primeira aula de direito administrativo

5/21/2018 Primeira Aula de Direito Administrativo

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Introduo

O direito administrativo o ramo do direito que disciplina o funcionamento do aparelho doEstado, da mquina administrativa.

Para entendermos o direito necessria a constatao de que a convivncia em sociedade requer

um conjunto de normas que condicionem o comportamento de cada elemento componente da

mesma. Quem estabelece tais normas justamente o Estado criado e organizado por um grupo de

representantes populares chamado de poder constituinte.

Aqui necessrio distinguir-se o momento de criao do prprio Poder Pblico pelo poderconstituinte e o de criao do ordenamento legal. O Estado e as leis so subordinados

Constituio, Lei maior que estabelece o modo de produo legislativa e dos atos normativos

alm de condiciona-los estarem sempre de acordo com os seus dispositivos.

A Constituio tambm determinar como ser estrutura do seu Estado, quais os seus rgos e

quais os seus limites na atuao em relao aos direitos fundamentais dos seus cidados.

O direito costuma ser comparado uma rvore composta de vrios galhos. O tronco desta rvore chamado de direito civil ou de direito constitucional, dependendo do autor que o classifica.

Os autores civilistas que dizem ser o direito civil o tronco da rvore do direito o fazem em razo

de o prprio direito civil do Imprio Romano ter sido to importante na histria do direito e no

prprio desenrolar da humanidade.

J os constitucionalistas dizem que a partir da constituio que nascero todos os outros ramos

do direito. Isto em parte verdadeiro em funo de que, em cada pas, a sua constituio ser alei maior, a lei que servir como modelo para a criao de outras leis e que no poder ser

contrariada pelas mesmas.


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Definies

O direito administrativo o ramo do direito pblico que regula: 1 - a organizao da

administrao pblica e das diversas pessoas administrativas que a compem; 2 - os poderes e

os direitos dessas entidades na execuo do servio pblico; 3 - o exerccio dsses poderes e

desses direitos, as suas prerrogativas e ao administrativa ou contenciosa.

DIREITO ADMINISTRATIVO. Classificado no Direito Pblico Interno, de que um de seus

ramos, o Direito Administrativo, como bem se depreende da classificao que lhe dada, vem

estudar a administrao pblica no seu carter formal e jurdico, em oposio Cincia da

Administrao, que a encara no seu elemento tcnico e material.

Destarte, o Direito Administrativo encerra o conjunto de normas, em virtude das quais se

estabelecem os princpios e regras necessrias ao funcionamento da administrao pblica, no

somente no que concerne sua organizao como s relaes que se possam manifestar entre os

poderes pblicos e os elementos componentes da sociedade.

Assim, dentro de seu objetivo, traa os limites dos poderes delegados aos rgos da

administrao pblica, conferindo as atribuies e vantagens a seus componentes e lhes

indicando a maneira por que devem realizar os atos administrativos e executar todos os negcios

pertinentes administrao e aos interesses de ordem coletiva, inclusos em seu mbito.

O Direito administrativo, no desempenho de sua precpua finalidade, triparte-se em aspectos

diferentes, dos quais surgem: o Direito Administrativo, propriamente dito, o Direito Financeiro e

o Direito Tributrio, que, embora estreitamente entrelaados no cumprimento de seu objetivo,

apresentam-se definidos pela soma de regras que se fazem fundamentais a cada uma destas

subdivises.

O Direito Administrativo, propriamente, cuida mais principalmente dos servios de ordem

pblica e de interesse coletivo, segundo os quais d execuo aos planos de difuso e fomento,

estabelecidos pelo poder pblico, para desenvolvimento e grandeza do Estado, deixando aos

Financeiro e Tributrio, que cuidem ou zelem por esta parte privativa ao estabelecimento de


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normas financeiras oriundas do poder financeiro do Estado, e ao estabelecimento de regras

promotoras da realizao das rendas pblicas.

O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO FENMENO SOCIAL:

Enquanto fenmeno jurdico, o direito administrativo o conjunto de princpios, leis, usos e

costumes, que regulam o exerccio, pelo poder pblico, da funo administrativa, entendida esta

segundo o critrio pluridimensional orgnico-material-formal. Pelo significante exerccio

pluridimensional, deve-se cptr igualmente o sentido de organizao (atividade preparatria e

anterior ao exerccio propriamente dito). J, a locuo poder pblico indica que o Estado no

detm o poder soberano, que cabe, segundo a teoria constitucional, vontade popular. Como

vimos, o poder pblico subordina-se soberania popular. Esta doutrina uma construo

tcnico-jurdica do direito constitucional que permite justificar a maleabilidade ou elasticidade

do Estado frente s reivindicaes populares, notadamente aquelas ensaiadas como sentido de

defender os direitos humanos, ou de propor novos direitos instituintes, aos quais os

jurisadministrativistas no podem ficar alheios.

O conceito do autor foi pelo mesmo analisado em seus elementos.

Pela expresso Conjunto harmnico de princpios jurdicos... o autor expressa o carter

cientfico do direito administrativo pois seu significado quer dizer a sistematizao de normas

doutrinrias de Direito. So os princpios jurdicos prprios do direito administrativo;

que regem os rgos, os agentes... demonstra que a estrutura e que o pessoal do servio

pblico sero ordenados pelas normas contidas nos princpios;

e as atividades pblicas... realizadas pela Administrao Pblica, nessa qualidade, e no

aquelas excepcionais realizadas em igualdade com o particular.

tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado expressa a

caracterizao e a delimitao do objeto do Direito Administrativo. Por trabalhar concreta, direta

e imediatamente nos fins desejados pelo Estado, o Direito Administrativo afasta-se das


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atividades abstrata, indireta e mediata do mesmo consistentes em legislar, jurisdicionar e praticar

aes sociais.

Finalmente, o Direito Administrativo no deve dizer quais so os fins do Estado. A ele cabem os

aspectos dinmicos e funcionais de funcionamento do prprio Estado.

O Direito Administrativo est presente em todas as atividades concernentes s funes estatais.

Ou seja, nas funes legislativa, administrativa e jurisdicional, ele estar presente no que

concerne organizao e funcionamento de seus servios, administrao de seus bens,

regncia de seu pessoal e formalizao dos seus atos de administrao.

Sntese O Direito Administrativo o conjunto de normas jurdicas pertencentes ao Direito

Pblico, tendo por finalidade disciplinar e harmonizar as relaes das entidades e rgos

pblicos entre si, e desses com os agentes pblicos e com os administrados, prestadores de

servios pblicos ou fornecedores do Estado, na realizao da atividade estatal de prestar o bem-

social, excludas as atividades legislativa e judiciria.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO.

Fonte, no sentido comum, tudo aquilo que origina ou produz. de onde provm algo. No Direito,

entende-se por fonte o local de onde provm, a sua origem.

As fontes do Direito Administrativo so os atos legislativos, os atos infralegais, ajurisprudncia,

a doutrinae os costumes.

Os atos legislativosso as fontes primrias do Direito Administrativo, inaugurando a ordem jurdica,

criando um novo Direito. So a Constituio (fonte principal), as leis em geral, asmedidas provisrias,

os decretos legislativose as resolues.

J os atos infralegaisconstituem-se

pelos regulamentos, instruesnormativas,portarias, circulares, despachose pareceres administrativos.

So fontes secundrias, pois apenas complementam os atos legislativos.

Ajurisprudnciaconsiste num conjunto de decises judiciais no mesmo sentido, interpretando e

aplicando os atos legislativos. No possui fora obrigatria[1],mas constitui importante guia de orientaoaos juzes e tribunais.

A doutrinarepresenta a opinio dos autores, juristas e cientistas do Direito. Exerce um papel

importante no auxlio da interpretao das normas, compondo lacunas e orientando solues, influenciando,

inclusive, a prpria produo legislativa.
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Os costumes so entendidos como normas no-escritas, consubstanciando o entendimento de um

comportamento, uniforme e constantemente reiterado a ser seguido por todos. Auxiliam na compreenso

dos atos legislativos, colmatando lacunas e omisses.

4. INTERPRETAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.

Entende-se por interpretao jurdica a atividade prtica de revelar o sentido e o alcance dos

enunciadosnormativos.

Alm das regras comuns de interpretao do Direito[2],h um consenso doutrinrio de que o DireitoAdministrativo deve observar mais alguns critrios especficos: (a) desigualdade jurdicaentre a

Administrao e os administrados; (a) presuno relativa de legitimidadedos atos da Administrao; e (c)

necessidade de poderes discricionriospara a Administrao melhor atender ao interesse pblico.

Alm desses elementos do direito pblico, admite-se a utilizao dos mtodos interpretativos do

direito civil, previstos na LINDB, no que for compatvel, v.g., analogiaeinterpretao extensiva.

5. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS.

Os sistemas administrativos, tambm denominados mecanismos de controle, compreendem os

regimes adotados pelos Estados para a correo dos atos administrativos ilegais ou ilegtimos, praticados

pelo Poder Pblico em qualquer de suas reas de governo.

Sob esse rtulo, a doutrina arrola dois mecanismos de controle para a Administrao Pblica: (1)

o sistema do contencioso administrativo, tambm chamado de sistema francs, que preconiza a vedao

justia comum, ou melhor, ao Poder Judicirio, do conhecimento e julgamento dos atos da administrao, o

que deve ser feito pelos prprios rgos administrativos; e (2) sistema dajurisdio nica, conhecido

como sistema inglsou sistema judicirio, o qual estabelece que todos os litgios sejam resolvidos peloPoder Judicirio.

Tutela Administrativa e suas Figuras Afins

De acordo com Vasco Pereira da Silva, a relao jurdica de Tutelaconsiste no

controlo por parte do Estado, das actividades por s criadas e delegadas a outras entidades

pblicas, cujos direitos e deveres dependem da lei. Seguindo Freitas Do Amaral , este autor

define a Tutela Administrativa como que um conjunto de poderes de que uma pessoa

colectiva goza, na medida em que tem capacidade para intervir na gesto de outra pessoacolectiva, com o intuito de velar pela legalidade e mrito da sua actuao.

Ora, a tutela administrativa est subjacente existncia de duas pessoas colectivas

distintas, isto a entidade tutelar e a entidade tutelada. Os poderes da entidade tutelar so

necessariamente de interveno na gesto da entidade tutelada, de forma a assegurar que

esta cumpra no mbito da sua actividade, as leis em vigor, e garantir que as solues

encontradas se coadunam com a prossecuo do interesse pblico.
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Em virtude da sua complexidade, a tutela vrias vezes confundida com outros

moldes de administrao pblica, pelo que necessrio fazer uma breve aluso aquelas

que so consideradas como suas figuras afins.

Assim, tutela como evidente no se confunde com aHierarquia administrativa,

visto que esta ltima diz respeito ao modo de organizao dos rgos e poderes no seio da

pessoa colectiva pblica, e por outro lado, a tutela pressupe uma relao jurdica entre

duas pessoas colectivas diferentes. Depois, devemos ter presente, que a tutela no est de

todo relacionada com ocontrolo jurisdicional da Administrao, pois que este feito

pelos tribunais administrativos e portanto acaba por ter uma funo jurisdicional, e o

exerccio da tutela levado a cabo por rgos da Administrao no campo administrativo.

Por ltimo, h que ter ateno que tutela administrativa distingue-se dos controlos

internos da Administrao , como a autorizao e aprovao por rgos da mesma pessoa

colectiva, pois que a tutela pressupe a existncia de duas pessoas colectivas distintas

Delegao de PoderesSeguindo a aula terica do Professor Vasco Pereira da Silva, a delegao de poderes umarelao jurdica administrativa, no seio de uma pessoa colectiva, onde se d umadesconcentrao derivada da vontade de um rgo.Esta uma realidade comum nas autarquias, j que o municpio pode delegar poderes aos rgosda freguesia.Para que estejamos perante a figura, so necessrias trs realidades, que surgem consagradasno art. 35 do Cdigo de Procedimento Administrativo:

lei de habilitao, que transfere o exerccio da competncia de um rgo para outro

dois rgos, do qual um ser o delegante (titular da competncia, que a transfere) e outroo delegado (que recebe a competncia)

acto administrativo de delegao, onde se transmite o exerccio da competncia

Os poderes delegados tm de estar positivados e o acto de delegao tem de ser publicado noDirio da Repblica ou em boletim municipal.O professor Vasco Pereira da Silva destaca a vantagem desta figura, ao permitir que o rgodelegante transfira aquilo que pode ser decidido em condies por outro rgo, permitindo que oprimeiro se foque em questes de maior importncia. Por outro lado, vantajoso o facto de,considerando que as competncias delegadas esto a ser mal exercidas, o delegante as possa denovo concentrar (poderes de avocao e de revogao da competncia).Figura afim a subdelegao de poderes (36 CPA), em que um rgo que delega a competnciaa outro, permite que o delegado venha a subdelegar esta competncia ainda a outro rgo, senada constar a contrrio. Este um instituto intuito personae.J no art. 37 CPA, possvel distinguirmos a delegao em:

Genrica: qualquer acto relativo a determinadas matrias passa a ser decidido por outrorgo

Especfica: delegao para praticar apenas um acto (por exemplo, assinar certo acto) Genrica com delimitao temporal: a competncia exercida durante certo perodo,cessando aps este

Tal distino releva para saber-se se o acto praticado por um rgo competente, pois se tal noacontecer, ser um acto a descoberto (que no cabe nas competncias delegadas).So possveis trs orientaes quanto natureza da delegao:

teoria da alienao: valoriza o acto de delegao atravs do qual um individuo transfere aoutro a competncia. Releva a vontade do rgo delegante. Esta teoria tem grande influncia nosistema anglosaxnico, mas teve pouco impacto em Portugal.


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teoria da autorizao: defendida pelos Professores Paulo Otero e Marcello Caetano,valoriza a lei de habilitao que cria dois rgos, um primria e outro secundariamente titular dacompetncia. Considera a delegao tcita como uma forma de delegao de poderes. Oprofessor Vasco Pereira da Silva discorda, pois considera que a delegao tcita nocorresponde a uma verdadeira delegao, mas a uma forma de desconcentrao originria, emsituaes transitrias e porque considera esta teoria incompatvel com os poderes revogantes

supra-referidos. teoria da transferncia do exerccio: defendida pelo Professor Freitas do Amaral, umateoria intermdia pois valoriza em simultneo todos os trs elementos de delegao e queconsidera que, aps a transferncia de exerccio, a competncia continua a ser do delegante,devido aos poderes de revogao. Esta a tese apoiada pelo Professor Vasco Pereira da Silva, jque a acolhida pelo regime jurdico, constante no Cdigo de Procedimento Administrativo.

Princpios Administrativos

Qualquer ramo do Direito, rege-se por princpios caractersticos que definem a linha da sua

actuao e que constituem simultaneamente limites sua interveno. Como tal, o Direito

Administrativo no foge regra, de modo a que, com este post pretendo enunciar sucintamente

os principais traos da actividade administrativa, levada a cabo pela Administrao Pblica.

Sendo eles, o Principio da Prossecuo do Interesse Pblico, Principio da Imparcialidade e da

Justia, Principio da Boa-F, Principio da Igualdade, Principio da Proteco das Posies

jurdicas dos Particulares, da Deciso, da Proporcionalidade e da Gratuitidade.Comeando por aquele que est no corao do Direito administrativo, o princpio da

prossecuo do interesse pblico est constitucionalmente consagrado no artigo 266n1. Este nica e exclusivamente aquele que o legislador define. No tem proteco administrativaqualquer interesse dito pblico, mas s o que especificamente definido pela lei. De acordo comMarcelo Rebelo de Sousa, o conceito de interesse pblico algo indeterminado, de forma a que a

Administrao Pblica deve caracteriza-lo conjuntamente com o dever de boa administrao,previsto no artigo 10 do Cdigo de Procedimento Administrativo (Doravante CPA). Este princpioto crucial na funo da Administrao Pblica encontra-se consagrado no artigo 4 do CPA.

Quando ao princpio da Imparcialidade e da justia,artigo 6 CPA e 266n2 CRP,caracteriza-se pelo tratamento isento dos particulares que a Administrao Pblica deve praticar,ponderando tantos os interesses pblicos como privados em cada caso concreto no seu mbitode actuao. Por outro lado, deve ter sempre presente os imperativos de justia que caracterizamo nosso ordenamento jurdico.

J o princpio da Boa-f, de acordo com o artigo 6A do CPA, pressupe quea Administrao pblica no frustre as expectativas do particular, e portanto que haja umarelao de confiana entre as duas partes por assim dizer.

Oprincpio da igualdade nas palavras de Aristteles dar a cada um o que lhe devido,pelo que a Administrao pblica no mbito das suas competncias deve sempre velar pelaigualdade de tratamento dos particulares, e das questes suscitadas em sede de interessepblico (Artigo 5 CPA).

Relativamente ao princpio da proteco das posies jurdicas dos particulares , a

Administrao Portuguesa no de proibir toda e qualquer afectao da esfera dos particulares,

mas apenas a v io lao das posies jurdicas dos mesmos. O principio da proporcionalidade,

rege-se pela adequao, necessidade e razoabilidade que a administrao deve imprimir na sua

actuao, luz do artigo 5 do CPA. Por fim, o princpio da deciso pauta-se pela competncia

que os rgos administrativos devero ter na sua actuao, e probe requerimentos com os


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mesmos fundamentos e formulados pelo mesmo particular; e o princpio da gratuitidade, prev

que o procedimento administrativo seja gratuito, no havendo qualquer exigncia de pagamento

de uma taxa, salvo quando houver uma habilitao legal expressa, nos termos do artigo 11 n 1 e

2.

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