presidencia de la repÚblica - secretaría de … · 2017-10-18 · 2.2. preguntas relacionadas con...
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PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
Juan Manuel Santos Calderón
Presidente
Alfonso Prada Gil
Secretario General
Gabriel Cifuentes Ghidini
Secretario de Transparencia
Lina Marcela Velásquez Bernal
Asesora - Secretaría de Transparencia
Alejandra Escobar Bravo
Consultora
José David Chaves López
Consultor
Preparado por:
Lemaître Consultores SAS
Liliana Gutiérrez de Piñeres Botero – CEO
Mónica Vargas Salcedo - Consultor
PREGUNTAS Y RESPUESTAS - TALLERES PARA LA CONSTRUCCIÓN Y FORTALECIMIENTO
DE LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO ANTICORRUPCIÓN
2017
Derechos reservados ©
Lemaître Consultores SAS – Presidencia de la República, Secretaría de
Transparencia
La información sobre los localizadores uniformes de recursos (Uniform Resource
Locator, URL, por sus siglas en inglés) y enlaces a sitios de Internet contenida en los
documentos, se realiza para facilitar la consulta y es exacta al tiempo de la
publicación. Lemaître Consultores SAS, no asume ninguna responsabilidad por la
exactitud de dicha información en el futuro ni por el contenido de sitios web
externos.
3
El presente documento se realiza en virtud del Contrato No. 080 -17, celebrado
entre el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y Lemaître
Consultores SAS.
OBJETO DEL CONTRATO: En virtud del presente contrato EL CONTRATISTA se obliga
con LA ENTIDAD, a prestar por sus propios medios con plena autonomía técnica y
administrativa, los servicios profesionales para apoyar a la Secretaría de
Transparencia en la promoción de corresponsabilidad del sector privado en la
prevención de la corrupción, a través de la formación y capacitación de empresas
para la adopción, implementación y/o mejoramiento de los programas de
cumplimiento anticorrupción
OBJETO DEL DOCUMENTO: Elaborar un informe sobre la sesión posterior de
preguntas realizadas y las actividades desarrolladas en el que se expresen las dudas
resueltas, así como el listado de asistencia de las empresas participantes y
documentos soportes diseñados para la sesión.
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Contenido 1. LISTA DE ASISTENTES: ........................................................................................................................ 5
2. PREGUNTAS Y RESPUESTAS: ............................................................................................................ 6
2.1. Preguntas relacionadas con la función del oficial de cumplimiento: ............................ 6
2.2. Preguntas relacionadas con el comité de cumplimiento o comité de ética: ............ 12
2.3. Preguntas relacionadas con el Programa de Cumplimiento: ........................................ 13
2.4. Preguntas relacionadas con la circular 100-000003 de 2016: ......................................... 19
2.5. Preguntas sobre la iniciativa Empresas Activas Anticorrupción –EAA- ......................... 23
Bibliografía .............................................................................................................................................. 27
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2. PREGUNTAS Y RESPUESTAS:
Durante los cinco (5) talleres realizados con los sectores: farmacéutico,
infraestructura y construcción, minero energético, manufacturero y TIC1, y con
PYMES, se recogieron las diferentes preguntas realizadas por los asistentes.
Las preguntas han sido respondidas por la Secretaría de Transparencia con el
apoyo de Lemaître Consultores SAS y la Superintendencia de Sociedades.
Las preguntas han sido agrupadas por temáticas así:
Función del oficial de cumplimiento
Comité de cumplimiento o de ética
Cultura organizacional en relación con el programa de cumplimiento
Circular 100-000003 de 2016
Iniciativa - Empresas Activas en Anticorrupción (EAA)
2.1. Preguntas relacionadas con la función del oficial de cumplimiento:
2.1.1. Dentro de la organización, ¿quién es la persona más idónea para ser el
oficial de cumplimiento?
Respuesta: En la Circular 100-000003 de 2016 expedida por la Superintendencia de
Sociedades, se señala que:
[…] independientemente de la forma de gobierno corporativo que hubiere sido
adoptada por la Persona Jurídica, se recomienda que el Sistema de Gestión de
Riesgos de Soborno Transnacional se delegue, preferiblemente, en uno de los
empleados con funciones de dirección, confianza o manejo, quien se denominará
oficial de cumplimiento.
2.1.2. ¿Cuál es el perfil, habilidades y conocimientos que debe tener la persona
que realice la función de oficial de cumplimiento?
Respuesta: En general, la función del oficial de cumplimiento no ha sido limitada a
una profesión específica. Sin embargo, se recomienda que la persona natural
designada tenga conocimiento sobre los siguientes temas:
● Cumplimiento normativo
● Gobierno corporativo
● Sistemas de control y gestión de riesgos
● Auditoría e investigaciones
1 TIC: Tecnologías de la información y la comunicación
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Adicionalmente, de acuerdo con la norma ISO 19600 de 2014, la función del oficial
de cumplimiento o quien haga sus veces debe asegurar que no tiene conflictos de
interés para ejercer sus funciones, que le impida ser objetivo en el desarrollo de sus
responsabilidades (ej: tener un familiar dentro de la empresa).
Así mismo, el oficial de cumplimiento debe demostrar:
● Integridad y compromiso
● Habilidades de comunicación e influencia
● Habilidades y reputación para liderar, asesorar y orientar
● Competencias relevantes para desarrollar el Programa de Cumplimiento.
2.1.3. ¿Cuál es el nivel de jerarquía que debe el oficial de cumplimiento?
Respuesta: De acuerdo con lo señalado por la Superintendencia de Sociedades en
la circular 100-000003 de 2016:
[…] se sugiere que el oficial de cumplimiento dependa únicamente de los Altos
Directivos y tenga acceso directo a estos últimos. Además, es importante que tal
funcionario cuente con la autonomía y los recursos humanos, tecnológicos y
económicos requeridos para poner en marcha el respectivo Programa de Ética
Empresarial (Superintendencia de Sociedades, 2016).
Los Altos Directivos, de acuerdo con la Circular 100-000003 de 2016 de la
Superintendencia de Sociedades,
[…] son las personas naturales o jurídicas, designadas de acuerdo con los estatutos
sociales o cualquier otra disposición interna de la Persona Jurídica y la ley
colombiana, según sea el caso, para administrar y dirigir la Persona Jurídica, trátese
de miembros de cuerpos colegiados o de personas individualmente consideradas.
(Superintendencia de Sociedades, 2016)
Siendo así, el oficial de cumplimiento debería estar en segundo nivel jerárquico.
2.1.4. ¿El oficial de cumplimiento sólo debe realizar esta función o qué otra función
puede ejercer?
Respuesta: De acuerdo con lo establecido por la Superintendencia de Sociedades,
en la Circular 100-000003 de 2016, el oficial de cumplimiento es:
[…] la persona natural designada por los Altos Directivos para liderar y administrar el
Sistema de Gestión de Riesgos de Soborno Transnacional. El mismo individuo podrá,
si así lo deciden los órganos competentes de la persona jurídica, asumir funciones
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en relación con otros sistemas de gestión de riesgo, tales como los relacionados con
el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, la protección de datos
personales y la prevención de infracciones al régimen de competencia
(Superintendencia de Sociedades, 2016).
2.1.5. ¿El oficial de cumplimiento debe pertenecer a un área independiente o
debe estar unido al área legal?
Respuesta: La Superintendencia de Sociedades indica en cuanto al oficial de
cumplimiento que:
[…] deberá estar dotado de autonomía, así como de los recursos humanos y
económicos requeridos para poner en marcha las Políticas de Cumplimiento, y
además deberá tener acceso directo a los Altos Directivos de la Persona Jurídica.
Sin embargo, no se determina a qué área debe pertenecer o si debe ser un área
independiente. En nuestra experiencia, dependiendo del tamaño de las
compañías, el área de Cumplimiento Corporativo es independiente dentro de la
organización. Puede también ser parte del área de Control Interno, el área
Financiera o el área Legal, siempre y cuando tenga la suficiente autonomía para
ejercer sus funciones y tenga acceso directo a la Alta Dirección.
2.1.6. ¿La persona nombrada como oficial de cumplimiento puede rechazar o
renunciar a esta responsabilidad?
Respuesta: A pesar de que en la Circular 100-000003 de 2016 de la
Superintendencia de Sociedades no se menciona esto, se podría hacer referencia
al SIPLAFT2, en donde se señala que “[e]l nombramiento deberá quedar
documentado mediante acta y la persona nombrada como oficial de
cumplimiento deberá manifestar la aceptación a dicho cargo por escrito”.
Es importante anotar, además, que el oficial de cumplimiento nombrado por la
compañía ejerce su función bajo un contrato que representa el acuerdo entre las
partes, el cual podrá rechazar, terminar o suspender dependiendo del tipo de
contrato y la legislación que lo cobije.
2.1.7. ¿En un grupo empresarial sería válido tener un solo oficial de cumplimiento?
2 El SIPLAFT es el Sistema de Prevención y Control del lavado de activos, la financiación del terrorismo
y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.
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Respuesta: La Circular 100-000003 de 2016 señala en sus consideraciones generales
que:
Al no existir un modelo único de programa, los Principios servirán únicamente de
guía, por lo que deberán ser adaptados y desarrollados de acuerdo con las
condiciones específicas de cada Persona Jurídica y de sus Sociedades
Subordinadas, según sea el caso.
De cualquier manera, un buen programa de ética empresarial deberá permitirle a
una Persona Jurídica, prevenir, detectar y corregir situaciones que tengan la
potencialidad de convertirse en una infracción a la Ley Antisoborno.
A pesar que la Circular Externa 100-000003 del 26 de julio de 2016 no
establezca un modelo único de implementación del Programa de Ética
Empresarial, la circular sí establece como unos principios mínimos sobre los
cuales se debe cimentar este programa, entre los que se encuentran: contar
con el compromiso de los altos directivos en la prevención del riesgo de
soborno transnacional; la evaluación de los riesgos relacionados con el
soborno transnacional; el programa de ética empresarial; el oficial de
cumplimiento; la debida diligencia etc.
Así las cosas, en el caso que durante una evaluación, la Superintendencia
de Sociedades evidencie que no se cumple con los requisitos mínimos para
mitigar el riesgo de Soborno Transnacional, esta podrá requerirlos para
subsanar, por ejemplo, la falta de un oficial de cumplimiento en una entidad
subordinada, en la que, por sus operaciones, le sea necesario una persona
de las características descritas en la circular para gestionar el riesgo ya
mencionado.
2.1.8. ¿Cuáles son las responsabilidades legales del oficial de cumplimiento?
Respuesta: En principio cumplir con el objeto del contrato que celebró con la
compañía el cual debe incluir al menos, las funciones descritas en la Circular 100-
000003 de 2016 de la Superintendencia de Sociedades, página 15 (Ver respuesta
pregunta 2.1.9)
Adicionalmente todos los ciudadanos tenemos la responsabilidad de denunciar
actos ilegales ante las autoridades competentes, tal como lo dispone la Ley 906 de
2004 - Código de Procedimiento Penal, en su artículo 67:
Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga
conocimiento y que deban investigarse de oficio.
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El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse
de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en
caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la
autoridad competente.
2.1.9. ¿Cuáles son las funciones del oficial de cumplimiento?
Respuesta: De acuerdo con lo definido por la Superintendencia de Sociedades en
la Circular 100-000003 de 2016, (literal D. Oficial de cumplimiento, b. Procedimientos
recomendados) se sugiere que:
[…] el oficial de cumplimento cumpla a lo menos, las siguientes funciones:
i. Encargarse de la adecuada articulación de las Políticas de
Cumplimiento con el Programa de Ética Empresarial y presentar a los
Altos Directivos, al menos cada tres meses, informes de su gestión
como Oficial de cumplimiento.
ii. Liderar la estructuración del Programa de Ética Empresarial, que
debería estar contenido en un Manual de Cumplimiento, cuyo
contenido será de obligatorio acatamiento para todos los
administradores, empleados y asociados.
iii. Dirigir las actividades periódicas de evaluación de los riesgos de
soborno transnacional. Dichos procesos podrán adelantarse con
empleados seleccionados por el Oficial de cumplimiento o incluso a
través de terceros que para tales efectos contrate la persona jurídica.
iv. Delegar en otros funcionarios, si así lo autorizan los Altos Directivos, la
administración del Sistema de Gestión de Riesgos de Soborno
Transnacional en aquellas sociedades subordinadas que estén
domiciliadas fuera del país. En todo caso, el Oficial de cumplimiento
deberá ser considerado como la máxima autoridad en materia de
gestión del riesgo de soborno transnacional en la persona jurídica y
sus sociedades subordinadas.
v. Informar a los administradores de la persona jurídica acerca de las
infracciones que haya cometido cualquier Empleado respecto del
Programa de Ética Empresarial, para que se adelanten los
correspondientes procedimientos sancionatorios conforme lo
establezca el reglamento interno de trabajo de la persona jurídica.
vi. Seleccionar y facilitar el entrenamiento constante de los empleados
de la persona jurídica en la prevención del soborno transnacional.
vii. Establecer un sistema de acompañamiento y orientación
permanente a los empleados y asociados de la persona jurídica
respecto de la ejecución del Programa de Ética Empresarial.
viii. Encargarse del sistema que ponga en marcha la persona jurídica
para recibir denuncias de cualquier persona respecto de un caso de
soborno transnacional o de cualquier otra práctica corrupta.
ix. Ordenar el inicio de procedimientos internos de investigación en la
persona jurídica, mediante la utilización de recursos humanos y
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tecnológicos propios o través de terceros especializados en estas
materias, cuando tenga sospechas de que se ha cometido una
infracción a la Ley 1778 o al Programa de Ética Empresarial.
2.1.10. Frente a la función de oficial de cumplimiento, ¿cuál es blindaje jurídico que
tiene el cargo?
Respuesta: El oficial de cumplimiento tiene las responsabilidades descritas en la
respuesta a la pregunta 2.1.9. En general, las funciones del oficial de cumplimiento
se sustentan en la prevención, mitigación, gestión y reporte de riesgos de soborno
trasnacional. Sin embargo, en el caso de una eventual investigación a la compañía
por posibles violaciones a la Ley 1778, es importante que se tenga claro lo dispuesto
en el artículo 20 de dicha Ley:
Artículo 20. Actuaciones y diligencias para la investigación administrativa
del soborno transnacional. Para el ejercicio de las competencias previstas
en esta ley, la Superintendencia de Sociedades podrá realizar todas las
actuaciones autorizadas por la ley para el ejercicio de sus funciones de
inspección, vigilancia y control. En especial, podrán:
1. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar
toda la información conducente.
2. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes,
libros y papeles de comercio que se requieran para el esclarecimiento de los
hechos.
3. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas
para esta clase de pruebas en el Código General del Proceso, a cualquier
persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los
hechos durante el desarrollo de sus funciones.
El rol del oficial de cumplimiento tiene una función de asesoría para la organización.
Esto con el objetivo de implementar el programa y nutrir la toma de decisiones
frente a los temas de lucha contra la corrupción en todas sus formas. Por esta razón,
es muy importante la rigurosidad en la documentación del programa y los
conceptos que se emitan.
2.1.11. ¿Es recomendable que en el manual se establezca la descripción de las
funciones para el cargo de oficial de cumplimiento?
Respuesta: Si, es muy recomendable que se encuentre en el manual.
2.1.12. ¿La función de cumplimiento se puede tercerizar?
Respuesta:
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La Circular externa 100-000003 del 26 de julio de 2016, determina la importancia en
“designar un individuo con la idoneidad, experiencia y liderazgo requeridos para
gestionar tales riesgos”. Así mismo, la circular determina que la función se debe
asignar “en uno de los Empleados con funciones de dirección, confianza o
manejo”.
De acuerdo con la anterior apreciación, el oficial de cumplimiento debe ser una
persona cercana a los órganos administrativos de la empresa, que podría ser una
persona cuyo rango dentro de la empresa, reporte a la junta directiva o al máximo
órgano administrativo.
De lo anterior, es posible concluir que el oficial de cumplimiento podría
contaminarse y comprometer su autonomía (que es característica fundamental del
rol) a la hora de una evaluación. No obstante, si esta persona no conoce el negocio
y los riesgos inherentes al mismo, muy seguramente se tendrían oficiales de
cumplimiento que no puedan gestionar y mitigar los riesgos existentes. Esta es la
consecuencia más evidente que surge de la tercerización, pues las personas ajenas
al día a día del negocio carecen del conocimiento suficiente para cumplir esta
labor. Por lo tanto, son los órganos administrativos, como primeros interesados en
mitigar y gestionar riesgos de soborno transnacional, quienes deben escoger una
persona que pueda cumplir idóneamente con dicha labor.
2.2. Preguntas relacionadas con el comité de cumplimiento o comité de
ética:
2.2.1. ¿Quiénes deberían conformar el comité de cumplimiento?
Respuesta: El comité de cumplimiento debe estar conformado por miembros de la
alta dirección, que puedan tomar decisiones sobre casos riesgosos para las
empresas y, que apoyen la gestión de cumplimiento. Además, en dicho comité
deberían incluirse personas de las áreas de recursos humanos, auditoría y control.
2.2.2. ¿Existe algún número estándar dentro de la compañía para conformar el
comité de cumplimiento? Además, ¿es necesario tener el comité?
Respuesta: El comité de cumplimiento es una práctica sugerida para la resolución
de dilemas éticos. Teniendo en cuenta que puede estar integrado por varias
personas, es posible analizar y tomar decisiones a partir de visiones diferentes.
Los comités conformados por números impares facilitan la toma decisiones. Esto se
debe principalmente a que en las decisiones nunca podrá existir un número igual
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de votos. Sin embargo, el número de miembros depende realmente del tamaño,
alcance y recursos que tenga la compañía. Existen compañías grandes donde no
hay comité y el oficial de cumplimiento es quien asume toda la responsabilidad.
2.2.3. ¿El oficial de cumplimiento debe estar involucrado en la toma de decisiones
del Comité de Cumplimiento?
Respuesta: Según las buenas prácticas internacionales3, es importante que el
comité de cumplimiento sea decisorio. Sus decisiones deben fundamentarse
idealmente en la opinión del oficial de cumplimiento (quien no debe tomar una
decisión para evitar entrar en un conflicto de interés).
La definición del alcance, conformación y frecuencia de reuniones de los comités
de cumplimiento debe estar claramente definida por la organización.
La posibilidad de que el oficial de cumplimiento tenga o no voto debe ser
determinada al momento de definir el alcance, las funciones y la autonomía de los
comités.
2.3. Preguntas relacionadas con el Programa de Cumplimiento:
2.3.1. ¿El Programa de Ética Empresarial es sólo para soborno trasnacional?
Respuesta: Aunque la Ley 1778 de 2016 y la Superintendencia de Sociedades han
hecho énfasis en el soborno transnacional, los programas de cumplimiento tienen
como objetivo prevenir todos los actos relacionados con corrupción y demás
acciones ilegales, y, por lo tanto, todas las empresas deberían contar con ellos.
No obstante, es importante indicar que según la Resolución 100-002657 de 2016,
adoptar un Programa de Ética Empresarial es obligatorio únicamente para
3 UNODC y CCB. (1 de 12 de 2014). Guía Anticorrupción para las empresas: basada en el Estatuto
Anticorrupción. Obtenido de Biblioteca digital CCB: http://hdl.handle.net/11520/13890
OCDE UNODC Banco Mundial. (2013). Ética Anticorrupción y Elementos de Cumplimiento - Manual
para Empresas.
UNODC, S. d. (10 de 2013). Programa anticorrupción de ética y cumplimiento para las empresas:
Guía práctica. Viena.
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sociedades comerciales que cumplan con las siguientes cuatro (4)
consideraciones:
▪ Ser empresas que realicen negocios en el extranjero.
▪ Ser empresas que desarrollen sus negocios a través de intermediarios.
▪ Ser empresas que pertenezcan a cualquiera de los siguientes sectores
económicos: Minero energético, TIC, manufacturero, infraestructura y
construcción y farmacéutico.
▪ Ser empresas que cumplan con los criterios de ingresos, activos y empleados
(especificados en la mencionada resolución).
2.3.2. ¿Cuál sería la propuesta para resolver la multiplicidad de funciones al
momento de implementar un programa de cumplimiento en una empresa
de régimen mixto?
Respuesta: En general, para que el sistema sea interiorizado por la compañía debe
hacer parte integral de los sistemas de gestión de la organización, cualquiera que
estos sean.
El sistema debe estar alineado con las demás funciones de control de la compañía,
para evitar duplicidad en los controles procesos.
A nivel mundial existe una metodología denominada GRC (Gobierno, Riesgos y
Cumplimiento), la cual busca aumentar la eficiencia en la administración de estas
tres áreas. Su implementación depende de los objetivos finales y la madurez de la
compañía frente a estas tres áreas.
2.3.3. Si no existen casos de denuncia o señales de riesgo una vez implementados
los mecanismos de control y prevención, ¿esto podría ser un indicador que
ayude a establecer la efectividad del programa?
Respuesta: En realidad no sería una medida adecuada para medir la efectividad
del programa. La falta de denuncias puede deberse a que i) no se ha realizado la
suficiente divulgación de estos canales, ii) existe temor a denunciar o iii) se cree
por, experiencias previas, que no es una herramienta eficiente.
La Circular 100-000003 de 2016, en su literal F. Control y supervisión de las políticas
de cumplimiento y programa de ética empresarial, b. Procedimientos
recomendados señala que:
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Las Personas Jurídicas podrán elegir entre una gran variedad de procedimientos
para controlar y supervisar las Políticas de Cumplimiento y el Programa de Ética
Empresarial tales como los que se señalan a continuación:
i. La supervisión por parte del Oficial de cumplimiento respecto de la
gestión de riesgos de Soborno Transnacional en los negocios o
transacciones internacionales en los que participe la Persona Jurídica.
Para este efecto, los Altos Directivos deberán poner en marcha
mecanismos que le permitan al funcionario arriba mencionado verificar
la eficacia de los procedimientos orientados a la prevención del Soborno
Transnacional.
ii. La realización periódica de Auditorías de Cumplimiento y
procedimientos de Debida Diligencia conforme lo disponga el Oficial de
cumplimiento.
iii. La realización de encuestas a los Empleados y Contratistas, con el fin de
verificar la efectividad del Programa de Ética Empresarial.
2.3.4. ¿Cuál es el tratamiento que la empresa debe seguir cuando hay
contribuciones a campañas políticas o en casos de donaciones?
Respuesta: La posición de la compañía frente a entregar o no contribuciones
políticas y donaciones debe quedar establecido a través sus políticas.
En el caso de que la compañía decida entregar este tipo de contribuciones, se
debe establecer un proceso para la revisión y aprobación de las mismas por parte
de los niveles máximos de la organización, como lo es la junta directiva, en caso de
contar con ella. De igual forma, debe quedar incluida su revisión en el plan anual
de auditoría o monitoreo, por parte del órgano de control de la organización.
(Presidencia de la República, Secretaría de Transparencia, 2017)
Sin embargo, es importante tener en cuenta que:
i) La Constitución Política de Colombia en su artículo 109 (modificado por
el art. 3, Acto Legislativo 01 de 2009) señala que “es prohibido a los
Partidos y Movimientos Políticos y a grupos significativos de ciudadanos,
recibir financiación para campañas electorales, de personas naturales o
jurídicas extranjeras.
ii) Ley 130 de 1994 establece en su artículo 14 que “[n]ingún candidato a
cargo de elección popular podrá invertir en la respectiva campaña
suma que sobrepase la que fije el Consejo Nacional Electoral, bien sea
de su propio peculio, del de su familia o de contribuciones de
particulares”. Además, establece en su artículo 16 que las contribuciones
políticas que realicen las empresas “deberá contar con autorización
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expresa de la mitad más uno de los miembros de la junta directiva o de
la asamblea general de accionistas o junta de socios, según el caso”.
iii) La Ley 1474 de 2011 en su artículo 11 (numeral 4) señala que las
entidades prestadores del servicio de salud no “[...] podrán hacer ningún
tipo de donaciones a campañas políticas o actividades que no tenga
relación con la prestación del servicio”.
Al respecto, es importante anotar que en la sentencia C-084-13 de la
Corte Constitucional4 que resuelve una demanda de
inconstitucionalidad del numeral 4 del artículo 11 y otros artículos de la
Ley 1474 de 2011, se observa que la interpretación de la Magistrada
Ponente, Dra. María Victoria Calle Correa, se orienta a entender que el
término, “entidad prestadora del servicio de salud” se refiere a las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS).
iv) La Ley 1778 de 2016 establece en su artículo 33 que las personas naturales
o jurídicas que hayan realizado “aportes superiores al […] 2.0% de las
sumas máximas a invertir por los candidatos […] no podrán celebrar
contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del
respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato”.
2.3.5. ¿Deben las empresas tener alguna política relacionada con el Lobby?
Respuesta: En varios países del mundo el cabildeo es una actividad permitida y
regulada, de modo que, en el marco de un sistema democrático, todos los grupos
de interés puedan participar en el proceso de toma de decisiones públicas. En
Colombia, sin embargo, este ejercicio democrático aún no ha sido reglamentado.
La única disposición que existe sobre este tema se encuentra en el artículo 61 del
Estatuto Anticorrupción (Capítulo IV Regulación del lobby o cabildeo), que dice:
“Acceso a la información. La autoridad competente podrá requerir, en cualquier
momento, informaciones o antecedentes adicionales relativos a gestiones
determinadas, cuando exista al menos prueba sumaria de la comisión de algún
delito o de una falta disciplinaria”.
Así, ante la falta de regulación, resulta muy importante que las compañías
establezcan una posición frente al cabildeo, realicen una debida diligencia de las
personas que representan a la empresa ante el Estado y definan el procedimiento
que debe seguirse en las relaciones que sostengan con los servidores públicos y las
4 (http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-084-13.htm)
17
Personas Expuestas Políticamente –PEP-. (Presidencia de la República, Secretaría
de Transparencia, 2017)
2.3.6. ¿Hay una ley o norma que establezca un valor establecido para las
hospitalidades y regalos que entregan las empresas?
Respuesta: No existe. Es altamente recomendable que sea la misma empresa la
que regule estos aspectos.
2.3.7. ¿Qué debe hacer el oficial de cumplimiento cuando tiene conocimiento
respecto a operaciones que no resultan ser éticas o confiables y realiza el
reporte respectivo, pero la empresa decide hacer caso omiso a la
recomendación?
Respuesta: El oficial de cumplimiento debe asesorar a la compañía para evitar que
estas situaciones se presenten, sin embargo, son los órganos de decisión quienes
asumen los riesgos y responsabilidades frente a sus acciones.
La responsabilidad del oficial de cumplimiento como ciudadano de acuerdo con
el artículo 67 de la Ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal, es:
Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga
conocimiento y que deban investigarse de oficio.
El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse
de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en
caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la
autoridad competente.
2.3.8. ¿Cómo clasificar el control en la matriz de riesgo?
Respuesta: Los controles se pueden calificar de diferentes maneras dependiendo
de la metodología usada. Se presentan a continuación algunas recomendaciones
para su clasificación:
● Por su intención, se califican en preventivos, detectivos y correctivos.
Un ejemplo de control preventivo es la debida diligencia que se realiza a los
terceros antes de su contratación. Un control detectivo, por ejemplo, consiste
en la verificación de las transacciones internacionales por parte de la revisoría
fiscal. Finalmente, los controles correctivos son todos aquellos que se
implementen para evitar que una situación vuelva a presentarse, como lo es el
fortalecimiento del programa de cumplimiento después de que la compañía
ha sido sancionada.
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● Por la forma en la que se aplican pueden ser clasificados como automáticos o
manuales.
Los controles automáticos son todos aquellos que se realizan sin que nadie
intervenga sobre ellos, como lo son los sistemas de alertas por coincidencias
con las listas restrictivas. Por su parte, los controles manuales son aquellos que
se realizan con la intervención de una persona, por ejemplo, las entrevistas a
los candidatos antes de su selección.
● Por su alcance, se califican en generales (aplican a toda la compañía) o
específicos (aplican directamente al proceso), o financieros y no financieros.
Un ejemplo de control general sería el requisito de declarar los conflictos de
interés de los empleados de la compañía mientras que un control específico
sería la identificación de PEP en el listado maestro de proveedores de la
compañía. (Presidencia de la República, Secretaría de Transparencia, 2017)
2.3.9. ¿La metodología que se usa para el programa de cumplimiento es
autorizada por el gobierno?
Respuesta: La metodología la determina cada empresa. Los requisitos mínimos del
programa de cumplimiento están contenidos en la Circular 100-000003 de 2016
de la Superintendencia de Sociedades.
2.3.10. ¿La matriz de riesgos debe incluir los riesgos penales?
Respuesta: Sí, todos los riesgos a los que podría verse enfrentado la empresa, por
cuenta de sus empleados, socios, accionistas o terceros deben estar incluidos.
Esto por lo tanto hace referencia a riesgos penales o administrativos.
2.3.11. ¿Cómo se mide el riesgo reputacional en términos cuantitativos?
Respuesta: El riesgo reputacional es la posibilidad de que los comportamientos o
acciones de la compañía, directivos, administradores, empleados o terceros
relacionados con esta, generen pérdidas en el reconocimiento que los grupos de
interés tienen sobre la capacidad de la compañía para cumplir sus expectativas.
Esto se materializa generalmente en disminución de las ventas o mayores
exigencias de los clientes para mantener los pedidos, lo que a su vez se refleja en
mayores costos.
En general el riesgo reputacional se mide de acuerdo con la escala de riesgos
basados en evidencia y no sólo en opiniones. El impacto deberá ser medido de
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acuerdo con los estándares definidos por la organización y la probabilidad de
pérdida que se genere.
2.3.12. ¿Cómo evitar pagar un soborno cuando la empresa contrata regularmente
con el Estado?
Respuesta: No debe pagarse un soborno bajo ninguna circunstancia, ni a
servidores públicos, ni a terceros en general.
La política de anticorrupción de la compañía debe indicar explícitamente, que
hay cero tolerancia con la corrupción en cualquiera de sus formas, además de
incentivar que se realicen las denuncias internas y ante los órganos de control en
los casos que un funcionario público o un tercero lo solicite.
2.3.13. ¿Qué mecanismos pueden ser efectivos para efecto de proteger a un
empleado ante una denuncia que realice?
Respuesta: La protección del denunciante debe una de las políticas de la empresa
y ésta debe encargarse de hacerla cumplir.
Se sugiere que las empresas establezcan políticas de no retaliación para que los
empleados o los vinculados puedan denunciar sin temor a represalias.
2.4. Preguntas relacionadas con la circular 100-000003 de 2016:
2.4.1. ¿La Superintendencia de Sociedades puede sancionar aun cuando la
empresa no haga parte de los sectores mencionados por la Resolución?
Respuesta: Según la Ley 1778 de 2016, la Superintendencia de Sociedades está
facultada para investigar y sancionar a cualquier persona jurídica que incurra en
las conductas establecidas en el artículo 2 de dicha ley, haga o no parte de sus
entidades supervisadas y vigiladas.
2.4.2. ¿La empresa al no ser vigilada por Superintendencia de Sociedades tiene la
obligación de implementar el programa de ética empresarial?
Respuesta: Las empresas que no cumplan con todos los criterios señalados por la
Resolución 100-002657 de 2016, no están obligadas a adoptar un Programa de Ética
Empresarial. Sin embargo, es altamente recomendable que todas las personas
jurídicas adopten e implementen programas de este tipo, no sólo porque es la
mejor manera de prevenir riesgos de corrupción sino además porque constituye un
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criterio de graduación de la sanción. Esto significa que, al implementar estos
programas, las empresas podrían beneficiarse de una reducción importante en la
sanción que se le imponga por un eventual acto de corrupción.
2.4.3. ¿Qué se debe hacer cuando en el marco de una debida diligencia una
empresa se niega a compartir información sobre sus accionistas y se ampara
en el hecho de que es una sociedad anónima, una S.A.S o Ltda.?
Respuesta: Si en el marco de una debida diligencia, una persona jurídica que
piensa ser contratada, se niega a entregar detalles sobre su composición
accionaria, su actuación puede ser una alerta para no contratar.
Ahora, en el evento que una persona jurídica cometa un delito, la
Superintendencia de Sociedades tiene, de acuerdo con el Artículo 48 Ley
S.A.S./1258 de 2008, funciones administrativas y jurisdiccionales para solicitar el
levantamiento del velo corporativo. Esta figura permite que la Superintendencia de
Sociedades, ante denuncias por actos delictivos, de defraudación al fisco, o de
actuaciones en perjuicio de terceros, desestime la personalidad jurídica
independiente de la sociedad, con el fin de extender la responsabilidad a los
accionistas, y que respondan no sólo por el monto de sus aportes sino con su propio
patrimonio.
2.4.4. En el marco de una debida diligencia, ¿hasta qué nivel de socios o
accionistas se debería llegar?
Respuesta: Con el fin de mitigar los riesgos en materia de soborno transnacional, las
empresas deberán procurar conseguir toda la información existente sobre la
persona jurídica, previo a la celebración del negocio. Por lo tanto, los empresarios
deberán tener un compromiso de transparencia en el suministro de la información
necesaria, que permita conocer a las personas naturales detrás de las personas
jurídicas con quienes se celebrará el negocio.
2.4.5. ¿Por qué hay una ley de soborno trasnacional y no una ley para soborno
nacional?
Respuesta: Si bien la mayoría de la Ley 1778 de 2016 está enfocada en soborno
transnacional, también incluye disposiciones para castigar el soborno de
funcionarios públicos nacionales. Adicionalmente, existen muchas otras normas
que buscan prevenir y castigar actos de corrupción en el país. Algunas
disposiciones incluyen el Código Penal (Ley 599 de 2000), el Estatuto Anticorrupción
(Ley 1474 de 2011) y la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley
1712 de 2014).
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2.4.6. ¿La ley 1778 de 2016 aplica también para el sector público?
Respuesta: Si. De acuerdo con la Ley 1778 de 2016, Artículo 2, parágrafo 2:
Lo previsto en esta ley para las personas jurídicas se extenderá a las sucursales de
sociedades que operen en el exterior, así como a las empresas industriales y
comerciales del Estado, sociedades en las que el Estado tenga participación y
sociedades de economía mixta.
2.4.7. ¿Cómo se puede identificar que una persona hizo parte del sector público?
Respuesta: Es recomendable realizar un proceso de debida diligencia para
conocer la mayor información posible de las personas que van prestar algún tipo
de servicio o asesoría para la empresa.
A su vez, el parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 1778 de 2016 establece la
definición de servidor público extranjero, que permite a las empresas identificar
quién podría ser un servidor público internacional.
De la misma manera, el Decreto 1674 de 2016 tiene por objeto la definición de
Personas Expuestas Políticamente (PEP). Si bien este Decreto fue diseñado para
cumplir con los propósitos de combatir las conductas del Lavado de Activos,
también puede ser un indicador en el marco de la debida diligencia.
2.4.8. A un año de vigencia de la ley 1778 de 2016, ¿se conoce alguna sanción de
soborno transnacional?
Respuesta: No todavía. La Ley es aún muy reciente y se trata de un tema totalmente
nuevo, no sólo para la Superintendencia de Sociedades sino para la sociedad
colombiana en general.
No obstante, la Superintendencia de Sociedades cuenta con las capacidades,
atribuciones y funciones necesarias para adelantar correctamente las
investigaciones administrativas y sancionar a las empresas que incurran y sean
declarados responsables por estas conductas.
Atendiendo los mandatos de la Ley 1778 de 2016, la Superintendencia de
Sociedades adelanta procedimientos de verificación con diferentes empresas,
para determinar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en dicha ley.
En tal sentido, la Superintendencia de Sociedades avanza en sus investigaciones
con el fin de establecer si existe o no mérito para imponer una sanción.
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2.4.9. ¿Cómo puede la Superintendencia de Sociedades acompañar a las
empresas para evitar los riesgos de transacciones con empresas que oculten
información sobre sus beneficiarios finales?
Respuesta: La Superintendencia de Sociedades tiene la facultad de investigar
empresas que operen a través de grupos. Como resultado de dichas
investigaciones, esta entidad puede ordenar la consolidación y declaración de los
mismos. No obstante, es responsabilidad de los órganos directivos realizar una
debida diligencia.
Asimismo, la Superintendencia de Sociedades ha realizado capacitación con
empresas de los sectores económicos de riesgo – manufacturero, TIC,
farmacéutico, minero energético e infraestructura y construcción – para educarlas
en gestión y mitigación del riesgo de soborno transnacional,
2.4.10. ¿Existe alguna posibilidad de que se expida una guía para las empresas
privadas, enfocada al análisis y detección de los riesgos para los sectores
priorizados la Superintendencia de Sociedades?
Respuesta: La guía que ya fue publicada y puesta a disposición del público. La
Superintendencia de Sociedades, expidió la Circular 100-000003 “Guía orientada a
poner en marcha programas de cumplimiento para la prevención de las
conductas previstas en el artículo 2 de la Ley 1778 de 2016”, en donde se
establecen los principios mínimos que debe incluir un programa de ética
empresarial para combatir el soborno trasnacional. Esta guía ordena a las empresas
a tener un programa de que responda a la realidad de su sector y a sus
necesidades. No obstante, esta guía no fija un sistema específico de
implementación y depende de cada empresa ajustar y crear el suyo a partir de los
principios.
2.4.11. ¿En cuanto a la financiación del terrorismo, qué tiene que ver con el tema
de la corrupción?
Respuesta: El riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo es diferente
al riesgo asociado al soborno transnacional. No obstante, muchos de los programas
diseñados por las empresas para prevenir estos dos riesgos son similares. Ahora bien,
ambos riesgos obedecen a factores diferentes, lo que implica necesariamente que
los procedimientos sean diferentes.
Lo anterior no obsta para que ambos sistemas se encuentren incorporados en un
solo documento, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por la
normatividad vigente para ambos riesgos.
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2.5. Preguntas sobre la iniciativa Empresas Activas Anticorrupción –EAA-
2.5.1. ¿Bajo qué criterios se evalúa a las compañías en el proceso de Empresas
Activas Anticorrupción (EAA)?
Respuesta: Empresas Activas Anticorrupción (EAA)– Negocios con principios, es una
iniciativa que busca evaluar la adopción y puesta en marcha de políticas y
procedimientos para prevenir y mitigar los riesgos de corrupción en las empresas.
Es importante precisar que EAA tiene dos versiones: una para gran empresa y otra
para Pymes. La primera consta de 109 preguntas agrupadas en 10 categorías
distintas y la segunda contiene 25 preguntas en 9 categorías.
A continuación, se detallan las categorías y subcategorías para cada una de las
versiones:
A. Gran Empresa
Categoría 1: Evaluación riesgos de corrupción
1.1 Herramienta para la evaluación riesgos de corrupción
Categoría 2: Organización y responsabilidades
2.1. Compromiso de la junta directiva o instancia equivalente con la política y el
programa anti-soborno y anticorrupción
2.2. Cobertura del programa a los miembros de la junta directiva
2.3. Rol de la gerencia general y de la alta gerencia en la implementación del
programa
2.4. Rol y responsabilidades del gerente de cumplimiento
2.5. Existencia y funciones de un comité de ética en la empresa
Categoría 3: Políticas detalladas para áreas de riesgo particulares
3.1. Contribuciones políticas
3.2. Contribuciones caritativas
3.3. Regalos, hospitalidad y gastos
3.4. Pagos de facilitación
3.5. Conflictos de interés
3.6. Lobbying
Categoría 4: Aplicación del programa anti-corrupción en las relaciones de
negocio
4.1. Terceras partes/ socios de negocio
4.2. Agentes, consultores y otros intermediarios
Categoría 5: Control interno y registros contables
5.1. Existencia de controles internos
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5.2. Incorporación de controles anticorrupción sobre procesos y auditoría sobre
los controles
5.3. Manipulación de información financiera
Categoría 6: Comunicación y capacitación
6.1. Divulgación interna y externa de la política anticorrupción
6.2. Capacitación- guías de implementación y niveles de aplicación
Categoría 7: Recursos Humanos
7.1. Due diligence en selección de personal
7.2. Política sobre puerta giratoria
7.3. Medidas de prevención de represalias frente al programa
anticorrupción/sanciones/ incentivo para su cumplimiento
Categoría 8: Reporte y consulta
8.1. Canales para empleados y para terceros
Categoría 9: Revisión y monitoreo del programa
9.1. Herramientas de revisión
9.2. Reporte a la gerencia y a la junta directiva
Categoría 10: Acciones colectivas
10.1. Promoción y apoyo a acciones colectivas anticorrupción
10.2. Involucramiento en iniciativas anticorrupción del sector
B. PYMES
Categoría 1: Evaluación riesgos de corrupción
1.1 Liderazgo en el diseño, puesta en marcha y aplicación periódica de la
herramienta
Categoría 2: Organización y responsabilidades
2.1. Compromiso de la junta directiva o instancia equivalente
2.2. Cobertura del programa a los miembros de la junta directiva
2.3. Funciones y responsabilidades del gerente de cumplimiento o funcionario
designado para gestionar el programa de cumplimiento
2.4. Existencia y funciones de un comité de ética o comité equivalente
Categoría 3: Políticas detalladas para áreas de riesgos particulares
3.1. Contribuciones políticas
3.2. Contribuciones caritativas
3.3. Regalos, hospitalidad y gastos
3.4. Pagos de facilitación
3.5. Conflictos de Interés
Categoría 4: Aplicación del programa anticorrupción en las relaciones de negocio
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2.1. Socios de negocio
Categoría 5: Control interno y registros contables
5.1. Existencia de controles internos
5.2. Manipulación de información financiera
Categoría 6: Comunicación y capacitación
6.1. Guías de implementación y niveles de aplicación
Categoría 7: Recursos Humanos
7.1. Due diligence en selección de personal
7.2. No represalias / Incentivos y sanciones
Categoría 8: Reporte y consulta
8.1. Canales para empleados y terceros / Política de gestión de denuncias
Categoría 9: Acciones colectivas
9.1. Promoción y apoyo a acciones colectivas anticorrupción
2.5.2. En cuanto a la cobertura del programa EAA, ¿cuál es la pretensión y cómo
cubrirá la Secretaría de Transparencia un mayor volumen de empresas?
Respuesta: La iniciativa EAA ha venido avanzando paulatinamente a través de las
distintas mediciones. Una primera medida con el fin de avanzar en la cobertura del
programa, fue diseñar una estrategia de divulgación de manera que este ejercicio
pueda convertirse en un referente nacional. Se estableció, además, una agenda
a desarrollarse a partir del año 2018 que prevé dos 2 evaluaciones por año tanto
para gran empresa como para PYMES (anteriormente no existía una periodicidad
establecida). De esta manera, se garantiza mayor oportunidad para participar,
buscando cubrir así un mayor número de empresas.
2.5.3. ¿Las fechas de convocatoria de la iniciativa Empresas Activas
Anticorrupción son cerradas?
Respuesta: Sí, en general se otorga un periodo de un mes para que la empresa
manifieste su intención de participar en la iniciativa Empresas Activas
Anticorrupción. Teniendo en cuenta lo anterior, la convocatoria para grandes
empresas para el 2017 ya culminó y se espera que abra a partir de febrero del 2018.
En relación con la iniciativa para Pymes, la convocatoria inicia el 18 de septiembre
y finaliza el 16 de octubre del presente año.
2.5.4. ¿La ley 1778 de 2016 corresponde a un compromiso con la OCDE?
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Respuesta: La expedición de la Ley 1778 de 2016 busca fortalecer el marco
normativo relacionado con la lucha contra la corrupción y la corresponsabilidad
del sector privado. La ley responde a los compromisos adquiridos por Colombia con
la OCDE, en el marco de la Convención Anticohecho ratificada por la ley 1573 de
2012. La promulgación de esta norma nos permitió tener el visto bueno del Grupo
de Trabajo Anticohecho, lo cual es fundamental para la adhesión de Colombia a
esta organización internacional.
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Bibliografía
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Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html
Congreso de la República. (2016). Ley 1778. Bogotá, Colombia: Diario Oficial 49.774.
ICONTEC, Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación. (2017). NTC-ISO 37001 Sistema
de Gestión Antisoborno. Bogotá: ICONTEC.
ISO. (15 de 12 de 2014). ISO 19600 Compliance management systems. Switzerland.
Presidencia de la República, Secretaría de Transparencia. (2017). GUIA PRACTICA IMPLEMENTACIÓN
PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO. Bogotá.
Presidencia de la República, Secretaría de Transparencia. (2017). LINEAMIENTOS PROGRAMA ETICA
ANTICORRUPCION. Bogotá.
Secretaria de Transparencia. (2016). Estatuto Anticorrupción Ley 1474 de 2011 Avances y desafíos
tras cinco años de su expedición. Obtenido de http://www.anticorrupcion.gov.co:
http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Publicaciones/estatuto-anticorrupcion-ley-
1474-2011.pdf
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Conpes 3793 de 2013. pág. 11. Recuperado el 25 de 06 de 2017, de
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