PRINCIPIO DE CONGRUENCA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – Alcance / PRINCIPIO DE CONGRUENCA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – Doble naturaleza: Como garantía del derecho de petición y del debido proceso [E]l principio de congruencia tiene una doble naturaleza: de un lado, tanto en lo que tiene que ver con la primera fase del procedimiento administrativo, como en lo atinente a los recursos administrativos previstos por la ley, constituye una garantía del derecho de petición, que apunta a asegurar que la decisión administrativa dé respuesta efectiva a todas las cuestiones que fueron planteadas a la Administración, de forma que no quede ninguna sin resolver. Tal es el sentido que adopta este principio de acuerdo con lo previsto por los artículos 42 párr. 2º y 80 párr. 2º del CPACA. Con arreglo al primero de estos preceptos, además de precedida de una oportunidad para que los interesados expresen sus opiniones y motivada en los informes y pruebas disponibles, la decisión administrativa “resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y los terceros”. Conforme a la segunda disposición aludida, la decisión que desata un recurso “resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recurso”. De otro lado, y ya únicamente en sede de la segunda instancia del procedimiento administrativo (consecuencia de la impugnación de lo definido por la autoridad que resolvió originalmente el asunto), el principio de congruencia representa una garantía del debido proceso, en tanto busca enmarcar la competencia de la autoridad administrativa que resuelve el recurso administrativo con el fin de prevenir su arbitrariedad en lo que decide y la vulneración del derecho de defensa de quien incoó la correspondiente reclamación. […] En aras de afianzar esta garantía del debido proceso el artículo 80 del CPACA establece que la decisión que resuelve el recurso interpuesto definirá “todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recurso”. De esta forma, la vinculación de la Administración a lo que plantea el recurso resulta innegable y se erige en límite efectivo al margen de decisión administrativo, que en aras de reforzar la garantía de la contradicción implícita en el artículo 29 Superior, no podrá salirse de la discusión trazada por el recurrente. NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias T-033 de 2002 de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, Sección Primera, de 1 de noviembre de 2001, Radicación 25000-23-24-000-1997-9567-01(6647), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO – Criterios que deben cumplir los entes territoriales para su prestación directa / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Descertificación del municipio de Plato / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Vulneración por haberse adoptado un argumento nuevo y distinto en la resolución que resolvió el recurso de reposición / DEBIDO PROCESO – Se vulnera ante la ausencia de congruencia entre lo pedido o recurrido por el administrado y lo resuelto por la Administración [E]l incumplimiento de lo previsto por el artículo 6.2 de la ley 142 de 1994 fue el argumento definitivo para confirmar la decisión de descertificar al municipio de Plato. Y aunque la conclusión de su incumplimiento se mantuvo invariable frente a lo definido inicialmente, varió el fundamento de dicha consideración. Para EL MUNICIPIO tal proceder de LA SUPERINTENDENCIA comporta una vulneración del debido proceso, por haberse faltado al principio de congruencia y haberse

adoptado la determinación de descertificar al ente territorial sin haberle dado la posibilidad de conocer y contradecir previamente el argumento del supuesto incumplimiento del requisito elevado por el artículo 6.2 de la ley de servicios públicos domiciliarios. En criterio del órgano de control demandado, tal vulneración es inexistente, pues la Resolución No. SSPD 20144010021345 del 16 de junio de 2014 se limitó a estudiar el fondo del requisito que antes (en la Resolución No. SSPD 20144010008565 del 27 de marzo de 2014) se había dado por incumplido por un argumento de forma, relativo a la supuesta extemporaneidad del registro de la información pertinente en el SUI. En estas condiciones, como destaca LA SUPERINTENDENCIA en su contestación de la demanda, con base en los argumentos del recurso se “descarta la extemporaneidad y NO trae a debate un argumento nuevo como lo afirma el demandante, sino entra a estudiar de fondo como en cualquier actuación administrativa, en virtud de la competencia otorgada”. Y dicho estudio se centra en el análisis del cumplimiento del mismo criterio valorado en el acto inicial, evaluando para ello la validez de los documentos aportados; lo cual arroja como resultado que no se acredita el cumplimiento de lo exigido por la ley, pues no se aportó la totalidad de documentos requeridos. Para la Sala, la postura de EL MUNICIPIO tiene fundamento y en cuanto tal, los actos administrativos demandados deben ser anulados. Esto, pues se advierte que en tanto que apoyado en argumentos no conocidos ni controvertidos por aquél, el incumplimiento del artículo 6.2 de la ley 142 de 1994 declarado por LA SUPERINTENDENCIA en la Resolución No. SSPD 20144010021345 del 16 de junio de 2014 se basa en un argumento nuevo, en tanto que distinto del que dio lugar a lo estimado en la Resolución No. SSPD 20144010008565 del 27 de marzo de 2014. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la garantía del debido proceso ver sentencias C-980 de 2010, C-598 de 2011, C-034 de 2014 y T-1341 de 2001 de la Corte Constitucional. PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS – Se aplica a los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – La decisión de descertificar un municipio no es de naturaleza sancionatoria / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - El proceso de certificación de los municipios y distritos para el manejo de los recursos del SGP-APSB no tiene connotación punitiva / POTESTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA EN EL ÁMBITO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Alcance / MEDIDA ADMINISTRATIVA – Lo es la decisión de descertificar un municipio / DESCERTIFICACIÓN DEL MUNICIPIO - No es una sanción sino una medida meramente administrativa / SANCIÓN ADMINISTRATIVA – Criterios que la identifican / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Alega EL MUNICIPIO que además de haber violentado el principio de congruencia, la Resolución No. SSPD 20144010021345 del 16 de junio de 2014 infringió la prohibición constitucional de reformar peyorativamente un acto administrativo en perjuicio del recurrente único. LA SUPERINTENDENCIA niega este argumento por considerar que en el caso de autos no agravó ni empeoró la situación del ente local, por lo que resulta improcedente hablar del desconocimiento de dicha garantía procesal. La Sala comparte el argumento del órgano demandado por dos razones: de un lado, no se observa la modificación peyorativa de la situación jurídica del demandante (a); de otro, la decisión de descertificar a un municipio para el manejo de los recursos del SGP-APSB no puede ser calificada como sancionatoria, y el principio de la no reformatio in pejus

solo tiene cabida en esta clase de actuaciones (b). […] Pese a las consecuencias negativas que representa para el ente local, el asunto sub examine no puede ser catalogado de sancionatorio. Esto, toda vez que el solo hecho de producir unos efectos jurídicos desfavorables como consecuencia de una manifestación unilateral de una autoridad administrativa de vigilancia y control con base en la corroboración del incumplimiento de una norma no convierte a la determinación de descertificar AL MUNICIPIO en una sanción administrativa. Si bien es cierto que LA SUPERINTENDENCIA tiene a su cargo el ejercicio de la potestad sancionatoria en los amplios términos del artículo 79.1 de la ley 142 de 1994 (en adelante LSPD), en virtud de la cual puede sancionar el incumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes prestan servicios públicos, no lo es menos que no cualquier inobservancia de dicha normatividad conlleva o conduce a la imposición de una sanción administrativa. Tampoco cualquier decisión unilateral con incidencia negativa sobre un particular puede calificarse de tal. NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias T-204 de 2015 y T-291 de 2006 de la Corte Constitucional; y del Consejo de Estado, Sección Primera, de 3 de diciembre de 2015, Radicación 25000-23-41-000-2013-00757-01, C.P. María Elizabeth García González; y de 19 de mayo de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2014-00696-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POÍTICA – ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 6 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 79.1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3.1 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00310-00 Actor: MUNICIPIO DE PLATO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: Principio de congruencia en el procedimiento administrativo. Sanción administrativa. Potestad sancionatoria administrativa en servicios públicos. Criterios para la identificación de una sanción administrativa. Principio de la no reformatio in pejus. Actuaciones administrativas sancionatorias como ámbito de aplicación del principio de no reformatio in

pejus como elemento del debido proceso administrativo. Sentido y finalidad del proceso de certificación de los municipios y distritos para el manejo de recursos del SGP-APSB Decide la Sala en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho de la referencia, promovida por el Municipio de Plato contra las

Resoluciones No. SSPD 20144010008565, del 27 de marzo de 2014, y No.

20144010021345, del 16 de junio del mismo año, proferidas por el

Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

I.- ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

consagrado por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (CPACA), obrando por medio de apoderado, el

MUNICIPIO DE PLATO (en adelante EL MUNICIPIO), acudió ante la justicia

administrativa con el fin de obtener la nulidad integral de la Resolución No. SSPD

20144010008565, del 27 de marzo de 2014, “por la cual se decide sobre la

certificación relacionada con la administración de los recursos del sistema general

de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB,

correspondiente a la vigencia 2012”, así como de la Resolución No. SSPD No.

20144010021345, del 16 de junio del mismo año, “por el cual se resuelve un

recurso de reposición”, proferidas por el Superintendente Delegado para

Acueducto, Alcantarillado y Aseo (en adelante LA SUPERINTENDENCIA). Como

restablecimiento del derecho la parte demandante solicita retrotraer la actuación

administrativa para tener oportunidad de ejercer de manera adecuada su derecho

a la defensa.

Aun cuando la demanda fue inicialmente interpuesta ante el Juzgado Cuarto

Administrativo Oral de Santa Marta, quien admitió la demanda1 y se pronunció

sobre la medida cautelar solicitada2, en el curso de la audiencia inicial esta

autoridad judicial determinó su falta de competencia funcional para conocer del

presente asunto en atención a lo previsto por el artículo 149 numeral 2º del

1 Folios 90 y 91. 2 Folios 18-20 del cuaderno de medidas cautelares.

CPACA, que atribuye al Consejo de Estado en única instancia el conocimiento de

las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía,

en las cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del

orden nacional. Por esta razón dispuso remitir por competencia el asunto a esta

Corporación. Así, mediante auto del 19 de enero de 2016 el Despacho del

Consejero GUILLERMO VARGAS AYALA avocó conocimiento del asunto.

1.2. Pretensiones de la demanda.

La parte actora formula las siguientes pretensiones en su escrito de demanda:

“1. Declarar nulas las Resoluciones número 20144010008565, del 27-03-2014, por la cual se decide sobre la certificación relacionada con la administración de los recursos del sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB, correspondiente a la vigencia 2012 mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos descertifica al Municipio de Plato, Magdalena, para la administración de los recursos del sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB, correspondiente a la vigencia 2012, y la Resolución No. SSPD-20144010021345, del 15-06-2014 (sic), por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el municipio de Plato contra la decisión que impuso la sanción que descertifica al municipio de Plato-Magdalena (…). 2.- Que como consecuencia de lo anterior y a manera de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos retrotraer el procedimiento de certificación para el manejo de los recursos del sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB, correspondiente a la vigencia 2012 y garantizar al Municipio de Plato, Magdalena, el debido proceso en la actuación administrativa a fin que pueda defenderse de los nuevos hechos esgrimidos por la entidad accionada ”3.

1.3. Hechos y omisiones en que se fundamenta la demanda.

La demanda, en extremo parca al señalar los hechos que sirven de fundamento a

las pretensiones, indica como antecedentes fácticos relevantes de la presente

controversia los siguientes:

1.- Mediante la Resolución No. 20144010008565 del 27 de marzo de 2014 LA

SUPERINTENDENCIA decidió descertificar AL MUNICIPIO en relación con la

administración de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua

Potable y Saneamiento Básico (en adelante SGP-APSB) por considerar que no

3 Folio 3.

cumplía con dos de los requisitos legales para ello: el reporte oportuno al Sistema

Único de Información (en adelante SUI) de las invitaciones realizadas para el

servicio de acueducto y alcantarillado y la ausencia de reporte al SUI del acto de

aprobación de las tarifas para los servicios de acueducto y alcantarillado.

2.- Dentro de la oportunidad legal se recurrió dicha determinación, que fue

confirmada por LA SUPERINTENDENCIA mediante la Resolución No.

20144010021345 del 16 de junio de 2014. Según relata el demandante, LA

SUPERINTENDENCIA acogió los argumentos del recurso interpuesto, pese a lo cual

confirmó lo resuelto con anterioridad. Esto, con base en “hechos que no fueron

objeto de reproche o de debate en la resolución inicialmente atacada, como lo fue el

tema de verificar si el procedimiento de cargue de la información que demostrara el

agotamiento del artículo 6 de la ley 142 de 1994 se hiciera correctamente o no”4.

1.4. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte actora señala como vulnerados por los actos administrativos acusados

los artículos 29 y 31 de la Constitución y el artículo 3 de la ley 1437 de 2011.

En síntesis, el cargo formulado contra los actos administrativos demandados es la

vulneración del debido proceso. Esto, como consecuencia de los siguientes

razonamientos:

En criterio del MUNICIPIO, LA SUPERINTENDENCIA actuó como si la garantía

constitucional del debido proceso no existiera, toda vez que al resolver el recurso

incoado en contra de la Resolución No. SSPD 20144010008565, del 27 de marzo

de 2014, “introdujo una nueva circunstancia hasta ese momento desconocida por

el municipio de Plato, y de la cual obviamente no pudo defenderse pues no fue

objeto de pronunciamiento en el acto inicialmente atacado”5, y hace de ese nuevo

argumento la base de la decisión de confirmar la resolución recurrida. Al proceder

de este modo, afirma, transgredió el principio de congruencia impuesto por la

garantía constitucional del debido proceso, puesto que la Administración solo

podía dar respuesta al recurso en los precisos términos en los cuales éste fue

interpuesto, “sin que le sea posible ir más allá o por fuera de lo pedido”6. Y señala

que con esta conducta LA SUPERINTENDENCIA, “además de vulnerar el debido 44 Folio 2. 55 Folios 5 y 6. 66 Folio 7.

proceso consagrado en el artículo 29 Constitucional, viola además el principio de

la no reformatio in pejus consagrado en el inciso segundo del artículo 31 ibídem;

configurando abierta vía de hecho, pues no se limitó para resolver nuestros

recursos solo a lo solicitado por la administración; sino que fue mucho más allá y

trajo al debate un hecho nuevo que no hizo parte de la primera decisión;

negándole al Municipio de Plato la posibilidad de defenderse”7.

Resalta que además de transgredir la Constitución, LA SUPERINTENDENCIA

hizo caso omiso de lo prescrito por el artículo 3 de la ley 1437 de 2011, en cuyo

numeral 1º se impone la garantía del debido proceso, además de la observancia

directa en materia sancionatoria de los principios de legalidad de las faltas y de las

sanciones, la presunción de inocencia, la no reformatio in pejus y el non bis in

ídem.

1.5. Solicitud de suspensión provisional.

En el escrito de demanda8 el accionante solicita que se decrete la suspensión

provisional de los actos administrativos acusados por considerar que se presenta

una infracción manifiesta al debido proceso garantizado por los artículos 29 y 31

Superiores, así como 3.1 del CPACA.

Surtido el trámite previsto en el artículo 152 del CCA, esta solicitud fue

desestimada mediante auto del 21 de octubre de 2014 del Juzgado Cuarto

Administrativo Oral de Santa Marta 20149, por considerar que no se reunían los

requisitos exigidos por la ley, ya que ni la procedencia de la medida surge de la

simple confrontación de los actos administrativos con las normas invocadas como

violadas, ni se acreditó la existencia de un perjuicio derivado de la ejecución de los

actos demandados.

II.- CONTESTACION DE LA DEMANDA

LA SUPERINTENDENCIA, por intermedio de apoderado, contestó oportunamente

la demanda10 y manifestó su conformidad con los hechos expuestos y su

7 Folio 9. 8 Folios 10-13. 9 Folios 18-20 del cuaderno de medidas cautelares. 10 Folios 98-108.

oposición a sus pretensiones formuladas. La defensa del acto atacado se centró

en los siguientes argumentos:

Aduce que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, LA

SUPERINTENDENCIA no confirmó la decisión recurrida con base en un

argumento nuevo, no planteado a lo largo del procedimiento. Simplemente, dice,

“se argumenta de mejor manera la posición asumida por la entidad respecto de los

mismos criterios, toda vez que es bien aceptado por la jurisprudencia que se

pueden presentar nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los

cuales no se hizo mención, para sostener y defender la posición asumida”11.

Manifiesta que debido a que en la Resolución No. SSPD 20144010008565 del 27

de marzo de 2014 se encontró incumplido un requisito de forma (a causa de la

extemporaneidad del envío de una información al SUI), no estudió de fondo el

asunto concreto. Precisa que al haber descartado dicha extemporaneidad al

resolver el recurso interpuesto se hizo imperativo realizar un examen sustancial de

la controversia. Y agrega que dicho estudio comportó valorar los documentos

aportados para con base en ellos efectuar el pronunciamiento correspondiente.

Explica que es improcedente, entonces, afirmar que la decisión se adoptó con

fundamento en hechos nuevos, toda vez que obró en virtud de su competencia. Y

fue al obrar de este modo que encontró incumplido el criterio del reporte al SUI del

agotamiento del procedimiento previsto por el artículo 6 de la ley 142 de 1994.

Esto, debido a que no se surtió en debida forma dicho trámite, toda vez que “el

municipio no reportó la invitación dirigida a otros municipios, al departamento del

magdalena (sic), a la nación (sic) y a otras personas interesadas en conformar una

empresa de servicios públicos, hecho que no ha desvirtuado el accionante ni en su

libelo demandatorio, ni en las pruebas aportadas o solicitadas, limitándose a tratar

de revestir de legal su accionar a sabiendas que no estuvo de acuerdo con los

parámetros legales establecidos para ello”12.

Expresa, frente al señalamiento de vulneración de la prohibición de la reformatio in

pejus, que carece de fundamento, por cuanto LA SUPERINTENDENCIA en ningún

momento agravó la medida adoptada frente al MUNICIPIO; sencillamente confirmó

11 Folio 101. 12 Folio 104.

la decisión adoptada de manera previa. Por eso afirma que la violación alegada es

inexistente.

III. AUDIENCIA INICIAL.

Por auto calendado el 19 de enero de 201613 se fijó fecha y hora para la

realización de la Audiencia Inicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

180 del CPACA.

El día 14 de octubre de 2016 se llevó a cabo la Audiencia Inicial14, en la cual se

reconoció personería jurídica a la apoderada de la parte demandada. Además se

realizó el saneamiento del proceso, se negaron las excepciones propuestas, se

excluyó la declaración de oficio de excepciones y se fijó el litigio en los siguientes

términos:

“… el objeto del presente litigio consiste en determinar si las resoluciones demandadas se encuentran viciadas de nulidad por haberse incurrido en la violación al debido proceso alegada por el actor, como consecuencia de la supuesta vulneración a los principios de congruencia y de prohibición de la reformatio in pejus al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el acto inicial, por medio del cual se descertificó al municipio de Plato para la administración de los recursos del sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB”15.

Posteriormente se dispuso tener como pruebas a los documentos allegados con la

demanda, se decretaron las pruebas solicitadas por la parte demandante y se

resolvió prescindir de la etapa probatoria por considerar suficiente el acervo

probatorio recaudado para decidir de fondo el asunto. Asimismo, por estimar

innecesaria la audiencia de alegaciones, se corrió traslado para alegar de

conclusión.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término concedido, solo LA SUPERINTENDENCIA presentó escrito de

alegaciones16, en el que reiteró que EL MUNICIPIO incumplió sustancialmente con

los requisitos establecidos en la normatividad para acceder a la certificación y que

13 Folio 135. 14 Folios 147-150. 15 Folios 149 envés y revés. 16 Folios 154-158.

su actuación como responsable de esa decisión se ciñó siempre a la legalidad y al

debido proceso.

V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Delegado para la conciliación administrativa ante la Sección Primera

del Consejo de Estado emitió concepto en el asunto de referencia17, por medio del

cual solicitó denegar la nulidad de los actos demandados por considerar que no se

configura la violación al debido proceso alegada por la entidad demandante. En

efecto, para el Ministerio Público:

“una vez analizadas las resoluciones cuestionadas, el Despacho encuentra que si bien es cierto que la Superintendencia de Servicios Públicos realizó una descripción de fondo en relación a la descertificación del municipio, también es cierto que no se evidencia que en la resolución que resuelve el recurso de reposición se observe la introducción de un nuevo cargo, que conduzca a la certeza de encuadrar la prohibición del principio de congruencia y de reformatio in pejus, toda vez que la verificación se hizo en conjunto y plantea la forma como el nuevo municipio llevó a cabo la gestión requerida, es decir, que no cumplió los requisitos de certificación consagrados en el parágrafo del artículo 6 de la ley 142 de 1994, artículo 4 de la ley 1176 de 2007 y el artículo 13 del Decreto 1040 de 2012. En síntesis, esta agencia del Ministerio Público no observa en el contenido de la Resolución 201440100021345 del 16 de junio de 2014 –que resolvió el recurso de reposición- una circunstancia adicional que demuestre que la entidad al confirmar la Resolución 2014401008565 del 27 de marzo de 2014, hizo más gravosa la situación del municipio de Plato, teniendo en cuenta que el argumento de la decisión que confirmó la resolución inicial que descertificaba al municipio, estuvo revestida de legalidad, sin que para ello se le deba atribuir a alguna irregularidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como se evidenció en el sub judice”18.

VI.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir el asunto sub lite, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

6.1. Competencia.

17 Folios 159-167. 18 Folios 166 revés y 167.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y

con lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de

Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 149.2 del

Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo (Ley

1437 de 2011) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala

Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es

competente para conocer del asunto de la referencia.

6.2. Los actos administrativos acusados.

RESOLUCIÓN No. SSPD-20144010008565

(27 de marzo de 2014)

Por la cual se decide la certificación relacionada con la admisión de los recursos del sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico

SGP-APSB, correspondiente a la vigencia 2012.

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO,

en ejercicio de las atribuciones conferidas en el parágrafo del artículo 4 de la ley 1176 de 2007 y en el artículo 8 del Decreto 1040 de 2012 y en la Resolución No.

SSPD 20111300032265 de 2011

CONSIDERANDO:

(…)

RESUELVE:

Artículo Primero: DESCERTIFICAR al municipio de PLATO del departamento de MAGDALENA, en relación con la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico. Artículo Segundo: NOTIFICAR personalmente de la presente Resolución al alcalde municipal de PLATO del Departamento de MAGDALENA en su calidad de representante legal del municipio, o a quien haga sus veces, quien puede ser citado en la carrera 18 No. 84-35 en Bogotá, haciéndole entrega de una copia, y advirtiéndole que contra esta decisión procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación. De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). Artículo Tercero: COMUNICAR una vez en firme, el contenido de la presente Resolución al gobernador del departamento de MAGDALENA, al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Artículo Cuarto: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su ejecutoria y contra la misma solo procede el recurso de reposición, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

RESOLUCIÓN No. SSPD-20144010021345

(16 de junio de 2014)

Por la cual se resuelve un recurso de reposición.

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA ACUEDUCTO,

ALCANTARILLADO Y ASEO,

en ejercicio de las atribuciones conferidas en el parágrafo del artículo 4 de la ley 1176 de 2007 y en el artículo 8 del Decreto 1040 de 2012 y

CONSIDERANDO:

(…)

RESUELVE:

Artículo Primero: CONFIRMAR la Resolución No. SSPD 20144010008565 del 27 de marzo de 2014, proferida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.

Artículo Segundo. NOTIFICAR personalmente de la presente Resolución al alcalde del municipio de PLATO, del departamento de MAGDALENA, haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra ésta no procede recurso alguno. De no ser posible la notificación personal, se debe dar aplicación al artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

Artículo Tercero. COMUNICAR el contenido de la presente Resolución al gobernador del departamento de MAGDALENA, al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Artículo Cuarto. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su ejecutoria y contra la misma no procede recurso alguno.

6.3. Problema jurídico.

De conformidad con los antecedentes expuestos, y en armonía con lo previsto en

la Audiencia Inicial19, corresponde a la Sala determinar si las resoluciones

demandadas se encuentran viciadas de nulidad por haberse incurrido en la 19 Folio 160.

violación al debido proceso alegada por el actor, como consecuencia de la

supuesta vulneración a los principios de congruencia y de prohibición de la

reformatio in pejus al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el acto

inicial, por medio del cual se descertificó al municipio de Plato para la

administración de los recursos del SGP-APSB.

6.5. Análisis del caso.

Resolver los problemas jurídicos planteados en el apartado anterior implica

ocuparse en primer lugar del presunto desconocimiento del debido proceso por

violación al principio de congruencia (1), para evacuar enseguida el señalamiento

de vulneración del principio de no reformatio in pejus (2). El resultado de este

análisis será determinante de la forma como se resuelva el caso concreto (3).

6.5.1. La presunta vulneración al debido proceso por el supuesto

desconocimiento del principio de congruencia.

El análisis de este cargo presupone realizar algunas consideraciones sobre el

alcance del principio de congruencia en el procedimiento administrativo regulado

por el CPACA en el marco de nuestra Constitución (a), para proceder a evaluar

luego su supuesto desconocimiento en el caso concreto (b).

a) Aspectos generales sobre el principio de congruencia en el procedimiento

administrativo:

De acuerdo con las reglas del procedimiento administrativo contenidas en el

CPACA, el principio de congruencia tiene una doble naturaleza: de un lado, tanto

en lo que tiene que ver con la primera fase del procedimiento administrativo, como

en lo atinente a los recursos administrativos previstos por la ley, constituye una

garantía del derecho de petición, que apunta a asegurar que la decisión

administrativa dé respuesta efectiva a todas las cuestiones que fueron planteadas

a la Administración, de forma que no quede ninguna sin resolver20. Tal es el

sentido que adopta este principio de acuerdo con lo previsto por los artículos 42

párr. 2º y 80 párr. 2º del CPACA. Con arreglo al primero de estos preceptos,

además de precedida de una oportunidad para que los interesados expresen sus 20 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1 de noviembre de 2001, Rad. No. 25000-23-24-000-1997-9567-01(6647). C.P.: Manuel Santiago Urueta Ayola.

opiniones y motivada en los informes y pruebas disponibles, la decisión

administrativa “resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente

planteadas dentro de la actuación por el peticionario y los terceros”. Conforme a la

segunda disposición aludida, la decisión que desata un recurso “resolverá todas

las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con

motivo del recurso”. De otro lado, y ya únicamente en sede de la segunda

instancia del procedimiento administrativo (consecuencia de la impugnación de lo

definido por la autoridad que resolvió originalmente el asunto), el principio de

congruencia representa una garantía del debido proceso, en tanto busca

enmarcar la competencia de la autoridad administrativa que resuelve el recurso

administrativo con el fin de prevenir su arbitrariedad en lo que decide y la

vulneración del derecho de defensa de quien incoó la correspondiente

reclamación. En términos de la jurisprudencia constitucional, “el administrado

puede, al interponer los recursos administrativos, solicitar la aclaración,

modificación o revocatoria de un acto, estando la Administración obligada a dar

respuesta en los términos en que el recurrente formula el recurso, sin que le sea

posible decidir más allá o por fuera de lo pedido, ya que se estaría actuando en

contravía del principio de la congruencia”21.

En aras de afianzar esta garantía del debido proceso el artículo 80 del CPACA

establece que la decisión que resuelve el recurso interpuesto definirá “todas las

peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo

del recurso”. De esta forma, la vinculación de la Administración a lo que plantea el

recurso resulta innegable y se erige en límite efectivo al margen de decisión

administrativo, que en aras de reforzar la garantía de la contradicción implícita en

el artículo 29 Superior, no podrá salirse de la discusión trazada por el recurrente.

b) Valoración de la supuesta vulneración del principio de

congruencia en el caso concreto:

Bajo el marco teórico expuesto corresponde a la Sala determinar si en el sub

examine LA SUPERINTENDENCIA vulneró o no la garantía del principio de

congruencia al resolver el recurso incoado por EL MUNICIPIO frente a la

resolución que dictaminó su descertificación para manejar dineros del SGP-APSB.

21 Corte Constitucional, sentencia T-033 de 2002.

De acuerdo con la motivación expuesta en las consideraciones previas de la

Resolución No. SSPD 2014401008568 del 27 de marzo de 2014, en lo atinente al

cumplimiento de los criterios adicionales que deben cumplir los municipios de

categorías 4, 5 y 6 que tengan la condición de prestadores directos de los

servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, LA

SUPERINTENDENCIA manifestó lo siguiente:

“Que en cuanto a los criterios adicionales para entidades territoriales prestadoras directas, establecidos en el artículo 5º del Decreto 1639 de 2013 se encontró que:

1. El municipio reportó al SUI las resoluciones Nos. 001 y 002 del 14 de febrero de 2011 con las cuales realizó (para el servicio de aseo) las invitaciones señaladas en los numerales 6.1 y 6.2 del artículo 6 de la ley 142 de 1994, las publicaciones de estas invitaciones en el periódico El Informador, del 15 de febrero de 2011, y la resolución No. 03 del 1 de marzo de 2011, por la cual ordenó el cierre de los procesos de invitación en mención. // Respecto de los documentos relacionados con los servicios de acueducto y alcantarillado, el municipio reportó en el SUI las invitaciones Nos. JUN001, JUN 002 de 2013, la publicación de las invitaciones realizadas en el diario HOY, del 24 de junio de 2013, y la Resolución No. JUL001 de 2013 por la cual se declaró desierto el proceso de convocatoria. Sin embargo, el reporte de dichos documentos en el SUI fue realizado el 6 y 7 de septiembre de 2013, es decir, de forma extemporánea, por lo que este requisito se tiene como no cumplido por parte del municipio de Plato.

2. En cuanto a la implementación y aplicación de las metodologías tarifarias expedidas por la CRA, se verificó que el municipio reportó en el SUI el Decreto No. 181 del 28 de agosto de 2011, por el cual se adoptaron las tarifas para el servicio de aseo, sin embargo el municipio no reportó el acto de aprobación de las tarifas para los servicios de acueducto y alcantarillado, y en su lugar reportó una relación de las tarifas aplicables sobre los consumos que se generen a partir del 16 de julio de 2010, de la Empresa Regional Macondo A.R.M. S.A. E.S.P. por lo que este requisito se tiene como no cumplido por parte del municipio de Plato”22.

En consecuencia, la Resolución del 27 de marzo de 2014 adoptó la decisión de

descertificar al municipio de Plato por el incumplimiento de 2 requisitos fijados por

la normatividad aplicable: el primero, relativo a la remisión inoportuna al SUI de los

documentos que acrediten la realización de las invitaciones públicas por parte de

EL MUNICIPIO a ESPs y a otros municipios, al Departamento del Magdalena, a la

Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de

servicios públicos, de conformidad con lo previsto por el artículo 6 de la ley 142 de

1994; y el segundo, relacionado con la falta de implementación de las tarifas

definidas por la CRA.

22 Folio 47.

Por su parte, en congruencia con lo indicado en el recurso, la Resolución No.

SSPD 20144010021345 del 16 de junio de 2014, que resolvió la reposición

interpuesta, tiene en su parte considerativa dos grandes bloques: el primero,

titulado “Argumentos expuestos sobre el cumplimiento del requisito relacionado

con el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 de la ley 142 de

1994”23; y el segundo, bajo el epígrafe “Argumentos expuestos sobre el

cumplimiento del requisito relacionado con el reporte al SUI del formato Acto de

Aprobación de Tarifas”24. Desde una perspectiva formal, entonces, nada habría

que reprochar al acto que resolvió el recurso, pues aparentemente se ciñó a los

términos de la inconformidad planteada por el recurrente frente a los dos

incumplimientos enrostrados por LA SUPERINTENDENCIA al MUNICIPIO en el

acto inicial. No obstante, tal como lo señala el demandante, al desatar el recurso el

ente demandado entra a considerar un nuevo argumento, no contemplado en la

Resolución de 27 de marzo de 2014, esto es, lo referente no a la oportunidad de la

información remitida al SUI (razonamiento base de la decisión inicial) sino a “la

forma correcta o no en que se reportó la información ante el SUI respecto al

agotamiento del artículo 6 de la ley 142 de 1994”25. Esto, debido a que dando por

válidos los argumentos del recurso, LA SUPERINTENDENCIA estimó procedente

“analizar la información reportada por el municipio, dado que fue reportada dentro

del término que le fue señalado al alcalde municipal, en virtud de la solicitud de

reversión”26. Así las cosas, al llevar a cabo este análisis de fondo, no efectuado

con anterioridad, el ente de control concluyó “que no se pueden tener como

válidos para demostrar el cumplimiento del criterio relacionado con el agotamiento

del procedimiento señalado en el artículo 6 de la ley 142 de 1994, puesto que el

municipio no reportó la invitación dirigida a otros municipios, al departamento de

Magdalena, a la Nación, a otras personas públicas y privadas interesadas en

conformar una empresa de servicios públicos, tal como se encuentra establecido

en el numeral 6.2 del artículo 6 en mención. Al respecto, el municipio solo reportó

dos invitaciones pero las mismas corresponden a la establecida en numeral 6.1

del artículo 6 en referencia”27.

23 Folios 44-47. 24 Folios 47-50. 25 Folio 6. 26 Folio 45. 27 Folio 47.

Este incumplimiento fue el argumento determinante para confirmar la

descertificación dispuesta por LA SUPERINTENDENCIA en la resolución

impugnada, puesto que el segundo fundamento de dicha determinación fue

desestimado al resolver el recurso28.

En este orden, el incumplimiento de lo previsto por el artículo 6.2 de la ley 142

de 1994 fue el argumento definitivo para confirmar la decisión de

descertificar al municipio de Plato. Y aunque la conclusión de su

incumplimiento se mantuvo invariable frente a lo definido inicialmente, varió

el fundamento de dicha consideración. Para EL MUNICIPIO tal proceder de LA

SUPERINTENDENCIA comporta una vulneración del debido proceso, por haberse

faltado al principio de congruencia y haberse adoptado la determinación de

descertificar al ente territorial sin haberle dado la posibilidad de conocer y

contradecir previamente el argumento del supuesto incumplimiento del requisito

elevado por el artículo 6.2 de la ley de servicios públicos domiciliarios. En criterio

del órgano de control demandado, tal vulneración es inexistente, pues la

Resolución No. SSPD 20144010021345 del 16 de junio de 2014 se limitó a

estudiar el fondo del requisito que antes (en la Resolución No. SSPD

20144010008565 del 27 de marzo de 2014) se había dado por incumplido por un

argumento de forma, relativo a la supuesta extemporaneidad del registro de la

información pertinente en el SUI. En estas condiciones, como destaca LA

SUPERINTENDENCIA en su contestación de la demanda, con base en los

argumentos del recurso se “descarta la extemporaneidad y NO trae a debate un

argumento nuevo como lo afirma el demandante, sino entra a estudiar de fondo

como en cualquier actuación administrativa, en virtud de la competencia

otorgada”29. Y dicho estudio se centra en el análisis del cumplimiento del mismo

criterio valorado en el acto inicial, evaluando para ello la validez de los

documentos aportados; lo cual arroja como resultado que no se acredita el

cumplimiento de lo exigido por la ley, pues no se aportó la totalidad de

documentos requeridos30.

28 Ciertamente, tal como se manifiesta en la motivación de la Resolución de 16 de junio de 2014, del análisis efectuado de oficio por el ente de control, concluyó que “se evidencia que el municipio de PLATO, contó con el acto administrativo de adopción de las tarifas de acueducto y alcantarillado”28. Por ende, el segundo fundamento de la descertificación dispuesta en el acto del 27 de marzo de 2014 fue desvirtuado al resolver la reposición. 29 Folio 101. 30 Ídem.

Para la Sala, la postura de EL MUNICIPIO tiene fundamento y en cuanto tal, los

actos administrativos demandados deben ser anulados. Esto, pues se advierte

que en tanto que apoyado en argumentos no conocidos ni controvertidos por

aquél, el incumplimiento del artículo 6.2 de la ley 142 de 1994 declarado por LA

SUPERINTENDENCIA en la Resolución No. SSPD 20144010021345 del 16 de

junio de 2014 se basa en un argumento nuevo, en tanto que distinto del que dio

lugar a lo estimado en la Resolución No. SSPD 20144010008565 del 27 de marzo

de 2014.

Recuerda la Sala que la garantía del debido proceso envuelve elementos

esenciales como el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, así como el

derecho a solicitar, aportar y controvertir pruebas31. En este sentido, la

jurisprudencia constitucional ha señalado que “[l]a efectividad de ese derecho en

las instancias administrativas supone la posibilidad de que el administrado

interesado en la decisión final que se adopte con respecto de sus derechos e

intereses, pueda cuestionarla y presentar pruebas, así como controvertir las que

se alleguen en su contra (CP, art. 29), pues, a juicio de la Corte, de esta forma se

permite racionalizar el proceso de toma de decisiones administrativas, en tanto

que “ello evidentemente constituye un límite para evitar la arbitrariedad del poder

público”32”33.

Toda vez que la garantía de congruencia entre lo pedido o recurrido por el

administrado y lo resuelto por la Administración apunta, en últimas, a reforzar

estos derechos en el ámbito de los procedimientos administrativos, su

desconocimiento atenta contra el artículo 29 Constitución, pues solo en la medida

en que la autoridad que resuelve un recurso administrativo sea respetuosa de los

marcos señalados por el recurrente o con aquello que ha sido previamente

debatido en el trámite, estos derechos tendrán condiciones de efectividad real. En

consecuencia, la lesión del referido principio de congruencia vulnera contra estos

derechos y, por contera, vicia la validez de los actos así proferidos.

6.5.2. La presunta vulneración al debido proceso por el supuesto

desconocimiento del principio de no reformatio in pejus.

31 Cfr. entre otras, las sentencias C-980 de 2010, C-598 de 2011 o C-034 de 2014 de la Corte Constitucional. 32 Corte Constitucional, sentencia T-165 de 2001. 33 Corte Constitucional, sentencia T-1341 de 2001.

Alega EL MUNICIPIO que además de haber violentado el principio de

congruencia, la Resolución No. SSPD 20144010021345 del 16 de junio de 2014

infringió la prohibición constitucional de reformar peyorativamente un acto

administrativo en perjuicio del recurrente único. LA SUPERINTENDENCIA niega

este argumento por considerar que en el caso de autos no agravó ni empeoró la

situación del ente local, por lo que resulta improcedente hablar del

desconocimiento de dicha garantía procesal.

La Sala comparte el argumento del órgano demandado por dos razones: de un

lado, no se observa la modificación peyorativa de la situación jurídica del

demandante (a); de otro, la decisión de descertificar a un municipio para el manejo

de los recursos del SGP-APSB no puede ser calificada como sancionatoria, y el

principio de la no reformatio in pejus solo tiene cabida en esta clase de

actuaciones (b).

a) La ausencia de una decisión peyorativa:

Según lo expresado por la jurisprudencia constitucional, la garantía de la no

reformatio in pejus, consagrada por el artículo 31 de la Carta, “prohíbe al superior

jerárquico que conoce de la apelación, desmejorar la situación del apelante único

en segunda instancia”34. La Corte Constitucional ha resaltado la importancia de

esta garantía y ha señalado que “[l]a prohibición de la reformatio in pejus se torna

en un principio constitucional con carácter de derecho fundamental para el

apelante único”35. El motivo: “en sana lógica, es evidente que quien recurre una

decisión, solo lo hace en los aspectos que le resultan perjudiciales. La situación

del apelante puede mejorarse pero nunca hacerse más gravosa. Por lo demás,

este principio, se encuentra íntimamente ligado con las reglas generales del

recurso, pues aquel supone que se recurra únicamente lo perjudicial, y es

precisamente, ese agravio, el que determina el interés para recurrir”36.

En el caso bajo revisión encuentra la Sala que la Resolución No. SSPD

20144010021345 del 16 de junio de 2014 no pudo haber incurrido en el

desconocimiento del principio en comento alegado por la parte demandante, por la

sencilla razón que se limita a confirmar lo resuelto en la Resolución No. SSPD

20144010008565 del 27 de marzo de 2014, sin añadirle ningún elemento que 34 Corte Constitucional, sentencia T-204 de 2015. 35 Corte Constitucional, Sentencia T-291 de 2006. 36 Ídem.

haga posible atisbar alguna clase de agravación de la medida previamente

adoptada. No se puede pasar por alto que según el Diccionario de la Lengua

Española el verbo agravar supone siempre “[a]umentar el peso de algo, hacer que

sea más pesado” o “[h]hacer algo más grave o molesto de lo que era”37; es decir,

conlleva un juicio de comparación de un estado de cosas presente frente a su

estado anterior, cuyo resultado evidencia el empeoramiento de la situación actual

frente a la preexistente. No siendo predicable dicha desmejora de lo resuelto por

LA SUPERINTENDENCIA frente al MUNICIPIO en el caso examinado, encuentra

esta Corporación que la vulneración alegada al principio de no reformatio in pejus

resulta del todo infundada.

b) El carácter no sancionatorio de la actuación administrativa que descertifica

a un municipio para manejar recursos del SGP-APSB:

En adición al argumento antes expuesto, la Sala observa que tampoco es de

recibo el señalamiento de la demanda que reprocha la supuesta vulneración del

principio de la no reformatio in pejus, en cuanto que el legislador circunscribió

su aplicación a los procedimientos administrativos de carácter

sancionatorio. Así lo dispuso el artículo 3.1 in fine del CPACA y así lo ha

estimado la jurisprudencia de esta Corporación proferida a partir de la entrada en

vigencia de esta norma38.

Pese a las consecuencias negativas que representa para el ente local, el asunto

sub examine no puede ser catalogado de sancionatorio. Esto, toda vez que el solo

hecho de producir unos efectos jurídicos desfavorables como consecuencia de

una manifestación unilateral de una autoridad administrativa de vigilancia y control

con base en la corroboración del incumplimiento de una norma no convierte a la

determinación de descertificar AL MUNICIPIO en una sanción administrativa. Si

bien es cierto que LA SUPERINTENDENCIA tiene a su cargo el ejercicio de la

potestad sancionatoria en los amplios términos del artículo 79.1 de la ley 142 de

199439 (en adelante LSPD), en virtud de la cual puede sancionar el incumplimiento

37 http://dle.rae.es/?id=18VEWJO 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2015, Rad. No. 25000-23-41-000-2013-00757-01. C.P.: María Elizabeth García González. 39 ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes prestan

servicios públicos, no lo es menos que no cualquier inobservancia de dicha

normatividad conlleva o conduce a la imposición de una sanción

administrativa. Tampoco cualquier decisión unilateral con incidencia

negativa sobre un particular puede calificarse de tal.

Como ha destacado la jurisprudencia de esta Sección de manera reciente, la

actividad administrativa sancionatoria tiene carácter especial, por lo que debe

interpretarse con criterio restrictivo e identificarse a partir de un conjunto de

criterios que permitan aislarla de otras formas de actuación administrativa con

incidencia negativa en la esfera de los derechos de los particulares. Al respecto la

Sección Primera ha señalado lo siguiente:

“Para la realización de sus múltiples tareas, la Administración contemporánea cuenta con un conjunto muy amplio de potestades (de ordenación, regulación, planificación, certificación, sanción, etc.), muchas de las cuales conllevan poderes de decisión unilateral que buscan dar aplicación y asegurar el cumplimiento de normas generales y abstractas establecidas por el ordenamiento jurídico en defensa de intereses generales que tienen a particulares por destinatarios. Licencias, concesiones, autorizaciones, certificaciones o medidas preventivas, correctivas o compensatorias de variado tipo (urbanístico, ambiental, sanitario, farmacéutico, fitosanitario, educativo, financiero, etc.) son ejemplo de esta clase de actuaciones, vinculantes para los particulares e íntimamente ligadas con la responsabilidad de la Administración por la ejecución de la ley y por asegurar el cumplimiento del bloque de legalidad que enmarca las actuaciones de los privados en ciertos campos. Se trata de medidas administrativas derivadas de la función ejecutiva de la ley que le es inherente, con clara incidencia en la esfera jurídica-patrimonial de la ciudadanía, pero desprovistas de sentido punitivo. Como ha afirmado esta Corporación, “[e]l concepto de sanción no puede llegar a extenderse a todos y cada uno de los instrumentos con que cuenta la autoridad administrativa para el logro de los intereses colectivos, pues al tratarse de una manifestación propia del ius puniendi debe constituir la ultima ratio, por lo que no resulta apropiada su aplicación a cualquier disposición que implique la imposición de un gravamen”40. La delimitación del ámbito de lo sancionatorio administrativo debe efectuarse con criterio restrictivo. Ciertamente, y de conformidad con lo antes expuesto, para la Sala es perceptible que en general el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa, en tanto que manifestación del ius puniendi del Estado

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, Rad. No. 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738). C.P.: Enrique Gil Botero.

confiado a autoridades administrativas, presenta unos rasgos formales y materiales que deben concurrir en un caso concreto para que se pueda verificar legítimamente la existencia de una sanción administrativa. En efecto, desde una perspectiva formal, en virtud del principio de legalidad imperante en este ámbito, resulta indispensable que exista una norma con rango legal que tipifique una determinada conducta como infracción administrativa y establezca de manera paralela la correspondiente sanción, explícitamente calificada de tal41. En últimas, conforme ha sido señalado por esta Corporación, “el principio de legalidad de las sanciones exige: (i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador, a quien le corresponde crear, modificar o suprimir los tipos penales y establecer, modificar o suprimir sanciones; (ii) que este señalamiento sea previo al momento de la comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción, salvo en el caso de que la Ley no vigente al momento de ocurrir el hecho sancionado sea más favorable de aquélla regente al momento de la infracción sancionada; (iii) que la sanción se determine no sólo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable”42. De otra parte, desde una perspectiva material, es preciso que la consecuencia jurídica expresamente calificada por la norma legal como sanción administrativa entrañe un mal coactivamente impuesto por la Administración al particular, e implique, por ende, la privación, el recorte o la afectación de un derecho, interés o situación jurídica del infractor como respuesta a la realización de un comportamiento previamente tipificado como infracción o falta administrativa. La sanción administrativa tendrá entonces, por definición, un sentido punitivo, retributivo de la transgresión cometida, por lo cual le será inherente un “carácter aflictivo”43 y será siempre la “respuesta represiva del Estado al incumplimiento de las obligaciones, deberes y mandatos generales por parte de sus destinatarios”44. Lo anterior explica que la doctrina haya definido la sanción administrativa como “un mal infligido a un administrado en ejercicio de la correspondiente potestad administrativa por un hecho o una conducta constitutivos de infracción asimismo administrativa, es decir, tipificada legal y previamente como tal”45; noción que esta Sala prohíja y encuentra decisiva para resolver el caso sub judice.

41 Como ha sido destacado por ESTEVE PARDO, “[s]olo las vulneraciones que por ley se caracterizan y definen como infracciones administrativas pueden ser objeto de sanción”. Cfr. ESTEVE PARDO, José. Lecciones de Derecho Administrativo, 3ª edición, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 404. En sentido similar afirma PARJEO que “[s]olo es sanción administrativa (…) la que constituya la retribución típica de una infracción administrativa asimismo legalmente típica”. Cfr. PAREJO, Luciano. Lecciones de Derecho Administrativo, 3ª Edición, Bogotá, Tirant lo Blanch – Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 677. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 9 de diciembre de 2013, Rad. No. 25000-23-27-000-2006-0046-01(18726). C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, Rad. No. 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738). C.P.: Enrique Gil Botero. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 9 de diciembre de 2013, Rad. No. 25000-23-27-000-2006-0046-01(18726). C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 45 PAREJO, L. Lecciones de… Loc. Cit., p. 676.

De acuerdo con lo previsto por el propio artículo 79.1 LSPD, el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios está supeditado a que la ley o acto administrativo cuya vulneración se reprime tenga una característica: que su cumplimiento “afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados”. Se trata de una exigencia que delimita el ámbito de aplicación objetiva de dicha potestad con el fin de acotar y racionalizar su ejercicio. En definitiva, conforme a lo previsto en la LSPD, la potestad administrativa sancionatoria reconocida a LA SUPERINTENDENCIA debe aplicarse siempre en supuestos que garanticen el cumplimiento de normas y resoluciones estatuidas en defensa de los derechos e intereses de los usuarios, para asegurar su acceso a servicios de calidad, prestados de manera eficiente y continua y a precios proporcionales a sus ingresos. Adicionalmente, y en armonía con las exigencias del principio de legalidad imperante en este campo, el artículo 81 LSPD define las sanciones aplicables a aquellos sujetos que incurran en el supuesto sancionatorio establecido por el legislador. Es así como aquellos operadores que incumplan leyes y actos administrativos impuestos en defensa directa e inmediata de los derechos e intereses de los usuarios pueden ser sancionados con amonestaciones, multas, la orden de suspensión inmediata de todas o alguna de las actividades del infractor y el cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas, la orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; la prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años; la solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes; la prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años; la toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros”46.

En estas condiciones, y en línea con la conclusión alcanzada por esta Corporación

en la sentencia de 19 de mayo de 2016 anteriormente citada, para la Sección

Primera del Consejo de Estado es patente que en el caso concreto ni formal ni

materialmente se está ante una sanción. Por un lado, aunque la decisión de

descertificar al MUNICIPIO obedece al incumplimiento de unas exigencias

normativas (las previstas por la ley 1176 de 2007 y el Decreto 1639 de 2013), es

claro que ella no figura entre las sanciones definidas por el artículo 81 LSPD.

Además, encuentra la Sala que el nexo entre el proceso de certificación y el

interés de los usuarios no es inmediato ni directo, como exige el artículo 79.1 de

dicho estatuto. Ello, toda vez que el proceso de certificación busca en particular

verificar que los municipios y distritos responsables de la prestación de los

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de mayo de 2016, Rad. No. 11001 03 24 000 2014 00696 00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

servicios de agua potable y saneamiento básico están en condiciones de

administrar los recursos del Sistema General de Participaciones destinados a

financiar su prestación; siendo, entonces, una decisión que no afecta de manera

directa e inmediata a los usuarios. Esto, dado que en caso de llegar a ser

descertificado el respectivo ente local será el Departamento quien asuma la

prestación de tales servicios, de conformidad con lo establecido por el artículo 5

de la LSPD47. En consecuencia, se trata de una medida con implicaciones

puramente administrativas, relacionadas con quién gestiona los recursos

para la prestación de los servicios, mas no con el acceso, calidad ni eficiencia

con que éstos son prestados.

Además, y ya desde la perspectiva material, no hay duda que si bien es cierto que

la decisión de descertificar al MUNICIPIO comporta un efecto negativo para él,

como se indicó de manera precedente, no cualquier decisión administrativa

unilateral con eventuales efectos negativos para un sujeto de Derecho originada

en el incumplimiento de una norma puede ser catalogada de sanción

administrativa. En el caso concreto es claro que la privación del privilegio de

administrar los recursos del SGP-APSB además de estar fuera del ámbito objetivo

de aplicación de las sanciones administrativas delimitado por el artículo 79.1 LSPD

por las razones atrás expuestas, no tiene en sí misma el carácter aflictivo ni

represivo que asiste a las medidas previstas por el artículo 81 LSPD, buscando

estatuir simplemente un incentivo para la mejora institucional de la gestión del ente

municipal en el futuro.

47 Ley 1176 de 2006. Artículo 5.- Efectos de la descertificación de los distritos y municipios. Los distritos y municipios que sean descertificados no podrán administrar los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico del Sistema General de Participaciones, ni tampoco realizar nuevos compromisos con cargo a los mismos, a partir de la fecha de la descertificación. En este evento, los recursos serán administrados por el respectivo departamento, el cual asumirá la competencia en cuanto a asegurar la prestación los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en la zona urbana y rural, conforme con lo dispuesto por el artículo 5° de la Ley 142 de 1994. Para ello, el departamento tendrá el derecho a utilizar la infraestructura pública existente en el municipio con el fin de asegurar la prestación de estos servicios públicos en la correspondiente jurisdicción. En ningún caso se realizará la transferencia de la propiedad de los activos del sector, y corresponderá al departamento representar al municipio en las empresas, sin perjuicio de que este participe con voz pero sin voto. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto por el numeral 8.6 del artículo 8°, de la Ley 142 de 1994, en cuyo evento la Nación tendrá a su cargo la competencia en cuanto a asegurar la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, la administración de los recursos y el derecho a utilizar la infraestructura pública existente. La administración de los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico y la competencia en la prestación de estos servicios, serán reasumidos por el Distrito y/o Municipio, a partir de la certificación. En este evento, el distrito y/o municipio dará continuidad a los compromisos y al esquema de prestación de los servicios que hubiere asumido y definido el departamento en virtud de lo dispuesto en la presente ley.

Resultado de estos razonamientos es que la decisión adoptada en este caso

por LA SUPERINTENDENCIA no tiene el carácter de medida sancionatoria.

En consecuencia, el reproche formulado por la parte demandante, consistente en

la supuesta transgresión del principio de la no reformatio in pejus resulta

totalmente infundado, toda vez que se trata de una norma que no resulta aplicable

al asunto sub lite.

6.5.3. Resolución del caso concreto.

En consideración a los argumentos expuestos y a las pretensiones de la demanda,

por encontrar que se transgredió el principio de congruencia y, por contera, se

desconoció la garantía del debido proceso de EL MUNICIPIO, y toda vez que los

dos actos constituyen una unidad jurídica en tanto que uno es confirmación de lo

decidido en el otro, la Sala declarará la nulidad de las Resoluciones No. SSPD

20144010008565, del 27 de marzo de 2014, “por la cual se decide sobre la

certificación relacionada con la administración de los recursos del sistema general

de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB,

correspondiente a la vigencia 2012”, y de la Resolución No. SSPD No.

20144010021345, del 16 de junio del mismo año, “por el cual se resuelve un

recurso de reposición”, proferidas por LA SUPERINTENDENCIA. El

restablecimiento del derecho solicitado por la parte demandante consiste en

“retrotraer el procedimiento de certificación para el manejo de los recursos del

sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-

APSB, correspondiente a la vigencia 2012 y garantizar al Municipio de Plato,

Magdalena, el debido proceso en la actuación administrativa a fin que pueda

defenderse de los nuevos hechos esgrimidos por la entidad accionada”48. Así será

ordenado en la parte resolutiva de este fallo, además de por congruencia con el

petitum de la demanda, por carecer esta Corporación de los elementos de juicio

indispensables para valorar el eventual cumplimiento por EL MUNICIPIO de los

requisitos legales para obtener la certificación para el manejo de los recursos del

sistema general de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-

APSB, correspondiente a la vigencia 2012.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República

de Colombia y por autoridad de la Ley,

48 Folio 3.

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. SSPD

20144010008565, del 27 de marzo de 2014, “por la cual se decide sobre la

certificación relacionada con la administración de los recursos del sistema general

de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB,

correspondiente a la vigencia 2012”, así como de la Resolución No. SSPD No.

20144010021345, del 16 de junio del mismo año, “por el cual se resuelve un

recurso de reposición”, proferidas por el Superintendente Delegado para

Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

SEGUNDO: ORDENAR, como restablecimiento del derecho a favor del

MUNICIPIO DE PLATO, MAGDALENA, que LA SUPERITENDENCIA

DELEGADA PARA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS rehaga el

procedimiento de certificación para el manejo de los recursos del sistema general

de participaciones de agua potable y saneamiento básico SGP-APSB,

correspondiente a la vigencia 2012, y garantice al Municipio de Plato, Magdalena,

el debido proceso en la actuación administrativa adelantada, de conformidad con

los criterios expuestos en la parte motiva de esta providencia, de manera que

pueda ejercer cabalmente su derecho de defensa y contradicción.

En firme esta providencia, archívese.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Consejero de Estado Consejera de Estado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejero de Estado (E)