Los derechos sociales y elprincipio de igualdad sustancial

Luis Prieto Sanchfs

SUMARIO: 1. Los derechos fundamentales y los derechos sociales 9 ; 2. Carac-terizacin de los derechos sociales 1 3 ; a) Los derechos y las instituciones 13 ; b) Losderechos sociales como derechos prestacionales 1 4 ; c) La titularidad de los derechos16; d) Los derechos sociales como derechos de igualdad 1 7; e) El carcter de la obli-gacin 19 ; f) La dimensin objetiva y subjetiva de los derechos 1 9 ; 3. Una definicinconvencional 2 0 ; 4. El principio de igualdad 2 1 ; a) La igualdad y los derechos socia-les 2 1 ; b) Las exigencias de la igualdad 2 3 ; c) La igualdad sustancial o de hecho 3 1 ;5. La naturaleza de los derechos prestacionales 3 7 ; a) El problema de su valor jurdi-co 3 7 ; b) Dimensin objetiva 3 9 ; c) Dimensin subjetiva 4 3 ; . Entre la justicia y lapoltica 5 3 ; a>

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1 -iI Los derechos fundamentales y los derechos g-

sociales s.2

EL reconocimiento de los derechos humanos o fundamentales en el constitu- gcionalismo de finales del XVIII representa la traslacin al Derecho positivo de 'la teora de los derechos naturales elaborada por el iusnaturalismo racionalista '*desde comienzos del siglo precedente: su objeto o finalidad, sus titulares y su 8contenido resultan coincidentes. El objetivo era en ambos casos preservar cier- .2tos valores o bienes morales que se consideraban innatos, inalienables y uni- -iversales, como la vida, la propiedad y la libertad'. Los titulares o, mejor dicho, _gel titular resultaba ser tambin el mismo sujeto abstracto y racional, el hombre autnomo e independiente portador de los derechos naturales, que en su cali- gdad de ciudadano y guiado slo por su inters2 conclua con otros sujetos iguales ^

1 Vid. singularmente, J. LOCKE, Ensayo sobre en el resto de los autores racionalistas elel gobierno civil, trad. de A. Lzaro, mvil del contrato social no es otro que elAguilar, Madrid, cap. XI. inters, vid. N. BOBBIO, "El modelo usnatura-

lisia", en Estudios de Historia de la Filosofa:2 Salvo el caso de Grocio, donde an queda de Hobbes a Gramsc, trad. de J.C. Bayn,

el residuo medieval del appetitvs societatis, Debate, Madrid, 1985, p. 95 y s.

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un contrato social que daba vida artificial a las instituciones, y que en calidadde propietario y movido asimismo slo por el inters pactaba sucesivos nego-cios jurdicos de acuerdo con unas reglas formales fijas y seguras, sin que fuerarelevante la condicin social de quienes negociasen ni qu cosas se intercam-biaran3. Finalmente, el contenido, aquello que representa la cara obligacionalque acompaa a todo derecho, era tambin comn y muy sencillo: lograr lagaranta del mbito de inmunidad necesario para la preservacin de la propiavida y propiedad y para el ejercicio de la libertad en lo pblico y en lo privado;por tanto, el Estado debera de ser tan extenso como fuera imprescindible paraasegurar dicha inmunidad frente a los dems individuos y tan limitado comofuese preciso para no convertirse l mismo en una amenaza de los derechos4.

Este punto de partida dara lugar a una concepcin de los derechos fun-damentales y del propio Estado que, con algunos matices, puede decirse quesigue siendo nuestra concepcin de los derechos y del Estado. Creo que puederesumirse en estos dos lemas: supremaca constitucional y artificialidad o ins-trumentalidad de las instituciones polticas. La supremaca constitucional sig-nifica que los derechos operan "como si" encarnasen decisiones superiores acualesquiera rganos estatales, incluido el legislador, y, por tanto, como siemanasen de un poder constituyente o soberano al que todas las autoridadese instituciones deben someterse5; de ah que los derechos no sean negociableso que en una democracia representen "triunfos frente a la mayora"6. A suvez, la artificialidad de las instituciones significa que, en realidad, stas care-cen de fines propios y existen slo para salvaguardar las libertades y la segu-ridad que necesariamente ha de acompaarla7, por lo que, en consecuencia,

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3 Vid. P. BARCEUONA, Formazione e sviluppodel Diritto privato moderno, Jovene,Napol i , 1993, p. 48 y s.

4 Como escribe todava C. ScHMn, "los dere-chos fundamentales en sentido propio son, esen-cialmente, derechos del hombre individual librey, por cierto, derechos que l tiene frente alEstado", Teora de la Constitucin (1927), Irad.de F. Ayala, Alianza, Madrid, 1982, p. 170.

5 En palabras de F. RUBO, "si se parte de lo ideade la soberana popular o, s se quiere, de ladea de poder constituyente, para subrayar elcarcter germinal, no slo en el tiempo, que eslo de menos, sino sobre todo, en el orden lgi-co, de este poder, la ncardinocin de laConstitucin de los derechos ciudadanos y de

bs deberes del poder, o lo que es b mismo, laafirmacin de la Constitucin como fuente delDerecho, adquiere una firmeza grantica", "LaConstitucin como fuente del Derecho, en oConstitucin espaola y las fuentes delDerecho, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,1979, vol. I, p. 59; hoy recogido en La formadel poder, C.E.C., Madrid, 1993.

6 Esta es bconocida tesis de R. DWORWN, bosdere-chos en serio (1977), trad. de M. Guastavino,Ariel, Barcelona, 1984, en particubr p. 276 y s.

7 Creo que esto resulta crucial en toda concep-cin liberal del Estado y se conecta al papelprotagonista del individuo. Vid., por ejemplo,J.S. Ma, Sobre la libertad (1859), trad. de J.Sainz Pulido, Orbis, Barcelona, 1985.

toda limitacin de la libertad ha de justificarse racionalmente, no en cualquieridea particular acerca de lo virtuso o de lo justo, sino precisamente en lamejor preservacin de los derechos*.

Consecuencia de lo anterior habra de ser un rgimen jurdico caracte-rstico del constitucionalismo norteamericano y que en Europa ha terminadoimponindose tras costosa evolucin9. Creo que sus dos ejes fundamentalesson la fuerte limitacin de la libertad poltica del legislador y una tutela juris-diccional estricta y rigurosa. Los derechos fundamentales se conciben, enefecto, mucho ms como una cuestin de justicia que de poltica; las concep-ciones de la mayora pueden proyectarse sobre el mbito protegido por las

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libertades, pero de forma muy restringida y siempre vigiladas por el control jurisdiccional. Cualquiera que sean las circunstancias polticas y las razones gde Estado, ese control garantiza, cuando menos, lo que hoy llaman algunas -^Constituciones el "contenido esencial" de los derechos, as como un examen 1?

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preciso de la justificacin, rac iona l idad y p roporc iona l idad de t oda medida l imi tadora . En suma , s iempre una protecc in mn ima del derecho y nunca ~una limitacin innecesaria o n o justif icada podr an ser los lemas del sistemade derechos fundamentales en el m a r c o const i tucional 1 0 . j>

Pues bien, la cuest in q u e co r r e sponde p lan tea r es si esta concepc in de Elos derechos fundamentales resulta apta o aplicable a todo un conjunto de o.derechos que actualmente se hallan recogidos en las Constituciones y en las ~Declaraciones internacionales, pero que no presentan la fisonoma de los pri- ^.meros derechos fundamentales incorporados por el constitucionalismo de finales del siglo XVIII: ni protegen bienes o valores que en hiptesis puedan oser atribuidos al hombre al margen o con carcter previo a las instituciones; 2ni su titular es el sujeto abstracto y racional, es decir, cualquier hombre con |independencia de su posicin social y con independencia tambin del objeto gmaterial protegido; ni, en fin, su contenido consiste tampoco en un mero res- ^peto o "abstencin" por parte de los dems y, en particular, de las institucio- *nes, sino que exigen por parte de stas una accin positiva que interfiere en "el libre juego de los sujetos privados. Estos son los llamados derechos econ- gmicos, sociales y culturales o, ms simplemente, los derechos sociales. -5

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8 Por eso, deca la Declaracin de 1789, 9 Vid. recientemente entre nosotros R.L. g"el ejercicio de los derechos naturales de BLANCO VALDS, El valor de la Constitucin,cada hombre no tiene ms lmites que los Alianza, Madrid, 1994.que aseguran a los dems miembros de la _ _sociedad el goce de estos mismos dere- 10 He tratado ms ampliamente este aspecto ' 'chos" (art. 4). en mis Estudios obre derechos fundamenta-

les, Debate, Madrid, 1990, p. 139 y s.

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Parece existir coincidencia en que esta categora, de uso corriente inclu-so en el lenguaje del legislador, presenta unos contornos bastante dudosos odifuminados", y resulta comprensible que as suceda pues, en palabras deForsthoff, "lo social es un indefinibles definiens"'2. Los criterios que se sue-len ofrecer para delimitar los perfiles de los derechos sociales son tan varia-dos como heterogneos, dando lugar cada uno de ellos a listas o elencos dife-rentes. Por ejemplo, y para comenzar por algn sitio, dice Burdeau que "losderechos sociales son los derechos de los trabajadores en tanto que tales, losderechos de clase y ms precisamente de la clase obrera"13. En cambio, otrosautores prefieren un criterio material, de forma que los derechos econmi-cos, sociales y culturales incluiran justamente aquellos que estn implicadosen el mbito de las relaciones econmicas o laborales, como el derecho depropiedad o la libertad de industria y comercio14, que de modo manifiestono parecen ser derechos de los trabajadores, sino ms bien el obstculo his-trico a su realizacin. Asimismo, es muy corriente identificar los derechossociales con los derechos prestacionales, esto es, con aquellos derechos queen lugar de satisfacerse mediante una abstencin del sujeto obligado, requie-ren por su parte una accin positiva que se traduce normalmente en la pres-tacin de algn bien o servicio15, pero entonces dejaran de ser derechossociales algunos derechos tpicos de los trabajadores, como la huelga y lalibertad sindical, y algunos otros de carcter econmico, como la propiedad,mientras que se transformaran en sociales algunas prestaciones que no cons-tituyen una exigencia propia de la condicin de trabajador, como la asisten-cia letrada gratuita'*.

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11 Para esta cuestin vid., por todos, B. DECASTRO CID, LOS derechos econmicos,sociales y culturales. Anlisis a la luz de lateora general de los derechos humanos,Universidad de Len, 1993, p. 13 y s.

12 E. FORSTHOFF, "Problemas constitucionalesdel Estado social" (1961) en el volumencolectivo El Estado social, trad. de J. PuenteEgido, C.E.C., Madrid, 1986, p. 46.

13 G. BURDEAU, es libertes publiques,L.G.DJ., Pars, 1972, p. 370.

14 Vid. G. PECESARBA, "Reflexiones sobre losderechos econmicos, sociales y culturales",en Escritos sobre derechos fundamentales,Eudema, Madrid, 1988, p. 200.

15 Esta identificacin se encuentra ya enC. SCHMITT, Teora de la Constitucin, cita-do, p. 174. Vid. tambin, a titulo de meroejemplo, J.R. Cosso, Estado social y dere-chos de prestacin, C.E.C., Madrid,1989, p. 45; J.L. CASCAJO, a tutela consti-tucional de los derechos sociales, C.E.C.,Madr id , 1988, p. 6 7 ; E.W. BCKENFROE,Escritos sobre derechos fundamentales,trad. de J.L. Requejo e I. Villaverde,Verlagsgesellschaft, Boden-Baden, 1993,P . 75.

16 Vid. G. PECES-BARBA, "Reflexionessobre los derechos econmicos...", cita-do, p. 201 ; tambin. B. DE CASTROLos derechos econmicos..., citado,p. 67 y s.

Seguramente, la nocin de derechos sociales haya de resultar irreme-diablemente ambigua, imprecisa y carente de homogeneidad; quizs lo mxi-mo que se pueda pedir sea una caracterizacin meramente aproximativa y,eso s, una identificacin correcta de los problemas de interpretacin en ver-dad relevantes. Por eso, en primer lugar, procederemos a enunciar una seriede rasgos o connotaciones que suelen estar presentes cuando se usa la expre-sin "derechos sociales", para ms tarde intentar dilucidar el problema cen-tral que los mismos suscitan, al menos desde la perspectiva de la teora delos derechos y de la dogmtica constitucional, que es su naturaleza presta-cional. A mi juicio, precisamente esta es la cuestin bsica: si y en qu con- Kdiciones pueden construirse posiciones subjetivas iusfundamentales de natu- "".raleza prestacional. -o5

Caracterizacin de los derechos sociales

a) Los derechos y las instituciones

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LOS derechos civiles y polticos son concebibles sin Estado, sin necesidad de g-instituciones sociales que los definan, o, al menos, as han sido tradicional- ~mente concebidos, mientras que los econmicos, sociales y culturales ni ^siquiera pueden ser pensados sin alguna forma de organizacin poltica. La -vida, la propiedad y la libertad son para la filosofa poltica liberal derechos .2naturales anteriores a cualquier manifestacin institucional y precisamente si . |el Estado existe es con el nico fin de protegerlos; por ello, el Estado puede resultar necesario para garantizar dicha proteccin, pero en ningn caso para gdefinir lo esencial del contenido de los derechos: "la libertad es aqu algo ~antecedente, no viene creada por la regulacin legal, sino que es protegida *(hecha ejercitable) y/o limitada por ella"17. Es ms, algunos sostienen que los

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derechos no slo son independientes de cualquier organizacin poltica, sino gque cuanto "menos Estado" exista tanto mejor para los derechos18. -5

17 E.W. BCKENFRDE, Escritos sobre dere- 18 En este sentido se orientara la propuesta J>chos fundamentales, citado, p. 76. No en de un "Estado mnimo" de R. NOZIOC,vano la Constitucin espaola, siguiendo Anarqua, Estado y utopa (1974), trad. delos pasos de la alemana, intenta garantizar R. Tamayo, F.C.E., Mxico, 1988.el "contenido esencial" de los derechos fun- 1 3damentales que considero ms importan-tes, incluso frente al legislador (art. 53,1).

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Justamente lo contrario sucede con los derechos sociales. De entrada, lamera determinacin del catlogo y contenido de tales derechos, de carctermarcadamente histrico y variable", supone ya un proceso de debate inima-ginable al margen de la sociedad poltica; pues esa determinacin depende engran medida del grado de desarrollo de las fuerzas productivas, del nivel deriqueza alcanzado por el conjunto social, de la escasez relativa de ciertos bie-nes e incluso de la sensibilidad cultural que convierte en urgente la satisfac-cin de algunas necesidades20. No estamos en presencia de derechos raciona-les, de pretensiones que puedan postularse en favor de todo individuocualquiera que sea su situacin social, sino de derechos histricos cuya defi-nicin requiere una decisin previa acerca del reparto de los recursos y de lascargas sociales, que obviamente no puede adoptarse en abstracto ni con unvalor universal. Y, por otra parte, si la proteccin de todos los derechos supo-ne una mnima estructura estatal, la de los derechos sociales resulta muchoms compleja, dado que ha de contar con una organizacin de servicios yprestaciones pblicas slo conocidas en el Estado contemporneo; cabe decirque en este punto la distancia que separa a los derechos civiles de los socialeses la misma que separa al Estado liberal decimonnico del Estado social denuestros das21.

o."o b) Los derechos sociales como derechos prestacionales

COMO ya se ha indicado, el carcter prestacional es uno de los rasgos ms fre-cuentemente subrayados, tal vez porque, desde el punto de vista jurdico, resul-ta ms explicativo o definidor que aquellos otros que se basan en considera-ciones histricas, ideolgicas o sociolgicas". El criterio definidor residira en

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19 Hasta el punto de que serio concebible ladesaparicin de los derechos sociales unavez desapareciesen las situaciones denecesidad material y de desigualdad en elreparto de los recursos que hoy constituyensu justificacin.

20 Vid. el captulo monogrfico que sobre"Los derechos humanos y el problema de laescasez" aparece en el volumen Problemasactuales de los derechos fundamentales,ed. de J.M SAUCA, Universidad Carlos III,B.O.E., Madrid, 1994, p. 193 y s. Por miparte, he tratado el problema en "Notas

sobre el bienestar", Doxa, n.9 9, 1991, p.157 y s.

21 Acaso tambin por ello la referida clusula dedefensa del contenido esencial no se extiende ala mayor parte de los derechos sociales, queson bs incluidos en el Capitulo III bajo b rbri-ca de "principios de la poltica social y econ-mica". En ello insiste J.R. Cossio, Estado socialy derecho de prestacin, citado, p. 93 y s.

22 Vid. F.J. CONTRFRAS PFIEZ, Derechossociales: teora e ideologa, Tecnos,Madrid, 1994, p. 22 y s.

el contenido de la obligacin que, usando terminolga kelseniana, constituye el"reflejo" del derecho: en los derechos civiles o individuales, el contenido de laobligacin consiste en una abstencin u omisin, en un "no hacer nada" quecomprometa el ejercicio de la libertad o el mbito de inmunidad garantizado;en cambio, en los derechos sociales el contenido de la obligacin es de carcterpositivo, de dar o de hacer. Con todo, conviene formular algunas precisiones.

La primera es que algunos derechos generalmente considerados socialesse separan del esquema indicado, bien porque por naturaleza carezcan detodo contenido prestacional, bien porque la intervencin pblica que supo-nen no se traduzca en una prestacin en sentido estricto; as, es manifiesto

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que carecen de contenido prestacional el derecho de huelga o la libertad sin- dical, salvo que interpretemos que la tutela pblica de estas libertades es ya J3>una prestacin. A su vez, derechos sociales que requieren algn gnero de ,^intervencin pblica, pero que no pueden calificarse propiamente de presta- "5cionales son, por ejemplo, todos los que expresan restricciones a la autono- ~ma individual en el contrato de trabajo, como la limitacin de jornada, un -gsalario mnimo o las vacaciones anuales. De carcter anlogo, aunque no opuedan calificarse como sociales, son aquellos derechos que implican "pres- ~taciones jurdicas", como el derecho a la tutela judicial". Finalmente, algu- -nos derechos prestacionales se presentan bajo la forma de principios-direc- "=_triz, como veremos ms adelante.

La segunda observacin es que cuando hablamos de derechos presta- "cionales en sentido estricto nos referimos a bienes o servicios econmicamen- jgte evaluables, subsidios de paro, enfermedad o vejez, sanidad, educacin, gvivienda, etc.; pues de otro modo, si se incluyera tambin la defensa jurdica j>o la proteccin administrativa, todos los derechos fundamentales mereceran gllamarse prestacionales2*, dado que todos ellos exigen en mayor o menor Jmedida una organizacin estatal que permita su ejercicio o que los defienda TJfrente a intromisiones ilegtimas, o tambin el diseo de formas de participa- gcin; desde la tutela judicial efectiva al derecho de voto, todos requieren de -8esas prestaciones en sentido amplio. |

Finalmente, conviene advertir que las tcnicas prestacionales no perte- _8necen en exclusiva a alguna clase de derechos, sino que en general son apli- "o

I23 Estos seran los derechos prestacionales 24 Vid. JJ. GOMES CANOTIIHO, "Tomemos en

en sentido amplio, es decir, derechos a pro- serio los derechos econmicos, sociales yleccin, organizacin y procedimiento, vid. culturales", trad. de E. Caldern y A. Elvira,R. ALEXY, Teora de los derechos fundamen- Revista del Centro de Estudios Constitu- 1 5tales, trad. de E. Garzn, C.E.C., Madrid, cionales, n.8 1, 1988, p. 247.1993, p. 435 y s.

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cables a cualesquiera de los fines del Estado, incluso tambin a los derechosciviles y polticos. Pinsese, por ejemplo, en la libertad religiosa que, segnopinin difundida, no slo ha de ser respetada, sino tambin protegida yhasta subvencionada a fin de que su ejercicio pueda resultar verdaderamentelibre. Que esta prctica sea saludable para las libertades o que, al contrario,represente una intervencin inaceptable que lesiona de paso la igualdad jur-dica de todas las ideologas y confesiones es cuestin que no procede discutirahora", pero en el fondo la tcnica prestacional plantea problemas semejan-tes en aquellos derechos que los son "por naturaleza" y en aquellos otros queeventualmente se benefician de la misma26.

c) La titularidad de los derechosD SI bien en una cierta literatura se present en trminos un tanto radicales la

"g escisin entre hombre abstracto y hombre histrico, entre persona y ciuda--5 dao, olvidando acaso que las necesidades y pretensiones del hombre con-S? creto comenzaban por las del hombre abstracto, lo cierto es que esa imagen~ sigue siendo til para perfilar el carcter de los derechos fundamentales; y es.9- que, en efecto, los derechos civiles y polticos se atribuyen a ese hombre abs-c tracto y racional (a todos), mientras que los derechos econmicos, sociales y-5 culturales lo son del hombre trabajador, del joven, del anciano, de quien pre-^ cisa asistencia, etc.; en suma, los primeros se dirigen al famoso sujeto del

12 Cdigo civil que fuera objeto de la crtica de Marx27, en tanto que los segun-8 dos tienden a considerar al hombre en su especfica situacin social28.

_ Se observa aqu lo que Bobbio ha llamado un proceso de especificacin, "consistente en el paso gradual, pero siempre muy acentuado, hacia una ulte-

~U rior determinacin de los sujetos titulares de los derechos... el paso se ha pro-^ ducido del hombre genrico, del hombre en cuanto hombre, al hombre espe-j | cfico, o sea, en la especificidad de sus diversos status sociales"29. En el fondo,

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J 25 He tratado la cuestin ms ampliamente seleccin, traduccin e introduccin de'C en el Curso de Derecho Eclesistico, con F. Rubio, Universidad Central deM I.C. IBAN y A. MOTILLA, Universidad Venezuela, Caracas, 1985, p. 55 y s.

3 Complutense, Madrid, 1991, p. 206 y s.28 Vid. P. BARCELONA, Formazione e svilup-

26 Vid. E.W. BCKENFRDE, Escritos sobre po..., citado, p._ derechos fvndamentales, citado, p. 78 y s.

O 29 N. BOBBIO, El tiempo de los derechos,27 As, por ejemplo, en "Sobre la cuestin trad. de R. de Asis, Sistema, Madrid,

juda" (1844), en Escritos de Juventud 1991, p. 109 y 114.

esa especificacin de los sujetos viene a ser una consecuencia de la toma enconsideracin de las necesidades en el mbito de la definicin de los dere-chos10. Los derechos sociales no pueden definirse ni justificarse sin tener encuenta los fines particulares, es decir, sin tener en cuenta entre otras cosas lasnecesidades, como se supone que haca Kant para fundamentar la moral31; y,por ello, tampoco son concebibles como derechos universales en el sentido deque interesen por igual a todo miembro de la familia humana", ya que se for-mulan para atender carencias y requerimientos instalados en la esfera desi-gual de las relaciones sociales. Dicho de otro modo, las ventajas o interesesque proporcionan o satisfacen las libertades y garantas individuales son bie-nes preciosos para toda persona, mientras que las ventajas o intereses queencierran los derechos sociales se conectan a ciertas necesidades cuya satis-faccin en el entramado de las relaciones jurdico-privadas es obviamentedesigual13.

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d) Los derechos sociales como derechos de igualdad

POR las mismas razones, los derechos sociales se configuran como derechosde igualdad entendida en el sentido de igualdad material o sustancial, estoes, como derechos, no a defenderse ante cualquier discriminacin normati-va, sino a gozar de un rgimen jurdico diferenciado o desigual en atencinprecisamente a una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o supe-rada. Este es el sentido general del art. 9.2 de la Constitucin cuando

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30 Vid. Sobre esto MJ. ANN, Necesidadesy derechos. Un ensayo de fundamentacin,C.E.C., Madrid, 1994.

31 La tica, escribe KANT, "no puede partirde los fines que el hombre quiera propo-nerse... porque tales fundamentos de lasmximas sern fundamentos empricos, queno proporcionan ningn concepto deldeber, yo que ste (el deber categrico)tiene sus raices slo en lo razn pura", Lametafsica de las costumbres (1797), trad.y notas de A. Cortina y J. Conill, Tecnos,Madrid, 1989, p. 232. De ah que esarazn pura slo nos proporcione dos dere-chos innatos, la libertad y la igualdad jur-dica, los dos nicos que pueden ser pensa-dos sin considerar los fines empricos,

precisamente porque son instrumentosnecesarios para que cada individuo alcan-ce los fines que se propone.

32 R. AlEXY dice que "los derechos a pres-taciones en sentido estricto son derechosdel individuo frente al Estado a algo quesi el individuo poseyera medios finan-cieros suficientes y si encontrase el mer-cado una oferta suficiente podra obte-nerlo tambin de particulares", Teora delos derechos fundamentales, citado, p.482.

33 Vid. W. SADURSKY, "Economic Rights andBasic Need" en Law, Rights and theWelfare State, C. Sampford y D. Galligan(eds.) Croom Helm, Beckenham, 1986.

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ordena a los poderes pblicos "promover las condiciones para que la liber-tad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean rea-les y efectivas..."; pero, a mi juicio, derechos de igualdad sustancial puedenconstruirse no slo a partir del "principio" del art. 9.2, sino en ciertas con-diciones tambin a partir del "derecho" del art. 14, como tendremos oca-sin de ver.

Lo que interesa destacar ahora es que esa adscripcin bsica de los dere-chos sociales a la igualdad no significa en modo alguno una divisin fuerte ocualitativa respecto de los derechos civiles. De una parte, porque la otra carade la igualdad, la igualdad jurdica o ante la ley, es precisamente una de lasprimeras manifestaciones de las libertades individuales; pero, sobre todo,porque constitucionalmente no cabe establecer una contraposicin rgidaentre libertad e igualdad ni, por tanto, entre los derechos adscribibles a unay otra34. Como observa Prez Luo, ni en el plano de la fundamentacin, nien el de la formulacin jurdica, ni en el de la tutela, ni, en fin, en el de la titu-laridad procede trazar una separacin estricta entre derechos civiles y socia-les35. Acaso cabra decir, recordando una distincin de Rawls, que los dere-chos sociales promueven que el valor de la libertad llegue a ser igual paratodos, como igual es la atribucin jurdica de esa libertad36; o, en palabras deBckenfrde, "si la libertad jurdica debe poder convertirse en libertad real,sus titulares precisan de una participacin bsica en los bienes sociales mate-riales; incluso esta participacin en los bienes materiales es una parte de lalibertad, dado que es un presupuesto necesario para su realizacin"37. Lo queno significa, obviamente, que en el plano de lo concreto se excluyan las coli-siones entre la libertad y la igualdad o, ms exactamente, entre la igualdadjurdica y los intentos de construir igualdades de hecho mediante tratamien-tos jurdicos diferenciadores.

34 Naturalmente, la afirmacin del texto nosera compartida por la crtica neoliberal;por ejemplo, para HAYEK "la igualdad for-mal ante la ley est en pugna y de hechoes incompatible con toda actividad delEstado dirigida deliberadamente a la igual-dad material o sustantiva de los indivi-duos", Camino de servidumbre (1944),trad. de J. Vergara, Alianza Editorial,Madrid. 1976, p. 1 11. No procede dete-nerse en ste punto, pero sobre dicha crti-ca vid. ms ampliamente E. FERNNDEZ, "ElEstado social: desarrollo y revisin", enFilosofa, Poltica y Derecho, M. Pons,Madrid, 1995, p. 118, y s.

35 A.E. PREZ LUO, Derechos Humanos,Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos,Madrid, 1984, p. 90 y s.

36 Vid. J. RAWIS, Teora de la Justicia(1971), trad. de M.D. Gonzlez, F.C.E.,Madrid, 1979, p. 237.

37 E.W. BCKENFRDE, Escritos sobrederechos fundamentales, citodo, p. 74;vid. tambin R. AIEXY, Teora de losderechos fundamentales, citado, p. 486y s-

e) El carcter de la obligacinUNA quinta caracterstica, en realidad ms propia de los derechos presracio-nales que de los derechos sociales en general, se refiere al tipo o carcter delas obligaciones generadas por los diferentes derechos. En efecto, tras losderechos civiles y polticos existen deberes jurdicos, normalmente de absten-cin, que representan reglas primarias o de comportamiento por lo comncon un sujeto obligado universal; en cambio, tras los derechos sociales exis-ten adems normas secundarias o de organizacin38 que, por as decirlo, seinterponen entre el derecho y la obligacin, entre el sujeto acreedor y el suje- ^to deudor. Tal vez ste sea uno de los motivos que explican las particulares *dificultades de los derechos prestacionales: las libertades generan un tipo de -i5relacin jurdica sencilla donde los individuos saben perfectamente en qu \consisten sus derechos y deberes recprocos, mientras que estos otros dere- chos requieren un previo entramado de normas de organizacin, por cierto carentes de exigibilidad, que a su vez generan una multiplicidad de obliga- Eciones jurdicas de distintos sujetos, cuyo cumplimiento conjunto es necesa- !9rio para la plena satisfaccin del derecho.

f) La dimensin subjetiva y objetiva de los derechos -f;F I N A L M E N T E , y en parte como consecuencia de lo anterior me parece que JOen los derechos sociales tiende a predominar la dimensin objetiva sobre la osubjetiva. Esta es una cuestin de grado y no un elemento esencial que per- 2mita t razar una ntida frontera entre los distintos derechos; el Tribunal gConst i tucional ha declarado que todos los derechos presentan esa faceta obje- gtiva, ms exactamente que "son elementos esenciales de un ordenamiento "^objetivo de la comunidad nacional" 3 9 , y de ah la funcin preferente que udesempean en la interpretacin del Derecho y el inters pblico que existe en "?su proteccin40 . Lo que sucede es que las libertades operan principalmente ccomo derechos subjetivos, y slo una larga tradicin de reconocimiento y ejer- -5cicio de los mismos ha permitido delimitar en cada uno de ellos normas objeti- pvas y pautas hermenuticas aptas para inspirar la interpretacin de todo el 'ordenamiento; mientras que en los derechos sociales ocurre aproximadamente

38 En ello insiste G. PECES-BARBA, "Refle- 39 STC 25/1981.xiones sobre los derechos econmicos,sociales y culturales", citado, p. 207. 40 STC 53/1985.

a la inversa, pues surgen como despliegues o exigencias objetivas de la ideade Estado social, que slo ms tarde y costosamente sern articulables enforma de derechos subjetivos. Y es que, expresado de un modo trivial, si laslibertades no le decan al Estado lo que deba hacer, sino ms bien lo que nodeba hacer, los derechos sociales nacen con el propsito de imponer ciertoscomportamientos a las instituciones pblicas, y ello se consigue ante todomediante la imposicin de metas o fines plasmados en normas objetivas.

O* Una definicin convencional

ME parece que los criterios que se han enunciado y acaso algn otro que_ pudiera desarrollarse definen bastante bien al conjunto de los que usualmen-ji te se llaman derechos sociales o, dicho de otro modo, sera en verdad difcils indicar un derecho social que, al menos, no reuniese alguna de las caracters-- ticas comentadas; pero es cierto que tampoco resulta fcil proponer un dere-: cho que rena todas ellas. Por tanto, hemos de optar. Y seguramente cual-ro quier opcin resulta tericamente legtima: un laboralista, por ejemplo, puede

-S englobar bajo el calificativo de sociales slo los derechos especficos de los|_ trabajadores; un iusprivatista, los que representan lmites o restricciones a losc dos grandes principios de la codificacin moderna, la propiedad y la autono-

_f- ma de la voluntad; un historiador, en fin, aquellos otros que nacieron bajo el>. impulso de la ideologa socialista a partir de mediados del siglo XIX. El resul-

-2 tado de esos diferentes enfoques slo ser parcialmente coincidente. Sin embargo, como ya hemos adelantado, desde la perspectiva de la teo-g ra de los derechos y de los propios retos polticos y jurdicos que hoy plan- tea la realizacin del programa constitucional, acaso la discusin deba cen-

- trarse en el captulo de los derechos prestacionales en sentido estricto41; ms_ concretamente, en si la caracterizacin bsica de los derechos fundamentales^ como obligaciones estatales capaces de cimentar posiciones subjetivas an"5 contra la mayora, puede hacerse extensiva a los derechos que no generan unJl deber de abstencin o de prestaciones meramente jurdicas42, sino deberes positivos de dar bienes o servicios o de realizar actividades que, si se tuvieran* medios, podran obtenerse tambin en el mercado.I

41 Vid. J.R. Cosso, Estado social y dere- ren algn gnero de prestacin estatal,chos de prestacin, citado, p. 44 y s. como la defensa jurdica, el diseo de pro-

2 " cedimientos o de normas de organizacin,42 Como ya se ha indicado, en sentido etc.

amplio, numerosos derechos son o requie-

Con t o d o , la respuesta admite ser enfocada desde dos perspectivas, sloen parte coincidentes. La primera y ms genrica es si a part ir del principioconstitucional de igualdad (art. 14 CE) cabe postular un t ra to desigual de lasdiferencias, esto es, un t ra tamiento jurdico diferente en lo normat ivo que per-siga una igualdad sustancial en las consecuencias43; es verdad que la construc-cin de igualdades de hecho mediante diferenciaciones o desigualdades jurdi-cas n o se consigue slo mediante prestaciones, pero tambin es cierto que lasprestaciones en sentido estricto, tal y como aqu han sido perfiladas, sirvensiempre a una finalidad de igualdad fctica. La segunda y ms concreta es si losderechos prestacionales expresos, que pueden considerarse una especificacin ^de la genrica igualdad sustancial, pueden ampara r posiciones de carcter ius- ~fundamental. Seguidamente, ensayaremos cada una de estas perspectivas. .g5

As pues, en lo sucesivo por derechos sociales en tenderemos slo dere- \chos prestacionales en sentido estricto, esto es, aquellos cuyo con ten ido obli- 2gacional consiste en un dar o en un hacer bienes o servicios que , en principio, el sujeto t i tular podr a obtener en el mercado si tuviera medios suficientes

o>

para ello. Aunque nada impide que tales prestaciones sean asumidas por par-~o

ticulares, por ejemplo por el empresario que debe proporcionar medios de >seguridad e higiene en el trabajo, aqu nos ocuparemos slo de los derechos Eque generan obligaciones frente a los poderes pblicos, y que adems lo hacen o.desde la Constitucin, sin perjucio de que hayan podido ser o de que sean en ~el futuro desarrollados por la normativa ordinaria. A su vez, adoptaremos ^dos perspectivas: la de la igualdad sustancial entendida como una exigencia -del genrico principio de igualdad, y la de los concretos derechos prestacio- .onales, tanto en su dimensin de normas objetivas como en su posible carc- Jter de derechos subjetivos. 5

El principio de igualdad

a) La igualdad y los derechos socialesLA igualdad sustancial o de hecho puede constituir el vehculo para incorpo-rar al acervo constitucional un principio genrico en favor de las prestaciones,

43 De igualdad referida a actos de igual-dad referidad a consecuencias habla R.AlEXY, Teora de los derechos fundamenta-les, citado, p. 403.

y de hecho as sucede en aquellos paises, como Alemania, cuya Constitucincarece de una tabla de concretos derechos prestacionales. Pero es que, ade-ms, es fcil comprobar que esta forma de entender la igualdad est presenteo se conecta a cada uno de los rasgos caractersticos examinados en el ep-grafe anterior: por ejemplo, el establecimiento de desigualdades jurdicas paracrear igualdad de hecho slo es concebible desde las instituciones, mientrasque acaso la ms perfecta igualdad formal se dara en un estado de naturale-za preestatal, donde nadie se viera diferenciado cualquiera que fuese su situa-cin o su conducta; asimismo, todos los derechos prestacionales son expre-siones concretas de la igualdad sustancial, pues consisten en un dar o en unhacer en favor de algunos individuos segn ciertos criterios que introduceninevitablemente desigualdades normativas; ms claramente an, la construc-

cin de igualdad de hecho slo tiene presente al hombre concreto, que es elc nico que puede sufrir una desigualdad fctica, pues si no fuera as, si tuvie-o

1 se presente al "hombre abstracto" ninguna desigualdad jurdica podra justi-i/>

-o ficarse; a su vez, la igualdad jurdica genera frente al poder un deber ntido5^ de abstencin o no discriminacin, mientras que la igualdad de hecho genera

.2* obligaciones ms complejas, de organizacin, procedimiento y prestacin; y,o en fin, mientras que la igualdad jurdica se manifiesta en una posicin subje-]. tiva, la igualdad sustancial se vincula ms bien al principio objetivo delE Estado social y slo muy costosamente permite disear posiciones subjetivas

de desigualdad (jurdica).^ Sin embargo, y al margen de la conexin entre la igualdad sustancial y

"5 las caractersticas que hemos postulado para los derechos sociales, aqu loo que interesa subrayar es su papel al servicio de los derechos prestacionales. Yo es que, en efecto, el principio prestacional o un derecho concreto a prestacio-j> nes puede ser reivindicado a travs de dos caminos, no excluyentes pero dis-(D

" tintos: el primero consiste en invocar una concreta norma constitucional que,-2 bien en forma de derecho o de directriz, proteja de modo singular una pre-.2 tensin a cierto bien o servicio, como el trabajo, la vivienda, la cultura, etc.g Un segundo camino, que intentaremos recorrer ahora, supone apelar a la igualdad en su versin de que han de ser tratadas de modo desigual las situa-. ciones de hecho diferentes.M En el marco de una Constitucin como la espaola, que el Estado puede3 dar vida a desigualdades normativas con el fin de alcanzar igualdad de hecho

es algo que est fuera de toda duda, aunque, por supuesto, no es una com-M A petencia absoluta, sino limitada, entre otras cosas por el propio principio de

igualdad jurdica. El art. 9.2 CE, dice el Tribunal Constitucional, permite"regulaciones cuya desigualdad formal se justifica en la promocin de la

igualdad material"44; ms concretamente, "debe admitirse como constitucio-nal e| trato distinto que recaiga sobre supuestos de hecho que fueran desi-guales en su propia naturaleza, cuando su funcin contribuya al restableci-miento de la igualdad real a travs de su diferente rgimen jurdico"45. Elproblema, por tanto, no es si el legislador o el gobierno pueden, sino si debenen algunos casos dar vida a desigualdades jurdicas con el fin de superar desi-gualdades de hecho; visto desde el lado subjetivo, si cabe defender un dere-cho fundamental a un tratamiento desigual a partir del art. 14. Lo que requie-re un anlisis del conjunto del precepto.

b) Las exigencias de la igualdad S>oa.

SEGN una clebre formula "la justicia consiste en igualdad, y as es, pero "jono para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo -es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales"46 . De forma ms - |abreviada, lo igual debe ser t ra tado de modo igual, y lo desigual de modo %desigual. Ahora bien, cuando dos cosas, dos personas o dos situaciones son ~iguales? Cabe decir como primera aproximacin que mediante la igualdad -"se describe, se instaura o se prescribe una relacin comparativa entre dos o | [ms sujetos u objetos que poseen al menos una caracterstica relevante en ..comn"47. Por consiguiente, el juicio de igualdad excluye tanto la identidad Ncomo la mera semejanza. Excluye la identidad porque parte de la diversidad, 3esto es, parte de dos sujetos distintos, pero respecto de los cuales se hace abs- gtraccin de las diferencias para subrayar su igualdad en atencin a una caracterstica comn; la identidad se produce "cuando dos o ms objetos tie- nen en comn todos sus elementos o caractersticas", mientras que la igual- Jdad "supone una identidad parcial, es decir, la coincidencia de dos o ms TJobjetos en unos elementos o caractersticas desde un determinado punto de $vista y haciendo abstraccin de los dems"48.Y se distingue tambin de lasemejanza porque, si bien sta implica asimismo que exista algn rasgo

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44 STC 98/1985. 48 A.E. PREZ LUO, "Sobre la igualdad en ^la Constitucin espaola". Anuario de .2

45 STC 14/1983. Filosofa del Derecho, IV, 1987, p. 134. Vid. tambin P. WESTEN, Speaking of

46 ARISTTELES, Poltica, ed. de J. Maras y Equality. An Anolysis of tbe Retorica!M. Araujo, C.E.C., Madrid, 1983, p. 83. Forc of 'Equality' in Moral and Legal

Discourse, Princeton University Press,47 P. COMANDUCCI, Assagi di metaetica, 1990, p. 62 y s.

Giappichelli, Torino, 1992, p. 108.

comn, no obliga a hacer abstraccin de los elementos propios o diferencia-dores.

Por ello, dado que nunca dos personas o situaciones vitales son igualesen todos los aspectos, los juicios de igualdad no parten nunca de la identidad,sino que son siempre juicios sobre una igualdad fctica parcial. Pero, comolas personas son siempre iguales en ciertos aspectos y desiguales en otros,resulta que los juicios fcticos sobre igualdad/desigualdad parcial no nosdicen todava nada acerca de si el tratamiento jurdico debe ser igual o desi-gual49: que "A" y "B" desarrollen la misma profesin supone que son par-cialmente iguales, pero no que merezcan el mismo tratamiento a todos losefectos; que "C" y "D" tengan profesiones distintas supone que son parcial-mente desiguales, pero no impide que merezcan el mismo tratamiento en cier-

-5 tos aspectos. Como escribe Rubio, la igualdad que se predica de un conjuntoc de entes diversos ha de referirse, no a su existencia misma, sino a uno o variosS rasgos en ellos discernibles; "cules sean los rasgos de los trminos de la com-

g paracin que se tomarn en consideracin para afirmar o negar la igualdad"5 entre ellos es cosa que no viene impuesta por la naturaleza de las realidadesS3 mismas que se comparan... toda igualdad es siempre, por eso, relativa, pues~ slo en relacin con un determinado tertium comparattonis puede ser afir-!- mada o negada", y la fijacin de ese tertium "es una decisin libre, aunquez no arbitraria, de quien juzga"50. La igualdad es, pues, un concepto normati-Q_

-5 vo y no descriptivo de ninguna realidad natura l o social51.T Esto significa que los juicios de igualdad son siempre juicios valorativos,

1? referidos conjuntamente a las igualdades o desigualdades fcticas y a las con-2 secuencias normat ivas que se unen a las mismas. Afirmar que dos sujetos

J? merecen el mismo t ra to supone valorar una caracterstica comn como rele-a vante a efectos de cierta regulacin, haciendo abstraccin tan to de los rasgos

~S diferenciadores c o m o de los dems mbitos de regulacin. Ambas considera-O

^ ciones son inescindibles: postular que una cierta caracterstica de hecho queJ diferencia o iguala a dos sujetos sea relevante o esencial no proporciona nin- gn avance si no aadimos para qu o en funcin de qu regulacin jurdicag debe serlo; "segn a qu efectos, todos los supuestos de hecho o situaciones

49 Vid. R. AlEXY, Teora de los derechos fon- 51 Vid. A. CALSAMIGUA, "Sobro el principiodamentales, citado, p. 387. de igualdad" en J. Muguerza y otros, El fun-

- demento de los derechos humanos,50 F. RUBIO, "La igualdad en la urispruden- Debate, Madrid, 1989, p. 89.

cia del Tribunal Constitucional", RevistaEspaola de Derecho Constitucional, n.s31, 1991, p. 12ys .

damento de la consecuencia en ella prevista. Si no me equivoco, esta valora- -^cin conjunta de elementos fcticos y normativos es lo que la jurisprudencia constitucional denomina razonabilidad o interdiccin de la arbitrariedad: existe discriminacin cuando "la desigualdad del tratamiento legal sea injus- ~tificada por no ser razonable"54; para que exista violacin del principio deigualdad es preciso que el tratamiento desigual "est desprovisto de una jus- tificacin objetiva y razonable"55; el principio de igualdad exige "que las con- Esecuencias jurdicas que se derivan de supuestos de hechos iguales sean, asi-mismo, iguales, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando el elemento diferenciador introducido por el legislador carece de relevancia ^para el fin perseguido en la norma"56. Por eso, la distinta edad de las perso- j?as es seguramente irrelevante a casi todos los efectos, pero no en lo relativo a la jubilacin57; asimismo, la diferencia entre espaol y extranjero no sera, Bsin duda, razonable si a ella quiere unirse una tipificacin distinta de delitosy penas, pero, al parecer se convierte en razonable cuando se trata de la posi-bilidad de trabajar en Espaa5*.

As pues, el principio de igualdad se traduce en una exigencia de funda-mentacin racional de los juicios de valor que son inexcusables a la hora de

52 A. CARRASCO, "El principio de no discri- 55 STC 33 /1983 . T5minacin por razn de sexo", Revista pJurdica de Castillada Mancha, n.fi 11-12, 56 STC 176 /1989 . Vid. J. JIMNEZ CAMPO, .1991, p. 23. "La igualdad jurdica como lmite frente al

legislador", Revista Espaola de Derecho53 Vid. F. LAPORTA, "El principio de igualdad. Constitucional, n.s 9, 1983, p. 71 y s.

Introduccin a su anlisis". Sistema, nmn.B: 67, 1985, p. 18 y s. 57 STC 75/1983 25

54 STC 34/1981. 58 STC 107/1984.

|

conectar determinada situacin con exclusin de otras situaciones a unacierta consecuencia jurdica; la referencia a los criterios materiales (necesida-des, mritos, etc.) a la razonabilidad y a la proporcionalidad es, por tanto,una remisin a la justificacin racional de la decisin59. Las igualdades y desi-gualdades de hecho no son ms que el punto de partida para construir igual-dades y desigualdades normativas, cuya justificacin no puede apelar slo ala mera facticidad.

Sucede, sin embargo, que la igualdad presenta una doble faceta (tratarigual lo que es igual y desigual lo que es desigual), por lo que en buena lgi-ca parece que necesitaran el mismo grado de justificacin tanto las normasque establecen diferenciaciones como las regulaciones uniformes u homoge-neizadoras, o, dicho de otro modo, que tan exigible sera el derecho a ser tra-

_ tado igual como el derecho a la diferenciacin. Lo cierto es que, seguramen- te por motivos pragmticos, esa simetra entre ambas dimensiones se rompe1 en favor de la primera: "la igualdad no tiene necesidad, como tal, de justifi--o cacin. El deber de justificacin pesa, en cambio, sobre las desviaciones de lao

2 igualdad"60. Es como si se partiese de un "orden natural" (y, por cierto, desi-a> gual) de las cosas, sobre el que operara el Derecho estableciendo clasifica-

-8 ciones o diferencias "artificiales", siendo estas ltimas las que deben justifi-5. carse. Con todo, dicha presuncin no carece de fundamento, pues si. aceptarnos la hiptesis de que los mandatos del legislador persiguen fines_f" valiosos y de que sus prohibiciones tratan de evitar resultados indeseables,

>> entonces parece razonable que, en principio, deban vincular a todos los des-- | tinatarios del Derecho; clasificar o diferenciar requiere por tanto una razno especial. R. Alexy concreta esa asimetra en las dos reglas siguientes: "si noo hay ninguna razn suficiente para la permisin de un tratamiento desigual,

no en sus consecuencias fcticas, puede ser aplicado con mucha mayor facili-dad que la igualdad de hecho, mientras que cuando se persigue la igualdadsustancial ha de justificarse que efectivamente las medidas normativas dediferenciacin sern capaces de apuntar hacia una igualacin de hecho en elmbito vital que se considere relevante. Por ejemplo, si el Estado decide queun cierto grupo de nios obtenga educacin gratuita atendiendo a su rentafamiliar, el juicio de igualdad de ture no necesita plantearse si con tal medidase limita la desigualdad entre nios pobres y ricos, sino slo si han quedadoindebidamente excluidos algunos nios; en cambio, el juicio de igualdad sus-tancial no puede dejar de considerar la razonabilidad, adecuacin y propor- ^cionalidad de la norma en relacin con las situaciones de hecho y a la luz del fin perseguido, esto es, de limitar la desigualdad entre ricos y pobres en mate- S>ria educativa. La igualdad de ture acepta el criterio clasificatorio del legisla- ^dor (la renta familiar), salvo que sea radicalmente arbitrario; en cambio, la "jpigualdad sustancial exige justificar que precisamente ese criterio que introdu- ~ce desigualdades normativas es en s mismo racional para obtener igualdades -de hecho. G

Enfocado de este modo, no cabe duda que el principio de igualdad deja ~abierto un ancho campo de libre configuracin legislativa, es decir, uncampo donde tratamientos iguales y desiguales resultan simultneamentelcitos o admisibles. Pues, en efecto, mientras que la exigencia de una regu-lacin desigual requiere una razn que imponga precisamente el tipo de desi- ^gualdad que se pretende establecer, la justificacin de un tratamiento igual jjjrequiere tan slo que no logre justificarse la obligatoriedad de la distincin; cen consecuencia, all donde exista slo una razn que permita la desigual- j>dad, queda autorizada tanto una regulacin igualitaria como diferenciado- gra. Dicho de otra forma, inicialmente un control sobre el legislativo por vio- ^lacin del principio de igualdad slo procede: a) cuando estamos en sgpresencia de un tratamiento desigual, sin ninguna razn que lo permita; b) gcuando estamos en presencia de un tratamiento igual, habiendo una razn -que lo impida. Por ello, que un tratamiento desigual no resulte arbitrario o carente de razn no significa que, a sensu contrario, un tratamiento igual _8haya de reputarse arbitrario. "o

Hasta aqu hemos hablado del mbito general cubierto por el principio .de igualdad, que la Constitucin reconoce en el primer inciso del art. 14: "Los espaoles son iguales ante la ley". Sin embargo, el mismo preceptoaade: "sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de naci-miento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstan-cia personal o social". Estas especificaciones constituyen casos de "igualdad

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normativa"63, es decir, casos en que el tratamiento igualitario viene impues-to, no desde la racionalidad argumentativa, sino desde la propia disposicinconstitucional. Igualdad normativa que no se circunscribe a lo indicado en elart. 14; del art. 39, 2., por ejemplo, se deduce la igualdad de los hijos conindependencia de su filiacin, y de las madres con independencia del estadocivil, lo que significa que tales elementos (filiacin y estado civil) no son razo-nables como criterios para establecer distinciones en la posicin jurdica dehijos o madres. Pues bien, si antes hemos hablado de razones que permiten oimponen un trato diferencial, ahora nos encontramos ante razones que prohi-ben dicha diferenciacin. La raza o el sexo son as criterios prohibidos a lahora de delimitar el contenido o el mbito de eficacia de las normas.

La prohibicin es, sin embargo, relativa. Como ha reconocido el propio Tribunal Constitucional, "si esta carga de la demostracin del carcter justi-c ficado de la diferenciacin es obvia en todos aquellos casos que quedan gen-S ricamente dentro del general principio de igualdad..., tal carga se torna an

"g ms rigurosa en aquellos otros casos en que el factor diferencial es precisa-- mente uno de los tpicos que el art. 14 concreta"64. Los "criterios prohibidos".2 del art. 14 pueden, en consecuencia, ser tomados en consideracin como fun-

damento de un tratamiento desigual, en especial si tenemos en cuenta que el5. precepto alude conjuntamente a "cualquier otra condicin o circunstanciaS personal o social", que obviamente, si se interpretase literalmente, impedira- cualquier gnero de distincin, esto es, el ejercicio mismo de la potestad legis-

lativa". De manera que estos criterios representan simplemente una raznf ms intensa para la prohibicin de la desigualdad normativa, pero una razn

que puede quedar superada por otras razones que en el caso tengan un pesosuperior. Tan slo cabe exigir entonces un control ms estricto, un "stric scru-

| tiny"66 o, si se quiere, una carga suplementaria de argumentacin. En otraspalabras, las especificaciones del art. 14 vienen a recordar que, por reglageneral, la raza, el sexo o la religin no constituyen elementos razonablespara disear un tratamiento jurdico particular67.

Z 63 A. CARRASCO, "El principio de no discri- 66 F. RUBIO, "La igualdad en la urispruden-X minacin por razn de sexo", citado, p. cia del Tribunal Constitucional", citado, p.t 28. 31.2

64 STC 81/1982. 67 Una interpretacin distinta y no carentede argumentos es que los "criterios" del

65 A. Ruiz MlGUEl, "La igualdad como dife- art. 14 no son simples ejemplos del mon-3 C 8 renciacin", en Derechos de las minoras y dato general de igualdad, sino tipos

grupos diferenciados, Escuela Libre especficos de desigualdad que se tradu-Editorial, Madrid, 1994, p. 288 y s. ciran en una prohibicin de discrimina-

Sin embargo, ni esas especificaciones del art. 14 ni ningn otro criterioexcluyen por completo o con carcter general toda posible distincin norma-tiva; es ms, razones de igualdad sustancial pueden militar en favor de la desi-gualdad de ture y entonces cabe que alguno de los "criterios prohibidos"opere expresamente como base de la diferenciacin. As, por ejemplo, "lareferencia al sexo en el art. 14 implica la decisin constitucional de acabarcon una histrica situacin de inferioridad atribuida a la mujer, siendoinconstitucional la diferenciacin normativa basada en dicho criterio. Contodo, en la perspectiva del art. 9.2 CE, de promocin de las condiciones deigualdad no se considera discriminatorio que... se adopten medidas de accinpositiva en beneficio de la mujer"6*.

Ahora bien, si no existe a priori ninguna razn que impida un tratodiferenciador, tampoco debe existir ninguna razn que lo imponga. As loha declarado el Tribunal Constitucional: el art. 14 no funda un derecho aexigir divergencias de trato, sino un derecho a no sufrir discriminacin69.Esto no significa propiamente que un trato diferente no pueda venirimpuesto en algunas ocasiones, como ha reconocido el propio TribunalConstitucional70, sino que ese trato diferente no puede ser exigido slocomo un imperativo de la segunda parte del principio de igualdad, es decir,de aquella que ordena tratar de forma desigual lo que es desigual. Portanto, que lo desigual debe ser tratado de forma desigual supone tan sloque pueden existir razones que permitan o que, valoradas todas las demsrazones en pugna, impongan dicha desigualdad, no que exista algn crite-rio que siempre y en todo caso obligue a la diferenciacin; del mismo modoque ni siquiera los criterios del art. 14 prohiben siempre su utilizacin comoelementos de trato diferenciado, as tampoco existe ningn criterio que, envirtud de la mxima de igualdad, imponga siempre un trato desigual; y ellopese a que, lo mismo que existen "igualdades normativas", existen tambin"desigualdades normativas", como la contenida en el art. 103, 3 cuando

ciones injustos, pero que admitiran, esosi mediante un examen estricto, discrimi-naciones justas, como la llamada discri-minacin inversa. Vid. A. Ruiz MIGUEL,"Las huellas de la igualdad en laConstitucin", en Pensar la igualdad y ladiferencia. Una reflexin filosfica., M.Reyes-Mate (ed.), Argentara, Visor,Madrid, 1995, p. 1 16 y s. En todo caso,creo que la discusin no es aqu relevan-te: se interpreten como se interpreten, loscriterios del art. 14 no encarnan prohibi-

ciones absolutas, sino razones que pue-den ser superadas.

68 STC 3/1993.

69 STC 52/1987 y 48/1989.

70 "El principio de igualdad, si bien orde-na tratar de modo distinto a lo que es dife-rente, tambin exige que haya una corres-pondencia o proporcionalidad...", STC50/1991.

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establece que mrito y capacidad son dos criterios a valorar en el acceso ala funcin pblica71.

As pues, igualdad de iure e igualdad de hecho, o igualdad formal yreal71 son modalidades tendencialmente contradictorias, pues quien "deseecrear igualdad de hecho tiene que aceptar desigualdades de iure"73, dado que ellogro de la igualdad real consiste precisamente en operar diferenciaciones detratamiento normativo a fin de compensar por va jurdica una previa desi-gualdad fctica. Son modalidades tendencialmente contradictorias, pero quehan de convivir en el plano constitucional, y de ah que tampoco exista ningu-na razn a priori que imponga siempre, como razn definitiva, un tratamientodesigual, y ello aunque slo sea porque habr de enfrentarse con las razonesque avalen o apoyen la igualdad de ture y porque esta clase de igualdad sueletomar como criterio de distincin alguno de los prohibidos por el art. 1474.

Todo ello pone de relieve que la igualdad opera como segn una cier-ta versin de la diferencia entre reglas y principio se supone que hacen losprincipios, es decir, como mandatos de optimizacin que, cuando entran enconflicto, requieren un ejercicio de ponderacin. Las reglas, en efecto, sloadmiten un cumplimiento pleno, mientras que los principios son mandatos deoptimizacin que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible75. Laidea resulta particularmente fecunda en los casos de conflicto o de colisinentre reglas y entre principios. En el primer supuesto, o bien se declara invli-da una de las reglas, o bien una de ellas opera siempre como excepcin de laotra; en cambio, una colisin entre principios no se traduce en una prdida de

3 0

71 Que el mrito y lo capacidad sean circuns-tancias que obliguen a establecer diferenciasen el acceso a la funcin pblica no significa,por cierto, que, a su vez, no puedan ser supe-radas por razones ms fuertes. Por ejemplo,la STC 269/94 considera legitima la reservade plazas de funcionario en favor de losminusvlidos, entendiendo que no constituyeuna discriminacin (que de iure lo es), sino alcontrario, un restablecimiento de la igualdadde hecho en la lnea del art. 9.2.

72 F. LAPORTA, "El principio de igualdad",citado, p. 27.

73 R. AIEXY, Teora de los derechos funda-mentales, citado, p. 404.

74 F. RUBIO, "La igualdad en la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional", citado, p. 35.

75 Vid. AIEXY, Teora de los derechos fun-damentales, citado, p. 86 y s; tambindel mismo autor, "Sistema jurdico, princi-pios jurdicos y razn prctica", Doxa,n.8 5, 1988, p 143 y s. En realidad, nocreo que todos los principios sean man-datos de optimizacin y, de hecho, laigualdad no lo es. Lo que ocurre es que,como se explica en el texto, los juiciossobre igualdad/desigualdad operancomo conflictos entre principios, esto es,segn lo que Alexy llama mandatos deoptimizacin que, a su vez, se traducenen exigencias de ponderacin. Vid. msampliamente mis Lecciones de Teora delDerecho, con J. BETEGN, M. GASCN yJ.R. DE PRAMO, Universidad de Castilla-LaMancha, Librera Popular, Albacete, p.324 y s.

validez de alguno de ellos, sin que sea preciso tampoco formular una clausulade excepcin con carcter general, sino que cede uno u otro segn las circuns-tancias del caso. Decidir cul es el que triunfa exige un juicio de ponderacinque valore el peso relativo de las razones que fundamentan cada uno de losprincipios en pugna76; juicio que ciertamente no proporciona una solucinindubitada, sino que representa un llamamiento al ejercicio de la racionalidad.

Pues bien, al margen de la virtualidad del criterio comentado en ordena la distincin entre reglas y principios, no cabe duda que resulta particu-larmente til en relacin con la igualdad, pues sta opera siempre a partir deigualdades y desigualdades fcticas parciales que postulan tratamientos ten- ^dencialmente contradictorios, cada uno de los cuales puede alegar en su -favor uno de los subprincipios que componen la igualdad: tratar igual lo que J>es igual, y siempre habr alguna razn para la igualdad pues todos los seres ^humanos tienen algo en comn, y desigual lo que es desigual, y siempre 1?habr tambin alguna razn para la desigualdad pues no hay dos seres ^humanos ni dos situaciones idnticas. Ciertamente, como hemos indicado, -fparece existir una prioridad de la igualdad sobre la diferenciacin, de mane- ora que la regla podra describirse del siguiente modo: siempre existe alguna >razn para la igualdad y, por tanto, sta debe postularse mientras que algu- sna desigualdad fctica que siempre existir no proporcione una razn '_

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que permita o que, valoradas las razones en pugna, imponga una regulacin diferenciada. ^

1e) La igualdad sustancial j>

AS pues, la cuestin reside en si las desigualdades de hecho pueden justificar desigualdades jurdicas orientadas precisamente a eliminar o limitar el alean- ^ce de las primeras; y justificar, adems, en calidad de una posicin subjetiva 8vinculada al art. 14, esto es, como una razn que en ltima instancia puede "imponer, y no slo permitir, el tratamiento normativo desigual. Por tanto, el cproblema es doble: de un lado, determinar qu tipo de desigualdades de ^hecho cabe alegar como fundamento de una desigualdad jurdica; y segundo, ~%si en algn caso aqullas desigualdades son capaces de representar una razn "^suficiente que imponga el trato desigual.

76 Vid. 1. GIANFORMAGGIO, Studi sulla giusti- 3 1ficazione giuridico, Giappichelli, Torino,1986, p. 117.

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Naturalmente, el primero de los interrogantes no puede ser respondidoaqu, pues encierra nada menos que la justificacin poltica del Estado social,de cundo y en qu medida pueden alterarse las leyes "naturales" (naturalesen sentido estricto, pero tambin de fortuna social) que permiten una partici-pacin desigual de las personas en el conjunto de los bienes y de las expecta-tivas. Baste decir (pues esto es ahora suficiente) que las desigualdades que hande ser compensadas son las desigualdades inmerecidas, pues, en palabras deKymlicka, "las porciones distributivas no debieran estar influidas por facto-res que son arbitrarios desde el punto de vista moral"77. Es obvio que no todadiferencia debe combatirse; al contrario, algunas deben tolerarse y hasta tute-larse. Como escribe Ferrajoli, "el principio (o deber) de tolerancia sirve parafundar el conjunto de los derechos de libertad", pero adems "debe hablarsede un principio (o deber) de no tolerancia, que vale para fundamentar el con-

0 cepto de los derechos sociales": aquello que est en la base de los derechosciviles, creencias y planes de vida, debe ser tolerado; aquello otro que est enla base de los derechos sociales, carencias o pobreza, no debe tolerarse78.

Pero, volviendo al segundo problema, en qu medida la igualdad mate-=, rial puede dar lugar a pretensiones concretas e inmediatamente exigibles?; con> base en el art. 14 y sin mediacin legislativa, es posible reclamar una desi-.2 gualdad de trato del mismo modo que se reclama la eliminacin de una discri-1 minacin directa o negativa?, pueden las exigencias de igualdad sustancial fun-o. damentar una posicin anloga a la que proporciona las exigencias de igualdad_ formal?; en suma, si cabe pedir que "los iguales sean tratados como iguales",

jG cabe pedir tambin que "los desiguales sean tratados como desiguales"?G Como se recordar, la norma de la desigualdad presenta dos peculiari-Z dades: la primera es que funciona siempre como un principio, pues, aunque

-g haya razones para la desigualdad, siempre habr alguna para la igualdad; loo que significa que proporcionar en todo caso razones prima facie, que han deg "combatir" con principios opuestos. La segunda es que, as como la igualdad

\ resulta obligada cuando no exista ningn motivo que permita el trato desi-Ic gual, este ltimo, en cambio, requiere que exista una razn suficiente que,o valoradas todas las razones en pugna, ordene el tratamiento desigual79.

77 W. KYMUCKA, Filosofa poltica confempo fundamentacin de los derechos socialesj ranea. Una introduccin, trad. de R. y de la igualdad sustancial, que es coin-

Gargarela, Ariel, Barcelona, 1995, p. 70. cidente, en Estudios sobre derechos fun-damentales, Debate, Madrid, 1990, p.

78 L. FERRAJOLI, "Tolleranzo e intollerabi- 43 y s.3 2 lita nello stato di diritto", en Analisi e

Diritto, Giappichelli, Torino, 1993, p. 79 Vid. R. ALEXY, Teora de los derechos hin-289. He tratado ms ampliamente de la damentales, citado, p. 408 y s.

Por tanto, la cuestin es si este ltimo caso puede concebirse en el marco delactual Estado constitucional.

Ciertamente, existe una dificultad inicial de no pequeo alcance, y es quela igualdad de hecho se presta a mltiples interpretaciones y concepciones, sinque la Constitucin contenga un programa preciso de distribucin, ni una pre-lacin exacta de las necesidades atendibles. Una "poltica social" desarrolladapor el Tribunal Constitucional cercenara la libertad de configuracin que eneste campo se reconoce al legislador, nico sujeto facultado para escoger, deentre las distintas concepciones, la que en cada ocasin debe imperar. Adems,y esta es la otra cara de la misma moneda, la igualdad material requiere impor- ^tantes recursos financieros, escasos por definicin, cuyo reparto forma parte -tambin de la libertad poltica de quien representa la voluntad popular. Por o>tanto, un reconocimiento expreso de pretensiones subjetivas de igualdad de ^hecho con base nicamente en la interpretacin del art. 14, y sin mediacin "j

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legislativa, supondra una intromisin exorbitante del Tribunal Constitucional ~en el mbito de la discrecionalidad del Parlamento. Como veremos, no ocurre - |exactamente lo mismo ante derechos expresos de naturaleza prestacional, pues -jjstos, por numerosas que sean las dificultades que presentan, entraan ya una ~cierta decisin constitucional en favor de la urgencia o exigibilidad de deter- -minados requerimientos de igualdad de hecho. =_

Por otra parte, aunque unido a lo anterior, desde el punto de vista de lajurisdiccin constitucional, la igualdad formal opera de un modo muy distin-to a como lo hace la igualdad material. Porque la primera, en efecto, se tra-duce en una exigencia negativa que se acomoda bien a la propia naturalezadel Tribunal concebido como legislador negativo; ste, cuando declara queuna ley, una sentencia o una decisin viola la igualdad ante la ley desempeanormalmente una tarea de anulacin, supresin o eliminacin, en suma, dedepuracin del ordenamiento. En cambio, reconocer que alguien tiene dere-

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1cho a una prestacin porque as lo exige la igualdad material implica unalabor positiva, propiamente normativa, donde el Tribunal sustituye al legis- -8lador dado que ha de crear una norma que vincule determinada prestacin %con cierta posicin de hecho. _8

Sin embargo, y aunque la articulacin jurisdiccional tropiece con serias ~odificultades, las objeciones que hemos visto no impiden por completo que, en .ciertos casos, pretensiones de igualdad material puedan formularse como posi- 2ciones subjetivas amparadas por el derecho fundamental a la igualdad. Desdeluego, un reconocimiento abierto o general de pretensiones de esta naturalezaparece inviable, pero un reconocimiento matizado no debe excluirse. En concre-to, creo que esa viabilidad se da en tres supuestos: primero, cuando la igualdad

omaterial viene apoyada por un derecho fundamental de naturaleza prestacionaldirectamente exigible, lo que supone una toma de posicin constitucional queelimina toda ulterior discusin; por ejemplo, se tiene derecho a la educacin gra-tuita en ciertos niveles sin necesidad de invocar una exigencia de igualdad sus-tancial, pues "el derecho de todos a la educacin (presenta) una dimensin pres-tacional, en cuya virtud los poderes pblicos habrn de procurar la efectividadde tal derecho y hacerlo, para los niveles bsicos de la enseanza, en las condi-ciones de obligatoriedad y gratuidad..."80.

El segundo supuesto tiene lugar cuando una pretensin de igualdad sus-tancial concurre con otro derecho fundamental, aun cuando no sea de natu-raleza prestacional. Naturalmente, sera de todo punto apresurado suponerque las libertades "negativas" generan sin ms un derecho a obtener presta-ciones concretamente exigibles; de nuevo hay que decir que, si bien los pode-

j res pblicos pueden "subvencionar" la libertad81, no estn obligados a hacer-lo. Sin embargo, al menos hay un caso en el cabe afirmar que una libertad o

- garanta genera una exigencia de igualdad material traducible en una presta-2 cin: el derecho a la defensa y asistencia de Letrado82.OJ En efecto, ya en una temprana sentencia de 1982, el Tribunal

-g Constitucional observaba que tal derecho, concebido inicialmente en el|_ marco del Estado de Derecho, haba de ser reinterpretado en el marco delc Estado social, sugiriendo que "la idea del Estado social de Derecho y el man-

_; dato genrico del art. 9.2 exigen seguramente una organizacin del derecho aZ. ser asistido de Letrado que no haga descansar la garanta material de su ejer-

J2 cicio por los desposeidos en un munus honorificum de los profesionales de lao

g abogaca". Ms claramente, proporcionar asistencia letrada "se torna en una obligacin jurdico-constitucional que incumbe singularmente a los rganos

judiciales", hasta el punto de que puede originarse una situacin de indefen-.g sin "si al litigante carente de recursos econmicos no se le nombra un defen-o sor de oficio"8*. As pues, la garanta de la tutela judicial efectiva no genera

c 80 STC 86/198.5. alemana e italiana a propsito de la i g u a l d a d sus tanc ia l . V i d . R. AtEXY Teora 8 1 Por e jemp lo , ' e l hecho de que e l Estado de los derechos fundamentales, citado, p.'C preste asistencia religiosa catlica a los indi- 403; R. BlN, Diritti e argomenti. II bilan-M viduos de las Fuerzas Arrnodos no slo no aamiento degle nteressi nella giurispru-_3 determina la lesin constitucional, sino que denza costituzionale, Giuffr, Milano,

ofrece, por el contrario, la posibilidad de 1992, p. 116.hacer efectivo el derecho al culto de los indi-viduos y comunidades', STC. 24/1982. 83 STC. 42/1982.

3482 Curiosamente el mismo caso sirve de 84 STC. 132/1992.

ejemplo para ilustrar la jurisprudencia

5

un derecho universal al asesoramiento gratuito de abogado, pero s puedefundamentar una pretensin de esa naturaleza cuando el sujeto, adems dehallarse en una situacin de necesidad econmica, resulta acreedor a la tute-la que ofrece el art. 24. Esto es, el art. 24 protege unos derechos que se pos-tulan como universales, de manera que, ante carencias de hecho, puede poneren marcha acciones de igualdad material; o, si se prefire a la inversa, unamedida de igualdad material se hace concretamente exigible cuando de lamisma depende una garanta a la que "todos tienen derecho".

Finalmente, el ltimo supuesto se produce cuando una exigencia deigualdad material viene acompaada por una exigencia de igualdad formal.Porque, en efecto, uno de los problemas que presenta la discriminacin posi- -tiva es que suele faltar un tertium comparationis suficientemente slido o J>convincente: que el Estado subvencione la educacin o atienda las situaciones ^de extrema necesidad no puede ser invocado como discriminatorio por quien "g

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pretende una vivienda gratuita o de precio reducido, pues, segn hemos "~dicho, la Constitucin carece de un programa ordenado de distribucin de los - |recursos. Otra cosa sucede, sin embargo, si los poderes pblicos deciden centregar viviendas gratuitas a una cierta categora de personas y utiliza en la delimitacin de esa categora un criterio irracional, falto de proporcin o de ~fcualquier modo infundado; entonces, una pretensin de igualdad material, en principio no exigible ante el Tribunal Constitucional, se fortalece o adquiere virtualidad gracias al concurso de la igualdad formal: el legislador decide que ^esa pretensin est justificada, pero "clasifica" mal el ncleo de destinatarios jjmerecedores de la misma y, por tanto, quienes resultan discriminados pueden reclamar unos beneficios a los que, de otro modo, no tendran derecho.

sta es la razn de ser de muchas de las llamadas sentencias aditivas del co

Tribunal Constitucional85, es decir, de aquellas decisiones en las que el *Tribunal extiende a sujetos no mencionados en la norma los "beneficios" en ^ella previstos; por ejemplo, la STC 103/1983, que ampli para los viudos el rgimen de pensiones ms favorable establecido para las viudas; o la "116/1987, que consider que los militares republicanos ingresados en el Ejrcito despus de la rebelin del 18 de julio de 1936 merecan iguales aten- ^ciones que aquellos que lo hicieron con anterioridad. Muy probablemente, ni "Ijlos viudos ni los viejos defensores de la Repblica hubiesen podido fundar una pretensin iusfundamental a la obtencin de cierta clase de pensin o

85 R. BlN las denomina ms claramente"sentencias aditivas de prestacin", Diritti eargomenti..., citado, p. 117.

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ayuda de no ser porque el legislador decidi previamente que tal pretensinestaba justificada para cierto colectivo "anlogo". Es verdad que las conside-raciones de igualdad sustancial no bastan y que se requiere adems el con-curso de la igualdad formal; pero esta ltima tampoco constituye la justifica-cin de la pretensin iusfundamental, sino que simplemente proporciona eltrmino de comparacin que permite considerar irracional la exclusin de unsujeto o grupo.

Ciertamente, este gnero de sentencias plantean problemas tanto desdeel punto de vista de las relaciones entre el legislador y el juez constitucional,como desde la perspectiva de la articulacin de la igualdad en forma de pres-taciones. Lo primero porque, como es obvio, las "adiciones" o manipulacio-nes8* convierten a quien en la concepcin kelseniana era un legislador nega-tivo en un legislador positivo87. Y lo segundo porque el Tribunal es un rganopoco idneo o casi imposibilitado para establecer las estructuras administra-tivas, los procedimientos y las variadas modalidades que exigen o admiten losderechos prestacionales88. Con todo, si las sentencias aditivas prestacionalesson posibles, es porque resultan tambin posibles pretensiones basadas en laigualdad material.

La Constitucin, pues, ampara directamente posiciones iusfundamenta-les de igualdad de hecho, si bien con un carcter fragmentario que exige elconcurso de otras razones, es decir, de otros derechos o de la propia igualdadformal. Ms concretamente, parece que los "complementos" que requiere laigualdad sustancial desempean funciones distintas. La concurrencia de underecho prestacional inmediatamente exigible, como la enseanza, implica laconsagracin constitucional de una concreta pretensin adscribible a la igual-dad de hecho; que los poderes pblicos tienen la obligacin de prestar el ser-vicio de la enseanza supone por ello una toma de posicin que elimina todaulterior discusin: se tiene derecho a la educacin gratuita en ciertos nivelessin necesidad de invocar el art. 14. A su vez, la concurrencia de un derecho

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86 Por ejemplo, la sentencia de la CorteConstitucional italiana 215/1987 ordenaque all donde la ley dice que "ser facili-tada" la integracin de los minusvlidos enla escuela, en lo sucesivo diga que "sergarantizada". Vid. R. BIN, Dirilti e argo-menti, citado, p. 119.

87 Vid. F. RUBIO, "La jurisdiccin constitucio-nal como forma de creacin de Derecho",Revista Espaola de Derecho Constitvonal,

n.e 22, p. 38; M. GASCN, "La justicia cons-titucional: entre legislacin y jurisdiccin,Revista Espaola de Derecho Constitucional,n.9 4 1 , p. 66 y s.

88 Vid. L. ELIA, "'Constitucionalismo coo-perativo'. 'Racionalidad' y 'Sentenciasaditivas' en la jurisprudencia italianasobre control de normas", en Divisin depoderes e interpretacin, Tecnos, Madrid,1987.

en principio no prestacional, como el derecho de defensa y a la tutela efecti-va, implica una cierta presuncin de que el bien tutelado es valioso y mereceproteccin; esto es, que, entre los mltiples objetivos que pueden perseguir lasacciones positivas de prestacin, hay algunos que aparecen "privilegiados"por la Constitucin (los derechos fundamentales), representando en conse-cuencia una razn fuerte en favor de la adopcin de medidas de igualdadmaterial. Por ltimo, la presencia de un argumento de igualdad de ture o antela ley significa que, de entrada, no existira un derecho constitucional a pres-taciones, pero que, dada la opcin legislativa en favor de ofrecer esas presta-ciones a ciertos destinatarios, un imperativo de racionalidad o coherenciaexige su extensin a otros sujetos.

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La naturaleza de los derechos prestacionales s

a) El problema de su valor jurdico ~-o

CREO que existe una cierta conciencia de que los derechos sociales en general j>y muy particularmente los derechos prestacionales o no son autnticos dere- Echos fundamentales, representando una suerte de retrica jurdica, o bien, en o.el mejor de los casos, son derechos disminuidos o en formacin. Esto ocurre ~incluso en la que parece ser filosofa poltica dominante, que concibe a estos ^derechos como expresin de principios de justicia secundarios, cuando no peli- Jgrosas confirmaciones del criterio utilitarista que amenaza el disfrute de los derechos individuales; o sea, en ningn caso se trata de triunfos frente a la Smayora e incluso, en no pocas exposiciones, aparecen como los principales enemigos que han de superar esos triunfos89. Consecuentemente, de otro lado, gen el panorama que ofrecen los ordenamientos de corte liberal, los derechos Tjprestacionales tienden a situarse en el etreo captulo de los principios progra- mticos, muy lejos, desde luego, de las tcnicas vigorosas de proteccin que "caracterizan a los derechos fundamentales90. La simple lectura del art. 53 de la cConstitucin espaola confirma esta impresin: existen unos derechos civiles y ^polticos intangibles para el legislador y rodeados de mltiples garantas, y exis- ten unos principios (ni siquiera derechos) rectores de la poltica social y econ- mica que "informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin

89 He tratado este punto en mis Estudios 90 Vid. J.L. CASCAJO, o fufe/o constitucio- 3 sobre derechos fundamentales, citado, p. nal de los derechos sociales, citado, p. 7743 y s. y s.

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de los poderes pblicos", pero que "slo podrn ser alegados ante la jurisdic-cin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen".

Ciertamente, no todos los derechos prestacionales se hallan recogidos enel Captulo III del Ttulo I, ni, por cierto, en ese captulo hay slo derechos pres-tacionales, pero no cabe duda que el grueso de la que pudiramos llamar pro-mesa prestacional de la Constitucin se encuentra bajo dicha rbrica. Por eso,es muy significativo el juicio de uno de los primeros comentaristas: el CaptuloIII, deca Garrido Falla en 1979, "est lleno de declaraciones retricas que porsu propia vaguedad son ineficaces desde el punto de vista jurdico"9', pues paraque una declaracin tenga carcter jurdico no basta su inclusin en un textoconstitucional o legal, sino que adems es necesario "que tenga estructura lgi-ca de norma jurdica: que sea una orden, un mandato, prohibicin..."92, esto es,que adopte una determinada estructura lingstica imperativa.

Esta es una idea ampliamente extendida. Por citar slo un par de ejem-plos, deca E. Forsthoff que el intento de dar vida a derechos sociales "tenaque fracasar, porque formulaciones de este tipo no son aptas para funda-mentar derechos y deberes concretos"93. Ms rotundamente, escribe Ph.Braud que "los derechos-obligaciones positivas... no son normas jurdicas,pues carecen de una condicin indispensable: la aptitud para la efectividad"y, siendo as, "se sitan fuera del Derecho"94.

Me parece que esta posicin ha sido hoy mayoritariamente abandona-da, pues "ya no se puede dar por buena la vieja tesis, de la poca de Weimar,segn la cual la imposibilidad de la aplicacin inmediata de los derechossociales constitucionales viene dada por su propia indeterminacin"95. Sinduda, los principios rectores del Captulo III, como todos los valores y prin-cipios de la Constitucin, tienen naturaleza jurdica y participan de la fuerzapropia de las normas constitucionales96. Ante todo, porque la formulacin

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91 F. GARRIDO FAIIA, "El art. 53 de laConstitucin", Revista Espaola de DerechoAdministrativo, n . "21, 1979, p. 176.

92 F. GARRIDO FAUA, "Comentario al art. 53"en F. Garrido Falla y otros. Consultorios a laConstitucin, Cvitas, Madrid, 1980, p. 50.

93 E. FORSTHOFF, El Estado de la sociedadindustrial, trad. de L. Lpez Guerra y J.Nicols Muiz, Instituto de EstudiosPolticos, Madrid, 1975, p. 258.

94 Ph. BRAUD, La notion de libert publique enDroit trancis, LDJ, Pars, 1968, p. 152 y s.

95 J.L. CASCAJO, O tutela constitucional delos derechos sociales, citado, p. 70. Enigual sentido, A. GARRORENA, El Estadoespaol como Estado social y democrti-co de Derecho, Universidad de Murcia,1980, p. 66 y s.; J.R. Cossio, Estadosocial y derechos de prestacin, citado,p. 252.

96 Vid. el estudio ms detallado de M.ARAGN, Constitucin y Democracia,Tecnos, Madrid, 1989, p. 74 y s.

lingstica del precepto no es un criterio definitivo para separar el Derecho delas buenas intenciones, pues, al margen de que no todos los derechos presta-cionales aparecen con la misma estructura lingstica, lo cierto es que la con-cepcin del positivismo terico a propsito de las normas puede considerar-se superada: sencillamente, no es cierto que all donde falta un supuesto dehecho o una consecuencia jurdica perfectamente delimitados falte una normajurdica97. Que las normas materiales de la Constitucin sean "en generalesquemticas, abstractas, indeterminadas y elsticas"98 no representa ningu-na dificultad a su carcter vinculante. En suma, la fuerza jurdica y el valorconstitucional de las disposiciones de principio estn hoy suficientementeacreditados99; y, por otra parte, la llamada retrica constitucional no es .monopolio del Captulo III, sino que es posible hallarla en otros pasajes cons- S>titucionales, incluso dentro de la seccin Ia del Captulo II, como en el art. -27.2. ^

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cionales en cuanto que normas objetivas no es meramente retrica. Por ejem-plo, en una cuestin de inconstitucionalidad acerca del art.160 de la Ley deSeguridad Social de mayo de 1974, el Tribunal acude al principio rector delart. 41 nada menos que para considerar caduco un modelo de SeguridadSocial basado en el principio contributivo y de compensacin frente al dao,y sustituirlo por un sistema basado en la proteccin frente a la necesidad o lapobreza econmica. En concreto, "acoger el estado o situacin de necesidadcomo objeto y fundamento de la proteccin implica una tendencia a garanti-zar a los ciudadanos un mnimo de rentas, estableciendo una linea por deba-jo de la cual comienza a actuar la proteccin"'01. Y, confirmando esta doc-trina, una sentencia posterior declara que la Seguridad Social representa hoyuna "funcin del Estado" cuya finalidad constitucional es la "reduccin,

5 remedio o eliminacin de situaciones de necesidad"'02,g Precisamente, con motivo de otro asunto sobre pensiones, el Tribunal= tuvo oportunidad de sentar una doctrina bastante ntida acerca del valor deg los principios rectores y de su importancia en la interpretacin constitucional.5 Ante todo, pone de relieve la conexin existente entre el principio del Estado25

social y democrtico de Derecho (art.1,1), la igualdad sustancial (art.9,2) y^ los principios rectores del Captulo III, cuyo rgimen jurdico establecido en" el art. 53,3 "impide considerar a tales principios como normas sin contenidog_ y que obliga a tenerlos presentes en la interpretacin tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes"; particularmente, en este caso el2 juego de los tres criterios enunciados se muestra fundamental para enjuiciar5 cundo una desigualdad jurdica entraa discriminacin; ms an, el art. 50

relativo a la proteccin de la vejez resulta ser un "criterio de interpretacinpreferente"'03. Cabe decir que hoy esta es una doctrina plenamente consoli-

o> dada: los principios rectores, "al margen de su mayor o menor generalidad deg contenido, enuncian proposiciones vinculantes en trminos que se despren-

^ den inequvocamente de los artculo 9 y 53 de la Constitucin"104.g^ La proclamacin del valor normativo de los principios rectores es fre-

jj cuente en la jurisprudencia constitucional, si bien la concreta operatividadi't 101 STC 103/1983. ble por el legislador... ha de ser preservo-3 do en trminos recognoscibles para la ima-

102 STC 65/1987. La STC 37/1994, si gen que de la misma tiene la concienciabien reconoce la libertad del legislador social en cada tiempo y lugar".para modular lo accin protectora del sis-

^ O tema, recuerda que el art. 4 "consagro en 103 STC 19/1982.forma de garanta institucional un rgimenpblico" cuyo "ncleo o reducto indisponi- 104 STC 14/1992.

-5

de los mismos no resulta siempre uniforme y generalmente depende de lapresencia de otras disposiciones constitucionales relevantes para el caso.As, en ocasiones, los principios vienen a justificar limitaciones a ciertosderechos que de otra manera acaso no podran formularse: la proteccindel medio ambiente (art.45) juega como lmite a la explotacin de los recur-sos naturales y al aumento de la produccin, en suma, al derecho de pro-piedad105; del mismo modo, la poltica de pleno empleo (art. 40) "suponeuna limitacin de un derecho individual, como el derecho al trabajo" (art.35), limitacin que est justificada porque "se apoya en principios y valo-res asumidos constitucionalmente, como son la solidaridad, la igualdad real y efectiva y la participacin de todos en la vida econmica del pas"106. *Otras veces, en cambio, es el propio Tribunal quien armoniza distintas dis- .o5

posiciones, concretando el alcance de algn principio; por ejemplo, el prin- ^cipio de proteccin a la familia (art. 39) no slo constituye un lmite a la gjembargabilidad de bienes107, sino que permite derivar a travs del art. 14 g>una igualacin "por arriba" entre civiles y militares en materia de embargo Ede haberes108; y el genrico principio del Estado social unido a las exigen- ^cias de la igualdad sustancial obliga a realizar la equiparacin de sexos extendiendo la regulacin ms favorable: "dado el carcter social y demo- crtico del Estado de Derecho... y la obligacin que al Estado imponen los g-arts. 9,2 y 35... debe entenderse que no se puede privar al trabajador sin ~razn suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas. De esta ^manera... no debe restablecerse la igualdad privando al personal femenino -gde los beneficios que en el pasado hubiera adquirido, sino otorgando los .2mismos al personal masculino"109. -i

Finalmente, si antes vimos que un derecho prestacional inmediata- omente exigible como la educacin daba lugar a posiciones subjetivas de oigualdad sustancial, cabe constatar tambin que la conexin de esta ltima 2a una directriz o principio rector puede hallarse en la base de una norma

a

i105 STC 64/1982 y 66/1991. tas sociales; vid. L. PAREJO, Estado social y 8

Administracin pblica, Civitas, Madrid, T106 STC 22/1981. 1983, p. 89 y s. Sin embargo, no creo que r

el Tribunal Constitucional llegue tan lejos: la .107 STC 113/1989. - igualacin "por arriba" entre trabajadores J

y trabajadoras es una opcin interpretativa108 STC 54/1986. estimulada por los principios del Estado

social y de la igualdad sustancial, pero ello109 STC 81/1982. Por cierto, en esta sen- no impide que "en el futuro el legislador ^

tencia pudiera apreciarse un atibismo del pueda establecer un rgimen diferente delprincipio de irreversibilidad de las conquis- actual".

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objetiva. En este sentido, la jurisprudencia en materia de igualdad de lamujer trabajadora resulta interesante al menos por dos motivos: primero,porque el sexo no slo constituye uno de los criterios prohibidos por el art.14 en orden al establecimiento de desigualdades normativas, sino porqueadems el art. 35,1 reitera que en materia laboral "en ningn caso puedehacerse discriminacin por razn de sexo"; y segundo, porque el enuncia-do prestacional que sirve para amparar desigualdades jurdicas en favor deuna igualdad de hecho para la mujer resulta ser tan amplio o imprecisocomo el contenido en el art.39,2: "Los poderes pblicos aseguran, asimis-mo, la proteccin...de las madres". Pues bien, pese a ello, el TribunalConstitucional "no puede ignorar" que existe una realidad de hecho discri-minatoria para la mujer, por lo que, en tanto perdure, "no pueden conside