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PÓS-GRADUAÇÃODIREITO TRIBUTÁRIO

ESTÁCIO-CERS

DIREITO TRIBUTÁRIO: CompetênciaTributária e Tributos

Prof. Dr. Fábio P. Calcini

CONTRIBUIÇÕES: COFINS – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social –

COFINS – e Programa de Integração Social –PIS/PASEP

Contribuições – Fundamento - Constituição Federal

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, deintervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionaisou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas,observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previstono art. 195,§ 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição,cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regimeprevidenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à dacontribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redaçãodada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc41.htm#art149§1

CARACTERÍSTICAS COMUNSNão exige lei complementar para sua instituição, salvo no caso de contribuições novas,onde se utiliza a competência residual (art. 195,§ 6º, 154 e 146, CF) - STF

Pela própria etimologia “contribuição”, entende-se que se trata de um tributo onde cadapessoa contribuirá para formação de fundos necessários ao custeio de determinadasdespesas públicas;

A atividade estatal deverá se voltar para o grupo de pessoas chamado a contribuir para oórgão, fundo ou despesa;

Deve existir uma necessária correlação entre o custo da atividade estatal e o montante aser arrecado, devendo levar em consideração a participação de cada contribuinte nageração da despesa;

Tem finalidade específica (o produto da arrecadação deve ser aplicado na finalidadeconstitucional e legal descrita);

Natureza tributária. (portanto, prescrição e decadência, necessidade de lei complementar– art. 146, CF – Súmula vinculante 08 – STF.

CONTRIBUIÇÕES - TIPOS

Contribuições sociais (a. destinadas àseguridade social; b. outras contribuiçõessociais);

Contribuições de intervenção no domínioeconômico - CIDE;

Contribuições de interesses de categoriasprofissionais ou econômicas.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

As contribuições devem observar todos os princípiosconstitucionais (legalidade, irretroatividade, anterioridade,anterioridade nonagesimal, igualdade (capacidade contributiva),não-confisco;

Legalidade: nas contribuições há necessidade de previsão expressaem lei da finalidade (destinação) – obs: impostos.

Anterioridade – contribuições para seguridade social possuemprevisão constitucional no art. 195,§ 6º, CF;

Possui também o princípio norteador da solidariedade(universalidade)

IMUNIDADE

Receitas de exportação (art. 149,§ 2º, inciso I, da CF)

“§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínioeconômico de que trata o caput deste artigo:

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação”

Receitas decorrentes das variações cambiais nasexportações: imunidade? (STF, RE 627.815).

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

Contribuições para a seguridade social(previdenciárias, COFINS, CSLL, etc)

Outras Contribuições (PIS, Salário-educação,etc).

COFINS E PIS – Histórico Legislativo

PIS:

(i)– LC 7/70;

(ii)- Decretos-lei 2.445 e 2.449 – alteração para areceita (reconhecido como inconstitucional pelo STF –Resolução do Senado 49/95);

(iii)- Lei n. 9.715/95 (fruto da MP 1.212/95);

(iv)- Le n. 9.718/98;


FINSOCIAL (DL 1.940/82)

COFINS:

(i)– LC 70/91;

(ii)- Lei n. 9.718/98;

(iii)- Leis ns. 9.990/2000 (combustíveis); 10.147/2000(farmacêuticas, perfumarias); 10.485/2002(autopeças), etc.


PIS – regime não cumulativo: Lei n. 10.637/2002

COFINS – regime não cumulativo: Lei n. 10.833/2003;

PIS/COFINS: diversas alterações e legislações: (Leis n.10.925/2004; 12.058/2009; 12.350/2011;12.431/2011; 12.599/2012; Lei n. 12.973/2014);

PIS/COFINS – importação – Lei .n 10.925/2004.

COFINS E PIS – Arrecadação

(i)- PIS/COFINS: 2ª maior fonte de arrecadação – 4,8%do PIB (1ª IR);

(ii)- COFINS: R$ 101 bilhões, 613 milhões;

(iii)- PIS: R$ 27 bilhões, 164 milhões.

(iv)- IR(R$ 170 milhões, 155 milhões); ICMS (R$ 191bilhões e 986 milhões)

COFINS E PIS – Dimensão normativa

- Legislação atual – Coletânea da legislação de PIS/COFINS (versão de23/03/2012):

a. 1.243 páginas;

b. 9 Leis Complementares; 64 leis ordinárias; 2 Medidas Provisórias; 76Decretos; 3 Portarias Conjuntas PGFN/SRF;1 Portaria Interministerial; 1Portaria Conjunta MCT/MDIC/MF; 1 Portaria SECEX; 4 Portarias do MF; 3Portarias RFB; 4 Portarias conjuntas RFB/SECEX; 1 Portaria MF; 56 InstruçõesNormativas; 1 Ato Declaratório Normativo; 3 Atos Declaratórios; 2 AtosDeclaratórios SRF; 24 Atos Declaratórios Interpretativos SRF; 12 AtosDeclaratórios Interpretativos RFB;

c. + Constituição Federal.

d. + jurisprudência administrativa e judicial.

COFINS E PIS – Aspecto Material – Faturamento / receita bruta

Faturamento/receita = Decreto-Lei n. 2.397/87 (art. 22)

“... a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadoriase serviços, de qualquer natureza, das empresas públicas ouprivadas definidas como pessoa jurídica ou a elas equiparadaspela legislação do Imposto de Renda” (art. 22).

STF, RE 150755 - FINSOCIAL

STF, ADC 1- LC 70/91 - Cofins

STF, RE 346084 – Lei n. 9.718/98


Faturamento/receita (Antes EC 20/98) – STF RE 396514AgR-AgR-PR

“Logo, revela-se ilegítima a incidência, no regime pretérito àEC 20/1998, da COFINS sobre a receita advinda da locação debens, dados os limites do conceito constitucional defaturamento, que não alcança receitas provenientes defontes diversas da alienação de mercadorias e da prestaçãode serviços “

COFINS E PIS – Aspecto Material –Faturamento / receita bruta

Faturamento/receita (art. 195 - após EmendaConstitucional 20/98) – Leis n . 10.637/2002 e10.833/2003

(i)– todo faturamento pode ser considerado receita,todavia, nem sempre esta é faturamento;

(ii)- noção mais ampla;

(iii)- entrada ou ingresso de recursos financeiros comrepercussão patrimonial;


Faturamento/receita (art. 195 - após EmendaConstitucional 20/98) – Leis n . 10.637/2002 e10.833/2003 (cont.)

(v) - relação de causalidade entre a origem da entradae seu reflexo patrimonial - ingresso que corresponda auma causa inicial ou primária (receita nova);


Faturamento/receita (art. 195 - após EmendaConstitucional 20/98) – Leis n . 10.637/2002 e10.833/2003 (cont.)

(vi) - riqueza nova há de ser decorrente do exercício daatividade empresarial, que se realiza a partir da celebraçãode negócios jurídicos como a venda de mercadorias,prestação de serviços, bem como cessão onerosa etemporária e direito de remuneração de investimentos.


Faturamento/receita (art. 195 - após EmendaConstitucional 20/98) – Leis n. 10.637/2002 e10.833/2003 (cont.)

(vii) - ingresso deve trazer como consequência um reflexopatrimonial positivo originado da participação da própriafonte produtora


Faturamento/receita (art. 195 - após Emenda Constitucional20/98) – STF – RE 606.107

O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, daConstituição Federal, não se confunde com o conceito contábil.Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência dacontribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre ototal das receitas, “independentemente de sua denominação ouclassificação contábil”.


Faturamento/receita (art. 195 - após Emenda Constitucional20/98) – STF – RE 606.107

Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação aomercado, gestão e planejamento das empresas possa sertomada pela lei como ponto de partida para a determinação dasbases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordinaa tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizadatambém para fins tributários, mas moldada nesta seara pelosprincípios e regras próprios do Direito Tributário


Faturamento/receita (art. 195 - após EmendaConstitucional 20/98) – STF – RE 606.107

Sob o específico prisma constitucional, receita brutapode ser definida como o ingresso financeiro que seintegra no patrimônio na condição de elemento novoe positivo, sem reservas ou condições


Faturamento/receita: Alteração pela Lei n. 12.973/2014:

(i)– compreende a receita bruta de que trata do art. 12 doDecreto-Lei n. 1.598/77;

(ii)- DL 1.598/77 – art. 12:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica nãocompreendidas nos incisos I a III.

COFINS E PIS – Aspecto espacial e Temporal

Espacial = todo território nacional

Temporal = momento do faturamento ou da receita.

Regime de competência = quando da emissão dofaturamento;

Regime de caixa = quando do recebimento.

Regra é o regime de competência, embora existam exceções(optantes pelo lucro presumido podem adotar regime decaixa, desde que também o adote para IRPJ e CSLL; contratoscom o poder público)

COFINS E PIS - Aspecto pessoal

Sujeito ativo = União

Sujeito passivo = Pessoa jurídica ou aquelasequiparadas pela Lei do imposto de renda quetenham auferido faturamento ou receita

COFINS E PIS - Regime tributário

Não cumulatividade (Art. 195, § 12, CF, Leis.10.637/2002 – PIS e 10.833/2003 - COFINS;

Cumulatividade (LC 70/91, 9.715/95 e 9.718/98)

Obs: incidência monofásica.

COFINS E PIS

Não cumulatividade (art. 195,§ 12, CF)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômicapara os quais as contribuições incidentes na forma dosincisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

(i)– a não cumulatividade, a partir da EC 42/2003,constitucionalizou-se no art. 195 da CF/88;

(ii)- com a constitucionalização, a não-cumulatividaderestringiu a liberdade do legislador para aplicação, bemcomo ao intérprete;

COFINS E PIS

Não cumulatividade (art. 195,§ 12, CF)

(iii) - o regime não cumulativo adotado pela legislação foi osubtrativo indireto, com algumas ressalvas;

(iv) - a não cumulatividade para o PIS e a COFINS deve estarvinculada à receita e não ao produto (IPI) ou mercadoria (ICMS),possuindo, assim, uma maior amplitude para a obtenção decréditos.

OBS: tema aguardando julgamento no STF em repercussãogeral: RE 841979 (item 756).

COFINS E PIS – Não cumulatividade – Optantes (regra geral)

Todas as pessoas jurídicas estão sujeitas aoregime não-cumulativo, salvo aquelas excluídaspela legislação (art. 8º, Lei 10.833/2003, ex.optantes pelo lucro presumido)

COFINS E PIS – Não cumulatividade – Base de cálculo

Total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica,independentemente de sua denominação ouclassificação contábil (art. 1º,§§ 1 º e 2º, das Leis n.10.637/2002, 10.833/2003)

Receita = receita bruta (art. 12 DL 1.598/77)

Exclusões da base de cálculo (art. 1º,§ 3º);


Exclusões da base de cálculo (art. 1º,§ 3º):

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas àalíquota 0 (zero);

II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 dedezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo nãocirculante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível;

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda demercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresavendedora, na condição de substituta tributária;

IV – revogado;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm#art187iv..



V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b)reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que nãorepresentem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação deinvestimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados departicipações societárias, que tenham sido computados como receita;

VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS de créditosde ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do§ 1odo art. 25 da Lei Complementar no 87/96;

VII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII docaput do art. 183 da Lei nº 6.404/76, referentes a receitas excluídas da base decálculo da Cofins

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm#art183viii

COFINS E PIS – Não cumulatividade –Base de cálculo


VIII - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valorjusto

IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos,concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos ede doações feitas pelo poder público

X - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento dainfraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito deexploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos;

XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções ereduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do art. 19 do Decreto-Leino 1.598/77;

XII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures.

Obs: outras exclusões: IPI, ICMS-ST.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art19§1a


DISCUSSÕES:

-Exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo (STF RE 240785; RE 574.706– RG ;ADC 18);

-Inadimplência (STF, RE 586.482);

-Reembolso / rateio de despesas (RFB, Solução de Divergência 23/2013);

-Receita de terceiros ou mero ingresso (taxa de cartão crédito; taxa deagenciamento – STF ARE 643823 AgR / PR);

-Crédito presumido – exportação (RE 593544-RG)

-Comércio (bonificações, marketing, logística, fidelidade, etc;

-Decreto 8.426/2015 – receitas financeiras 0% p/ 4,65%.

COFINS E PIS – Não cumulatividade – Base de cálculo - Créditos

Por ser um sistema não-cumulativo, deduz-se do valor apurado créditosconcedidos pela lei (art. 3º).

Créditos:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aosprodutos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso IIIdo§ 3º do art. 1º desta Lei; e b) nos§§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei;

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e naprodução ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusivecombustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata oart. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ouimportador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículosclassificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;

http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Leis/2004/lei10996.htm

COFINS E PIS Não cumulatividade – Base de cálculo - Créditos

III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma devapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica;

IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos apessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;

V - valor das contraprestações de operações de arrendamentomercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo SistemaIntegrado de Pagamento de Impostos e Contribuições dasMicroempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES;

COFINS E PIS - Não cumulatividade – Base de cálculo – Créditos

VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados aoativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação aterceiros, ou para utilização na produção de bens destinados àvenda ou na prestação de serviços;

VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou deterceiros, utilizados nas atividades da empresa;

VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenhaintegrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributadaconforme o disposto nesta Lei;

COFINS E PIS – Não cumulatividade – Base de cálculo – Créditos

IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, noscasos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor;

X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ouuniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que exploreas atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação emanutenção.

XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização

na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços.


Não há crédito em relação (art. 3º,§ 2º):

I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos aopagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esseúltimo quando revendidos ou utilizados como insumo emprodutos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ounão alcançados pela contribuição.


Os créditos não aproveitados em um mês, podem seraproveitado nos subsequentes. Não há correção monetária(regra).

Somente dará direito ao crédito bens e serviços adquiridos depessoas jurídicas domicilias no país, bem como custos edespesas incorridos e pagos para pessoas jurídicas domiciliadasno país.

O valor do crédito é calculado sobre o percentual de 7,6%(COFINS) e 1,65% (PIS)

COFINS E PIS – Não cumulatividade – Polêmica – noção de insumo

em função da receita (ampla);

regime próprio;

não se confunde com o IPI, ICMS e IRPJ;

noção ampla;

Peculiaridade da atividade desempenhada (o caso concreto);

Todos os custos, despesas, gastos e dispêndios quecontribuam de forma direta ou indireta para o exercício daatividade econômica visando à obtenção de receita, salvoexpressa previsão legal em sentido contrário;


“INSUMO. ALCANCE DO TERMO.

O termo ‘insumo’ utilizado pelo legislador na apuração de créditos a seremdescontados da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins denota umaabrangência maior do que MP, PI e ME relacionados ao IPI. Por outro lado, talabrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todosos custos de produção e despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justamedida caracteriza-se como o elemento diretamente responsável pelaprodução dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elementonão entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demaisexigências legais”. (CARF, 3ª Seção, acórdão 3301-000.954, 3ª Câmara, 1ªTurma Ordinária, Rel. Cons. Mauricio Taveira e Silva, j. 02/06/2011).

CSRF, Proc. Adm. 10247.000028/2005-21


TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DISTINÇÃO. CONTEÚDO. LEIS Nº 10.637/2002 E10.833/2003, ART. 3º, INCISO II. LISTA EXEMPLIFICATIVA.

1. A técnica empregada para concretizar a não cumulatividade de PIS e COFINS se dá por meio da apuração deuma série de créditos pelo próprio contribuinte, para dedução do valor a ser recolhido a título de PIS e deCOFINS. 2. A coerência de um sistema de não cumulatividade de tributo direto sobre a receita exige que seconsidere o universo de receitas e o universo de despesas necessárias para obtê-las, considerados à luz dafinalidade de evitar sobreposição das contribuições e, portanto, de eventuais ônus que a tal título já tenhamsido suportados pelas empresas com quem se contratou. 3. Tratando-se de tributo direto que incide sobre atotalidade das receitas auferidas pela empresa, digam ou não respeito à atividade que constitui seu objetosocial, os créditos devem ser apurados relativamente a todas as despesas realizadas junto a pessoas jurídicassujeitas à contribuição, necessárias à obtenção da receita. 4. O crédito, em matéria de PIS e COFINS, não é umcrédito meramente físico, que pressuponha, como no IPI, a integração do insumo ao produto final ou seu uso ouexaurimento no processo produtivo. 5. O rol de despesas que enseja creditamento, nos termos do art. 3º dasLeis 10.637/02 e 10.833/03, possui caráter meramente exemplicativo. Restritivas são as vedaçõesexpressamente estabelecidas por lei. 6. O art. 111 do CTN não se aplica no caso, porquanto não se trata desuspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigaçõestributárias acessórias. (TRF 4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000007-25.2010.404.7200/SC)


INSUMO – Atividades:

Indústria (bens e serviços, utilizados como insumo ... na produçãoou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusivecombustíveis e lubrificantes..”);

Serviço (bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de

serviços (...), inclusive combustíveis e lubrificantes”);

Comércio (bens e serviços, utilizados como insumo na (...) destinadosà venda, inclusive combustíveis e lubrificantes ...”).


INSUMO – Atividades - INDÚSTRIA:

Jurisprudência ligada ao processo produtivo destinado àfabricação de bens ou produtos (noção de insumo ampla erelacionada à noção de receita);

Posicionamento mais amplo (acolhimento de créditos desde aetapa que antecede à própria fabricação de bens, passando peloprocesso de elaboração e também o pós-industrial);

Pontos de controvérsia.


INSUMO – Atividades - SERVIÇO:Jurisprudência mais peculiar e atenta ao perfil da prestação deserviço (objeto social) para análise dos bens e serviços que serãoreconhecidos como insumo (noção de insumo ampla erelacionada à noção de receita);Posicionamento amplo (acolhimento de bens e serviços quedireta ou indiretamente levem ao exercício da atividade; aquelesque obstem à atividade ou mesmo levem à perda de qualidadeda prestação de serviço);Pontos de controvérsia.


INSUMO – Atividades - SERVIÇO:

“Insumos, para fins de creditamento da Contribuição Social não-cumulativa, são todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ouque viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços,que neles possam ser direta ou indiretamente empregados ecuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestaçãodo serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta aatividade empresária, o implica em substancial perda dequalidade do produto ou serviço daí resultantes” (CARF, 3ª Seção,Ac. 3803-004.025).

COFINS E PIS – Não cumulatividade – Polêmica –noção de insumo

INSUMO – Atividades - COMÉRCIO:

Poucos precedentes;

Jurisprudência mais restritiva em razão da redação dada ao art.3º, inciso II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003;

Atividade de maior controvérsia e restrição aos créditos naatualidade.



PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. LEIS Nº10.637/2002 E 10.833/2003. NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 195,§ 12, DA CF.MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF247/02 e SRF 404/04. EXPLICITAÇÃO DO CONCEITO DE INSUMO. BENS ESERVIÇOS EMPREGADOS OU UTILIZADOS DIRETAMENTE NO PROCESSOPRODUTIVO. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.IMPOSSIBILIDADE. ART.111 CTN.

1.A análise do alcance do conceito de não-cumulatividade, previsto no art. 195,§ 12, da CF, é vedada neste Tribunal Superior, por se tratar de matériaeminentemente constitucional, sob pena de usurpação da competência doSupremo Tribunal Federal.

COFINS E PIS – Não cumulatividade –Polêmica – noção de insumo

INSUMO – Atividades - COMERCIO:

2. As Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04 não restringem, mas apenas

explicitam o conceito de insumo previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. 3.Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS apenas em relação aos bens e serviçosempregados ou utilizados diretamente sobre o produto em fabricação. 4.Interpretação extensiva que não se admite nos casos de concessão de benefício fiscal(art.111 do CTN). Precedentes: AgRg no REsp 1.335.014/CE, Rel. Ministro CastroMeira, Segunda Turma, DJe 8/2/13, e REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon,Segunda Turma, DJe 22/9/10.

5. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1020991/RS, Rel. MinistroSÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 14/05/2013)



Negou os seguintes créditos:

valores pagos à empresas pela representação comercial (comissões);despesas de marketing para divulgação do produto, dos serviços deconsultoria prestados por pessoas jurídicas (aqui incluídos assessoriana área industrial, jurídica, contábil, comércio exterior, dos serviçosde limpeza, dos serviços de vigilância, etc.



TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVAS.

CREDITAMENTO. COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES E PEÇAS UTILIZADOS COMOINSUMOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENTREGA DE MERCADORIASVENDIDAS PELA PRÓPRIA EMPRESA. ARTS. 3º, II, DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E10.833/2003. 1. O creditamento pelos insumos previsto nos arts. 3º, II, da Lei n.10.833/2003 e da Lei n. 10.637/2002 abrange os custos com peças, combustíveise lubrificantes utilizados por empresa que, conjugada com a venda demercadorias, exerce também a atividade de prestação de serviços de transporteda própria mercadoria que revende.

(STJ, REsp 1235979/RS).


INSUMO – Reflexão – Final:

CARF;

X

Poder Judiciário

OBS: STJ, Resp 1.221.170; STF RE 841979

COFINS E PIS – Não cumulatividade – crédito - FRETE

Frete na operação de venda

Frete internacional

Frete na entrada (aquisição)

Frete entre estabelecimentos

Transferência de insumos

Transferência durante o processo produtivo

Transferência de produtos acabados

Outras situações peculiares

Operações relacionadas ao frete

COFINS E PIS – Não cumulatividade – crédito - Aproveitamento

Regra: créditos de PIS/COFINS somente para tais contribuições;

Créditos acumulados: podem ser compensados ou restituídos (art.16 Lei n. 11.116/2005);

Exportação (compensação): podem ser utilizados, a partir do mêsem que apurados;

Demais hipóteses (compensação/ressarcimento): apósencerramento do trimestre calendário;

Compensação com contribuições previdenciárias?

Créditos presumidos – Impossibilidade (ADI SRF 15/2008), salvopermissão expressa em lei

COFINS E PIS – Não cumulatividade – Alíquota

Regra:

COFINS - 7,6%

PIS – 1,65%

COFINS E PIS - Cumulatividade

Todas pessoas jurídicas que tenham sidoexcluídas do regime não-cumulativo (art. 10, Lein. 10.637/2002; art. 8º, Lei n. 10.833/2003);

COFINS E PIS - Cumulatividade – base de cálculo

Faturamento = receita bruta do art. 12 do DL 1.598/77 (art. 3ºLei n. 9.718/98 – redação a partir de jan/2015)

Antes: empresas que não estavam no regime não cumulativo,por força da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, Lei n.9.718/98, somente estavam sujeitas à tributação sobre ofaturamento (Lei n. 9.715/95 – PIS- e LC 70/91 – COFINS). Assim,receitas não operacionais, ou seja, não decorrentes de venda demercadorias ou prestação de serviços, estariam fora datributação por essas contribuições.

A partir de jan/2015 – há inconstitucionalidade?

COFINS E PIS - Cumulatividade – base de cálculo – exclusões


I - as vendas canceladas e os descontos incondicionaisconcedidos;

II - as reversões de provisões e recuperações de créditosbaixados como perda, que não representem ingresso de novasreceitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelovalor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivadosde participações societárias, que tenham sido computados comoreceita bruta;

III - Revogado;

COFINS E PIS - Cumulatividade – base de cálculo – exclusões

IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404/76,decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado comoinvestimento, imobilizado ou intangível; e

V - a receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMSde créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o dispostono inciso II do§ 1º do art. 25 da Lei Complementar nº 87/96

VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação oumelhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangívelrepresentativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão deserviços públicos.

Obs: outras exclusões – art. 2º,§ 6º (bancos, entre outros),§9º (operadoras deplano de saúde);

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm#art187

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp87.htm#art25§1ii

COFINS E PIS - Cumulatividade – Alíquotas

Regra:

COFINS – 3%

PIS – 0,65%

COFINS E PIS - IMUNIDADE, NÃO-INCIDÊNCIA, ISENÇÃO, ALÍQUOTA ZERO E SUSPENSÃO

Imunidade:

(i) - art. 149 (receitas exportação);

(ii) – entidades beneficentes (art. 195,§ 7º).


Não incidência (art. 6º, Lei n. 10.833/2003; art. 5º, Lei n. 10.637/2002):

I - exportação de mercadorias para o exterior;

II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente oudomiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso dedivisas;

III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico deexportação.


Isenção – COFINS (art. 14, MP 2.158):

(i) - dos recursos recebidos a título de repasse, oriundos do OrçamentoGeral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,pelas empresas públicas e sociedades de economia mista;

(ii) - exportação de mercadorias para o exterior;

(iii) - dos serviços prestados a pessoas físicas ou jurídicas residentes oudomiciliadas no exterior, cujo pagamento represente ingresso dedivisas


Isenção (art. 14 MP 2.158):

(iv) - do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumode bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quandoo pagamento for efetuado em moeda conversível, observado o dispostono§ 3 º;

(v) - do transporte internacional de cargas ou passageiros;

(vi) - auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades deconstrução, conservação, modernização, conversão e reparo deembarcações pré-registradas ou registradas no Registro EspecialBrasileiro (REB), instituído pela Lei n o 9.432, de 8 de janeiro de 1997;



(viii) - de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresascomerciais exportadoras nos termos do Decreto-Lei n o 1.248, de 29de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadasao fim específico de exportação para o exterior;

(ix) - de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, aempresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exteriordo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.



(x) - decorrentes de comercialização de matérias-primas,produtos intermediários e materiais de embalagem, produzidosna Zona Franca de Manaus para emprego em processo deindustrialização por estabelecimentos industriais ali instalados econsoante projetos aprovados pelo Conselho de Administraçãoda Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa).


Isenção (art. 14 MP 2.158):(xi) - às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13, da MedidaProvisória n. 2.158/2001: templos de qualquer culto, partidos políticos; instituiçõesde educação e de assistência social, instituições de caráter filantrópico, recreativo,cultural, científico e as associações, sindicatos, federações e confederações, serviçossociais autônomos, criados ou autorizados por lei, conselhos de fiscalização deprofissões regulamentadas, fundações de direito privado e fundações públicasinstituídas ou mantidas pelo Poder Público, condomínios de proprietários de imóveisresidenciais ou comerciais, a Organização das Cooperativas Brasileiras - OCB e asOrganizações Estaduais de Cooperativas previstas no art. 105 e seu § 1o da Lei no5.764/71.


Alíquota zero:Diversas Leis e produtos (exemplo – art. 1º, da Lei n. 10.925/2004 –produtos da cesta básica; produtos monofásicos - setor de autopeças,veículos), entre outros;

A alíquota zero se aplica aos regimes não cumulativos e cumulativos;

É possível manter o crédito no regime não cumulativo, na saída comalíquota zero;

Produtos adquiridos com alíquota zero no regime não cumulativo não

darão direito ao crédito (polêmica).


Suspensão:

Diversas Leis e produtos (exemplo – agronegócio – Lei n.10.925/2004; soja - Lei n .12.865/2013, entre outras);

Em geral, a aquisição de insumo com suspensão permite no regimenão cumulativo um crédito presumido previsto em lei específica;

A suspensão se aplica no regime cumulativo e não cumulativo.


REGIMES ESPECIAIS (em geral estabelecem venda com

suspensão que se convertem em alíquota zero):

RECAP – Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para EmpresasExportadoras – Lei n. 11.196/2005;

REPETRO – Regime Aduaneiro Especial para a Indústria do Petróleo – Decreto n.3.161/99;

REIDI – Regime Especial para o Desenvolvimento da Infraestrutura (Lein.11.488/2007).

REPES – Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação deServiços de Tecnologia de Informação – Lei n. 11.196/2005;


PATVD – Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria deEquipamentos para TV Digital – Lei n. 11.484/2007;

RETAERO - Regime Especial para a Indústria Aeronáutica Brasileira – Lei n.12.249/2010;

REPORTO – Regime Tributário para incentivo à modernização e à ampliaçãoda estrutura portuária – Lei n. 11.033/2004;

RECOPA – Regime Especial de Tributação para Construção, Ampliação,Reforma ou Modernização de Estádios de Futebol – Lei n. 12.350/2010;

RECOMPE – Regime Especial para Aquisição de Computadores para usoEducacional – Lei n. 12.249/2010;


RENEPEC – Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento deInfraestrutura da Indústria Petrolífera nas Regiões Norte, Nordeste eCentro-Oeste – Lei n. 12.249/2010;

RETID - Regime Especial para a Indústria de Defesa – Lei n.12.598/2012.

REIF – Regime Especial de Incentivo ao Desenvolvimento da Indústriade Fertilizantes – Lei n. 12.794/2013.

REPNBL-Redes – Regime Especial de Tributação do Programa Nacionalde Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações – Lein. 12.715/2012.

COFINS

PIS

IMPORTAÇÃO

COFINS E PIS – IMPORTAÇÃO - Legislação

Art. 195, IV, da CF/88:

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, deforma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursosprovenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem alei a ele equiparar.

Lei n. 10.865/2004

COFINS E PIS – IMPORTAÇÃO - Aspecto material

Importar bens ou serviços provenientes do exterior (prestado porpessoa física ou jurídica)

Importar (verbo) = trazer de fora bem (estrangeiro ou nacionalizadosexportados) para se incorporar à economia interna ou adquirir serviçoa ser prestado no país ou cujo resultado aqui se verifique;

Bem – móvel (material ou imaterial);

Prestação de serviços = obrigação de fazer (executado no país; ou

executado no exterior, cujo resultado se verifique no país).

COFINS E PIS – IMPORTAÇÃO - Aspecto espacial e temporal

Espacial = território nacional;

Temporal (fato gerador) = (i) - Bem (entrada noterritório nacional – desembaraço aduaneiro -Momento do registro da declaração de importação) –arts. 3º e 4º; (ii) - Serviço (pagamento, o crédito, oemprego ou a remessa de valores a residentes oudomiciliados no exterior como contraprestação)

COFINS E PIS – IMPORTAÇÃO - Aspecto Pessoal

Sujeito ativo = União;

Sujeito passivo = (i) – importador (pessoa físicaou jurídica que promova a entrada do bem); (ii)– pessoa física ou jurídica contratante doserviço; (iii) – beneficiário do serviço caso ocontratante também seja residente oudomiciliado no exterior.

COFINS E PIS – IMPORTAÇÃO - Aspecto quantitativo – base de cálculo

Base = valor aduaneiro (art. 149,§ 2º, III, a, CF);

Bem importado = valor aduaneiro, na hipótese do inciso Ido caput do art. 3o desta Lei;

Serviço = o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetidopara o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido doImposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor daspróprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3odesta Lei.

COFINS E PIS – IMPORTAÇÃO - Alíquota

Regra:

(i)– Bens: COFINS – 7,6% (se aprovada MP 668 – 9,65%); PIS – 1,65% (se aprovadaMP 668 – 2,1%)

(ii) – Serviços: COFINS (7,6%); PIS (1,65%)

Obs: art. 8º estabelece outras alíquotas diferenciadas para setores comofarmacêutico, perfumaria, toucador, higiene, autopeças, etc. (Constitucional? – STF,RE 633.345/ES-RG)

Adicional de 1% - COFINS – art. 8º,§ 21: inconstitucional?

Alíquota Zero (art. 8º,§ 12): livros, frutas, etc.

Isenção (art. 9º): importações pela União, amostras sm valor comercial, bens peloregime de “drawback”, entre outros.

COFINS E PIS – IMPORTAÇÃO – crédito

Crédito de PIS e COFINS (Art. 15): pessoas jurídicas sujeitas aoregime não-cumulativo de PIS e COFINS poderão descontarcréditos a serem abatidos de referido tributo.

I - bens adquiridos para revenda;

II – bens e serviços utilizados como insumo na prestação deserviços e na produção ou fabricação de bens ou produtosdestinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes;

III - energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoajurídica;

COFINS E PIS – IMPORTAÇÃO – crédito

Crédito de PIS e COFINS (Art. 15):

IV - aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil deprédios, máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves,utilizados na atividade da empresa;

V - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativoimobilizado, adquiridos para locação a terceiros ou para utilizaçãona produção de bens destinados à venda ou na prestação deserviços.

Obs: Adicional – 1% - COFINS – não concede direito ao crédito(polêmica)

OBRIGADO!FÁBIO PALLARETTI CALCINI

Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SPEspecialista em Direito Tributário pelo IBET

Especialista em Direito Tributário Internacional pela Univ. Salamanca/ESPAdvogado. Sócio do Escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia

Membro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (MF)Membro da Comissão Especial de Direito Tributário do Conselho Federal

da OABMembro da Comissão de Direito Constitucional da OAB/SP

Professor de Graduação e Pós-Graduação (EPD, FAAP, FGV-DIREITO/SP, IBET, PUC/SP (COGEAE), UEL, UNISEB, ESTÁCIO entre outras.)Autor de

livros e artigos jurídicos. [email protected] /[email protected]

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