principios iberoamericado de derecho de los contratos

ADC, tomo LXVII, 2014, fasc. I

Los Principios latinoamericanos de derecho de los contratos. Un debate abierto sobre las

grandes cuestiones jurdicas de la contratacin

ANTONIO-MANUEL MORALES MORENO*Catedrtico Emrito de Derecho Civil

Universidad Autnoma de Madrid

RESUMEN

Los Principios latinoamericanos de derecho de los contratos pretenden, por el momento, ofrecer un marco comparativo comn del derecho de con-tratos de los diferentes ordenamientos latinoamericanos y un instrumento para su modernizacin. Este artculo explica el origen y el proceso de ela-boracin de estos Principios; y, asimismo, ofrece, como anexo, su versin actual. Esta versin ha sido sometida a debate en unas jornadas celebradas recientemente en Santiago de Chile y Valparaso, con participacin de un amplio nmero de especialistas latinoamericanos y de algunos europeos. De algunas de las cuestiones tratadas en esas jornadas da cuenta este tra-bajo, insertndolas en el debate actual sobre algunas de las grandes cues-tiones que plantea la modernizacin del derecho de la contratacin.

PALABRAS CLAVE

Principios latinoamericanos de derecho de los contratos, anulabilidad del contrato, incumplimiento del contrato, indemnizacin.

ABSTRACT

The Principles of Latin-American Contract Law aims to offer, at the moment, a comparative common frame and an instrument for the modernisa-tion of Contract law. This article explains its origin and elaboration proce-

* Este trabajo se inserta en el Proyecto de investigacin DER 2011-24293.

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dure, and also offers, as an Annex, its current text. This version has been discussed in an international meeting celebrated recently in Santiago de Chile and Valparaso. This article reports about some of the questions discussed there, and takes into consideration the main questions of modernizing Contract Law.

KEYWORDS

Principles of Latin-American Contract Law, avoidance of the contract, non-performance of the contract, damages.

SUMARIO: I. Presentacin.II. Algunas orientaciones del debate.III. La responsabilidad precontractual.IV. Los vicios del consentimiento.V. La anulabilidad del contrato.VI. Pretensin de cumplimiento y pretensin indemnizatoria.VII. El dao indemnizable en caso de incumplimiento.VIII. Consideracin final.

I. PRESENTACIN

1. En Santiago de Chile y Valparaso, en los das 19 y 20 de noviembre de 2013, han tenido lugar unas jornadas 1 que bajo el ttulo, El derecho de los contratos. Formacin, cumplimiento e incumplimiento, han estado dedicadas al debate del borrador de los Principios latinoamericanos de derecho de los contratos [en ade-

1 El derecho de los contratos. Formacin, cumplimiento e incumplimiento: Martes 19 de noviembre Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universi-dad Diego Portales. Primer mdulo (moderador: prof. Carlos Pizarro Wilson. Universi-dad Diego Portales) Responsabilidad precontractual. Fundamento, daos indemnizables y funcin de la buena fe: Prof. Sebastin Picasso (Universidad Nacional de Buenos Aires), Prof. Denis Mazeaud (Universit Paris II, Panthon-Assas), Prof. Marcelo Barrientos Zamo-rano (Pontificia Universidad Catlica de Chile). Segundo mdulo (moderador: prof. igo de la Maza. Universidad Diego Portales): Vicios del consentimiento y su sancin remedio?: Prof. Antonio Manuel Morales Moreno (Universidad Autnoma de Madrid), Prof. Edgar Corts (Universidad Externado de Colombia), Prof. Hernn Corral Talciani (Universidad de los Andes Santiago). Tercer mdulo (Moderador: prof. lvaro Vidal Olivares): Nulidad, anulabilidad. Judicial o extrajudicial?: Prof. Jorge Baraona Gonzlez (Universidad de los Andes Santiago), Prof. Fabricio Mantilla Espinosa (Universidad del Rosario Bogot), Prof. Juan Ignacio Contardo (Universidad Andrs Bello). Mircoles 20 de noviembre Saln de Honor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catli-ca de Valparaso: Primer mdulo (Moderador: prof. Claudia Bahamondes Oyarzn. Uni-versidad Diego Portales): Preeminencia a la ejecucin forzada. Hacia un sistema articulado de remedios: Prof. Denis Mazeaud (Universit Paris II, Panthon-Assas), Prof. Andrs Mari-o (Universidad de la Repblica Montevideo), Prof. Alfredo Ferrante (Universtitat de Girona). Segundo mdulo (Moderador: prof. Bruno Caprile Biermann. Universidad del Desarrollo Concepcin): La resolucin del contrato. Por una resolucin por notificacin? Qu queda de la resolucin judicial?: Prof. Enrique Barros Bourie (Universidad de Chile), Prof. Thomas Genicon (Universit Rennes I), Prof. Francisca Barrientos Camus (Universi-dad Diego Portales). Tercer Mdulo (Moderador: prof. lvaro Vidal Olivares. Pontificia Universidad Catlica de Valparaso): Indemnizacin de perjuicios y exoneracin de respon-sabilidad: Prof. Antonio Manuel Morales Moreno (Universidad Autnoma de Madrid), Prof. M. Graciela Brantt Zumarn (Pontificia Universidad Catlica de Valparaso), Prof. Carmen Domnguez Hidalgo (Pontificia Universidad Catlica de Chile).

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lante PLDC]. De las grandes cuestiones consideradas en ellas pre-tendo dar cuenta en esta crnica; pues, aun estando ceidas al actual borrador de los PLDC (que se inserta, como Anexo), han dado ocasin para reflexionar sobre algunas de las grandes cuestio-nes que plantea la formacin y el incumplimiento en el moderno derecho de contratos.

En la sesin inaugural, la presentacin corri a cargo del profe-sor Carlos Pizarro (Universidad Diego Portales, Santiago de Chile) quien, junto con los profesores lvaro Vidal Olivares (Universidad Catlica de Valparaso) e igo de la Maza (Universidad Diego Portales, Santiago de Chile), ha sido promotor de estos Principios. De su intervencin, cuyo texto amablemente me ha proporcionado, podemos extraer las claves de la iniciativa de los PLDC. La infor-macin que recojo a continuacin, as como las citas textuales que realizo, estn tomadas del documento del Profesor Carlos Pizarro.

2. El origen del proyecto est en el trabajo desarrollado por un grupo de profesores de distintos pases de Latinoamrica: Argentina, Brasil, Uruguay, Chile, Colombia, Paraguay y Venezue-la. Esta iniciativa se desarrolla bajo la cobertura de las respectivas universidades de los miembros del grupo y cuenta con el valioso apoyo de la Fondation pour le droit continental. Los trabajos hasta ahora realizados, cuyos resultados se ofrecen, se han desarrollado durante tres aos.

Todo comenz con una propuesta que [el mismo Pizarro] le hiciera al profesor Michel Grimaldi, quien en las postrimeras de su presidencia en la Association Henri Capitant y el inicio de su nuevo desafo en la Fondation pour le droit continental, crey en el trabajo que desembocara en unos Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos.

Uno de los primeros trabajos que realizamos segn Pizarro fue un diagnstico acabado, a partir de un cuestionario, del estado de la doctrina y jurisprudencia de cada pas. Un insumo valioso, pero insuficiente, pues las diferencias entre los autores, y la inconsistencia de los fallos, no alentaban una bsqueda de coherencia por esos meandros. El resultado de esta indagacin est plasmado en el libro, coordinado por el propio profesor Carlos Pizarro, titulado, El derecho de los contratos en Latinoamrica (Bases para unos princi-pios de derecho de los contratos), Santiago de Chile, 2012.

3. En lo que se refiere a la inspiracin de los PLDC, Carlos Pizarro, en su presentacin, nos explica las opciones que los redac-tores tuvieron a la vista.

A diferencia del siglo xix, en que la influencia del derecho francs y aun ms del cdigo civil francs era incontestable, hoy, las influencias son plurales y el panorama del derecho de los con-



tratos en la regin es bastante dismil. En esta situacin emerge el fantasma de los PECL [Principles of European Contract Law] y de otros trabajos de armonizacin. Y la primera cuestin que se plan-tean los redactores de los PLDC fue, de qu manera el trabajo que iban a llevar a cabo debera apartarse de la uniformidad de esos textos de compromiso entre dos familias del derecho de los contra-tos: el Common law y el Derecho continental?

La respuesta a esta cuestin estaba enlazada con otro interro-gante, relativo a la supuesta identidad del derecho de contratos de Latinoamrica. Esa identidad, segn Pizarro, ha sido esquiva, en el sentido de que los Cdigos civiles de la regin, e incluso los ms recientes, o un proyecto fresco, como el argentino, se inspiran en distintas influencias del derecho europeo.

Un ingrediente aadido, en la determinacin del modelo de ins-piracin, ha sido la diferente formacin acadmica de los profeso-res [que han participado en este proyecto], quienes han obtenido sus doctorados en distintos pases, Italia, Holanda, Francia, Espaa en lo fundamental.

4. Los Principios estn redactados como seala Pizarro buscando un compromiso, entre la supuesta identidad del derecho de los contratos en Latinoamrica y la innovacin: Esa tensin en la bsqueda de un trabajo original, que no sea una simple copia de los PECL, ha sido un fantasma que nos ha acompaado. Hemos tratado de avanzar en un texto autntico, que recoja nuestra tradi-cin, y en aquellos aspectos en que lo hemos estimado necesario innovar, nos hemos inspirado en variados modelos que van desde la propuesta de reforma espaola al derecho de las obligaciones, el proyecto de cdigo civil argentino, la propuesta de reforma de con-tratos dirigida por el profesor Franois Terr y, por cierto, instru-mentos de soft law como los citados PECL [y] Unidroit [Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales].

II. ALGUNAS ORIENTACIONES DEL DEBATE

5. Esta crnica no pretende dar cuenta, con detalle, de todas las ponencias e intervenciones de las jornadas; slo intenta reflejar los aspectos esenciales de las mismas, sobre las grandes cuestiones que plantea la modernizacin del derecho de la contratacin. Las opcio-nes que se tuvieron a la vista no son muy distintas de las que, en su momento, en Espaa, consider la Seccin Primera de la Comisin General de Codificacin, al elaborar la Propuesta para la moderni-zacin del Derecho de obligaciones y contratos (2009). Lo cual no es extrao, si se tiene en cuenta que los Cdigos civiles latinoameri-canos tienen una fuerte influencia francesa, como el espaol de 1888.



6. En sntesis, se puede afirmar que las grandes alternativas de principio ante las que se situ la discusin fueron stas: conser-vacin de una supuesta identidad latinoamericana, frente a innova-cin; y prevalencia de una concepcin tica del derecho de contra-tos, frente a una concepcin economicista (considerada, en ocasiones, como ms propia del derecho angloamericano).

La aspiracin a conservar la identidad de los sistemas latinoa-mericanos aflor en algunas ponencias y debates; particularmente al tratar del papel de la voluntad en el contrato y de los vicios del consentimiento, de la pretensin de cumplimiento, del cumpli-miento por equivalente (aunque en la versin actual de los PLDC haya desaparecido), o del dao indemnizable en la responsabilidad contractual.

La visin tica fue invocada, por ejemplo, al definir el papel de la voluntad en la perfeccin del contrato y el significado de los vicios del consentimiento; la exigencia de respeto a la palabra dada (pacta sunt servanda) y sus consecuencias en la articulacin del sistema de remedios del incumplimiento: la prioridad de la preten-sin de cumplimiento y consiguiente consideracin de la indemnizatoria como remedio subsidiario.

Estas exigencias, fundamentalmente tericas, fueron contrasta-das con la necesidad de hacer del contrato un instrumento til en la sociedad actual; lo que impone alcanzar un punto de equilibrio entre lo ideal y lo razonable o conveniente. La bsqueda de ese equilibrio fue, permanentemente, un hilo conductor de los debates de estas jornadas.

III. LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

7. Los PLDC regulan la responsabilidad durante la negocia-cin del contrato. Tipifican dos supuestos: la ruptura de las nego-ciaciones (retiro contrario a la buena fe) y el incumplimiento del deber de confidencialidad. En ambos casos, establecen el deber de indemnizar los daos causados; en el segundo, adems, el de res-tituir los beneficios obtenidos. Los PLDC no indican cul es el inters indemnizable en este caso; slo establecen, para la ruptura de las negociaciones, que en ningn caso se indemnizar la prdi-da de los beneficios esperados del contrato no celebrado, exclu-yendo la indemnizacin del inters en el cumplimiento del contrato (inters positivo). Pero esta regla no debera impedir la indemniza-cin en la medida del beneficio (cierto), cuando frustrar su obten-cin fue la intencin del responsable.



Cabe preguntarse: en qu medida es necesario regular la res-ponsabilidad precontractual? Como se record (citando al profesor Pantalen) la clusula abierta que define el dao extracontractual en los Cdigos latinos (a diferencia del 823 BGB) permite funda-mentar la indemnizacin de este tipo de daos. Su tipificacin legal no tiene propiamente una funcin fundamentadora de la responsa-bilidad, sino de concrecin de ciertas conductas daosas en la fase de formacin del contrato.

IV. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

8. En las jornadas se pusieron de manifiestos dos grandes concepciones de los vicios del consentimiento: una formal que resalta en ellos el defecto de la voluntad, y justifica as la nulidad (relativa) del contrato, y otra funcional, que ms bien destaca el efecto que produce un vicio del consentimiento sobre el contrato celebrado, en su organizacin de los intereses. Contemplado el problema en su dimensin funcional, el remedio de la anulacin resulta insuficiente, y se muestran oportunos otros remedios, como la indemnizacin y la adaptacin del contrato. Estos ltimos deben ser articulados con la anulabilidad y tal vez constituir un sistema precontractual de remedios, en el espacio tradicionalmente asigna-do a los vicios de la voluntad.

En realidad, el concepto formal de vicio del consentimiento, reflejado en los Cdigos civiles decimonnicos, no existe en Dere-cho romano; es una elaboracin iusnaturalista, que al construir el moderno concepto de contrato fundado en la voluntad, considera al vicio de la voluntad como un defecto que la invalida. En Derecho romano, el dolo, la violencia y el miedo son, ante todo, actos ilci-tos (lo que justifica la restitutio in integrum que ofrece el Pretor) y el error tiene un mbito de aplicacin muy restringido.

En las jornadas tambin se pusieron de manifiesto los dos tipos de problemas que subyacen en los vicios del consentimiento: la falta de libertad al contratar, presente en la intimidacin y, seguramente tambin, en el aprovechamiento desleal de la situacin en que se encuentra el otro contratante, pues aunque no est forzado no tiene otra alternativa que contratar, y la defectuosa informacin sobre hechos o circunstancias relacionados con el contrato, que subyace en el error e, incluso, en el dolo (dejando de lado la ilicitud que el mismo supone). El error y dolo son cauces para la distribucin, entre los contratantes, del riesgo de defectuosa informacin al contratar.

9. Los problemas de informacin contractual tienen especial relevancia en el derecho actual. Tradicionalmente, la informacin



que un contratante deba suministrar al otro, al contratar, estaba esca-samente tipificada por la ley y se concretaba conforme a las exigen-cias del principio de buena fe. Hoy, por el contrario, son frecuentes los deberes de informacin que impone la ley a un contratante con respecto del otro, particularmente en relaciones asimtricas. La infraccin de tales deberes suele tener sus propias consecuencias, previstas en la norma que los impone. Pero, a pesar de ello, la figura del error (vicio del consentimiento) no ha perdido su funcin. Ofrece un sistema subsidiario de proteccin, complementario del previsto en la ley especial. En cuanto al dolo, el reconocimiento del dolo omi-sivo (reticencia dolosa) ha obligado, de otro lado, a establecer los lmites del deber de informacin.

10. Los PLDC reflejan, en buena medida, una idea funcional de los vicios del consentimiento, parecida a la de los PECL; pues, aunque cada uno de los vicios se defina como supuesto de anulabilidad del contrato, se combina la anulabilidad con la indem-nizacin; y, en algunos casos, se contempla la adaptacin del con-trato (como remedio, o como va para impedir la anulacin). Pero los PLDC, a diferencia de los PECL, que admiten la indemniza-cin en casos en que el error no es esencial (no es vicio del consen-timiento), slo la reconocen en caso de error esencial. Los PLDC no tienen una regla parecida a la del artculo 4:106 PECL, que imputa a un contratante el riesgo de transmitir informacin inco-rrecta al otro contratante, sin intencin de engaar, aunque provo-que error esencial, por no ser dicha informacin determinante para contratar. Los PLDC slo contemplan la indemnizacin cuando el error es esencial, es decir, constituye vicio del consentimiento: Pueden demandarse los perjuicios originados en una causal de nulidad, sin que sta sea una condicin de procedencia.

Si admitimos que un contratante debe asumir el riesgo del dao que puede causar al otro la informacin que le suministra, aunque no tenga intencin de engaarle, por qu limitar el derecho a pedir indemnizacin a los casos en que la informacin sea determinante para contratar (error esencial), y no extenderlo a todos los casos en los que la confianza en la informacin recibida cause un dao (por ejemplo: un contrato lesivo)?

V. LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO

11. Fue tambin objeto de consideracin el sistema de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, seguido por los PLDC.



En una de las ponencias se record el sistema tradicional de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento. Dicho sis-tema coincide con el que corresponde al Cdigo Civil espaol segn Castro y Delgado Echeverra, aunque no toda la doctrina espaola comparta este criterio. Se caracteriza del siguiente modo: El contrato es inicialmente nulo, aunque puede ser confir-mado por el contratante legitimado para invocar la nulidad. La declaracin de nulidad (en cuanto tal) no est sometida a plazo. Por eso, si el contrato todava no se ha consumado (re integra), la nulidad del mismo puede ser opuesta, como excepcin, sin lmite temporal (perpetua sunt ad excipienda), cuando el otro contratante exija el cumplimiento. Slo si el contratante legitima-do para invocar la nulidad ejecuta su prestacin (el contrato se ha consumado) existe un lmite temporal para, invocando la nulidad, poder obtener la restitucin de lo pagado. Lo que prescribe es la accin de restitucin.

En los PLDC la regulacin de la anulabilidad no sigue este sis-tema sino otro, inspirado en el BGB y utilizado por los PECL (arts. 4:113 (1), 4:112, 4:114), segn el cual el contrato es inicial-mente vlido, aunque anulable. Los PLDC contienen las reglas de anulabilidad que a continuacin indico. El derecho a anular el con-trato debe ejercitarse por el contratante legitimado dentro de un plazo razonable, segn las circunstancias; plazo que se contabi-lizar desde que hayan cesado las circunstancias que [al sujeto legitimado] le impedan ejercitar ese derecho. El ejercicio del derecho a anular el contrato puede realizarse mediante notifica-cin a la otra parte, con expresin de las razones en que se funde; sin excluir, que pueda tambin hacerse por demanda judicial. La nulidad (la decisin de anular el contrato) tambin podr oponer-se como excepcin frente a la demanda de cumplimiento del con-trato. Pero, lgicamente, slo si el contratante legitimado conserva todava el derecho a anular el contrato, porque no ha transcurrido el tiempo de ejercicio de ese derecho, ni ha renunciado a l (de forma expresa o tcita), ni ha confirmado el contrato.

Debido a la diferente manera de funcionar la anulabilidad en los dos sistemas expuestos (el tradicional y el del BGB, los PECL y los PLDC), no parece necesario que los PLDC mencio-nen la posibilidad de oponer la excepcin de nulidad, no siendo ya perpetua.

12. Los PLDC permiten la anulacin extrajudicial, mediante notificacin. En las jornadas se cuestion que tal regla fuera conve-niente, teniendo en cuenta que la anulacin no slo produce efectos inter partes sino frente a terceros. Frente a esta objecin, que



muestra preferencia por el ejercicio judicial del derecho a anular el contrato, se pueden hacer dos observaciones. Primera: mientras que en el sistema tradicional de la anulabilidad, en el que el contra-to es inicialmente nulo, es imprescindible ejercitar una accin, ale-gando la nulidad (declarativa) para pedir la restitucin (condena) de lo ya dado sin que esto impida ejercicio aislado de una accin puramente declarativa de la nulidad, en el sistema seguido por losPLDC, en el que contrato es inicialmente vlido, la voluntad de anularlo puede expresarse por va extrajudicial, no requiere del ejercicio de una accin. Segunda: puesto que la nulidad, en el modelo de los PLDC, tiene que ser pedida dentro de un plazo, imponer el ejercicio judicial de este derecho potestativo obligara al legitimado (incluso al que ha padecido el dolo o amenazas) a tener que iniciar un pleito para poderse desvincular del contrato, aunque el contrato no haya sido consumado por su parte. Evitar este inconveniente es una razn poderosa para que la anulacin del contrato pueda ser extrajudicial.

13. En algunos de los presentes surgi una duda: Es adecua-do que una medida de proteccin del contratante que padece un vicio del consentimiento, como es la anulabilidad del contrato, despliegue siempre efectos frente a terceros, y no solo en algunos casos en los que vicio pueda revestir mayor gravedad (violencia)? Y as, por ejemplo, en un caso de falta de autenticidad de un cuadro vendido, no parece razonable que el error, por ser un vicio del con-sentimiento, justifique que la anulacin del contrato (remedio pro-tector de un contratante) tenga efectos frente a terceros, y la resolu-cin del contrato por incumplimiento no tenga ese efecto.

VI. PRETENSIN DE CUMPLIMIENTO Y PRETENSIN INDEMNIZATORIA

14. La segunda parte de las jornadas se dedic al cumpli-miento del contrato y el incumplimiento del contrato y sus conse-cuencias. En lo que se refiere al incumplimiento, una de las cues-tiones debatidas fue la relacin existente entre la pretensin de cumplimiento y la indemnizatoria. En una de las ponencias se des-tac el papel esencial que tiene la pretensin de cumplimiento en la tradicin jurdica continental y francesa. La defensa de esta idea fue escenificada con un ejemplo. Imagnense ustedes dijo el ponente que, ayer, cuando me encontraba en el aeropuerto de Orly, la compaa area me hubiera informado de que no dispona de una plaza para volar a Santiago de Chile en el vuelo concertado y me hubiera ofrecido, a cambio, una indemnizacin. Yo en ese



momento aadi hubiera respondido que no me interesaba ser indemnizado, sino el cumplimiento del contrato en sus propios tr-minos, para poder estar hoy con ustedes.

La defensa de la supremaca de la pretensin de cumplimiento frente a la indemnizatoria, fue justificada en la propia esencia del contrato, el respeto a la palabra dada (pacta sunt servanda), princi-pio bsico en la tradicin continental y francesa. Y en la prevalencia de la concepcin tica del contrato, propia del derecho conti-nental, frente a la puramente economicista, propia del derecho angloamericano.

El ejemplo propuesto sirve, tambin, para poner de manifiesto cmo, en ocasiones, resulta ms conveniente que el acreedor obten-ga la satisfaccin de su inters por medio de un tercero, con cargo al deudor, que por la espinosa va de tener que exigir el cumpli-miento al deudor, renuente a hacerlo. La solucin razonable en este caso sera que la compaa area, que ha incumplido su promesa, pague al pasajero el coste de un pasaje similar en otra compaa. Para que, en casos como ste, la pretensin de cumplimiento pudie-ra tener efectividad jurdica, deberamos contar con un sistema procesal tan gil, que permitiera satisfacer, de inmediato, el dere-cho del pasajero. Pero esto no es posible.

Sin menospreciar el sustrato tico en el que se apoya el derecho de la contratacin, hemos operar con cierto pragmatismo. Es muy deseable que todo deudor cumpla lo que prometi; pero de no ser as, lo importante es que el acreedor logre satisfacer su inters in natura a costa del deudor, por una va alternativa.

15. Cmo solucionan los PLDC este caso? El problema no aparece directamente contemplado en ellos, aunque s indirecta-mente. Lo procedente para hacer efectivo el derecho del pasajero es: (i) bien permitir a ste resolver el contrato, si se cumplen los requisitos de la resolucin, y realizar una operacin de reemplazo, con indemnizacin del posible mayor costo del pasaje, o, (ii) sin resolver el contrato, poder optar por la indemnizacin (el coste de un pasaje en otra compaa) en lugar del cumplimiento del contra-to (como permite el 281 BGB). Los PLDC regulan la resolucin del contrato (que en este caso sera posible por ser el incumpli-miento esencial; y estara facilitada al poderse ejercitar mediante comunicacin escrita, en lugar de judicialmente), pero no dispo-nen de una regla, parecida a la del 281 BGB, que fije el lmite del derecho del deudor a ejecutar la prestacin y permita al acree-dor pedir indemnizacin en lugar del cumplimiento del contrato. Convendra valorar si no sera provechosa introducir una regla parecida a sta.



VII. EL DAO INDEMNIZABLE EN CASO DE INCUM-PLIMIENTO

16. El contenido complejo que se asigna a la vinculacin con-tractual en el moderno derecho de contratos, integrado no slo por deberes de prestacin, sino por garantas (por ej.: autenticidad del cuadro, estado financiero de una empresa) y deberes de proteccin o de cuidado, tiene como consecuencia que la indemnizacin haya pasado de ser un remedio subsidiario a asumir una funcin muy relevante en el sistema de remedios del incumplimiento. Los PLDC, de algn modo, reflejan ese papel: La indemnizacin de los daos podr ejercitarse de manera autnoma, o en conjunto con los dems medios de tutela.

Incumplimiento es segn los PLDC la falta de ejecucin de la prestacin en la forma pactada. Y, a su vez, el cumplimiento imperfecto comprende toda disconformidad entre lo acordado y lo ejecutado por el deudor. Estas definiciones del incumplimiento y del cumplimiento imperfecto parecen estar pensando, tan slo, en un aspecto de la vinculacin contractual: los deberes de prestacin. Por ello creo que debera ser revisada. Ms que de incumplimiento de obligaciones, convendra referirse al incumplimiento del contra-to, entendido como la falta de ejecucin (realizacin) del mismo.

17. El concepto de dao contractual fue tambin considerado en las jornadas. Los PLDC, en su actual redaccin, no determinan, suficientemente, cules son los daos indemnizables, en caso de incumplimiento del contrato. Podemos comprobarlo recordando la redaccin de los artculos que regulan esta materia:

Indemnizacin de daos: En todos los casos en los que el incum-plimiento cause daos, y siempre que no concurra una causa de exo-neracin, el acreedor insatisfecho podr pedir su indemnizacin.

Daos indemnizables: La indemnizacin de daos comprende el dao patrimonial y el no patrimonial.

De la previsibilidad del dao indemnizable: El deudor responde-r de los daos previsibles al tiempo de la celebracin del contrato.

Los PLDC, en su actual redaccin, identifican el dao indemnizable en la responsabilidad contractual con el previsible al tiempo de la celebracin del contrato. Esta regla, por s sola, o es desmesurada, e impropia de los Ordenamientos latinos, si, como en el derecho angloamericano, imputa al deudor cualquier dao previ-sible en ese momento, cuya indemnizacin no fuera por la autono-ma de la voluntad, o resulta insuficiente e imprecisa, si slo se pretende imputarle aquellos daos que correspondan al fin de pro-



teccin del contrato. Este segundo criterio es el ms adecuado en los sistemas latinos. Por eso, en este caso, la regla de la previsibilidad del dao debe ir precedida de otra regla que establezca el criterio general de determinacin de los daos indemnizables en la respon-sabilidad contractual.

Esa regla no est formulada, como tal, en los Cdigos civiles latinos; quizs porque se entendi, en su momento, que estaba con-tenida en la regla de la previsibilidad, entendida conforme a la idea de Pothier. Tampoco la encontramos en la Convencin de Viena (art. 74 CISG). La CISG se limita a establecer las manifestaciones del dao indemnizable; nos indica que la indemnizacin de daos y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incu-rrido una de las partes comprender el valor de la prdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como conse-cuencia del incumplimiento, con el lmite de la imprevisibidad del dao, al tiempo de contratar. S podemos encontrarla, en cam-bio, en los PECL. Los PECL contienen dos reglas: la que determi-na, de modo general, el dao indemnizable en la responsabilidad contractual (art. 9:502) y la de la previsibilidad (art. 9:503). La segunda recorta, en cada caso concreto, la indemnizacin debida conforme a la primera regla.

18. Los PECL formulan as la regla general de indemnizacin en la responsabilidad contractual: La medida general del dao indemnizable es aquella suma que permita colocar al contratante insatisfecho, lo ms cerca posible, en la posicin en que se hubiera encontrado si el contrato hubiera sido cumplido debidamente (art. 9:503 PECL). Esta regla est recogida en trminos parecidos en el artculo III.-3:702 DCFR, y en el artculo 160 del CESL [Common European Sales Law que forma parte de la Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law, Bruselas 11.10.2011]: El clculo de la indemnizacin por prdidas ocasionadas por el incumpli-miento de una obligacin se har de forma que el acreedor quede en la posicin en la que se habra encontrado si se hubiera cumpli-do debidamente la obligacin, o, de no ser posible, en una posicin lo ms parecida.

En los PECL, el DCFR y el CESL el dao indemnizable resulta de la diferencia entre dos estados: aquel en que se encuentra el acree-dor insatisfecho, tras el incumplimiento del contrato, y aquel otro en el que se debera haber encontrado, de haberse cumplido debidamen-te la obligacin (el contrato). El trmino debidamente, referido a cmo debera haberse cumplido el contrato, nos proporciona la pauta para determinar el dao que en cada caso deba ser indemnizado.



El BGB utiliza este mismo criterio, propio de la denominada teora de la diferencia, pero lo hace de modo ms genrico. El 249 BGB, aplicable tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual, menciona, como elemento de compara-cin, el estado en el que daado se habra encontrado de no haberse producido el hecho o circunstancia causante del dao. La referen-cia al hecho causante del dao no aporta un criterio normativo deli-mitador del dao indemnizable. Los PECL, el DCFR y el CESL s lo aportan. En los artculos antes citados toman en consideracin el estado en que el contratante daado debera haberse encontrado de haberse cumplido el contrato. El contrato (el inters protegido por l que debera haber quedado satisfecho de haberse cumplido), es el que determina el dao indemnizable, comparando las exigencias del mismo con la situacin creada por incumplimiento.

19. La exigencia de previsibilidad del dao indemnizable es una regla complementaria de la anterior, en la delimitacin del dao contractual indemnizable. Est recogida en el artculo 9:503 PECL as como en el DCFR (art. III. 3:703) y en el CESL (art. 162). En el marco del inters protegido por el contrato (prime-ra regla), el deudor slo es responsable si el dao causado por el incumplimiento era previsible al tiempo de contratar.

20. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, sera recomendable que los PLDC antepusieran a la exigencia de previsibilidad del dao (regla de alcance ms concreto) una regla parecida a la ms arriba expuesta de los PECL, el DCFR, o el CESL, que exprese el criterio general de determinacin del dao indemnizable. Podran hacerlo utilizando el modelo de los estos textos normativos, precisando incluso ms el estado en que el acreedor debera haberse encontrado si se hubiere cumplido el con-trato. Indicando, por ejemplo, que el acreedor debe quedar en la posicin en la que debera haberse encontrado, conforme al [fin de proteccin del] contrato si el contrato hubiera sido adecuada-mente cumplido.

El dao indemnizable en caso de incumplimiento del contrato proviene de la lesin, en algunas de sus manifestaciones, del inte-rs protegido por el mismo. El inters protegido por el contrato tiene estas manifestaciones tpicas: (i) el inters en el cumplimien-to de los deberes de prestacin surgidos del contrato; (ii) el inters en la efectividad de lo garantizado por el contrato (existencia de hechos o circunstancias presentes; consecucin de los resultados garantizados, como es propio de ciertos contratos de servicios), que se satisface por medio de la indemnizacin; y, por fin, (iii) el inters de conservacin, consistente en no sufrir dao en los bienes



personales o patrimoniales, en el desarrollo del contrato. Debemos tener en cuenta que el contrato supone una justificada puesta en riesgo de los bienes personales y patrimoniales de los contratantes.

VIII. CONSIDERACIN FINAL

La iniciativa de elaborar unos Principios latinoamericanos de derecho de los contratos merece una valoracin positiva, tanto desde la perspectiva latinoamericana como desde la europea. El mero proceso de preparacin, con el estudio comparativo que requiere, aporta materiales valiosos. En este caso ya ha dado lugar a la aparicin de un libro en el que se compara el derecho de con-tratos de diferentes pases latinoamericanos; es el libro al que ms arriba me he referido. Y, una vez concluida la tarea de elaboracin de los Principios, stos constituirn un buen marco comn compa-rativo. Es deseable que en el proceso de elaboracin de estos Prin-cipios participen juristas que representen un amplio espectro de sistemas latinoamericanos. Y, al mismo tiempo, que el trabajo de los profesores sea contrastado con la opinin de abogados y prcti-cos del Derecho.

La iniciativa emprendida, que nos recuerda a la que en su da se acometi en Europa, y que todava no ha sido definitivamente cerrada, es tambin para nosotros, europeos y espaoles, una buena ocasin para seguir reflexionando sobre las grandes cuestiones que hoy plantea el derecho de contratos. Por ello, creo, que desde Euro-pa debemos apoyarla y felicitar a quienes han tenido la idea de emprenderla: a Carlos Pizarro y a los profesores lvaro Vidal Oli-vares e igo de la Maza, a los que, al principio me he referido. A ellos y a todos los profesores que han colaborado en este proyecto debemos darles especialmente las gracias.



ANEXO

Este Anexo contiene el texto de los Principios latinoamericanos de derecho de los contratos, en el estado actual de elaboracin. Este texto fue objeto de debate en las jornadas a las que se refiere esta crnica. Consta de dos partes: una primera referida a los prin-cipios generales y a la formacin del contrato, y una segunda rela-tiva al cumplimiento e incumplimiento del contrato.

PRINCIPIOS LATINOAMERICANOS DE DERECHO DE LOS CONTRATOS

PRIMERA PARTE

Ttulo I. Principios generales

Artculo * [Libertad de contratacin]

Las partes son libres para celebrar contratos y para determi-nar su forma y contenido, siempre que no sea contrario al orden pblico y las buenas costumbres.

Artculo * [Fuerza obligatoria]

Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes.

Artculo * [Buena fe]

Las partes deben comportase de acuerdo con las exigencias de la buena fe. Las limitaciones convencionales contrarias a la buena fe se tienen por no escritas.

Ttulo II. Del contrato y sus elementos

Artculo *

El contrato es un acuerdo de dos o ms partes por el cual crean, modifican o extinguen un vnculo jurdico.



Ttulo III. Negociacin del contrato

Artculo * [De la libertad de negociacin]

Las partes son libres de negociar los trminos del contrato y de retirarse de dichas negociaciones.

Artculo * [Del retiro contrario a la buena fe]

El dao causado por el retiro contrario a las exigencias de la buena fe debe ser indemnizado.

En ningn caso se indemnizar la prdida de los beneficios esperados del contrato no celebrado.

Est especialmente obligado a esta reparacin el que ingresa en una negociacin o se mantiene en ella sin nimo o posibilidad de contratar.

Artculo * [Deber de confidencialidad]

La informacin confidencial que se haya obtenido en virtud de las negociaciones del contrato no podr usarse o ser revelada por quien la recibe.

El incumplimiento de este deber obliga a indemnizar los daos y a restituir los beneficios obtenidos.

Artculo * [De la voluntad de las partes]

La voluntad de obligarse se manifiesta por declaraciones u otras conductas.

Artculo * [De la oferta]

La propuesta de celebrar un contrato constituye oferta si revela la voluntad del proponente de quedar obligado en caso de acepta-cin y resulta suficientemente precisa para producir efectos en caso de que sea aceptada.

La oferta puede ser dirigida a una o ms personas determina-das, o al pblico en general.

Artculo * [Efecto y retiro de la oferta]

La oferta produce efectos desde que llega a su destinatario. La oferta puede retirarse hasta antes de que llegue al destina-

tario.

Artculo * [Revocacin de la oferta]

La oferta puede revocarse hasta que el destinatario haya envia-do su aceptacin.



En los casos en que la aceptacin consista en una conducta diversa de la declaracin, puede revocarse hasta el perfecciona-miento del contrato.

Artculo * [Oferta irrevocable]

La oferta es irrevocable si el oferente le ha atribuido ese carc-ter, o ha fijado un plazo para la aceptacin y el oferente no se reserva expresamente la facultad de revocarla.

Tampoco puede revocarse la oferta si el destinatario ha podido confiar, conforme a la buena fe, en que la oferta era irrevocable.

Artculo * [Caducidad de la oferta]

La oferta caduca, aun si es irrevocable, en los siguientes casos:

1. Si fue rechazada por el destinatario, en el momento en que el rechazo llega al oferente.

2. Si la respuesta del destinatario contiene adiciones, limita-ciones u otras modificaciones de conformidad con el artculo **.

3. Si el oferente fallece o se incapacita antes de la recepcin de la aceptacin.

Si se acept en ignorancia de la muerte o incapacidad, y a con-secuencia de la aceptacin hubo gastos, el aceptante tiene derecho a la reparacin.

4. Si no es aceptada dentro del plazo fijado por el oferente o, en ausencia de plazo, dentro de aquel esperable conforme a la buena fe.

Artculo * [De la aceptacin]

Constituye aceptacin toda declaracin u otra conducta del destinatario que indique conformidad con la oferta.

Las modificaciones a la oferta hechas por el destinatario com-portan la propuesta de un nuevo contrato.

Artculo * [El silencio como aceptacin]

El silencio o la inaccin por s solos no constituyen aceptacin, excepto en los casos en que la ley, la voluntad de las partes, los usos y prcticas, o los comportamientos precedentes de las partes, le otorguen tal carcter.

Artculo * [La oportunidad de la aceptacin]

La aceptacin, cualquiera sea su forma, produce efectos si llega al oferente dentro del trmino fijado; a falta de plazo, dentro de aquel que resulte conforme a la buena fe, atendidas las circuns-



tancias de la negociacin y los medios de comunicacin emplea-dos por el oferente.

La aceptacin de las ofertas entre presentes debe ser inmedia-ta, a menos que de las circunstancias resulte otra cosa.

Artculo * [La aceptacin tarda]

La aceptacin tarda produce efectos cuando el oferente, sin demora, hace llegar su conformidad al destinatario.

Asimismo, produce efectos si de la comunicacin escrita que contiene la aceptacin tarda se desprende que debera haber lle-gado al oferente dentro del plazo.

Artculo * [El retiro de la aceptacin]

La aceptacin puede ser retirada hasta el momento en que pro-duce efectos.

Artculo * [El perfeccionamiento del contrato]

El contrato se entiende perfeccionado desde que la aceptacin llega al oferente.

Si la aceptacin consiste en una conducta, el contrato se entien-de perfeccionado desde que el oferente la conoce.

Ttulo IV. De los vicios del contrato

Artculo * [El error]

El error consiste en la ignorancia o falso concepto de los hechos o del derecho, de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situacin no habra contratado o lo habra hecho en trminos sustancialmente distintos.

Artculo *

El error anula el contrato:

1. Cuando es provocado por informacin suministrada por la otra parte.

2. Cuando la otra parte lo conoci o debi conocerlo y no lo inform, contrariando la buena fe.

3. Cuando ambas partes han padecido el mismo error.

En estos casos no hay nulidad si el error es inexcusable o el riesgo de su existencia fue o debe ser asumido por quien lo padece.



Artculo *

La parte que incurre en error no puede anular el acto si la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aqulla entendi celebrarlo.

Artculo * [Error en la declaracin o en la transmisin]

Las disposiciones de los artculos anteriores son aplicables al error en la declaracin de voluntad y en su transmisin.

Artculo * [El dolo]

El dolo es la induccin fraudulenta a la celebracin del contra-to, por accin u omisin.

Artculo *

El dolo anula el contrato cuando aparece claramente que sin l las partes no habran contratado y no ha habido dolo recproco.

Artculo *

El autor del dolo debe indemnizar los perjuicios causados.La parte que al tiempo de la celebracin del contrato tuvo

conocimiento del dolo de un tercero, responde solidariamente.

Artculo * [Intimidacin]

Una parte puede anular el contrato si fue inducida a celebrarlo mediante la amenaza antijurdica de un mal inminente y grave.

Artculo *

Para calificar la intimidacin debe atenderse a la edad, al gnero, a la condicin de la persona y a las dems circunstancias que puedan influir sobre su gravedad.

Artculo *

La amenaza del ejercicio regular de un derecho y el simple temor reverencial no anulan el contrato.

Artculo * [Excesiva desproporcin]

Una parte puede demandar la adaptacin del contrato o de cualquiera de sus clusulas, o su nulidad si otorgan a la otra una ventaja excesiva contraria a las exigencias de la buena fe.

Artculo *

Para calificar esa ventaja se deben tomar en cuenta todas las circunstancias, especialmente la dependencia de la parte que sufre



el perjuicio, las extraordinarias dificultades econmicas que la aquejan, la apremiante urgencia de sus necesidades, su ignorancia o falta de experiencia.

Igualmente, deber considerarse la relacin de confianza exis-tente entre las partes y la naturaleza y finalidad del contrato.

Artculo *

A solicitud de la parte agraviada, el juez puede adaptar el con-trato a fin de ajustarlo al acuerdo que habran alcanzado las partes conforme a la buena fe.

La parte a quien se notifica la nulidad puede, igualmente, soli-citar su adaptacin en los trminos del inciso precedente, siempre y cuando haga saber inmediatamente esta decisin a la otra parte.

Artculo * [Terceros]

Tambin puede anular el contrato la parte que ha sufrido el error, el dolo, la intimidacin o el perjuicio a que se refieren los artculos anteriores, cuando hayan sido provocados por un terce-ro de cuyos actos responda o tenga conocimiento el otro contra-tante.

Artculo *

La facultad de anular el contrato puede ejercerse extrajudicial-mente, mediante notificacin a la otra parte, con expresin de las razones en que se funde o por demanda judicial. Tambin puede oponerse como excepcin frente a la demanda de cumplimiento.

Artculo * [La oportunidad de la notificacin]

La notificacin de nulidad no produce efectos a menos de que sea realizada dentro de un plazo razonable segn las circunstan-cias. Dicho plazo se contabiliza desde que hayan cesado las cir-cunstancias que le impedan realizar la notificacin.

Artculo * [Nulidad parcial]

La nulidad de una clusula no afecta a las otras, a menos que el contrato no pueda subsistir sin cumplir su finalidad, atendidas las circunstancias del caso.

Artculo * [Confirmacin]

La anulacin del contrato no produce efectos cuando la parte facultada para anularlo lo confirme expresa o tcitamente a partir del momento desde el cual se contabiliza el plazo para la notifica-cin de la nulidad.



Artculo * [Efectos retroactivos]

Declarado nulo o anulado el contrato, los contratantes deben restituirse recprocamente las prestaciones que hubieran recibido en virtud del mismo. Si la devolucin en especie no es posible deber restituirse su valor.

Artculo *

Mientras uno de los contratantes no realice la devolucin de aquello a que est obligado, no puede el otro ser compelido a cum-plir por su parte lo que le incumba.

Artculo * [Indemnizacin de perjuicios]

Pueden demandarse los perjuicios originados en una causal de nulidad sin que sta sea una condicin de procedencia.

La accin indemnizatoria se rige conforme a las reglas generales.

Artculo * [Remedios por incumplimiento]

La parte que tenga derecho a anular el contrato y, al mismo tiempo, pueda ejercer alguno de los remedios por incumplimiento, puede optar entre aquella y stos.

SEGUNDA PARTE

Captulo 1. Cumplimiento de las Obligaciones Contractuales

Artculo * [Concepto de cumplimiento]

Cumplimiento es la ejecucin de la prestacin en los trminos en que fue acordada.

Artculo* [Lugar del cumplimiento]

La obligacin debe cumplirse en el lugar determinado en el contrato o que sea determinable conforme a ste.

El lugar de cumplimiento puede ser establecido por acuerdo de las partes, de manera expresa o tcita.

Si la regla precedente no resulta aplicable, lugar de cum-plimiento es:

1. El domicilio del acreedor, para las obligaciones dinerarias. 2. El lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de consti-

tuirse la obligacin, para las obligaciones cuyo objeto es una especie o cuerpo cierto.



3. El domicilio del deudor, para los dems casos.

Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opcin corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.

Artculo * [Momento del cumplimiento]

La obligacin debe cumplirse en el momento determinado en el contrato o que resulte de ste, de su naturaleza, los usos o la buena fe.

Si no fuere posible establecer el momento de cumplimiento de acuerdo con esas pautas, se estar a las siguientes reglas:

1. Si puede ejecutarse inmediatamente, su cumplimiento ten-dr lugar en el ms breve plazo posible desde que se contrajo.

2. Si por su naturaleza supone necesariamente un lapso para su ejecucin, su cumplimiento tendr lugar en el ms breve plazo posible desde que se contrajo.

Artculo * [Cumplimiento anticipado]

El deudor puede anticipar el cumplimiento, a menos que perju-dique gravemente los intereses de la otra parte. El cumplimiento anticipado de una obligacin no afecta la ejecucin de la obliga-cin recproca.

El acreedor puede renunciar al plazo establecido en su favor.

Artculo * [Exigibilidad anticipada de la obligacin]

El cumplimiento de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, excepto:

1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.

2. Al deudor que no ha constituido las garantas prometidas o que disminuye por hecho imputable las seguridades otorgadas.

3. Cuando el plazo est establecido slo en favor del acreedor.

Artculo * [Cumplimiento por un tercero]

La prestacin tambin puede ser ejecutada por un tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiere oposicin conjunta del acreedor y del deudor. Tercer interesado es la persona a quien el incumplimiento del deu-dor puede causar un menoscabo patrimonial y puede pagar contra la oposicin individual o conjunta del acreedor y del deudor.



Artculo * [Gastos]

Salvo acuerdo en contrario, cada parte debe soportar los gas-tos del cumplimiento de su obligacin.

Si el acreedor ha incurrido en mora corresponde a ste sopor-tar los gastos que deriven de ella.

Captulo 2. Incumplimiento de las obligaciones contractuales

Seccin 1. Del incumplimiento en general

Artculo * [Concepto de incumplimiento]

Incumplimiento es la falta de ejecucin de la prestacin en la forma pactada.

El cumplimiento imperfecto comprende toda disconformidad entre lo acordado y lo ejecutado por el deudor.

El incumplimiento del deudor comprende el hecho de las per-sonas que emplee para ejecutar su prestacin.

Artculo * [Carcter esencial del incumplimiento]

Se entiende que el incumplimiento es esencial cuando:

1. Las partes as lo han acordado respecto de obligaciones determinadas o de supuestos especficos de incumplimiento.

2. El incumplimiento es doloso.3. La conducta del deudor incumplidor, hace perder razona-

blemente al acreedor la confianza en el cumplimiento posterior del contrato.

4. Prive sustancialmente al acreedor de aquello que poda esperar de acuerdo con lo que era previsible para las partes, al momento de celebrarse el contrato.

Artculo * [Accin u omisin del acreedor]

El acreedor no puede invocar el incumplimiento que tiene causa en su propia accin u omisin.

Artculo * [Fuerza mayor o caso fortuito]

Fuerza mayor o caso fortuito es un hecho ajeno al control del deudor que, sin ser un riesgo a su cargo, le impide cumplir la obli-gacin, temporal o definitivamente, y cuyo acaecimiento y efectos no ha podido resistir.



Seccin 2. Medios de tutela del acreedor

Artculo * [De los medios de tutela del acreedor]

En caso de incumplimiento, el acreedor podr ejercer, a su eleccin y segn proceda, alguno de los siguientes medios de tutela:

1. Cumplimiento especfico; 2. Reduccin del precio; 3. Resolucin del contrato;4. Excepcin de contrato no cumplido, e5. Indemnizacin de daos.

La indemnizacin de los daos podr ejercerse de manera autnoma, o en conjunto con los dems medios de tutela.

Artculo * [Comunicacin en los cumplimientos imperfectos]

En caso de cumplimiento imperfecto, el acreedor deber comu-nicar la disconformidad en un plazo razonable contado desde el momento en que debi tener conocimiento.

A falta de comunicacin, el acreedor no podr exigir el cumpli-miento, ni resolver el contrato.

Artculo * [Cumplimiento especfico]

El cumplimiento especfico procede siempre en las obligacio-nes dinerarias.

Tratndose de obligaciones no dinerarias, el cumplimiento especfico se sujeta a las limitaciones siguientes:

1. No procede cuando el cumplimiento sea imposible. Sin embargo, el acreedor puede exigir al deudor la cesin de las accio-nes y derechos que tuviere contra terceros.

2. Aun siendo posible el cumplimiento especfico, ste no procede cuando resultare extremadamente gravoso para el deudor, teniendo en cuenta que el acreedor puede satisfacer su inters con otro medio de tutela.

3. No procede tampoco cuando se trate de una obligacin inherente a la persona.

Artculo * [Reparacin y sustitucin en los cumplimientos imperfectos]

Tratndose de cumplimientos imperfectos, el cumplimiento especfico comprende, con las mismas limitaciones del artculo



anterior, la reparacin o la correccin de la falta de conformidad o la sustitucin.

La sustitucin requiere siempre el incumplimiento esencial.

Artculo * [Reduccin del precio]

En caso de cumplimiento imperfecto, el acreedor puede acep-tarlo y reducir el precio en proporcin a la diferencia entre el valor que la prestacin ejecutada tena al tiempo en que se realiz y el que habra tenido en ese mismo momento, si hubiere existido cum-plimiento.

La reduccin del precio es incompatible con la indemnizacin del menor valor de la prestacin.

En todo caso, el acreedor puede demandar la indemnizacin de cualquier otro dao.

Artculo * [Resolucin por incumplimiento]

Cualquiera de las partes de un contrato puede resolverlo cuan-do la otra haya incurrido en un incumplimiento esencial.

El incumplimiento recproco no obsta la resolucin del contrato. La resolucin opera mediante comunicacin escrita a la otra

parte, la que producir efectos desde su recepcin.

Artculo * [Resolucin parcial]

El acreedor podr resolver parcialmente el contrato, salvo cuando no sea posible, habida consideracin a la naturaleza del contrato o el inters de las partes.

Artculo * [De los efectos de la resolucin]

La resolucin libera a las partes de sus obligaciones pendien-tes de cumplimiento. As y todo, no afectar las clusulas que las partes hayan previsto para la resolucin de controversias o las relativas al incumplimiento mismo, tales como clusulas penales, exonerativas o limitativas de responsabilidad, de confidencialidad o de no competencia.

Artculo * [Efectos restitutorios]

Resuelto el contrato, debern restituirse, de manera simultnea, las prestaciones ya ejecutadas, junto con los frutos percibidos.

En caso de que la restitucin no sea posible, deber restituirse el valor que tenan a la poca de la imposibilidad.

No habr lugar a la restitucin del valor si la parte que resol-vi el contrato prueba que la prdida o destruccin del objeto se produjo a pesar de haber actuado con la debida diligencia.



En caso de imposibilidad, la parte que no puede obtener la res-titucin en naturaleza tendr siempre derecho a exigir a la otra la cesin de derechos o acciones que tuviere en contra de terceros respecto de la destruccin o prdida del objeto.

Artculo * [Los efectos de la resolucin en los contratos de eje-cucin sucesiva]

En los contratos de ejecucin sucesiva no habr lugar a restitu-ciones, salvo que no exista la correspondiente reciprocidad de intereses de acuerdo al contrato en su conjunto.

Artculo * [Clusulas resolutorias]

Las partes podrn incorporar al contrato clusulas que confie-ran al acreedor la facultad de resolverlo, siempre y cuando especi-fiquen los incumplimientos que daran lugar a esta resolucin.

Estas clusulas no privan al acreedor de la posibilidad de optar por cualesquiera de los otros remedios.

Artculo * [Excepcin de contrato no cumplido]

Cada parte puede negarse a ejecutar su prestacin si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para el cumplimiento.

Asimismo, puede negarse cuando, antes de la fecha de cumpli-miento, aparece claramente que la otra parte no cumplir la pres-tacin recproca.

La suspensin no procede cuando el incumplimiento de la otra parte sea mnimo.

Artculo * [Indemnizacin de daos]

En todos los casos en que el incumplimiento cause daos, y siempre que no concurra una causa de exoneracin, el acreedor insatisfecho podr pedir su indemnizacin.

Son causa de exoneracin las circunstancias que constituyen caso fortuito, cuyos efectos sean permanentes o temporales.

Artculo * [Daos indemnizables]

La indemnizacin de daos comprende el dao patrimonial y no patrimonial.

Artculo * [De la previsibilidad del dao indemnizable]

El deudor responder de los daos previsibles al tiempo de celebracin del contrato y que provengan del incumplimiento.



En caso de dolo, el deudor responder de todos los daos que el incumplimiento ocasione.

Artculo * [Contribucin del acreedor a su dao]

La indemnizacin queda sujeta a reduccin si el acreedor, con su accin u omisin, contribuy al incumplimiento.

Artculo * [Mitigacin de las prdidas]

La indemnizacin queda sujeta a reduccin si el acreedor omi-ti adoptar las medidas que, de acuerdo con la buena fe, eran razonables para mitigar las prdidas. La reduccin corresponder a la cuanta en que hubiere podido mitigarse el dao.

Seccin 3. Pactos relativos a la responsabilidad por incumplimiento

Artculo * [Clusula penal]

Las partes pueden estimar los perjuicios mediante la incorpo-racin al contrato de una clusula penal, la cual libera al acreedor de la prueba del dao.

A peticin de parte o de oficio, el juez podr moderar el monto de la pena, cuando ste resulte excesivo.

El acreedor podr escoger entre demandar la pena o la indem-nizacin de los daos.

En todo caso, la pena ser compatible con los remedios esta-blecidos para el incumplimiento distintos de la indemnizacin de daos.

Artculo * [Arras]

Las partes pueden acordar que, al tiempo del contrato, se entregue una cosa para asegurar el cumplimiento de sus obliga-ciones.

Mediante este pacto real tambin se estiman anticipadamente los perjuicios que se puedan derivar del incumplimiento y se libe-ra al acreedor de la carga de probar la existencia y el monto del dao.

Si el que ha dado las arras incumple, las perder, y si incumple quien las recibi, deber restituirlas dobladas.

Si no se presenta incumplimiento, las arras se imputarn al precio si la naturaleza de la prestacin lo permite y, en caso con-trario, se restituirn.

El acreedor no puede demandar a un tiempo las arras y la indemnizacin de los daos, sino cualquiera de las dos.



Artculo * [Clusulas que limitan o excluyen la responsabilidad]

Pueden las partes incorporar al contrato clusulas que limiten o excluyan su responsabilidad, sujetas a las limitaciones siguientes:

1. No pueden exonerarse por los incumplimientos dolosos o por culpa grave.

2. No puede exonerarse de responsabilidad por los daos derivados de la lesin a la persona del acreedor.

3. No puede excluirse o limitase el derecho a reclamar la prestacin, ni su valor.

4. No sern vlidas las clusulas que contraren la buena fe, considerando para ello especialmente el precio y la naturaleza del objeto del contrato en que se incorporan.

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