Situação diversa é aquela a que está submetida a estabilização da tutela antecipada. Após se estabilizar a tutela antecipada, as partes ainda poderão discuti-la amplamente em uma nova ação de cognição, assim como ocorre na hipótese de mandado monitório não embargado. Contudo, além de essa discussão obedecer aos prazos do direito material, ela também possui um limite temporal de dois anos. Ou seja, passados dois anos da estabilização da tutela antecipada, ela não poderá mais ser alterada, ainda que possa haver debate acerca do mérito, ele nunca acarretará alteração na situação definida pela tutela de urgência e consolidada pelo decurso desse prazo de dois anos" (GOMES,

140

Nada obstante, ante os pontos de aproximação entre o procedimento da tutela

de urgência satisfativa antecedentemente requerida e o da ação monitória,534 Luiz

Eduardo Galvão Machado Cardoso considera essa como um precedente histórico da

estabilização daquela, assim como as ações cominatórias (art. 302 e seguintes do

CPC de 1939)535 e, de certa forma, as medidas provisionais insertas nos incisos II, VII

e VIII do art. 888 do CPC de 1973 (respectivamente, a entrega de bens de uso pessoal

Frederico Augusto. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2017. Disponível em: <https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/47759/R%20-%20D%20%20FREDERICO%20AUGUSTO%20GOMES%20.pdf?sequence=1&isAllowed=y/>. Acesso em: 25 set. 2018). Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, por sua vez, acreditam que, na ação monitória, a inércia do requerido transforma, por ficção legislativa, a decisão provisória em definitiva, automaticamente, razão pela qual a decisão passaria a ter aptidão para a coisa julgada, diferentemente da tutela de urgência satisfativa antecedente estabilizada (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 704-705). 534 De acordo com Eduardo Talamini, são eles: (I) o emprego de cognição sumária para o alcance de resultados rápidos em favor do requerente; (II) a falta de impugnação da medida urgente acarreta consequências significativas e desfavoráveis ao requerido; (III) a decisão prolatada em desfavor do requerido permanecerá indefinidamente em vigor, devendo ele, se quiser alterá-la, ajuizar ação de cognição exauriente; e (IV) a inexistência de coisa julgada material (Tutela de urgência no projeto de novo código de processo civil: a estabilização da medida urgente e a "monitorização" do processo civil brasileiro. Revista de Processo, v. 209, jul. 2012, p. 24-25). 535 "[...] possibilitavam a emissão de uma ordem (ou preceito) pelo juiz, à vista de requerimento do autor da ação e sem a prévia oitiva do réu, fixando a este último prazo para cumprimento da obrigação ou oferecimento de defesa, de forma que, não havendo cumprimento da ordem ou apresentação de defesa, o mandado seria confirmado por sentença. Uma característica marcante do procedimento cominatório é justamente a cominação, a ameaça de sanção em caso de não cumprimento do mandado; o réu é intimado para cumprir o mandado sob pena de lhe ser imposta sanção imposta no contrato ou simplesmente requerida pelo autor" (CARDOSO, Luiz Eduardo Galvão Machado. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2017. Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/21694/1/Dissertação%20de%20mestrado%20%28FINAL%292005.03.17%20-%20Luiz%20Eduardo.pdf/>. Acesso em: 25 set. 2018).

141

do cônjuge e dos filhos, a educação dos filhos e a interdição ou demolição de prédio

para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público)536.537

Malgrado ser novidade no sistema processual brasileiro, Olavo de Oliveira

Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira informam

que a estabilização da decisão concessiva de uma tutela antecipatória já vinha sendo

discutida pela doutrina, surgindo várias minutas de anteprojetos de leis versando

sobre o tema.538

De acordo com Cassio Scarpinella Bueno, a proposta do Anteprojeto de Lei

elaborado por iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito Processual, em Comissão

composta por Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, José Roberto dos Santos

Bedaque e Luiz Guilherme Marinoni, era de que a decisão antecipatória de tutela,

posto ser prolatada com base em cognição sumária, assumisse estabilidade bastante

a tornar desnecessário, consoante determinadas circunstâncias, o prosseguimento do

processo quando sua concessão fosse incidental ou, quando antecedente, que a parte

por ela beneficiada provocasse o Judiciário visando à obtenção da tutela jurisdicional

ulterior.539

À luz da Exposição de Motivos do supracitado Anteprojeto, a proposta de

estabilização da tutela antecipatória procurava, em síntese, in verbis:

536 [...] institutos que, ainda que de forma tímida, já funcionavam como precursores da nova figura da estabilização da tutela antecipada, pois, tal como esta última, autorizavam a prolação de decisões fundadas em cognição sumária da demanda e que resolviam a questão controvertida sem limitação temporal, não demandando, ainda, a continuidade do processo para a realização de cognição exauriente, tampouco o ajuizamento de outra ação" (CARDOSO, Luiz Eduardo Galvão Machado. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2017. Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/21694/1/Dissertação%20de%20mestrado%20%28FINAL%292005.03.17%20-%20Luiz%20Eduardo.pdf/>. Acesso em: 25 set. 2018). Entretanto, o autor ressalva: "[...] as citadas medidas do art. 888 do antigo Código eram de utilização restrita, aplicáveis apenas àqueles casos específicos previstos expressamente nos dispositivos legais que os acolhiam, não sendo equiparáveis, portanto, à estabilização da tutela antecipada, que não encontra limitações temáticas, sendo, assim, de aplicação muito mais ampla" (CARDOSO, Luiz Eduardo Galvão Machado. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2017. Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/21694/1/Dissertação%20de%20mestrado%20%28FINAL%292005.03.17%20-%20Luiz%20Eduardo.pdf/>. Acesso em: 25 set. 2018). Segundo Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa. Tutela de urgência definitiva? Medidas autossatisfativas (Argentina), medidas provisionais (Brasil) e a proposta de estabilização da antecipação de tutela. Revista de Processo: RePro, v. 39, n. 231, p. 125-142, mai. 2014, p. 132). 537 CARDOSO, Luiz Eduardo Galvão Machado. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2017. Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/21694/1/Dissertação%20de%20mestrado%20%28FINAL%292005.03.17%20-%20Luiz%20Eduardo.pdf/>. Acesso em: 25 set. 2018. 538 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 646. 539 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 62.

142

[...] tornar definitivo e suficiente o comando estabelecido por ocasião da decisão antecipatória. Não importa se se trata de antecipação total ou parcial. O que se pretende, por razões eminentemente pragmáticas - mas não destituídas de embasamento teórico - é deixar que as próprias partes decidam sobre a conveniência, ou não, da instauração ou do prosseguimento da demanda e sua definição em termos tradicionais, com atividades instrutórias das partes, cognição plena e exauriente do juiz e a correspondente sentença de mérito. Se o ponto definido na decisão antecipatória é o que as partes efetivamente pretendiam e deixam isso claro por meio de atitude omissiva consistente em não propor a demanda que vise à sentença de mérito (em se tratando de antecipação em procedimento antecedente) ou em não requerer o prosseguimento do processo (quando a antecipação é concedida no curso deste), tem-se por solucionado o conflito existente entre as partes, ficando coberta pela coisa julgada a decisão antecipatória, observados os seus limites.540

Nesta esteira, o arquivado Projeto de Lei nº 186/2005, do Senado Federal, além

de modificar os §§4º e 5º do art. 273 do revogado Código Buzaid,541 acrescentou-lhe

os arts. 273-A, 273-B, 273-C e 273-D,542 para permitir a estabilização da tutela

antecipatória, referida pelo §2º do art. 273-B e pelo parágrafo único do art. 273-C como

"coisa julgada nos limites da decisão proferida".

Por este Projeto de Lei, na pena de Mariana de Souza Cabezas:

[...] a decisão antecipatória poderia estabilizar-se caso, no prazo de trinta dias, (i) o réu não intentasse demanda destinada à sentença de mérito, (ii) ou autor, contemplado com antecipação parcial, não intentasse demanda visando a satisfação integral da prestação. A mesma hipótese ocorreria no

540 Projeto de Lei nº 186/2005, do Senado Federal. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=663259&disposition=inline/>. Acesso em: 25 set. 2018. 541 "Art. 1º Dê-se aos §§ 4º e 5º do art. 273 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), a seguinte redação: 'art. 273 [...] §4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada, fundamentadamente, enquanto não se produza a preclusão da decisão que a concedeu (§1º do art. 273-B e art. 273-C). §5º Na hipótese do inciso I deste artigo, o juiz só concederá a tutela antecipada sem ouvir a parte contrária em caso de extrema urgência ou quando verificar que o réu, citado, poderá torná-lo ineficaz." (Projeto de Lei nº 186/2005, do Senado Federal. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=663259&disposition=inline/>. Acesso em: 25 set. 2018). 542 "Art. 2º A Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), passa vigorar acrescida dos seguintes arts. 273-A, 273-B, 373-C e 273-D: 'Art. 273-A A antecipação de tutela poderá ser requerida em procedimento antecedente ou na pendência do processo'. 'Art. 273-B Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273-A, no que couber, as disposições do Livro III, Título único, Capítulo I deste Código. §1º Preclusa a decisão que concedeu a tutela antecipada, é facultado, no prazo de 60 (sessenta) dias: a) ao réu, propor demanda que vise à sentença de mérito; b) ao autor, em caso de antecipação parcial, propor demanda que vise à satisfação integral da pretensão. §2º Não intentada a ação, a medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos limites da decisão proferida'. 'Art. 273-C Preclusa a decisão que concedeu a tutela antecipada no curso do processo, é facultado à parte interessada requerer seu prosseguimento, no prazo de 30 (trinta) dias, objetivando o julgamento de mérito. Parágrafo único. Não pleiteado o prosseguimento do processo, a medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos limites da decisão proferida'. 'Art. 273-D Proposta a demanda (§1º do art. 273-B) ou retomado o curso do processo (art. 273-C), sua eventual extinção, sem julgamento do mérito, não ocasionará a ineficácia da medida antecipatória, ressalvada a carência da ação, se incompatíveis as decisões.'." (Projeto de Lei nº 186/2005, do Senado Federal. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=663259&disposition=inline/>. Acesso em: 25 set. 2018).

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caso de tutela concedida no curso do processo em que a parte interessada, cientificada dessa decisão, não se manifestasse pelo prosseguimento do processo. Assim, a ação sumária material autônoma teria, em sua fase liminar, uma autonomia procedimental. A faculdade de promover a demanda plenária seria do sucumbente, em prazo estabelecido em lei, sendo que a sua omissão transformaria a provisoriedade em definitividade. Não sendo proposta a ação plenária, ou continuada, a decisão proferida em juízo sumário poderia se estabilizar.543

A partir da leitura dos arts. 303 e 304, ambos do Código de Processo Civil de

2015, Heitor Vitor Mendonça Sica identifica quatro condições cumulativas a serem

observadas para o cabimento da estabilização da tutela provisória, quais sejam:

(a) que o juiz haja deferido o pedido de tutela antecipada (rectius, tutela provisória de urgência satisfativa), requerida em caráter antecedente e autônomo; (b) o autor tenha pedido expressamente a aplicação de tal técnica; (c) que a decisão concessiva tenha sido proferida liminarmente, inaudita altera parte; e (d) que o réu, comunicado da decisão, não tenha interposto o recurso cabível.544

Em que pese a literalidade dos supracitados dispositivos legais, defendeu-se,

no número 3.3 do presente trabalho, a possibilidade de estabilização da tutela de

evidência nas hipóteses dos incisos II e III do caput do art. 311, também do novo CPC,

diferentemente da tutela de urgência cautelar.

Para Heitor Vitor Mendonça Sica, a técnica da estabilização não se aplica ao

requerido, pois sempre que ele pleitear a antecipação dos efeitos da tutela em face

do requerente, o fará, necessariamente, incidentalmente.545

Entretanto, segundo Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, a melhor interpretação

é aquela que confere a maior eficácia possível ao instituto. Por isso, além de não ver

qualquer razão para que seja tolhida a possibilidade de estabilização da tutela de

evidência, ele admite, à semelhança do que ocorre nos sistemas italiano e francês,546

543 CABEZAS, Mariana de Souza. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2016. Disponível em: <https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/7031/1/Mariana%20de%20Souza%20Cabezas.pdf/>. Acesso em: 25 set. 2018. 544 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 236. 545 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 246. 546 NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação de coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 95.

144

a estabilização da tutela de urgência satisfativa incidental, desde que deferida

liminarmente, devendo ficar excluída do fenômeno somente a tutela cautelar.547

Ademais, Giovanni Bonato entende que a estabilização também é cabível

quando o requerente apresenta, em caráter concomitante, a demanda de tutela

antecipatória de urgência e a de tutela final, visto que, segundo ele, se trata de medida

de natureza idêntica àquela satisfativa de urgência proferida antecedentemente.548

Diferentemente de Heitor Vitor Mendonça Sica, Bonato,549 em razão da

flexibilidade do procedimento, adota interpretação ampliativa e, assim como Fredie

Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira,550 admite a

estabilização também daquele provimento antecipatório concedido após a instauração

do contraditório.551

De acordo com Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de

Oliveira, a decisão que concede a tutela antecipatória apenas parcialmente tem

547 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 226-227. Dierle Nunes e Érico Andrade justificam: "[...] não há diferença substancial entre a estabilização no curso do procedimento de cognição exauriente ou naquele prévio ou antecedente: em ambos os casos, a tutela sumária é deferida com base nos mesmos requisitos e cumpre o mesmo papel ou função [...]" (Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação de coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 96). Nessa linha, Giovanni Bonato assevera: "[...] a extensão da aplicação do mecanismo de estabilização também aos provimentos antecipatórios de urgência concedidos em caráter incidental tem de ser admitida, visto que se trata de medidas de natureza idêntica àquelas antecipatórias de urgência proferidas em caráter antecedente." (A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 222). Não são em outro sentido as lições de Leonardo Greco (A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 202). 548 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, São Paulo, v. 273, nov. 2017, p. 222. 549 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, São Paulo, v. 273, nov. 2017, p. 223. 550 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 699. 551 Para Giovanni Bonato (A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 223), Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 699), a decisão proferida após justificação prévia (§2º do art. 300 do CPC de 2015), com maior razão, também tem aptidão para a estabilidade.

145

aptidão para a estabilização na parte em que atende ao pedido provisório do

requerente. Neste caso, nas palavras deles, "[...] sobrevindo a inércia do réu,

estabilizam-se os efeitos apenas desse capítulo decisório, prosseguindo-se a

discussão quanto ao restante".552

Sobre a estabilização parcial, Heitor Vitor Mendonça Sica assevera:

Considerando-se que o novo Código amplia as hipóteses de desmembramento do objeto litigioso - em especial acolhendo textualmente o julgamento parcial de mérito (art. 356) - não há razões para recusar a estabilização parcial, com a redução do objeto litigioso que será submetido ao julgamento fundado em cognição exauriente. Há, decerto, o risco de a decisão final ser desfavorável ao autor, e se produzir certa contradição com a decisão antecipatória estabilizada. Mas trata-se de mera contradição lógica (não jurídica) que é assumida como natural pelo sistema todas as vezes em que não há o simultaneus processus. Também haveria de se cogitar [...] na hipótese análoga em que o recurso for parcial, o que provocará a estabilização nos limites da matéria não atacada pelo recurso.553

O recurso cabível da decisão que concede a tutela na forma do art. 303 do

Código de Processo Civil de 2015 é, com fundamento no primeiro inciso do art. 1015,

também do novo CPC, o agravo de instrumento.

Interpretando extensivamente o vocábulo "recurso" (caput do art. 304 do CPC

de 2015, in fine), parcela da doutrina afirma que impediria a estabilização do

provimento antecipatório de urgência não apenas os meios recursais de impugnação,

mas também qualquer outra forma de contestação do provimento554 e, ainda, qualquer

552 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 699. Neste sentido, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro (Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 231), Bruno Garcia Redondo (Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Revista de Processo, São Paulo, v. 244, jun. 2015), Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 918). Em sentido contrário, Daniel Amorim Assumpção Neves: "[...] nesse caso não teria sentido a estabilização da tutela antecipada por dois motivos: (a) seria gerada indesejável confusão procedimental com parcela do pedido estabilizado em razão da concessão parcial de tutela antecipada e outra parcela a ser decidida mediante cognição exauriente, e (b) por uma questão de economia processual, tendo seguimento o processo em razão da parcela de mérito não concedida em sede de tutela antecipada, não tem sentido deixar de decidir ao final, com cognição exauriente e juízo de certeza, a parcela do mérito que já foi objeto da tutela antecipada" (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 523). 553 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 245. 554 De acordo com Heitor Vitor Mendonça Sica, em especial a suspensão de decisão contrária ao Poder Público e entes congêneres (art. 15 da Lei nº 12016/2009) e a reclamação (art. 988 do novo CPC) (Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs).

146

tipo de manifestação processual555 com a qual o requerido declara opor-se à

medida.556

Três razões, no entanto, levam Igor Raatz a não concordar com este

entendimento, quais sejam:

A primeira diz respeito à necessidade de que sejam respeitados os limites semânticos do texto normativo. O legislador não modificou o significado da palavra recurso, razão pela qual nem a doutrina, nem o órgão jurisdicional tem a liberdade para substituir a palavra recurso por qualquer manifestação do réu tendente a dar prosseguimento ao processo. Ora, texto e a norma não são cindíveis (embora exista entre eles uma diferença ontológica), razão pela qual não se pode considerar correta uma interpretação que extrapole os limites semânticos do texto. A segunda, é que esse entendimento transforma a estabilização numa figura tão excepcional que ela acabaria deixando de existir, até por razões práticas: como, no final das contas, somente em caso de revelia haveria a estabilização (pois qualquer atitude do réu impediria esse fenômeno) o autor nunca teria interesse na estabilização, pois diante da revelia do réu inevitavelmente teria preferência pela decisão fundada em cognição exauriente com aptidão para ser coberta pela coisa julgada. A terceira, está no contra sensu da proposta: se a tônica é a jurisdição sem finalidade cognitiva, com a prevalência da tutela sumária, os mecanismos tendentes a impedir a estabilização devem ser os mais restritos possíveis, sob pena de nunca nos desvencilharmos da ordinariedade.557

Ademais, na opinião de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, mesmo diante da

ausência de resistência do requerido, não haverá estabilização quando o requerente

não aditar a petição inicial.558

Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 240). 555 São exemplos a contestação (arts. 335 e seguintes do novo CPC) e a reconvenção (art. 343 do novo CPC). 556 Adotam essa opinião, por exemplo, Cassio Scarpinella Bueno (Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 261-262), Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello (Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 512). 557 RAATZ, Igor. Tutelas provisórias no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018, p. 173. Dierle Nunes, Érico Andrade (Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação de coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; e FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 83-84), Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini (Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 918) pugnam, outrossim, pela estrita interpretação da palavra "recurso", com a finalidade de aumentar os casos de estabilização. A propósito, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu nesse sentido (Apelação Cível n. 1.0348.16.000489-4/001, Relatora Desembargadora Heloisa Combat. Julgado em 08/11/2016). 558 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 228. "Tal questão ganha um contorno interessante diante do fato de que o prazo para recurso (15 dias) e para o aditamento (15 dias) podem ser coincidentes. A consequência da inércia do réu implica a estabilização da tutela antecipada (§2º do art. 303), ao passo que a consequência do autor implica a estinção do processo cpom a revogação da tutela antecipada adrede deferida (§1º do art. 304). Nesta hipótese, extinguir-se-á o processo com ou sem a tutela antecipada "estável"? Poder-se-ia cogitar da extinção do processo com a estabilização da

147

Mesmo na ausência destes pressupostos, é possível que a estabilização seja,

em outros termos, expressamente negociada entre as partes, antes ou depois do

processo, desde que dentro dos limites da cláusula geral de negociação do art. 190

do CPC em vigor.559

Tornada estável a tutela, Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros

Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira ensinam que, com fundamento no §1º do

art. 304, no inciso X do art. 485 e no art. 316, todos do novel diploma processual civil,

tutela antecipada, porquanto é conferida às partes a ação prevista no §2º do art. 304 para rever, invalidar ou reformar a antecipação de tutela. A vingar tal raciocínio, nenhum autor se preocupará em proceder ao aditamento que a lei lhe impõe, na medida em que o arquivamento do processo lhe favorecerá, pois obrigará o rpeu a ingressar com uma ação para discutir a tutela antecipada. A hipótese de extinção do processo com a estabilização da tutela antecipada deve ser confinada à hipótese de inércia do réu em não impugná-la" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 228). Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, por outro lado, entendem que, em razão da abertura conferida às partes para rever, invalidar ou reformar através da ação prevista no §2º do art. 304 do novo CPC, a estabilização da tutela deve prevalecer (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 702). 559 É a conclusão firmada pelo enunciado n. 32 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira exemplificam: "[...] as partes podem inserir em sede de contrato social cláusula no sentido de que eventuais medidas antecipatórias antecedentes em causas oriundas dos termos daquele contrato, se concedidas, poderão: i) estabilizar-se independentemente de requerimento expresso do autor na petição inicial nesse sentido; ii) admitindo-se que, diante da revelia e inércia total do réu, o autor tenha preservado o direito de pedir o prosseguimento do processo para obtenção de uma decisão com cognição exauriente e com força de coisa julgada" (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 703).

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o magistrado deverá, oficiosamente, extinguir, sem resolução do mérito560 e através

de sentença,561 o processo.562

Vale frisar que os supracitados doutrinadores entendem que não é possível

apelar da referida sentença, uma vez que, na pena deles, "[...] a opção do autor e a

inércia do réu acabam por gerar preclusão lógica quanto à utilização deste recurso".563

Antônio Cláudio da Costa Machado, por sua vez, apesar de afirmar que tal

decisão é, sim, apelável, faz os seguintes esclarecimentos:

O primeiro, no sentido de que o ataque à sentença por meio de apelação só pode ter por objeto matérias outras que não a "probabilidade do direito" e o "perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" (v.g., nulidade da citação ou da intimação, ilegitimidade de parte, falta de interesse, litispendência etc.). Se assim não for, a estabilização de efeitos preconizada por este art. 304 não signfica nada, quer em razão da suspensividade do apelo, quer em razão da quebra da estabilidade, por força do provimento ao recurso. O segundo, no sentido de que a forma disposta pela lei para impedir a estabilização é o agravo de instrumento, o que significa a sobrevalorização do agravo e a desvalorização da apelação, sob a ótica sistemática da figura do art. 304. Se assim não for, a omissão quanto ao agravo, prevista como pressuposto da estabilidade, deixa de ter qualquer significado, porque pode ser suprida pela interposição de apelação, possibilidade que aniquila o instituto. A terceira, e conclusiva, no sentido de que a estabilização dos

560 Daniel Amorim Asumpção Neves explica: "Parece indiscutível que não há nessa decisão resolução de mérito quanto ao pedido definitivo, até porque esse pedido não é ainda objeto do processo, só sendo a ele levado com o aditamento da petição inicial pelo autor. [...] a sentença que [...] extingue o processo [...] não acolhe ou rejeita qualquer pedido do autor, limitando-se a extinguir o processo. A sentença nesse caso é terminativa, devendo ser fundada no art. 485, X, do Novo CPC" (Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 528-529). Em sentido contrário, Antônio Cláudio da Costa Machado, senão vejamos: "O que nos parece é que o ato sentencial de que cogita o dispositivo tem natureza inegavelmente meritória, porque a tutela antecipada constitui providência que precipita justamente os efeitos fáticos da providência final de mérito [...], de sorte que a sentença de extinção deste §1º é do tipo definitiva, enquadrável no art. 487, até porque a estabilidade existe para se converter em coisa julgada após dois anos, 'contados da ciência da decisão que extinguiu o processo' (§5º), lógica jurídica que pressupõe sentença de mérito (art. 503). Se se tratasse de sentença terminativa, o texto o diria expressamente. [...] parece-nos mais razoável admitir que se trate de forma diferenciada e atenuada de homologação do 'reconhecimento da procedência do pedido' (art. 487, inciso II), porque o juiz somente chancela, ou testifica, a estabilização já operada (ato homologatório), estabilização que provém da omissão da parte de recorrer, e não da decisão do juiz (o reconhecimento é forma de autocomposição, aqui presumida pela lei)" (Tutela provisória - interpretação artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, do livro V, da parte geral, e dos dispositivos esparsos do CPC em vigor que versam sobre tutela provisória. 1ª ed.. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 76-77). 561 Neste mesmo sentido entendem Heitor Vitor Mendonça Sica (Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 247), Daniel Amorim Assumpção Neves (Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 528) e Antônio Cláudio da Costa Machado (Tutela provisória - interpretação artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, do livro V, da parte geral, e dos dispositivos esparsos do CPC em vigor que versam sobre tutela provisória. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 76). 562 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 646. 563 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 646-647.

149

efeitos da tutela antecipada só se sustenta, enquanto figura processual útil, na medida em que tenha no agravo de instrumento a ferramenta única para obstaculizar a sua consumação dentro do próprio processo e na medida em que a apelação esteja impedida de alcançar revisão ou reforma do decidido. Somente assim se assegura a funcionalidade do instituto que tem nas ações de revisão, reforma ou de invalidação - as ações previstas e reguladas pelos §§ 2º, 4º e 5º deste art. 304 - os mecanismos próprios para a quebra da estabilidade.564

Embora a decisão seja imutável no âmbito do processo em que foi proferida565

- o que significa que o julgador não poderá mais revogar ou, livremente, fazer cessar

a eficácia da respectiva tutela -,566 qualquer das partes pode, com fulcro no § 2º do

art. 304 do CPC de 2015, demandar a outra com a finalidade de rever, reformar ou

invalidar a tutela estabilizada.567

Na dicção de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, "Trata-se de outra ação, com

cognição exauriente, movida por aquele que quer discutir a antecipação de tutela".568

De acordo com Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, o Código é

impreciso no ponto em que prevê que "qualquer das partes" pode promover a ação

de cognição exauriente. Segundo eles, somente o requerido, que é quem sofre os

efeitos do provimento antecipatório, tem interesse jurídico para pedir a revisão da

tutela estabilizada.569

564 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela provisória - interpretação artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, do livro V, da parte geral, e dos dispositivos esparsos do CPC em vigor que versam sobre tutela provisória. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 77-78. 565 "O fato de o processo ser extinto e de ser necessário propor uma nova demanda para questionar a decisão antecipatória, sendo inadmissível a simples reabertura do processo anterior, demonstra que, apesar de a decisão não ser alcançada pela coisa julgada material, há a formação da coisa julgada formal, ou seja, ocorrida a estabilização, no processo onde a decisão antecipatória foi proferida é inadmissível modificá-la" (LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Estabilização da tutela antecipada e coisa julgada. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 206). 566 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 400. 567 "Nos §§ 2º, 3º, 5º e 6º a lei se utiliza dos verbos "rever", "reformar" ou "invalidar", dando um claro sinal de que o objeto da ação limita-se a alterar ou a tornar sem efeito a tutela estabilizada. Por isso não poderá o autor cumular a esse pedido qualquer outro tipo de pleito, como uma eventual ação de indenização, já a lei determina os limites da cognição no plano horizontal, vedando ao magistrado ampliar o que foi insistentemente delimitado (por quatro vezes nos parágrafos de apenas um artigo). Nesse caso, portanto, deverá a parte se valer de ação autônoma se pretender formular pedido diverso daqueles estabelecidos" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 647). 568 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 229. 569 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 923-924. Eles exemplificam: "Estabilizou-se uma tutela antecipada antecedente determinando o

150

Em contrapartida, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de

Oliveira defendem a legitimidade ativa não só do requerido,570 mas também do

requerente e,571 aplicando-se por analogia o regramento da legitimidade para a ação

rescisória (inciso II do caput do art. 967 do CPC de 2015), de terceiros572 juridicamente

interessados573.574

pagamento de alimentos ao autor pelo seu suposto pai, o réu. A estabilização, já se viu, atinge apenas a tutela de repercussão prática, consistente na determinação de pagamento de alimentos. Não há comando judicial afirmando a existência da relação de filiação. De modo que, da tutela estabilizada, o autor não retira nenhum outro efeito além da ordem de pagar alimentos. Nenhuma outra consequência da relação de filiação foi-lhe atribuída (por exemplo, direito sucessório, direito ao nome, etc.). Ambas as partes têm interesse jurídico para promover ação versando sobre aquele que seria o objeto da tutela final: a existência ou inexistência da relação de filiação. É nesse sentido que deve ser compreendido o art. 304, §2º, do CPC/2015, no ponto em que prevê que 'qualquer das partes' pode promover a ação de cognição exauriente. Mas, para uma ação de revisão da ordem de pagar alimentos, o autor do anterior pedido de tutela antecipada não tem interesse de agir. A ninguém é dado pretender providência judicial contrária à sua própria esfera jurídica. Além disso, se o autor pretende abdicar dos alimentos, basta renunciar a eles. Isso será suficiente para extinguir a eficácia do comando impositivo dos alimentos. Então, apenas o réu tem interesse jurídico para pedir a revisão da tutela estabilizada." (Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 924). 570 "Aqui há uma mudança crucial no regime jurídico das tutelas de urgência. Na vigência do CPC-1973, o autor, ao obter uma tutela antecipada do seu direito já provável, carregava o ônus de dar início ou prosseguimento ao processo em busca da tutela definitiva. Com o CPC-2015, no caso da tutela provisória satisfativa antecedente, esse ônus é transferido para o réu. Isso porque o autor, ao obter uma tutela antecipada em caráter antecedente do seu direito já provável, conta com a sua estabilização e consequente extinção do processo em caso de inércia do réu. É o réu que assume o ônus de propor uma nova ação no intuito de reverter a medida, podendo, inclusive, no bojo desta mesma ação, pedir a revisão, reforma ou invalidação antecipada da medida, mediante demonstração da probabilidade do direito que afirma ter e do risco de dano ou ilícito ou de inutilidade do resultado final." (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 703-704). 571 "O autor, por exemplo, poderá propor ação no simples intuito de confirmar a decisão, agora com cognição exauriente e aptidão para fazer coisa julgada. Isso tem especial relevância naqueles casos em que ele, demandante, poderia ter manifestado interesse no prosseguimento do processo em que fora deferida a tutela provisória antecedente, mas não o fez, de modo que, com a superveniente inércia do réu, houve estabilização da tutela antecipada" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 703). 572 "Terceiros", nas palavras de Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira, "[...] são aqueles que não podem ser classificados como partes no processo." (Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 395). 573 "Estes têm o seu direito, que é protegido pelo sistema jurídico, incompatível com o direito declarado na sentença. Por isso, podem se utilizar dos meios legais colocados a sua disposição para ingressar em processo alheio ou discutir, posteriormente, a legalidade da decisão. Essa categoria, ainda segundo Liebman, subdivide-se em terceiros com interesse igual ao das partes e terceiros com interesse inferior ao das partes, sendo que ambos podem atuar no processo alheio porque, em tese, podem ser atingidos pela eficácia natural da sentença proferida" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 398). 574 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 703-704.

151

O § 4º, in fine, e o § 5º, ambos do art. 304 do Código vigente, dispõem,

respectivamente, que tal ação - doutrinariamente denominada como "ação

revisional",575 "ação de revisão",576 "ação de modificação"577 ou, ainda, como "ação de

revogação"578 - poderá, perante o mesmo juízo que proferiu o provimento

antecipatório,579 ser proposta no prazo decadencial580 de dois anos, contados da

ciência da decisão que extinguiu o processo.

Em se tratando de via processual que ostenta a natureza jurídica de exercício

do direito de ação, Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia

Elias Cozzolino de Oliveira ensinam que o requerente deverá preencher os requisitos

exigidos para a petição incial, podendo instruí-la com o apensamento do feito onde a

tutela antecipatória restou estabilizada, conforme permite a primeira parte do §4º do

art. 304 do CPC.581

575 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Art. 303. In: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; ROQUE, André Vasconcelos; DELLORE, Luis; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método Editora, 2015, p. 902. 576 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 923-924. 577 REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Revista de Processo, São Paulo, v. 244, jun. 2015, p. 292. 578 GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 207. 579 "É criada pelo §4º, do art. 304, do Novo CPC, uma competência absoluta, de caráter funcional, de forma que o juiz que concedeu a tutela antecipada que se estabilizou por inércia do réu é prevento para o processo previsto no §2º do mesmo dispositivo. A regra deve ser elogiada, porque o juízo que enfrentou a matéria, ainda que em cognição sumária, tem mais conhecimento sobre ela do que qualquer outro, se justificando que o exercício da função jurisdicional na concessão da tutela antecipada o vincule de forma obrigatória a um processo que tenha como objetivo revê-la, reformá-la, anulá-la ou confirmá-la" (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 530). 580 "[...] o direito de rever, reformar ou invalidar se extingue em 02 (dois) anos; e, se o objeto da ação é exatamente este direito; então o que se está a fazer é fulminar o próprio mérito e não o exercício do direito de ação. Dái a razão pela qual esse prazo é decadencial" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 647. "Trata-se de prazo decadencial e, portanto, não se admite sua suspensão ou interrupção" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 229). "Trata-se de prazo decadencial, pois limita temporalmente o exercício de um direito potestativo (o direito de desconstituir a tutela que se estabilizou)" (WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 924. 581 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 647.

152

O exercício da ação revisional não comporta modificação no ônus da prova: o

requerente deverá provar a existência dos fatos constitutivos do seu direito, enquanto

o requerido deverá provar a existência dos fatos modificativos, impeditivos e

extintivos.582 É que, simplesmente, na linguagem de Leonardo Ferres da Silva

Ribeiro,583 "[...] essa nova demanda reabre, por assim dizer, a discussão do processo

extinto, aprofundando a cognição até então exercida [...]".584

Heitor Vitor Mendonça Sica ensina que o simples ajuizamento da demanda

impugnativa a que se refere o §2º do art. 304 do Código em vigor não pode impactar

a execução da decisão antecipatória estabilizada, - a qual, segundo ele, ainda assim

se fará em caráter definitivo -, sob pena de se esvaziar completamente a utilidade do

instituto em foco.585

De qualquer forma, o §3º do art. 304 do novo CPC declara que o provimento

antecipatório conservará seus efeitos enquanto não revisto, reformado ou invalidado

por decisão de mérito proferida na ação revisional, o que se dará apenas no momento

em que o juiz proferir sentença, razão pela qual Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques

de Medeiros Neto e Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira afirmam que não há falar-se

em concessão de tutela antecipatória em sede de ação revisional.586

Segundo Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira,

in verbis, "Também é possível cogitar decisão proferida em processo de competência

582 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 225. Entretanto, para Carlos Augusto de Assis, o juiz pode, com fundamento no §1º do art. 373 do CPC de 2015, atribuir o ônus da prova ao requerente original da medida de urgência, uma vez que a ele seria mais fácil a produção da respectiva prova (A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 39). 583 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 229. 584 Neste sentido: NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação de coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; e FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 84. Em sentido contrário: REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Revista de Processo, São Paulo, v. 244, jun. 2015, p. 293. 585 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 247-248. 586 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 648.

153

originária de tribunal - como a ação cível originária no Supremo Tribunal Federal -,

cujos efeitos também podem estabilizar-se".587

Na hipótese de a tutela antecipatória antecedentemente requerida ser

indeferida em primeiro grau de jurisdição e, em segunda instância, em sede de agravo

de instrumento, ser concedida, Heitor Vitor Mendonça Sica588 e Leonardo Ferres da

Silva Ribeiro589 sustentam que se pode, outrossim, cogitar da estabilização,590 desde

que a respectiva decisão seja proferida anteriormente ao aditamento da petição incial.

Havendo a concessão da medida antecedente em agravo de instrumento,

Leonardo Ferres da Silva Ribeira ensina: "[...] (i) se a decisão for monocrática, do

Relator, deverá o réu opor agravo interno; (ii) se a decisão for colegiada, ao réu caberá

o manejo do recurso especial".591

Todavia, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini afirmam que, quando a

decisão for colegiada, a falta de interposição de recurso especial ou extraordinário não

retratará um ato de conformação do requerido com ela, razão pela qual não implicará

estabilização. É que, na linguagem deles, "O cabimento de tais recursos contra

587 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 699. 588 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 239. 589 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 231. 590 Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo de Instrumento n. 2252486-22.2015.8.26.0000, Relator Desembargador Cesar Ciampolini; 10ª Câmara de Direito Privado. Julgamento: 18/07/2017. Registro: 20/07/207). 591 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 231. Nesse mesmo sentido: Cassio Scarpinella Bueno (Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 261) e Heitor Vitor Mendonça Sica (Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 239-240). "Cabe, porém, lembrar que defendemos a possibilidade de que qualquer tipo de oposição do réu (e não só o recurso stricto sensu) para afastar a estabilização. Dessa forma, se o réu já tiver, de alguma forma, em primeira instância, se oposto ao pedido do autor não há que se falar em estabilização" (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 231-232).

154

acórdãos que versam sobre tutela provisória é extremamente limitado quando não

excluído (Súm. 735, STF: [...])".592

Consoante os supracitados juristas, o não comparecimento do requerido ao

processo, seja porque ele foi citado por edital ou por hora certa,593 seja porque ele é

incapaz sem representante legal (ou com interesses colidentes com os do

representante) ou está preso,594 é um óbice geral, sistemático, à incidência do

mecanismo da estabilização a todo e qualquer tipo de conflito. Nesses casos, "Haverá

de lhe ser designado um curador especial, que não apenas está autorizado, mas terá

o dever funcional de adotar as medidas cabíveis em defesa do réu - inclusive impugnar

a medida urgente".595

Ainda no que diz respeito ao alcance subjetivo da estabilização, Fredie Didier

Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira afirmam que não há, outrossim,

falar-se em estabilização quando, apesar da inércia do requerido, a demanda for

respondida e o provimento antecipatório antecedentemente concedido for

questionado por quem se apresente como assistente simples596 do requerido ou por

litisconsorte597 cujos fundamentos da defesa aproveitem também ao requerido.598

592 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 919. 593 Art. 252 ao art. 259, todos do Código de Processo Civil de 2015. 594 Art. 72 do Código de Processo Civil de 2015. 595 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 919-920. Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira assim também entendem (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 701). 596 Arts. 121, 122 e 123, todos do Código de Processo Civil de 2015. É a conclusão firmada no enunciado n. 501 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. 597 Arts. 113 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015. "Trata-se da diretriz externada nos arts. 919, §4º, e 1.005 do CPC/2015, para os embargos de executado e os recursos, respectivamente." (Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 920). Para Marcus Vinicius Rios Gonçalves, o agravo interposto por um dos litisconsortes passivos impedirá a estabilidade em relação a todos tão somente se o litisconsórcio for unitário (Direito processual civil esquematizado. 9, ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 401). Daniel Amorim Assumpção Neves entende que não caberá a aplicação do art. 304 do novo CPC qualquer que seja o teor da decisão ou da impugnação do requerido, porque "A estabilização só se justifica com a extinção do processo, não tendo sentido que uma tutela antecipada seja estabilizada para um dos réus e não para os demais. O fato é que havendo a impugnação, o processo não poderá ser extinto, e tendo continuidade, a eficácia da tutela antecipada deve estar condicionada a decisão definitiva, fundada em cognição exauriente. Basta imaginar o inconveniente de se estabilizar a tutela antecipada para um réu, que ingressa com a ação prevista no art. 304, §2º, do Novo CPC, enquanto o processo no qual a tutela antecipada foi concedida ainda continua em trâmite" (Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 528). 598 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 701.

155

A estabilização não pode ocorrer também no tocante a direitos indisponíveis.599

É que, explicam Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, quando o objeto do

litígio é um direito propriamente indisponível, o requerido não pode despojar-se de seu

direito de defesa.600

Ademais, identificando certas semelhanças entre a técnica da estabilização e

o julgamento antecipado do mérito fundado no inciso II do art. 355 do CPC de 2015,601

Heitor Vitor Mendonça Sica conclui:

[...] a técnica do julgamento antecipado é afastada quando, malgrado ausente a defesa do réu, o legislador ressalvou a aplicação dos efeitos da revelia (art. 320 c.c art. 324 do CPC de 1973 e arts. 345 e 348 do novo CPC). Penso que a mesma lógica deva pautar a aplicação da técnica da estabilização: se inaplicável o efeito da revelia - com todas as dificuldades inerentes à aplicação do art. 320 do CPC de 1973, e que persistirão à luz do art. 345 do novo CPC - a estabilização não pode ocorrer.602

Aliás, Heitor Vitor Medonça Sica entende que também não se aplica a

estabilização ao processo coletivo,603 porque, in verbis:

[...] a técnica da estabilização pressupõe a possibilidade de que o réu do processo primitivo, contra o qual foi proferida e estabilizada a decisão antecipatória, possa aforar uma nova demanda contra o autor uma demanda pedindo a revisão da decisão. Ou seja, há uma inversão dos polos nos dois processos. Para que tal fenômeno ocorresse no âmbito da tutela dos interesses transindividuais, seria necessário admitir a ação coletiva passiva -

599 "Direitos indisponíveis" são direitos irrenunciáveis. De acordo com Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, os direitos fundamentais, por exemplo, são indisponíveis, visto que instrínsecos ao ser humano (Curso de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Verbatim, 2012, p. 156). 600 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 920. 601 "Em ambos os casos abrevia-se o procedimento em função da inércia do réu (no primeiro caso, em recorrer da decisão antecipatória; no segundo, em se defender) e se cominam consequências negativas em face do descumprimento de um ônus processual imposto ao réu" (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 246). 602 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 246. Assim há muito tempo também já entendia Eduardo Talamini (Tutela de urgência no projeto de novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a "monitorização" do processo civil brasileiro. Revista de Processo, n. 209, jul. 2012, p. 26). 603 "Processo coletivo é aquele instaurado por ou em face de um legitimado autônomo, em que se postula um direito coletivo lato sensu ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva" (LORDELO, João Paulo. Manual prático de processo coletivo de acordo com o novo CPC. Publicado em: 2018. Disponível em: <https://docs.wixtatic.com/ugd/256fe5_9d46a32378b742e6b02b20c5bc1f992e.pdf/>. Acesso em: 24 nov. 2018.

156

em que os legitimados enunciados pelos arts. 5º da Lei nº 7.437/85 e 82 do CDC - se tornassem réus, o que parece não encontrar respaldo no microssistema de tutela coletiva.604

Quando o requerido inerte é a Fazenda Pública,605 o cabimento de tal

mecanismo é questão que se coloca.

Consoante a súmula 339 do Superior Tribunal de Justiça, cabe ação monitória

contra a Fazenda Pública:606 não se opondo a Fazenda ao mandado monitório, a

decisão inicial converte-se automaticamente, vale dizer, sem que haja remessa

necessária,607 em título executivo judicial.608

Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves, esta regra deve ser aplicada

também no âmbito da estabilização da tutela antecipatória: se a Fazenda Pública não

recorrer do provimento antecipatório contra ela concedido, a medida, nas palavras

dele, "[...] tornar-se-á estável e, se passarem dois anos sem que ela tome

providências para rever ou invalidar a medida, ela se tornará definitiva, sem

necessidade da remessa".609

Contudo, à luz do disposto no §4º do art. 701 do novel diploma processual civil,

se não houver embargos ao mandado monitório, haverá, sim, reexame necessário.

604 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 248. 605 "[...] a Administração Pública, quando ingressa em juízo por qualquer de suas entidades estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), bem como suas autarquias e fundações públicas, recebe a designação tradicional de Fazenda Pública" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 95). 606 "[...] o reexame necessário não é exigência constitucional nem constitui prerrogativa de caráter absoluto em favor da Fazenda, nada impedindo que a lei o dispense, como aliás o faz em várias situações" (EREsp 345-752/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, julgado em 09/11/2005, DJ 05/12/2005, p. 207). Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada" (In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 239-240, p. 247). 607 "[...] estado de sujeição de algumas sentenças proferidas contra pessoas de direito público à reapreciação compulsória perante os TRFs ou os TJs" (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 761). 608 "O cumprimento de sentença [...] pressupõe título executivo. Ele é, de acordo com a doutrina amplamente vencedora, pressuposto necessário e suficiente para autorizar a prática de atos executivos. [...]. Título executivo deve ser compreendido como documento que atesta a existência de obrigação certa, líquida e exigível e que autoriza o início da prática de atos jurisdicionais executivos. [...]. O art. 515 indica os títulos executivos judiciais, que fundamentam o início da etapa de cumprimento de sentença" (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 425-426). 609 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 9, ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 401-402.

157

De todo modo, como nenhuma regra similar foi estabelecida no campo da

estabilização da tutela antecipatória, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini

reconhecem, outrossim, sua admissibilidade contra o Poder Público.610

Entretanto, os supracitados doutrinadores cogitam de um limite objetivo que

talvez possa ser estabelecido à incidência da estabilização, qual seja, aquele imposto

pela especialidade do bem jurídico envolvido. É que, nas palavras deles, "Se a posição

jurídico-material atingida pela tutela antecipada tem caráter indisponível, não parece

ser possível que ela possa ser neutralizada, por tempo indeterminado (e talvez

definitivamente) pelo fenômeno da estabilização".611

À luz do disposto nos incisos do caput do art. 496, no §1º do art. 203 e no §1º

do art. 304, todos do Código de Processo Civil de 2015, Heitor Vitor Mendonça Sica

também entende que a decisão estabilizada não se sujeita à remesa necessária,

senão vejamos:

[...] o art. 496 do novo CPC delimita o cabimento da remessa necessária para a "sentença (...) proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público (inc.I) e "que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal" (inc.II). Ora, a decisão que antecipa tutela não é sentença, à luz do conceito acolhido pelo art. 203, §1º, ao passo que a decisão que extingue o processo nos termos do art. 304, §1º, embora se amolde ao conceito positivado de sentença não pode ser considerada propriamente proferida "contra" a Fazenda-ré.612

Por fim, embora a ação rescisória613 admita tutela provisória (art. 969 do novo

CPC), Heitor Vitor Mendonça Sica ensina que, nesse caso, o requerente não poderá

optar pela aplicação do regime previsto nos arts. 303 e 304 do CPC de 2015, pois, na

linguagem dele, "[...] a coisa julgada - que, em última análise, tem assento

610 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 920. 611 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 920-921. 612 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 247. 613 "Como o próprio nome sugere, a ação rescisória tem natureza jurídica de ação, pela qual se objetiva, em primeiro lugar, desconstituir a decisão judicial revestida da autoridade da coisa julgada, desde que presente uma das hipóteses de rescisão (iudicium rescindens)" (BARIONI, Rodrigo. Ação rescisória e recursos para os tribunais superiores com notas ao projeto do novo CPC. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). 2. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 28.

158

constitucional (art. 5º, XXXVI) - não poderia ceder em face de uma decisão fundada

em cognição sumária".614

A ausência de formação da coisa julgada é a questão que mais gera

controvérsia entre os doutrinadores brasileiros no tocante à estabilização da tutela

antecipatória de urgência concedida em caráter antecedente e, por isso, merece ser

separadamente analisada.

4.3 A estabilização da tutela satisfativa antecedentemente concedida e a

ausência de formação da coisa julgada

Em consonância com o Direito italiano e com o Direito francês, a primeira parte

do §6º do art. 304 do Código de Processo Civil de 2015 esclarece que a decisão que

concede a tutela antecipatória requerida em caráter antecedente não fará coisa

julgada.

A segunda parte do supracitado dispositivo legal, por sua vez, dispõe, in verbis:

"[...] a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir,

reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do

§2º deste artigo".

Olavo de Oliveira Neto, Elias Marques de Medeiros Neto e Patrícia Elias

Cozzolino de Oliveira informam que, antes dos estudos de Enrico Tulio Liebman,615 a

coisa julgada era considerada como um dos efeitos da sentença.616

Em seus estudos, Liebman constatou que a coisa jugada não é um efeito da

sentença, mas um "[...] modo de manifestar-se e de produzir-se dos efeitos da própria

sentença, algo que a esses efeitos se ajunta para qualifica-los e reforça-los em sentido

bem determinado".617

614 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 248-249. 615 "[...] constantes da clássica obra Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, cuja primeira edição brasileira data do ano de 1945" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 2, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2016, p. 423). 616 NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 2, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2016, p. 423. 617 LIEBMAN, Enrico Tulio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 40.

159

Entretanto, segundo José Carlos Moreira Alves, não são os efeitos da sentença

que se tornam imutáveis com o trânsito em julgado, mas "[...] o próprio conteúdo da

sentença, como norma jurídica concreta referida à situação sobre que se exerceu a

atividade cognitiva do órgão jurisdicional".618

Há duas espécies de coisa julgada: a formal e a material.619 Rodrigo Barioni

explica:

Sempre que ocorre o esgotamento das vias recursais e a inexistência de reexame necessário, de modo a impedir a reapreciação do ato decisório dentro da mesma relação processual, configura-se a coisa julgada formal. Se a decisão revestida da coisa julgada formal incluir matéria de mérito, opera-se também a coisa julgada material, a vedar definitivamente a discussão da lide também em outro processo. A coisa julgada torna invulnerável o comando emergente da sentença, de modo que a lide fica resolvida em caráter definitivo. A coisa julgada material pressupõe a existência de coisa julgada formal, porquanto a estabilidade da decisão judicial advém da ausência de impugnação. Desse modo, enquanto a decisão for passível de recurso, não se atinge o status de coisa julgada formal e, por consequência, não se pode falar em coisa julgada material. A coisa julgada material impede que a matéria decidida na sentença seja revista por outro órgão do Poder Judiciário e que venha a ser ajuizada nova demanda para pretender rediscutir o thema decidendum. Confere definitividade ao julgamento acerca do objeto do litígio. Trata-se, portanto, de mecanismo que visa prioritariamente conferir segurança jurídica aos julgados judiciais, a fim de evitar a perpetuação dos litígios.620

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro considera a opção feita pelo novo Código de

Processo Civil quanto à ausência de coisa julgada como a melhor, porque "O instituto

da coisa julgada é incompatível com decisão proferida com base em cognição

superficial e, por isso mesmo, provisória e sujeita à confirmação".621

Na pena de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de

Oliveira, "[...] não se pode dizer que houve julgamento ou declaração suficiente para

a coisa julgada".622

618 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Coisa julgada e declaração. In: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual (primeira série). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p.89. 619 "[...] quando nos deparamos com a expressão coisa julgada sem qualquer referência aos termos formal ou material, quer-se ela referir à coisa julgada material" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 2, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2016, p. 426). 620 BARIONI, Rodrigo. Ação rescisória e recursos para os tribunais superiores com notas ao projeto do novo CPC. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). 2. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 21-22. 621 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. Teresa Arruda Alvim e Eduardo Talamini (coords.). Arruda Alvim (Orientador científico). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 229. 622 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 704.

160

Neste mesmo sentido, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini,

pormenorizadamente, asseveram:

Há uma vinculação constitucional da coisa julgada à cognição exauriente. Ainda que não exista disposição expressa nesse sentido, isso é uma imposição da proporcionalidade e da razoabilidade extraíveis inclusive da cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/1988). A imutabilidade da coisa julgada - qualidade excepcional no quadro da função pública - não pode ser atribuída indistintamente a qualquer ato jurisdicional. O que confere idoneidade para o ato ficar imune à revisão não é só a circunstância de ele ter sido precedido da oportunidade de manifestação das partes, mas, sobretudo a profundidade da cognição que se pôde desenvolver. A emissão de decisões amparadas em cognição sumária (superficial) não é em si mesma incompatível com as garantias do processo. Renuncia-se a uma investigação mais completa e aprofundada das questões relevantes para a solução do conflito em troca de uma decisão célere. Mas se paga um preço pelo emprego da cognição superficial. A contrapartida razoável consiste na impossibilidade de que a decisão adquira o mesmo grau de estabilidade atribuível ao resultado da cognição exauriente. Adota-se solução de compromisso: sacrifica-se a profundidade e se produz um pronunciamento urgente e apto a gerar os resultados concretos desejados, mas que não constitui decisão definitiva.623

Baseando-se na ideia de Liebman, Heitor Vitor Mendonça Sica ensina: (I)

eficácia não se confunde com imutabilidade;624 (II) eficácia não se confunde com

623 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v. 2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 923. "[...] o fato do próprio CPC-2015 ao modificar o regime da coisa julgada material, ampliando, em algumas hipóteses, seus efeitos para as questões prejudiciais (art. 503, §1º) exige a implementação de um 'contraditório pleno e efetivo'. Seria incongruente e assistemático a defesa de formação de coisa julgada em cognição sumária, quando na sua formação excepcional aqui discutida (coisa julgada excepcional) se exige o contraditório substancial, não estabelecido na estabilização" (NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação de coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; e FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 89). 624 "Uma decisão pode perfeitamente produzir efeitos independentemente de ainda não ter se tornado imune a modificações ou revogações posteriores" (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 240-241).

161

estabilidade;625 e (III) imutabilidade e estabilidade são fenômenos distintos, sendo o

primeiro típico, apenas, da coisa julgada material.626

Após os dois anos para o ajuizamento da ação para reformar, rever ou invalidar

a decisão que antecedentemente concedeu o provimento antecipatório, Fredie Didier

Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira esclarecem: "[...] os efeitos se

tornam estáveis [...], mas apenas eles - a coisa julgada, por sua vez, recai sobre o

conteúdo da decisão, não sobre seus efeitos; é o conteúdo, não a eficácia, que se

torna indiscutível com a coisa julgada".627

Heitor Vitor Mendonça Sica apresenta as seguintes justificativas à ausência de

coisa julgada também após o transcurso do supracitado biênio:

[...] o §1º do art. 304 preceitua que a estabilização da tutela provisória produz após a "extinção do processo", sem informar se com ou sem resolução de mérito. O art. 487 (que basicamente reproduz as hipóteses do art. 269 do CPC de 1973) não inclui essa hipótese, ao passo que o art. 485 (equivalente ao art. 267 do CPC de 1973) poderia abarcar a situação em seu inciso X (que torna o dispositivo meramente exemplificativo ao nele incluir os "demais casos prescritos neste Código"). Assim, é mais fácil encaixar essa situação nas hipóteses de sentenças terminativas, o que afastaria o art. 502 (que reserva a formação de coisa julgada material à sentença de mérito). Em segundo lugar, há que se reconhecer que a coisa julgada material não tem apenas uma função negativa (que impede que o mesmo litígio seja novamente judicializado, como dispõe o art. 304, §5º), mas igualmente uma função positiva (isto é, a decisão há de ser observada em processos futuros entre as mesmas partes). A decisão estabilizada não parece ter essa feição positiva. Passados os dois anos da decisão extintiva do feito, produz-se uma estabilidade qualificada pois, embora não possa ser alterada, não se confundiria com a imunidade pela inexistência de uma feição positiva.628

625 "[...] não há dúvidas de que a decisão que concede a tutela provisória urgente satisfativa antecedente é plenamente eficaz mesmo antes de se estabilizar. A diferença é a de que a tutela ainda não estabilizada enseja execução provisória (art. 297, par. ún.), ao passo que a tutela estabilizada enseja execução definitiva, tão logo extinto o processo nos termos do art. 304, §1º. Afinal, não faria nenhum sentido criar a estabilização e ao mesmo tempo impedir o autor de efetivar medidas irreversíveis face as amarras do regime do cumprimento provisório de sentença (art. 520 e seguintes), agravadas pela restrição (de duvidosa constitucionalidade) ao uso da penhora eletrônica de aplicações bancárias para efetivação da tutela provisória (art. 297, par. ún.)" (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 241). 626 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 241. 627 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 705. 628 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 243.

162

Com efeito, a incontestabilidade da medida antecipatória de urgência não

produz um vínculo sobre as relações jurídicas conexas e dependentes com aquela

deduzida em juízo (falta de efeito positivo da coisa julgada): será impossível rediscutir

o concreto resultado determinado pelo provimento,629 mas, na pena de Giovanni

Bonato, "[...] o seu conteúdo não produzirá nenhum vínculo em relação a outros

futuros julgamentos sobre os direitos dependentes daquilo que foi decidido na medida

de urgência antecipada".630

Ainda no que diz respeito ao âmbito objetivo da incontrovertibilidade do

provimento antecipatório de urgência, o supracitado autor ensina que ele não poderá

abarcar as questões prejudiciais, uma vez que a medida é proferida no âmbito de uma

cognição sumária inaudita altera parte. É que a extenção da coisa julgada a tais

questões está condicionada ao efetivo desenvolvimento de um processo de cognição

plena e exauriente (§2º do art. 503 do CPC de 2015), sendo necessária à instauração

de um contraditório prévio e efetivo sobre elas (inciso II do §1º do art. 503 do novo

CPC).631

É exatamente por isto que o Enunciado 27 da Escola Nacional de Formação e

Aperfeiçoamento de Magistrados dispõe que não é cabível ação rescisória contra

decisão estabilizada na forma do art. 304 do novo CPC.632

Além de o provimento antecipatório de urgência não ser acobertado pela

coisa julgada em sentido próprio, admitir que ele seja rescindível significaria, segundo

629 Função negativa da coisa julgada. 630 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 241-243. 631 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 242-243. 632 Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira assim também entendem (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 705). Daniel Amorim Assumpção Neves, por outro lado, interpretando ampliativamente o §2º do art. 966 do novo CPC, conclui que cabe, sim, ação rescisória contra a decisão que concede tutela antecipatória estabilizada depois de dois anos de seu trânsito em julgado. É que, nas palavras dele, "Segundo o dispositivo legal, cabe ação rescisória contra decisão terminativa (ou seja, que não resolve o mérito), desde que ela impeça a nova propositura da demanda ou a admissibilidade do rescurso correspondente. Apesar de se tratar de situação distinta, já que a decisão que antecipa a tutela é indiscutivelmente de mérito, pode-se alegar que a decisão terminativa também não faz coisa julgada e ainda assim pode, respeitadas determinadas exigências, ser impugnada por ação rescisória. A ausência de coisa julgada, portanto, teria deixado de ser condição sine qua non para a admissão de ação rescisória [...]." (Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 531-532).

163

Giovanni Bonato, dilatar excessivamente o período temporal para desconstituir a

eficácia da medida.633

Uma parcela autorizada da doutrina,634 cuja perspectiva se funda justamente

na premissa segundo a qual a aptidão para fazer coisa julgada cabe unicamente às

decisões judiciais proferidas no âmbito de um processo de cognição plena e

exauriente efetivamente desenvolvidos, sustenta que a medida antecipatória de

urgência não é dotada de nenhum tipo de definitividade processual e goza

exclusivamente de uma eficácia provisória indefinidamente protraída, uma vez que,

também depois do decurso do prazo de dois anos, qualquer parte poderia exercer

uma ação autônoma para rever, reformar ou invalidar o provimento em exame.

Consoante tal perspectiva, os prazos de prescrição e decadência de natureza

substancial aplicáveis ao direito deduzido em juízo constituem o único limite temporal

para colocar novamente em discussão o conteúdo da medida sob enfoque.

Não são em outro sentido as didáticas lições de Dierle Nunes e Érico Andrade,

senão vejamos:

[...] esta estabilização definitiva, apesar de não ser acobertada propriamente pelo efeito da coisa julgada, gera certa estabilidade de efeitos, após o transcurso do tempo previsto pelo legislador para ajuizamento da ação principal, para se discutir, em sede de cognição exauriente, o direito material objeto da decisão antecipatória, e tal estabilidade de efeitos vem mais do decurso do tempo pelo não ajuizamento da ação principal do que propriamente da coisa julgada. Noutras palavras, não há necessidade de se invocar a coisa julgada para cobrir tal estabilização jurídica dos efeitos da decisão de cognição sumária, pois ela advém dos institutos da prescrição ou decadência. Com isso, mesmo se ultrapassado os dois anos previstos no art.

633 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 246-247. "Com base na mesma premissa teórica, não será também possível pedir a rescisão de uma decisão de mérito, transitada em julgado, nos termos do art. 966, inciso IV, por contraditoriedade com uma precedente medida antecipatória de urgência estabilizada e incontrovertível. Não tendo a tutela de urgência antecipada a aptidão para fazer coisa julgada, essa medida não pode dar ensejo à aplicação do motivo da ofensa à coisa julgada do art. 966, inciso IV." (BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 247). Assim também entendem Roberto P. Campos Gouveia Filho, Ravi Peixoto e Eduardo José da Fonseca Costa (Estabilização, imutabilidade das eficácias antecipadas e eficácia de coisa julgada: um diálogo pontiano com o CPC/2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 290). 634 Veja-se nesse sentido: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 514; MITIDIERO, Daniel. Da tutela provisória. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Edurado; DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentários ao novo código de processo civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2016, p. 877.

164

305, §5º, CPC-2015, a decisão antecipatória não será acobertada pela coisa julgada, de modo que eventual discussão em juízo sobre o mesmo direito material não pode ser rejeitada com base na preliminar de coisa julgada (art. 485, V, CPC-2015), mas sim deve ser examinado o tema e eventualmente se pode, no mérito, rejeitar a pretensão com base na prescrição ou decadência (art. 487, II, CPC-2015). Nesse sentido, sob o aspecto prático, a decisão de estabilização inicialmente na forma dos arts. 303 e 304 do novo CPC, e posteriormente atingindo a estabilização definitiva (art. 304, §6º, do novo CPC), não se poderá mais ter acesso à ação de cognição exauriente para rediscutir a matéria (art. 304, §§ 2º a 4º), mas mesmo que tal ação venha a ser ajuizada ou em outra ação distinta venha a matéria a ser novamente invocada, o juiz não poderá extinguir o processo sem resolução de mérito (art. 485, V) de plano ou sem maiores indagações, mas sim terá de adentrar o mérito, permitindo às partes o pleno exercício do contraditório, seguindo-se, após, se se reconhecer que a matéria encontra-se estabilizada de forma definitiva na forma do citado art. 304, §6º, a extinção do processo com resolução de mérito (art. 487, II), como se passa no caso de se ajuizar ação cujo direito material tenha sido acobertado pela prescrição ou decadência. Ou seja, a temática da estabilização definitiva envolve o decurso de prazo para discutir ou buscar a exigibilidade do direito, no âmbito do próprio direito material, e não na linhas do afastamento mais imediato da dicussão da temática sob o prisma próprio do direito processual, relativo ao instituto da coisa julgada, com extinção do segundo feito, sem resolução de mérito, sob o argumento da coisa julgada.635

De acordo com Giovanni Bonato, esta solução interpretativa traz a vantagem

de eliminar os problemas práticos e interpretativos levantados pelo art. 304 e tem o

apoio do argumento comparatístico, pois, na dicção dele, "[...] acaba por considerar o

provimento antecipatório de urgência brasileiro do mesmo modo que um référé

francês e um provimento cautelar italiano de instrumentalidade atenuada".636

Contudo, a mencionada perspectiva deve ser recusada, essencialmente

porque nenhuma disposição constitucional liga expressamente a coisa julgada ao

desenvolvimento efetivo de um processo de cognição plena e exauriente, sendo

possível admitir a legitimidade constitucional de provimentos sumários aptos a serem

acobertados pela coisa julgada, contanto que seja atribuída à parte a possibilidade de

instaurar um juízo de cognição plena e exauriente, interpondo um recurso contra o

provimento sumário ou manifestando uma contestação ou oposição à sua prolação.637

635 NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação de coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; e FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 89-90. 636 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 231-232. 637 "[...] no que se refere à legislação infraconstitucional, encontramos no próprio bojo do CPC de 2015 alguns provimentos sumários que parecem adquirir certa incontrovertibilidade processual. Nessa linha, nota-se que o novo Código quis conferir, ao menos de modo implícito, a aquisição de uma incontrovertibilidade-definitividade ao mandado monitório não embargado, haja vista que o art. 701, §3º, prevê o cabimento da ação rescisória em face dessa decisão." (BONATO, Giovanni. A

165

Ademais, forçoso reconhecer que admitir o ajuizamento de uma ação para

rever, modificar ou invalidar a tutela antecipatória estabilizada significa chegar a uma

ab-rogação tácita do §5º do art. 304 do novo Código.638

Outra parcela importante da doutrina brasileira,639 no entanto, sustenta que,

uma vez escoado o prazo em que pode ser proposta a ação para rever, reformar ou

invalidar a decisão, a tutela antecipatória de urgência estabilizada fica, sim,

acobertada pela coisa julgada.640

Neste sentido, Bruno Garcia Redondo assevera:

A nova lei optou por conferir, às partes, um lapso de 2 anos dentro do qual, apesar de proferida sentença definitiva, não há formação de coisa julgada material, permitindo, durante esse interregno, a alteração dos efeitos da tutela estabilizada por meio de simples ação de modificação (art. 304, §§ 5º e 6º), sem natureza de ação rescisória. Esse interregno de 2 anos sem formação de coisa julgada material, apesar de proferida sentença terminativa, deve-se, exatamente, ao fato de a decisão que concedeu a tutela (posteriormente estabilizada) ter sido fundada em cognição não exauriente. Ora, após esgotado in albis também esse prazo de 2 anos, não vemos como deixar de concluir que passa a ocorrer uma imutabilidade e indiscutibilidade do mérito, formando-se, assim, coisa julgada material.641

estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 233). 638 "Acolhendo, de fato, a perspectiva em exame, o prazo de dois anos se tornaria substancialmente inútil, visto que do seu decurso não decorreria nenhuma consequência jurídica relevante para as partes" (BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 234). 639 "Os §§ 2º a 5º do artigo 304 deixam claro que somente por meio dessa nova demanda poderá ser anulada, revogada ou modificada a tutela antecipada estabilizada. [...] passados dois anos da ciência da decisão que extinguiu o processo, incorrerá em decadência o direito de propor a ação revocatória (§5º), ou seja, sobrevirá efetivamente a coisa julgada" (GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p.193); "[...] entendemos que vencido o prazo decadencial de 02 (dois) anos, a sentença que estabilizou a tutela satisfativa produz coisa julgada material" (NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de direito processual civil. v. 1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015, p. 648). 640 "Para tornar compatível a mencionada solução interpretativa com a letra do art. 304, §6º (que exclui expressamente a aptidão à coisa julgada), afirma-se que: a medida antecipatória de urgência não faz coisa julgada somente durante o período de dois anos em que pode ser proposta a ação revisional, do art. 304, §5º; mas que, contudo, uma vez decorrido o prazo bienal e concluído o período (chamado de 'interregno'), no qual a medida estabilizada pode ser revista, reformada ou invalidada, o provimento antecipatório será imunizado pela coisa julgada em sentido próprio" (BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 235-236). 641 REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Revista de Processo, São Paulo, v. 244, jun. 2015, p. 298).

166

Daniel Amorim Assumpção Neves vê a expressa previsão de decisão fundada

em cognição sumária capaz de produzir coisa julgada material como ilógica, mas não

como ilegal. É que, para ele, a coisa julgada material é resultante de uma opção de

política legislativa. Entretanto, conclui: não foi essa a opção do legislador, como se

pode notar da redação do §6º do art. 304 do CPC de 2015.642

De qualquer forma, sustentar que o provimento antecipatório de urgência

estabilizado e definitivo seja acobertado pela coisa julgada em sentido próprio implica

a aplicação das regras a ela inerentes.643

Adoto uma terceira solução interpretativa - que, aliás, é a acolhida pela doutrina

brasileira majoritária -,644 segundo a qual, depois do decurso do prazo de dois anos

642 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 529. Assim também entendem Giovanni Bonato, Roberto P. Campos Gouveia Filho, Ravi Peixoto e Eduardo José da Fonseca Costa, senão vejamos: "[...] reputamos que nem no Brasil nem na Itália subsista um real impedimento jurídico de ordem constitucional que vede ao legislador infraconstitucional conferir a autoridade da coisa julgada a um provimento antecipatório de urgência. Com efeito, o obstáculo parece ser mais de tipo político e fruto de uma escolha discricionária do lesgislador infraconstitucional. Contudo, essa escolha legislativa tem que ser levada em conta, pois é necessário interpretar a técnica da estabilização [...] de acordo com as disposições contidas no CPC." (BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 240-241); "A discussão, de fato, não deve passar pela (in)existência de cognição exauriente, uma vez que nada impediria que o legislador impusesse a produção da coisa julgada material nesse procedimento. [...] O óbice existente para esse novo procedimento é legislativo, não cabendo à doutrina modificar a natureza da estabilização para a coisa julgada. É uma tentativa de suprir uma lacuna axiológica de forma ilegítima, devendo ser afastada" (GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; PEIXOTO, Ravi; FONSECA COSTA, Eduardo José da. Estabilização, imutabilidade das eficácias antecipadas e eficácia de coisa julgada: um diálogo pontiano com o CPC/2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 289). 643 "[...] entre as quais: a) a função negativa da coisa julgada (chamada também de imutabilidade ou força proibitiva da coisa julgada), que impede de rediscutir quanto foi julgado na decisão transitada em julgado; b) a função positiva da coisa julgada (denominada também de indiscutibilidade ou força normativa da coisa julgada), que vincula um segundo juiz a conformar-se com uma precedente decisão, transitada em julgado, e a considerar que o direito subjetivo existe assim como foi julgado pelo primeiro juiz; c) a possibilidade de estender a coisa julgada às questões prejudiciais (como estabelecido no art. 503 do CPC); d) a aplicação do art. 485, inciso V, sobre a extinção do processo sem julgamento de mérito em razão da existência da coisa julgada (também na presença de uma precedente medida antecipatória de urgência transitada em julgado); e) a aplicação do art. 337, inciso VII, e do art. 485, inciso V e §3º, sobre a possibilidade de conhecer de ofício a exceção de coisa julgada (também no caso de existência de uma precedente medida antecipatória de urgência estabilizada e transitada em julgado); f) o cabimento da ação rescisória, disciplinada pelos arts. 966 e seguintes do CPC de 2015, em face do provimento antecipatório estabilizado e definitivo; g) a rescindibilidade de uma decisão de mérito, transitada em julgado, por contrariedade com um precedente provimento antecipatório de urgência estabilizado e definitivo (a saber a aplicação da hipótese de cabimento da ação rescisória constituído pela 'ofensa à coisa julgada', contido no art. 966, inciso IV, no âmbito da tutela de urgência antecipada)" (BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 236-238). 644 Por todos: DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do novo processo civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 29.

167

para o ajuizamento da ação revisional, o conteúdo da medida antecipatória de

urgência estabilizada adquire uma definitividade e uma incontrovertibilidade

processual similar, do ponto de vista da indiscutibilidade, mas que não se confunde

com a preclusão máxima da coisa julgada em sentido próprio.645

Nas palavras de Roberto P. Campos Gouveia Filho, Ravi Peixoto e Eduardo

José da Fonseca Costa:

[...] após os dois anos da estabilização da tutela antecipada antecedente, não há coisa julgada [...]. O que se tem é um fenômeno novo, com características próprias - a imutabilidade das eficácias antecipadas -. Trata-se de um meio caminho entre a ampla mutabilidade das decisões antecipatórias incidentais e a coisa julgada material. Ele impede que, pela impossibilidade relativa de se discutir o dictum da decisão antecipatória, se alterem, de modo forçado a seu beneficiário, as eficácias antecipadas [...]. No entanto, não existirão óbices para que o ele seja rediscutido em ação própria para quaisquer outros fins.646

645 "[...] tratando-se de uma técnica processual nova no direito brasileiro, a terminologia é muito variada para descrever a definitividade adquirida pela medida antecipatória estabilizada, depois do decurso do prazo de dois anos para o ajuizamento da ação revisional. Utilizam-se a esse respeito as seguintes expressões: estabilidade qualificada; estabilização definitiva; estabilidade processual; quase coisa julgada e superestabilização do provimento; estabilização somente dos efeitos; estabilidade marcada; fortalecimento do provimento; estabilização que produz efeitos extraprocessuais; fenômeno processual similar à coisa julgada; imutabilidade; indiscutibilidade dos efeitos; nova espécie de estabilidade processual, diferente das preclusões e da coisa julgada" (BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 239-240). 646 GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; PEIXOTO, Ravi; FONSECA COSTA, Eduardo José da. Estabilização, imutabilidade das eficácias antecipadas e eficácia de coisa julgada: um diálogo pontiano com o CPC/2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 296-297. Os autores exemplificam: "Numa ação relativa à obrigação de desfazer um muro houve, pela via do procedimento antecedente do art. 303, CPC/15, a concessão de tutela antecipada, de modo a, primeiramente, possibilitar (eficácia mandamental por autorização) ao autor o desfazimento do muro que, ao que indicava, foi indevidamente construído e, em virtude disso, condenar o réu a ressarcir o autor pelos custos da demolição. Estabilizada tal decisão e transcorrido o prazo acima mencionado, não se pode mais alterar a eficácia autorizativa da demolição do muro (algo que, em termos práticos, implica dizer que o muro não pode ser refeito). No entanto, a alegação do direito a demolir pode ser reprocessualizada para, sendo tida por improcedente, condenar o autor a indenizar o réu por eventuais danos causados pela demolição. O dictum sentencial (declaração de existência do poder de demolir) é, pois, discutível. Se se estivesse diante da verdadeira eficácia de coisa julgada a discutibilidade seria impensável, por força dos efeitos positivo e negativo que dela exsurgem. Segundo exemplo. Se, pela mesma via procedimental, o autor de uma ação reivincatória obtém decisão liminar determinando sua imissão na posse da coisa e, além de estabilizada, ocorre o transcurso do referido prazo, não será mais possível discutir se o autor, pelo fato de ser proprietário, tem ou não direito à coisa para, com isso, restituí-la ao réu desapossado. É possível, porém, em ação própria, a discussão de tal direito para fins de condenar o autor da ação primitiva a ressarcir o réu pela perda da coisa. Terceiro exemplo. Numa ação anulatória de contrato de compra e venda, o autor, mais uma vez pela via acima mencionada, obtém condenação provisória do réu à devolução da coisa, condenação esta que vem a ser executado, de modo que a coisa é entregue ao autor. Estabilizada a decisão antecipatória, transcorre-se o referido prazo de dois anos. Não é mais possível, diante disso, discutir se o mencionado contrato é válido ou não para, dizendo válido, determinar ao autor a restituição da coisa ao réu. É possível, todavia, dizê-lo válido para condenar o autor a ressarcir o réu por todos os prejuízos causados" (Estabilização, imutabilidade das eficácias antecipadas e eficácia de coisa julgada: um diálogo pontiano com o

168

É que, além de levar em consideração a existência do prazo bienal para a

propositura da ação revisional e de ser coerente com a expressa exclusão da aptidão

do provimento a fazer coisa julgada, esta solução interpretativa, na linguagem de

Giovanni Bonato, "[...] parace ser aquela mais conforme com a intenção do legislador

brasileiro em relação ao instituto da tutela de urgência antecipada, cujo escopo é

aquele de resolver situações momentâneas".647

CPC/2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 296). 647 BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017, p. 241.

169

CONCLUSÃO

Medidas cautelares, cujas principais características são a provisoriedade, a

revogabilidade, a referibilidade, a preventividade e a fungibilidade, são aquelas que

visam, precipuamente, a assegurar o resultado prático obtido em um processo de

acertamento ou em um processo de execução. Elas surgiram na Lei das XII Tábuas

e, mesmo durante o direito intermediário, podiam ser obtidas apenas no bojo de tais

processos, uma vez que ainda não havia a ideia de um processo cautelar.

Para conceber o processo cautelar como uma espécie de processo, a doutrina

tradicional acolheu os ensinamentos de Francesco Carnelutti, que sustentava que o

referido processo - que era instrumental e autônomo, além de ser caracterizado pela

superficialidade da cognição -, prestava uma tutela de mera segurança,

diferentemente dos demais.

Com a evolução do Direito Processual Civil brasileiro, Livro próprio do Código

de Processo Civil de 1973 foi destinado, sob um Título único, ao processo cautelar. O

art. 798 previa a determinação de medidas cautelares inominadas, cujos requisitos

consistiam, segundo a doutrina, no fumus boni iuris e no periculum in mora. O Capítulo

II do referido Livro, por sua vez, disciplinava medidas cautelares específicas, como o

arresto e o sequestro.

Em razão da necessidade, com brevidade, de tutelas jurisdicionais efetivas e

da insuficiência do procedimento ordinário, confundiu-se medidas cautelares com

tutelas de urgência de natureza diversa. Porém, em 1994, com a positivação, no CPC,

do dever-poder geral de "antecipação de tutela" (art. 273), ao lado do limitado dever-

poder geral de cautela do juiz, o processo cautelar pôde ser reconduzido à sua

verdadeira finalidade.

Apesar de a tutela antecipatória, que é aquela que possibilita a precipitação da

produção dos efeitos práticos da tutela jurisdicional pretendida no pedido inicial, já

encontrar amparo no ordenamento jurídico brasileiro, a positivação do dever-poder

geral de "antecipação de tutela" do magistrado conferiu importantes contornos de

generalidade ao instituto.

Sob a égide do Código Buzaid, concluiu-se, principalmente, que a medida

antecipatória: (I) também é caracterizada, sobretudo, pela provisoriedade; (II) é

admitida em provimentos de natureza condenatória, mandamental e executiva lato

sensu; (III) pode ser concedida de forma liminar, independentemente da participação

170

do requerido, até o momento em que a sentença é proferida; (IV) pode ser concedida,

independentemente de requerimento da parte, quando o direito posto em juízo é

socialmente relevante; (V) existindo prova inequívoca, tem, em regra, a

verossimilhança da alegação como requisito positivo; (VI) tem, em regra, o fundado

receio de dano irreparável ou de difícil reparação e a caracterização do abuso do

direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do requerido como hipóteses

alternativas de cabimento; e (VII) tem, em regra, o perigo de irreversibilidade como

requisito negativo.

O legislador do Código de Processo Civil de 2015 classificou a chamada "tutela

provisória" - a qual, além da provisoriedade, também é caracterizada pela

instrumentalidade, pela revogabilidade, pela fungibilidade e, em regra, pela

sumariedade da cognição -, por meio de um critério da natureza, um critério funcional

e um critério temporal, que são dimensões que se complementam.

No que tange à natureza da decisão, a tutela provisória pode fundamentar-se

em urgência (Título II do Livro V) ou em evidência (Título III do Livro V). A primeira

deverá ser concedida quando forem demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in

mora, diferentemente da segunda, cuja concessão - quando o direito posto em juízo

permitir ao magistrado, desde logo, realizar cognição exauriente sobre o tema (os

casos previstos em lei são meramente exemplificativos) -, independe da

demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (por isso,

a tutela provisória fundamentada em evidência é sempre satisfativa).

É que, como a evidência é um fato jurídico processual que autoriza que se

conceda uma tutela jurisdicional através de uma técnica de tutela diferenciada, ela

pode servir tanto às tutelas definitivas, que são fundadas em cognição exauriente,

quanto às tutelas provisórias, fundadas em cognição sumária.

No âmbito da tutela de evidência documentada, nada impede que, antes ou

durante o processo, as partes celebrem entre si negócio jurídico, atribuindo a um

documento a aptidão para permitir ou não a tutela de evidência, observados os limites

insertos no art. 190 do novo Código.

A tutela de urgência, por sua vez, é uma técnica disposnível para auxiliar a

busca do equilíbrio entre segurança e celeridade. São dois os requisitos necessários

à sua concessão: (I) a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do

direito e (II) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O primeiro

corresponde à unificação do fumus boni iuris (processo cautelar) e da verossimilhança

171

da alegação (antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial), mas a

probabilidade do direito não passou a ser idêntica para a concessão da tutela cautelar

e da tutela antecipatória, uma vez que, enquanto nesta a cognição é sumária, naquela

a cognição é supercial. O segundo requisito, por sua vez, equivale ao periculum in

mora, também não se apresentando, no entanto, de forma idêntica para a tutela

antecipatória e para a tutela cautelar. É que no caso da primeira existe uma situação

de perigo com relação à perda ou à lesão do prórpio direito material, já no caso da

segunda tal situação é com relação ao resultado útil que advirá do processo.

Ademais, a inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão

também é requisito à concessão da tutela provisória fundamentada em urgência, mas

tão somente àquela de natureza satisfativa.

Quanto ao momento da decisão, a tutela provisória de urgência pode ser

antecedente ou incidental. A medida incidentalmente requerida tem lugar dentro de

um processo em andamento e não depende do pagamento de custas. Se a

providência for pleiteada em caráter antecedente, deverá ser constituído um processo

e a formulação do eventual pedido principal deverá se dar nos mesmos autos.

Não há qualquer restrição à legitimidade para o requerimento, em caráter

incidente, de tutela provisória fundamentada em urgência, mas se ela for

antecedentemente requerida, a legitimidade ativa fica restrita à figura do requerente.

Malgrado a tutela provisória de urgência antecedente, por definição, só poder

ser requerida in limine litis, ela pode, assim como a tutela provisória de urgência

incidental e a tutela provisória de evidência fundada nos incisos II e III do caput do art.

311 do novo CPC, ser concedida a qualquer tempo.

A tutela provisória de urgência poderá ser concedida liminarmente quando o

perigo da demora estiver configurado antes ou durante o ajuizamento da demanda,

enquanto a concessão in limine litis da tutela provisória de evidência será permitida

nos casos em que a prova dos fatos e/ou o seu enquadramento normativo forem

bastantemente robustos.

Apesar de os dispositivos que disciplinam a tutela provisória não exigirem

requerimento da parte, ela não pode, em regra, ser concedida ex officio, em razão: (I)

da base principiológica do CPC de 2015; (II) de o lesgislador não ter afirmado ser lícita

a sua concessão de ofício; (III) da regra da congruência; e (IV) da responsabilidade

objetiva do beneficiário da providência.

172

Finalmente, no que diz respeito à satisfatividade da decisão, a tutela provisória

de urgência pode ser cautelar (Capítulo III do Título II do Livro V) ou antecipatória

(Capítulo II do Título II do Livro V). Em ambas encontram-se presentes tanto a garantia

quanto a satisfação. Tal diferenciação é feita, no mais das vezes, tomando-se em

conta o conteúdo preponderante da medida: a primeira, preponderantemente,

assegura o resultado de outro provimento jurisdicional, enquanto a segunda,

preponderantemente, concretiza de algum modo a pretensão relativa ao direito

material.

O elemento comum mais significante existente entre a tutela cautelar e a tutela

antecipatória é a urgência, razão pela qual elas foram unificadas como espécies de

um mesmo gênero. Com efeito, aplica-se à tutela de urgência garantidora e à tutela

urgente satisfativa requeridas e concedidas em caráter incidental o mesmo regime.

Contudo, é o próprio novo CPC que sublinha a necessidade de diferenciação entre

elas, a partir da adoção de procedimentos distintos e de consequências diversas de

suas respectivas concessões, especialmente quando requeridas e concedidas

antecedentemente.

O Código de 2015 extinguiu as cautelares típicas previstas pelo legislador de

1973. Entretanto, menciona o arresto, o sequestro, o arrolamento de bens e o registro

de protesto contra alienação de bem em seu art. 301, cujo rol é meramente

exemplificativo. Como o Código Buzaid foi revogado, não é possível recorrer aos seus

dispositivos para se entender tais medidas, bastando à sua concessão a presença

dos pressupostos genéricos.

A tutela cautelar antecedente, cujo procedimento está previsto a partir do art.

305 do novo CPC, é aquela requerida dentro do mesmo processo em que se pretende,

posteriormente, formular o pedido de tutela definitiva, cautelar e satisfativa, para: (I)

adiantar provisoriamente a eficácia da tutela definitiva cautelar; e (II) assegurar a

futura eficácia da tutela definitiva satisfativa. A petição inicial da ação que visa à sua

prestação deve indicar: (I) a lide e seu fundamento; (II) a exposição sumária do direito

que se objetiva assegurar; e (III) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do

processo. Distribuída a inicial, o julgador deverá realizar juízo de admissibilidade,

podendo: (I) indefiri-la; (II) determinar que ela seja emendada; ou (III) recebê-la e

determinar a citação do requerido para que ele ofereça contestação no prazo de cinco

dias, indicando as provas que pretende produzir.

173

No que toca ao procedimento da tutela antecipatória antecedente, previsto a

partir do art. 303 do CPC de 2015, nos casos em que a urgência for contemporânea

à propositura da ação, o requerente poderá optar pela elaboração de uma petição

inicial simplificada, cujos requisitos são: (I) a indicação de que o requerente pretende

valer-se desse benefício; (II) a exposição da lide; (III) a exposição do direito que se

busca realizar; (IV) a exposição do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do

processo; (V) a indicação do pedido de tutela final; (VI) a indicação do valor da causa;

(VII) a indicação de determinado órgão jurisdicional; e (VIII) qualificação mínima das

partes, aplicando-se tudo o que se aplica quanto ao recebimento ou não da petição

inicial.

Concedida antecedentemente a tutela antecipatória, o requerente deverá, nos

mesmos autos, aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação,

a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15

(quinze) dias ou em outro prazo maior que o magistrado, após o decurso do prazo que

o requerido tem para interpor o respectivo recurso, fixar, sob pena de extinção do

processo sem resolução de mérito. Além disso, o requerido deverá ser citado e

também já intimado para a audiência de conciliação ou de mediação, que apenas não

ocorrerá se a causa não comportar autocomposição ou se ambas as partes (e todos

os litisconsortes) expressamente manifestarem desinteresse na composição

processual. Não havendo autocomposição, o prazo para contestar seguirá as regras

do art. 335.

Se o requerido se insurgir contra a decisão que concedeu a tutela antecipatória

requerida em caráter antecedente, o procedimento comum se desenvolverá

normalmente, mas, se ele ficar inerte, o procedimento poderá tomar outros rumos,

com a possibilidade de estabilização da decisão e extinção do feito.

A possibilidade de estabilização da tutela antecipatória concedida

antecedentemente - cuja ideia central é a de que a decisão produza e mantenha os

seus efeitos, independentemente da continuidade do processo de cognição plena,

quando as partes se conformarem com ela -, é técnica inspirada em dispositivos

presentes, em especial, nos ordenamentos processuais francês e italiano, mas as

peculiaridades do regramento pátrio tornam o instituto único.

Acerca do supracitado fenômeno, conclui-se:

174

I) é uma generalização da técnica monitória para as situações de urgência e

para a tutela satisfativa, na medida em que viabiliza a obtenção de resultados práticos

a partir da inércia do requerido, cuja vantagem é a diminuição do custo do processo;

II) cabe, aprioristicamente, em relação à tutela de evidência fundada nas

hipóteses previstas nos incisos II e III do caput do art. 311 do CPC de 2015;

III) não se aplica ao requerido;

IV) é cabível quando o requerente apresenta, em caráter concomitante, a

demanda de tutela antecipatória de urgência e a de tutela final;

V) tem cabimento quando o provimento de urgência satisfativo é

incidentalmente concedido, desde que liminarmente;

VI) dele a tutela cautelar deve ser excluída (principal razão da dualidade de

procedimentos);

VII) abrange o provimento antecipatório concedido após a instauração do

contraditório;

VIII) a decisão que concede a tutela antecipatória apenas parcialmente tem

aptidão para a estabilização na parte em que atende ao pedido provisório do

requerente;

IX) o recurso cabível da decisão que concede a tutela na forma do art. 303 do

CPC é o agravo de instrumento;

X) qualquer outra forma de contestação do provimento e qualquer tipo de

manifestação processual com a qual o requerido declara opor-se à medida impedem

tal fenômeno;

XI) mesmo diante da ausência de resistência do requerido, não haverá

estabilização quando o requerente não aditar a petição inicial;

XII) é possível que esta técnica, em outros termos, seja expressamente

negociada entre as partes, antes ou depois do processo, desde que dentro dos limites

da cláusula geral de negociação do art. 190 do CPC em vigor;

XIII) tornada estável a tutela, o juiz deverá, de ofício, extinguir, sem resolução

do mérito e através de sentença (a qual não é apelável), o processo;

XIV) qualquer das partes pode, perante o mesmo juízo que proferiu o

provimento antecipatório e no prazo decadencial de dois anos (contados da ciência

da decisão que extinguiu o processo), demandar a outra com a finalidade de rever,

reformar ou invalidar a tutela estabilizada, devendo o requerente preencher os

175

requisitos exigidos para a petição incial, a qual pode ser instruída com o apensamento

do feito onde a tutela antecipatória restou estabilizada;

XV) o exercício da ação revisional não comporta modificação no ônus da prova,

nem impacta a execução da decisão antecipatória estabilizada;

XVI) não há falar-se em concessão de tutela antecipatória em sede de ação

revisional;

XVII) é possível cogitar decisão proferida em processo de competência

originária de tribunal, cujos efeitos também podem estabilizar-se;

XVIII) também é possível cogitar da estabilização na hipótese de a tutela

antecipatória antecedentemente requerida ser indeferida em primeiro grau de

jurisdição e, em segunda instância, em sede de agravo de instrumento, ser concedida,

contanto que a respectiva decisão seja proferida anteriormente ao aditamento da

petição incial;

XIX) o não comparecimento do requerido ao processo, seja porque ele foi

citado por edital ou por hora certa, seja porque ele é incapaz sem representante legal

(ou com interesses colidentes com os do representante) ou está preso, é um óbice

geral à incidência deste mecanismo a todo e qualquer tipo de conflito;

XX) não há falar-se em estabilização quando, apesar da inércia do requerido,

a demanda for respondida e o provimento antecipatório antecedentemente concedido

for questionado por quem se apresente como assistente simples do requerido ou por

litisconsorte cujos fundamentos da defesa aproveitem também ao requerido;

XXI) não pode ocorrer no tocante a direitos indisponíveis;

XXII) não se aplica ao processo coletivo;

XXIII) a decisão estabilizada não se sujeita à remesa necessária;

XXIV) em sede de ação rescisória, o requerente não poderá optar pela

aplicação do regime previsto nos arts. 303 e 304 do CPC de 2015;

XXV) a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade

dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar,

proferida em ação revisional; e

XXVI) após o decurso do prazo de dois anos para o ajuizamento da ação

revisional, o conteúdo da medida antecipatória de urgência estabilizada adquire uma

definitividade e uma incontrovertibilidade processual similar, do ponto de vista da

indiscutibilidade, mas que não se confunde com a preclusão máxima da coisa julgada

em sentido próprio.

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REFERÊNCIAS

ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução/Organização de Luís Afonso Heck. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. ALVIM Arruda; ALVIM, Eduardo Arruda. Inovações sobre o direito processual civil: tutelas de urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2003. AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Direito processual civil. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2004. ANDOLINA, Ítalo. "Cognizione" ed "ezecuzione forzata" nel sistema della tutela giurisdizionale. Milano: Giuffrè, 1983. ANDRADE, Érico. A técnica processual da tutela sumária no direito italiano. Revista de Processo, São Paulo, ano 35, n. 179, p. 175-215, jan. 2010. ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. Orientadora e revisora da tradução: Teresa Arruda Alvim Wambier. 1. ed. São Paulo: RT, 2009. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Verbatim, 2012. ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016. ________. Reflexões sobre os novos rumos da tutela de urgência e da evidência no Brasil a partir da Lei 13.105/2015. In: DIDIER JUNIOR Fredie; FREIRE Alexandre; MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi (orgs.) Procedimentos Especiais, Tutela Provisória e o Direito Transitório. Coleção Novo CPC – Doutrina Selecionada. v. 4. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. AURELLI, Arlete Inês. Normas fundamentais no código de processo civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 271, set. 2017. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. BAUR, Fritz. Estudos sobre tutela jurídica mediante medidas cautelares. Tradução: Armindo Edgar Laux. Porto Alegre: Fabris, 1985.

177

BARIONI, Rodrigo. Ação rescisória e recursos para os tribunais superiores com notas ao projeto do novo CPC. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). 2. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 28. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. ________. Art. 300. In: BUENO, Cassio Scarpinella (coordenador). Comentários ao código de processo civil. Arts. 1º a 317 - parte geral. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2017. BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de evidência: teoria da cognição, análise econômica do direito processual e comentários sobre o novo CPC. 2. ed. São Paulo: RT, 2015. BONATO, Giovanni. A estabilização da tutela antecipada de urgência no código de processo civil brasileiro de 2015 (uma comparação entre Brasil, França e Itália). Revista de Processo, v. 273, nov. 2017. BONICIO, Marcelo José Magalhães. Notas sobre a tutela antecipada "parcial“ na nova reforma do código de processo civil. Revista de processo, v. 808, p. 72-81. São Paulo: RT, fev. 2003. BRASIL. Decreto-Lei Nº 1.608, de 18 de setembro de 1939. Código de Processo Civil. Colleção das Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1939, v.7, p. 311-438. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1608.htm>. Acesso em: 15 mai. 2005. ________. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: anteprojeto / Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010. p. 268. Disponível em: <www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/496296/000895477.pdf?sequence=1>. Acesso em: 20 set. 2018. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v. 1, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ________. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. v. 4, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. ________. Manual de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. BUENOS AIRES. Ley 17.454 Codigo Procesal Civil Y Comercial De La Nacion. Boletin Oficial, 27 de Agosto de 1981. Disponivel em: <https://iberred.org/sites/default/files/codigo-procesal-civilargentina.pdf>. Acesso em: 15 mai. 2018.

178

BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ UND FÜR VERBRAUCHERSCHUTZ. Zivilprozessordnung § 916 Arrestanspruch. Disponivel em: <https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__916.html>. Acesso em: 17 jun. 2018. ________. Zivilprozessordnung § 922 Arresturteil und Arrestbeschluss. Disponível em: <https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__935.html>. Acesso em: 17 jun. 2018. ________. Zivilprozessordnung § 935 Einstweilige Verfügung bezüglich Streitgegenstand. Disponível em: <https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__935.html>. Acesso em: 17 jun. 2018. ________. Zivilprozessordnung § 940 Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes. Disponível em: <https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__935.html>. Acesso em: 17 jun. 2018. CABEZAS, Mariana de Souza. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2016. Disponível em: <https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/7031/1/Mariana%20de%20Souza%20Cabezas.pdf/>. Acesso em: 25 set. 2018. CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradutora: Carla Roberta Adreassi Bassi. Campinas: Servanda, 2000, p. 27. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v.III, 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. CAMBI, Eduardo; NEVES, Aline Regina das. Acesso à justiça, tutela antecipada e técnicas processuais. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. CARACIOLA, Andrea Boari; DELLORE, Luiz. Antecipação de tutela ex officio? In: BUENO, Cassio Scarpinella; NETO, Elias Marques de Medeiros; NETO, Olavo de Oliveira; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de; LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Tutela provisória no novo CPC. Dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016. CARDOSO, Luiz Eduardo Galvão Machado. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2017. Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/21694/1/Dissertação%20de%20mestrado%20%28FINAL%292005.03.17%20-%20Luiz%20Eduardo.pdf/>. Acesso em: 25 set. 2018. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira.O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998.

179

CIMARDI, Cláudia Aparecida. Proteção processual da posse. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. COSTA, Adriano Soares da. Morte processual da ação cautelar? In: COSTA, Edurado José da Fonseca; DIDIER JR., Fredie; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; PEREIRA, Mateus Costa (Orgs.). Tutela provisória. Coleção grandes temas do novo CPC. v. 6. Salvador: JusPODIVM, 2016. CUNHA, Leonardo Carneiro da. Tutela jurisdicional de urgência no Brasil: relatório nacional (Brasil). Revista de Processo, v. 219, p. 307-343. São Paulo: RT, mai. 2013. DELFINO, Lúcio. Breves reflexões sobre a fungibilidade das tutelas de urgência e seu alcance de incidência. Disponível em: <http://www.professordelfino.avd.br/artigos/>. Acesso em: 19 mar. 2018. DIDIER JR., Fredie. Inovações na antecipação de tutela e a resolução parcial do mérito. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, Gênesis n. 26, 2002. ________; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. v. 2, 13. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018. ________; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 12. ed., v.4. Salvador: JusPODIVM, 2018. DICIONÁRIO MICHAELIS. Verbete - Evidência. Disponível em: <https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/evidência/>. Acesso em: 25 ago. 2018. DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. ________. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. ________; SPADONI. Joaquim Felipe. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. ________; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do novo processo civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 29. DINI, Enrico A.; MAMMONE Giovanni. Provvedimenti d`urgenza nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro. 6. ed. Milano: Giuffrè, 1993. DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de processo civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal. São Paulo: RT, 2000.

180

FERREIRA, William Santos. Responsabilidade objetiva do autor e do réu nas cautelares e antecipadas: esboço da teoria da participação responsável. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v.35, n. 188, out. 2010. FIORUCCI, Fabio. I provvedimenti d`urgenza ex art. 700 c.p.c. Milano: Giuffrè, 2006. FUX, Luiz. O novo processo civil. In: O novo processo civil brasileiro - direito em expectativa. Rio de Janeiro: Forense, 2011. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Art. 303. In: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; ROQUE, André Vasconcelos; DELLORE, Luis; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método Editora, 2015. GERALDES, António Santos Abrantes. Temas da reforma do processo civil. v. 3 Coimbra: Almedina, 2000. GOMES, Frederico Augusto. Estabilização da tutela antecipada. Publicado em: 2017. Disponível em: <https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/47759/R%20-%20D%20%20FREDERICO%20AUGUSTO%20GOMES%20.pdf?sequence=1&isAllowed=y/>. Acesso em: 25 set. 2018. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; PEIXOTO, Ravi; FONSECA COSTA, Eduardo José da. Estabilização, imutabilidade das eficácias antecipadas e eficácia de coisa julgada: um diálogo pontiano com o CPC/2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. GRECO, Leonardo. A tutela da urgência e a tutela da evidência no código de processo civil de 2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada - a antecipação e sua estabilização. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil. São Paulo: RT, 2005. GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. JOMMI, Alessandro. Il référé provision: ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipatoria in Italia. Torino: G. Giappichelli, 2005. JORGE, Flávio Cheim. O processo cautelar e o poder geral de cautela do juiz. Revista de Processo, v. 87, p. 186-198. São Paulo: RT, jun./set. 1997.

181

LA LEGGE PER TUTTI. Art. 186-bis cod. proc. civile: Ordinanza per il pagamento di somme non contestate. Codice proc. civile Agg. il 28 Gennaio 2015. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/codice-proc-civile/art-669-novies-cod-proc-civile-inefficacia-del-provvedimento-cautelar>. Acesso em: 04 jun. 2018. LA LEGGE PER TUTTI. Art. 186-quater cod. proc. civile: Ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzion. Codice proc. civile Agg. il 28 Gennaio 2015. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/codice-proc-civile/art-186-quater-cod-proc-civile-ordinanza-successiva-alla-chiusura-dellistruzione>. Acesso em: 04 jun. 2018 ________. Art. 186-ter cod. proc. civile: Istanza di ingiunzionee. Codice proc. civile Agg. il 28 Gennaio 2015. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/codice-proc-civile/art-669-novies-cod-proc-civile-inefficacia-del-provvedimento-cautelar>. Acesso em: 04 jun. 2018 ________. Art. 669-novies cod. proc. civile: Inefficacia del provvedimento cautelare. Codice proc. civile Agg. il 28 Gennaio 2015. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/codice-proc-civile/art-669-novies-cod-proc-civile-inefficacia-del-provvedimento-cautelar>. Acesso em: 03 jun. 2018 ________. Art. 669-octies cod. proc. civile: Provvedimento di accoglimento. Codice proc. civile Agg. il 28 Gennaio 2015. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/codice-proc-civile/art-669-octies-cod-proc-civile-provvedimento-di-accoglimento>. Acesso em: 03 jun. 2018. ________. Art. 700 cod. proc. civile: Condizioni per la concessione. Codice proc. civile Agg. il 28 Gennaio 2015. Disponível em: <https://www.laleggepertutti.it/codice-proc-civile/art-700-cod-proc-civile-condizioni-per-la concessione>. Acesso em: 03 jun. 2018). LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973). 6. ed. vol. VIII, t. I. Rio de Janeiro: Forense, 1994. LAMY, Eduardo de Avelar. Flexibilização da tutela de urgência. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007. LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 484. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006165205&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=2019012>. Acesso em: 10 jun. 2018. ________. Article 488. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 12 jun. 2018. ________. Article 808. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22

182

B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018. LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 809. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018. LÉGIFRANCE, le service public de la diffusion du droit. Article 810. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018. ________. Article 811. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018. ________. Article 848. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006135921&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018. ________. Article 849. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018. ________. Article 849-1. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018. ________. Article 850. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 10 jun. 2018. ________. Codice proc. civile. Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=C4C5ADEA7600B8CCE22B4FC857206652.tplgfr33s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006149697&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20190123>. Acesso em: 11 jun. 2018). LIEBMAN, Enrico Tullio. Unità del processo civile. In: Problemi del processo civile. Milão: Morano, 1962. ________. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982.

183

LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Estabilização da tutela antecipada e coisa julgada. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016. LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001. LOPES, Maria Elizabeth de Castro. O juiz e o princípio dispositivo. São Paulo: RT, 2006. LORDELO, João Paulo. Manual prático de processo coletivo de acordo com o novo CPC. Publicado em: 2018. Disponível em: <https://docs.wixtatic.com/ugd/256fe5_9d46a32378b742e6b02b20c5bc1f992e.pdf/>. Acesso em: 24 nov. 2018. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela provisória - interpretação artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, do livro V, da parte geral, e dos dispositivos esparsos do CPC em vigor que versam sobre tutela provisória. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017. MARINONI, Luiz Guilherme. Da tutela cautelar à tutela antecipada. Publicado em: 21/06/2012. Disponível em: <http://www.marinoni.avd.br/home/artigos/>. Acesso em: 27 fev. 2018. MEDINA, José Miguel Garcia de. A tutela antecipatória e o perigo da irreversibilidade do provimento. Revista de Processo, v. 86, p. 24-34. São Paulo: RT, abr-jun., 1997. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Coleção estudos de direito de processo. v.52. São Paulo. RT, 2002. MITIDIERO, Daniel. A técnica antecipatória na perspectiva do direito comparado. 2013. Disponível em: <https://www.lex.com.br/doutrina_25738622_A_TECNICA_ANTECIPATORIA_NA_PERSPECTIVA_DO_DIREITO_COMPARADO.aspx>. Acesso em: 03 abr. 2018. ________. Da tutela provisória. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Edurado; DANTAS, Bruno (Coord.). Breves comentários ao novo código de processo civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2016. ________. Antecipação da tutela. Da tutela cautelar à técnica antecipatória. 3. ed. São Paulo: RT, 2017. MITIDIERO, Daniel Francisco. Tendências em matéria de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória. Revista de Processo, v. 197, 0. p. 27-65. São Paulo: RT, jun., 2011.

184

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Coisa julgada e declaração. In:________. Temas de direito processual (primeira série). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. ________.Temas de direito processual (oitava série). São Paulo, Saraiva, 2004a. ________. Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. In: _______. Temas de direito processual (oitava série). São Paulo, Saraiva, 2004b. ________. Tutela de urgência e efetividade do direito. In: _______. Temas de direito processual (oitava série). São Paulo, Saraiva, 2004c. NETO, Olavo de Oliveira; NETO, Elias Marques de Medeiros; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito Processual Civil. v.1, 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2015. ________; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2018.

NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Os contornos da estabilização da tutela provisória de urgência antecipatória no novo CPC e o mistério da ausência de formação de coisa julgada. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Organizadores). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

PAIM, Gustavo Bohrer. O référé francês. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 36, n. 203, p. 118-199, jan. 2012. PASSOS, José Joaquim Calmon de. Inovações no código de processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. ________. Comentários ao código de processo civil. v. 3, 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. v. 2, 25. ed. Revista e atualizada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Rio de Janeiro: Forense, 2012. PERROT, Roger. Les mesures provisoires en droit français. In: Les mesures provisoires en procédure civile. Milão: Giuffrè, 1985. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil. v. 12. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

185

PONTES, Maira. Instrumentos para revogação de precedentes no sistema de common law. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2012. PGDL - Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa. Artigo 362.º (art.º 381.º CPC 1961) Âmbito das providências cautelares não especificadas. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=301&artigo_id=&nid=1959&pagina=4&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 15 jun. 2018. ________. Artigo 363.º (art.º 382.º CPC 1961) Urgência do procedimento cautelar. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=301&artigo_id=&nid=1959&pagina=4&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 15 jun. 2018. ________. Artigo 368.º (art.º 387.º CPC 1961). Deferimento e substituição da providência. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=301&artigo_id=&nid=1959&pagina=4&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 15 jun. 2018. ________. Artigo 369.º Inversão do contencioso. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=301&artigo_id=&nid=1959&pagina=4&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 15 jun. 2018). ________. Artigo 373.º (art.º 389.º CPC 1961). Caducidade da providência. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=301&artigo_id=&nid=1959&pagina=4&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 15 jun. 2018. QUERZOLA, Lea. La tutela antecipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito. Bologna: Bononia University Press, 2006. RAATZ, Igor. Tutelas provisórias no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias. Revista de Processo, São Paulo, v. 244, jun. 2015. RIBEIRO, Darci Guimarães. Aspectos relevantes da teoria geral da ação cautelar inominada. Revista de Processo, v. 86, p. 56-75. São Paulo: RT, abr – jun. 1997. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória. Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/1973 ao CPC/2015. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. RICCI, Edoardo. A tutela antecipatória no direito italiano. Revista gênis de direito processual. n. 4, Curitiba, jan./mar., 1997a.

186

RICCI, Edoardo. A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano. Revista gênesis de direito processual. n. 6, Curitiba, set./dez., 1997b.

SCARPARO, Eduardo. A supressão do processo cautelar como tertium genus no Código de Processo Civil de 2015. In: BOECKEL, Fabrício Dani de; ROSA, Karin Regina Rick; SCARPARO, Eduardo (Orgs.). Estudos sobre o novo Código de Processo Civil. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2015. SCARPELLI, Natália Cançado. Estabilização da tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente. Publicado em: 2016. Disponível em: <https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/19537/2/Natália%20Cançado%20Scarpelli.pdf/>. Acesso em: 03 abr. 2018. SHIMURA, Sergio Seiji. Arresto Cautelar. São Paulo: RT, 1993. SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada". In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs.). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. SILVA De Plácido e. Comentários ao código de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 168. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A ação cautelar inominada no direito brasileiro. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. SILVA, Paula Costa e, Cautela e certeza. Breve apontamento acerca do proposto regime de inversão do contencioso na tutela cautelar. In: A reforma do processo civil 2012 - contributos. Cadernos da Revista do Ministério Público, n. 11. Lisboa, 2012. SOUZA, Artur César de. Tutela provisória, Tutela de urgência e tutela de evidência. 2. ed. São Paulo: Almedina, 2007. STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. 2. ed. São Paulo: RT, 2003. TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no projeto de novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a "monitorização" do processo civil brasileiro. Revista de Processo, n. 209, jul. 2012. TESSER, André Luiz Bäuml. As diferenças entre a tutela cautelar e a antecipação de tutela no CPC/2015. In: DIDIER JR., Fredie (Coord. geral); MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Orgs). Procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coleção Novo CPC - doutrina selecionada, v. 4., 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela Antecipada e tutela cautelar. Revista de Processo, v. 472, p. 40-56. São Paulo: RT, ago., 1997.

187

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela jurisdicional de urgência - medidas cautelares e antecipatórias. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001. ________. Processo Cautelar. 23. ed. São Paulo: Leud, 2006. ________. Tutela antecipada. Evolução. Visão comparatista. Direito brasileiro e direito europeu. Revista de Processo, v. 157, p. 129-146. São Paulo: RT, mar. 2008. ________; ANDRADE, Érico. A autonomização e a estabilização da tutela de urgência no Projeto de CPC. Revista de Processo, n. 206, abr. 2012 ________. Curso de Direito Processual Civil. v. 2, 48 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. TOMMASEO, Ferrucio. I provvedimenti d`urgenza. Padova: Cedam, 1983. VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. A antecipação de tutela e a sua estabilização: novas perspectivas. In: BUENO, Cássio Scarpinella; MEDEIROS NETO, Elias Marques; OLIVEIRA NETO, Olavo; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coords.). Tutela Provisória no Novo CPC: dos 20 anos de vigência do art. 273 do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Saraiva, 2016. WAMBIER, Luiz Rodrigues; FLAVIO RENATO, Correa de Almeida; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: processo cautelar e procedimentos especiais. v. 3, 7. ed. São Paulo: RT, 2006. ________. TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil - cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória). v.2, 17. ed. São Paulo: RT, 2018. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 7. ed. São Paulo: RT, 2014. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo código de processo civil - artigo por artigo. 1. ed. São Paulo: RT, 2015. WATANABE, Kazuo. Da cognição do processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. YOSHIKAWA. Eduardo Henrique de Oliveira. Tutela de urgência definitiva? Medidas autossatisfativas (Argentina), medidas provisionais (Brasil) e a proposta de estabilização da antecipação de tutela. Revista de Processo: RePro, v. 39, n. 231, p. 125-142, mai. 2014.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. ________. Antecipação de tutela. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.