LAS PRINCIPALES CONSTRUCCIONES JURISPRUDENCIALES DE L TRIBUNAL

EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. EL STANDARD MÍNIMO EXI GIBLE A LOS

SISTEMAS INTERNOS DE DERECHOS EN EUROPA1

Teresa Freixes Sanjuán

Catedrática de Derecho Constitucional

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye un

instrumento imprescindible para interpretar el sistema español de derechos. Las

razones que avalan esta afirmación son varias y de distinto orden:

a) La integración del Convenio Europeo de Derechos Humanos a nivel interno a partir

de su publicación oficial impuesta por el art. 96.1 de la Constitución (en adelante CE)2.

b) El mandato constitucional del art. 10.2 CE referente a la necesidad de interpretar

los derechos y libertades conforme a los tratados internacionales sobre estas

materias ratificados por España3.

c) La configuración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante Tribunal

Europeo o TEDH) como órgano de aplicación e interpretación del Convenio a tenor lo

dispuesto en el art. 46 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante el

Convenio Europeo o bien CEDH)4.

1 Este trabajo se ha efectuado en el marco del Proyecto DGICYT "Integración europea y derechos fundamentales: Integración de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias del Tribunal Constitucional" (PB93-0851).

2 Artículo 96, párrafo 1, de la Constitución: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".

3 Artículo 10, apartado 2º, de la Constitución: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

4 Con respecto al reconocimiento de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para interpretar y aplicar el Convenio Europeo, el art. 46 CEDH establece que cada estado signatario puede declarar, en cualquier momento, que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convenio especial, la jurisdicción del Tribunal para todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación del Convenio de Roma. Este reconocimiento, según el mismo art. 46 CEDH, puede efectuarse pura y

d) El reconocimiento explícito del Tribunal Europeo como órgano de aplicación e

interpretación del Convenio Europeo, formulado por España5.

Todo ello evidencia la absoluta necesidad de examinar la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos para efectuar correctamente la interpretación de los

derechos reconocidos en la Constitución española.

En efecto, la integración del sistema europeo de derechos en el sistema de derechos

de la Constitución española se realiza desde un doble nivel. Por una parte, el sistema

europeo pasa a ser un subsistema dentro del sistema español que toma un carácter

interactivo con respecto a los derechos constitucionales. Este carácter interactivo

tiene dos vertientes: de un lado, la integración del sistema europeo producido caso a

caso en cada uno de los derechos coincidentes en ambos sistemas; de otro, el

sistema europeo configura una serie de interpretaciones de alcance general para

todos los derechos (por ejemplo, el test de la igualdad o el test de los límites, que

examinaremos más adelante y que son aplicables a todos los derechos). Por otra

parte, hay que tener en cuenta que el sistema europeo comprende tanto la letra del

Convenio como la interpretación que del mismo realiza el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, al estar éste configurado por el mismo Convenio como órgano

de interpretación y aplicación del mismo.

simplemente o bajo condición de reciprocidad con respecto a determinados estados signatarios, o por períodos de tiempo determinados.

5 Ya en el Instrumento de ratificación del Convenio constaba que España reconocía tal competencia por un período de tres años a partir del 15 de octubre de 1979, declaración que en consecuencia mantenía su vigencia hasta el 14 de octubre de 1982. La primera renovación de este reconocimiento tuvo lugar con la Declaración del Ministerio de Asuntos Exteriores de fecha 24 de setiembre de 1982, por la que se reconocía la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para conocer asuntos relativos a la interpretación y aplicación del Convenio Europeo de 1950 y sus Protocolos adicionales, por un período de tres años a partir del 15 de octubre de 1982, período que finalizaba el 14 de octubre de 1985. Este reconocimiento fue renovado en la Declaración del Ministerio de Asuntos Exteriores de 18 de octubre de 1985, a través de la cual se ratificaba nuevamente la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la interpretación y aplicación del Convenio Europeo por un período de cinco años a partir de la fecha de esta declaración, estando ésta vigente hasta el 17 de octubre de 1990. La última declaración del reconocimiento de la competencia del Tribunal realizada hasta la fecha es la efectuada mediante la Declaración del Ministerio de Asuntos Exteriores de fecha 10 de octubre de 1990, por la que se renueva el reconocimiento de la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para interpretar y aplicar el Convenio Europeo por un período de cinco años a partir del 15 de octubre de 1990 estableciendo, además, una cláusula de reconducción tácita.

Partiendo de estas coordenadas, es necesario determinar cómo el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos, al efectuar su labor de control sobre la aplicación del

Convenio Europeo en relación con los derechos concretos reconocidos en el mismo,

configura construcciones generales aplicables al sistema europeo de derechos en su

conjunto. Es decir, se impone el examen del conjunto de la jurisprudencia emitida por

el Tribunal de Estrasburgo a los efectos de sistematizar los criterios interpretativos

generales que de ella pueden extraerse. Con este fin, se ha realizado un examen

pormenorizado de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo, desde sus

orígenes hasta 1992, con abstracción de los criterios de procedimiento derivados del

tratamiento procesal exigido por el art. 6 CEDH6. En ellas, se advierten determinadas

constantes interpretativas que constituyen un extraordinario acervo jurisprudencial el

cual, a partir de las exigencias de la Constitución y del Convenio Europeo que

acabamos de exponer, deben presidir la interpretación que se realice de nuestro

sistema constitucional de derechos.

A este respecto, a partir del análisis que hemos realizado sobre las sentencias del

Tribunal Europeo, se desprende que éste, además de pronunciarse sobre los casos

concretos, ha sistematizado desde sus primeras sentencias y aplicado reiteradamente

a lo largo de toda su labor interpretativa, una serie de construcciones generales

aplicables a todos los derechos del Convenio.

Tales construcciones interpretativas generales se refieren a cómo ha de entenderse la

igualdad y la no discriminación, cómo y hasta qué punto pueden interponerse límites

al ejercicio de los derechos, en qué forma los estados pueden ejercer el llamado

derecho de derogación, u otras construcciones relativas, por ejemplo, a la extensión

de los derechos a los extranjeros, la obligación de los poderes públicos de hacer

efectivos los derechos y la exigencia de respeto a la naturaleza o esencia de cada

derecho.

6 El artículo 6 CEDH regula las condiciones y garantías del derecho a un proceso justo y constituye el equivalente del art. 24 CE, referente al derecho a la tutela judicial efectiva y las garantías del proceso. Este artículo 6 CEDH ha sido objeto de una ingente jurisprudencia por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no se incluye en este trabajo por constituir objeto de otro en curso de elaboración.

Estas construcciones jurisprudenciales, que hemos extraído y sistematizado del

conjunto de los casos sentenciados por el Tribunal Europeo, no se configuran para un

derecho en concreto sino que, por el contrario, presentan un ámbito o alcance general

que impregna a todo el sistema de derechos derivado del Convenio y actúan, de este

modo, como criterios hermenéuticos aplicables tanto a los derechos reconocidos por

el Convenio Europeo como, a partir de la consideración del Convenio Europeo como

standard mínimo general exigible a los estados europeos7, a los sistemas internos de

derechos.

Analizaremos a continuación los principales criterios interpretativos que, con alcance

general, se desprenden del análisis de las sentencias del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos.

1.- El "test" de la igualdad :

Desde sus primeras sentencias el Tribunal Europeo ha analizado el sentido y alcance

del art. 14 del Convenio, cuando éste declara que el goce de los derechos y libertades

ha de ser asegurado "sans distinction aucune" (versión oficial francesa) o "without

discrimination" (versión oficial inglesa)8. Así, desde el Caso régimen lingüístico belga,

el TEDH se inclina por la versión inglesa, entendiendo igualdad como no

discriminación y considerando, como consecuencia, que el art. 14 CEDH no prohíbe

toda diferencia de trato. Admitiendo, pues, que no todo trato diferente comporta

7 El standard o nivel mínimo del Convenio Europeo deriva del artículo 60 del mismo, cuando éste dispone que "ninguna de las disposiciones del presente Convenio será interpretada en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser reconocidos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en cualquier otro Convenio en que ésta sea parte". También el Preámbulo del Convenio Europeo insiste en este nivel mínimo afirmando que los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa, pretenden "tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal" (se refiere a la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1948).

8 La traducción del artículo 14 del Convenio Europeo publicada oficialmente en España incorpora el texto de la versión francesa: "El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación" (art. 14 CEDH, en el BOE de 10 de octubre de 1979).

violación del Convenio, puesto que únicamente es incompatible con el mismo aquel

que implique trato discriminatorio, el TEDH considera que es necesario averiguar, en

cada caso concreto, si la diferencia de trato viola o no el art. 14 CEDH. Para ello, ya

en esta sentencia, sienta los criterios generales que permiten afirmar si existe o no

trato discriminatorio, afirmando que:

- La igualdad de trato queda violada cuando, entre casos comparables, la

distinción carece de justificación objetiva.

- La existencia de una justificación semejante debe apreciarse en relación con

la finalidad de los efectos de la medida examinada en atención a los principios

que generalmente prevalecen en las sociedades democráticas.

- El art. 14 del Convenio también se ve violado cuando resulta claramente que

no existe una razonable relación de proporcionalidad entre los medios

empleados y la finalidad perseguida.

El "test" queda, pues, configurado a partir del examen de si el trato diferente entre

supuestos comparables está o no justificado objetivamente, si sus efectos son o no

compatibles con la naturaleza de las sociedades democráticas, y si existe

proporcionalidad razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

Desde su configuración en el caso que acabamos de examinar, este "test" es

aplicado por el Tribunal Europeo en todas las sentencias en las cuales tiene que

entrar a examinar el art. 14 del Convenio.

Por otra parte, el Tribunal Europeo sienta una serie de presupuestos que hay que

tener en cuenta para la aplicación de este "test", entrando a analizar para ello la

propia naturaleza del derecho a la igualdad, entendido como prohibición del trato

diferente discriminatorio:

- A partir del Caso Sindicato Nacional de Policía Belga (reiterando esta

construcción en resto de su jurisprudencia sobre la igualdad), el TEDH declara

que el artículo 14 CEDH forma parte integrante de todos y cada uno de los

diversos artículos que garantizan los derechos y libertades, cualquiera que sea

la naturaleza de estos últimos. Esta construcción es de suma importancia

porque implica que el Tribunal Europeo reconoce que la posible existencia de

trato discriminatorio puede afectar a cualquier derecho. La igualdad y la no

discriminación toman, en este sentido, un alcance transversal que puede

predicarse del ejercicio de todos y cada uno de los derechos. Además, la

igualdad y la no discriminación aparecen en este construcción interpretativa

como derechos conexos al resto de los derechos integrados en el sistema

creado por el Convenio, de tal forma que, al integrarse en todos y cada uno de

los artículos garantizadores de derechos y libertades, podemos afirmar que la

igualdad y la no discriminación carecen de identidad substantiva, para

adquirirla como adjetiva o conexa a los derechos o libertades respecto de los

cuales se pretende la igualdad o se rechaza la discriminación.

- El Caso Luedicke, Belkacem y Koç sienta el criterio, seguido posteriormente

en todas las sentencias del TEDH relativas a problemas de trato

discriminatorio, consistente en que cuando se aprecia violación substantiva de

un derecho no procede aplicar el artículo 14 CEDH.

- Desde el Caso Rasmussen el TEDH considera que el art. 14 CEDH completa

las demás cláusulas normativas del Convenio y de los Protocolos de tal forma

que no tiene existencia independiente y siempre debe ser alegado en relación

con alguno o algunos de los derechos reconocidos. Con ello el TEDH precisa

el alcance complementario del derecho a no ser discriminado en el goce de los

derechos.

En síntesis, el TEDH considera que para alegar violación de la igualdad es necesario

relacionarla con cualquier otro derecho del Convenio. De esta manera, el TEDH

examina en primer lugar si se ha producido o no violación del derecho

substantivamente considerado, y si aprecia que ésta se ha producido no entra a

enjuiciar la existencia de discriminación.

Bajo estos presupuestos que acabamos de enunciar y aplicando el "test" más arriba

descrito, el Tribunal Europeo ha construido un parámetro interpretativo que, a partir

del art. 10.2 de la Constitución, debe ser tenido en cuenta en toda exégesis que se

realice sobre la igualdad y la no discriminación en relación con cualquier derecho

reconocido en la Constitución española.

2.- Las condiciones que han de cumplir los límites a los derechos :

También desde sus primeras sentencias el Tribunal Europeo ha configurado una

teoría sobre la aplicación de límites a los derechos. El Tribunal parte del carácter del

Convenio Europeo como "standard" mínimo previsto para los estados signatarios,

todos ellos en la línea de la tradición política propia de los sistemas democráticos. El

TEDH afirma que el Convenio atribuye una función a los derechos consistente en

impedir la injerencia de los poderes públicos en una esfera de autonomía

determinada previamente si bien matiza esta concepción en el sentido de que, si bien

los derechos que se reconocen en el Convenio Europeo son prácticamente todos

ellos configuradores de una esfera de autonomía frente a los poderes públicos, la

función del Convenio como standard mínimo impone, por una parte, ciertas

obligaciones a los estados como garantes de la efectividad de los derechos y, por

otra, que los particulares tengan también el deber de no violar los derechos que el

Convenio reconoce9. Estos presupuestos y las previsiones del Convenio Europeo

estableciendo en sus artículos límites concretos para determinados derechos,

conducen al TEDH a generalizar una serie de condiciones como aplicables a todo

supuesto de limitación de cualquier derecho del Convenio.

En esencia, las condiciones impuestas por el Tribunal Europeo para que las

injerencias o límites sean compatibles con el Convenio, pueden reconducirse a tres:

a) Que los límites estén previstos en la ley .

b) Que los límites sean necesarios en una sociedad democrática para conseguir un

fin legítimo.

9 Ver, al respecto, el apartado que abordamos más adelante, relativo al carácter de los derechos como mandatos u obligaciones dirigidos a los poderes públicos, y el que se refiere a la eficacia del Convenio frente a particulares.

c) Que los límites sean proporcionales con relación al fin legítimo perseguido.

No obstante, es preciso realizar un repaso de la jurisprudencia progresivamente

elaborada al respecto por el TEDH, ya que hay que precisar qué se entiende por ley a

los efectos del Convenio, cuándo se puede considerar que existe necesidad de limitar

los derechos en la sociedad democrática y cómo hay que apreciar el principio de

proporcionalidad con la finalidad legítima que se persigue con la imposición de los

límites.

Ya en el Caso Handyside, sobre el famoso "pequeño libro rojo del cole", el TEDH trata

de averiguar si la injerencia de la autoridad, prohibiendo la venta del libro, viene

justificada a la luz del art. 10.2 del Convenio, donde, al mismo tiempo que se

reconoce la libertad de expresión, se establecen ciertos límites a la misma, los cuales

son sometidos a ciertas condiciones10. En este sentido, el TEDH considera que para

que en este caso concreto las restricciones sean legítimas han de:

. Estar previstas en la ley, es decir, que el ordenamiento jurídico haya previsto

el límite con anterioridad a su aplicación efectiva.

. Ser necesarias en una sociedad democrática. Para el TEDH el término

"necesario" no es sinónimo de "indispensable", considerando este Tribunal,

además, que las autoridades nacionales han de juzgar con carácter previo la

realidad de la necesidad imperiosa, situándola dentro de este contexto; el

TEDH configura, en este, sentido un cierto margen de discrecionalidad para los

estados signatarios.

10 Artículo 10 del Convenio Europeo: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencias de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en su sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para la garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial."

. Ser necesarias para la protección de la moral. A este respecto el TEDH

puntualiza que no se puede encontrar en el derecho interno de los estados

contratantes una noción europea uniforme de la moral y que las autoridades

del estado se encuentran en principio mejor situadas que el juez internacional

para pronunciarse sobre el contenido preciso de estas exigencias, así como

sobre la necesidad de una restricción o sanción.

El Tribunal Europeo, pese a determinar en esta sentencia que la necesidad no es

sinónimo de ineludibilidad, cambia posteriormente el sentido de su jurisprudencia para

afirmar, en el Caso Gillow, que el concepto de necesidad implica una exigencia social

imperiosa, cuya aplicación ha de ser justificada por la autoridad pertinente.

En el Caso Klass y otros se reitera la necesidad de la previsión en la ley al mismo

tiempo que se amplía la casuística de los presupuestos legitimantes de las

restricciones y se sitúan límites a la discrecionalidad de los estados para el ejercicio

de sus potestades limitadoras. Así, el TEDH considera:

. Que las medidas han de ser necesarias en una sociedad democrática para la

seguridad nacional, la defensa del orden o la prevención de las infracciones

penales.

. Que aunque el legislador estatal goza de cierta discrecionalidad para imponer

restricciones, no tiene poderes ilimitados, ya que deben existir garantías

suficientes y adecuadas contra los abusos.

El Caso Sunday Times determina qué debe entenderse por ley a los efectos del

Convenio, puntualiza el margen de discrecionalidad de los estados para apreciar la

justificación de los límites y argumenta en torno a la necesidad de las restricciones en

una sociedad democrática. Así:

. Sólo se puede considerar como ley una norma expresada con la precisión

suficiente para que el ciudadano pueda acomodar a ella su conducta; y pueda

ser capaz, en su caso, recabando asesoramientos autorizados, de prever, en

la razonable medida que permitan las circunstancias, las consecuencias que

pueda producir un acto determinado.

. Pese a que el Estado tiene un margen de discrecionalidad, éste no es

ilimitado y, consiguientemente, no basta la buena fe para justificar las medidas

concretas.

. Respecto a la necesidad de las restricciones en una sociedad democrática

hay que determinar si la injerencia correspondía a una necesidad social

imperiosa, si era proporcionada al fin legítimo que perseguía y si los motivos

alegados por las autoridades nacionales para justificarla eran pertinentes y

suficientes.

El Caso Young, James y Webster permite al Tribunal Europeo puntualizar el concepto

de restricciones necesarias en la sociedad democrática. Para el TEDH, que parte de

las consideraciones efectuadas en el Caso Handyside, "necesarias" no es igual a

"útiles" u "oportunas", puesto que el concepto de sociedad democrática, por otra

parte, comprende pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura, a la par que exige un

equilibrio que asegure a las minorías un justo trato y que evite todo abuso por parte

de una posición dominante.

También en el Caso Dudgeon se argumenta en torno a la necesidad de las

restricciones en la sociedad democrática, al mismo tiempo que se exige un mayor

rigor para su admisión en relación con la propia naturaleza del derecho afectado y se

relativiza el límite de la moral en función de la evolución de las concepciones sociales.

En este sentido, el TEDH, reiterando jurisprudencia anterior, afirma que:

. La "necesidad" ha de entenderse como existencia de una necesidad social

importante (Caso Handyside) y corresponde a los estados formular la

valoración inicial de dicha necesidad (Caso Sunday Times).

. El margen de apreciación de los estados "queda afectado no sólo por la

naturaleza de la finalidad de la restricción, sino también por la naturaleza de las

propias actividades implicadas".

. Como en este caso se trata de del más íntimo aspecto de la vida privada (el

caso afectaba a la intimidad personal), las razones que justifiquen la

intromisión deben ser particularmente importantes y deben ser proporcionadas

al fin perseguido (Caso Young, James y Webster).

. Se debe investigar si la restricción fue proporcional al fin social que la

justificaba. Para ello hay que tener en cuenta los cambios habidos en la

mentalidad social, en especial en el sentido de que no se puede exigir que la

inmoralidad sea siempre considerada como un ilícito penal, sobre todo cuando

los implicados son adultos que consienten libremente.

Cabe resaltar la importancia que el Tribunal Europeo concede a la opinión social

dominante como fundamentadora de la existencia de límites a los derechos. Esta

interpretación, si bien es comprensible teniendo en cuenta que el Convenio incide en

diferentes ordenamientos jurídicos que corresponden a sociedades que pueden

presentar rasgos diferenciales importantes en cuanto a opinión social, presenta el

gran inconveniente de que, a la dificultad de predeterminar un margen de seguridad

jurídica general para los ciudadanos de todos los estados afectados, ante la amplitud

de criterios generada por la indeterminación de los conceptos, puede originar la

quiebra del "standard" que sobre la efectividad de los derechos se pretende a efectos

del Convenio.

En efecto, hay que tener en cuenta que una aplicación automática y sin ponderar de

la opinión social como fundamento del establecimiento de restricciones a los

derechos, abriendo ilimitadamente el margen de discrecionalidad de cada uno de los

estados, puede originar interpretaciones tan dispares como contradictorias, que

resultan radicalmente opuestas a la propia fundamentación del Convenio como

instrumento de garantía colectiva. Como consecuencia, los límites que puedan

fundamentarse en la opinión social, han de estar cuidadosamente seleccionados y

justificados para que puedan considerarse compatibles con el Convenio Europeo.

Resulta, por otra parte, especialmente interesante la interpretación que el TEDH

realiza en el Caso Silver y otros sobre la necesidad de que los límites deben estar

previstos en la ley. Se trataba en este caso de determinar si en Gran Bretaña,

determinadas órdenes de la autoridad penitenciaria que constituían una interferencia

en la correspondencia de presos, podían ser considerados como "ley" a los efectos

del Convenio. Para el Tribunal Europeo:

. La interferencia debe basarse en el derecho interno y a estos efectos "ley"

significará para el derecho inglés la Ley de prisiones y el Reglamento de

prisiones pero no las instrucciones y circulares que no tienen fuerza de ley.

. La interferencia debe poder ser conocida por el ciudadano: la Ley y el

Reglamento de prisiones lo han podido ser; no así las circulares e

instrucciones porque no se habían publicado. A estos efectos, sólo se puede

considerar como ley una norma expresada con la precisión suficiente para que

el ciudadano pueda acomodar a ella su conducta; y pueda ser capaz, en su

caso, recabando asesoramientos autorizados, de prever, en la razonable

medida que permitan las circunstancias, las consecuencias que pueda producir

un acto determinado.

. Si la ley concede facultades discrecionales para la interposición de los límites,

ella misma debe fijar su alcance, aunque es evidente que no se pueden prever

en la misma todos los supuestos de hecho en que se pudiera aplicar. En

general, en los supuestos no previstos explícitamente, la práctica suple a la no

regulación expresa11, pero en este caso concreto no ha habido tal práctica, sino

la imposición de unas instrucciones y circulares que, al no derivar de

precedentes, tienen que respetar el reglamento de prisiones.

. La ley debe contener garantías contra los abusos (Caso Klass) no siendo

necesario que tales garantías se incluyan en el mismo texto que autoriza la

imposición de las restricciones. En este contexto el TEDH aprecia que existe

11 No olvidemos que, en este caso, se trata de un asunto que afecta a Gran Bretaña, donde la costumbre y el precedente constituyen fuente indiscutida del derecho.

una relación estrecha entre la cuestión de las garantías contra los abusos y la

existencia de recursos efectivos que permitan obtener una reparación si los

derechos han sido violados.

Esta jurisprudencia, repetida en el Caso Malone y en otros posteriores, indica que, en

primer lugar, el concepto de ley ha de apreciarse en relación con el sistema de

fuentes previsto en el ordenamiento jurídico de cada estado signatario (lo que implica

que hay que determinar si existe o no reserva de ley y en qué sentido debe

entenderse ésta), en segundo término, que es absolutamente necesario el respeto al

principio de publicidad de las normas (por lo que no pueden ser consideradas

aquéllas que no han sido publicadas oficialmente) y, por último, que la tutela efectiva

sobre derechos e intereses legítimos exige el control judicial eficaz sobre los límites a

los derechos.

Por último, cabe destacar el criterio general sentado por el Tribunal Europeo en

numerosas de sus sentencias, citando por todas el Caso Ciulla, relativo a que la

interpretación de los límites ha de ser en todo caso restrictiva, sin que sobre los

mismos puedan efectuarse interpretaciones extensivas.

La progresiva configuración del "test" de los límites por parte del Tribunal Europeo,

resulta de especial interés en la interpretación que sobre los límites a los derechos

cabe realizar en un sistema de derechos, como el español, en el cual no existe

regulación concreta sobre el alcance que pueden tener las limitaciones que se

puedan imponer a los derechos. En efecto, en nuestro sistema jurídico, los límites que

pueden ser impuestos a los derechos, o bien son límites específicos directamente

establecidos por la Constitución para un derecho en concreto, o bien hay que

deducirlos del propio sistema de derechos y con relación al marco general

constitucional. Es decir, para que el límite pueda ser considerado como compatible

con la Constitución, o bien lo establece ella misma directamente, o bien es necesario

inferirlo de la misma a través del conflicto entre derechos o de la interpretación que de

los derechos pueda efectuarse a partir del art. 10.2 CE lo cual comportará

necesariamente una interpretación que tenga en cuenta lo dispuesto acerca de los

límites en los tratados internacionales) o de la interpretación que realice el legislador

al regular el ejercicio de los derechos (interpretación sometida al respeto del

contenido esencial de los derechos y, también, a lo dispuesto en los tratados

internacionales ratificados por España). En todos estos supuestos, a partir del art.

10.2 CE, la interpretación del Tribunal Europeo sobre los límites, sienta una

construcción de alcance general que se revela de especial significación. El "test"

elaborado por el TEDH constituye una garantía de suma importancia, que actúa como

límite de los límites, y que deben respetar tanto el legislador como el aplicador de las

normas reguladoras del ejercicio de los derechos fundamentales, así como los

particulares que al ejercitar sus derechos puedan originar restricciones sobre los

derechos de otras personas. De ahí la gran trascendencia que tiene la construcción

jurisprudencial del Tribunal Europeo en la interpretación de nuestro sistema de

derechos.

3.- Los controles sobre el ejercicio del derecho de derogación por parte de los

estados signatarios :

El art. 15 CEDH faculta a los estados para que ejerciten lo que el Convenio denomina

derecho de derogación (construcción jurídica equivalente a la suspensión de

derechos prevista en la Constitución) sobre los derechos reconocidos en el Convenio,

exceptuando de tal medida a determinados derechos explicitados en el mismo

artículo12. Para el TEDH esta suspensión de derechos ha de cumplir con ciertos

12 Artículo 15 del Convenio Europeo: "1. En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida estricta en que lo exija la situación, y supuesto que tales medidas no estén en contradicción con las otras obligaciones que dimanan del Derecho Internacional. 2. La disposición precedente no autoriza ninguna derogación al artículo 2º, salvo para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra, y a los artículo 3º, 4º (párrafo 1) y 7º. 3. Toda alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogación tendrá plenamente informado al Secretario general del Consejo de Europa de las medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deberá igualmente informar al Secretario general del Consejo de Europa de la fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Convenio vuelvan a tener plena aplicación." (Los derechos que el artículo 15 CEDH excluye del ejercicio del derecho de derogación son: el derecho a la vida del art. 2 CEDH, la prohibición de la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes del art. 3 CEDH, la prohibición de la esclavitud o servidumbre del art. 4.1 CEDH y las garantías derivadas del principio de legalidad y tipicidad penal así como la irretroactividad de las penas más graves reguladas por el art. 7 CEDH).

requisitos, que están enumerados en el citado art. 15 del Convenio Europeo:

- Presupuesto habilitante: caso de guerra o de otro peligro público que

amenace la vida de la nación.

- Contenido de las medidas de derogación: el estrictamente necesario y

siempre que no esté en contradicción con las otras obligaciones que dimanan

del derecho internacional.

- Límites absolutos de las medidas: en ningún caso podrán ser suspendidos el

derecho a la vida, exceptuando las muertes derivadas de actos lícitos de

guerra, la prohibición de las torturas y los tratos inhumanos y degradantes, la

interdicción de la esclavitud y los trabajos forzados y el principio de legalidad

penal.

- Información al Consejo de Europa: todo Estado que ejercite el derecho de

derogación deberá informar en todo momento al Secretario General del

Consejo de Europa sobre las medidas tomadas y las medidas que las han

inspirado, así como de la duración de las derogaciones.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha abordado en varias de sus sentencias

el ejercicio del derecho de derogación:

- Fundamento del derecho de derogación: el TEDH reitera el necesario

presupuesto habilitante como elemento de legitimación de las derogaciones en

el Caso Irlanda contra el Reino Unido. En este sentido, la finalidad de combatir

a una organización terrorista de actividad considerable constituye, para el

TEDH, uno de los supuestos que fundamentan el ejercicio del derecho de

derogación.

- Margen de discrecionalidad de los estados: para el TEDH, los estados gozan

de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las circunstancias

que aconsejan la derogación (Caso Irlanda contra el Reino Unido), lo cual

implica que puedan decidir, bajo ciertos límites, sobre el contenido de dichas

derogaciones. Esta apreciación debe estar fundamentada (Casos Lawless e

Irlanda contra el Reino Unido) para que pueda evaluarse objetivamente la

existencia real del peligro para la vida de la nación, requisito legitimante de la

adopción de las medidas de suspensión de derechos.

- Carácter supletorio del derecho de derogación: el TEDH considera que es

necesario que las medidas habitualmente empleadas para solucionar los

problemas hayan resultado insuficientes o que sea imposible emplearlas en el

caso concreto (Casos Lawless e Irlanda contra el Reino Unido), justificándose

únicamente el derecho de derogación como supletorio en caso de

imposibilidad o insuficiencia de aplicación efectiva de otras medidas que no

supongan suspensión de derechos.

- Contenido del derecho de derogación: los estados, en ejercicio de su margen

de discrecionalidad, son quienes determinan el alcance del derecho de

derogación, decidiendo qué obligaciones son las que quedan suspendidas y el

contenido concreto de cada derogación. A este respecto, el TEDH, en el Caso

Irlanda contra el Reino Unido, afirma que el ámbito de la derogación incluye las

garantías que acompañan a los derechos, si bien, a partir del Caso Brogan y

otros, determina que tales medidas suspensivas de derechos no pueden

vulnerar la esencia de los derechos afectados.

- Límites del derecho de derogación: además de los requisitos mencionados

expresamente en el art. 15 CEDH, el Tribunal Europeo construye, en el Caso

Brogan y otros, los siguientes límites al derecho de derogación:

. La necesidad de que la suspensión de derechos esté acompañada de

suficientes garantías procesales y de una rápida fiscalización judicial.

. La exigencia, ya mencionada, de que las medidas que se tomen no

vulneren la esencia de los derechos objeto del derecho de derogación.

A partir de esta jurisprudencia deben, pues, ser examinadas todas las suspensiones

de derechos en el espacio territorial de los estados signatarios del Convenio Europeo.

4.- La extensión de las garantías de los derechos a los extranjeros :

El Convenio Europeo reconoce los derechos a "toda persona" o prohíbe que "nadie"

padezca determinadas vejaciones, con lo que se entiende que los derechos

reconocidos en el mismo afectan por igual a toda persona que se halle bajo la

jurisdicción de cualquiera de los estados signatarios, tenga o no la nacionalidad del

mismo (art. 1 CEDH)13. Además, la única referencia que en el texto del Convenio se

realiza con respecto de los extranjeros se encuentra en el art. 16 CEDH14 cuando éste

autoriza que se puedan imponer restricciones a su actividad política.

El Tribunal Europeo, en varias de sus sentencias reafirma lo dispuesto por el

Convenio e, incluso, va más allá de lo que éste regula expresamente respecto de la

extensión de los derechos a los extranjeros:

- Por una parte, el Tribunal Europeo no ha puesto ningún tipo de objeción a las

demandas que la Comisión le ha reenviado y que habían sido interpuestas

ante ésta por no nacionales del Estado demandado. Por poner unos ejemplos

podemos citar el Caso McGoff (ciudadano irlandés) contra el Reino de Suecia

en reclamación relativa al derecho a la libertad personal, Caso Pakelli

(ciudadano turco) contra la República Federal Alemana alegando violación del

derecho a un juicio equitativo, el Caso O contra el Reino Unido (ciudadano

irlandés) en un supuesto relacionado con la protección a la familia, el Caso

13 Artículo 1 del Convenio Europeo: "Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el título I del presente Convenio."

14 Artículo 16 del Convenio Europeo: "Ninguna de las disposiciones de los artículos 10, 11 y 14 podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe a las Altas Partes Contratantes imponer restricciones a la actividad política de los extranjeros." (El artículo 10 del Convenio se refiere a la libertad de expresión e información, el art. 11 CEDH a la libertad de reunión y asociación y el art. 14 CEDH a la igualdad y no discriminación).

Sramek (ciudadana estadounidense) contra la República Federal Alemana en

cuestiones relacionadas con el acceso a la propiedad y el derecho a un tribunal

independiente e imparcial, o el Caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali

(ciudadanas pakistaníes) contra el Reino Unido alegando discriminación en

relación con la protección a la vida familiar15.

- Por otra parte, en determinadas sentencias, el Tribunal Europeo ha otorgado

protección a los extranjeros en virtud de una interpretación extensiva del art. 3

CEDH16 cuando éste dispone que nadie podrá ser sometido a tortura ni a

penas o tratos inhumanos o degradantes, considerando que, cuando en una

extradición o expulsión existen fundamentos que permiten pensar que el

afectado puede ser sometido a torturas o tratos inhumanos en el país de

destino puede existir violación del mencionado art. 3 CEDH si se ejecutan tales

expulsiones o extradiciones (Caso Soering), por lo que no procedería efectuar

la extradición o expulsión. Sensu contrario, en el Caso Cruz Varas, el TEDH

considera compatible con el Convenio la concesión de una extradición cuando

no existen fundamentos que permitan pensar que el extraditado pueda sufrir

torturas o tratos inhumanos o degradantes.

- Del mismo modo el TEDH ha extendido a los extranjeros la protección que se

concede a la vida familiar en el art. 8 CEDH17. En el Caso Abdulaziz, Cabales y

Balkandali, el TEDH considera que el Convenio puede generar obligaciones

positivas de los estados inherentes a un efectivo respeto a la vida familiar que

no excluyen de por sí su adopción en el campo de la inmigración; en esta

misma sentencia el TEDH determina que el legítimo control de los estados

15 Estando este trabajo terminado hemos recibido el texto de la sentencia 26/1994/473/554, de 13 de julio de 1995, en la cual el Tribunal Europeo debe pronunciarse sobre la demanda de un ciudadano holandés, el Sr. Van der Tang, contra España.

16 Artículo 3 del Convenio Europeo: "Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes."

17 Artículo 8 del Convenio Europeo: "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás."

sobre la inmigración debe ejercerse de forma compatible con el Convenio. En

el Caso Berrehab, el TEDH ha considerado que la negativa a conceder un

permiso de residencia a un extranjero que pretende visitar con frecuencia a un

hijo de corta edad constituye un límite desproporcionado al derecho al respeto

a la vida familiar y, por lo tanto, es incompatible con el Convenio.

No podemos considerar, no obstante, que esta jurisprudencia permita realizar

interpretaciones extensivas en todo caso, de manera que toda diferencia de trato a

que pueda ser sometido un extranjero sea incompatible con el Convenio. Sin

embargo, de su existencia, como mínimo, se deduce un principio general (que ya está

implícito en el Convenio pero que el Tribunal Europeo reafirma) favorable a la

aplicación territorial y no personal del Convenio. En este sentido, toda persona

sometida a la jurisdicción de los estados signatarios se ve afectada por la protección

que el Convenio Europeo concede a los derechos incluidos en su texto.

Esta construcción jurisprudencial cobra especial significación en la interpretación que

se tenga que realizar en nuestro sistema de derechos con relación al ejercicio que de

los mismos realicen los extranjeros. En efecto, el art. 13 CE18, al disponer que los

extranjeros gozarán en España de los derechos que se garantizan en el Título I de la

Constitución "en los términos que establezcan los tratados y la ley", realiza una

remisión directa a los tratados internacionales que nos introduce inmediatamente en

el ámbito de lo dispuesto en el art. 1 CEDH sobre la aplicación territorial del Convenio

Europeo y, subsiguientemente, a la regulación que sobre los derechos efectúa el

Convenio y a la interpretación realizada por el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, tanto sobre el efecto territorial y no personal del Convenio Europeo como

sobre el alcance de cada uno de los derechos regulados en el mismo.

18 Artículo 13 de la Constitución española: "1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley. 2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales." (El artículo 23 CE se refiere al derecho al sufragio y al acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad).

Como consecuencia, los extranjeros deberán poder ejercitar sus derechos en España

a partir del standard mínimo exigido por el Convenio Europeo sin que, sobre los

derechos que integran el sistema del Convenio, puedan existir más restricciones que

las previstas en el mismo, y ello teniendo en cuenta que si la regulación derivada del

sistema español de derechos les resulte más favorable, será ésta la que, como

consecuencia del carácter de mínima garantía del Convenio, deberá serles aplicada.

5.- La eficacia frente a particulares de los derech os reconocidos en el Convenio :

La pretensión del Convenio de asegurar el goce de los derechos protegidos, partiendo

de que su finalidad consiste no en proclamar derechos ilusorios sino en garantizar la

efectividad de los mismos, permite que el Tribunal Europeo, en el Caso X e Y contra

los Países Bajos (en el cual se cuestionaba la legislación holandesa cuando impedía

que el padre de una retrasada mental violada emprendiera acciones penales contra

los sospechosos de haber realizado un atentado contra la integridad sexual de su

hija), tras recordar que el art. 8 CEDH tiene como objeto proteger a los individuos

contra las injerencias ilegítimas de los poderes públicos, interpreta dicho artículo en el

sentido de considerar que con este artículo no se pretende únicamente impedir la

injerencia del Estado.

En este sentido, el TEDH afirma que a esta obligación negativa de no injerencia

pueden añadirse obligaciones positivas inherentes al respeto a la vida privada y

familiar, entre las cuales pueden encontrarse la adopción de medidas tendentes a

asegurar el respeto de la vida privada, incluso en las relaciones entre los individuos.

Este posicionamiento del Tribunal Europeo abre nuevas vías de interpretación del

Convenio, postulando no únicamente una acción de protección de los derechos

contra los poderes públicos, sino incluyendo la protección frente a violaciones

realizadas por particulares, lo cual rompe con la función clásica de los tratados

internacionales (creación de obligaciones interestatales) para dotarlos de una eficacia

objetiva, que comporta la vinculación de los particulares a las disposiciones del

Convenio.

Es necesario resaltar, en este punto, que esta interpretación del Tribunal Europeo

refuerza la dimensión normativa del sistema constitucional de derechos y el sentido

de la aplicación a otorgar al art. 9.1 CE cuando éste dispone que los ciudadanos y los

poderes públicos están sujetos a la Constitución.

6.- La creación de obligaciones positivas para los Estados :

El carácter objetivo de la protección configurada por el Convenio Europeo ha llevado

al TEDH a considerar, en el Caso Plattform "Arzte für das Leben", que el Convenio

puede obligar a los estados a la prestación de determinadas formas de protección de

los derechos. En este caso concreto, el TEDH consideró que el art. 11 CEDH19

obligaba implícitamente a los estados signatarios a proteger el ejercicio del derecho

de manifestación, incluso cuando existen sectores sociales contrarios al contenido de

las reivindicaciones expresadas en estas reuniones públicas.

Esta misma exigencia subyace en la configuración realizada por el TEDH respecto de

la libertad de expresión, cuyo carácter objetivo permite configurarlo como pilar

fundamental en las sociedades democráticas que tiene por finalidad la libre formación

de la opinión pública. En este sentido, en el Caso Handyside, el TEDH reafirma la

obligación que tienen los estados signatarios de garantizar el derecho a la libertad de

expresión y el derecho a la información.

Tales construcciones, que citamos aquí con referencia a dos derechos (el de

manifestación y la libertad de expresión e información), se extienden en la

jurisprudencia del TEDH a múltiples supuestos, insistiendo el Tribunal Europeo en

19 Artículo 11 del Convenio Europeo: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado."

ellas en prácticamente todas sus argumentaciones. De esta forma el Tribunal

Europeo reafirma, conjuntamente con la estructura jurídica de los derechos del

Convenio Europeo como derechos subjetivos, el carácter objetivo de los derechos

reconocidos en el mencionado el Convenio.

Esta doble configuración, subjetiva y objetiva, de los derechos fundamentales, origina

una interpretación que extiende los efectos de los derechos fundamentales mucho

más allá de las pretensiones originarias de sus titulares. Los poderes públicos, en

este sentido, vienen obligados a proteger efectivamente el ejercicio de los derechos y

a proporcionar las garantías necesarias para que éstos adquieran toda su plenitud.

7.- La función social de los derechos fundamentales :

Desde otro orden de consideraciones, pero estrechamente derivadas de la doble

naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales, la función protectora

que el Convenio impone a los estados signatarios, integra también una cierta

perspectiva social con respecto a la eficacia de los derechos protegidos. Ya en el

Caso Airey, el TEDH sostuvo que no existían compartimientos estancos entre los

derechos civiles y políticos y los derechos económicos y sociales, ya que, en muchos

supuestos, la eficacia de los primeros dependía de la de los segundos.

La jurisprudencia establecida en este caso, y seguida posteriormente en otras

sentencias (Caso Artico, Caso X e Y contra los Países Bajos y Caso Abdulaziz,

Cabales y Balkandali, entre otros), obliga a los estados a proteger la eficacia del

derecho a un proceso equitativo en los supuestos en que existe insuficiencia de

medios económicos incluso en los litigios de carácter civil, como era en este supuesto

(el Caso Ayrei) una cuestión relativa al derecho de familia en la legislación irlandesa.

Para el TEDH es evidente que la progresiva efectividad de los derechos económicos y

sociales debe interpretarse a la luz de las condiciones de vida de cada momento y en

cada estado concreto, y ello comporta que los estados estén obligados a realizar una

función prestacional que, estando de acorde con sus propias posibilidades, incida

positivamente en la efectividad de los derechos protegidos por el Convenio.

Es evidente que para el TEDH los estados gozan de un cierto margen de

discrecionalidad en la concreción de las medidas tendentes a conseguir la efectividad

plena de los derechos. Sin embargo, la existencia de un margen de discrecionalidad

no exime a los estados de hacer frente a tales obligaciones positivas, antes al

contrario, dejando en sus manos la elección de los medios (tanto formales como

materiales y temporales), pretende asegurar con mayor fuerza el resultado final

querido por el Convenio, que no es otro que la eficacia de los derechos por él

reconocidos.

Esta construcción interpretativa del Tribunal Europeo no es tampoco ajena a las

exigencias de la Constitución española. En ella, la función social de los derechos

fundamentales queda configurada a partir de la cláusula del Estado social y

democrático de Derecho (art. 1 CE)20 en conexión con el mandato del art. 9.2 CE a

partir del cual los poderes públicos tienen la obligación de promover las condiciones y

remover los obstáculos que puedan existir para que la libertad y la igualdad de los

individuos y los grupos sean reales y efectivas21. Los poderes públicos se constituyen

así en garantes de la eficacia de los derechos fundamentales en todas sus

manifestaciones.

8.- La exigencia de respetar la propia naturaleza o esencia de los derechos :

La prohibición del art. 17 CEDH22 de realizar actos tendentes a la destrucción de los

20 Artículo 1º, párrafo 1, de la Constitución: "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político."

21 Artículo 9, párrafo 2, de la Constitución: "Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social."

22 Artículo 17 del Convenio Europeo: "Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podrá ser interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a

derechos y libertades reconocidos en el Convenio, es reiterada por el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos en numerosas sentencias a partir de la exigencia del

respeto a la naturaleza o esencia de derechos concretos.

En este sentido, en el Caso Brogan y otros, relativo al ejercicio del derecho de

derogación por parte de los estados signatarios y a la cual hemos hecho referencia en

otro apartado de este trabajo, el TEDH considera que la suspensión del derecho a la

libertad personal puede afectar a las garantías del derecho (el plazo máximo de la

detención gubernativa, por ejemplo) pero no a su propia esencia.

En otra sentencia, el Caso Lawless, el TEDH aborda cómo ha de entenderse esta

cláusula del art. 17 CEDH. El Tribunal Europeo considera que es propósito del art. 17

el hacer imposible que grupos o individuos tomen parte en actos destinados a la

destrucción o que, de cualquier manera, perjudiquen los derechos y libertades

recogidos en el Convenio. Esta interpretación, que tiene una componente de

negación o prohibitiva, no puede ser entendida sensu contrario en el sentido de

desposeer a las personas físicas, incluso a aquéllas que hayan realizado actos

contrarios al Convenio, de los derechos fundamentales reconocidos en esta norma

europea (el Gobierno irlandés pretendía aplicar el art. 17 CEDH para impedir que la

protección del Convenio fuera extensible a los miembros del IRA).

Cabría preguntarse si es posible extender esta argumentación, que el TEDH

circunscribe a particulares (individuos y grupos), a las actuaciones de los poderes

públicos, y hemos de concluir en sentido afirmativo puesto que el Convenio constituye

obligaciones tanto para unos como para otros y, en consecuencia, los poderes

públicos tampoco pueden realizar actos encaminados a destruir los derechos

reconocidos por el Convenio.

La protección de la esencia de los derechos fundamentales, lo que en el art. 53.1 CE

se denomina contenido esencial, en una primera interpretación parece que opere

dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo."

exclusivamente frente al legislador, ya que la Constitución instaura esta garantía con

relación a las leyes que regulen el ejercicio de los derechos. De ser correcta esta

interpretación, el respeto a la esencia de los derechos no sería exigible ni al resto de

los poderes públicos (Administración, Poder Judicial) ni a los particulares. Sin

embargo, teniendo en cuenta el mandato del art. 10.2 CE, la interpretación de los

derechos fundamentales de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos

Humanos, impone que, en aplicación de los criterios hermenéuticos que se acaban de

exponer, todos los poderes públicos y todos los particulares, se hallen vinculados a no

destruir los derechos fundamentales, lo que es lo mismo que afirmar que todos ellos

están obligados a respetar la esencia de los derechos.

A modo de conclusión

Todas estas construcciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, el "test" de la igualdad, las condiciones que han de cumplir los límites a los

derechos, el ejercicio del derecho de derogación por parte de los estados signatarios,

la extensión de los derechos a los extranjeros, los efectos del Convenio frente a

particulares, la creación de obligaciones positivas para los estados signatarios y el

respeto a la esencia de los derechos, constituyen parámetros básicos para la

interpretación de los derechos los cuales, a partir de la integración del Convenio

Europeo en el ordenamiento jurídico español y la interpretación conforme a los

tratados sobre derechos fundamentales ratificados por España, deberán ser

asumidos por los poderes públicos españoles.

La integración de estos criterios interpretativos en el sistema constitucional de

derechos queda reforzada, tal como ya ha sido expuesto, por el reconocimiento

explícito, y en vigor hoy día, realizado por el Estado español sobre el reconocimiento

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como órgano de aplicación e

interpretación del Convenio.

Desde tales perspectivas, resulta sumamente importante la integración de estos

criterios interpretativos por parte de los intérpretes españoles, y en especial por la

judicatura y el Tribunal Constitucional como órganos jurisdiccionales de garantía de

los derechos.

No obstante, hemos de advertir al respecto, que por integración de estos criterios no

entendemos su aplicación automática por parte del intérprete jurisdiccional interno ya

que, como consecuencia de su posición jurídica como "standard" o nivel mínimo, hay

que situarlos en el contexto del sistema constitucional de derechos y en relación con

el caso concreto al que deban ser aplicados, por lo que su integración deberá ser

siempre ponderada y fundamentada.

Pero también hay que destacar que la dificultad, sin duda existente, en la

determinación estricta sobre el sentido y extensión de la aplicabilidad de las

construcciones jurisprudenciales del Tribunal de Estrasburgo, no exime en modo

alguno de efectuar a nivel interno un examen razonado acerca de su observancia en

cada caso concreto, determinando así en qué medida tales criterios hermenéuticos

son aplicables a la interpretación de cualquiera de los derechos comprendidos en el

sistema configurado por la Constitución de 1978.