NUEVA LEY708 DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

ANALISIS DE LA NORMATIVA

Dr. Jose Romero Frías

ASESOR LEGAL NACIONAL

El arbitraje, como método alternativo de resolución de controversias, viene utilizándose en la solución de conflictos desde las sociedades primitivas, antes de la existencia del Estado mismo, es decir, antes de surgir el proceso jurisdiccional ya había surgido el proceso arbitral, los ingleses por su lado también aplicaban este método para resolver disputas mucho antes del surgimiento del common law ingles

Según el especialista Boliviano Brian Haderspock Gutierrez, fue en Roma, donde la institución arbitral fue reconocida en la Ley de las XII Tablas, cuyos postulados disponían que las partes en disputa debieran someter sus discrepancias ante terceros. Fue en la época de Justiniano que por primera vez el laudo arbitral adquirió el carácter de cosa juzgada. El Estado posteriormente vio la necesidad de crear su propio sistema de justicia, rechazando por tanto la jurisdicción arbitral e imponiendo la jurisdicción ordinaria por encima, creando un verdadero monopolio en la administración de justicia.

Antecedentes ----LEY 708 DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

Antecedentes LEY 708 DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

Aparecerá luego con más fuerza utilizado por los comerciantes y rescatado como doctrina en el derecho comercial de la edad media que lo reivindicara, haciendo que esta institución tome vigencia nuevamente.

Los procesos jurisdiccionales estatales, hoy se encuentran desvalorizados, es decir, las personas ya no desean someter sus conflictos ante tribunales ordinarios del Estado por su extremada lentitud e ineficiencia, peor aún corrupción. Lo que buscan es un proceso rápido y eficaz para las parte s y sin trabas en el desarrollo del proceso, ni recursos ulteriores al momento de dictar la sentencia. Por tales motivos la gente ha empezado a buscar métodos alternativos de resolución de conflictos, es decir, mecanismos alternativos a las ofrecidas por la justicia ordinaria, que les otorgue seguridad en la resolución de las disputas en corto tiempo y con menor costo.

Después de haber examinado las distintas teorías que la doctrina observa y la interrelación entre ellas, se puede afirmar que el arbitraje en la legislación boliviana se funda en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes para resolver las controversias o diferencias que surgen o pueden surgir de las relaciones comerciales, por tanto podemos rescatar su carácter contractual y privada, sin embargo en la nueva ley 708 que deja de lado la 1770 este último criterio parece ser disminuido al punto de establecer un espacio de potestad pública .

Por otro lado, una vez suscrito el convenio entre las partes y surgida la contienda, entran en un verdadero proceso jurisdiccional, ya que tal contienda es resuelta por un tribunal arbitral, que va a "decir el derecho" de manera obligatoria para las partes, siendo el laudo el equivalente a una sentencia, y por ende, ejecutable en Bolivia el arbitraje goza de una naturaleza jurídica mixta y pluricultural desde el punto de vista económico.

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

El arbitraje nacional es aquel que se desarrolla en un país con sujeción a las leyes de ese país, para resolver litigios sobre derechos y obligaciones que producen efectos jurídicos en territorio de ese país. En nuestro caso Bolivia. Para el Dr. Ramiro Moreno, el arbitraje nacional es aquel celebrado de acuerdo a normas bolivianas, acomodado a la realidad boliviana y destinada a que surta efectos y que tenga eficacia legal en Bolivia.

El arbitraje internacional es aquel que produce efectos en diferentes estados, y se rige de conformidad con el derecho internacional público, cuando las partes son sujetos de ese derecho, o por el derecho internacional privado, del arbitraje comercial internacional, cuando las partes son personas privadas.

A su vez, Moreno Baldivieso advierte que se debe tomar en cuenta varios elementos conformadores de carácter jurídico: el acuerdo celebrado en un Estado distinto al del domicilio de las partes o que el objeto de la controversia se encuentre situado fuera del domicilio de las partes.

Cifras Actuales

En el Arbitraje Comercial Internacional, se debe tener muy en cuenta el lugar de ejecución forzosa del laudo extranjero, es decir, al pactar un acuerdo arbitral, uno debe tomar en cuenta el lugar o sede, y demás Estados que estén vinculados con el contrato internacional, puesto que a la hora de surgir un conflicto las partes deben tener la seguridad de que la sentencia arbitral pueda ser ejecutado eficazmente y sin dilaciones y demás trabas, por eso es que los asesores de las partes deben verificar la suscripción y entrada en vigor de los tratados internacionales como ser la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros la Convención de Panamá sobre arbitraje comercial internacional, con esto las partes tiene la obtienen una certeza jurídica de que sus pretensiones serán satisfechas y no quedaran como simple declaración de derechos por los árbitros.

Bajo la lógica de MANN F.A., Lex Facit Arbitrum, 1967, p.159 que señala que no existe un verdadero arbitraje comercial internacional, dado que todo sistema de derecho internacional privado se constituye en derecho privado, asevera que todo arbitraje es local ya que el derecho aplicable al fondo elegido por las partes pertenece a un ordenamiento jurídico nacional, bajo este tipo de criterio se estableció la nueva ley de arbitraje que no parece reconocer ninguna jurisdicción internacional.

NUEVA LEY708 DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE ANALISIS DE LA NORMATIVA

El presidente Evo Morales promulgó la nueva Ley 708 de Conciliación y Arbitraje, y se resumen cuáles son las cinco claves para entender esta importante normativa que establece medios alternativos para la resolver disputas comerciales. Recordemos que la nueva Ley de Conciliación y Arbitraje 708 sustituirá a la recientemente abrogada Ley No. 1770, de la década del 90, y que en su momento fue base para atraer inversiones, en especial en el sector petrolero.

La nueva norma cuenta con 135 artículos 4 disposiciones transitorias, 4 disposiciones finales una disposición abrogatoria y derogatoria, está dividida a su vez en Títulos que se subdividen en capítulos y estos en secciones.

De la norma de arbitraje

El arbitraje según la norma durara cerca de 270 días prorrogables a 365 más 30 días para dictar el laudo arbitral, la autoridad competente del Ministerio de Justicia, será quien apruebe los reglamentos de los Centros de Conciliación y Arbitraje, así como su funcionamiento, según la lectura de la norma la Confidencialidad absoluta que existía en el otro marco legal, es remplazada por una confidencialidad atenuada en función de los intereses del Estado. El marco de la conciliación y el arbitraje se rige por el párrafo 2do del artículo 297 de la Constitución Política del Estado Plurinacional.

Existen materias Excluidas del arbitraje y la conciliación ejemplo la propiedad de los recursos naturales, los títulos otorgados sobre reservas fiscales, los tributos y regalías, también los contratos administrativos, salvo los que señala la ley, el acceso a los servicios básicos entre otros, el artículo quinto de la ley establece la exclusión expresa

El crecimiento empresarial refleja la formalización de la economía y el fortalecimiento de la economía (fuente Fundempresa)

Entre los principales avances contemplados en esta nueva ley, tenemos al Árbitro de Emergencia, el cual juega un rol preponderante a momento de la solicitud de medidas precautorias; la posibilidad de las Empresas Públicas (esto es, las Empresas Estatales, las Empresas Estatales Mixtas, las Empresas Mixtas y las Empresas Estatales Intergubernamentales) reconocidas como tales en virtud a la Ley No. 466 y entre las cuales se encuentra YPFB, sus afiliadas y subsidiarias, de recurrir a arbitraje en Bolivia, bajo ley boliviana en todos los contratos que suscriban con privados; así como la ampliación de plazos, que resultaron cortos hoy en día con la ley vigente de arbitraje y conciliación”. La ley 466 señala claramente un contexto de arbitraje y conciliación aplicable según los artículos 11. Lamentamos que la norma no establezca con claridad la posibilidad de conciliación entre entes Estatales, puesto que está prohibida de realizar por reglamentación de la ley 1178 entre privados y estatales, pero no establece nada para los estatales entre sí.

De la norma de arbitraje

De la norma de arbitrajeEn esta norma extrañamos la posibilidad que las entidades del Estado en todos sus niveles (como ser gobernaciones y alcaldías) puedan pactar una cláusula arbitral o compromisoria en sus contratos con privados. Recordemos que hoy, la jurisdicción coactiva fiscal restringe al privado de asumir su defensa en igualdad de condiciones. Adicionalmente es un resabio de un mundo que quedo atrás cuando la ley 1178 procedió a redefinir el contexto de la responsabilidad por la función publica y dejo supérstite solo una parte del Coactivo Fiscal.

La nueva ley de Conciliación y Arbitraje, promulgada la semana pasada, es una muestra de que el Estado boliviano reconoce a esta norma como un medio legal y válido para resolver controversias sin acudir a la justicia ordinaria, pero también deja algunos vacíos, como los que las gobernaciones y municipios deberán enfrentar, ya que la misma no permite incluir cláusula alguna sobre este tema en los contratos con los privados.

A este tema también hay que añadir la decisión de excluir a los tribunales internacionales arbitrales, lo que deja una interrogante. La ley actuará a nivel interno, tanto para privados nacionales como extranjeros, estos últimos no podrán acudir a instancias fuera del territorio nacional.

La aprobación de la norma es una señal positiva que se espera actúe de la misma forma tanto para empresas privadas como para entidades del Estado.

DE LA NORMA1.- Garantizar la seguridad jurídicaLa Ley tiene el objetivo de garantizar seguridad jurídica a los inversionistas, que ahora cuentan con una regulación que les permitirá recurrir a los mecanismos de conciliación y arbitraje en caso de que consideren que existe algún tipo de incumplimiento contractual o extracontractual.El presidente Morales, después de firmar la norma, dijo que con esta Ley ningún sector empresarial podrá "quejarse" de que no hay garantías ni seguridad jurídica en el país.La Cámara Nacional de Comercio, señaló que con este instrumento legal se facilitarán los trámites para las exportaciones, pero además se fomentará y dará mayor respaldo y seguridad jurídica para quienes quieran invertir en el país, ya sean empresarios nacionales o extranjeros.

La norma2. ConfidencialidadLa Ley indica también que las actuaciones y resultados de la conciliación y el arbitraje estarán sujetos de manera obligatoria a la confidencialidad, salvo acuerdo de partes, orden judicial fundamentada o requerimiento de autoridad legalmente facultada.La confidencialidad será levantada si compromete intereses del Estado, dictando además que toda información sea entregada a la Procuraduría General del Estado.

3. Solución extrajudicial La norma da paso a la conciliación fuera de los juzgados como un medio alternativo a la justicia ordinaria, y está basada en la voluntad de las partes en conflicto.El acta de conciliación tendrá efecto de cosa juzgada y se recurrirá al auxilio judicial como último recurso, solo en caso de incumplimiento.Los Centros de Conciliación y de Arbitraje autorizados deben adecuar sus reglamentos en un plazo de 45 días y las autoridades del área regulada que hacen conciliación entre usuarios o consumidores y las entidades reguladas lo harán en base a sus normativas y procedimientos.

De la norma4. Protección de inversiones Esta ley garantiza las inversiones que se realicen en Bolivia, extranjeras, nacionales o mixtas. Si existe alguna disputa o controversia que surja de ellas se aplicarán las leyes nacionales y será procesada bajo jurisdicción nacional.La conciliación y arbitraje tendrá como sede el territorio boliviano, sin embargo se podrán celebrar audiencias y otras diligencias en el extranjero. A propósito de este punto, en el acto de promulgación, Ronald Nostas, presidente de la Confederación de Empresarios Privados de Bolivia aseguró que esta norma "va a permitir que la inversión privada siga confiando y apostando por el país", lo que, a la larga, se traducirá en crecimiento económico.Este criterio es compartido por el presidente del Senado, José Alberto Gonzales. "Ahora sí que tenemos condiciones claramente establecidas porque eso reclamaba el inversor de exterior: 'queremos reglas claras, queremos tener seguridad jurídica', es lo que está haciendo esta norma sin apartarse de la Constitución".

De la norma5.- ExcepcionesCon esta Ley el país definió con exactitud cuáles son las materias en las que no se puede plantear un arbitraje o buscar la conciliación, la mayoría de ellas tiene que ver con áreas económicas que tienen presencia estatal. Las materias excluidas son: recursos naturales; títulos otorgados sobre reservas fiscales; temas de interés público y de administración del Estado; tributos y regalías; contratos administrativos; acceso a los servicios públicos; licencias, registros y autorizaciones sobre recursos naturales; cuestiones que afecten el orden público; cuestiones sobre las que haya recaído una resolución judicial, firme, definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución.También quedan excluidas cuestiones que versen sobre el Estado civil y la capacidad de las personas; cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces sin previa autorización judicial; cuestiones a las funciones del Estado; y temas que no sean objeto de transacción y cualquier otra determinada por la Constitución o la ley.Además establece tres exclusiones expresas que no serán regidas por la ley: en materia laboral y seguridad social, a los acuerdos comerciales y de integración entre Estados, así como a contratos de financiamiento externo que el Estado suscribe con organizaciones u organismos internacionales.

capital autorizado, suscrito y pagado

Preocupa la judicialización del proceso arbitral, puesto que en varias partes del proceso se pretende superar las controversias del propio proceso con la intervención del auxilio judicial, lo que parece inadecuado, puesto que se debería haber logrado la jurisdicción y competencia de los árbitros y la autoridad y competencia del conciliador derivado de las partes por efecto de la cláusula compromisoria o arbitral que en si misma refleja la voluntad de las partes de otorgar una competencia voluntaria a un tercero o a terceros para conocer su controversia y resolverla.