pro lege nr. 2-3/2019revistaprolege.ro/wp-content/uploads/2019/09/pro-lege-2-3_2019.pdf · stancu...
TRANSCRIPT
PRO LEGE NR. 2-3/2019
Revistă fondată în anul 1952
COMITETUL ȘTIINȚIFIC
• lector univ. dr. Răzvan-Horațiu Radu, adjunct al procurorului general al
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție • prof. univ. dr.
Ovidiu Predescu, consilier al procurorului general al Parchetului de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție • prof. univ. dr. Augustin Lazăr • prof. univ.
dr. Mircea Duțu • prof. univ. dr. Constantin Mitrache • prof. univ. dr. Emilian
Stancu • prof. univ. dr. Florin Streteanu • prof. univ. dr. Tudorel Toader
COMITETUL DE REDACȚIE
• procuror dr. Remus Jurj-Tudoran, redactor-șef • procuror dr. Florena-Esther
Sterschi, redactor-șef adjunct • procuror-șef serviciu dr. Tamara Manea,
redactor • procuror-șef serviciu Cătălin-Andrei Popescu, redactor • procuror
dr. Simona Frolu, redactor • procuror-șef secție Antonia-Eleonora Constantin,
redactor • procuror Șerban-Florin Bengescu, redactor • prim procuror militar
adjunct, colonel magistrat Irinel Rotariu, redactor
RESPONSABILI ZONALI – REDACTORI
• procuror conf. univ. dr. Fabian Gyula • lect. univ. dr. Daniela-Iuliana
Lămășanu, procuror general al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel
Suceava • Ilie Narița, procuror general al Parchetului de pe lângă Curtea de
Apel Alba Iulia • conf. univ. dr. Marius Neculcea, procuror general al
Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timișoara • dr. Gigi-Valentin Ștefan,
procuror general al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța
SECRETARIATUL TEHNIC DE REDACȚIE
• Consilier Mădălina Savopol • Consilier Oana-Daniela Machidonschi
• Grefier Adrian Costache
CONDIȚII DE PUBLICARE
Materialele destinate publicării trebuie să îndeplinească următoarele
condiții minimale:
1. Manuscrisele pot fi trimise redacției în format electronic, la adresa
[email protected], în Microsoft Word, Century sau Times New
Roman, cu corp de 14, la două rânduri, opțiunea Justify și cu diacritice.
Acestea pot fi, de asemenea, înmânate personal redacției, caz în care
manuscrisele trebuie să fie, deopotrivă, în format electronic și tipărite;
2. Cu referire la autor, manuscrisele trebuie să fie însoțite de
următoarele informații: nume, titlul didactic sau științific, profesia, funcția,
instituția în care își desfășoară activitatea, adresă poștală, număr de
telefon/fax, e-mail și, opțional, fotografie în format JPG. Diagramele,
schemele, imaginile și tabelele se realizează în Microsoft Word;
3. Manuscrisele vor fi însoțite de un scurt rezumat al articolului, scris
atât în limba română, cât și în limba engleză, care să reflecte ideile de bază ale
materialului și să conțină cuvintele-cheie din tezaurul de cuvinte cheie ale
domeniului abordat;
4. Articolele, studiile, comentariile înaintate spre publicare trebuie să
respecte structura științifică consacrată;
5. Autorul își asumă întreaga responsabilitate pentru ideile exprimate
în articol, pentru documentarea invocată și sursele citate. Indicațiile
bibliografice trebuie să respecte normele citării. Redacția „Pro Lege” nu își
asumă responsabilitatea pentru opiniile exprimate de autori în articolele
trimise spre publicare. Manuscrisele nu sunt înapoiate autorilor;
6. Redacția „Pro Lege” își rezervă dreptul de a accepta spre publicare
sau respinge materialele primite, precum și de a face modificări editoriale,
fără să afecteze în vreun fel înțelesul și originalitatea textului trimis spre
publicare;
7. Persoanele și instituțiile interesate de copierea sau prelucrarea unor
articole sau părți de articole publicate în „Pro Lege” o pot face în condițiile
prevăzute de Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe;
8. Stilul de editare și procesul de recenzare pot fi consultate accesând
site-ul http://revistaprolege.ro/.
Redacția „Pro Lege”
Baze de date internaționale recunoscute pentru domeniul științelor
juridice conform ordinului ministrului educației naționale și cercetării
științifice nr. 6129/2016
PRO LEGE Nr. 2-3/2019
CUPRINS
EDITORIAL
TAMARA MANEA: Despre lege, interpretarea acesteia,
independența și responsabilitatea procurorului ……………
18
STUDII – ARTICOLE – DISCUȚII – COMENTARII – ANALIZE
GRIGORE VOICU, LAVINIA IONESCU, MIRELA ARSENIE:
Activitățile ce pot fi desfășurate în cazul infracțiunilor
flagrante – pătrunderea în domiciliu fără mandat de
percheziție și în lipsa consimțământului persoanei care-l
folosește ………………………..……………………….…………
22
ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN: Punct de vedere cu
privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea
nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii
fiscale, cu modificările ulterioare, respectiv dacă obligația
de a dispune măsuri asigurătorii în cazul săvârșirii unor
infracțiuni de evaziune fiscală vizează doar organul de
urmărire penală și instanța de judecată sau vizează și
organul fiscal care sesizează organul de urmărire penală....
50
REMUS JURJ-TUDORAN: Infracțiunea de terorism
cibernetic – elemente constitutive și studii de caz…………..
85
IRINEL ROTARIU: Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la
Popricani – studiu juridic…………………………………..
116
DRAGOȘ CĂLIN: Avizele Biroului Consiliului Consultativ al
Judecătorilor Europeni și Biroului Consiliului Consultativ
al Procurorilor Europeni emise în anul 2019 cu privire la
situația independenței judecătorilor și procurorilor din
România ……………………………………………………………
149
4 Cuprins
CRENGUŢA ANDREEA STOICA (LIONTE): Cercetări privind
expertizele din domeniul multimedia ………………………
176
IONUȚ DRÎMBĂ: Prezumția de nevinovăție în dreptul procesual
penal român….........................................................................
190
CĂTĂLIN-ANDREI POPESCU: Infracțiunile motivate de
ură – procedura de eliminare a postărilor de pe rețelele de
socializare …………………………………………………………
199
IOAN-DOREL ŞOICA-DUMA: Procedura cercetării la fața
locului în cazul infracțiunilor silvice ……………….………….
220
SINTEZĂ TEORETICĂ DE PRACTICĂ JUDICIARĂ
SORIN CHIRIAZI: Probleme de drept desprinse din analiza Legii
nr. 115/1996 pentru declararea și controlul averii
demnitarilor, magistraților, a unor persoane cu funcții de
conducere și de control și a funcționarilor publici …………..
230
DIN JURISPRUDENȚA PENALĂ A ÎNALTEI CURȚI DE CASAȚIE ȘI
JUSTIȚIE – Rubrică realizată de GHEORGHE IVAN
COMPLETUL COMPETENT SĂ JUDECE RECURSUL ÎN INTERESUL
LEGII
Favorizarea făptuitorului – incriminare generală. Mărturia
mincinoasă – incriminare specială. Nereținere în concurs formal.
Admisibilitate ……………………………………………………………...
272
Infracțiunea simplă a cărei latură obiectivă implică producerea
unei pagube ori realizarea unui folos necuvenit pe o perioadă de
timp: data săvârșirii/consumării/epuizării. Termenul de prescripție
a răspunderii penale curge din momentul apariției primei pagube
ori al obținerii primului folos necuvenit. Admisibilitate ……………...
277
DIN JURISPRUDENȚA CIVILĂ A ÎNALTEI CURȚI DE CASAȚIE ȘI
JUSTIȚIE – Rubrică realizată de ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN
COMPLETUL COMPETENT SĂ JUDECE RECURSUL ÎN INTERESUL
LEGII
Expropriere pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării
unor obiective de interes național, județean și local. Acțiune prin
Cuprins 5
care expropriatul contestă despăgubirile estimate și solicită atât
stabilirea acestora de către instanță, cât și obligarea
expropriatorului la plată. Admisibilitate. Acces la justiție pentru
apărarea dreptului de proprietate ……………………………………….
287
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII CONSTITUȚIONALE A
ROMÂNIEI – Rubrică realizată de GHEORGHE IVAN
Neechivalarea unei decizii a Curții Constituționale a României prin
care se constată neconstituționalitatea totală sau parțială a unei
norme de incriminare, în privința efectelor, cu o lege penală de
dezincriminare sau mai favorabilă. Neconstituționalitate …….……..
296
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII EUROPENE A DREPTURILOR
OMULUI – Rubrică realizată de ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN
Multitudinea de date rezultate din interceptarea comunicațiilor.
Introducerea în dosarul de urmărire penală doar a anumitor date
considerate relevante. Dreptul la apărare………………………………
308
Respectarea libertății de exprimare. Comunicat de presă al
purtătorului de cuvânt al parchetului despre ancheta efectuată la
unitatea sa…………………………………………………………………..
318
DIN JURISPRUDENŢA CURŢII DE JUSTIȚIE A UNIUNII
EUROPENE – Rubrică realizată de CĂTĂLIN-ANDREI POPESCU
Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera a patra)
în cauza C-193/18 (13 iunie 2019). „Trimitere preliminară – Rețele
și servicii de comunicații electronice – Directiva
2002/21/CE – Articolul 2 litera (c) – Noțiunea de «serviciu de
comunicații electronice» – Transmiterea de semnale – Serviciu de
poștă electronică pe internet – Serviciul Gmail”……………………...
334
DIN JURISPRUDENȚA CURȚILOR DE APEL – Rubrică realizată de
GHEORGHE IVAN
PRACTICA JUDICIARĂ A CURȚII DE APEL ORADEA PE ANUL 2015,
ÎN MATERIE PROCESUAL PENALĂ (PARTEA A III-A)
Încălcarea dreptului la apărare al inculpatului, precum și a
dispozițiilor privitoare la delegarea organelor de cercetare penală
în cursul urmăririi penale – nulitate relativă. Acoperirea acesteia
de către instanța de judecată. Excluderea probelor – nefuncționare
6 Cuprins
în cazul încălcării dispozițiilor legale, și nu în acela al folosirii
torturii, tratamentelor inumane sau degradante. Procurorul poate
să indice doar tipul actului de cercetare penală ce urmează a fi
efectuat prin delegare, și nu actul concret. audierea inculpatului de
către procuror în maniera întrebare-răspuns, deși subzista dreptul
la tăcere. Contestarea măsurilor asigurătorii în procedura de
cameră preliminară ……………………………………………………….
347
DIN JURISPRUDENȚA INSTANȚELOR STRĂINE – Rubrică realizată
de REMUS JURJ-TUDORAN și ȘERBAN-FLORIN BENGESCU
Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cazul
Procuratura împotriva: Skype Communications SARL, no. ME
20.F1.105151-12, hotărârea din 27 octombrie 2016, confirmată
prin hotărârea Curții de apel din Anvers nr. 1288/17 noiembrie
2017 ………………………………………………………………………….
355
DIN JURISPRUDENȚA PRIVIND RĂSPUNDEREA DISCIPLINARĂ A
MAGISTRAȚILOR – Rubrică realizată de TAMARA MANEA
Abaterile disciplinare prevăzute de art. 99 lit. a), b) și l) din Legea
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor.
Jurisprudență…………..……………………………..……………………
378
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII PENALE INTERNAȚIONALE ȘI
INFRACȚIUNI CONTRA UMANITĂȚII – Rubrică realizată de IRINEL
ROTARIU
Cazul Thomas Lubanga Dyilo – obligarea la plata despăgubirilor
civile în cuantum de 10.000.000 USD pentru crime de război ………
387
ACTUALITĂȚI LEGISLATIVE – Rubrică realizată de GHEORGHE IVAN
și REMUS JURJ-TUDORAN
Infracțiune împotriva independenței justiției: racolarea
magistraților de către serviciile de informații – incriminare nouă …
390
Legea nr. 118/2019 din 20 iunie 2019 privind Registrul național
automatizat cu privire la persoanele care au comis infracțiuni
sexuale, de exploatare a unor persoane sau asupra minorilor,
precum și pentru completarea Legii nr. 76/2008 privind
organizarea și funcționarea Sistemului Național de Date Genetice
Judiciare ……………………………..……………………………………..
394
Cuprins 7
Legea nr. 129/2019 din 11 iulie 2019 pentru prevenirea și
combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și
pentru modificarea și completarea unor acte normative……………..
396
VARIA
GUIDO RAIMONDI: Solemn hearing for the opening of the
judicial year of the European Court of Human Rights.
Opening speech by President Guido Raimondi. Strasbourg,
25 January 2019 ………..………………………..………………
401
GUIDO RAIMONDI: Ședință solemnă la deschiderea anului
judiciar al Curții Europene a Drepturilor Omului. Discursul
de deschidere al Președintelui Guido Raimondi, Strasbourg,
25 ianuarie 2019 ……….........................................................
410
LAURENT FABIUS: Solemn Hearing of the European Court of
Human Rights Strasbourg, 25 January 2019. Speech by
Mr Laurent Fabius, President of the French Constitutional
Council ...................................................................................
419
LAURENT FABIUS: Ședința solemnă a Curții Europene a
Drepturilor Omului. Strasbourg, 25 ianuarie 2019.
Discursul domnului Laurent Fabius, Președintele
Consiliului Constituțional Francez ………………….…………
424
AUGUSTIN LAZĂR: Gânduri la final de mandat: ce am făcut și ce
ar fi de continuat …….……………………………………...
430
MANIFESTĂRI ȘTIINȚIFICE – Rubrică realizată de GHEORGHE IVAN
Conferința internațională: Ziua europeană a consumatorilor și a
concurenței. Necesitatea eliminării dublului standard de calitate a
produselor, precum și a incriminării faptei de înșelăciune cu privire
la calitatea mărfurilor …………………………………………………….
434
RESTITUIRI – Rubrică realizată de SIMONA FROLU
GRIGORE PHEREKYDE: Magistratura în cumpănă (,,Curierul
judiciar”, nr. 10, 9 martie 1941) ……………………………………
439
IN MEMORIAM
ILIE PICIORUȘ: Marin Liță ………………………………….……. 442
The review PRO LEGE No 2-3/2019
TABLE OF CONTENTS
EDITORIAL
TAMARA MANEA: Interpretation of the law, the independence
and the responsibility of the prosecutor ………….…………
18
STUDIES – ARTICLES – DISCUSSIONS – COMMENTS – ANALYSIS
GRIGORE VOICU, LAVINIA IONESCU, MIRELA ARSENIE:
Activities that can be carried out in respect of flagrant
offenses – entering the residence without a warrant and
without the consent of the person who uses it ……………..….
22
ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN: Point of view on the
application of the provisions of art. 11 of Law no. 241/2005
on the prevention and combating of tax evasion, with the
subsequent modifications and completions, respectively
whether the obligation to dispose of precautionary measures
in case of committing tax evasion offenses refers only to the
criminal prosecution body and to the court or targets also
the fiscal body that notifies the criminal prosecution body ...
50
REMUS JURJ-TUDORAN: Cyber terrorism crime – constituents
and case studies …………………………………………………..
85
IRINEL ROTARIU: Crime of genocide. The mass grave from
Popricani – a legal study ………………………………………..
116
DRAGOȘ CĂLIN: Opinions of the Office of Consultative Council
of European Judges and the Office of the Consultative
Council of European Prosecutors, issued in 2019, regarding
the situation of the independence of judges and prosecutors
in Romania ………………………………………………………...
149
CRENGUŢA ANDREEA STOICA (LIONTE): Researches on
multimedia expertise ………………….…………………………
176
IONUȚ DRÎMBĂ: Presumption of innocence in the Romanian
Criminal Procedure Law ........................................................
190
CĂTĂLIN-ANDREI POPESCU: Hate crimes – the procedure for
Table of contents 9
elimination of the posts on social networks ………………….. 199
IOAN-DOREL ŞOICA-DUMA: The on-site investigation
procedure for forestry offenses …………………….…………...
220
THEORETICAL SYNTHESIS OF JUDICIAL PRACTICE
SORIN CHIRIAZI: Law issues arising from the analysis of Law
no. 115/1996 for the declaration and control of the wealth
of dignitaries, magistrates, personnel and public servants
with management and control positions …………………….
230
FROM THE CRIMINAL JURISPRUDENCE OF THE HIGH COURT
OF CASSATION AND JUSTICE – Column held by GHEORGHE IVAN
THE PANEL COMPETENT TO JUDGE THE APPEAL IN THE
INTEREST OF THE LAW
Favoring the perpetrator – general incrimination. Lying
testimony – special incrimination. Not analyzing them in formal
concurrence. Admissibility ………………………………………………
272
The simple criminal offence whose objective side involves
producing damage or making an undue benefit over a period of
time: the date of committing / consuming / ending. The prescription
term of the criminal liability starts from the moment of the first
damage or the first undue benefit. Admissibility………………….……
277
FROM THE CIVIL JURISPRUDENCE OF THE HIGH COURT OF
CASSATION AND JUSTICE – Column held by ANTONIA-ELEONORA
CONSTANTIN
THE PANEL COMPETENT TO JUDGE THE APPEAL IN THE
INTEREST OF THE LAW
Expropriation for a cause of public utility, necessary to accomplish
the objectives of national, county and local interest. Court
proceedings by which the expropriated person contests the
estimated damages and requests their determination by the court, as
well as the compulsory payment of the expropriator. Admissibility.
Access to justice for the defense of property rights ……………………
287
10 Table of contents
FROM THE CASE-LAW OF THE CONSTITUTIONAL COURT OF
ROMANIA – Column held by GHEORGHE IVAN
Failure to equalize a decision of the Constitutional Court of
Romania which establishes the total or partial non-constitutionality
of an incrimination norm, regarding the effects, with a criminal law
of decriminalization or more favorable. Unconstitutionality ….…….
296
FROM THE CASE-LAW OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN
RIGHTS – Column held by ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN
The multitude of data resulting from the interception of
communications. Introduction in the criminal prosecution file of
only certain data considered relevant. The right to defense …………
308
Respect for the freedom of expression. Press release of the
prosecutor's office spokesperson, regarding the investigation
conducted at his unit ………………………………………………………
318
FROM THE CASE-LAW OF THE COURT OF JUSTICE OF THE
EUROPEAN UNION – Column held by CĂTĂLIN-ANDREI POPESCU
Judgment of the Court of Justice of the European Union (Fourth
Chamber), in Case C-193/18 (June 13, 2019).
"Preliminary reference – electronic communications networks and
services – Directive 2002/21/EC – Article 2 (c) – The concept of
"electronic communications service" – Transmission of
signals – Internet e-mail service – Gmail service …………………….
334
FROM THE CASE-LAW OF THE COURTS OF APPEAL – Column held
by GHEORGHE IVAN
THE JUDICIAL PRACTICE OF ORADEA COURT OF APPEAL IN THE
YEAR 2015, IN CRIMINAL PROCEDURAL MATTER (PART III)
Infringement of the defendant's right of defense, as well as the
provisions regarding the delegation of criminal investigation bodies
in the course of criminal investigation – relative nullity. Covering it
by the court. Exclusion of evidence – non-functioning in case of
violation of legal provisions, and not in the use of torture, inhuman
or degrading treatment. The Prosecutor may indicate only the type
of criminal investigation that is to be carried out by delegation, and
not the actual act. Hearing of the defendant by the prosecutor in a
question-answer manner, although the right to silence subsists.
Table of contents 11
Challenging the precautionary measures in the preliminary camera
proceedings………….………………………………………………………
347
CASE LAW OF THE FOREIGN COURTS – Column held by REMUS
JURJ-TUDORAN and ȘERBAN-FLORIN BENGESCU
The Court of First Instance in Antwerp, Mechelen City, the case of
the Prosecutor's Office against: Skype Communications SARL,
no. ME 20.F1.105151-12, the decision of 27 October 2016,
confirmed by the decision of the Court of Appeal of Antwerp
no. 1288/17 November 2017 ……………………………………………..
355
CASE LAW REGARDING THE DISCIPLINARY LIABILITY OF THE
MAGISTRATES – Column held by TAMARA MANEA
The disciplinary misconduct provided by art. 99 lit. a), b) and l) of
Law no. 303/2004, regarding the status of judges and prosecutors.
Jurisprudence …………..……………………………..…………………..
378
CASE LAW OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT AND
CRIMES AGAINST HUMANITY – Column held by IRINEL ROTARIU
The case of Thomas Lubanga Dyilo – the order to pay civil damages
in the amount of $ 10,000,000 for war crimes …………………………
387
LEGISLATIVE UPDATES – Column held by GHEORGHE IVAN and
REMUS JURJ-TUDORAN
Criminal offence against justice independence: recruiting
magistrates by intelligence services – new incrimination ……………
390
Law no. 118/2019 of June 20, 2019 regarding the Automated
National Register regarding the persons who have committed sexual
crimes, exploitation of some persons or on minors, as well as for the
completion of Law no. 76/2008, regarding the organization and
functioning of the National System of Judicial Genetic Data ……….
394
Law no. 129/2019 of July 11, 2019 for the prevention and
combating of money laundering and terrorist financing, as well as
for the amending and supplementing of some normative acts ……….
396
VARIA
GUIDO RAIMONDI: Solemn hearing for the opening of the
12 Table of contents
judicial year of the European Court of Human Rights.
Opening speech by President Guido Raimondi. Strasbourg,
25 January 2019 ………..………………………..………………
401
GUIDO RAIMONDI: Ședință solemnă la deschiderea anului
judiciar al Curții Europene a Drepturilor Omului. Discursul
de deschidere al Președintelui Guido Raimondi, Strasbourg,
25 ianuarie 2019 ……….........................................................
410
LAURENT FABIUS: Solemn Hearing of the European Court of
Human Rights Strasbourg, 25 January 2019. Speech by
Mr Laurent Fabius, President of the French Constitutional
Council ...................................................................................
419
LAURENT FABIUS: Ședința solemnă a Curții Europene a
Drepturilor Omului. Strasbourg, 25 ianuarie 2019.
Discursul domnului Laurent Fabius, Președintele
Consiliului Constituțional Francez ……………………………
424
AUGUSTIN LAZĂR: End-of-Term Thoughts: What did I do and
what to do next …….……………………...………………...
430
SCIENTIFIC MANIFESTATIONS – Column held by GHEORGHE IVAN
International Conference: European Consumer Day and
Competition. The need to eliminate the double standard of product
quality, as well as the incrimination of the deceit act regarding the
quality of the goods ………………………………………………………..
434
RESTITUTIONS – Column held by SIMONA FROLU
GRIGORE PHEREKYDE: Magistracy facing crucial times
(,,Curierul judiciar”, no. 10, March 9, 1941) …………………………
439
IN MEMORIAM
ILIE PICIORUȘ: Marin Liță ………………………………….……. 442
La revue PRO LEGE No. 2-3/2019
TABLE DE MATIÈRES
ÉDITORIAL
TAMARA MANEA: De la loi, de son interprétation, de
l'indépendance et de la responsabilité du procureur ………
18
ETUDES – ARTICLES – DISCUSSIONS – COMMENTAIRES –
ANALYSES
GRIGORE VOICU, LAVINIA IONESCU, MIRELA ARSENIE:
Activités pouvant être menées en cas d'infractions
flagrantes – entrée dans le domicile sans mandat de
perquisition et sans le consentement de la personne qui
l'utilise ……………………………………………………………..
22
ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN: Point de vue sur
l'application des dispositions de l'art. 11 de la Loi
no. 241/2005 sur la prévention et la lutte contre l'évasion
fiscale, telle que modifiée, notamment si l'obligation
d'ordonner des séquestres conservatoires en cas d'infraction
d'évasion fiscale ne concerne que l'instance de poursuite
pénale et le tribunal ou concerne également les autorités
fiscales rendant compte à l'organe de poursuite pénale ….....
50
REMUS JURJ-TUDORAN: L'infraction de
cyber-terrorisme – constituants et études de cas …………….
85
IRINEL ROTARIU: Le crime de génocide. La fosse commune de
Popricani - Etude juridique ………………………………….....
116
DRAGOȘ CĂLIN: Avis du Bureau du Conseil Consultatif des
Juges Européens et du Bureau du Conseil Consultatif de
Procureurs Européens rendu en 2019 sur la situation de
l'indépendance des juges et des procureurs en Roumanie ….
149
CRENGUŢA ANDREEA STOICA (LIONTE): Recherches sur
l'expertise multimédia ……………………………………………
176
IONUȚ DRÎMBĂ: La présomption d'innocence dans le droit pénal
procédural roumain ...............................................................
190
14 Table de matières
CĂTĂLIN-ANDREI POPESCU: Les crimes de haine – la
procédure de suppression de publications sur les réseaux
sociaux …………………………………………………………….
199
IOAN-DOREL ŞOICA-DUMA: La procédure d'enquête sur place
pour les infractions forestières ………………...…….…………
220
SYNTHESE THEORIQUE DE LA PRATIQUE JUDICIAIRE
SORIN CHIRIAZI: Questions de droit découlant de l'analyse de la
loi no 115/1996 sur la déclaration et le contrôle de la
richesse des dignitaires, magistrats, personnes exerçant des
fonctions de direction et de contrôle et des fonctionnaires ....
230
DE LA JURISPRUDENCE PENALE DE LA HAUTE COUR DE
CASSATION ET DE JUSTICE – Rubrique réalisée par GHEORGHE
IVAN
LE COMPLET COMPETENT DE JUGER LE RECOURS DANS
L'INTERET DE LA LOI
Favoriser l'auteur – criminalisation générale. Faux
témoignage – criminalisation spéciale. Abstention en concours
officiel. Recevabilité ………………………………………………………
272
L'infraction simple, dont le côté objectif implique la production d'un
dommage ou la création d'un avantage indu pour une période de
temps: la date de la perpétration/consommation/épuisement. Le
délai de prescription de la responsabilité pénale découle du moment
du premier dommage ou du premier usage indu. Recevabilité ..…….
277
DE LA JURISPRUDENCE CIVILE DE LA HAUTE COUR DE
CASSATION ET DE JUSTICE – Rubrique réalisée par
ANTONIA-ELEONORA CONSTANTIN
LE COMPLET COMPETENT DE JUGER LE RECOURS DANS
L'INTERET DE LA LOI
Expropriation pour cause d'utilité publique, nécessaire pour
atteindre des objectifs d'intérêt national, départemental et local.
Action par laquelle l’exproprié conteste le montant estimé des
dommages et demande à la fois leur établissement par le tribunal et
le versement obligatoire de l’expropriant. Recevabilité. Accès à la
justice pour la défense des droits de propriété ………………………...
287
Table de matières 15
DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE DE
LA ROUMANIE – Rubrique réalisée par GHEORGHE IVAN
Non-équivalence d'une décision de la Cour constitutionnelle
roumaine établissant l'inconstitutionnalité totale ou partielle d'une
règle d'incrimination, en termes d'effets, avec une loi pénale de
décriminalisation ou plus favorable. Inconstitutionnalité .…….…….
296
DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR EUROPEENNE DES DROITS
DE L’HOMME – Rubrique réalisée par ANTONIA-ELEONORA
CONSTANTIN
La multitude de données résultant de l'interception des
communications. L'inclusion dans le dossier des poursuites pénales
que de certaines données considérées pertinentes. Droit à la
défense ……………………………………..……...……………………….
308
Le respect de la liberté d'expression. Communiqué de presse du
porte-parole du parquet de l'enquête menée dans son unité ………..
318
DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE DE L’UNION
EUROPEENNE – Rubrique réalisée par CĂTĂLIN-ANDREI POPESCU
Arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (quatrième
chambre) dans l'affaire C-193/18 (13 juin 2019). «Référence
préliminaire – Réseaux et services de communications
électroniques – Directive 2002/21/CE – Article 2, point (c) – Notion
de "service de communications électroniques" – Transmission de
signaux – Service de messagerie électronique sur Internet – Service
Gmail» ……………………………….….………………………………….
334
DE LA JURISPRUDENCE DES COURS D’APPEL – Rubrique réalisée
par GHEORGHE IVAN
PRATIQUE JUDICIAIRE DE LA COUR D'APPEL DE ORADEA EN
2015, EN MATIERE PROCEDURALE PENALE (3e PARTIE)
Violation du droit de la défense de l'accusé et des dispositions
relatives à la délégation d'organes d'enquêtes pénales dans le cadre
de poursuites pénales – nullité relative. Sa couverture par le
tribunal. Exclusion d'éléments de preuve – non-fonctionnement en
cas de violation des dispositions légales, et pas en cas de torture, de
traitements inhumains ou dégradants. Le procureur peut indiquer
16 Table de matières
uniquement le type d’enquête pénale à mener par délégation, et non
l’acte réel. Audition de l'accusé par le procureur, de la manière de
questions et réponses, même si le droit de garder le silence subsiste.
Appel aux mesures conservatoires dans la procédure de chambre
préliminaire …………………...……………………………………………
347
DE LA JURISPRUDENCE DES TRIBUNAUX ÉTRANGERS – Rubrique
réalisée par REMUS JURJ-TUDORAN et ȘERBAN-FLORIN BENGESCU
Le tribunal de première instance d'Anvers, Malines, l'affaire du
parquet contre: Skype Communications SARL, no ME
20.F1.105151-12, la décision du 27 octobre 2016, confirmée par la
décision de la Cour d'appel d'Anvers no 1288 / 17 novembre 2017…
355
DE LA JURISPRUDENCE EN MATIÈRE DE RESPONSABILITÉ
DISCIPLINAIRE DES MAGISTRATS – Rubrique réalisée par TAMARA
MANEA
Les écarts disciplinaires prévus à l'article 99 (a), (b) et (l) de la loi
no 303/2004 concernant le statut des juges et des procureurs.
Jurisprudence …………..……………………………..…………………..
378
DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE
ET DES CRIMES CONTRE L'HUMANITÉ – Rubrique réalisée par
IRINEL ROTARIU
L'affaire Thomas Lubanga Dyilo – le paiement de
dommages-intérêts civils d'un montant de 10 000 000 USD pour
crimes de guerre ……………………………………..……………………
387
ACTUALITES LEGISLATIVES – Rubrique réalisée par GHEORGHE
IVAN
Violation de l'indépendance du pouvoir judiciaire: recrutement des
juges par les services de renseignement – nouvelle incrimination …
390
Loi no 118/2019 du 20 juin 2019 concernant le Registre national
automatisé des auteurs d'infractions sexuelles, d'exploitation de
certaines personnes ou de mineurs, ainsi que pour l'achèvement de
la loi no 76/2008 concernant l'organisation et le fonctionnement du
Système National de Données Génétiques Judiciaires ……..…………
394
Loi no 129/2019 du 11 juillet 2019 pour la prévention et la lutte
contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme,
Table de matières 17
et modifiant et complétant certains règlements ……………..………… 396
VARIA
GUIDO RAIMONDI: Solemn hearing for the opening of the
judicial year of the European Court of Human Rights.
Opening speech by President Guido Raimondi. Strasbourg,
25 January 2019 ………..………………………..………………
401
GUIDO RAIMONDI: Réunion solennelle pour l'ouverture de
l'année judiciaire de la Cour européenne des droits de
l'homme. Discours d'ouverture du président Guido
Raimondi. Strasbourg, le 25 janvier 2019 .............................
410
LAURENT FABIUS: Solemn Hearing of the European Court of
Human Rights Strasbourg, 25 January 2019. Speech by
Mr Laurent Fabius, President of the French Constitutional
Council ...................................................................................
419
LAURENT FABIUS: Réunion solennelle de la Cour européenne
des droits de l'homme. Strasbourg, le 25 janvier 2019.
Allocution prononcée par M. Laurent Fabius, Président du
Conseil constitutionnel français ……….………………………
424
AUGUSTIN LAZĂR: Réflexions à la fin du mandat: ce que j'ai fait
et que faire ensuite ….……………………………………...
430
MANIFESTATIONS SCIENTIFIQUES – Rubrique réalisée par
GHEORGHE IVAN
Conférence internationale: Journée européenne du consommateur
et de la concurrence. La nécessité d'éliminer le double standard de
qualité des produits et de criminaliser l'acte de dol quant à la
qualité des produits …….………………………………………………….
434
RESTITUTIONS – Rubrique réalisée par SIMONA FROLU
GRIGORE PHEREKYDE: La Magistrature en balance („Le
Courier Judiciaire”, n° 10, 9 mars 1941) ……………………………..
439
IN MEMORIAM
ILIE PICIORUȘ: Marin Liță ………………………………….……. 442
EDITORIAL
DESPRE LEGE, INTERPRETAREA ACESTEIA,
INDEPENDENȚA ȘI RESPONSABILITATEA PROCURORULUI
dr. Tamara MANEA
ABSTRACT
Alongside with a proper professional training, the profession of
prosecutor involves responsibility, independence in decision
making and assuming the resolution, courage, tenacity, modesty,
acceptance of the idea that no matter how much you have learned,
there still is something to be learned, a reserved attitude, no
pursuit for stardom, honesty, fairness, respect for moral values,
firmness, love for the others and empathy.
Keywords: the profession of prosecutor, independence,
responsibility, reserve obligation, law, interpretation of the law.
Evenimentele tulburătoare din ultima perioadă, cunoscute sub
denumirea „cazul Caracal”, și discuțiile din spațiul public cu privire la acestea
m-au dus cu gândul la o afirmație pe care a făcut-o un reputat judecător
german, bun cunoscător al sistemului judiciar din România1, potrivit căreia,
uneori, legea nu apare ca un ”izvor al dreptății în care avem încredere, ci mai
curând ca un șarpe într-un desiș, de la care nu știi la ce să te aștepți”, din
cauza ”neclarităților, ambiguităților și neconcordanțelor care, intenționat sau
neintenționat, sunt expuse, în absența unor reguli metodice general
recunoscute și respectate, la interpretări imprevizibile, de bună-credință sau
de rea-credință”.
Discutând cu un coleg din aceeași generație (cu peste 25 de ani
vechime în sistem) despre modul în care am fi acționat noi dacă am fi fost
procurorii de caz, acesta mi-a replicat scurt: ”ne asumam răspunderea, pe
principiul fie ce-o fi, datoria mea de procuror este să apăr interesele
cetățeanului chiar și atunci când legea este neclară, ambiguă sau eliptică”.
Procuror-șef serviciu – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție,
Serviciul de documentare și statistică judiciară, e-mail: [email protected]. 1 Codul organizării judiciare 2015. Ediție îngrijită de prof. univ. dr., jud. D. Lupașcu.
Cuvânt-înainte de dr. iur. D. Schlafen, Editura Universul Juridic, București, 2015.
Despre lege, interpretarea acesteia, independența și responsabilitatea... 19
M-am gândit mult la replica lui și am realizat că nu a fost una de genul
”după război mulți viteji se arată”.
Cred că așa am fi procedat pentru că nu eram timorați de spectrul unei
achitări sau a vreunei răspunderi ce ne-ar fi putut fi atrasă.
Poate că așa am fost învățați.
Îmi amintesc că primul meu șef din parchet ne spunea că întotdeauna
trebuie să interpretăm legea în sensul aplicării acesteia și că nu există nicio
situație juridică în care legea să nu fie aplicabilă, într-un mod sau altul, chiar
dacă este neclară, ambiguă sau eliptică.
Pe de altă parte, m-am gândit și la faptul că un procuror excesiv de
prudent poate fi urmărit în toate acțiunile sale de spectrul unei posibile
răspunderi disciplinare, materiale sau penale, fiindu-i astfel anihilată
capacitatea de interpretare a legii, ceea ce ar putea fi, uneori, de înțeles.
Și iată că am ajuns la celebra dilemă a rabinului care, vestit pentru
înțelepciunea sa, este pus în situația de a împărți dreptatea între doi
împricinați. Îl ascultă cu atenție pe primul și spune: „Ai dreptate”. Îl ascultă și
pe cel de-al doilea, iar răspunsul este identic: „Și tu ai dreptate”. Aflat de față,
un al treilea îl întreabă, nedumerit, pe rabin: „Păi, cum vine asta, Rabi? Nu se
poate să aibă amândoi dreptate!”. Iar rabinul cel înțelept îi răspunde: „Şi tu ai
dreptate!”2
Ce este de făcut?
După cei prea mulți ani de parchet în care am cunoscut și zona
operativă și pe cea de control, ca procuror cu funcție de conducere și inspector
judiciar, acum, în zona de confort a activității de documentare, mă gândesc că
am o oarecare îndreptățire să-mi exprim opiniile despre această profesie.
Profesia de procuror, pe lângă o bună pregătire profesională, implică
responsabilitate, independență în luarea deciziilor și asumarea soluției, curaj,
tenacitate, modestie, admiterea ideii că oricât de mult ai învățat, tot mai există
ceva ce trebuie să înveți, atitudine rezervată fără goană după vedetism, cinste,
corectitudine, respectarea valorilor morale, fermitate, iubire de semeni,
empatie și ... enumerarea ar putea continua.
Așadar, să le luăm pe rând:
Buna pregătire profesională reprezintă temelia profesiei. Dacă știi
carte, rareori ești supus greșelilor, iar un sistem legislativ incoerent și în
permanentă schimbare sau o jurisprudență neunitară nu te pot doborî. Nici
răspunderea disciplinară, materială sau penală nu-ți poate fi atrasă pentru că și
acestea funcționează după reguli care respectă știința de carte.
Cineva poate crede că fac afirmații gratuite, dar nu este așa.
2 T. Cathcart, D. Klein, ”Platon şi ornitorincul intră într-un bar … Mic tratat de
filosdotică”, Editura Nemira, Bucureşti, 2009.
20 Tamara Manea
Ani întregi am lucrat în domeniul vizând răspunderea magistraților și
pot asigura pe oricine că atunci când știi carte și ești temeinic în ceea ce faci,
dispozițiile acestea nu-ți sunt aplicabile și dacă se întâmplă uneori să-ți fie
aplicabile, cu siguranță știința de carte, corectitudinea, legalitatea și
temeinicia actului de urmărire penală vor fi argumente solide pentru
înlăturarea oricărei răspunderi.
Independența este o altă componentă a profesiei. A fi independent în
activitatea pe care o desfășori în calitate de procuror nu înseamnă să fii
independent față de lege și nici să ignori principiul controlului ierarhic după
care funcționează Ministerul Public.
Independența înseamnă să faci ceea ce spune legea și ceea ce rezultă
din probele administrate în cauza pe care o instrumentezi. Mai înseamnă să
adopți măsurile și soluția în care crezi, fără să te lași influențat de factorii
externi anchetei.
Până la urmă, independența este o stare de spirit. Dacă în forul tău
interior te simți liber de orice presiune, temere sau dorință de a face ceea ce
vor alții să faci, cu siguranță vei fi un procuror independent.
Independența procurorului în dispunerea măsurilor procesuale și a
soluției, precum și în prezentarea concluziilor în fața instanței de judecată nu
poate atrage vreo răspundere a acestuia.
Răspunderea intervine atunci când limitele conferite de lege
independenței sunt depășite cu bună-știință, de exemplu, atunci când, din
dorința de a fi remarcat cu orice preț, dai o interpretare cu totul surprinzătoare
textelor de lege sau probelor administrate în cauză, adoptând sau motivând o
soluție contrar raționamentului juridic. În această situație, apărarea de genul
”acesta a fost raționamentul meu logico-juridic” nu te poate absolvi de
răspundere.
Responsabilitatea înseamnă să îți asumi prerogativele atribuite funcției
de procuror și să acționezi în limitele legii atunci când orice situație de fapt
reclamă intervenția organelor de urmărire penală. Nu poți trece indiferent
peste acele situații în care sunt afectate interesul public, ordinea de drept sau
drepturile și libertățile cetățenilor, fără să nu te abați de la misiunea ce ți-a fost
încredințată!
Niciodată nu va putea fi atrasă răspunderea procurorului pentru că și-a
asumat prerogativele funcției în limitele conferite de lege.
Curajul înseamnă să-ți eliberezi mintea de temerea că cineva va judeca
în vreun fel sau altul acțiunile tale și să admiți ideea că pentru orice situație
juridică există o reglementare ce poate fi aplicată, chiar și atunci când legea
este neclară, ambiguă sau chiar eliptică. Interpretarea pe care trebuie să o dai
legii este în sensul aplicării acesteia pentru menținerea ordinii de drept sau
Despre lege, interpretarea acesteia, independența și responsabilitatea... 21
pentru apărarea drepturilor și libertăților cetățeanului. Nu te poți ascunde după
paravanul inexistenței vreunei norme exprese care să reglementeze situația
juridică pe care trebuie să o soluționezi!
Este evident că și acțiunea curajoasă trebuie să se manifeste în limitele
conferite de lege și să fie proporțională cu pericolul ce urmează să fie
înlăturat.
Dacă toate aceste cerințe vor fi îndeplinite, nu va exista vreun temei
pentru atragerea vreunei răspunderi.
Tenacitatea în cursul urmăririi penale înseamnă să nu ignori nici o
pistă, indiferent cât de greu îți pare drumul. Obiectivul aflării adevărului nu
trebuie abandonat din rațiuni de celeritate sau dificultate.
Dacă lucrezi constant într-o cauză făcând lucrurile temeinic și
urmărind orice pistă care te-ar putea duce spre adevărul judiciar, nimeni nu va
putea invoca incidența vreunor norme care să îți atragă răspunderea.
Modestia înseamnă să nu-ți folosești puterea pe care ți-o conferă
funcția pentru a te considera superior celorlalți. Puterea ți-a fost dată numai
pentru a aplica legea și nimic mai mult! Aceasta, în relațiile cu ceilalți, nu te
plasează nicidecum într-o sferă superioară și elitistă! Modestia nu poate atrage
răspunderea disciplinară, pe când aroganța acționează ca un magnet pentru o
astfel de răspundere.
Obligația de rezervă trebuie să se manifeste atât în profesie, cât și în
viața privată. Nimeni nu-i cere unui magistrat să ducă o viață în sihăstrie, dar
oricine îi cere să respecte valorile sociale și morale, să se poarte civilizat și să
fie prudent în acțiunile și relațiile sale, evitând să se expună public de o
manieră care ar submina încrederea cetățeanului în omul chemat să aplice
legea.
Nu poți acționa într-un mod care ar fi sancționabil pentru o altă
persoană și nici nu este cazul să devii vedetă!
Bunul simț, educația, comportamentul demn în orice împrejurare,
discreția și respectarea valorilor morale și sociale nu vor atrage niciodată
răspunderea disciplinară sau penală a magistratului.
Iubirea de oameni și empatia sunt alte trăsături obligatorii pentru un
procuror. Aceasta înseamnă că atunci când aplici legea trebuie să acționezi cu
fermitate, dar și cu înțelegere. Și acest lucru rezultă din obligația legală a
procurorului de a strânge deopotrivă probe atât în favoarea, cât și în
defavoarea suspectului sau inculpatului.
Acestea sunt ingredientele funcției de procuror care, folosite în
limitele și spiritul legii, nu vor putea atrage răspunderea disciplinară,
materială sau penală a celui chemat să apere interesul public, ordinea de drept,
drepturile și libertățile cetățenilor.
STUDII – ARTICOLE – DISCUȚII –
COMENTARII – ANALIZE
ACTIVITĂŢILE CE POT FI DESFĂŞURATE ÎN CAZUL
INFRACŢIUNILOR FLAGRANTE – PĂTRUNDEREA ÎN
DOMICILIU FĂRĂ MANDAT DE PERCHEZIȚIE ŞI ÎN LIPSA
CONSIMŢĂMÂNTULUI PERSOANEI CARE-L FOLOSEŞTE
Grigore VOICU
Lavinia IONESCU
Mirela ARSENIE***
ABSTRACT
The authors examine the national legislation, the judicial practice
and the doctrinal opinions regarding the activities that can be
carried out in the case of the flagrant offenses, respectively, if to
ascertain the flagrant offense in the application of art. 61 para. (2),
art. 293 of the Code of Criminal Procedure, the public order and
national security bodies can enter a domicile according to the
provisions of art. 157 para. (2) of the Criminal Procedure Code,
without a search warrant and in the absence of the consent of the
person who uses it, the flagrant being into one of the derogatory
circumstances provided by art. 27 para. (2) lit. b) and c) of the
Romanian Constitution, republished, as the case may be.
The authors' opinion is that, in the case of a serious flagrant
offense, which may endanger the life, physical integrity or
property of a person or in order to defense the national security,
one cannot enter the home without a search warrant or without
the consent of the person using it, except for the circumstances of
the state of legitimate defense or the state of necessity (provided by
art. 19 and art. 20 of the Criminal Code – Justifying causes).
Procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de
documentare și statistică judiciară, e-mail: [email protected]. Procuror – Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București, e-mail:
[email protected]. *** Procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția
judiciară, e-mail: [email protected]
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 23
Keywords: inviolability of the home, search, flagrant offense.
1. Considerații introductive
Situația juridică premisă care a generat această problemă de drept
este reprezentată de soluția de achitare definitivă adoptată în dosarul
nr. 2531/285/2016 al Judecătoriei Rădăuți1. În această cauză a fost
analizată, între altele, posibilitatea poliției de frontieră de a efectua percheziția
domiciliară/cercetarea la fața locului în condițiile săvârșirii unei infracțiuni
flagrante de contrabandă, în lipsa mandatului emis de judecător, chiar dacă a
existat acordul proprietarului.
Referitor la acest aspect, judecătorul de cameră preliminară a reținut că
probatoriul pe care se întemeiază suspiciunea rezonabilă că inculpatul a
săvârșit o infracțiune este viciat din cauza absenței vreunui mandat de
percheziție care să justifice pătrunderea organelor de poliție în domiciliul
inculpatului, fiind astfel obținut cu încălcarea principiului legalității.
S-a susținut, prin referire la jurisprudența Curții Europene a
Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.), că judecătorul poate
dispune excluderea mijloacelor de probă administrate de către procuror numai
în cazul în care constată o încălcare substanțială a unei dispoziții legale
privind administrarea probatoriului care, în împrejurări concrete ale cauzei,
face ca mijlocul de probă administrat să aducă atingere caracterului echitabil
al procesului penal în ansamblu.
2. Garanțiile constituționale privind inviolabilitatea domiciliului
Conform art. 27 din Constituția României, republicată, domiciliul
și reședința sunt inviolabile. Nimeni nu poate pătrunde sau rămâne în
domiciliul ori în reședința unei persoane fără învoirea acesteia.
De la prevederile alineatului (1) se poate deroga prin lege pentru
următoarele situații:
a) executarea unui mandat de arestare sau a unei hotărâri judecătorești;
b) înlăturarea unei primejdii privind viața, integritatea fizică sau
bunurile unei persoane;
c) apărarea securității naționale sau a ordinii publice;
d) prevenirea răspândirii unei epidemii.
(3) Percheziția se dispune de judecător și se efectuează în condițiile
și în formele prevăzute de lege.
1 Sent. pen. nr. 533/2017 (disponibilă pe site-ul https://www.jurisprudenta.com/
dosare-procese/2016/2531q285q2016-285/), definitivă prin dec. nr. 25/2018 a C. Ap. Suceava
(disponibilă pe site-ul https://www.jurisprudenta.com/dosare-procese/2017/2531q285q2016-
39/).
24 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
(4) Perchezițiile în timpul nopții sunt interzise, în afară de cazul
infracțiunilor flagrante.
3. Drepturile și obligațiile organelor de constatare
Conform art. 61 din Codul de procedură penală (în continuare
C.pr.pen.), ori de câte ori există o suspiciune rezonabilă cu privire la
săvârșirea unei infracțiuni, sunt obligate să întocmească un proces-verbal
despre împrejurările constatate:
a. organele inspecțiilor de stat, ale altor organe de stat, precum și ale
autorităților publice, instituțiilor publice sau ale altor persoane juridice de
drept public, pentru infracțiunile care constituie încălcări ale dispozițiilor și
obligațiilor a căror respectare o controlează, potrivit legii;
b. organele de control și cele de conducere ale autorităților
administrației publice, ale altor autorități publice, instituții publice sau ale
altor persoane juridice de drept public, pentru infracțiunile săvârșite în
legătură cu serviciul de către cei aflați în subordinea ori sub controlul lor;
c. organele de ordine publică și siguranță națională, pentru
infracțiunile constatate în timpul exercitării atribuțiilor prevăzute de lege.
Organele prevăzute la alin. (1) au obligația să ia măsuri de
conservare a locului săvârșirii infracțiunii și de ridicare sau conservare a
mijloacelor materiale de probă. În cazul infracțiunilor flagrante, aceleași
organe au dreptul de a face percheziții corporale sau ale vehiculelor, de a-l
prinde pe făptuitor și de a-l prezenta de îndată organelor de urmărire
penală.
Când făptuitorul sau persoanele prezente la locul constatării au de
făcut obiecții ori precizări sau au de dat explicații cu privire la cele
consemnate în procesul-verbal, organul de constatare are obligația de a le
consemna în procesul-verbal.
Actele încheiate împreună cu mijloacele materiale de probă se
înaintează, de îndată, organelor de urmărire penală.
Procesul-verbal încheiat în conformitate cu prevederile alin. (1)
constituie act de sesizare a organelor de urmărire penală și nu poate fi supus
controlului pe calea contenciosului administrativ.
Actele încheiate de comandanții de nave si aeronave sunt
reglementate în art. 62 C.pr.pen.
Astfel, comandanții de nave și aeronave sunt competenți să facă
percheziții corporale sau ale vehiculelor și să verifice lucrurile pe care
făptuitorii le au cu sine sau le folosesc, pe timpul cât navele și aeronavele pe
care le comandă se află în afara porturilor sau aeroporturilor și pentru
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 25
infracțiunile săvârșite pe aceste nave sau aeronave, având totodată și
obligațiile și drepturile prevăzute la art. 61.
Actele încheiate împreună cu mijloacele materiale de probă se
înaintează organelor de urmărire penală, de îndată ce nava sau aeronava
ajunge în primul port sau aeroport românesc.
În cazul infracțiunilor flagrante, comandanții de nave și aeronave
au dreptul de a face percheziții corporale sau ale vehiculelor, de a-l prinde
pe făptuitor și de a-l prezenta organelor de urmărire penală.
Procesul-verbal încheiat în conformitate cu prevederile alin. (1)
constituie act de sesizare a organelor de urmărire penală și nu poate fi supus
controlului pe calea contenciosului administrativ.
4. Cazurile și condițiile în care se poate dispune percheziția
domiciliară
Conform art. 157 C.pr.pen., percheziția domiciliară ori a bunurilor
aflate în domiciliu poate fi dispusă dacă există o suspiciune rezonabilă cu
privire la săvârșirea unei infracțiuni de către o persoană ori la deținerea
unor obiecte sau înscrisuri ce au legătură cu o infracțiune și se presupune că
percheziția poate conduce la descoperirea și strângerea probelor cu privire
la această infracțiune, la conservarea urmelor săvârșirii infracțiunii sau la
prinderea suspectului ori inculpatului2.
Prin domiciliu se înțelege o locuință sau orice spațiu delimitat în orice
mod ce aparține ori este folosit de o persoană fizică sau juridică.
5. Constatarea infracțiunii flagrante
Conform art. 293 C.pr.pen., este flagrantă infracțiunea descoperită în
momentul săvârșirii sau imediat după săvârșire.
Este de asemenea considerată flagrantă și infracțiunea al cărei
făptuitor, imediat după săvârșire, este urmărit de organele de ordine publică
și de siguranță națională, de persoana vătămată, de martorii oculari sau de
strigătul public ori prezintă urme care justifică suspiciunea rezonabilă că ar
fi săvârșit infracțiunea sau este surprins aproape de locul comiterii
infracțiunii cu arme, instrumente sau orice alte obiecte de natură a-l
presupune participant la infracțiune.
2 Nota Redacției: Se impune corelarea dispozițiilor art. 158 și urm. C.pr.pen privind
percheziția domiciliară cu dispozițiile art. 192 C.pr.pen. privind cercetarea la fața locului,
pentru înlăturarea confuziei existente în prezent cu privire la cele două etape distincte,
respectiv atunci când cercetarea la fața locului se desfășoară într-un domiciliu, reședință,
sediu profesional sau orice alt spațiu privat.
26 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
În cazul infracțiunii flagrante, organele de ordine publică și
siguranță națională întocmesc un proces-verbal, în care consemnează toate
aspectele constatate și activitățile desfășurate, pe care îl înaintează de îndată
organului de urmărire penală.
Plângerile și cererile prezentate în scris, corpul delict, precum și
obiectele și înscrisurile ridicate cu ocazia constatării infracțiunii sunt puse la
dispoziția organului de urmărire penală.
6. Activitățile polițienești care nu au caracterul unei percheziții
prevăzute în Codul de procedură penală.
6.1 Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 104 din 27 iunie 2001
privind organizarea și funcționarea Poliției de Frontieră Române3
Art. 27
În exercitarea atribuțiilor ce îi revin în zona de competență polițistul
de frontieră este învestit cu exercițiul autorității publice și are următoarele
drepturi:
(…)
c) să cerceteze suprafețele de teren, căile de comunicații și
construcțiile izolate, să intre, pentru îndeplinirea atribuțiilor, în incinta
agenților economici și a instituțiilor publice, indiferent de deținător sau de
proprietar, la bordul navelor și aeronavelor române sau străine, cu
respectarea dispozițiilor legale; accesul în instituțiile care desfășoară
activități în legătură cu siguranța națională se face cu aprobarea șefilor
instituțiilor respective;
(…)
e) să efectueze controlul persoanelor și al bagajelor, precum și al
autovehiculelor, mijloacelor de transport feroviare, navelor sau aeronavelor,
atunci când există indicii temeinice că săvârșirea unei infracțiuni la regimul
frontierei de stat este iminentă și că persoana sau bunurile căutate se află în
zona controlată;
(…)
l) să efectueze controale și să participe la razii, independent sau în
colaborare cu organele locale ale poliției, când există indicii cu privire la
săvârșirea de infracțiuni la regimul frontierei de stat ori ascunderea unor
infractori sau bunuri provenite din aceste infracțiuni;
(...)
3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 351 din 29 iunie 2001, cu
modificările și completările ulterioare.
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 27
Art. 28
(1) Polițistul de frontieră este obligat, în domeniul său de activitate, să
ia măsurile necesare de înlăturare a pericolelor care amenință ordinea
publică sau siguranța persoanelor, în toate situațiile în care ia cunoștință
direct ori când este sesizat despre acestea.
(2) Când ia cunoștință de existența unei infracțiuni flagrante polițistul
de frontieră este obligat să intervină și în afara orelor de program, a
atribuțiilor de serviciu și a competenței sale, pentru încheierea actelor
prevăzute în Codul de procedură penală.
(3) Când situația impune să acționeze în afara competenței sale
polițistul de frontieră procedează ca și acea autoritate în a cărei competență
intră soluționarea cauzei. Despre acțiunea sa polițistul de frontieră
informează de îndată autoritatea competentă. Dacă autoritatea competentă
nu poate să intervină în timp util, polițistul de frontieră îndeplinește toate
actele și faptele prevăzute de lege în competența acelei autorități. Acțiunea
acestuia încetează în momentul în care intervine autoritatea competentă.
Art. 29
Activitățile prevăzute la art. 27 lit. c), e), l), o) și p nu au caracterul
unei percheziții prevăzute în Codul de procedură penală.
6.2 Legea nr. 218/2002, privind organizarea și funcționarea Poliției
Române4
Art. 31 alin. (1) lit. e) alin. (2)
În realizarea atribuțiilor ce îi revin, potrivit legii, polițistul este
învestit cu exercițiul autorității publice și are următoarele drepturi și obligații
principale:
e) în cazul săvârșirii unei infracțiuni, al urmăririi unor infractori sau
al unei acțiuni teroriste, să intre în incinta locuințelor, a unităților
economice, a instituțiilor publice ori particulare, a organizațiilor
social-politice, indiferent de deținător sau de proprietar, precum și la bordul
oricăror mijloace de transport românești, cu respectarea dispozițiilor legale;
În exercitarea drepturilor conferite de prezenta lege polițistul are
obligația să respecte întocmai drepturile și libertățile fundamentale ale
omului, prevăzute de lege și de Convenția europeană a drepturilor omului.
4 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 305 din 9 mai 2002, cu
modificările și completările ulterioare, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,
nr. 307 din 25 aprilie 2014, în temeiul art. 107 alin. (3) din Legea nr. 255/2013 pentru
punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru
modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții procesual penale.
28 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
7. Referințe cu privire la Nota de studiu nr. 9084/1674/V-3/2018 a
Secției Judiciare – Serviciul Judiciar penal5:
Cu privire la chestiunea de drept supusă prezentei analize, s-a
concluzionat în sensul că pătrunderea într-un domiciliu fără mandat de
percheziție sau fără învoirea persoanei care-l folosește este permisă de lege în
cazul infracțiunilor flagrante, care se încadrează într-una dintre situațiile
derogatorii prevăzute de art. 27 alin. (2) lit. b) și c) din Constituția României,
republicată.
Totodată, se arată că ingerința trebuie să îndeplinească condițiile
prevăzute de art. 8 paragr. 2 din Convenția europeană pentru apărarea
drepturilor omului și a libertăților fundamentale (denumită în continuare
Convenția), adică nu doar să fie prevăzută de lege, ci și scopul ei să fie
legitim, să fie necesară și proporțională.
S-a arătat faptul că, din examinarea art. 27 din Constituția României,
republicată, rezultă cu claritate două situații distincte privind pătrunderea în
domiciliul unei persoane.
O primă situație este aceea când se poate pătrunde în locuința unei
persoane cu învoirea acesteia.
Cea de-a doua situație, derogatorie, este cea în care se poate pătrunde
în locuința unei persoane și fără învoirea acesteia, dar numai în cazurile
prevăzute de art. 27 alin. (2) din Constituția României, republicată.
Referitor la percheziția domiciliară, se menționează faptul că, prin
alin. (3) al art. 27 din Constituția României, republicată, se stabilește
autoritatea competentă să o dispună (exclusiv judecătorul), precum și
procedura de efectuare (în condițiile și în formele prevăzute de lege). S-au
punctat dispoziții incidente din Codul de procedură penală ce privesc instituția
flagrantului, arătându-se că acestea prevăd regimul juridic al constatării
infracțiunii flagrante, reglementează actele încheiate de organele de constatare
și instituie regulile procedurale privind măsurile ce se iau față de făptuitorul
surprins în flagrant. Organele cărora procedura penală le conferă dreptul și
obligația de a constata infracțiunea flagrantă sunt prevăzute în art. 61,
respectiv art. 62 C.pr.pen..
Procedând la interpretarea dispozițiilor art. 61 alin. (5) C.pr.pen., s-a
arătat că procesul-verbal încheiat de organele de ordine publică și siguranță
națională cu ocazia descoperirii infracțiunii flagrante, în care se consemnează
toate aspectele constatate și activitățile desfășurate, are funcția de sesizare a
organelor de urmărire penală, potrivit art. 288 alin. (1) raportat la art. 61
alin. (1) lit. c) din același cod.
5 Nepublicată.
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 29
Totodată, se arată că, potrivit art. 61 alin. (2)-(4) C.pr.pen., organele
constatatoare ale infracțiunii flagrante au obligația să ia măsuri de conservare
a locului săvârșirii infracțiunii și de ridicare sau conservare a mijloacelor
materiale de probă, precum și dreptul de a face percheziții corporale sau ale
vehiculelor, de a-l prinde pe făptuitor și de a-l prezenta organelor de urmărire
penală, împreună cu actele încheiate și mijloacele materiale de probă.
Sintetizând, se enumeră activitățile care se pot întreprinde în
cadrul surprinderii în flagrant, în funcție de natura cauzei, persoana și
calitatea făptuitorului:
a. stabilirea martorilor asistenți în vederea asigurării respectării
prevederilor procedurale în materie și pentru eliminarea oricăror suspiciuni în
legătură cu derularea operațiunii;
b. identificarea martorilor oculari;
c. stabilirea activității ilicite desfășurate în momentul surprinderii în
flagrant și luarea măsurilor pentru întreruperea acestei activități;
d. acordarea primului ajutor acolo unde se impune;
e. efectuarea percheziției corporale, a mijloacelor de transport și a
bagajelor; în cadrul acestei activități, cu ocazia realizării flagrantului, de
multe ori se impune și percheziția spațiilor închise, care se face după
regulile comune;
f. luarea măsurilor cu privire la făptuitor și la obiectele, înscrisurile sau
valorile descoperite;
g. cercetarea la fața locului care, în cazul infracțiunii flagrante,
poate fi locul în care s-a realizat nemijlocit activitatea ilicită: spațiu închis
ori deschis, mijloace de transport, locuri private sau publice, perimetrul din
jurul locului unde s-a realizat surprinderea în flagrant, itinerarul parcurs de
făptuitor etc.
Necesitatea acestei activități este impusă de împrejurarea că în locurile
enumerate făptuitorul ar putea să lase urme care pot influența cursul
cercetărilor.
Pe de altă parte, se face referire și la dispozițiile art. 27 și art. 28 din
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 104/2001 privind organizarea și
funcționarea Poliției de Frontieră Române, în sensul că reglementează situații
similare percheziției (controlul persoanelor, al bagajelor, al autovehiculelor,
mijloacelor de transport feroviare, navelor sau aeronavelor, efectuarea
controalelor și raziilor, luarea măsurilor necesare de înlăturare a pericolelor
care amenință ordinea publică sau siguranța persoanelor), precum și la art. 31
alin. (1) lit. e) din Legea nr. 218/2002 ce stabilește dreptul polițistului de a
pătrunde în incinta locuințelor în ipoteza săvârșirii unei infracțiuni
30 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
flagrante, în condițiile respectării drepturilor și libertăților fundamentale
ale omului.
În încheiere, se subliniază faptul că, distinct de prevederile din Codul
de procedură penală, care reglementează condițiile pătrunderii în domiciliu cu
ocazia efectuării percheziției domiciliare, dispozițiile speciale menționate
stabilesc cazurile în care se poate pătrunde într-un domiciliu fără mandat de
percheziție, cu condiția respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale
omului.
În continuare, chestiunea de drept ce face obiectul prezentei analize
este abordată prin prisma jurisprudenței C.E.D.O., în sensul că efectuarea
percheziției în ipoteza infracțiunilor flagrante se circumscrie dreptului la viață
privată, familie, domiciliu și corespondență, prevăzută de art. 8 din Convenție.
Orice acțiune care presupune și pătrunderea într-o locație, fie ea și
profesională, este privită de Curte ca o ingerință în dreptul la domiciliu
protejat de art. 8.
Prin urmare, în cauzele deduse judecății, Curtea analizează condițiile
ingerinței: prevederea de către lege, scopul legitim, necesitatea și
proporționalitatea.
Astfel, așa cum se arată în Fișa Jurisprudenței C.E.D.O.
nr. 6286/1168/III-4/2018 (nepublicată), ce a și fost anexată Notei de studiu a
Serviciului Judiciar Penal, privind problema de drept analizată:
– prima condiție impusă de art. 8 paragr. 2 din Convenție pentru
justificarea unei atingeri a drepturilor pe care le garantează primul aliniat al
acestui text este ca aceasta să fie prevăzută de lege, respectiv să aibă o bază
legală internă. Totodată, este necesar ca acea dispoziție să fie cunoscută, în
condiții rezonabile, de către cel căruia i se aplică, ceea ce înseamnă că este
considerată lege doar acea reglementare care e accesibilă tuturor și care e
previzibilă;
– a doua condiție pentru ca ingerința să fie legitimă este aceea ca
măsura statului să vizeze unul dintre scopurile enumerate în paragr. 2 al art. 8,
cercetarea scopului imixtiunii puse în discuție făcându-se în concret, în raport
de împrejurările fiecărei cauze;
– ultima condiție ce trebuie îndeplinită pentru a se considera că
intruziunea autorităților este licită este aceea de a fi necesară într-o societate
democratică, adică să răspundă unei nevoi sociale imperioase, și să fie
proporțională cu scopul legitim vizat.
Prin urmare, se menționează faptul că C.E.D.O. analizează orice
pătrundere a autorităților în domiciliul unei persoane (indiferent de denumirea
ei în dreptul intern și de condițiile în care se desfășoară sau scopul pe care îl
urmărește infracțiunea flagrantă, apărarea ordinii publice, prevenirea și
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 31
combaterea terorismului etc.) ca pe o ingerință în dreptul la domiciliu,
prevăzută de art. 8 din Convenție.
Se subliniază, în încheierea Notei, faptul că analiza Curții este foarte
riguroasă și pornește de la verificarea legislației interne care ar permite o
asemenea ingerință. În măsura în care legislația internă este previzibilă și
accesibilă conform standardului Curții, analiza se deplasează înspre
verificarea condiției necesității și a proporționalității.
8. Referințe cu privire la doctrină În literatura de specialitate nu au fost identificate interpretări
doctrinare6 strict în ce privește problema abordată.
În această secțiune vom face însă scurte referiri la instituțiile incidente
prin prisma dispozițiilor procedurale, dar și a lucrărilor de specialitate.
Potrivit art. 8 paragr. 1 din Convenție, „Orice persoană are dreptul la
respectarea vieții sale private și de familie, a domiciului său și a
corespondenței sale”. Acest drept fundamental își are originea în art. 12 din
Declarația Universală a Drepturilor Omului, ratificată de România în anul
1994, potrivit căruia ”Nimeni nu va fi obiectul unei imixtiuni arbitrare în viața
sa particulară, în familia sa, în domiciulul său ori în corespondența sa, nici
unor atingeri ale onoarei sau reputației sale; orice persoană are dreptul la
protecția legii împotriva unor asemenea imixtiuni sau atingeri”. Dispoziții
similare regăsim și în Pactul internațional privind drepturile civile și politice,
în art. 17 al acestuia.
Normele juridice constituționale se regăsesc la baza fiecărei ramuri de
drept, așadar, și la baza dreptului procesual penal, stabilind reguli cu caracter
general, cu valoare de principiu, printre care și cele prevăzute în cuprinsul
art. 27 alin. (1) unde este înscrisă inviolabilitatea domiciliului.
În cuprinsul aceluiași text, în alin. (2) sunt înscrise situațiile,
împrejurările în care se poate pătrunde în domiciul sau reședința unei
persoane chiar fără învoirea acesteia, și anume: executarea unui mandat de
arestare sau a unei hotărâri judecătorești, înlăturarea unei primejdii privind
viața, integritatea fizică sau bunurile unei personae, apărarea securității
naționale sau a ordinii publice, prevenirea răspândirii unei epidemii,
respectiv: înlăturarea unei primejdii privind viața, integritatea fizică sau
bunurile unei persoane și apărarea securității naționale sau a ordinii publice.
6 N. Volonciu, A. S. Uzlău, ș.a., Noul Cod de procedură penală comentat, Ediția 2
revizuită și adăugită, Editura Hamangiu, 2015; I. Neagu, M. Damaschin, Tratat de procedură
penală, Ediția 2, Editura Universul Juridic, 2018; V. Dongoroz, C. Bulai ș.a., Explicații
teoretice ale Codului de Procedură Penală Român, Ediția 2, Editura Academiei Române,
Editura All Beck.
32 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
Codul de procedură penală actual, ca principală sursă a normelor
dreptului procesual penal, cuprinde dipoziții care reglemetează: împrejurările
înscrise în dispozițiile art. 27 alin. (2) lit. b) și c) din Constituția României,
respectiv regimul juridic al infracțiunii flagrante, precum și actele încheiate de
organele de constatare, instituind totodată normele procedurale privind
măsurile ce se iau față de făptuitorul surprins în flagrant.
Constatarea infracțiunii flagrante, în condițiile legii, constituie una
dintre cele mai semnificative modalități de sesizare din oficiu a organelor de
urmărire penală.
Potrivit art. 293 C.pr.pen., este flagrantă infracțiunea descoperită în
momentul săvârșirii sau imediat după săvârșire. Este de asemenea considerată
flagrantă și infracțiunea al cărei făptuitor, imediat după săvârșire, este urmărit
de organele de ordine publică și de siguranță națională, de persoana vătămată,
de martorii oculari sau de strigătul public ori prezintă urme care justifică
suspiciunea rezonabilă că ar fi săvârșit infracțiunea sau este surprins aproape
de locul comiterii infracțiunii cu arme, instrumente sau orice alte obiecte de
natură a-l presupune participant la infracțiune.
În actuala reglementare, legiuitorul acordă caracter flagrant unei
infracțiuni și atunci când făptuitorul este urmărit imediat după săvârșirea
infracțiunii de organele de ordine publică și siguranță națională.
În doctrină7 s-a arătat că descoperirea infracțiunii în momentul
săvârșirii înseamnă prinderea făptuitorului în timpul și la locul săvârșirii
faptei. Imediat după săvârșire înseamnă cât mai aproape de momentul
săvârșirii (de exemplu, momentul părăsirii încăperii de către cel ce comisese
un furt). Această apropiere în timp nu a putut fi determinată de lege, în mod
uniform, pentru toate cazurile ce se pot ivi în practică, astfel că urmează să se
stabilească de la caz la caz de către organele judiciare, pe baza datelor
concrete ale cauzei. Pentru existența stării de flagranță nu este suficientă
numai descoperirea faptei în momentul săvârșirii sau imediat după săvârșire,
ci este necesară și prinderea făptuitorului în acel moment sau imediat după
aceasta. De exemplu, găsirea unui cadavru încă sângerând și cald sau a unei
case în flăcări nu constituie stare de flagranță, dacă nu este descoperit și
infractorul în condițiile prevăzute de lege.
Legislația altor state cuprinde reglementări similare în materia
infracțiunii flagrante. Astfel, Codul de procedură penală italian, la art. 328,
prevede că este stare de flagranță situația în care persoana este prinsă în
7 V. Dongoroz, I. Tanoviceanu, Tratat de drept și procedură penală, Edițiunea a 2 a
Cursului de drept și procedură penală, revăzut și complectat, Tipografia Curierul judiciar,
București 1924, apud N. Volonciu, A. S. Uzlău, ș.a., Noul Cod de procedură penală comentat,
Ediția 2 revizuită și adăugită, Editura Hamangiu, 2015, p. 767.
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 33
timpul comiterii infracțiunii sau când, după ce a comis infracțiunea, este
urmărită de organele de urmărire penală, de persoana vătămată sau de alte
persoane ori când este surprinsă cu lucrurile sau armele care o fac să fie
considerată ca fiind aceea care a comis infracțiunea8.
Organele cărora procedura penală le conferă dreptul și obligația de a
constata infracțiunea flagrantă sunt prevăzute în art. 61, respectiv art. 62
C.pr.pen..
Totodată, potrivit art. 61 alin. (2)-(4) C.pr.pen., organele constatatoare
ale infracțiunii flagrante au obligația să ia măsuri de conservare a locului
săvârșirii infracțiunii și de ridicare sau conservare a mijloacelor materiale
de probă. În cazul infracțiunilor flagrante, aceleași organe au dreptul de a
face percheziții corporale sau ale vehiculelor, de a-l prinde pe făptuitor și de
a-l prezenta de îndată organelor de urmărire penală, împreună cu actele
încheiate și mijloacele materiale de probă.
Din interpretarea judiciară a dispozițiilor art. 61 alin. (5) C.pr.pen.
rezultă că procesul-verbal încheiat de organele de ordine publică și siguranță
națională cu ocazia descoperirii infracțiunii flagrante, în care se consemnează
toate aspectele constatate și activitățile desfășurate, are funcția de sesizare a
organelor de urmărire penală, potrivit art. 288 alin. (1) raportat la art. 61
alin. (1) lit. c) din același cod, și nu poate fi supus controlului pe calea
contenciosului administrativ.
În raport de ultima teză, în doctrină9 se apreciază că, deși nu exista
posibilitatea de a se interpreta că un act de constatare a unei infracțiuni ar
putea intra în sfera contenciosului administrativ, așa cum este aceasta
delimitată de definiția dată prin art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004 a
contenciosului administrativ, se consideră că precizarea privind
inadmisibilitatea acțiunii în contencios administrativ care să tindă la anularea
acestui act de constatare este clarificatoare și de natură să descurajeze orice
încercări de tergiversare a cauzelor.
Comparând cu dispozițiile vechiului cod, cu referire la problema de
drept în cauză, organul de constatare nu mai procedează la luarea de declarații
de la făptuitor, cu excepția situațiilor în care legile speciale conferă acest
drept, obligația lor rezumându-se la consemnarea în procesul-verbal a
obiecțiilor, precizărilor și explicațiilor pe care le învederează făptuitorul sau
persoanele prezente la fața locului, actele încheiate cu această ocazie fiind
înaintate de îndată organului de urmărire penală.
8 M. Pisani, A. Molaris.s.a., Manuale di Procedura penale, Bologna, 1994 apud
I. Neagu, M. Damaschin, Tratat de procedură penală, Ediția 2, Editura Universul Juridic,
2018, p. 61. 9 N. Volonciu, A. S. Uzlău, op. cit., p. 163.
34 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
Pe de altă parte, dispozițiile art. 27 și art. 28 din Ordonanța de urgență
a Guvernului nr. 104/2001 privind organizarea și funcționarea Poliției de
Frontieră Române reglementează situații similare percheziției (controlul
persoanelor, al bagajelor, al autovehiculelor, mijloacelor de transport
feroviare, navelor sau aeronavelor, efectuarea controalelor și raziilor, luarea
măsurilor necesare de înlăturare a pericolelor care amenință ordinea publică
sau siguranța persoanelor), iar art. 31 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 218/2002
stabilește dreptul polițistului de a pătrunde în incinta locuințelor în ipoteza
săvârșirii unei infracțiuni flagrante, în condițiile respectării drepturilor și
libertăților fundamentale ale omului.
Distinct de prevederile din Codul de procedură penală, dispozițiile
speciale (art. 27 și art. 28 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 104/2001
privind organizarea și funcționarea Poliției de Frontieră Române) stabilesc
cazurile în care se poate pătrunde într-un domiciliu fără mandat de
percheziție, cu precizarea că aceasta se va realiza cu condiția respectării
drepturilor și libertăților fundamentale ale omului.
Spre deosebire de procesul-verbal întocmit de organele de ordine
publică și siguranță națională, cel întocmit de organele de urmărire penală cu
ocazia depistării în flagrant a făptuitorului are dublă funcție; pe de o parte, are
natura juridică a unui act de sesizare a organului de urmărire penală, potrivit
art. 228 alin. (1) C.pr.pen. raportat la art. 292 C.pr.pen., iar pe de altă parte,
constituie și mijloc de probă potrivit art. 198 alin. (2) C.pr.pen.
În cele ce urmează, vom face referiri la dispozițiile ce creează
aparența unei incidențe cu chestiunea de drept abordată în prezenta
analiză.
În Tilul IV, Capitolul VI, Secțiunea I al Codului de procedură
penală, legiuitorul reglementează cazurile și condițiile în care se poate
dispune percheziția domiciliară ori a bunurilor aflate în domiciliu, procedura
de emitere a mandatului de percheziție domiciliară și efectuarea acesteia.
Astfel, potrivit art. 157 C.pr.pen., percheziția domiciliară poate fi
dispusă dacă există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârșirea unei
infracțiuni de către o persoană ori la deținerea unor obiecte sau înscrisuri ce
au legătură cu o infracțiune și se presupune că percheziția poate conduce la
descoperirea și strângerea probelor cu privire la această infracțiune, la
conservarea urmelor săvârșirii infracțiunii sau la prinderea suspectului ori
inculpatului.
Textul de lege definește și noțiunea de domiciliu, și anume o locuință
sau orice spațiu delimitat în orice mod ce aparține ori este folosit de o
persoană fizică sau juridică.
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 35
În ceea ce privește procedura de emitere a mandatului de percheziție
domiciliară, potrivit art. 158 C.pr.pen., percheziția domiciliară poate fi
dispusă în cursul urmăririi penale, la cererea procurorului, de judecătorul
de drepturi și libertăți de la instanța căreia i-ar reveni competența să judece
cauza în primă instanță sau de la instanța corespunzătoare în grad celei în a
cărei circumscripție se află sediul parchetului din care face parte procurorul
care efectuează sau supraveghează urmărirea penală.
Timpul de efectuare a percheziției este situat în intervalul 6.00 și
20.00, existând posibilitatea continuării, potrivit art. 159 alin. (3), și după ora
20.00, până la finalizarea activităților.
De la această regulă există două excepții, și anume, în cazul
infracțiunii flagrante și în cazul în care percheziția urmează a se efectua
într-un spațiu deschis publicului la acea oră.
Condițiile de autorizare a percheziției sunt evaluate pentru fiecare caz
în parte, procedura de emitere a mandatului de percheziție și efectuarea
percheziției propriu-zise sunt strict reglementate, modalitatea de efectuare a
percheziției presupunând o grijă deosebită în respectarea drepturilor
fundamentale ale omului, fiind prevăzute garanții pentru persoanele aflate la
locul efectuării percheziției, instituția juridică vizând exercitarea unor drepturi
și libertăți și avându-și temeiul fundamental în art. 29 din Declarația
Universală a Drepturilor Omului, art. 8 din Convenție și art. 23 din
Constituția României, republicată.
În mod excepțional, percheziția poate începe fără înmânarea copiei
mandatului de percheziție, fără solicitarea prealabilă de predare a persoanei
sau obiectelor, precum și fără informarea prealabilă privind solicitarea
prezenței unui avocat ori a unei persoane de încredere, în următoarele cazuri:
– când este evident că se fac pregătiri pentru acoperirea urmelor sau
distrugerea probelor ori a elementelor ce prezintă importanță în cauză;
– dacă există suspiciunea că în spațiul în care urmează a se efectua
percheziția se află o persoană a cărei viață sau integritate fizică este pusă în
pericol;
– dacă există suspiciunea că persoana căutată s-ar putea sustrage
procedurii.
Cercetarea la fața locului reprezintă, de asemenea, una dintre cele
mai importante procedee probatorii a fazei de urmărire penală. Se dispune,
potrivit art. 192 C.pr.pen. când este necesară constatarea directă în scopul
determinării sau clarificării unor împrejurări de fapt ce prezintă importanță
pentru stabilirea adevărului, precum și ori de câte ori există suspiciuni cu
privire la decesul unei persoane. Procesul-verbal cuprinde elemente comune
36 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
înscrise în dispozițiile art. 199 C.pr.pen., printre care indicarea ordonanței
sau încheierii prin care a fost dispusă măsura.
10 Referințe ale soluțiilor date problemei de drept de către Curtea
Europeană a Drepturilor Omului și de către instanțele judecătorești.
10.1. Jurisprudența CEDO (așa cum a fost expusă în Fișa privind
Jurisprudența CEDO relevantă, atașată Notei de studiu a Secției
judiciare – Serviciul Judiciar penal10)
Astfel, în cauza Kilyen contra României11, Curtea a apreciat că s-a
încălcat art. 8 din Convenție, ingerința nefiind prevăzută de lege în cazul unei
pătrunderi a unor polițiști în curtea reclamantului în baza dispozițiilor Legii
nr. 360/2002 privind Statutul polițistului12 și a Legii nr. 218/2002 privind
organizarea Poliției Române.
Curtea a subliniat că prevederile menționate nu conțin dispoziții
specifice și clare referitor la percheziția la domiciliu. În ceea ce privește
posibilitatea efectuării percheziției în caz de infracțiune flagrantă, prin
acțiunea organelor de poliție în baza competențelor legale extinse, Curtea
precizează că Legea nr. 218/2002 privind organizarea Poliției Române, deși
investește cu puteri extinse funcționarii statului pentru a efectua percheziții în
cazul unor infracțiuni flagrante, în cazul cercetării operațiunilor infracționale
sau antiteroriste, legea nu definește cu suficientă claritate domeniul de
aplicare al acestor puteri și modalitățile de exercitare a acestora, astfel încât să
permită o protecție adecvată a persoanelor împotriva arbitrariului.
Referirea la lege, în general, nu poate înlocui autorizarea individuală a
unei percheziții, delimitându-i obiectul și domeniul de aplicare stabilit în
conformitate cu prevederile legale relevante fie anterior, fie ulterior. În plus,
Curtea a reținut și că dispozițiile menționate drept temei juridic pentru
percheziționarea domiciliului reclamantului au fost formulate în termeni vagi
și generali și nu pot servi drept temei juridic suficient pentru ingerință,
neoferind garanții adecvate și eficiente împotriva abuzului. De asemenea,
Curtea a constatat și lipsa unui mandat de percheziție adaptat la situația
reclamantului care să indice în mod clar scopul și întinderea percheziției și
care ar fi putut să fie contestat în instanță, pe motiv că ingerința în drepturile
reclamantului nu a fost "legală".
10 Nepublicată. 11 Cauza Kilyen contra României, paragr. 30-38. 12 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 440 din 24 iunie 2002, cu
modificările și completările ulterioare.
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 37
O soluție identică a pronunțat Curtea și în cauza Urukov contra
Rusiei13, unde, în baza Legii Poliției, ofițerii de poliție puteau efectua
percheziții domiciliare pentru punerea în executare a unor mandate de
arestare, fără o autorizație distinctă de percheziție.
În cauza Funke contra Franței14, Curtea a analizat cazul unei
percheziții efectuate în baza Codului vamal, de către organele vamale și cele
de poliție, fără autorizare din partea organelor judiciare. Deși Curtea a admis
că ingerința era prevăzută de lege și urmărea un scop legitim, ea a apreciat
lipsa ei de proporționalitate, având în vedere atât lipsa unui mandat judiciar,
cât și faptul că organele vamale dispuneau de puteri largi în dispunerea
măsurilor respective, apreciind atât asupra oportunității, dar și a numărului,
duratei și amplorii operațiunilor respective de control.
În cauza McLeod contra Marii Britanii15, Curtea a apreciat că o
dispoziție legală din dreptul britanic care permitea polițiștilor să pătrundă, fără
un mandat judiciar, în interiorul domiciliului unor persoane în scopul
prevenirii unor atingeri aduse ordinii publice îndeplinea condiția de
previzibilitate cerută de lege. În ceea ce privește proporționalitatea măsurii
însă, opinia Curții a fost că punerea în aplicare a măsurii de către polițiști a
fost disproporționată.
10.2 Referințe ale soluțiilor date problemei de drept de către
instanțele judecătorești:
10.2.1 Prin încheierea pronunțată în ședința Camerei de Consiliu din
data de 4 octombrie 2016 în dosarul nr. 2531/285/2016/a1 a Judecătoriei
Rădăuți16, judecătorul de cameră preliminară a reținut că probatoriul pe
care se întemeiază suspiciunea rezonabilă că inculpatul a săvârșit o
infracțiune este viciat din cauza absenței vreunui mandat de percheziție
care să justifice pătrunderea organelor de poliție în domiciliul inculpatului,
fiind astfel obținut cu încălcarea principiului legalității:
,,...raportând aceste considerații teoretice la speța dedusă judecății,
judecătorul de cameră preliminară reține că, în fapt, la locuința împrejmuită
aparținând inculpaților a avut loc o percheziție domiciliară, însă, fără ca
aceasta să fie dispusă conform dispozițiilor legale de către judecătorul de
drepturi și libertăți. Organele de poliție au pătruns în curtea imobilului și
într-o anexă de unde au ridicat o cantitate de țigarete și alte bunuri.
13 Cauza Urukov contra Rusiei, paragr. 42-48. 14 Cauza Funke contra Franței, paragr. 46-58. 15 Cauza McLeod contra Marii Britanii, paragr. 49-58. 16 Nepublicată.
38 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
În fapt, în cauza de față, s-a realizat o percheziție domiciliară,
organele de poliție au pătruns în curtea și anexele locuinței inculpaților,
anterior începerii procesului penal prin emiterea actului care are o astfel de
semnificație, respectiv ordonanța de începere a urmăririi penale cu privire la
o presupusă infracțiune de contrabandă, în condițiile în care organele de
cercetare penală, potrivit celor consemnate în actele procesuale, au organizat
o pândă în baza datelor și informațiilor existente potrivit cărora inculpații
dețineau la domiciliul lor țigarete provenind din contrabandă.
Se reține că nu există nicio dispoziție derogatorie care să permită
organului de urmărire penală, când constată săvârșirea unei infracțiuni
flagrante în domiciliul unei persoane, să pătrundă în domiciliu fără a
solicita și obține în prealabil de la judecătorul de drepturi și libertăți un
mandat de percheziție. Ca un argument în susținerea acestei teze vin
disp. art. 159 alin. (3) Cod procedură penală potrivit cărora percheziția
domiciliară nu poate fi începută înainte de ora 6.00 sau după ora 20.00, cu
excepția infracțiunii flagrante sau când percheziția urmează să se efectueze
într-un local deschis publicului la acea oră. Din interpretarea acestui text de
lege rezultă că și în cazul infracțiunii flagrante este necesară obținerea unui
mandat de percheziție, derogatoriu de la procedura obișnuită fiind doar
intervalul orar în care se poate face percheziția.”
În ceea ce privește sancțiunea, judecătorul de cameră preliminară
reține că prin referire la jurisprudența C.E.D.O., judecătorul poate dispune
excluderea mijloacelor de probă administrate de către procuror numai în cazul
în care constată o încălcare substanțială și semnificativă a unei dispoziții
legale privind administrarea probatoriului care, în împrejurări concrete ale
cauzei, face ca mijlocul de probă administrat să aducă atingere caracterului
echitabil al procesului penal în ansamblu.
10.2.2. Prin rechizitoriul nr. 393/P/2017 din data de 13 iulie 2017 al
Parchetului de pe lângă Tribunalul București17 s-a dispus trimiterea în
judecată, în stare de arest preventiv a inculpatului, pentru săvârșirea
infracțiunii de omor calificat, în condițiile violenței în familie, prev. de
art. 188-189 lit. a) cu ref. la art. 199 C.pen., aflată în concurs cu tentativa la
infracțiunea de omor calificat, prev. de art. 32 rap. la art. 188-189 lit. e)
C.pen, cu aplic. art. 38 alin. (1) C.pen.
Prin încheierea de ședință din data de 20 noiembrie 2017 pronunțată în
dosarul nr. 27903/3/2017/a1 al Tribunalului București, Secția a I-a Penală18,
judecătorul de cameră preliminară a apreciat că ,,…toate activitățile
desfășurate de organele de urmărire penală în interiorul apartamentului,
17 Nepublicat. 18 Nepublicată.
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 39
inclusiv ridicarea unor obiecte despre care s-a considerat că au legătură
cu cauza, cu excepția celor de stabilire a identității, sunt specifice
percheziției domiciliare, nefiind menționat nici un temei de drept al
pătrunderii organului de urmărire penală în apartamentul în care locuia
inculpatul. Doar în referatul cu propunere de declinare a competenței
întocmit de polițiști din cadrul D.G.P.M.B – Serviciul Omoruri se
menționează că unul dintre temeiuri este art. 27 alin. (2) lit. b) din Constituția
României, în condițiile în care această derogare este aplicabilă în situația în
care se pune problema înlăturării unei primejdii privind viața, integritatea
fizică și bunurile unei persoane. În acest sens, în referatul cu propunere de
declinare a competenței se arată că s-a procedat la forțarea ușii de acces
întrucât nimeni nu a răspuns la somarea adresată de organele de poliție
persoanelor din interiorul apartamentului. Și în procesul-verbal se
menționează că pe exteriorul ușii de acces, în jurul yalei superioare, s-a
constatat existența unor pete de materie biologică de culoare brun roșcată și,
întrucât nicio persoană nu a răspuns la apelurile insistente, la bătăile în ușă și
la apelurile telefonice ale organelor de urmărire penală, s-a procedat la
forțarea ușii de acces în apartament.
Or, în condițiile în care, în faza urmăririi penale, ține exclusiv de
competența judecătorului de drepturi și libertăți autorizarea percheziției
domiciliare și emiterea mandatului de percheziție domiciliară, este incident
cazul de nulitate absolută prev. de art. 281 alin. (1) lit. b), întrucât mjloacele
materiale de probă au fost nelegal obținute, neputând fi folosite în proces.”
Prin încheierea de ședință nr. 34/CO-CP a Curții de Apel București
Secția a II-a Penală din data de 20 noiembrie 2017, pronunțată în dosarul nr.
27903/3/2017/a1, judecătorul de cameră preliminară19 a fost de acord cu
opinia primei instanțe, în sensul că în condițiile în care, în faza de urmărire
penală, autorizarea percheziției domiciliare și emiterea mandatului de
percheziție domiciliară țin exclusiv de competența judecătorului de drepturi și
libertăți, eludarea analizei pe care doar acesta ar fi fost competent să o
efectueze cu privire la întrunirea condițiilor efectuării unei percheziții
domiciliare atrage nulitatea absolută a actelor cu încălcarea normelor de
competență materială a acestora.
În jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție nu se regăsesc
aspecte cu incidență în chestiunea de drept vizată.
11. Practica la nivelul parchetelor
Pentru a cunoaște care este practica parchetelor în legătură cu tema
analizată de Serviciul judiciar penal, s-a solicitat direcțiilor, secțiilor din
19 Nepublicată.
40 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și parchetelor de pe
lângă curțile de apel să comunice jurisprudența în această materie, rezultatul
fiind următorul:
– Secția de urmărire penală și criminalistică din cadrul Parchetului
de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a comunicat faptul că la nivelul
unității nu au fost identificate cauze cu privire la problema de drept ridicată;
– Direcția Națională Anticorupție a întocmit și comunicat nota
nr. 295/C1/2018 din data de 14 noiembrie 2018 prin care a concluzionat că în
practica acestei unități nu au fost identificate situații în care, pentru
constatarea infracțiunii flagrante, pătrunderea în domiciliu să se realizeze fără
mandat de percheziție, în baza dispozițiilor art. 27 alin. (2) lit. b) și c) din
Constituție. Totodată, opinează Direcția Națională Anticorupție că dispozițiile
art. 27 alin. (2) lit. b) și c) din Constituție nu se aplică în cazul infracțiunii
flagrante, ci doar în situațiile reglementate prin legi speciale pentru protejarea
unui interes general, pentru care sunt prevăzute proceduri administrative
pregătitoare;
– Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate
Organizată și Terorism – Structura centrală – a comunicat următoarele: în
jurisprudența unității, la Serviciul teritorial Brașov a fost identificată situația
în care, pentru constatarea unei infracțiuni flagrante, s-a pătruns în locuința în
care se comitea infracțiunea, întocmindu-se procesul-verbal de constatare.
După obținerea mandatului de percheziție domiciliară emis de judecător s-a
procedat la efectuarea activităților autorizate. După data de 1 februarie 2014,
în activitatea Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate
Organizată și Terorism nu au fost identificate cauze în care să se regăsească
problema de drept ridicată.
La nivelul direcției, opinia majoritară exprimată este în sensul că, în
cazul infracțiunilor flagrante grave, de natură să pună în primejdie viața,
integritatea fizică sau bunurile unei persoane ori pentru apărarea securității
naționale sau a ordinii publice, pentru constatarea infracțiunii flagrante,
organele de ordine publică și siguranță națională nu pot pătrunde într-un
domiciliu [așa cum este reglementată această noțiune în dispozițiile art. 157
alin. (2) C.pr.pen.] fără mandat de percheziție și fără consimțământul
persoanei care le folosește, decât în condițiile stării de legitimă apărare sau
stării de necesitate, așa cum sunt reglementate de art. 19 și art. 20 din
Codul penal, și sunt pentru înlăturarea primejdiei și efectuarea
activităților prevăzute de art. 61 alin. (2) C.pr.pen. (luarea măsurilor de
conservare a locului faptei și de ridicare sau conservare a mijloacelor
materiale de probă, percheziții corporale, prinderea făptuitorului și predarea
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 41
acestuia organelor de urmărire penală), dacă aceste măsuri contribuie, prin ele
însele, la înlăturarea pericolului.
O opinie a fost exprimată și în legătură cu competența organelor de
stat care au atribuții în domeniul securității naționale, deoarece legislația
primară și conexă nu conține norme derogatorii de la dreptul comun [art. 61
alin. (2) C.pr.pen.] care să le confere acestora dreptul de a pătrunde într-un
domiciliu fără mandat de percheziție.
Altă opinie, minoritară, în sens contrar celei prezentate anterior,
precizează că se poate pătrunde în locuința sau sediul oricărei persoane chiar
și în lipsa consimțământului acesteia, pentru prinderea autorului unei
infracțiuni flagrante sau pentru descoperirea/conservarea urmelor acesteia.
Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și
Terorism apreciază că, de lege ferenda, se impune modificarea prevederilor
art. 61 C.pr.pen. prin includerea unei dispoziții cu caracter derogator de la
principiul inviolabil al domiciliului, a situațiilor de excepție reglementate de
art. 27 alin. (2) lit. b) și c) din Constituția României;
– Secția parchetelor militare a comunicat faptul că la nivelul unității
și a celorlalte parchete militare nu a existat jurisprudență privind activitățile
care pot fi desfășurate în cazul infracțiunii flagrante de către organele de
ordine publică și siguranță națională.
Propune, de lege ferenda, introducerea la art. 157 C.pr.pen. a unui nou
alineat care să prevadă, cu titlu de excepție, ca în cazul infracțiunii flagrante
să se poată pătrunde într-un domiciliu cu autorizarea procurorului, dispusă
pentru 48 ore și apoi supusă, în maximum 24 de ore de la expirarea măsurii,
autorizării judecătorului de drepturi și libertăți (aceeași rațiune de la
autorizarea provizorie a măsurilor de supraveghere tehnică dispusă de
procuror);
– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București a comunicat
faptul că, în cadrul activității de urmărire penală desfășurată de procurorii
unității, nu au fost înregistrate situații de natura celei sesizate în nota de
studiu;
– La nivelul Parchetului de pe lângă Judecătoria Urziceni au fost
înregistrate mai multe situații în care procurorul de caz a apreciat că
împrejurarea existenței, a executării/folosirii instalației clandestine în scopul
racordării directe la rețea, precum și faptul consumării frauduloase de energie
electrică, cu identificarea consumatorilor, au fost constatate printr-un
procedeu probatoriu echivalent cu o ”percheziție de fapt”, astfel că probele
obținute în acest mod au fost excluse, în conformitate cu disp. art. 102
C.pr.pen..
42 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
Judecătorul de cameră preliminară sesizat cu plângerea împotriva
soluției de netrimitere în judecată potrivit art. 340 C.pr.pen. a apreciat soluția
procurorului ca legală și temeinică, considerând că percheziția care a avut loc
doar cu acordul proprietarului imobilului nu acoperă inexistența mandatului
de percheziție emis de un judecător, conform prevederilor legale.
– Parchetul de pe lângă Tribunalul București a comunicat faptul că
la nivelul unității nu au fost identificate situații privind problema de drept
invocată;
– Parchetul de pe lângă Judecătoria Sector 1, Parchetul de pe
lângă Judecătoria Sector 5, Parchetul de pe lângă Judecătoria Sector 6,
Parchetul de pe lângă Judecătoria Călărași, Parchetul de pe lângă
Judecătoria Giurgiu, Parchetul de pe lângă Judecătoria Ilfov și Parchetul
de pe lângă Tribunalul Teleorman au comunicat faptul că nu s-au
înregistrat dosare penale în care să se regăsească problema de drept
menționată.
– Parchetul de pe lângă Judecătoria Sector 2 a comunicat faptul că
opinia conturată la nivelul acestei unități de parchet este în sensul că organele
de ordine publică și siguranță națională pot pătrunde într-un domiciliu în
sensul art. 157 alin. (2) C.pr.pen., fără mandat de percheziție și în lipsa
consimțământului persoanei care îl folosește, pentru înlăturarea unei primejdii
privind viața, integritatea fizică sau bunurile unei persoane, însă nu pot
efectua acte (măsuri de conservare a locului faptei, ridicarea sau conservarea
mijloacelor materiale de probă) care nu se încadrează în cele strict necesare
înlăturării pericolului menționat (pentru acestea fiind necesară obținerea unui
mandat de percheziție).
– Parchetul de pe lângă Judecătoria Sector 4 a opinat că organele
de ordine publică și siguranță națională pot pătrunde într-un domiciliu, având
în vedere dispoziția constituțională prevăzută de art. 27 alin. (2) lit. b) sau c)
coroborată cu art. 31 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 218/2002, în cazul
constatării unei infracțiuni flagrante care să pună în primejdie viața,
integritatea fizică sau bunurile unei persoane, pentru apărarea securității
naționale sau a ordinii publice. Acest lucru s-ar putea realiza doar în
momentul în care organele de ordine publică au suspiciunea rezonabilă
construită pe probe concrete de săvârșire a unor astfel de infracțiuni.
De menționat și soluția pronunțată de judecătorul de cameră
preliminară de la Tribunalul București20, Secția I Penală la data de
20 noiembrie 2017, în dosarul nr. 27903/3/2017/a1, prin care a dispus
admiterea excepției nulității absolute a actelor efectuate de organele de
20 Nepublicată.
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 43
urmărire penală în interiorul unui apartament din municipiul București și
excluderea mijloacelor materiale de probă identificate în interiorul imobilului,
cu motivarea că, chiar și în lipsa unei mențiuni exprese în conținutul
procesului-verbal că temeiul pătrunderii în apartament l-a constituit art. 27
alin. (2) lit. b) din Constituția României, în cauză nu s-a emis un mandat de
percheziție domiciliară de către un judecător de drepturi și libertăți;
– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Alba Iulia a apreciat că de
lege ferenda se impune completarea dispozițiilor art. 61 alin. (2) C.pr.pen. cu
dispoziții în concordanță cu prevederile legii fundamentale;
– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Ploiești a comunicat faptul
că la nivelul unității și al celor din subordine nu au fost identificate situații cu
privire la materia de drept menționată;
S-a comunicat practica Parchetului de pe lângă Tribunalul Buzău,
în care, în cazul săvârșirii unei infracțiuni de omor/tentativă la omor, se
pătrunde în domiciliul persoanei care îl folosește, cu consimțământul acesteia
(după caz!), în vederea cercetării locului faptei. Parchetul de pe lângă
Tribunalul Dâmbovița apreciază că trebuie analizat fiecare caz în parte cu
privire la incidența stării de necesitate, potrivit art. 20 C.pen.;
– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iași a transmis opinia
Parchetului de pe lângă Judecătoria Bârlad, care este în sensul emiterii
unui mandat de percheziție domiciliară, conform art. 158 C.pr.pen., în cazul
unei infracțiuni flagrante;
– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timișoara a comunicat
faptul că la nivelul Parchetului de pe lângă Tribunalul Timiș și la nivelul
unităților subordonate nu au fost identificate situații (jurisprudență) în legătură
cu problema de drept ridicată, dar că procurorii opinează în sensul că, în cazul
infracțiunii flagrante, organele de ordine publică și siguranță națională pot
pătrunde în domiciliu, fără mandat de percheziție și în lipsa consimțământului
persoanei care îl folosește, având în vedere prevederile art. 27 alin. (2) din
Constituția României;
– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Târgu Mureș a comunicat
faptul că nu a identificat jurisprudență relevantă pentru problema de drept
expusă în solicitare, dar, la nivelul Parchetului de pe lângă Târgu Mureș și
Parchetului de pe lângă Judecătoria Reghin, se opinează în sensul că
pătrunderea în domiciliu nu poate fi efectuată fără mandat de percheziție emis
de judecător sau fără consimțământul persoanei care îl folosește;
– Parchetul de pe lângă Judecătoria Luduș și Parchetul de pe
lângă Judecătoria Târnăveni opinează că organele de ordine publică și
siguranță națională pot pătrunde într-un domiciliu, în sensul art. 157 alin. (2)
C.pr.pen., fără mandat de percheziție și în lipsa consimțământului persoanei
44 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
care îl folosește, infracțiunea flagrantă încadrându-se într-una din situațiile
derogatorii prevăzute de art. 27 alin. (2) lit. b) și c) din Constituția României;
– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea a opinat că
dispozițiile constituționale sunt de strictă interpretare și, prin urmare,
pătrunderea în domiciliul unei persoane, fără consimțământul acesteia, este
posibilă numai în situațiile prev. de art. 27 alin. 2 lit. a) și d) din legea
fundamentală. De asemenea, a opinat că, în situația pătrunderii într-un
domiciliu cu scopul de a înlătura o primejdie privind viața, integritatea fizică
sau bunurile unei persoane sau pentru apărarea ordinii publice sau a securității
naționale, chiar dacă cu această ocazie se constată efectiv și comiterea unor
infracțiuni (contra vieții sau siguranței naționale), nu se pot efectua acte
specifice/circumscrise percheziției domiciliare;
– Practica Parchetului de pe lângă Tribunalul Bihor și a
Parchetului de pe lângă Tribunalul Satu-Mare este în sensul că, atunci
când se constată infracțiuni contra vieții (omor, moarte violentă) comise sau a
căror urmare s-a produs într-o locuință (domiciliu), organele de ordine publică
pătrund în domiciliu pentru a lua măsuri de conservare și ridicare a
mijloacelor materiale de probă, cercetarea locului faptei făcându-se numai cu
consimțământul persoanei care deține sau folosește imobilul;
– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Suceava a comunicat faptul
că la nivelul unității și al celor subordonate a fost identificată o singură
situație, respectiv cea prezentată de Secția judiciară (Parchetul de pe lângă
Judecătoria Rădăuți);
– Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bacău, Parchetul de pe
lângă Curtea de Apel Brașov, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel
Craiova, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Galați, Parchetul de pe
lângă Curtea de Apel Cluj și Parchetul de pe lângă Curtea de Apel
Constanța au comunicat faptul că nu au identificat practică judiciară și nici
nu au exprimat opinii în legătură cu problema de drept abordată în nota de
studiu.
12 Opinie în raport de cele expuse
Jurisprudența C.E.D.O. a stabilit că orice ingerință a statului în ceea
ce privește drepturile garantate de art. 8 din Convenție, incluzând aici și
inviolabilitatea domiciliului, trebuie să respecte următoarele condiții:
– să fie prevăzută de lege;
– să urmărească un scop legitim;
– să fie necesară într-o societate democratică;
– să fie proporțională cu scopul urmărit.
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 45
Cu privire la cerința de a fi prevăzută de lege, din practica Curții a
rezultat că aceasta presupune să aibă o bază legală în dreptul intern și să fie
consecința aplicării normelor care o prevăd.
Legea trebuie să îndeplinească două condiții, și anume: să fie
accesibilă tuturor, adică să existe un minimum de publicitate în privința ei, și
să fie previzibilă, adică cel căruia i se aplică trebuie ca, în mod rezonabil, să-i
fi putut înțelege sensul și să-și dea seama că aplicarea legii îl privește pe el.
Criteriul previzibilității presupune ca norma în discuție să fie suficient
de precisă spre a permite individului să-și regleze conduita în funcție de
prescripțiile ei.
Astfel, în cauza Rotaru contra României (4 februarie 2000)21, având a
se pronunța asupra faptului dacă Legea nr. 14/1992 cu privire la organizarea și
funcționarea Serviciului Român de Informații îndeplinește condițiile de
previzibilitate impuse de art. 8 din Convenție, instanța europeană a arătat că
trebuie să analizeze ,,calitatea” normelor juridice invocate, căutând să vadă,
îndeosebi, dacă dreptul intern prevede cu suficientă precizie condițiile în care
S.R.I. poate memoriza și utiliza informațiile privind viața privată a
reclamantului. Ea a reținut că legea în discuție dispune că pot fi culese,
consemnate și arhivate în dosare secrete informații privitoare la siguranța
națională.
Or, Curtea a constatat că nicio dispoziție legală internă nu fixează
limitele ce trebuie respectate în exercțiul acestei prerogative. Astfel, legea
precizată nu definește nici genurile de informații ce pot fi consemnate, nici
categoriile de persoane care pot face obiectul unor măsuri de supraveghere, de
colectare și de conservare a datelor, nici circumstanțele în care pot fi luate
asemenea măsuri. Instanța a mai reținut că, pentru ca un sistem de
supraveghere secretă să fie compatibil cu dispozițiile art. 8 din Convenție, el
trebuie să conțină garanții care sunt aplicabile controlului asupra serviciilor
care exercită această activitate. Un astfel de control poate apărea ca eficace
atunci când implică, cel puțin ca ultimă instanță, autoritatea judiciară care
oferă cele mai bune garanții de independență, imparțialitate și de procedură
echitabilă.
Așa fiind, Curtea a apreciat că sistemul român de colectare și arhivare
a informațiilor nu conține asemenea garanții și nicio procedură adecvată de
control, ceea ce a condus la concluzia că dreptul intern în materie nu prezintă
calitățile de claritate impuse de condiția previzibilității legii.
În cauza Kilyen contra României, Curtea a apreciat că, în cazul
pătrunderii unor polițiști în curtea reclamantului în baza dispozițiilor Legii
21 C. Bârsan, Convenția Europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole,
Ediția 2, Editura C.H. Beck, București, 2010.
46 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
nr. 360/2002 privind Statutul polițistului și a Legii nr. 218/2002 privind
organizarea Poliției Române, a fost încălcat art. 8 din Convenție, ingerința
nefiind prevăzută de lege.
Curtea a subliniat că prevederile sus-menționate nu conțin dispoziții
specifice și clare în ceea ce privește perchezițiile la domiciliu.
Cu privire la posibilitatea efectuării de percheziții în caz de infracțiune
flagrantă, prin acțiunea organelor de poliție în baza competențelor legale
extinse, Curtea a apreciat că Legea nr. 218/2002 privind organizarea Poliției
Române, deși investește cu puteri extinse funcționarii statului pentru a efectua
percheziții în cazul unor infracțiuni flagrante, în cazul cercetării operațiunilor
infracționale sau antiteroriste, legea nu definește cu suficientă claritate
domeniul de aplicare al acestor puteri și modalitățile de exercitare a acestora,
astfel încât să permită o protecție adecvată a persoanelor împotriva
arbitrariului.
Curtea a arătat că referirea la lege, în general, nu poate înlocui
autorizarea individuală a unei percheziții, delimitându-i obiectul și domeniul
de aplicare stabilit în conformitate cu prevederile legale relevante fie anterior,
fie ulterior.
În plus, Curtea a reținut și că dispozițiile menționate drept temei
juridic pentru percheziționarea domiciliului reclamantului au fost formulate în
termeni vagi și generali și nu pot servi drept temei juridic suficient pentru
ingerință; nu au oferit garanții adecvate și eficiente împotriva abuzului.
De asemenea, Curtea a constatat și lipsa unui mandat de percheziție
adaptat la situația reclamantului, care să indice în mod clar scopul și
întinderea percheziției și care ar fi putut să fie contestat în instanță. S-a
constatat că ingerința în drepturile reclamantului nu a fost legală.
Așa cum am arătat, Constituția României, republicată, prevede în
art. 27, situațiile în care, prin lege, se poate deroga de la inviolabilitatea
domiciliului.
În aplicarea dispozițiilor constituționale, însă, se impune ca legea să
prevadă, într-un mod accesibil și previzibil conform standardelor Curții,
dispoziții care să servească drept temei juridic în termeni clari și specifici,
realizarea eficientă a activităților desfășurate de organele judiciare, prin
reglementari exprese a felului, naturii și întinderii acestora, și care să nu lase
loc echivocului, și, drept urmare, eventualelor vulnerabilități ce pot apărea din
perspectiva standardelor europene impuse.
Rigurozitatea reglementărilor este salutară, întrucât vulnerabilitățile
pot viza, pe de o parte, afectarea unor drepturi fundamentale, cum ar fi chiar
dreptul la viață privată (în situația percheziționării unei locuințe), iar pe de
altă parte, pot afecta însuși scopul normelor de procedură penală, și anume
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 47
acela de a asigura o exercitare eficientă a atribuțiilor organelor judiciare
(situația deja expusă, în care o mare parte din probe, în cazul unei neînțelegeri
/erori de administrare, este invalidată).
Codul de procedură penală, în noua configurare, nu oferă alte
dispoziții, decât cele deja expuse, care să contureze activități (exceptate de la
procedura obișnuită) ce pot fi desfășurate de către organele de ordine
publică și siguranță națională întru constatarea infracțiunii flagrante.
Așadar, raportându-ne la reglementările în vigoare, eventuala
pătrundere a organelor de ordine publică și siguranță națională într-un
domiciliu, pentru constatarea infracțiunii flagrante, urmată de efectuarea unei
percheziții în lipsa unui mandat de percheziție și în lipsa consimțământului
persoanei care îl folosește, este de natură a fi considerată o încălcare a art. 8
din Convenție (astfel cum am detaliat în cele de mai sus).
Este adevărat, există o situație în care, în mod exceptional,
percheziția poate începe fără înmânarea copiei mandatului de percheziție, fără
solicitarea prealabilă de predare a persoanei sau obiectelor, precum și fără
informarea prealabilă privind solicitarea prezenței unui avocat ori a unei
persoane de încredere, și anume cea prevăzută de art. 159 alin. (14) C.pr.pen.,
dar vizează situația în care mandatul de percheziție a fost emis de care
judecătorul de drepturi și libertăți.
Pe de altă parte însă, organele de ordine publică și siguranță națională
au obligația, prevăzută în art. 61 alin (2) C.pr.pen., de a lua măsuri de
conservare a locului săvârșirii infracțiunii și de ridicare sau conservare a
mijloacelor materiale de probă, iar în cazul infracțiunilor flagrante au
dreptul de a face percheziții corporale sau ale vehiculelor, de a-l prinde pe
făptuitor și de a-l prezenta de îndată organelor de urmărire penală.
Dispozițiile instituite prin art. 61 C.pr.pen. nu conferă, însă, dreptul acestor
organe de a efectua și percheziții domiciliare.
În practică pot fi întâlnite situații în care făptuitorul, fiind urmărit
imediat după săvârșirea unei infracțiuni, să se refugieze într-o locuință sau
situații în care organele de ordine publică și siguranță națională surprind
derularea unei infracțiuni săvârșite într-un imobil. Astfel de împrejurări, fac
aplicabile dispozițiile art. 31 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 218/2002,
republicată, privind organizarea și funcționarea Poliției Române, care
conferă dreptul polițistului de a intra în incinta locuințelor. Prevederea legală
nu precizează posibilitatea efectuării unei percheziții.
Mai mult, în alin. (2) al aceluiași articol este subliniată expres obligația
de a respecta întocmai drepturile și libertățile fundamentale ale omului
prevăzute de lege și de Convenție europeană pentru apărarea drepturilor
omului și a libertăților fundamentale.
48 Grigore Voicu, Lavinia Ionescu, Mirela Arsenie
Ori, unul dintre aceste drepturi este cel prevăzut de art. 8 din
Convenție privind dreptul la respectarea vieții private și de familie.
Respectul dreptului la viață privată, la viață familială, respectul
domiciliului unei persoane și al secretului corespondenței sale impun, în
primul rând, obligații negative din partea autorităților statale, anume de a nu
face ceva de natură a stânjeni exercițiul acestor drepturi.
În continuarea aceleași idei, Ordonanța de urgență a Guvernului
nr. 104 din 27 iunie 2001 privind organizarea și funcționarea Poliției de
Frontieră Române subliniază faptul că activitățile specifice acestora,
prevăzute la art. 27 din ordonanță, nu au caracterul unei percheziții prevăzute
în Codul de procedură penală, fără însă a oferi elemente suplimentare ce
pot încadra și mai ales delimita aceste activități de cele care vizează deja
un alt stadiu procesual.
Făcând referire în cele ce urmează la instituția cercetarii la fața locului,
doctrina22 chiar a apreciat că definiția din Codul de procedură anterior era mai
utilă, prin aceea că detalia activitățile pe care organele judiciare trebuiau să le
desfășoare la fața locului, permițându-le în mod liber administrarea de probe
prin acest procedeu probator. Actuala reglementare limitează, cel puțin
teoretic, activitatea la situațiile când cercetarea la fața locului este necesară
pentru constatarea directă.
Cercetarea la fața locului, așa cum se arată și în literatura de
specialitate, este diferită de constatarea săvârșirii unei infracțiuni.
Constatarea săvârșirii unei infracțiuni este realizată de câte ori
organele judiciare sunt sesizate cu săvârșirea unei fapte prevăzute de legea
penală, rezultatul ei fiind consemnat în procesul-verbal încheiat în acest sens,
pe când cercetarea la fața locului poate fi o activitate ulterioară.
Procesul-verbal de constatare a săvârșirii unei infracțiuni se încheie din oficiu,
în timp ce pentru cercetarea locului faptei este necesar un act de dispoziție
emis de către procuror sau judecător.
În exercitarea atribuțiilor ce le revin în ipoteza constatării săvârșirii
unei infracțiuni, se poate pune aceeași problemă, și anume care sunt
delimitările exprese dintre efectuarea unei cercetări ce vizează momentul
incipient al constatării săvârșirii unei infracțiuni și cercetarea la fața locului
din cadrul procesului penal, ca urmare a unui act de dispoziție al procurorului
sau judecătorului.
22 N. Volonciu, A. S. Uzlău, op. cit., p. 432.
Activitățile ce pot fi desfăşurate în cazul infracțiunilor flagrante… 49
Concluzii
– de la principiul fundamental (constituțional) al inviolabilității
domiciliului nu se poate deroga decât în situațiile prevăzute de lege și
prezentate la art. 27 alin. (2) lit. a)-d) din Constituția României,
republicată;
– în cazul infracțiunii flagrante grave, de natură să pună în
primejdie viața, integritatea fizică sau bunurile unei persoane ori pentru
apărarea securității naționale, nu se poate pătrunde în locuință fără
mandat de percheziție sau fără consimțământul persoanei care o folosește
decât în condițiile stării de legitimă apărare sau stării de necesitate
(prev. de art. 19 și art. 20 C.pen. – Cauze justificative);
– activitățile de cercetare, constatare, ridicare de bunuri și probe
materiale efectuate de către organele de ordine publică cu
consimțământul persoanei care folosea imobilul au fost apreciate de
instanțele de judecată ca fiind circumscrise percheziției domiciliare
pentru care trebuia emis un mandat în condițiile legii, astfel că probele
obținute în aceste împrejurări au fost înlăturate.
Cele prezentate conturează concluzia necesității unei reglementări
exprese a activităților ce pot fi desfășurate de organele judiciare, care să
servească drept temei juridic, în termeni clari și specifici, realizării eficiente a
activităților desfășurate, prin prevederi ce vizează felul, natura și întinderea
activităților ce pot fi efectuate cu ocazia constatării infracțiunii flagrante, și
care să nu lase loc echivocului, astfel încât să poată fi instituită o delimitare
clară între instituția flagrantului și unele dintre cele mai importante procedee
probatorii, cum sunt percheziția domiciliară și cercetarea la fața locului23.
23 Nota redacției. Cu privire la problematica analizată, Consiliul științific al
Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație şi Justiție, cu unanimitate de voturi, a hotărât
formularea unor propuneri de modificare legislativă în sensul în care, prin raportare la
dispozițiile art. 27 alin. (2) din Constituția României, republicată, care permit derogarea prin
lege de la principiul inviolabilității domiciliului și reședinței, să fie introduse noi prevederi
care să permită pătrunderea procurorului, organelor de ordine publică și de siguranță
națională în domiciliul sau reședința unei persoane, fără consimțământul acesteia, în situațiile
prev. de art. 27 alin. (2) lit. a)-c). De asemenea, aplicarea acestor norme să vizeze și sediile
profesionale.
Ulterior înlăturării stării de pericol, conservării bunurilor care pot fi folosite ca probe
și securizării locului faptei, se va putea efectua percheziția domiciliară, în conformitate cu
dispozițiile art. 158 și urm. C.pr.pen.
În aceste condiții, s-a propus și corelarea dispozițiilor art. 61 C.pr.pen, art. 158
C.pr.pen, art. 293 Cpr.pen și art. 192 C.pr.pen.
PUNCT DE VEDERE CU PRIVIRE LA APLICAREA
DISPOZIŢIILOR ART. 11 DIN LEGEA NR. 241/2005 PENTRU
PREVENIREA ŞI COMBATEREA EVAZIUNII FISCALE, CU
MODIFICĂRILE ULTERIOARE, RESPECTIV DACĂ OBLIGAŢIA
DE A DISPUNE MĂSURI ASIGURĂTORII ÎN CAZUL SĂVÂRŞIRII
UNOR INFRACŢIUNI DE EVAZIUNE FISCALĂ VIZEAZĂ DOAR
ORGANUL DE URMĂRIRE PENALĂ ŞI INSTANŢA DE JUDECATĂ
SAU VIZEAZĂ ŞI ORGANUL FISCAL CARE SESIZEAZĂ
ORGANUL DE URMĂRIRE PENALĂ
Antonia-Eleonora CONSTANTIN
ABSTRACT
Article 11 of Law no. 241/2005 on the prevention and combating of
tax evasion, with the subsequent modifications, establishes the
obligation to order precautionary measures in the case of
notification of the offenses of tax evasion also for the fiscal body,
not only for the criminal prosecution body or the court, because
the law does not distinguish under the aspect of the active subject
of the measure.
Keywords: tax evasion, crime, court, precautionary measures,
fiscal body, criminal prosecution body
§1. Introducere
Articolul 11 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea
evaziunii fiscale, cu modificările ulterioare, prevede că, „În cazul în care s-a
săvârșit o infracțiune prevăzută de prezenta lege, luarea măsurilor
asigurătorii este obligatorie.”
Curtea Constituțională a României (denumită în continuare Curtea), în
jurisprudența sa, analizând soluțiile legislative care instituie obligativitatea
luării măsurilor asigurătorii în cazul săvârșirii unor infracțiuni prevăzute de
legi speciale1, a reținut că reglementarea acestora este determinată, în mod
Procuror-şef secție − Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția
judiciară, redactor – revista ,,Pro Lege”, e-mail: [email protected]. 1 Articolul 32 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancționarea spălării
banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanțării actelor
de terorism, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 702 din 12 octombrie
2012, conform căruia luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie în cazul săvârșirii oricărei
infracțiuni de spălare a banilor sau de finanțare a actelor de terorism.
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 51
special, de importanța relațiilor sociale ocrotite prin acestea, de elementele
constitutive ale laturii obiective a acestor infracțiuni și de pericolul social
crescut al faptelor incriminate. Astfel, aceste norme obligă organele judiciare
la luarea măsurilor asigurătorii în cazul unor infracțiuni ce au un obiect
material care poate atinge valori foarte mari și al căror pericol social este, de
asemenea, foarte ridicat. Așa fiind, și prejudiciile provocate prin săvârșirea
infracțiunilor constau în sume însemnate de bani. În aceste condiții, textele
din legile penale speciale au rolul de a asigura posibilitatea acoperirii parțiale
sau totale a pagubelor provocate, caracterul obligatoriu al măsurilor
asigurătorii având rolul de a împiedica sustragerea, ascunderea sau
înstrăinarea bunurilor ce fac obiectul lor. Prin prisma particularităților
reglementate de aceste acte normative, printre care și Legea nr. 241/2005,
Curtea a constatat că obligativitatea instituirii măsurilor asigurătorii apare ca
fiind justificată2.
În practica inspectorilor antifraudă s-a ridicat problema dacă, la
momentul sesizării organelor de urmărire penală, organele fiscale vor dispune
obligatoriu măsuri asigurătorii, în temeiul art. 11 din Legea nr. 241/2005, sau
dacă obligativitatea luării măsurilor asigurătorii instituită de aceste dispoziții
legale funcționează doar în raport cu organele judiciare penale sesizate.
Soluționarea acestei chestiuni presupune o analiză comparativă a
regimului juridic aplicabil măsurilor asigurătorii dispuse în procedura fiscală
și a celor dispuse în procesul penal, cu observarea asemănărilor și deosebirilor
de regim juridic și raportarea concluziilor acestei analize la scopul măsurilor
asigurătorii, astfel cum acest scop a fost identificat în doctrină și în
jurisprudența instanței de contencios constituțional.
De asemenea, vor fi observate unele aspecte de natură practică ce
reclamă o intervenție legislativă, în scopul compatibilizării în această privință
a prevederilor procesual penale cu cele procesual fiscale.
Articolul 11 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii
fiscale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 672 din 27 iulie 2005.
Articolul 20 din Legea nr. 78/2000, pentru prevenirea, descoperirea şi sancționarea
faptelor de corupție, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai
2000, conform căruia, în cazul în care s-a săvârșit o infracțiune dintre cele prevăzute în
prezentul capitol, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie. 2 Pentru examenul de constituționalitate asupra art. 11 din Legea nr. 241/2005, a se
vedea Curtea Constituțională a României: Decizia nr. 320 din 17 mai 2016, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 636 din 18 august 2016; Decizia nr. 445 din
22 iunie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 909 din 21 noiembrie
2017; Decizia nr. 96 din 1 martie 2018, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,
nr. 619 din 18 iulie 2018.
52 Antonia-Eleonora Constantin
§2. Analiza comparativă a măsurilor asigurătorii ce pot fi dispuse
în procesul penal și a măsurilor asigurătorii din procedura fiscală
§2.1. Cadrul normativ
§2.1.1. În materie procesual penală, potrivit art. 249 alin. (1), (2),
(5), (6) și (8) din Codul de procedură penală – „Condițiile generale de
luare a măsurilor asigurătorii”: „(1)Procurorul, în cursul urmăririi penale,
judecătorul de cameră preliminară sau instanța de judecată, din oficiu sau la
cererea procurorului, în procedura de cameră preliminară ori în cursul
judecății, poate lua măsuri asigurătorii, prin ordonanță sau, după caz, prin
încheiere motivată, pentru a evita ascunderea, distrugerea, înstrăinarea sau
sustragerea de la urmărire a bunurilor (sublinierea
noastră – A-E. Constantin) care pot face obiectul confiscării speciale sau al
confiscării extinse ori care pot servi la garantarea executării pedepsei
amenzii sau a cheltuielilor judiciare ori a reparării pagubei produse prin
infracțiune.
(2) Măsurile asigurătorii constau în indisponibilizarea unor bunuri
mobile sau imobile (sublinierea noastră – A.-E. Constantin), prin instituirea
unui sechestru asupra acestora.
...................................
(5) Măsurile asigurătorii în vederea reparării pagubei produse prin
infracțiune și pentru garantarea executării cheltuielilor judiciare se pot lua
asupra bunurilor suspectului sau inculpatului și ale persoanei responsabile
civilmente, până la concurența valorii probabile (sublinierea
noastră – A-E. Constantin) a acestora.
(6) Măsurile asigurătorii prevăzute la alin. (5) se pot lua, în cursul
urmăririi penale, al procedurii de cameră preliminară și al judecății, și la
cererea părții civile. Măsurile asigurătorii luate din oficiu de către organele
judiciare prevăzute la alin. (1) pot folosi și părții civile.
(8) Nu pot fi sechestrate bunuri care aparțin unei autorități sau
instituții publice ori unei alte persoane de drept public și nici bunurile
exceptate de lege (sublinierea noastră – A.-E. Constantin)”.
Prin Decizia nr. 19 din 16 octombrie 2017, pronunțată de către
Înalta Curte de Casație și Justiție (denumită în continuare Înalta
Curte) – Completul competent să judece recursul în interesul legii3, s-a
stabilit că, atunci când se instituie măsuri asigurătorii în procesul penal, nu
este necesar să se indice sau să se dovedească ori să se individualizeze
bunurile asupra cărora se înființează măsura asigurătorie.
3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 953 din 4 decembrie 2017.
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 53
În considerentele acestei decizii, instanța supremă, pe baza
comparației cu dispozițiile art. 954 alin. (1) teza a II-a din Codul de procedură
civilă care prevede că nu există obligativitatea individualizării în cererea de
sechestru a bunurilor asupra cărora se solicită înființarea măsurii asigurătorii,
a disociat între faza de luare a măsurii asigurătorii și faza de executare a
acesteia, în care se vor discuta eventuale aspecte privitoare la caracterul
sesizabil/insesizabil al bunurilor sechestrate, la compatibilitatea bunurilor
puse sub sechestru cu mărimea creanței reclamate de creditor.
Pe baza acestei distincții, sub un prim aspect care viza instituirea
măsurii asigurătorii atunci când la acel moment nu existau bunuri în
patrimoniul persoanei vizate de măsură, instanța supremă a statuat că măsura
poate viza și bunuri viitoare, astfel încât nimic nu împiedică instituirea
măsurii asigurătorii în această ipoteză, deoarece, între momentul instituirii și
cel al punerii în executare, acest patrimoniu poate suferi transformări, prin
includerea unor bunuri viitoare, mobile sau imobile, pentru care legea
procesual penală nu conține vreo dispoziție de exceptare de la luarea,
respectiv, executarea măsurilor asigurătorii, câtă vreme este asigurat scopul
prevăzut de art. 249 alin. (1) din Codul de procedură penală.
În acest context, pe baza dispozițiilor art. 249, art. 251 și art. 252 din
Codul de procedură penală, Înalta Curte a concluzionat că dispoziția de luare
a măsurii asigurătorii este atributul procurorului, judecătorului de cameră
preliminară sau instanței de judecată și reprezintă o fază procesuală distinctă
de aducerea sa la îndeplinire.
La aceeași concluzie s-a ajuns și în urma interpretării dispozițiilor art.
253, 254 și 255 din Codul de procedură penală, potrivit cărora identificarea și
evaluarea bunurilor supuse măsurilor asigurătorii se realizează în cadrul
executării măsurii dispuse, de către organul competent să aducă la îndeplinire
dispoziția organului de urmărire penală sau a judecătorului de cameră
preliminară ori a instanței de judecată, după caz.
Sub aspectul necesității interpretării unor verificări prealabile asupra
existenței bunurilor ce ar putea face obiectul măsurilor asigurătorii dispuse,
Înalta Curte a constatat că dispozițiile care reglementează condițiile generale
privind măsurile asigurătorii în procesul penal, cuprinse în Titlul
V – Capitolul III din Codul de procedură penală, nu includ necesitatea
indicării prealabile a bunurilor aparținând persoanei împotriva căreia se
solicită luarea măsurii; după cum nu se deduce nici obligația instanței de
judecată sau organului de urmărire penală ca, prealabil dispunerii măsurii, să
procedeze la identificarea in concreto a bunurilor asupra cărora se va institui
măsura asigurătorie. Nici nu s-ar putea impune asemenea condiții, câtă vreme,
în raport cu scopul pentru care au fost instituite măsurile asigurătorii, precizat
54 Antonia-Eleonora Constantin
la art. 249 alin. (1) din Codul de procedură penală, acestea reprezintă
proceduri temporare care trebuie să aibă în vedere caracterul dinamic al
patrimoniului pe care îl vizează.
În final, Înalta Curte a precizat că această concluzie este valabilă atât
în situația în care aplicarea măsurilor asigurătorii este facultativă, legea lăsând
instituirea lor la aprecierea organului competent, cât și în situația în care legea
impune luarea măsurilor asigurătorii.
În această din urmă ipoteză, instanța supremă a accentuat asupra
faptului că instanța de judecată sau organul de urmărire penală este ținut să le
dispună, chiar și în situația în care se învederează că persoana cu privire la
care se pune în discuție luarea măsurii nu are, la data instituirii măsurii, bunuri
în proprietate, întrucât condiția existenței bunurilor în patrimoniul persoanei
cu privire la care se dispune măsura nu este prevăzută de lege și orice
conduită contrară ar contraveni scopului urmărit de lege prin instituirea
obligatorie a unei asemenea măsuri.
§2.1.2. Din perspectiva legislației procesual fiscale, potrivit art. 213
din Codul de procedură fiscală, aprobat prin Legea nr. 207/2015, cu
modificările și completările ulterioare:
Cap. VI – „Măsuri asigurătorii:
(1) Măsurile asigurătorii prevăzute în prezentul capitol se dispun și se
duc la îndeplinire, prin procedura administrativă, de organul fiscal
competent.
(2) Se dispun măsuri asigurătorii sub forma popririi asigurătorii și
sechestrului asigurător asupra bunurilor mobile și/sau imobile proprietate a
debitorului, precum și asupra veniturilor acestuia, în cazuri excepționale,
respectiv în situația în care există pericolul ca acesta să se sustragă, să își
ascundă ori să își risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod
considerabil colectarea. Dispozițiile art. 231 rămân aplicabile. Măsurile
asigurătorii devin măsuri executorii la împlinirea termenului prevăzut la art.
230 alin. (1) sau art. 236 alin. (12), după caz, ori la expirarea perioadei de
suspendare a executării silite.
(2^1) Prin excepție de la prevederile alin. (2), nu se dispun măsuri
asigurătorii pentru debitorul aflat sub incidența legislației privind insolvența
sau când acesta nu deține active patrimoniale urmăribile.
(3) Aceste măsuri pot fi luate și înainte de emiterea titlului de
creanță, inclusiv în cazul efectuării de controale sau al antrenării
răspunderii solidare. Măsurile asigurătorii dispuse atât de organele fiscale
competente, cât și de instanțele judecătorești ori de alte organe competente,
dacă nu au fost desființate în condițiile legii, rămân valabile pe toată
perioada executării silite, fără îndeplinirea altor formalități. Odată cu
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 55
individualizarea creanței și ajungerea acesteia la scadență, în cazul neplății,
măsurile asigurătorii se transformă în măsuri executorii (sublinierea
noastră – A-E. Constantin).
(4) Măsurile asigurătorii se dispun prin decizie emisă de organul
fiscal competent (sublinierea noastră – A.-E. Constantin). În decizie organul
fiscal precizează debitorului că prin constituirea unei garanții la nivelul
creanței stabilite sau estimate, după caz, măsurile asigurătorii vor fi ridicate.
(5) Decizia de instituire a măsurilor asigurătorii trebuie motivată
(sublinierea noastră – A.-E. Constantin) și semnată de către conducătorul
organului fiscal competent (sublinierea noastră – A.-E. Constantin).
(6) Măsurile asigurătorii dispuse potrivit alin. (2), precum și cele
dispuse de instanțele judecătorești sau de alte organe competente se duc la
îndeplinire în conformitate cu dispozițiile referitoare la executarea silită,
care se aplică în mod corespunzător (sublinierea noastră – A.-E. Constantin).
(7) În situația în care măsurile asigurătorii au fost luate înainte de
emiterea titlului de creanță acestea încetează dacă titlul de creanță nu a fost
emis și comunicat în termen de cel mult 6 luni de la data la care au fost
dispuse măsurile asigurătorii. În cazuri excepționale, acest termen poate fi
prelungit până la un an, de organul fiscal competent, prin decizie. Organul
fiscal are obligația să emită decizia de ridicare a măsurilor asigurătorii în
termen de cel mult două zile de la împlinirea termenului de 6 luni sau un an,
după caz, iar în cazul popririi asigurătorii să elibereze garanția.
(8) Prin excepție de la prevederile alin. (7), în situația în care au fost
instituite măsuri asigurătorii și au fost sesizate organele de urmărire penală
potrivit legii, măsurile asigurătorii subzistă până la data soluționării cauzei
de către organele de urmărire penală sau de instanța de judecată. După
comunicarea soluției date de către organele de urmărire penală sau
hotărârii judecătorești, în cazul în care măsurile asigurătorii instituite de
către organul fiscal competent nu se transformă în măsuri executorii
potrivit legii, acestea se ridică de către organul care le-a dispus (sublinierea
noastră – A.-E. Constantin).
(8^1) În situația în care au fost constituite garanții în vederea ridicării
măsurilor asigurătorii, acestea trebuie menținute pentru toată perioada de
valabilitate în care ar fi fost menținute măsurile asigurătorii potrivit alin. (7)
sau (8), după caz. Organul fiscal execută garanțiile constituite potrivit
art. 211 lit. b) în ultima zi de valabilitate a acestora în cazul în care debitorul
nu prelungește valabilitatea garanției. În acest caz, suma de bani va fi virată
în contul de garanții menționat de organul de executare silită și reprezintă o
garanție potrivit art. 211 lit. a).
56 Antonia-Eleonora Constantin
(9) Bunurile perisabile și/sau degradabile sechestrate asigurător pot fi
valorificate:
a) de către debitor cu acordul organului de executare silită, sumele
obținute consemnându-se la dispoziția organului de executare silită;
b) prin vânzare în regim de urgență în condițiile art. 247 alin. (4).
(10) În cazul înființării sechestrului asigurător asupra bunurilor
imobile, un exemplar al procesului-verbal întocmit de organul de executare
silită se comunică pentru notare Biroului de carte funciară.
(11) Notarea potrivit alin. (10) face opozabil sechestrul tuturor
acelora care, după notare, vor dobândi vreun drept asupra imobilului
respectiv. Actele de dispoziție ce ar interveni ulterior notării prevăzute la
alin. (10) sunt lovite de nulitate absolută.
(12) Dacă valoarea bunurilor proprii ale debitorului nu acoperă
integral creanța fiscală a bugetului general consolidat, măsurile asigurătorii
pot fi înființate și asupra bunurilor deținute de către debitor în proprietate
comună cu terțe persoane, pentru cota-parte deținută de acesta.
(13) Prin derogare de la prevederile art. 7 din Legea contenciosului
administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare,
împotriva deciziei prin care se dispune instituirea măsurilor asigurătorii,
prevăzute la alin. (4), cel interesat poate face contestație, în termen de 30 de
zile de la comunicare, la instanța de contencios administrativ competentă,
fără a fi necesară parcurgerea procedurii prealabile.
(14) Împotriva actelor prin care se duc la îndeplinire măsurile
asigurătorii cel interesat poate face contestație la executare în conformitate
cu prevederile art. 260 și 261.”
În aplicarea dispozițiilor din Codul de procedură fiscală, a fost emis de
către președintele Agenției Naționale de Administrare Fiscală (denumită în
continuare A.N.A.F.) Ordinul nr. 2546/2016 pentru aprobarea Procedurii de
aplicare a măsurilor asigurătorii de către organele fiscale competente și pentru
aprobarea modelelor, modului de utilizare și păstrare a unor formulare4.
4 Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 703 din 9 septembrie 2016.
Acest ordin a înlocuit Ordinul preşedintelui A.N.A.F. nr. 1929/2016 pentru
aprobarea modelelor formularelor „Referat justificativ de prelungire a termenului de
valabilitate a măsurilor asigurătorii” şi „Decizie de prelungire a termenului de valabilitate a
măsurilor asigurătorii”, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 488 din
30 iunie 2016, care a fost abrogat prin art. 4 alin. (2) din Ordinul nr. 2546/2016.
Potrivit art. 4 alin. (1) din Ordinul nr. 2546/2016, prevederile acestuia se aplică
pentru măsurile asigurătorii dispuse după data intrării în vigoare, iar cele dispuse în perioada
cuprinsă între 1 ianuarie 2016 şi intrarea în vigoare a noului ordin se continuă potrivit
prevederilor acestuia.
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 57
În Anexa I la Ordinul nr. 2546/2016 al președintelui A.N.A.F. este
reglementată Procedura de aplicare a măsurilor asigurătorii de către organele
fiscale competente.
Aceasta presupune întocmirea, de către organul fiscal competent, a
unui referat justificativ al dispunerii măsurilor asigurătorii care stă la
baza deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii [pct. 4 Capitolul (în
continuare Cap.) II din Procedura de aplicare a măsurilor asigurătorii].
Decizia de instituire a măsurilor asigurătorii se întocmește de către
organul fiscal competent, când există pericolul ca debitorul sau persoanele
prevăzute la art. 25 din Codul de procedură fiscală, după caz, să se
sustragă, să își ascundă ori să își risipească patrimoniul, periclitând sau
îngreunând în mod considerabil colectarea (pct. 5 Cap. II din Procedura de
aplicare a măsurilor asigurătorii).
Distinct de etapa instituirii măsurilor asigurătorii, pct. 8-11 din
aceeași procedură reglementează etapa punerii în executare a măsurilor
asigurătorii dispuse și competențele teritoriale pentru executarea acestora.
La lit. A din Cap. III al Procedurii aprobate prin Ordinul nr. 2546/2016
este reglementată în detaliu procedura de instituire a măsurilor asigurătorii
dispuse de către organul de control.
Astfel, potrivit lit. A pct. 16 din Cap. III al procedurii, organul de
control poate dispune măsurile asigurătorii, în mod excepțional, respectiv
atunci când există pericolul ca debitorul să se sustragă, să își ascundă ori să își
risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil
colectarea, în următoarele situații:
a) în urma constatării unor împrejurări privind săvârșirea unor
fapte prevăzute de legea penală în domeniul financiar-fiscal sau vamal, în
cazul cărora creanțele fiscale nu sunt stabilite prin acte administrative
fiscale, potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 74/2013 privind unele
măsuri pentru îmbunătățirea și reorganizarea activității Agenției Naționale de
Administrare Fiscală, precum și pentru modificarea și completarea unor acte
normative, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 144/2014, cu
modificările ulterioare;
b) pe parcursul desfășurării inspecției fiscale/verificării situației fiscale
personale, în cazul estimării diferențelor de obligații fiscale principale, până la
finalizarea acțiunii, emiterea și comunicarea actelor administrative fiscale, în
situația în care urmează să fie stabilite obligații fiscale cu ocazia acțiunilor
efectuate de organele de control prin acte administrative fiscale de impunere;
c) în timpul desfășurării acțiunilor de control, ori de câte ori există o
suspiciune rezonabilă cu privire la săvârșirea unor fapte precizate de
58 Antonia-Eleonora Constantin
legea penală, până la stabilirea diferențelor de impozite, taxe și
contribuții prin acte administrative fiscale.
d) în timpul sau ca urmare a unui control inopinat efectuat de organele
de control.
e) în situația în care a fost aplicată sancțiunea amenzii
contravenționale sau a confiscării contravalorii bunurilor ori a altor sume.
Potrivit Cap. III, lit. A) pct. 17 din procedură, în situația în care
organul de control, în timpul acțiunii de control efectuată după procedurile
prealabile de documentare pentru control și în urma analizei dosarului fiscal,
situațiilor financiare, declarațiilor fiscale sau a altor documente și a
informațiilor pe care le dețin, constată că există suficiente informații că
debitorul nu și-a declarat materia impozabilă și totodată apreciază că
există pericolul iminent să se sustragă de la plata obligațiilor la bugetul
general consolidat sau să pericliteze bugetul, prin ascunderea sau
risipirea patrimoniului, periclitând sau îngreunând în mod deosebit
colectarea, va dispune luarea măsurilor asigurătorii, iar organul de
executare va proceda la aducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii.
Cu titlu de excepție, la pct. 18 din procedură se arată că organul de
control nu va dispune măsuri asigurătorii pentru debitori aflați în insolvență,
potrivit Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de
insolvență5, sau când debitorul nu deține active patrimoniale urmăribile.
În vederea dispunerii măsurilor asigurătorii, dacă nu sunt suficiente
informații privind activele patrimoniale ale debitorului, organul de control
trebuie să desfășoare o serie de activități de documentare și pregătire, indicate
la pct. 20 lit. a)-c) din procedură, să obțină informații cu privire la activele
patrimoniale ale debitorului, inclusiv prin consultarea bazelor de date ale
instituțiilor indicate la pct. 22 din procedură, precum și prin solicitarea
informațiilor de la instituțiilor prevăzute la pct. 23.
Pe baza acestor informații, organul de control întocmește Referatul
justificativ al dispunerii măsurilor asigurătorii, în care motivează, în
drept și în fapt, necesitatea dispunerii măsurilor asigurătorii, precizează
sumele estimate sau stabilite, prezentând, totodată, activele patrimoniale
asupra cărora pot fi instituite măsuri asigurătorii.
Referatul justificativ trebuie să cuprindă o motivare a necesității
dispunerii măsurilor asigurătorii, în sensul înscrierii indiciilor referitoare
5 Norma din ordin este perfect corelată cu art.75 alin. (1) teza I şi a II-a din Legea
nr. 85/2014, care statuează că: „De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate
acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru realizarea
creanțelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor acestora se poate face numai
în cadrul procedurii insolvenței, prin depunerea cererilor de admitere a creanțelor.”
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 59
la pericolul ca debitorul să se sustragă, să își ascundă ori să își risipească
patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil colectarea,
ținând cont și de istoria comportamentului fiscal al debitorului, al
reprezentanților legali și al asociaților/acționarilor majoritari.
Distinct de acestea, referatul justificativ al dispunerii măsurii
asigurătorii trebuie să cuprindă prezentarea activelor patrimoniale
selectate pentru instituirea efectivă a măsurilor asigurătorii [pct. 27 lit. b)
din procedură].
Pe baza acestui referat justificativ, se emite decizia de instituire a
măsurilor asigurătorii care se comunică organelor fiscale competente,
pentru aducerea la îndeplinire potrivit lit. c) din Cap. III al Anexei I la
Ordinul nr. 2546/2016, care stabilește „Procedura de ducere la îndeplinire a
măsurilor asigurătorii dispuse de organele fiscale competente, altele decât
organele de control”.
Litera E din Cap. III conține „Dispoziții privind sesizarea organelor de
urmărire penală de către organele de control în cazul măsurii asigurătorii”.
Potrivit pct. 55 din această procedură, în situația în care sunt sesizate
organele de urmărire penală, organul de control procedează astfel:
a) odată cu sesizarea organelor de urmărire penală, organul de control
înștiințează organul de executare cu privire la această sesizare, precum și
asupra măsurilor asigurătorii dispuse. În situația în care au fost luate
măsuri asigurătorii potrivit Legii nr. 135/2010 privind Codul de
procedură penală, cu modificările și completările ulterioare, iar acestea
vizează același debitor și aceleași active patrimoniale, măsurile
asigurătorii încetează de drept prin emiterea de către organul de control
a Deciziei de ridicare a măsurilor asigurătorii pentru măsurile dispuse de
către organul de control;
b) în situația în care au fost sesizate organele de urmărire penală,
potrivit legii, și nu au fost luate măsuri asigurătorii potrivit Legii
nr. 135/2010, cu modificările și completările ulterioare, măsurile
asigurătorii dispuse de organul de control subzistă până la finalizarea
procesului penal. La finalizarea procesului penal, organul fiscal procedează
conform celor dispuse de hotărârea instanței penale. În cazul în care
finalizarea procesului penal se realizează prin ordonanță de clasare cu
menținerea prejudiciului, organul de control face demersurile necesare în
vederea emiterii titlului de creanță sau a prelungirii termenului de valabilitate
a măsurii asigurătorii până la un an.
60 Antonia-Eleonora Constantin
§2.2. Analiză comparativă. Asemănări.
Indiferent că sunt dispuse în procedură fiscală ori penală, în cazul
sesizării săvârșirii unor infracțiuni de evaziune fiscală, măsurile asigurătorii
au același obiect, aceeași finalitate și produc aceleași efecte.
Ambele constituie măsuri de indisponibilizare, adică de suspendare
temporară a dreptului de dispoziție al debitorului, suspectului/inculpatului
asupra bunului/bunurilor sechestrate ori sumelor de bani poprite, scopul
imediat al acestora fiind dat de maximizarea eficacității recuperării debitelor
pe care operatorii economici le înregistrează la bugetul de stat6, prin
împiedicarea ascunderii, distrugerii, înstrăinării sau sustragerii de la urmărire
a bunurilor sechestrate.
Măsurile asigurătorii au, în esență, aceeași natură juridică: ele se
circumscriu tipologiei măsurilor conservatorii lato sensu și constituie, în
realitate, specii/aplicații diferite ale măsurilor de indisponibilizare.
Atunci când există indicii cu privire la săvârșirea infracțiunilor de
evaziune fiscală, finalitatea acestora (indiferent dacă au fost luate de către
organele fiscale competente, ca urmare a controalelor efectuate, ori de către
procuror/instanța de judecată, în cadrul procesului penal) o reprezintă
asigurarea recuperării unor creanțe fiscale și accesoriilor, creanțele respective
constituind, totodată, și obiect al acțiunii civile în procesul penal.
În măsura în care procesul penal s-a finalizat cu o soluție de
condamnare, creanța eventuală a statului se transformă într-o creanță certă,
lichidă și exigibilă ce are caracterul unei creanțe bugetare și va putea fi pusă
în executare cu respectarea normelor din Codul de procedură fiscală7.
De altfel, în doctrină s-a arătat că, în principiu, rațiunile instituirii
măsurilor asigurătorii în materie penală nu diferă de cele în materie civilă sau
fiscală, finalitatea fiind aceeași, respectiv conservarea șanselor de executare a
viitorului titlu executoriu (hotărâre judecătorească sau alt act, în materie
fiscală)8.
6 În acest sens, paragr. 20 din Decizia nr. 503 din 17 iulie 2018, pronunțată de către
Curtea Constituțională a României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,
nr. 82 din 1 februarie 2019. 7 În acest sens, paragr. 89 din Decizia nr. 2 din 19 februarie 2018, pronunțată de către
Înalta Curte de Casație şi Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii,
publicată în Monitorul Oficial al României al României, Partea I, nr. 463 din 5 iunie 2018. 8 Tr.-C. Briciu, A.-R. Trandafir (Ilie), Incidența dispozițiilor Codului de procedură
civilă sau ale Codului de procedură fiscală în materia măsurilor asigurătorii luate în
procesul penal. Concursul dintre măsurile asigurătorii luate în procesul penal şi titlurile
executorii (I), www.juridice.ro.
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 61
§2.3. Analiză comparativă. Deosebiri.
Diferențele de regim juridic între măsurile asigurătorii din
procedura fiscală și cele din procedura penală sunt date de:
§2.3.1. Autoritatea competentă să instituie măsura
Potrivit art. 213 alin. (1) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de
procedură fiscală, modificat și completat, măsurile asigurătorii se dispun și se
aduc la îndeplinire, prin procedura administrativă, de organul fiscal
competent.
Organele fiscale competente sunt individualizate în Ordinul
nr. 2546/2016 pentru aprobarea Procedurii de aplicare a măsurilor asigurătorii
de către organele fiscale competente și pentru aprobarea modelelor, modului
de utilizare și păstrare a unor formulare9 (în continuare PROCEDURA) astfel:
a) organul de control fiscal competent, potrivit legii, al Direcției
generale antifraudă fiscală, Direcției Generale a Vămilor, Direcției generale
control venituri persoane fizice, Direcției generale de administrare a marilor
contribuabilii, direcțiilor generale regionale ale finanțelor publice și organelor
fiscale subordonate acestora10.
Procedura administrativă presupune întocmirea, de către organul de
control, a unui referat justificativ al dispunerii măsurilor asigurătorii. Acest
referat este avizat de șeful de serviciu/inspectorul-șef antifraudă (la nivel de
direcție) și aprobat de conducătorul organului de control prevăzut la pct. 35
din PROCEDURA, aprobată prin Ordinul nr. 2546/2016 al președintelui
A.N.A.F. Separat de acest referat, echipa de control întocmește și Decizia de
instituire a măsurilor asigurătorii care se avizează de șeful de
serviciu/inspectorul șef antifraudă (la nivel de direcție) și se aprobă de
conducătorul acestuia, după distincțiile prevăzute la pct. 35.
Pentru punerea în executare, decizia de instituire a măsurilor
asigurătorii se transmite organului de executare competent, potrivit legii, care
aduce la îndeplinire măsurile dispuse în conformitate cu dispozițiile
referitoare la executarea silită; organele de executare fiscală funcționează în
cadrul Direcției generale de administrare a marilor contribuabili, direcțiilor
generale regionale ale finanțelor publice și organelor fiscale teritoriale
subordonate acestora11.
9 Anterior citat. 10 Punctul 1 lit. a) din PROCEDURA, aprobată prin Ordinul nr. 2546 al președintelui
A.N.A.F.. 11 Punctul 1 lit. b), pct. 38 şi pct. 44 din PROCEDURA, aprobată prin Ordinul
nr. 2546/2016 al președintelui A.N.A.F..
62 Antonia-Eleonora Constantin
b) organele de executare, în condițiile prevăzute de pct. 57-66 din
PROCEDURA aprobată prin Ordinul nr. 2546/2016 al președintelui
A.N.A.F..
În schimb, în procesul penal, măsurile asigurătorii se dispun, potrivit
art. 249 alin.(1) din Codul de procedură penală, de către:
– procuror, în cursul urmăririi penale;
– judecătorul de cameră preliminară, din oficiu sau la cererea
procurorului, în procedura de cameră preliminară;
– instanța de judecată, din oficiu sau la cererea procurorului, în cursul
judecății.
Atunci când măsurile asigurătorii au fost luate, în procesul penal,
pentru acoperirea amenzii penale, pentru repararea pagubei produse
proprietății publice, pentru repararea prejudiciului cauzat prin infracțiunea de
evaziune fiscale, în vederea confiscării speciale sau extinse ori pentru
recuperarea cheltuielilor judiciare avansate de stat, organele fiscale
îndeplinesc rolul de organe de executare a măsurilor instituite de organele
judiciare, întrucât, raporturile juridice ce vor fi create prin hotărârea definitivă
a instanței penale au ca obiect, în toate aceste ipoteze, creanțe bugetare și vor
fi guvernate de prevederile Legii nr. 207/2015 privind Codul de procedură
fiscală12, iar măsurile asigurătorii vor fi aduse la îndeplinire de către organele
12 Astfel, amenda penală constituie venit la bugetul de stat [L.A. Postelnicu,
C.C. Meceanu, Comentariu art. 559 din Codul de procedură penală, în „Codul de procedură
penală. Comentariu pe articole”, de M. Udroiu (coordonator) ș.a., ediția 2, Editura C.H. Beck,
București, 2017), drepturile patrimoniale ce au ca obiect cheltuielile judiciare avansate de stat
au același caracter, ceea ce, în privința executării acestora, atrage aplicabilitatea Codului de
procedură fiscală (Ibidem, Comentariu art. 578 din Codul de procedură penală).
De asemenea, punerea în executare a măsurii confiscării speciale sau extinse se
realizează, după natura bunului, potrivit dispozițiilor privind executarea creanțelor bugetare
[art. 574 lit. a)-c) din Codul de procedură penală; art. 213 alin. (8) şi art. 348 din Legea
nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală; art. 79 alin. (1) lit. a)-c) şi alin. (2) din
Legea nr. 253/2013 privind executarea pedepselor, a măsurilor educative şi a altor măsuri
neprivative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal, republicată,
modificată şi completată, cu luarea în considerare şi a atribuțiilor partajate conferite Agenției
Naționale de Administrare a Bunurilor Indisponibilizate (A.N.A.B.I.), conform Legii
nr. 318/2015].
Potrivit art. 3 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 14/2007 pentru reglementarea
modului şi condițiilor de valorificare a bunurilor intrate, potrivit legii, în proprietatea privată a
statului, republicată, modificată şi completată, „Bunurile confiscate sau neridicate în orice
procedură judiciară trec în proprietatea privată a statului în temeiul unei încheieri emise de
judecătorul de cameră preliminară sau al unei hotărâri judecătorești definitive ori, după caz,
definitive şi irevocabile.”
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 63
Diferențele de impozite şi taxe, precum şi accesoriile acestora constituie creanțe
fiscale, potrivit definițiilor din art. 1 pct. 10 din Legea nr. 207/2015 privind Codul de
procedură fiscală ce se execută potrivit acestui din urmă act normativ.
De altfel, prin Decizia nr. 17 din 5 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 875 din 23 noiembrie 2015, Înalta Curte de Casație şi
Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii, în interpretarea şi
aplicarea unitară a dispozițiilor art. 19 din Codul de procedură penală, a stabilit că, în cauzele
penale având ca obiect infracțiunile de evaziune fiscală prevăzute în Legea nr. 241/2005,
instanța, soluționând acțiunea civilă, dispune obligarea inculpatului condamnat pentru
săvârșirea acestor infracțiuni la plata sumelor reprezentând obligația fiscală principală
datorată şi la plata sumelor reprezentând obligațiile fiscale accesorii datorate, în condițiile
Codului de procedură fiscală.
În considerentele 20.4-20.9 ale acestei decizii se arată că:
„20.4. Chiar în Nota de fundamentare a Legii nr. 241/2005 s-a invocat necesitatea
unei noi reglementări penale în materie datorită valorii considerabile as prejudiciilor pe care
evaziunea fiscală le aduce bugetului general consolidat, dar şi relativa lipsă de coerență a
legislației aplicabile în materie.
20.5. Așa cum, se poate observa şi cum s-a precizat expres în Nota de fundamentare
a Legii nr. 241/2005, această lege a fost adoptată ca lege penală specială din rațiuni de
sistematizare şi coerență legislativă şi ea sancționează ca infracțiuni faptele contribuabililor
legate de modul de administrare a unor taxe, impozite, contribuții şi alte sume datorate
bugetului consolidat al statului, prevăzute de legislația fiscală.
20.6. Sancționarea ca infracțiune a unor fapte săvârșite în legătură cu
administrarea impozitelor şi taxelor sau a altor contribuții prevăzute de legislația fiscală este
o formă de răspundere pentru nerespectarea obligațiilor dintr-un raport juridic de drept
procedural fiscal.
20.7. Raporturile de drept procedural fiscal sunt acele raporturi care cuprind
drepturile şi obligațiile ce revin părților, potrivit legii, pentru stabilirea, exercitarea şi
stingerea drepturilor şi obligațiilor părților din raportul de drept material fiscal.
20.8. Raportul de drept procedural fiscal cuprinde, astfel cum prevede art. 16 din
Codul de procedură fiscală, drepturile şi obligațiile ce revin părților, potrivit legii, pentru
îndeplinirea modalităților prevăzute pentru stabilirea, exercitarea şi stingerea drepturilor şi
obligațiilor părților din raportul de drept material fiscal, dar se poate considera că în
conținutul raportului de drept procedural fiscal intră totalitatea drepturilor şi obligațiilor
prin care se nasc, se modifică şi se sting în legătură cu activitatea de administrare a
impozitelor şi taxelor.
20.9. În cazul săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală, contribuabilului, ca subiect
pasiv al raportului juridic procedural fiscal, i se reproșează, fie o acțiune, fie o inacțiune în
privința obligațiilor ce îi revin în legătură cu administrarea impozitelor, taxelor,
contribuțiilor sau altor sume datorate bugetului general consolidat, în condițiile legii, iar
statul, prin autoritatea fiscală, ca subiect activ al raportului juridic procedural fiscal, are
dreptul de a obține respectarea obligațiilor contribuabililor în legătură cu administrarea
impozitelor, taxelor şi contribuțiilor sau altor sume datorate bugetului general consolidat.”
Articolul 3 pct. 2 din Legea responsabilității fiscal-bugetare, republicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 330 din 14 mai 2015, cu modificările şi completările
ulterioare, definește bugetul general consolidat ca fiind ansamblul bugetelor componente ale
sistemului bugetar, incluzând bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele
64 Antonia-Eleonora Constantin
de executare silită din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală,
potrivit art. 1 pct. 2 din Ordinul nr. 3744/2015 al președintelui A.N.A.F.
fondurilor speciale, bugetul general centralizat al unităților administrativ-teritoriale, bugetul
Trezoreriei Statului, bugetele instituțiilor publice autonome, bugetele instituțiilor publice
finanțate integral sau parțial din bugetul de stat, din bugetul asigurărilor sociale de stat şi din
bugetele fondurilor speciale, după caz, bugetele instituțiilor publice finanțate integral din
venituri proprii, bugetul fondurilor provenite din credite externe contractate sau garantate de
stat şi ale căror rambursare, dobânzi şi alte costuri se asigură din fonduri publice, bugetul
fondurilor externe nerambursabile, precum şi al altor entități clasificate în administrația
publică, agregate, consolidate şi ajustate conform Regulamentului (UE) nr. 549/2013 pentru a
forma un întreg.
Potrivit art. 220 alin. (2) şi alin. (21) din Legea nr. 207/2015, privind Codul de
procedură fiscală, „(2) Organul fiscal care administrează creanțe fiscale este abilitat să ducă
la îndeplinire măsurile asigurătorii şi să efectueze procedura de executare silită.
(21) Prin excepție de la prevederile alin. (2), prin ordin al preşedintelui A.N.A.F.
care se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, se stabilesc:
a) cazurile speciale de executare silită, precum şi structura abilitată cu ducerea la
îndeplinire a măsurilor asigurătorii şi efectuarea procedurii de executare silită;
b) alte organe fiscale pentru îndeplinirea unor acte de executare silită, precum şi
pentru valorificarea bunurilor confiscate, gajate/ipotecate sau sechestrate potrivit legii, prin
procese electronice masive.”
În aplicarea art. 220 alin. (21) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură
fiscală a fost emis de președintele A.N.A.F. Ordinul nr. 3744/2015 din 23 decembrie 2015
privind stabilirea cazurilor speciale de executare silită, precum şi a structurilor abilitate cu
aducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii şi efectuarea procedurii de executare silită,
publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 981 din 30 decembrie 2015, cu
modificările şi completările ulterioare. În sensul Ordinului nr. 3744/2015 al președintelui
A.N.A.F., „Prin cazuri speciale de executare silită se înțelege punerea în aplicare a
dispozițiilor legale în materie de executare, generată de:
1. hotărârile judecătorești definitive pronunțate în materie penală, prin care s-a
dispus recuperarea unor creanțe bugetare de la debitori persoane fizice, juridice sau de la
orice alte entități, cu excepția hotărârilor judecătorești definitive pronunțate în materie
penală prin care s-a dispus doar recuperarea unor cheltuieli judiciare care se pun în
executare de către organele fiscale centrale competente cu atribuții în administrarea
creanțelor bugetare;
2. înscrisurile emise în materie penală de către instanțele de judecată sau de către
alte organe competente, potrivit legii, privind aducerea la îndeplinire de către organele de
executare silită din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală a măsurilor
asigurătorii sau, după caz, de ridicare a acestora;
…
5. Alte titluri executorii prin care se stabilesc dobânzi, penalități de întârziere,
majorări de întârziere sau alte sume, dispuse, dar neindividualizate, prin hotărâri
judecătorești definitive pronunțate în materie penală, inclusiv cele prin care se stabilește
cuantumul cheltuielilor de executare silită, cele prin care se stabilește suma reprezentând
diferența de preț şi/sau cheltuieli prilejuite cu urmărirea bunului, precum şi deciziile de
atragere a răspunderii solidare emise conform legii în scopul recuperării creanțelor bugetare
stabilite prin hotărî judecătorești definitive pronunțate în materie penală.”
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 65
privind stabilirea cazurilor speciale de executare silită, precum și a structurilor
abilitate cu aducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii și efectuarea
procedurii de executare silită, modificat și completat.
§2.3.2. Condițiile de fond pentru luarea măsurii asigurătorii
(i) Din această perspectivă, se observă că, în procedura fiscală,
luarea măsurilor asigurătorii are un caracter excepțional, aspect care
rezultă cu evidență din prevederile art. 213 alin. (2) teza I din Codul de
procedură fiscală, aprobat prin Legea nr. 207/2015, cu modificările și
completările ulterioare, potrivit căruia: „Se dispun măsuri asigurătorii sub
forma popririi asigurătorii și sechestrului asigurător asupra bunurilor mobile
și/sau imobile proprietatea debitorului, precum și asupra veniturilor acestuia,
în cazuri excepționale, respectiv în situația în care există pericolul ca acesta
să se sustragă, să își ascundă ori să își risipească patrimoniul, periclitând
sau îngreunând în mod considerabil colectarea (sublinierea
noastră – A-E. Constantin).”
Ipotezele în care organul de control constată săvârșirea unor
infracțiuni de evaziune fiscală se circumscriu acestor „situații
excepționale”, astfel cum rezultă din prevederile pct. 16 lit. a) și c) din
Cap. III al PROCEDURII, aprobată prin Ordinul nr. 2546/2016 al
Președintelui ANAF, potrivit cărora:
„A. Procedura de instituire a măsurilor asigurătorii de către organul
de control.
16. Organul de control poate dispune măsuri asigurătorii în mod
excepțional (sublinierea noastră – A.-E. Constantin), respectiv atunci când
există pericolul ca debitorul să se sustragă, să își ascundă ori să își
risipească patrimoniul, periclitând sau îngreunând în mod considerabil
colectarea, în următoarele situații:
a) în urma constării unor împrejurări privind săvârșirea unor fapte
prevăzute de legea penală în domeniul financiar fiscal sau vamal, în cazul
cărora, creanțele fiscale nu sunt stabilite prin acte administrativ-fiscale
(sublinierea noastră – A.-E. Constantin), potrivit Ordonanței de urgență a
Guvernului nr. 74/2013 privind unele măsuri pentru îmbunătățirea și
reorganizarea activității Agenției Naționale de Administrare Fiscală, precum
și pentru modificarea și completarea unor acte normative, aprobată cu
modificări și completări prin Legea nr. 144/2014, cu modificările și
completările ulterioare;
...
c) în timpul desfășurării acțiunii de control, ori de câte ori există o
suspiciune rezonabilă cu privire la săvârșirea unor fapte prevăzute de legea
66 Antonia-Eleonora Constantin
penală (sublinierea noastră – A.-E. Constantin), până la stabilirea
diferențelor de impozite, taxe și contribuții prin acte administrativ fiscale;”.
În schimb, în cadrul procesului penal având ca obiect infracțiunile
prevăzute de Legea nr. 241/2005, organele judiciare sunt obligate să dispună
luarea măsurilor asigurătorii, astfel cum rezultă cu evidență din art. 11 al
acestei legi.
În aceste situații există o suprapunere perfectă între scopul general al
măsurilor asigurătorii, astfel cum acesta este identificat în art. 249 alin. (1) din
Codul de procedură penală – „pentru a evita ascunderea, distrugerea,
înstrăinarea sau sustragerea de la urmărire a bunurilor ce pot face obiectul
(…) reparării pagubei produse prin infracțiune”, și scopul special al instituirii
acestor măsuri, în condițiile legii, pentru prevenirea și combaterea evaziunii
fiscale.
Rezultă că, în cadrul procedurii fiscale, ipoteza constatării
săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală se circumscrie situațiilor de
excepție în care pot fi instituite măsuri asigurătorii, dacă sunt îndeplinite
și celelalte condiții prevăzute de lege și este parcursă procedura pentru
luarea acestor măsuri.
(ii) În procedura fiscală, măsura asigurătorie nu poate fi instituită
dacă debitorul obligației fiscale nu are active patrimoniale, și nici atunci
când acesta se află sub incidența legislației privind insolvența.
Astfel, potrivit art. 213 alin. (21) din Codul de procedură fiscală,
modificat și completat, „Prin excepție de la prevederile alin. (2), nu se dispun
măsuri asigurătorii pentru debitorul aflat sub incidența legislației privind
insolvența sau când aceasta nu deține active patrimoniale urmăribile
(sublinierea noastră – A.-E. Constantin).”
Textul a fost introdus în art. 213 prin art. I pct. 75 din Ordonanța
Guvernului nr. 30/2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 207/2015
privind Codul de procedură fiscală13, aprobată cu modificări prin Legea
nr. 150/201814.
În expunerea de motive a legii de aprobare a Ordonanței Guvernului
nr. 30/2017 se arată că „excepția de [la – SIC!] instituirea măsurilor
asigurătorii în cazul debitorului care nu deține active patrimoniale
urmăribile, este necesară instituirea obligației, întrucât nu există obiectul
dispunerii măsurilor asigurătorii, care potrivit alin. (2) al art. 213 din Codul
de procedură fiscală, îl constituie însăși [înseși – SIC!] bunurile mobile și/sau
imobile proprietate a debitorului, precum și veniturile acestuia.”15
13 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 708 din 31 august 2017. 14 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 26 iunie 2018. 15 www.cdep.ro/proiecte/2017/300/50/8/em460.pdf.
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 67
Aceeași idee rezultă expres și din prevederile pct. 18 al Procedurii de
aplicare a măsurilor asigurătorii de către organele fiscale competente aprobată
prin Ordinul președintelui A.N.A.F. nr. 2546/2016: „Organul de control nu va
dispune măsuri asigurătorii pentru debitorii aflați în insolvență potrivit Legii
nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, cu
modificările și completările ulterioare, sau când debitorul nu deține active
patrimoniale urmăribile (sublinierea noastră – A.-E. Constantin)”.
Așadar, începând cu data de 31 august 2017, soluția normativă
conținută inițial în reglementarea de rang infra-legislativ a fost incorporată în
cadrul Codului de procedură fiscală.
Pe de altă parte, deși în procedura fiscală, întocmai procedurii penale,
se disociază între faza instituirii măsurii asigurătorii și faza executării
acesteia16, identificarea activelor patrimoniale urmăribile este o condiție
pentru instituirea măsurii; acest aspect nu aparține fazei de executare, astfel
cum este situația măsurilor asigurătorii dispuse în procesul penal, în privința
cărora nu este necesar ca, în faza instituirii, să se indice, să se dovedească ori
să se individualizeze bunurile asupra cărora măsura asigurătorie se înființează,
astfel cum rezultă din Decizia în interesul legii nr. 19/2017 pronunțată de
Înalta Curte de Casație și Justiție17.
Astfel cum s-a observat în precedent18, măsurile asigurătorii dispuse
de organele judiciare penale în cazurile prevăzute de art. 11 din Legea
nr. 241/2005 se aduc la îndeplinire de către organele de executare din cadrul
A.N.A.F., executorii fiscali fiind ținuți să respecte limitele speciale de
sesizabilitate prevăzute de Codul de procedură fiscală, astfel încât:
a) măsurile nu vor putea fi executate atunci când debitorul nu deține
active patrimoniale urmăribile; în acest sens, vor fi avute în vedere
prevederile Codului de procedură fiscală care instituie insesizabilități absolute
16 Măsurile asigurătorii se instituie printr-o decizie emisă în baza unui referat
justificativ în care trebuie indicate activele patrimoniale asupra cărora pot fi luate aceste
măsuri (pct. 25-27 din Procedura aprobată prin Ordinul preşedintelui A.N.A.F.
nr. 2546/2016).
După primirea deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii, acestea se aduc la
îndeplinire, de îndată, de organele de executare, în conformitate cu dispozițiile referitoare la
executarea silită care se aplică în mod corespunzător (pct. 44 teza I din PROCEDURA
aprobată prin Ordinul preşedintelui A.N.A.F. nr. 2546/2016). 17 Precitată. 18 Articolul 1 pct. 2 din Ordinul nr. 3744/2015 din 23 decembrie 2015, emis de către
președintele A.N.A.F., privind stabilirea cazurilor speciale de executare silită, precum şi a
structurilor abilitate cu ducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii şi efectuarea procedurii
de executare silită, precitat.
68 Antonia-Eleonora Constantin
sau relative, după caz19; soluția este firească, întrucât respectarea, în faza de
executare a măsurilor asigurătorii, a dispozițiilor legale care configurează
regimul urmăririi bunurilor debitorului rezultă din însăși rațiunea măsurilor
asigurătorii – urmărirea viitoare a bunurilor asupra cărora aceste măsuri au
fost aplicate, în momentul în care creditorul va dispune de un titlu
executoriu20.
19 Exemplu: în cazul popririi asigurătorii, prin art. 236 alin. (2) din Codul de
procedură fiscală sunt declarate insesizabile absolut sumele reprezentând credite
nerambursabile ori finanțări primite de la instituții sau organizații naționale ori internaționale
pentru derularea unor programe ori proiecte, potrivit art. 236 alin. (4) din Codul de procedură
fiscală. Sumele ce reprezintă venituri băneşti ale debitorului persoană fizică, realizate ca
angajat, pensiile de orice fel, precum şi ajutoarele sau indemnizațiile cu destinație specială
sunt supuse urmăririi la plătitorul venitului numai în condițiile Codului de procedură civilă,
ceea ce înseamnă că limitele urmăririi prevăzute de art. 729 și art. 781 alin. (5) din Codul de
procedură civilă sunt pe deplin aplicabile; dacă aceste bunuri nu pot fi urmărite deloc ori pot
fi urmărite doar într-o anumită proporție și/sau pentru anumite datorii ale debitorului, rezultă
că ele nu pot fi nici sechestrate asigurător;
– nu pot fi sechestrate întrucât nu pot fi urmărite silit bunurile mobile ale debitorului
persoană fizică, prevăzute de art. 238 alin. (2) din Codul de procedură fiscală, acestea fiind
necesare vieții și muncii debitorului, precum și familiei sale, respectiv: (a) bunurile mobile de
orice fel care servesc la continuarea studiilor şi la formarea profesională, precum şi cele strict
necesare exercitării profesiei sau a altei ocupații cu caracter permanent, inclusiv cele necesare
desfăşurării activității agricole, cum sunt uneltele, semințele, îngrăşămintele, furajele şi
animalele de producție şi de lucru; (b) bunurile strict necesare uzului personal sau casnic al
debitorului şi familiei sale, precum şi obiectele de cult religios, dacă nu sunt mai multe de
acelaşi fel; (c) alimentele necesare debitorului şi familiei sale pe timp de două luni, iar dacă
debitorul se ocupă exclusiv cu agricultura, alimentele strict necesare până la noua recoltă; (d)
combustibilul necesar debitorului şi familiei sale pentru încălzit şi pentru prepararea hranei,
socotit pentru 3 luni de iarnă; (e) obiectele necesare persoanelor cu handicap sau destinate
îngrijirii persoanelor bolnave; (f) bunurile declarate neurmăribile prin alte dispoziții legale;
– potrivit art. 238 alin. (7) din Codul de procedură fiscală, „Bunurile nu se
sechestrează dacă:
a) prin valorificarea acestora nu s-ar putea acoperi decât cel mult cheltuielile
executării silite;
b) valoarea acestora este mai mică de 1% în cazul în care valoarea obligațiilor de
plată este peste 500.000 lei.”
– în cazul debitorului persoană fizică, nu poate fi supus executării silite spațiul
minim locuit de debitor şi familia sa, stabilit în conformitate cu normele legale în vigoare
[art. 242 alin. (3) din Codul de procedură fiscală]; însă, potrivit alin. (4) al aceluiaşi articol,
această insesizabilitate nu funcționează în cazurile în care executarea silită se face
pentru stingerea creanțelor fiscale rezultate din săvârşirea de infracțiuni. 20 În acest sens, a se vedea Tr.-C. Briciu, Comentariu art. 952 din Codul de
procedură civilă, în „Noul Cod de procedură civilă. Comentat şi adnotat”, de V. M. Ciobanu,
M. Nicolae (coordonatori) ș.a., vol. II, Editura Universul Juridic, București, 2016, n. 3,
p. 1249.
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 69
(b) O analiză specială o impune ipoteza în care debitorul este
supus procedurii de insolvență.
În aceste situații, potrivit art. 213 alin. (21) din Codul de procedură
fiscală, nu se dispun măsuri asigurătorii.
La o primă lectură a textului, s-ar părea că interdicția absolută
instituită de text funcționează doar atunci când măsura asigurătorie urmează a
fi instituită de către organele fiscale, nu și atunci când ea a fost luată de
organele judiciare penale sesizate cu săvârșirea unei infracțiuni de evaziune
fiscală.
Lămurirea exactă a sferei de aplicare a normei în această din urmă
ipoteză presupune observarea coroborată a reglementărilor specifice
procedurii de insolvență.
Astfel, potrivit art. 75 alin. (1) și alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2014
privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, modificată și
completată:
„(1) De la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate
acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită pentru
realizarea creanțelor asupra averii debitorului. Valorificarea drepturilor
acestora se poate face numai în cadrul procedurii insolvenței, prin depunerea
cererilor de admitere a creanțelor. Repunerea pe rol a acestora este posibilă
doar în cazul desființării hotărârii de deschidere a procedurii, a revocării
încheierii de deschidere a procedurii sau în cazul închiderii procedurii în
condițiile art. 178. În cazul în care hotărârea de deschidere a procedurii este
desființată sau, după caz, revocată, acțiunile judiciare sau extrajudiciare
pentru realizarea creanțelor asupra averii debitorului pot fi repuse pe rol, iar
măsurile de executare silită pot fi reluate. La data rămânerii definitive a
hotărârii de deschidere a procedurii, atât acțiunea judiciară sau
extrajudiciară, cât și executările silite suspendate încetează.
(2) Nu sunt supuse suspendării de drept prevăzute la alin. (1)
(sublinierea noastră – A.-E. Constantin):
a) căile de atac promovate de debitor împotriva acțiunilor unui/unor
creditor/creditori începute înaintea deschiderii procedurii și nici acțiunile
civile din procesele penale îndreptate împotriva debitorului (sublinierea
noastră – A.-E. Constantin).”
Pe de altă parte, art. 88 din Legea nr. 85/2014 dispune că „Dacă la
data deschiderii procedurii un drept, act sau fapt juridic nu devenise opozabil
terților, înscrierile, transcrierile, intabulările și orice alte formalități specifice
necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal în
vederea confiscării speciale și/sau extinse, efectuate după data deschiderii
procedurii, sunt fără efect față de creditori, cu excepția cazului în care
70 Antonia-Eleonora Constantin
cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanță, autoritatea
ori instituția competentă cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii de
deschidere a procedurii. Înscrierile efectuate cu încălcarea acestui articol se
radiază de drept (sublinierea noastră – A.-E. Constantin)”, iar art. 91 alin. (1)
din același act normativ arată că „Bunurile înstrăinate de administratorul
judiciar sau lichidatorul judiciar, în exercițiul atribuțiilor sale prevăzute de
prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum privilegii,
ipoteci, gajuri sau drepturi de retenție, sechestre, de orice fel. Fac excepție
de la acest regim măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea
confiscării speciale și/sau confiscării extinse (sublinierea
noastră – A-E. Constantin).”
Regula suspendării de drept, de la data deschiderii procedurii de
insolvență, a tuturor acțiunilor judiciare sau extrajudiciare ori a măsurilor de
executare silită pentru realizarea creanțelor asupra averii debitorului dă
expresie caracterului colectiv și concursual al procedurii de insolvență. De la
această regulă, a suspendării de plano, Legea nr. 85/2014 admite și excepții
atunci când este vorba despre acțiunile civile din procesele penale îndreptate
împotriva debitorului.
De aceea, trebuie distins după cum debitorul, implicat într-o procedură
de insolvență, are sau nu calitate de suspect sau inculpat într-un proces penal.
În prima situație, în care creanța fiscală a fost stabilită printr-un
act administrativ fiscal ce urmează a fi pus în executare, fără să existe
vreo sesizare sub aspectul săvârșirii unor infracțiuni de evaziune fiscală,
suspendarea prevăzută de art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 vizează și
măsurile asigurătorii ori de executare silită ce ar putea fi întreprinse de
organele fiscale pentru executarea unui titlu de creanță fiscală.
În aceste situații, după deschiderea procedurii de insolvență, creditorul
fiscal nu mai poate începe executarea, chiar pentru o creanță anterioară
deschiderii procedurii iar, dacă a început-o, aceasta este suspendată
obligatoriu, creanța creditorului bugetar urmând a fi realizată în procedura
insolvenței, prin depunerea cererii de admitere a creanței21.
De asemenea, și creanțele bugetare22 născute după data deschiderii
procedurii de insolvență, în perioada de observație sau de reorganizare, pot fi
realizate doar în această procedură, astfel încât creditorii bugetari trebuie să
solicite înscrierea în tabelul suplimentar, potrivit art. 102 alin. (7) din Legea
nr. 85/2014.
21 În acest sens, Fl. Moțiu, D.D. Moțiu, în „Tratat practic de insolvență”, de
R. Bufan (coordonator), Editura Hamangiu, București, 2014, p. 427. 22 Creanța fiscală fiind o specie a creanței bugetare care constituie genul proxim
(Idem, n. 24, p. 413).
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 71
Creanța creditorului bugetar care a fost constatată printr-un act
administrativ fiscal contestat în instanță și a cărui executare silită nu a fost
suspendată prin hotărâre judecătorească va fi admisă la masa credală și
înscrisă sub condiție rezolutorie până la finalizarea contestației la instanța de
contencios administrativ, arată art. 102 alin. (81) din Legea nr. 85/2014.
Însă, atunci când creanța fiscală constituie obiect al acțiunii civile
exercitate de creditorul bugetar în procesul penal, Legea nr. 85/2014
instituie reguli diferite, astfel:
(i) Acțiunea civilă nu se suspendă de drept, ca efect al aplicării
excepției conținute de art. 75 alin. (2) lit. a) ipoteza a II-a din Legea
nr. 85/2014. În acest caz, față de formularea generală din art. 102 alin. (8) din
Legea nr. 85/2014 care arată că: „Creanța unei părți vătămate din procesul
penal se înscrie sub condiție suspensivă, până la soluționarea definitivă a
acțiunii civile în procesul penal în favoarea părții vătămate, prin depunerea
unei cereri de admitere a creanței. În cazul în care acțiunea civilă în procesul
penal nu se finalizează până la închiderea procedurii insolvenței, fie ca
urmare a reușitei planului de reorganizare, fie ca urmare a lichidării,
eventualele creanțe rezultate din procesul penal vor fi acoperite din averea
persoanei juridice reorganizate sau, dacă este cazul, din sumele obținute din
acțiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor ce au contribuit
la aducerea persoanei juridice în stare de insolvență, potrivit prevederilor
art. 169 și următoarele”, rezultă că, pentru realizarea creanței, în paralel,
creditorul bugetar care are și calitatea de parte civilă în procesul penal trebuie
să depună cerere de admitere a creanței în procedura insolvenței, creanța sa
urmând a fi înscrisă la masa credală sub condiție suspensivă. În măsura în
care procesul penal se finalizează printr-o hotărâre judecătorească prin care
inculpatul este obligat la plata despăgubirilor civile, reprezentând creanțe
fiscale datorate și accesoriile acestora, iar hotărârea penală este definitivă
până la închiderea procedurii de insolvență, condiția suspensivă a creanței
creditorului bugetar este îndeplinită și produce efecte retroactive, potrivit
art. 1407 alin. (1) din Codul civil. Astfel, creditorul bugetar va participa la
distribuirile de sume rezultate din lichidarea averii debitorului.
Dimpotrivă, atunci când hotărârea pronunțată pe latura civilă a cauzei
penale de evaziune fiscală rămâne definitivă după închiderea procedurii de
insolvență, mai multe posibilități sunt deschise creditorului bugetar:
– atunci când s-au efectuat distribuiri parțiale, creanța creditorului
bugetar fiind înscrisă în tabelul consolidat definitiv de creanțe sub condiție
suspensivă, sumele cuvenite vor fi păstrate într-un cont special de depozit,
până când situația lor va fi lămurită, potrivit art. 166 din Legea nr. 85/2014;
72 Antonia-Eleonora Constantin
– dacă procedura a fost închisă, ca urmare a reușitei planului de
reorganizare, creanța bugetară se va realiza din averea persoanei juridice
reorganizate;
– dacă procedura a fost închisă în condițiile art. 174 din Legea nr.
85/2014, respectiv atunci când s-a constatat că nu există bunuri în averea
debitorului ori când acestea au fost insuficiente pentru a acoperi cheltuielile
administrative și niciun creditor nu s-a oferit să avanseze sumele
corespunzătoare, precum și în ipoteza prev. de art. 167 din aceeași lege, când
bunurile din averea debitorului au fost lichidate, creanța creditorului bugetar
va fi realizată, potrivit art. 102 alin. (8) teza a II-a din Legea nr. 85/2014, din
sumele obținute din acțiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a
persoanelor ce au contribuit la aducerea persoanei juridice în stare de
insolvență, potrivit prevederilor art. 169 și următoarele. În acest scop, este
necesar ca lichidatorul judiciar să promoveze acțiunea pentru atragerea
răspunderii patrimoniale.
(ii) Raportat la obiectul acțiunii civile exercitate în procesul penal, a
cărei judecată nu este suspendată, potrivit legii, măsurile asigurătorii (în toate
formele acestora și indiferent de scopul pentru care au fost
instituite – executarea măsurii de siguranță a confiscării speciale sau extinse;
garantarea executării pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciare; repararea
pagubei produse prin infracțiune) au caracter incidental și pot fi dispuse, de
către organele judiciare în condițiile art. 249 din Codul de procedură penală,
cu unele limitări precum cele date de: (a) imposibilitatea indisponibilizării
contului de insolvență, față de prevederile art. 163 alin. (3) din Legea
nr. 85/2014 care arată că acest cont, deschis în condițiile art. 39 alin. (2) din
aceeași lege, „nu va putea fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio măsură
de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cercetare
penală, de organele administrative sau de instanțele judecătorești”; (b)
condițiile pentru ca măsura să fie opozabilă terților, sub aspectul anteriorității
înregistrării cererii de sechestru (atunci când aceasta este dispusă de instanță
la cererea procurorului) ori a solicitării de înscriere a sechestrului în Arhiva
Electronică de Garanții Reale Mobiliare, cartea funciară ori asigurarea
opozabilității sechestrului în alte forme (de pildă, prin ridicarea bunului mobil
sechestrat, atunci când măsura asigurătorie se dispune din oficiu), în raport de
data hotărârii de deschidere a procedurii de insolvență, în condițiile art. 88 din
Legea nr. 85/2014;
De altfel, în contextul analizei dispozițiilor art. 91 din Legea
nr. 85/2014, în doctrină s-a arătat că „Existența procedurii insolvenței nu
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 73
afectează legalitatea instituirii și a menținerii măsurii asigurătorii, întrucât
este vorba de două aspecte diferite cu funcție diferită.”23
(iii) În concluzie, în aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea
nr. 241/2005, deschiderea procedurii insolvenței față de un debitor care,
concomitent, are și calitatea de suspect sau inculpat într-un proces penal prin
care se urmărește, pe latură penală, angajarea răspunderii sale pentru
infracțiuni de evaziune fiscală și, pe latură civilă, obligarea la plata creanței
fiscale și accesoriilor acesteia, nu împiedică luarea și executarea măsurilor
asigurătorii, în vederea acoperirii prejudiciului cauzat prin infracțiune.
În aceste situații, în care contrarietatea dintre Codul de procedură
penală (care nu reglementează acest aspect) și Codul de procedură fiscală
(care interzice luarea măsurilor asigurătorii atunci când, față de debitor, a fost
deschisă procedura de insolvență) este doar aparentă, se impun a fi observate
regulile speciale din Legea nr. 85/2014 și, îndeosebi, prevederile art. 75
alin. (2) lit. a) din acest act normativ care instituie o excepție de la regula
suspendării de drept a tuturor acțiunilor judiciare, extrajudiciare și măsurilor
de executare silită asupra bunurilor din averea debitorului.
(c) Pe de altă parte, atunci când sunt dispuse asupra bunurilor
proprietatea debitorului, măsurile asigurătorii se instituie, de regulă, în
limita a 150% din valoarea sumei estimate/stabilite (pct. 28 din
PROCEDURA aprobată prin Ordinul președintelui A.N.A.F. nr. 2546/2016).
În aceeași procedură, este posibilă instituirea măsurilor asigurătorii
într-o proporție mai scăzută, subzistând însă obligația organului de control de
a identifica și alte bunuri/venituri urmăribile care pot atinge limita de 150%
din valoarea sumei estimate/stabilite, cu înștiințarea organului de executare
asupra identității și estimării bunurilor/veniturilor urmăribile, suplimentar
identificate.
În procedura penală nu există o astfel de dispoziție de
suprasechestrare.
Dimpotrivă, potrivit art. 249 alin. (5) din Codul de procedură penală,
„măsurile asigurătorii în vederea reparării pagubei produse prin infracțiune
și pentru garantarea executării cheltuielilor judiciare se pot lua asupra
bunurilor suspectului sau inculpatului și ale persoanei civilmente, până la
concurența valorii probabile a acestora (sublinierea
noastră – A-E. Constantin).”
Antinomia între dispozițiile din procedura fiscală, reglementate prin
ordin al președintelui A.N.A.F., și prevederile din Codul de procedură penală,
23 A.-M. Şinc, A.-R. Trandafir, Insuportabila ușurătate a legăturii dintre insolvență
şi dreptul penal, în ,„Curierul Judiciar” nr. 1/2017.
74 Antonia-Eleonora Constantin
evident mai favorabile subiectului pasiv al măsurii asigurătorii, ar putea fi
soluționată pe baza principiului ierarhiei actelor normative.
Chiar dacă, prin raportare la scopul lor, prevederile procedurii
reglementate printr-un act administrativ cu caracter normativ sunt menite să
asigure o realizare deplină a creanței fiscale și accesoriilor acesteia,
prevederile din actul normativ de rang superior (Codul de procedură penală
aprobat prin Legea nr. 135/2010) limitează instituirea măsurilor asigurătorii la
valoarea probabilă a pagubei (creanța fiscală și accesoriile acesteia) și trebuie
aplicate cu prioritate.
§2.3.3. Durata diferită a măsurilor asigurătorii dispuse în procedura
fiscală și procedura penală
Astfel, în procedura fiscală, în principiu, măsurile asigurătorii, atunci
când au fost luate mai înainte de emiterea titlului de creanță fiscală, au o
durată limitată, de 6 luni, existând posibilitatea prelungirii lor până la un an24.
În ipoteza în care a fost emis titlul de creanță fiscală, în cazul neplății,
măsurile asigurătorii se transformă de drept în măsuri executorii25.
În situația în care au fost sesizate organele de urmărire penală,
măsurile asigurătorii luate anterior de organele fiscale subzistă până la data
soluționării cauzei de către organele de urmărire penală sau de instanța
de judecată. După comunicarea soluției date de organele de urmărire penală
sau a hotărârii judecătorești, dacă aceste măsuri nu se transformă în măsuri
executorii, potrivit legii, ele se ridică de către organul care le-a dispus26.
Sub acest din urmă aspect, se remarcă faptul că actuala redactare a
dispozițiilor alin. (8) al art. 213 din Codul de procedură fiscală este rezultatul
modificărilor aduse textului prin art. I pct. 74 din Ordonanța Guvernului
nr. 30/2017 aprobată cu modificări prin Legea nr. 150/2018.
Anterior acestor modificări, art. 213 alin. (8) din Codul de procedură
fiscală conținea o altă soluție normativă, astfel: „Prin excepție de la
prevederile alin. (7), în situația în care au fost instituite măsuri asigurătorii și
au fost sesizate organele de urmărire penală potrivit legii, măsurile
asigurătorii încetează de drept la data la care au fost luate măsuri
asigurătorii potrivit Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală,
24 Articolul 213 alin. (7) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală,
cu modificările şi completările ulterioare. 25 Articolul 213 alin. (3) teza finală din Codul de procedură fiscală aprobat prin
Legea nr. 207/2015, cu modificările şi completările ulterioare. 26 Articolul 213 alin. (8) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală,
cu modificările şi completările ulterioare.
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 75
cu modificările și completările ulterioare (sublinierea
noastră – A-E. Constantin).”
În expunerea de motive a legii de aprobare a Ordonanței Guvernului
nr. 30/2017 nu este motivată schimbarea acestei soluții, deși reglementarea
din redactarea anterioară a Codului de procedură fiscală avea tocmai scopul
de a armoniza prevederile acestui cod cu cele ale Legii nr. 135/2010 privind
Codul de procedură penală27.
Singura rațiune ce ar fi poate justifica modificarea legislativă este dată
de necesitatea conservării preferinței creditorului fiscal anterior câștigată.
Dacă nu au fost ridicate ca efect al admiterii contestației formulate
împotriva acestora, printr-o hotărâre definitivă, în condițiile art. 250 și
art. 2501 din Codul de procedură penală, măsurile asigurătorii dispuse în
procesul penal durează, în principiu, până la soluționarea definitivă a cauzei
penale.
La data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești prin care instanța
a soluționat cauza penală, iar inculpatul a fost obligat, pe latură civilă, la plata
sumelor datorate bugetului general consolidat, cu titlu de obligații fiscale
principale și accesorii, măsurile asigurătorii luate anterior se transformă de
drept în măsuri executorii.
Atunci când procurorul pronunță o soluție de clasare, când instanța de
judecată pronunță o soluție de achitare ori de încetare a procesului penal și
lasă nesoluționată acțiunea civilă, măsurile asigurătorii se mențin și încetează
de drept dacă persoana vătămată nu a introdus acțiune în fața instanței civile
în termen de 30 de zile de la comunicarea soluției ori de la rămânerea
definitivă a hotărârii, după caz, potrivit art. 315 alin. (2) lit. a) și art. 397
alin. (5) din Codul de procedură penală.
În aceste ipoteze, pentru a fi menținute măsurile asigurătorii, A.N.A.F.
sesizează instanțele civile cu o acțiune civilă în pretenții pentru recuperarea
debitului28.
27 În acest sens, Expunerea de motive a Legii nr. 207/2015 privind Codul de
procedură fiscală, www.cdep.ro/proiecte/2015/300/80/5/em385.pdf. 28 Prin Decizia nr. 7 din 19 martie 2018, pronunțată de către Înalta Curte de Casație
şi Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 15 iunie 2018, s-a stabilit că revine instanței civile
competența materială de soluționare a acțiunilor în despăgubiri formulate de A.N.A.F., prin
direcțiile generale regionale ale finanțelor publice, împotriva administratorului unei societăți
înregistrate în registrul comerțului, în situația în care s-a dispus achitarea acestuia pentru
săvârşirea infracțiunii prevăzute de art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi
combaterea evaziunii fiscale, cu modificările ulterioare.
76 Antonia-Eleonora Constantin
Este discutabilă, însă, recurgerea la acțiunea civilă formulată de
A.N.A.F. pentru recuperarea debitelor fiscale, iar nu prin emiterea unei decizii
de impunere29.
Aspectele practice rezultate din existența concomitentă a măsurilor
asigurătorii dispuse de organele fiscale cu cele dispuse de organele judiciare
penale sesizate sub aspectul săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală ar putea
fi soluționate prin observarea soluției și considerentelor din Decizia în
interesul legii nr. 19/2017, anterior prezentată și a criteriilor legale pentru
conferirea rangului de prioritate a garanțiilor creditorului fiscal.
Astfel, pornind de la considerentele Deciziei în interesul legii
nr. 19/2017, se observă că identificarea bunurilor care pot face obiect al
măsurilor asigurătorii aparține fazei executării măsurii, nu fazei instituirii
acesteia, de către organele judiciare.
Pe de altă parte, ipoteza de lucru este aceea a unui sechestru asigurător
instituit mai înainte de organele fiscale, în vederea asigurării plății creanței
fiscale constatate cu prilejul controlului efectuat, control din care a rezultat și
sesizarea adresată organelor judiciare penale sub aspectul săvârșirii unei
infracțiuni de evaziune fiscală.
Potrivit actualei reglementări procesual fiscale, măsura asigurătorie
instituită de organele de control fiscal anterior sesizării organelor judiciare
penale, atunci când nu este ridicată sau desființată de instanța de contencios
administrativ, subzistă pe toată durata procesului penal.
Presupunând că rangul de prioritate al creanței fiscale a fost deja
asigurat de creditorul fiscal, în condițiile legii30, prin înscrierea sechestrului în
29 În Punctul de vedere nr. 3010/C/5183/III-5/2017, înaintat instanței supreme în
dosarul nr. 3123/1/2017, s-a apreciat că aceste acțiuni civile sunt inadmisibile, întrucât, în
materie fiscală, organul fiscal are atribuții speciale şi extraordinare fundamentate pe puterea
conferită de lege, de a emite însuși titlul executoriu (decizia de impunere). În aceste situații nu
este necesară, ca în materia civilă de drept comun, intervenția instanței de judecată, chemată
să statueze, prin hotărâre judecătorească, asupra întinderii creanței şi instituirii obligației de
plată în sarcina debitorului. 30 Astfel, în privința regulilor de publicitate ale ipotecii mobiliare, art. 2409 alin. (1)
şi (2) din Codul Civil prevede că: „(1) Ipoteca este perfectă atunci când produce efecte
potrivit dispozițiilor art. 2387, iar formalitățile cerute de lege pentru publicitatea sa au fost
îndeplinite. (2) Publicitatea ipotecilor mobiliare se asigură prin înscrierea acestora în
arhivă, dacă prin lege nu se prevede altfel.” Articolul 2413 alin. (1) din Codul civil prevede
că: „Înregistrarea operațiunilor privind ipotecile mobiliare, a operațiunilor asimilate
acestora, precum şi a altor drepturi prevăzute de lege se efectuează numai în Arhiva
Electronică de Garanții Reale Mobiliare, dacă prin lege nu se prevede altfel.” Potrivit
art. 2377 alin. (1) din Codul civil, „Ipoteca asupra unui bun imobil se constituie prin
înscriere în cartea funciară.”
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 77
Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare ori prin luarea în posesie a
bunurilor mobile sechestrate, respectiv prin înscriere în cartea funciară și,
întrucât măsurile asigurătorii și rangul acestora subzistă pe toată durata
procesului penal, atunci când organele judiciare penale instituie măsuri
asigurătorii, nu mai este utilă aplicarea unor noi sechestre asupra acelorași
bunuri, anterior sechestrate, în vederea asigurării executării aceleiași creanțe,
în favoarea aceluiași creditor bugetar.
În acest caz, trebuie observat că, potrivit art. 227 alin. (9) din Codul de
procedură fiscală, „Față de terți, inclusiv față de stat, o garanție reală și
celelalte sarcini reale asupra bunurilor au un grad de prioritate care se
stabilește de la momentul în care acestea au fost făcute publice prin oricare
dintre metodele prevăzute de lege.”
În concluzie, pentru a beneficia de existența unor ipoteci mobiliare şi imobiliare
perfecte, este necesar ca creditorul fiscal să asigure publicitatea acestora, întrucât, pe de o
parte, în cazul ipotecilor mobiliare, potrivit art. 2420 din Codul civil, rangul ipotecilor
perfecte se determină, ca regulă generală, pe baza ordinii înscrierii acestora, iar ipoteca
perfectă este întotdeauna preferată ipotecilor care nu au fost perfectate. Pe de altă parte, în
cazul ipotecilor imobiliare, rangul acestora este determinat de ordinea înregistrării cererilor de
înscriere în cartea funciară, potrivit art. 2421 din Codul civil.
De asemenea, potrivit art. 238 alin. (8) din Codul de procedură fiscală, „Prin
sechestrul înființat asupra bunurilor mobile, creditorul fiscal dobândește un drept de gaj care
conferă acestuia în raport cu alți creditori aceleași drepturi ca şi dreptul de gaj în sensul
prevederilor dreptului comun.” În practica judiciară s-a arătat că, „(…) chiar şi prin aplicarea
acestei dispoziții legale, pentru a putea beneficia de un drept de gaj valabil şi opozabil
terților, inclusiv creditorul fiscal este ținut a perfecta operațiunile de publicitate prin
înscrierea în AEGRM, deoarece textul legal nu prevede nicio excepție cu privire la acest
creditor. În același sens sunt şi prevederile art. 153 din Legea nr. 71/2011, ce stabilesc
obligația de publicitate în sarcina statului. Pe de altă parte, art. 259 alin. (1) din Codul de
procedură fiscală stabilește că, creditorii fiscali care au un privilegiu prin efectul legii şi
care îndeplinesc condiția de publicitate sau posesie a bunului mobil, au prioritate în
condițiile prevăzute de art. 227 alin. (9), la distribuirea sumei rezultate din vânzare, față de
alți creditori care au garanții reale aspra bunului respectiv. Din această dispoziție legală, se
desprinde concluzia că creditorul fiscal are posibilitatea de a efectua publicitatea prin luarea
în posesie a bunurilor sechestrate” (C. Ap. Cluj, Secția a II-a civilă, Dec. nr. 390 din 5 mai
2016, www.rolii.ro, în V. Terzea, Procedura insolvenței. Practică judiciară adnotată, Editura
Hamangiu, București, 2017, n. 63, p. 256-257). În nota autorului se arată că, „Pe aceeași linie
de gândire, în practica judiciară (C. Ap. Târgu Mureș, Secția a II-a civilă, Dec. nr. 221 din
24 martie 2016, www.rolii.ro) s-a statuat că îndeplinirea obligației de înființare a
sechestrului asupra bunurilor debitorului trebuie să răspundă exigențelor normelor speciale
cuprinse în O.G. nr. 92/2003 , dat fiind faptul că, prin raportare la dispozițiile art. 2328
NCC, se instituie o preferință specială pentru creanțele bugetare (…) Art. 2328 NCC trimite
la legea specială, iar OG nr. 92/2003 trimite, cu privire la formalitățile generale de
opozabilitate pe care creditorul fiscal trebuie să le îndeplinească, la dreptul comun (din nou),
pentru a determina regimul juridic al gajului fiscal)” (Idem, p. 262).
78 Antonia-Eleonora Constantin
În schimb, atunci când, inițial, creditorul fiscal nu a asigurat în mod
corespunzător rangul de prioritate al creanței, acesta va fi asigurat cu prilejul
executării măsurii asigurătorii instituite de organele judiciare penale.
Însă, în această din urmă ipoteză, este posibil ca, anterior, alți creditori
ai aceluiași debitor să fi cerut mai înainte înscrierea ipotecii lor, iar creditorii
vor fi preferați, potrivit art. 890 alin. (2) și art. 2421 din Codul civil.
§2.3.4. Posibilitatea ridicării măsurilor asigurătorii fiscale prin
constituirea unei garanții Potrivit art. 213 alin. (81) din Codul de procedură fiscală, text introdus
prin art. I pct. 76 din Ordonanța Guvernului nr. 30/2017, aprobată prin Legea
nr. 150/2018: „În situația în care au fost constituite garanții în vederea
ridicării măsurilor asigurătorii, acestea trebuie menținute pentru toată
perioada de valabilitate în care ar fi fost menținute măsurile asigurătorii
potrivit alin. (7) sau (8), după caz. Organul fiscal execută garanțiile
constituite potrivit art. 211 lit. b) în ultima zi de valabilitate a acestora în
cazul în care debitorul nu prelungește valabilitatea garanției. În acest caz,
suma de bani va fi virată în contul de garanții menționat de organul de
executare silită și reprezintă o garanție potrivit art. 211 lit. a).”
Potrivit art. 210 lit. b) din Codul de procedură fiscală, organul fiscal
solicită garanții pentru ridicarea măsurilor asigurătorii.
În conformitate cu art. 211 lit. a)-d) din același act normativ, garanțiile
se pot constitui, în condițiile legii, prin:
a) consemnarea de mijloace bănești la o unitate a Trezoreriei Statului;
b) scrisoare de garanție emisă de o instituție de credit sau, după caz, de
o instituție financiară nebancară înscrisă în registrele Băncii Naționale a
României pentru emiterea de garanție ori poliță de asigurare de garanție emisă
de o societate de asigurare;
c) ipotecă asupra unor bunuri imobile și mobile din țară;
d) gaj asupra bunurilor mobile.
Articolul 214 alin. (1) din Codul de procedură fiscală arată că măsurile
asigurătorii se ridică, în tot sau în parte, prin decizie motivată, de către
creditorul fiscal, când au încetat motivele pentru care au fost dispuse sau la
constituirea garanției prevăzute la art. 211, după caz.
Soluțiile legislative sunt explicate în expunerea de motive a Legii de
aprobare a Ordonanței Guvernului nr. 30/201731, arătându-se că ridicarea,
chiar și parțială, a măsurilor asigurătorii la constituirea garanțiilor prevăzute
de art. 211 oferă flexibilitate procesului de instituire și de ridicare a acestor
măsuri.
31 Precitat.
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 79
În schimb, în procedura penală, de lege lata, o atare posibilitate nu este
prevăzută în mod expres în Cap. III – Titlul V din Partea Generală a Codului
de procedură penală.
În acest context, se pune problema dacă bunurile cu privire la care, în
procedura fiscală, s-a ridicat măsura asigurătorie, ca efect al constituirii
garanțiilor, mai pot fi sechestrate din nou, ca urmare a măsurii instituite de
organele judiciare penale.
Ambele soluții sunt posibile.
În favoarea unui răspuns pozitiv, pledează argumentele desprinse din
jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului32 din care rezultă că
problematica vizată de instituirea măsurilor provizorii cu rol de conservare nu
intră în sfera de aplicare a art. 6 din Convenție. Nefiind în prezența unei
acuzații în materie penală, nu s-ar putea susține încălcarea principiului ne bis
in idem.
Răspunsul negativ poate fi, de asemenea, susținut, impunându-se a se
observa că soluția flexibilă, de ridicare a măsurii asigurătorii inițiale și
instruire a acesteia asupra garanției, asigură un just echilibru între interesele
creditorului fiscal și ale debitorului obligației fiscale care nu-și vede astfel
indisponibilizat întregul activ patrimonial, ci va putea dispune de anumite
bunuri din averea sa, inclusiv prin vânzare voluntară. De aceea, rațiunile care
au justificat ridicarea măsurii asigurătorii trebuie avute în vedere și atunci
când organele de executare fiscală trebuie să pună în aplicare o măsură
asigurătorie instituită în condițiile art. 249 din Codul de procedură penală.
§3. Aplicabilitatea generală a dispozițiilor art. 11 din Legea nr.
241/2005 Din redactarea dispozițiilor art. 11 din Legea nr. 241/2005 pentru
prevenirea și combaterea evaziunii fiscale care statuează în sensul că, „În
cazul în care s-a săvârșit o infracțiune prevăzută de prezenta lege, luarea
măsurilor asigurătorii este obligatorie”, se poate desprinde concluzia că
această obligație există și în privința organelor de control fiscal, nu doar în
privința organelor judiciare sesizate sub aspectul săvârșirii acestor infracțiuni.
Aceasta întrucât, pe de o parte, textul nu distinge sub aspectul
subiectului activ al măsurilor asigurătorii, ceea ce, în mod logic, raportat la
scopul legii declarat în art. 1 – prevenirea și combaterea infracțiunilor de
evaziune fiscală și a unor infracțiuni aflate în legătură cu acestea – implică o
atitudine proactivă, nu doar a organelor judiciare, ci și a celorlalte organe cu
atribuții de verificare financiară, fiscală sau vamală.
32 Cit. infra §4.
80 Antonia-Eleonora Constantin
Pe de altă parte, din formularea impersonală a textului „luarea
măsurilor asigurătorii este obligatorie”, fără vreo altă circumstanțiere a
autorității obligate să ia aceste măsuri, accentul fiind pus pe obligativitatea
măsurii, iar nu pe caracterul fiscal/penal al acesteia, rezultă că și organele
fiscale de control, atunci când, cu prilejul controalelor efectuate, sesizează
săvârșirea infracțiunilor de evaziune fiscală, sunt obligate să ia aceste măsuri.
Chiar dacă, în procedura fiscală, luarea măsurilor asiguratorii se
înfățișează ca o situație excepțională, ipoteza sesizării săvârșirii unor
infracțiuni legitimează în mod obiectiv dispunerea măsurilor asigurătorii,
conform reglementării conținute de pct. 16 lit. a) și c) din PROCEDURA
aprobată prin ordinul președintelui A.N.A.F. nr. 2546/2016.
Însă dificultatea resimțită la nivelul autorității fiscale este dată, pe de o
parte, de necesitatea motivării deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii33
și, pe de altă parte, de necesitatea identificării, în prealabil, a unor active
patrimoniale urmăribile asupra cărora măsurile să poată fi instituite.
La acestea se adaugă și aspectele problematice, de genul celor
rezultate din analiza comparativă efectuată anterior34, a căror expunere și
soluționare nu se dorește a fi exhaustivă și care, în majoritatea lor, rezultă din
actuala soluție normativă conținută de art. 213 alin. (8) din Codul de
procedură fiscală care stabilește că în situația în care au fost instituite măsuri
asigurătorii și au fost sesizate organele de urmărire penală potrivit legii,
măsurile asigurătorii subzistă până la data soluționării cauzei de către
organele de urmărire penală sau de instanța de judecată.
În aplicarea concretă a dispozițiilor art. 11 din Legea nr. 241/2005,
autoritățile administrative fiscale pot identifica modalități de compatibilizare
cu exigențele procedurii fiscale, date de următoarele aspecte: necesitatea
motivării deciziei de instituire; respectarea dreptului contribuabilului de a fi
audiat; existența unor active patrimoniale urmăribile.
33 În jurisprudență s-a dispus anularea deciziei de instituire a măsurilor asigurătorii,
atunci când nu s-a făcut dovada că debitorul se sustrage de la plata obligațiilor fiscale. S-a
arătat că pericolul la care se referă art. 213 alin. (2) din Codul de procedură fiscală trebuie să
fie concret şi obiectiv, pentru a fi justificată o astfel de măsură.
Stabilirea unor obligații fiscale suplimentare nu înseamnă, de plano, că acel
contribuabil se va sustrage de la plata respectivelor obligații, iar măsurile asigurătorii se
aplică doar în cazurile limitate în care există indicii că executarea va fi îngreunată prin
atitudinea debitorului, indicii care trebuie să se regăsească în motivarea deciziei de instituire a
măsurii asigurătorii.
În plus, trebuie respectat dreptul la apărare al contribuabilului prevăzut de art. 9
alin. (1) şi (2) şi art. 46 alin. (2) lit. j) din Codul de procedură fiscală, în sensul că acesta
trebuie ascultat pentru a-şi exprima punctul de vedere (Înalta Curte de Casație şi Justiție,
Secția de Contencios Administrativ şi Fiscal, Dec. nr. 1937 din 25 mai 2017, www.scj.ro). 34 Supra §2.3.
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 81
Întrucât măsurile asigurătorii dispuse în procedura fiscală și în
procedura penală au aceeași natură juridică, de măsuri procesuale
conservatorii cu caracter real, cu efect de indisponibilizare a bunurilor imobile
sau mobile sechestrate/poprite, în cazul infracțiunilor de evaziune fiscală,
având în vedere și scopul Legii nr. 241/2005, este de dorit ca măsurile
asigurătorii să fie instituite cât mai aproape de momentul constatării săvârșirii
infracțiunii, pentru a împiedica suspectul să-și înstrăineze bunurile,
diminuându-și activul patrimonial care constituie obiectul dreptului de gaj al
creditorilor săi35.
De aceea, nu s-ar putea susține că obligația instituită prin art. 11 din
Legea nr. 241/2005 se adresează exclusiv organelor judiciare penale
(procuror, judecător de cameră preliminară sau instanța de judecată învestită
cu soluționarea cauzei penale), nu și celor fiscale, o atare concluzie fiind
contrară însuși scopului măsurilor asigurătorii, identic în cele două proceduri.
§4. Existența concomitentă a măsurilor asigurătorii fiscale și
penale Reconsiderarea, prin Ordonanța Guvernului nr. 30/2017, a soluției
legislative conținute în alin. (8) al art. 213 din Codul de procedură fiscală va
ridica anumite probleme în practica parchetelor cel puțin sub aspectele
identificate în precedent.
Întrucât măsura asigurătorie instituită de organul fiscal subzistă până la
soluționarea cauzei de către organele de urmărire penală sau de instanța de
judecată, procurorul sau instanța mai pot institui un nou sechestru asupra
acelorași bunuri deja sechestrate sau este necesară identificarea altor bunuri
asupra cărora trebuie instituite măsuri asigurătorii?
Teoretic, față de cele statuate prin Decizia în interesul legii
nr. 19/2017, o atare posibilitate nu este exclusă, de vreme ce, la momentul
instituirii măsurii asigurătorii, procurorul și instanța de judecată nu trebuie să
identifice activele urmăribile care ar putea fi sechestrate, acest aspect urmând
a fi realizat, ulterior, în faza de executare a măsurii.
Practic însă instituirea sechestrului asupra acelorași bunuri, în scopul
asigurării aceleiași creanțe bugetare, este lipsită de utilitate, atunci când
privilegiul creanței bugetare a fost deja asigurat36.
35 În acest sens, M.-C. Toader, Sechestrul asigurător penal. Sechestrul asigurător
fiscal. Concurs, www.juridice.ro. 36 În literatura de specialitate, criticându-se dispozițiile art. 213 alin. (8) din Codul de
procedură fiscală, în redactarea anterioară, s-a apreciat că acestea sunt redundante şi s-a arătat
că nici până la adoptarea acestei reglementări nimic nu a împiedicat organele judiciare penale
să indisponibilizeze bunuri sau creanțe ce anterior fuseseră sechestrate în procedura fiscală,
82 Antonia-Eleonora Constantin
Astfel, optimizarea colectării creanțelor fiscale nu trebuie să conducă
la o augmentare a măsurilor asigurătorii instituite în vederea realizării
aceleiași creanțe.
Din faptul că măsurile asigurătorii fiscale și penale se află într-un
raport de complementaritate nu se poate deduce că aceleași bunuri ar putea fi
supra-sechestrate, în executarea măsurii dispuse în procesul penal, pentru
aceeași creanță fiscală.
Utilitatea practică se relevă doar atunci când măsura asigurătorie
fiscală a fost ridicată de instanța de contencios administrativ, prin admiterea
definitivă a contestației formulate împotriva acesteia, ori de către organele
fiscale, ca efect al depunerii garanției.
În această din urmă ipoteză, se ridică o altă problemă sensibilă care
presupune a se lămuri: dacă aceleași bunuri în privința cărora au fost ridicate
măsurile asigurătorii fiscale pot fi sechestrate din nou, în procesul penal.
Teoretic nu s-ar putea pune, în această ipoteză, problema încălcării
principiului ne bis in idem, întrucât în jurisprudența Curții Europene a
Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.) s-a arătat că deciziile
de indisponibilizare ale unor bunuri nu pot fi considerate ca reprezentând
acuzații în materie penală în sensul art. 6 §1 sau 3 din Convenția europeană
pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. C.E.D.O. a
observat că, în cadrul anchetei penale, sechestrul constituie o măsură
provizorie ce vizează conservarea posibilității eventualilor creditori de a-și
realiza ulterior creanțele. Măsura poate servi și la confiscarea ulterioară a
bunurilor în discuție. O astfel de confiscare poate fi decisă în cadrul unei
proceduri distincte, odată cu o condamnare penală.
Ordonanța de sechestru nu este menționată în cazierul judiciar, astfel
încât nu constituie o acuzație în materie penală37.
Cu toate acestea, trebuie avute în vedere rațiunile pentru care
legiuitorul fiscal a prevăzut posibilitatea ridicării măsurilor asigurătorii ca
efect al constituirii garanțiilor. Întrucât sechestrul se transferă asupra
garanției, în realitate operează o schimbare a obiectului măsurii asigurătorii,
printr-un mecanism similar novației38. În acest caz, elementul nou îl constituie
măsurile organelor fiscale ființând în paralel cu măsurile asigurătorii dispuse în cursul
procesului penal, întrucât cele două tipuri de măsuri nu se exclud reciproc, ci pot subzista
concomitent în anumite condiții, scopul comun al acestor măsuri fiind indisponibilizarea
bunurilor/creanțelor pentru a putea cauționa recuperarea debitelor ce au fost eludate de la
plată către bugetul general consolidat (M.-C. Toader, op. cit.). 37 Decizia de inadmisibilitate din 18 septembrie 2006, cauza Dogmoch contra
Germaniei, cererea nr. 26315/03. 38 Potrivit art. 1609 alin. (1) din Codul civil, „Novația are loc atunci când debitorul
contactează față de creditor o obligație nouă, care înlocuiește şi stinge obligația inițială.”
Punct de vedere cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 11 din Legea … 83
obiectul material al sechestrului, garanția asupra căreia se strămută măsura
asigurătorie, iar obligațiile debitorului, rezultate din sechestrul inițial
referitoare la indisponibilizarea bunului care a constituit primul obiect al
măsurii încetează la data nașterii concomitente a obligației de
indisponibilizare în privința garanției care constituie noul obiect al măsurii
asigurătorii.
Nu trebuie omis nici faptul că sechestrul asigurător este instituit în
considerarea unei creanțe fiscale unice, în favoarea aceluiași creditor fiscal
care, anterior, a consimțit la schimbarea obiectului măsurii.
§5. Concluzii
(i) Față de cele expuse, se constată că art. 11 din Legea nr. 241/2005
instituie obligația de a dispune măsuri asigurătorii în cazul sesizării săvârșirii
unor infracțiuni de evaziune fiscală și pentru organul fiscal, nu doar pentru
organul de urmărire penală sau instanța de judecată, întrucât legea nu distinge
sub aspectul subiectului activ al măsurii.
Ipoteza săvârșirii unor fapte de măsură penală, prevăzută de Legea
nr. 241/2005, se circumscrie situațiilor excepționale care legitimează obiectiv
măsurile asigurătorii în procedura fiscală.
Mai mult, raportat la scopul reglementării, luarea măsurilor
asigurătorii la un moment cât mai apropriat de cel al constatării faptelor
reduce riscul diminuării activului patrimonial al debitorului și, corelativ,
maximizează posibilitatea recuperării prejudiciilor rezultate din săvârșirea
acestor infracțiuni.
Compatibilizarea aplicării dispozițiilor art. 11 din Legea nr. 241/2005
cu exigențele procedurii fiscale este o chestiune ce aparține competenței de
reglementare la nivelul structurilor din cadrul Ministerului Finanțelor Publice,
inclusiv prin reevaluarea procedurii de aplicare a măsurilor asigurătorii
aprobată prin ordinul președintelui A.N.A.F. nr. 2546/2016.
(ii) În contextul prezentei analize, au fost antamate aspectele
problematice rezultate din subzistența măsurilor asigurătorii fiscale, potrivit
art. 213 alin. (8) din Codul de procedură fiscală, astfel cum a fost modificat
prin Ordonanța Guvernului nr. 30/2017, observându-se dificultatea, cel puțin
teoretică, de identificare a unor soluții judicioase pentru surmontarea acestora.
Acestea, în opinia noastră, ar justifica, de lege ferenda, o revenire la
soluția anterioară a Legii nr. 207/2015 ce stabilea încetarea de drept a
măsurilor asigurătorii dispuse de către organele fiscale, atunci când au fost
Prin acest mecanism, efectele obligației inițiale se convertesc în efectele obligației noi, în a
cărei structură, elementul de noutate constă doar în bunul/bunurile ce sunt indisponibilizate;
celelalte elemente ale obligației, sub aspect subiectiv, rămânând neschimbate.
84 Antonia-Eleonora Constantin
luate măsuri asigurătorii potrivit Codului de procedură penală, cu privire la
același debitor și aceleași active patrimoniale, cu observarea și a necesității
conservării rangului de prioritate obținut de sechestrul inițial.
(iii) Întrucât soluțiile conținute la pct. 55 din PROCEDURA aprobată
prin ordinul președintelui ANAF nr. 2546/2016 sunt concepute pentru
redactarea inițială a prevederilor art. 213 alin. (8) din Codul de procedură
fiscală, acestea ar trebui reconfigurate în acord cu actuala reglementare de
nivel superior.
INFRACȚIUNEA DE TERORISM CIBERNETIC – ELEMENTE
CONSTITUTIVE ȘI STUDII DE CAZ
Dr. Remus JURJ-TUDORAN
ABSTRACT
The author analyzes the constituent elements of the crime of
cyber-terrorism from the perspective of the Romanian legislation,
with reference to the case studies reported in the public space and
the specialized literature, case studies, which, although not
catalogued as being terrorist attacks, can be used as a reference
material for the practitioners and researchers in the field.
Keywords: terrorism, cyber attack, computer system, computer
data, the effects of cyber attacks.
1. Considerații introductive
Conform specialiștilor1, spațiul cibernetic se caracterizează prin lipsa
frontierelor, dinamism și anonimat, generând deopotrivă atât oportunități de
dezvoltare a societății informaționale bazate pe cunoaștere, cât și riscuri la
adresa funcționării acesteia, și poate fi definit din mai multe perspective, după
cum urmează:
– din perspectiva economiei naționale, spațiul cibernetic reprezintă
rețeaua integrală și integrată de infrastructuri interdependente de tehnologie a
informației, rețele de telecomunicații și sisteme de prelucrare de date pe
calculator;
– din punct de vedere social și economic, spațiul cibernetic este un
mediu informațional dinamic bazat pe interoperabilitate și servicii specifice
societății informaționale, unde organizațiile și persoanele fizice pot
interacționa, schimba idei, informații, oferi asistență socială, derula afaceri
sau activități artistice, politice și de mass-media, derula activități economice și
financiare, folosind sisteme electronice de plată și tranzacționare;
Procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția de
resurse umane și documentare, redactor-șef – Revista Pro Lege, e-mail:
[email protected]. 1 Asociația Națională pentru Securitatea Sistemelor Informatice, ,,Cod de bune
practici pentru Securitatea Sistemelor Informatice și de Comunicații”, 2012, disponibil pe
site-ul http://cyber-team.ro/Cod%20de%20bune%20practici%20pentru%20securitatea%20
sistemelor%20informatice%20si%20de%20comunicatii.pdf (accesat la 3 august 2019).
86 Remus Jurj-Tudoran
– din punct de vedere fizic, spațiul cibernetic înglobează totalitatea
serverelor, computerelor, echipamentelor de comunicații, de interconectare,
centrale telefonice digitale, magistrale de fibră optică, rețele de cabluri de
orice tip, echipamente de transmisie wireless, antene, dispozitive de stocare,
prelucrare, transmitere, codare, protejare a datelor, precum și spațiile dedicate
în care echipamentele sunt utilizate.
Însă atacurile împotriva sistemelor informatice, în special cele care au
legătură cu criminalitatea organizată, au devenit o amenințare din ce în ce mai
mare, atât la nivelul Uniunii Europene, cât și la nivel mondial, și se manifestă
o îngrijorare crescândă în fața posibilității unor atacuri teroriste sau motivate
politic împotriva sistemelor informatice care fac parte din infrastructura
critică a statelor membre și a Uniunii2.
Se susține că există dovezi în privința tendinței producerii unor atacuri
la scară largă, tot mai periculoase și recurente împotriva sistemelor
informatice care, adesea, pot fi esențiale pentru state sau pentru funcțiile
specifice din sectorul public sau privat. În paralel cu această tendință, se
dezvoltă metode tot mai sofisticate, cum ar fi crearea și utilizarea așa
numitelor botneturi, care presupun etape succesive ale unei fapte penale,
fiecare etapă prezentând un risc important pentru interesele publice3.
S-a subliniat4 că primul atac cibernetic a fost semnalat în 1982, când
spionii sovietici au furat un sistem de control computerizat de la o companie
canadiană, fără să știe că specialiștii CIA reușiseră să introducă în software-ul
acestuia o linie de cod care a generat o explozie masivă la o conductă de gaz
din Siberia. Deflagrația a fost atât de mare, încât a fost detectată din spațiu de
sateliții americani, iar Thomas Reed, fost comandant al aviației SUA, a
descris-o în autobiografia sa ca fiind „cea mai mare explozie non-nucleară
detectată vreodată din spațiu”.
În literatura de specialitate este recunoscut faptul că termenul de
terorism cibernetic (cyber terrorism) a fost folosit pentru prima data de Barry
2 Directiva 2013/40/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 12 august
2013 privind atacurile împotriva sistemelor informatice și de înlocuire a Deciziei-cadru
2005/222/JAI a Consiliului, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L218/8 din
14 august 2013. 3 Ibidem. 4 A.-V. Vevera, ,,Amenințări cibernetice globale şi naționale”, disponibil pe site-ul
https://rria.ici.ro/wp-content/uploads/2014/09/04-art-2-A-V-Vevera-Amenintari-cibernetice-
globale-si-nationale.pdf (accesat la 3 august 2019).
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 87
C. Collin, în lucrarea sa ,,The future of cyberterrorism: Where the physical
and virtual worlds converge”5.
În ceea ce privește definițiile terorismului cibernetic din literatura de
specialitate, acestea sunt multiple, la fel ca în cazul definiției terorismului. Nu
vom insista pe acest apect și ne vom limita la definiții care să facă referire la
elementele constitutive din definiția dată de legislația românească.
Astfel, în sens larg, terorismul cibernetic a fost definit ca fiind
,,atacurile electronice din spațiul cibernetic din ambele rețele, interne și
externe, în special de pe internet, care emană din diferite surse teroriste, cu
diferite seturi de motivații și care sunt îndreptate spre o anumită țintă”6.
Altfel spus7, un atac informatic poate fi definit ca acțiuni îndreptate
împotriva sistemelor informatice pentru a întrerupe operațiunile
echipamentelor, a modifica controlul procesării sau a datelor stocate corupte,
cu metode diferite de atac, care vizează diferite vulnerabilități și implică
diferite tipuri de arme, în limitele capacităților actuale ale unor grupări
teroriste.
Astfel, s-au identificat8 trei tipuri de atacuri:
– Un atac fizic, care implică folosirea unor arme convenționale,
inclusiv obiecte contondente, îndreptate împotriva unei instalații informatice
sau a liniilor sale de transmisie și care perturbă fiabilitatea echipamentului
informatic și disponibilitatea datelor. Atacul fizic mai poate fi implementat și
prin crearea căldurii, exploziilor și fragmentării, ori prin manipularea directă a
cablurilor sau echipamentelor, de obicei după obținerea accesului fizic
neautorizat;
– Un atac electronic, care implică utilizarea puterii energiei
electromagnetice ca armă, mai frecvent ca un impuls electromagnetic pentru a
suprasolicita circuitele computerizate, dar și într-o formă mai puțin violentă,
pentru a introduce un flux de coduri digitale malware direct într-o transmisie
radio cu microunde a țintei vizate. Efectele impulsului electromagnetic pot
5 Publicată în Crime and Justice International, vol 13, Issue 2, Pages 14-18, 1997/3
(disponibilă pe site-ul http://www. cjcenter. org/cjcenter/publications/cji/, accesat la 28 iulie
2019). 6 Axelrod, C.W., “Security Against Cyber Terrorism”, 2002, apud
Shamsuddin, A.J., ,,Countering Cyber Terrorism Effectively: Are We Ready To Rumble”,
publicat pe site-ul https://www.giac.org/paper/gsec/3108/countering-cyber-terrorism-
effectively-ready-rumble/105154, accesat la 27 iulie 2019. 7 C. Wilson, ,,Computer Attack and Cyber Terrorism: Vulnerabilities and Policy
Issues for Congress” updatat la 2005, disponibil pe site-ul https://www.history.navy.mil/
research/library/online-reading-room/title-list-alphabetically/c/computer-attack-
cyberterrorism-crs.html, accesat la 15 iulie 2019 (în continuare C. Wilson, op. cit., 2005). 8 Ibidem.
88 Remus Jurj-Tudoran
pătrunde în pereții instalațiilor de computer unde pot șterge memoria
electronică, pot afecta software-ul sau pot dezactiva definitiv toate
componentele electronice;
– Un atac de rețea computerizat, care implică, de regulă, un cod
malițios folosit ca armă pentru a infecta computerele țintă, pentru a exploata o
slăbiciune a software-ului, a configurației sistemului sau a practicilor de
securitate ale unei organizații sau a unui utilizator de computer. Alte forme de
atac de rețea computerizat sunt activate atunci când un atacator utilizează
informații furate pentru a intra în sisteme informatice restricționate.
Plecând de la definiția dată terorismului în legislația SUA, terorismul
cibernetic a fost definit9 astfel: ,,utilizarea computerelor ca arme sau ca ținte
de către grupuri internaționale sau sub-naționale motivate politic sau agenți
clandestini care amenință sau provoacă violență și frică pentru a influența o
audiență sau pentru a determina un guvern să-și schimbe politicile”. Această
definiție, care combină mai multe opinii despre terorismul cibernetic, poate
cuprinde toate cele trei metode pentru atacurile împotriva computerelor:
atacuri fizice, atacuri electronice și atacuri de rețea computerizată.
Observăm că legea română nu reglementează în același capitol și
distrugerea fizică ori prin atacuri electronice a sistemelor informatice, ci
la art. 32 alin. (3) lit. e) din Legea nr. 535/2004, respectiv orice alte acțiuni
și inacțiuni, indiferent de modalitatea de săvârșire, prin care se realizează ori
se urmărește distrugerea, degradarea sau aducerea în stare de
neîntrebuințare, în întregime sau în parte, capturarea ori preluarea fără
drept a controlului asupra unui bun, structură, infrastructură, sistem, rețea,
instalație, resursă, serviciu, capacitate sau loc, public sau privat, dacă fapta
este de natură să pună în pericol sau să asigure făptuitorului posibilitatea
punerii în pericol a vieții, integrității corporale sau sănătății persoanelor ori
dacă s-au produs consecințe deosebit de grave, pedeapsa fiind închisoarea de
la 7 la 15 ani.
În opinia noastră, textul Directivei nr. 541/2017 privind combaterea
terorismului10 acoperă mult mai bine situația distrugerii fizice a sistemelor
informatice, spre exemplu cu un obiect contondent, pentru că în cazul unui
sistem informatic, efectul asupra infrastructurilor critice este același,
9 C. Wilson, op. cit., 2005. 10 Directiva (UE) 2017/541 a Parlamentului European și a Consiliului din 15 martie
2017 privind combaterea terorismului și de înlocuire a Deciziei-cadru 2002/475/JAI a
Consiliului și de modificare a Deciziei 2005/671/JAI a Consiliului, publicată în Jurnalul
Oficial al Uniunii Europene nr. 88/6 din 31 martie 2017.
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 89
indiferent dacă distrugerea are loc prin incendiere, explozie sau distrugerea cu
un obiect contondent.
Astfel, potrivit art. 3 pct. 1 lit. d) din Directiva nr. 541/2017, statele
membre iau măsurile necesare pentru a se asigura că următoarele acte
săvârșite cu intenție, constând în ,,cauzarea de distrugeri masive unei
instalații guvernamentale sau publice, unui sistem de transport, unei
infrastructuri, inclusiv unui sistem informatic, unei platforme fixe situate pe
platoul continental, unui loc public sau unei proprietăți private, susceptibile
să pună în pericol vieți umane sau să producă pierderi economice
considerabile”, sunt definite ca infracțiuni de terorism atunci când sunt
săvârșite într-unul dintre scopurile enumerate.
O definiție mai amplă a fost emisă de Asociația de drept
internațional – Grupul de studiu privind securitatea cibernetică, terorism și
drept internațional11.
Pentru a emite o definiție, grupul de studiu a luat în considerare patru
aspecte:
– ce acte și ce efecte sunt acoperite;
– ce daune trebuie să se producă;
– intenția de comitere a actelor;
– ce actori/autori sunt relevanți
Astfel, potrivit raportului, terorismul cibernetic implică ,,acte comise
în mod intenționat de orice persoană care utilizează în mod ilegal
tehnologiile informației și comunicațiilor, în moduri în care provoacă sau
sunt destinate să provoace moartea sau vătămarea gravă a persoanelor,
daune substanțiale proprietății publice și/sau private, economiei sau mediului
sau perturbări grave ale serviciilor publice și care sunt intreprinse cu intenția
de a răspândi frica în populația civilă sau de a forța un guvern, o populație
civilă sau o organizație internațională să ia sau să se abțină de la anumite
acte sau acțiuni”.
Având în vedere caracteristicile specifice rețelelor de calculatoare și
expansiunii conectivității la internet, organizațiile teroriste pot iniția atacuri
11 A se vedea Study Group Report on International Law & Cyber Terrorism din 31
iulie 2016, p. 25, redactat de D. P. Fidler (SUA), președinte, R. Buchan (UK), Co-raportor,
E. Crawford (Australia), Co-rapportor și membrii TJ Adhihetty (Olanda), H. Harrison Dinniss
(Suedia), P. Ducheine (Olanda), K. Eichensehr (SUA), D. Housen-Couriel (Israel), E. Ivanov
(Rusia), S.-W. Kim (Korea ) H. Nasu (Australia), F. K. Nkusi (sediul central), M. Ellen
O’Connell (SUA), A. S. de Morais Neto (Brazilia), N. Tsagourias (UK), K. Ziolkowski
(Germania), în continuare Study Group Report on International Law & Cyber Terrorism
2016, disponibil pe site-ul https://secureservercdn.net/160.153.137.99/7ho.ee4.myftpupload.
com/wp-content/uploads/2016/11/ILA_SG_Cyber_Terrorism_FINAL_REPORT.pdf, accesat
la 27 iulie 2019.
90 Remus Jurj-Tudoran
prin intermediul internetului, cu consecințe la fel de distructive ca și atacurile
cu dispozitive explozive.
De asemenea, acestea pot utiliza internetul pentru a transmite mesajele
organizației, pentru comunicare cu membrii rețelei, uneori folosind
steganografia12, pentru strângerea de fonduri și nu în ultimul rând pentru
comiterea formelor tradiționale de criminalitate13.
Dintre aceste modalități de comitere a faptelor de terorism, în opinia
noastră14, fac obiectul infracțiunii reglementate de art. 32 alin. (1) lit. q)
din Legea nr. 535/2004 doar cele care presupun obținerea accesului la
sistemele și datele informatice, interceptarea ilegală a unei transmisii de date
informatice ori transferul neautorizat de date informatice, necesare
12 Steganografia (în limba greacă înseamnă “scris ascuns”) este arta de a comunica
într-un mod ce ascunde existența comunicării. Scopul steganografiei este de a ascunde
mesajele în interiorul unor comunicări inofensive, astfel încât acestea să nu fie detectate.
Steganografia diferă de criptografie prin aceea că mesajele nu sunt codificate, ci doar ascunse
într-un mod în care detectarea lor este aproape imposibilă. A se vedea pe larg L. Miclea,
D. Gorgan, A. Nicu, ,,Cercetări privind utilizarea metodelor steganografice și criptografice
în vederea creșterii securității sistemelor cyber-fizice”, disponibil pe site-ul
http://old.unitbv.ro/Portals/31/Burse%20doctorale/134378/Seminar/S2-04-Anca%20Nicu.pdf,
accesat la 13 iulie 2019. 13 A se vedea, pe larg, United Nations, Counter-Terrorism Implementation Task
Force, Working Group Compendium, ,,Countering the Use of the Internet for Terrorist
Purposes – Legal and Technical Aspects”, May 2011, disponibil pe site-ul
https://www.un.org/counterterrorism/ctitf/en/countering-use-internet-terrorist-purposes-legal-
and-technical-aspects-working-group-compendium-2011, accesat la 2 iulie 2019; DCSINT
Handbook No. 1.02, Cyber Operations and Cyber Terrorism, 2005, disponibil pe site-ul
https://assets.documentcloud.org/documents/3525979/Document-04-US-Army-Training-and-
Doctrine.pdf, accesat la 13 iulie 2019. 14 În același sens, O. Iordan, G. Dinu, ,,Terorismul – de la graffiti la ofensiva
cibernetică”, în Revista Intelligence, iulie 2017, disponibil și pe site-ul
https://intelligence.sri.ro/terorismul-cibernetic-de-la-graffiti-la-ofensiva-cibernetica/, accesat
la 3 august 2019; J. Brickey, ,,Defining Cyberterrorism: Capturing a Broad Range of
Activities in Cyberspace”, august 2012, disponibil pe site-ul https://ctc.usma.edu/defining-
cyberterrorism-capturing-a-broad-range-of-activities-in-cyberspace/, accesat la 24 august
2019.
Pentru o altă opinie, a se vedea A.-C. Moise, ,,Dimensiunea criminologică a
criminalității din cyber spațiu”, Editura CH Beck, 2015, p. 331 și urm.; S.S.-E. Olănescu,
A.V. Olănescu, ,,Cyberterrorism: The Latest Crime Against International Public Order”,
disponibil pe site-ul http://lexetscientia.univnt.ro/download/656_2019_XXVI_1_09_LESIJ.
pdf, accesat la 24 august 2019; G.R. Murray, C.D. Albert, K. Davies, C. Griffith, J. J. Heslen,
L. Y. Hunter, N. Jilani-Hyler, S. Ratan, ,,Toward Creating a New Research Tool:
Operationally Defining Cyberterrorism”, disponibil pe site-ul https://osf.io/uk3z7/, accesat la
24 august 2019.
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 91
desfășurării unui atac informatic asupra acestora15, prin alterarea integrității
datelor informatice ori perturbarea funcționării sistemelor informatice, fapte
săvârșite în scopul producerii unor consecințe care provoacă intimidarea
populației prin producerea unui impact psihologic sau în scopul constrângerii
unei autorități publice ori organizații internaționale să îndeplinească, să nu
îndeplinească sau să se abțină de la îndeplinirea unui anumit act, ori în scopul
destabilizării grave sau distrugerii structurilor politice fundamentale,
constituționale, economice ori sociale ale unui stat sau organizații
internaționale.
În cazul în care are loc distrugerea sistemelor informatice prin
utilizarea unui obiect contondent, cum ar fi un ciocan, ori prin izbirea unui
autovehicul în clădirea care adăpostește sistemul informatic, cu scopul de a
distruge acel sistem informatic, ori prin incendiu ori explozie sau printr-un alt
procedeu similar, fapta va constitui infracțiunea prevăzută în art. 32 alin. (3)
lit. e) din Legea nr. 535/2004.
Din fericire, până în prezent nu au fost lansate atacuri cibernetice care
să fie calificate ca acte de terorism16, iar Biroul Federal de Investigații a dat
publicității doar rapoarte care informează că atacurile cibernetice ale
teroriștilor s-au limitat, în mare măsură, la atacuri nesofisticate, cum ar fi
,,bombardarea” cu e-mailuri a dușmanilor ideologici sau defăimarea unor
site-uri web17. De asemenea, și atacul împotriva CENTCOM, din 12 ianuarie
2015, asupra conturilor de Twitter și Youtube, chiar dacă a fost recunoscut ca
fiind efectuat de Cyber Caliphate, controlat de organizația teroristă ISIS, nu a
fost caracterizat de guvernul SUA ca act terorist, ci ,,vandalism cibernetic”,
deoarece impactul a fost mai degrabă de provocare decât de perturbare sau
deteriorare18.
Având în vedere că multe aspecte ale societății moderne sunt foarte
dependente de sistemele informatice19, îndeosebi infrastructurile critice20,
15 În același sens, a se vedea și Study Group Report on International Law & Cyber
Terrorism din 31 iulie 2016, p. 24. 16 A se vedea Study Group Report on International Law & Cyber Terrorism din
31 iulie 2016, nota de subsol 3. 17 J. Rollins, C. Wilson, ,,Terrorist Capabilities for Cyberattack: Overview and
Policy Issues”, 2007, disponibil pe site-ul https://fas.org/sgp/crs/terror/RL33123.pdf, accesat
la 13 iulie 2019. 18 A se vedea comunicatul de presă al CENTCOM, disponibil pe site-ul
https://dod.defense.gov/News/Article/Article/603906/, accesat la 28 iulie 2019. 19 În ultima perioadă s-a trecut de la internetul populației la internetul lucrurilor (the
Internet of the Things - IoT), care cuprinde toate dispozitivele care pot detecta aspecte ale
lumii reale, cum ar fi: temperatura, lumina, prezența sau absența unor persoane sau obiecte
etc. IoT colectează aceste informații și, pe baza acestora, acționează. Dispozitivele inteligente
folosesc tehnologia internet prin Wi-fi pentru a comunica între ele, sau uneori direct prin
92 Remus Jurj-Tudoran
riscurile generate de acest tip de atacuri sunt considerabile, deoarece pot
provoca distrugerea, modificarea ori inaccesibilitatea sistemelor și datelor
informatice, blocând astfel procesele de producție, sistemele bancare sau
administrația publică ori, dacă sunt atacate sistemele informatice responsabile
de administrarea centralelor nucleare, baraje, sisteme de control al
transportului aerian, terestru ori naval, ale spitalelor21 ori sistemele de
Cloud. În mod ideal, punctul de acces central îl detine utilizatorul, prin intermediul
smartphone-ului, tabletei sau a laptopului oriunde ar fi. A se vedea, pe larg,
https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/internet-of-things, accesat la 29 iunie 2019. 20 Conform Directivei 2008/114/CE a Consiliului din 8 decembrie 2008 privind
identificarea și desemnarea infrastructurilor critice europene și evaluarea necesității de
îmbunătățire a protecției acestora, infrastructurile critice sunt elemente sau sisteme esențiale
pentru menținerea funcțiilor sociale vitale, a sănătății, siguranței, securității și bunăstării
sociale sau economice a persoanelor. Infrastructura critică europeană (ICE) este o
infrastructură critică din țările UE, a cărei perturbare sau distrugere ar avea un impact
semnificativ asupra a cel puțin două țări din UE (de exemplu, centralele de producție a
energiei electrice sau conductele de distribuție a petrolului)”.
Consiliul de Securitate al ONU a adoptat, în ședinta din 13 februarie 2017, Rezoluția
nr. 2341 (2017) privind atacurile teroriste asupra infrastructurilor critice (publicată pe site-ul
http://unscr.com/en/resolutions/doc/2341, accesat la 31 iulie 2019), potrivit căreia fiecare stat
își determină ce anume domeniu constituie infrastructură critică și invită statele membre să se
asigure că acestea au stabilit răspuderea penală pentru atacurile teroriste destinate distrugerii
sau dezactivării infrastructurilor critice, precum și planificarea, instruirea, finanțarea și
sprijinul logistic pentru astfel de atacuri.
În România, Centrul Național de Coordonare a Protecției Infrastructurilor Critice se
află în structura Ministerului Administrației și Internelor (http://ccpic.mai.gov.ro/, accesat la
3 august 2019); cu privire la rolul Serviciului Român de Informații, a se vedea, pe larg, S.R.I.,
,,Protecția infrastructurilor critice”, disponibilă pe site-ul https://www.sri.ro/upload/Brosura
ProtectiaInfrastructurilorCritice.pdf (accesat la 3 august 2019).
Referitor la cadrul normativ privind desemnarea infrastructurilor critice în alte state
se vedea, pe larg, Interpol – United Nations Security Council, ,,The protection of critical
infrastructures against terrorist attacks: compendium of good practices”, disponibil pe site-ul
https://www.un.org/sc/ctc/wp-content/uploads/2018/06/Compendium-CIP-final-version-
120618_new_fonts_18_june_2018_optimized.pdf (accesat la 3 august 2019). 21 La începutul lunii mai 2019, cercetătorii au creat un program malware pe bază de
AI care poate fi folosit pentru a accesa ilegal aparatele de scanare CT din spital, generând
imagini false de cancer care au înșelat chiar și pe cei mai calificați medici. Dacă sunt
introduse în rețelele de spitale de astăzi, oamenii sănătoși ar putea fi tratați cu radiații sau
chimioterapie pentru tumorile inexistente, în timp ce pacienții cu cancer de stadiu incipient ar
putea fi trimiși acasă cu diagnostice false. Informațiile medicale de astăzi despre tratamentul
cancerelor, cheagurilor de sânge, leziunilor cerebrale și virușilor ar putea fi manipulate,
corupte și distruse. A se vedea, pe larg, ,,From drone swarms to modified E. Coli: say hello to a
new wave of cyberattacks”, disponibil pe site-ul https://www.weforum.org/agenda/2019/05/
cyber-attacks-ai-artificial-intelligence-drone-swarms-data-poisoning/ (accesat la 13 iulie
2019).
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 93
armament militar, putând provoca chiar pierderi de vieți omenești și
distrugerea unor bunuri de valoare22.
De aceea, având în vedere că statele nu au ajuns la un consens pentru o
definiție unitară a terorismului, importanța unei definiții a terorismului
cibernetic diferă în funcție de strategia politică luată în considerare, deoarece
o strategie de aplicare a legii necesită o definire precisă și transparentă pentru
a susține investigația și urmărirea penală și evitarea încălcării unor activități
protejate de drepturile omului23.
De asemenea, așa cum s-a subliniat24, este important să se facă
disticția dintre terorismul cibernetic și ,,hacktivism”, un termen creat de către
specialiști pentru a descrie ,,reuniunea” dintre hacking și activismul politic și
care înseamnă desfășurarea de activități on-line și ascunse, prin care încearcă
să dezvăluie, manipuleze sau exploateze vulnerabilitățile sistemelor de
operare ale computerelor și a altor dispozitive software. Hacktiviștii folosesc
printre ,,arme”: blocaje virtuale, atacuri prin e-mail, hacking și intrări în
computer, viruși informatici și viermi.
2. Infracțiunea de terorism cibernetic – analiza elementelor
constitutive
2.1 Definiție
În legislația română, infracțiunea de terorism cibernetic este
incriminată în art. 32 alin. (1) lit. q) din Legea nr. 535/2004 privind
prevenirea și combaterea terorismului25, ca infracțiuni contra siguranței
și integrității sistemelor și datelor informatice26, dacă sunt motivate politic,
religios sau ideologic și sunt săvârșite în următoarele scopuri:
22 U. Sieber, ,,International cooperation against terrorist use of the internet”, în
Revue internationale de droit pénal, 2006/3-4 (Vol. 77), p. 395, disponibil pe site-ul
https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-p%C3%A9nal-2006-3-page-395.htm
(accesat la 23 iunie 2019). 23 A se vedea Study Group Report on International Law & Cyber Terrorism din
31 iulie 2016, p. 18. 24 A se vedea, pe larg, G. Weimann, ,,Cyberterrorism How Real Is the Threat?”
disponibil pe site-ul https://www.usip.org/sites/default/files/sr119.pdf (accesat la 4 august
2019). 25 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1161 din 8 decembrie
2004, cu modificările și completările ulterioare. 26 La 13 aprilie 2019, litera q) din alineatul (1), articolul 32, Capitolul IV a fost
modificată de Punctul 27, Articolul I din Legea nr. 58 din 8 aprilie 2019, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 271 din 10 aprilie 2019. În forma inițială, art. 32
lit. q) avea următorul conținut: ,,fraude comise prin sisteme informatice şi mijloace de plată
electronice şi infracțiuni contra siguranței şi integrității sistemelor şi datelor informatice”.
94 Remus Jurj-Tudoran
a) intimidarea populației sau a unui segment al acesteia, prin
producerea unui puternic impact psihologic;
b) constrângerea nelegitimă a unei autorități publice ori organizații
internaționale să îndeplinească, să nu îndeplinească sau să se abțină de la
îndeplinirea unui anumit act;
c) destabilizarea gravă sau distrugerea structurilor politice
fundamentale, constituționale, economice ori sociale ale unui stat sau
organizații internaționale.
Atât definițiile sistemului informatic și a datelor informatice, cât și
infracțiunilor contra siguranței și integrității sistemelor și datelor informatice
le regăsim în Codul penal.
Astfel, conform art. 181 alin. (1) C.pen., prin sistem informatic se
înțelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate sau aflate
în relație funcțională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea
automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic.
Prin date informatice se înțelege orice reprezentare a unor fapte,
informații sau concepte într-o formă care poate fi prelucrată printr-un sistem
informatic [art. 181 alin. (2) C.pen.].
Infracțiunile contra siguranței și integrității sistemelor și datelor
informatice sunt reglementate în art. 360-366 C.pen., după cum urmează:
accesul ilegal la un sistem informatic27, interceptarea ilegală a unei transmisii
de date informatice28, alterarea integrității datelor informatice29, perturbarea
funcționării sistemelor informatice30, transferul neautorizat de date
27 Articolul 360 Accesul ilegal la un sistem informatic
(1) Accesul, fără drept, la un sistem informatic se pedepsește cu închisoare de la
3 luni la 3 ani sau cu amendă.
(2) Fapta prevăzută în alin. (1), săvârșită în scopul obținerii de date informatice, se
pedepsește cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.
(3) Dacă fapta prevăzută în alin. (1) a fost săvârșită cu privire la un sistem
informatic la care, prin intermediul unor proceduri, dispozitive sau programe specializate,
accesul este restricționat sau interzis pentru anumite categorii de utilizatori, pedeapsa este
închisoarea de la 2 la 7 ani. 28 Articolul 361 Interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice
(1) Interceptarea, fără drept, a unei transmisii de date informatice care nu este
publică și care este destinată unui sistem informatic, provine dintr-un asemenea sistem sau se
efectuează în cadrul unui sistem informatic se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani.
(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează și interceptarea, fără drept, a unei emisii
electromagnetice provenite dintr-un sistem informatic, ce conține date informatice care nu
sunt publice. 29 Articolul 362 Alterarea integrității datelor informatice
Fapta de a modifica, șterge sau deteriora date informatice ori de a restricționa
accesul la aceste date, fără drept, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani. 30 Articolul 363 Perturbarea funcționării sistemelor informatice
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 95
informatice31, operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice32,
fiind sancționată și tentativa33.
2.2 Obiectul juridic
2.2.1 Obiectul juridic principal este comun tuturor infracțiunilor de
terorism, respectiv relațiile sociale a căror formare și dezvoltare presupun
ocrotirea valorilor universale ale demnității umane, libertății, egalității și
solidarității, ale respectării drepturilor și libertăților fundamentale ale omului,
menținerea păcii și securității internaționale și promovarea unor relații de
bună vecinătate, prietenie, cooperare între state, și a dezvoltării economice și
sociale.
2.2.2 Obiectul juridic secundar este comun infracțiunilor contra
siguranței și integrităților sistemelor și datelor informatice, respectiv relațiile
sociale referitoare la telecomunicații și comunicațiile informatice, în general,
și la comunicațiile de date (informatice) care nu sunt publice, în special34.
2.3 Obiectul material. Pot fi obiect material al infracțiunii de terorism
cibernetic35:
Fapta de a perturba grav, fără drept, funcționarea unui sistem informatic, prin
introducerea, transmiterea, modificarea, ștergerea sau deteriorarea datelor informatice sau
prin restricționarea accesului la date informatice, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la
7 ani. 31 Articolul 364 Transferul neautorizat de date informatice
Transferul neautorizat de date dintr-un sistem informatic sau dintr-un mijloc de
stocare a datelor informatice se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani. 32 Articolul 365 Operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice
(1) Fapta persoanei care, fără drept, produce, importă, distribuie sau pune la
dispoziție sub orice formă:
a) dispozitive sau programe informatice concepute sau adaptate în scopul comiterii
uneia dintre infracțiunile prevăzute în art. 360-364;
b) parole, coduri de acces sau alte asemenea date informatice care permit accesul
total sau parțial la un sistem informatic, în scopul săvârşirii uneia dintre infracțiunile
prevăzute în art. 360-364,se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.
(2) Deținerea, fără drept, a unui dispozitiv, a unui program informatic, a unei
parole, a unui cod de acces sau a altor date informatice dintre cele prevăzute în alin. (1), în
scopul săvârşirii uneia dintre infracțiunile prevăzute în art. 360-364, se pedepseşte cu
închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. 33 Articolul 366 Sancționarea tentativei
Tentativa la infracțiunile prevăzute în prezentul capitol se pedepseşte. 34 A se vedea și M. Dobrinoiu, ,,Infractiunea de interceptare ilegala a unei
transmisii de date informatice”, disponibilă pe site-ul https://www.legi-internet.ro/articole-
drept-it/infractiunea-de-interceptare-ilegala-a-unei-transmisii-de-date-informatice.html
(accesat la 4 august 2019). 35 În același sens, cu privire la interceptare ilegală a unei transmisii de date
informatice, a se vedea M. Dobrinoiu, op. cit. supra.
96 Remus Jurj-Tudoran
– suportul tehnic prin care se realizează comunicațiile de date între
echipamente, pornind de la port-urile de ieșire ale stațiilor de lucru (conectorii
plăcilor de rețea sau telefonici ai modem-urilor) și continuând cu cablurile de
transport (de rețea sau telefonice), casetele de conexiuni (în care se găsesc
comutatoarele de rețea – switch-urile), distribuitorii de rețea, router-ele etc.;
– fluxul de pachete informatice (succesiunea de biti „0” și „1”, adică
succesiunea de impulsuri electrice rezultată din variația controlată a tensiunii),
care sunt transportate de la un echipament de calcul către altul sau în
interiorul aceluiași sistem informatic, și spre care se îndreaptă interesul
făptuitorului;
– energia (emisia) electromagnetică ce radiază sau se găsește în formă
reziduală ori necontrolată (necontrolabilă) în imediata vecinătate a
echipamentelor electronice care alcătuiesc sistemul informatic vizat. Astfel,
emisia electromagnetică din jurul unui echipament (imprimantă, monitor,
cablu etc.) nu va putea fi considerată drept obiect material dacă, în momentul
acțiunii de interceptare (captare), acesta nu era conectat la un sistem
informatic.
2.4 Subiectul activ și participația penală Subiect activ al infracțiunii poate fi orice persoană care răspunde
penal.
Infracțiunea de terorism cibernetic este susceptibilă de a fi comisă în
toate formele de participație: coautorat, instigare și complicitate.
Referitor la săvârșirea infracțiunii de terorism cibernetic de către o
persoană juridică, legea română (art. 135 C.pen.) prevede că persoana
juridică36, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal
pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în
interesul ori în numele persoanei juridice. Răspunderea penală a persoanei
juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la
săvârșirea aceleiași fapte.
Instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în
exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat.
Articolul 17 din Directiva nr. 541/2017 privind combaterea
terorismului37 prevede că ,,statele membre iau măsurile necesare pentru a se
36 Cu privire la răspunderea persoanei juridice în dreptul român și în dreptul
comparat, a se vedea V. Păvăleanu, ,,Răspunderea penală a persoanei juridice în România și
în dreptul comparat”, disponibil pe site-ul https://www.umk.ro/images/documente/publicatii/
conferinta2013/vasile_pavaleanu.pdf (accesat la 4 august 2019). 37 În același sens este și art. 10 din Directiva 40/2013 privind atacurile împotriva
sistemelor informatice, care reglementează Răspunderea persoanelor juridice:
(1) Statele membre iau măsurile necesare pentru a garanta angajarea răspunderii
persoanelor juridice pentru oricare dintre infracțiunile prevăzute la articolele 3-8, săvârșite
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 97
asigura că se poate angaja răspunderea persoanelor juridice pentru oricare
dintre infracțiunile menționate la articolele 3-12 și la articolul 14, săvârșite
în beneficiul lor de către orice persoană, acționând individual sau ca
membru al unui organism al persoanei juridice în cauză, care îndeplinește o
funcție de conducere în cadrul persoanei juridice, în temeiul:
(a) unei împuterniciri din partea persoanei juridice;
(b) unei prerogative de a lua decizii în numele persoanei juridice; sau
(c) unei prerogative de exercitare a controlului în cadrul persoanei
juridice.
Statele membre iau, de asemenea, măsurile necesare pentru a se
asigura că se poate angaja răspunderea persoanelor juridice în cazul în care
controlul sau supravegherea necorespunzătoare din partea unei persoane
menționate la alineatul (1) din prezentul articol a permis săvârșirea uneia
dintre infracțiunile menționate la articolele 3-12 și la articolul 14, în
beneficiul respectivei persoane juridice, de către o persoană aflată în
subordinea sa.
Răspunderea persoanelor juridice în temeiul alineatelor (1) și (2) din
prezentul articol nu exclude urmărirea penală a persoanelor fizice având
calitatea de autor, instigator sau complice la săvârșirea oricăreia dintre
infracțiunile menționate la articolele 3-12 și la articolul 14”.
În ce privește infracțiunile imputabile persoanei juridice, Curtea
Constituțională a României constată38 că nu orice infracțiune poate atrage
răspunderea penală a persoanei juridice, iar criteriul convingător de delimitare
îl constituie așa-numitele „infracțiuni de corporație“. Indiferent de modul în
care poate fi concepută fapta, pentru a putea fi imputată persoanei morale
(juridice) și a deveni astfel o „infracțiune de corporație“ este necesar să
în beneficiul lor de către orice persoană, acționând fie în nume propriu, fie ca parte a unui
organism al persoanei juridice și având o funcție de conducere în cadrul persoanei juridice,
în temeiul: (a) unei împuterniciri din partea persoanei juridice; (b) unei prerogative de a lua
decizii în numele persoanei juridice; (c) unei prerogative de a exercita controlul în cadrul
persoanei juridice.
(2) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta angajarea
răspunderii persoanelor juridice în cazul în care nesupravegherea sau neexercitarea
controlului, imputabile unei persoane menționate la alineatul (1), a permis săvârșirea, de
către o persoană aflată în subordine, a oricăreia dintre infracțiunile menționate la articolele
3-8, în beneficiul acelei persoane juridice.
(3) Răspunderea persoanelor juridice în temeiul alineatelor (1) și (2) nu exclude
procedurile penale îndreptate împotriva persoanelor fizice care sunt autori, instigatori sau
complici la oricare dintre infracțiunile prevăzute la articolele 3-8. 38 Curtea Constituțională a României, Decizia nr. 156 din 27 martie 2018, paragr. 29,
referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 135 alin. (1) din Codul penal,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 474 din 8 iunie 2018.
98 Remus Jurj-Tudoran
existe o legătură între această faptă și persoana juridică trasă la
răspundere penală pentru săvârșirea ei. Indiferent cum ar fi înțeleasă,
legătura personală nu poate să justifice, singură, angajarea răspunderii penale
a persoanei juridice, astfel că se impune ca ea să fie dublată de o legătură
reală, obiectivă, în care, pe lângă cerința ca fapta să fi fost comisă de un
prepus, apare și cerința ca fapta să fi fost săvârșită în legătură cu atribuțiile
sau cu scopul funcțiilor încredințate.
Totodată, Curtea constată că răspunderea penală a persoanei juridice
este generală, putând fi atrasă de orice activitate a ei în care se poate
identifica un element subiectiv propriu acesteia, diferit de cel al persoanei
fizice care execută în concret actul material. Răspunderea penală a
persoanei juridice poate fi antrenată de orice persoană fizică ce
acționează în numele ei, nu doar de către organele de conducere ale
acesteia39.
În ceea ce privește modalitățile de acțiune care atrag răspunderea
penală a persoanei juridice, Curtea a statuat40 astfel:
– prin săvârșirea de către persoana juridică a unei infracțiuni în
realizarea obiectului de activitate se înțelege că un organ, prepus sau
reprezentant al persoanei juridice, a comis o infracțiune cu prilejul
transpunerii în practică a activităților pe care, potrivit legii, actelor
constitutive sau actelor de organizare și funcționare, persoana juridică le poate
derula. Această cerință presupune că, la momentul săvârșirii infracțiunii,
agentul se afla în exercițiul unei atribuții de serviciu și că, prin urmare, el
deținea fie calitatea de „organ“, fie calitatea de „reprezentant“ direct sau
indirect al persoanei juridice;
– o infracțiune este comisă în interesul persoanei juridice în toate
cazurile în care folosul – material sau moral – obținut prin infracțiune revine,
în totul sau în parte, persoanei juridice, deși infracțiunea nu este comisă în
realizarea obiectului de activitate. Analizând această cerință, Curtea constată
că aceasta poate primi atât o interpretare subiectivă ca făcând trimitere la
scopul urmărit de agent, cât și una obiectivă ca făcând trimitere la un profit
(avantaj) pe care persoana juridică l-a obținut deja de pe urma săvârșirii
infracțiunii. În oricare dintre aceste interpretări devine posibil ca răspunderea
penală a persoanei juridice să fie antrenată și de alte persoane fizice, și nu
doar de acelea care acționează în calitate de organe sau de reprezentanți ai
persoanei morale;
– în sensul legii penale, o infracțiune este săvârșită în numele
persoanei juridice dacă persoana fizică ce efectuează elementul material al
39 Ibidem, paragr. 32. 40 Ibidem, paragr. 33-35.
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 99
faptei acționează în calitate de organ, prepus sau reprezentant al persoanei
juridice, investit în mod oficial (legal sau convențional), fără ca fapta să fie
săvârșită în realizarea obiectului de activitate sau în folosul persoanei
juridice în cauză. De asemenea, analiza acestei ultime cerințe alternative
conduce la o concluzie identică cu prima, întrucât nu poate acționa „în
numele“ persoanei juridice decât acela care are o împuternicire în acest sens,
fiind fie „organ“, fie „reprezentant“ al acesteia. Cu alte cuvinte, pentru a
antrena răspunderea penală a persoanei juridice este necesar ca acela care
acționează să aibă calitatea de „prepus“, adică de „organ“ sau de
„reprezentant“ al persoanei juridice.
Față de cele de mai sus, apreciem că, potrivit legislației române, o
persoană juridică poate fi trasă la răspundere penală pentru săvârșirea unei
infracțiuni de terorism cibernetic doar în forma comiterii faptei în numele
persoanei juridice, fără ca fapta să fie săvârșită în realizarea obiectului de
activitate sau în folosul persoanei juridice în cauză.
2.5 Subiectul pasiv 2.5.1 Subiectul pasiv principal: statul, ca titular al valorilor sociale
ocrotite.
2.5.2 Subiect pasiv secundar: poate fi orice persoană afectată ca
urmare a producerii impactului psihologic cauzat de atacul terorist efectuat
prin sistemele informatice.
2.6 Latura obiectivă
2.6.1 Elementul material al infracțiunii de terorism cibernetic Elementul material al infracțiunii de terorism cibernetic constă într-o
modalitate variată de acțiuni alternative sau succesive, prin care organizațiile
sau grupările teroriste pot obține accesul ilegal la un sistem informatic,
interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice sau a unei emisii
electromagnetice provenite dintr-un sistem informatic, alterarea integrității
datelor informatice, perturbarea funcționării sistemelor informatice, transferul
neautorizat de date informatice, efectuarea de operațiuni ilegale cu dispozitive
sau programe informatice sau deținerea, fără drept, a unui dispozitiv, a unui
program informatic, a unei parole, a unui cod de acces sau a altor date
informatice.
Chiar dacă se realizează doar una dintre acțiunile alternative, aceasta
trebuie realizată dintr-un motiv politic, religios sau ideologic și să fie
săvârșită într-unul dintre scopurile prevăzute de lege41:
41 Pentru opinia că există infracțiunea de terorism cibernetic și în cazul în care
efectele atacurilor informatice sunt destul de distructive pentru a genera temeri comparabile
cu un act tradițional de terorism, chiar dacă sunt săvârșite de infractorii obișnuiți, a se vedea
J. Rollins, C. Wilson, Terrorist Capabilities for Cyberattack: Overview and Policy Issues,
100 Remus Jurj-Tudoran
a) intimidarea populației sau a unui segment al acesteia, prin
producerea unui puternic impact psihologic;
b) constrângerea nelegitimă a unei autorități publice ori organizații
internaționale să îndeplinească, să nu îndeplinească sau să se abțină de la
îndeplinirea unui anumit act;
c) destabilizarea gravă sau distrugerea structurilor politice
fundamentale, constituționale, economice ori sociale ale unui stat sau
organizații internaționale.
În ceea ce privește accesul ilegal la un sistem informatic, acesta se
realizează de asemenea printr-o multitudine de instrumente și tehnici, cum ar
fi 42:
– ,,Ușa din spate” (backdoor/trapdoor), folosită pentru a descrie o
modalitate ascunsă sau un alt tip de metodă de a trece de siguranța normală
pentru a obține accesul într-o zonă securizată. Există unele cazuri în care
aceste portițe/capcane sunt instalate intenționat pe un sistem, cum ar fi
interfața craft, concepută pentru a facilita gestionarea sistemului, întreținerea
și operațiunile de depanare de către tehnicienii organizației guvernamentale.
Deși interfața ar trebui să permită doar accesul operatorului la
întreținerea echipamentului, mulți furnizori construiesc ,,uși” pentru a avea
acces la aceste interfețe, astfel încât să poată depana aceste echipamente de la
distanță. Însă aceasta înseamnă că un tehnician din afara organizației este
capabil să obțină accesul la sistem și ar putea facilita activitățile teroriste
cibernetice.
– Distribuția de refuz al serviciului (Denial of Service
Attacks (DoS) sau Distributed Denial of Service Attack (DDoS) este conceput
pentru a întrerupe serviciul rețelei, de obicei prin copleșirea sistemului cu
milioane de cereri în fiecare secundă, folosind mai multe calculatoare
simultan, determinând încetinirea sau căderea rețelei.
– E-mail Spoofing este o metodă de trimitere a mesajelor de e-mail de
către un utilizator care apare ca provenind de la o sursă cunoscută sau
credibilă, în fapt fiind trimis de la o altă sursă. Această metodă este adesea o
încercare de a păcăli utilizatorul să ofere informații sensibile cum ar fi date
personale sau parole, pretinzând că solicitantul este o persoană cu autoritatea
de a solicita utilizatorilor să le trimită o copie a unui fișier de parole.
2007, citat supra; C. Wilson ,,Computer Attack and Cyber Terrorism: Vulnerabilities and
Policy Issues for Congress”, 2003, dispinibil pe site-ul https://digital.library.unt.edu/ark:/
67531/metacrs5513/m1/1/high_res_d/RL32114_2003Oct17.pdf (accesat la 14 iulie 2019). 42 DCSINT Handbook No. 1.02, Cyber Operations and Cyber Terrorism, 2005,
p. 8-11, cit. supra.
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 101
– IP Address Spoofing este o metodă care creează Protocolul de
control al transmisiei/Internet, folosind adresa IP a altcuiva. Routerele
utilizează adresa de destinație IP pentru a transmite pachetele prin Internet,
dar ignoră adresa sursă IP. Această metodă este adesea folosită în atacurile
DDOS pentru a ascunde adevărata identitate a atacatorului.
– Keylogger este un program software sau un dispozitiv hardware care
este folosit pentru monitorizarea și înregistrarea fiecăreia dintre tastele pe care
un utilizator le folosește din tastatura computerului. Utilizatorul care a instalat
programul sau dispozitivul hardware poate vizualiza toate cheile testate de
acel utilizator. Deoarece aceste programe și dispozitive hardware
monitorizează cheile efectiv testate, un utilizator poate obține cu ușurință
parole și alte informații de pe calculator, pe care operatorul nu dorește ca alte
persoane să le cunoască.
– Bomba logică este un program de rutină care distruge datele prin
reformatarea hardiskului sau introducerea aleatorie a ,,gunoiului” în fișierele
de date. Poate fi introdus în calculator prin descărcarea unui program din
domeniul public care a fost manipulat. Odată introdusă, bomba produce dauna
imediat, în timp ce un virus produce o distrugere continuă.
– Atacurile fizice implică distrugerea fizică, reală a unui sistem
informatic și/sau de rețea, cum ar fi spre exemplu distrugerea echipamentelor
terminale ale rețelelor de transport.
– Snifferul este un program și/sau dispozitiv care monitorizează datele
care circulă pe o rețea. Astfel, deși snifferii sunt utilizați pentru funcții legate
de gestionarea rețelei, ei pot fi, de asemenea, utilizați și în timpul atacurilor
cibernetice, spre exemplu pentru furtul de informații, inclusiv al parolelor.
Odată plasat sau introdus, snifferul este greu de detectat și poate fi inserat
oriunde și prin mijloace diferite.
– Trojan Horse este un program care odată instalat acționează ca o
funcție în fundal, care permite altor utilizatori să aibă acces la computer sau să
trimită informații de la computerul infestat la alte computer.
– Virușii sunt programe software, script sau macro, concepute pentru
a infecta, distruge sau provoca alte probleme unui computer sau unui program
software. Majoritatea virușilor de calculator sunt răspândiți când un fișier este
executat sau deschis.
Virușii cunoscuți pot fi de mai multe tipuri, după cum urmează:
– Boot Sector Virus43 infectează sectorul de boot al dischetelor sau
Master Boot Record (MBR) al hardiscurilor. Codul infestat rulează atunci
43 A se vedea, pe larg, informațiile postate pe site-ul https://usa.kaspersky.com/
resource-center/definitions/boot-sector-virus (accesat la 14 iulie 2019).
102 Remus Jurj-Tudoran
când sistemul este încărcat de pe un disc infectat, dar odată încărcat, acesta va
afecta și alte discuri care vor fi accesate de pe computerul infectat.
Virușii de computer din sectorul boot sunt răspândiți cel mai frecvent
folosind medii fizice. O dischetă sau o unitate USB infectată conectată la un
computer se va transfera când se citește VBR-ul unității, apoi se modifică sau
se înlocuiește codul de boot existent.
Data viitoare când un utilizator încearcă să pornească computerul,
virusul va fi încărcat și rulat imediat ca parte a înregistrării de boot master. De
asemenea, este posibil ca atașamentele de e-mail să conțină codul de boot al
virusului. Dacă sunt deschise, aceste atașamente infectează computerul gazdă
și pot conține instrucțiuni pentru a trimite mai multe loturi de e-mailuri în lista
de contacte a unui utilizator.
Eliminarea unui virus din sectorul de boot poate fi dificilă deoarece
poate cripta sectorul de boot. În multe cazuri, este posibil ca utilizatorii să nu
fie conștienți de faptul că au fost infectați cu un virus până când rulează un
program de protecție antivirus sau scanare malware.
– Virusul companion se stochează într-un fișier numit similar cu un
alt program fișier care este de obicei executat. Când acest fișier este executat,
virusul va infecta computerul și/sau va efectua pași rău intenționați, cum ar fi
ștergerea unității hard disck a calculatorului.
– Virusul executabil se stochează într-un fișier executabil și
infectează și alte fișiere, de fiecare dată când fișierul este rulat. Majoritatea
virușilor de calculator sunt răspândiți când un fișier este executat sau deschis.
– Virusul suprascris suprascrie un fișier cu propriul cod, ajutând la
răspândirea acestui virus și la fișiere și computer.
– Virusul polimorf are capacitatea de a-și schimba propriul cod, astfel
încât poate avea sute sau mii de variante diferite, care îl fac mult mai dificil de
observat și/sau detectat.
– Virusul rezident se stochează în memorie, permițându-i să infecteze
fișierele instantaneu și nu are nevoie de utilizator pentru a rula ,,executare
fișier” pentru a infecta fișierele.
– Virusul invizibil ascunde pistele după infectarea computerului.
Odată ce computerul a fost infectat, virusul poate face modificări pentru ca să
pară că nu s-a pierdut nicio memorie și că dimensiunea fișierului nu s-a
schimbat.
Un virus invizibil poate infecta un sistem informatic într-o serie de
moduri44, cum ar fi: descărcarea de către un utilizator a unui atașament e-mail
44 A se vedea informațiile publicate pe site-ul https://usa.kaspersky.com/resource-
center/definitions/stealth-virus (accesat la 14 iulie 2019).
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 103
rău intenționat, instalarea de malware ca programe de pe site-uri web,
utilizarea de software necontrolat, infectat cu programe malware.
Similar altor virusuri, poate prelua o mare varietate de sarcini de
sistem și poate afecta performanțele computerului. La efectuarea unor astfel
de activități, programele antivirus detectează malware-ul, dar virusul ascuns
este proiectat să rămână în mod activ ascuns de programele antivirus. El
realizează acest lucru prin mutarea temporară a fișierelor infectate și copierea
în alte fișiere și inlocuirea cu un fișier curat.
De asemenea, el poate evita detectarea prin ascunderea dimensiunii
fișierului pe care l-a infectat.
– Viermii sunt programe software distructive care conțin codul capabil
să obțină acces la computere sau rețele și, odată intrat în interiorul
computerului sau rețelei, provoacă daune prin ștergerea, modificarea,
distribuirea sau manipularea datelor.
– Zombie este un computer sau un server deturnat, folosindu-se o
anumită formă de software modificat pentru a ajuta un haker să efectueze un
atac de tipul Distributed Denial of Service (DDoS).
Revenind la modalitățile alternative de realizare a elementului material
al infracțiunii de terorism cibernetic, prima acțiune care se realizează este
accesul ilegal la un sistem informatic, care se poate desfășura pentru a
obține datele informatice necesare punerii în aplicare a scopului organizației
teroriste.
Această faptă poate fi săvârșită atât de la distanță, prin utilizarea unor
algoritmi de spargere a parolelor, cât și din interior, prin infiltrarea în
organizația guvernamentală a unor persoane de încredere care să acceseze
sistemele informatice direct din locația acestora45.
De precizat că atacul este îndreptat în primul rând către sistemele
informatice aparținând agențiilor guvernamentale, chiar dacă, de cele mai
multe ori, accesul este restricționat sau interzis pentru anumiți utilizatori, prin
intermediul unor proceduri, dispozitive sau programe specializate, ceea ce
presupune anumite abilități tehnice.
Însă nu se exclud atacurile asupra sistemelor informatice aparținând
unor persoane private, care însă gestionează mari infrastructuri, cu utilitate
publică, cum ar fi, spre exemplu, companii de extragere și prelucrare a gazelor
45 Este cunoscut cazul sectei Aum Shinrikyo, care în 2005 a desfășurat atacul cu gaz
sarin la metroul din Tokio, care a obținut un subcontract de acordare a asitenței tehnice
Poliției Metropolitane. Statutul de insider a permis organizației accesul la date sensibile care
au putut fi exploatate în continuare pentru a încălca integritatea bazei de date a poliției
metropolitane. A se vedea pe larg United Nations, Counter-Terrorism Implementation Task
Force, Working Group Compendium, ,,Countering the Use of the Internet for Terrorist
Purposes - Legal and Technical Aspects”, May 2011, p. 38, cit. supra.
104 Remus Jurj-Tudoran
și țiteiului, companii care administrază aeroporturi, sisteme de canalizare și
apă etc.
De asemenea, faptele se pot săvârși în vederea obținerii de fonduri
necesare unor atacuri teroriste clasice sau cibernetice46, prin accesarea de
conturi bancare, conturi de e-mail și altele asemenea pentru a obține sume de
bani sau informații despre persoane sau companii care pot fi atacate cibernetic
în scopul obținerii unor sume de bani prin șantaj. Mult mai multe informații
pot fi obținute prin atacarea, cu același efort depus ca și pentru atacarea unui
computer individual, a unei baze de date în nor (cloud).
Apreciem că aceste fapte nu întrunesc elementele constitutive ale
infracțiunii de terorism cibernetic, prevăzute de art. 32 alin. (1) lit. q) din
Legea nr. 535/2004, ci a infracțiunii de finanțare a terorismului,
prevăzută de art. 36 din Legea nr. 535/2004, în concurs cu infracțiunea de
acces ilegal la un sistem informatic prevăzută de art. 360 C.pen.
În schimb, dacă fapta de a accesa ilegal un sistem informatic este
comisă în scopul de a posta mesaje teroriste de incitare la comiterea de acte
teroriste, aceasta poate întruni elementele constitutive ale infracțiunii
prevăzute de art. 32 alin. (1) lit. q) din Legea nr. 535/2004, ca infracțiune
complexă47.
În același scop, organizația teroristă poate iniția interceptarea ilegală
a unei transmisii de date informatice care nu este publică și care este
destinată unui sistem informatic, provine dintr-un asemenea sistem sau se
efectuează în cadrul unui sistem informatic.
Nu în ultimul rând, organizația teroristă poate iniția și interceptarea
ilegală a unei emisii electromagnetice provenite dintr-un sistem
informatic ce conține date informatice care nu sunt publice.
Prin „interceptare” (în sens tehnic) se înțelege acțiunea de a capta, cu
ajutorul unui dispozitiv electronic special fabricat în acest scop sau a unui
computer, impulsurile electrice, variațiile de tensiune sau emisiile
electromagnetice care tranzitează în interiorul unui sistem informatic sau se
46 În același sens Study Group Report on International Law & Cyber Terrorism,
2016, p. 31. 47 În acest sens, exemplificăm cu cazul Younes Tsouli, un marocan rezident în UK,
care a fost condamnat la 16 ani închisoare pentru că, sub pseudonimul Irhabi 007 (irhabi, în
limba arabă, înseamnă terorist), în perioada 2003-11 septembrie 2005, când a fost reținut de
autoritățile din UK, a accesat în mod ilegal sistemele informatice ale mai multor guverne și
universități pentru a posta mesaje cu conținut terorist, inclusiv tutoriale despre fabricarea și
detonarea vestelor cu explozibili. A se vedea informațiile postate de poliția metropolitată pe
site-ul http://preventforfeandtraining.org.uk/wp-content/uploads/2017/09/Copy-of-Case_
study_Younes_Tsouli.pdf, accesat la 2 iulie 2019.
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 105
manifestă ca efect al funcționării acestuia ori se află pe traseul de legătură
dintre două sau mai multe sisteme informatice care comunică48.
Prin intermediul unui interceptor de pachete, teroriștii hackeri pot
intercepta pachetele de date (inclusiv cele cu mesaje de login, transmisii ale
identificatorilor numerici ai cărților de credit, pachete e-mail etc.) care
călătoresc între diferite locații din internet. După ce interceptează un pachet,
hackerul îl poate deschide și poate fura numele host-ului, al utilizatorului,
precum și parola asociată pachetului. Hackerii folosesc unul dintre cele mai
comune tipuri de interceptări de pachete înaintea unor atacuri IP49.
Atacurile care pot fi executate sunt de două feluri50:
– atacuri pasive, în cadrul cărora intrusul „observă” informația care
trece prin canal, fără să interfereze cu fluxul sau conținutul mesajelor;
– atacuri active, în care intrusul se angajează fie în furtul mesajelor, fie
în modificarea, reluarea sau inserarea de mesaje false etc.
Așa după cum s-a suținut51, după ce hackerul a dobândit acces intern la
sistem prin predicția numărului de secvență, acesta poate accesa orice
informație transmisă serverului de către sistemul de comunicații, inclusiv
fișierele-parolă, nume de login, date confidențiale sau orice alte informații
transmise prin rețea. De obicei, un hacker va folosi predicția numărului de
secvență pentru a pregăti un atac mai puternic asupra serverului sau pentru
a-și asigura o bază de unde să-și lanseze atacurile asupra unui server apropiat
din rețea.
Interceptarea datelor informatice se poate realiza, în mod direct, prin
interacțiunea făptuitorului cu componentele externe ale sistemului informatic
(cabluri, comutatoare, routere, computere etc.). Spre exemplu, comunicația
între două computere într-o rețea locală LAN (Local Area Network) a unei
instituții poate fi interceptată de un intrus după ce acesta se conectează fizic la
traseul de cablu al rețelei vizate, prin secționarea firelor și legarea acestora (în
paralel) cu cablul conectat la propriul computer, unde va recepționa fluxul de
date informatice.
Odată accesat sistemul informatic vizat, autorii, membri ai
organizațiilor sau grupărilor teroriste, pătrund în acest sistem și pot
iniția următoarele acțiuni:
– Alterarea integrității datelor informatice, respectiv modificarea,
ștergerea sau deteriorarea datelor informatice ori restricționarea accesului la
aceste date, fără drept.
48 A se vedea pe larg M. Dobrinoiu, op. cit. supra. 49 Ibidem. 50 Ibidem. 51 Ibidem.
106 Remus Jurj-Tudoran
– Perturbarea funcționării sistemelor informatice prin introducerea,
transmiterea, modificarea, ștergerea sau deteriorarea datelor informatice sau
prin restricționarea accesului la date informatice.
Unul dintre cele mai cunoscute atacuri informatice, denumit și prima
armă cibernetică, a fost atacul informatic din 2009, în care un program
informatic malware, în fapt un virus denumit Stuxnet52, a fost conceput
pentru a ataca53 o singură țintă, foarte precisă: computerele care controlează
instalația nucleară a Iranului din Natanz, unde se suspectează de către
autoritățile internaționale că Iranul lucrează la programul său secret de arme
nucleare. Stuxnet a fost programat pentru a face centrifugele de îmbogățire a
uraniului să se rotească mai repede decât ar fi trebuit, determinându-le să
scape de sub control până la distrugerea lor.
Virusul a fost programat atât de bine încât operatorii care controlau
sistemul informatic atacat aveau la dispoziție foarte puține opțiuni pentru a-l
opri. De fapt, aceștia nici nu știau că întreruperile și defecțiunile au fost
cauzate de un virus de calculator. Aceasta deoarece rețeaua care controlează
centrifugele de la Nataz nu era accesibilă de la distanță sau chiar conectată la
internet, Stuxnet fiind implementat sub forma unui vierme complex de
calculator care se răspândește pe mașinile Microsoft Windows prin stick-uri
de memorie, USB și legături de rețea locale, exploatând mai multe
vulnerabilități necunoscute (zero-day) în sistemele pe care le-a lovit și
utilizând certificate digitale frauduloase pentru a truca sistemele să își ruleze
codul.
Un atac similar s-a desfășurat în 2012, prin intermediul unui malware
extrem de sofisticat, similar cu Stuxnet, denumit Duqu 2.0, care a exploatat o
serie de vulnerabilități din zero days54, iar printre țintele sale se aflau entități
52 A se vedea, pe larg, D.E. Denning, ,,Stuxnet: What Has Changed?” disponibil pe
site-ul https://www.researchgate.net/publication/272646277_Stuxnet_What_Has_Changed,
accesat la 29 iunie 2019; L. Franceschi-Bicchierai, ,,The History of Stuxnet: The World’s
First True Cyberweapon”, https://www.vice.com/en_us/article/ezp58m/the-history-of-
stuxnet-the-worlds-first-true-cyberweapon-5886b74d80d84e45e7bd22ee, accesat la 29 iunie
2019. 53 Acest atac, dacă poate fi atribuit unui stat, pare a fi un atac de război cybernetic
(Cyberwarfare) care este un fenomen complex și ridică numeroase întrebări cu privire la
definiții, diferențe cu referire la alte războaie și, în final, ceea ce implică compatibilitatea cu
jus bellum și jus in bello dreptul internațional. A se vedea, pe larg: E.E. Artese, V. Vitkov,
,,Cyberwarfare and Collateral Damages”, publicat pe site-ul https://www.nyulawglobal.org/
globalex/Cyberwarfare_Collateral_Damage1.html, accesat la 30 iunie 2019. 54 A se vedea pe larg R. Bejtlich, ,,Duqu 2.0 The Most Sophisticated Malware Ever
Seen” (updated september 2018), disponibil pe site-ul: https://resources.infosecinstitute.com/
duqu-2-0-the-most-sophisticated-malware-ever-seen/#gref, accesat la 24 august 2019.
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 107
legate de negocierile privind acordul nuclear iranian și firmele de securitate
IT.
,,Duqu 2.0 a vizat o serie de organizații și entități occidentale care
operează Asia și Orientul Mijlociu. Experții de la Kaspersky Lab55 l-au
descoperit în timp ce se încerca un tip de atac phishing (spear phishing56)
împotriva lor și au subliniat că majoritatea atacurilor observate în perioada
2014-2015 sunt legate de negocierile P5+1 (Statele Unite, Regatul Unit,
Germania, Franța, Rusia și China, facilitate de Uniunea Europeană) cu Iranul.
Scopul evenimentelor P5+1 a fost realizarea unei rezoluții diplomatice
verificabile care să împiedice Iranul să obțină o armă nucleară.
După ce atacatorii au obținut privilegii de administrator de domeniu,
pot utiliza aceste permisiuni pentru a infecta alte computere din domeniu. În
majoritatea atacurilor monitorizate de Kapspersky Lab, ele pregătesc
pachetele Microsoft Windows Installer (MSI) și apoi le implementează de la
distanță la alte computere.
Duqu 2.0 implementează tehnici de evaziune sofisticate. Locuiește în
memorie, ceea ce face dificilă detectarea acesteia. Noua versiune a Duqu scrie
fișiere pe discul victimei. Experții Symantec au explicat că Duqu 2.0 vine în
două variante: prima este o copertă din spate care pare a fi folosită pentru a
obține persistență în entitatea vizată prin infectarea mai multor calculatoare,
iar a doua variantă reprezintă evoluția sa și implementează caracteristici mai
sofisticate.
Autorii Duqu 2.0 au folosit un certificat furat de la compania Foxconn
pentru a implementa un mecanism de persistență și a rămâne sub radar.
Ancheta desfășurată de experții de la Kaspersky a relevat că actorii
amenințători din spatele Duqu 2.0 au folosit un certificat valabil de la Hon
Hai Precision Industry Co. LTD (numit Foxconn Technology Group) pentru a
semna digital codul rău intenționat. Foxconn furnizează componente
electronice pentru un număr mare de companii, inclusiv Apple și BlackBerry.
Certificatul digital a fost emis de VeriSign și a folosit autorii Duqu 2.0 pentru
a semna digital codul sursă al unui driver conceput pentru a masca traficul de
comandă și control.
55 ,,The Mystery of Duqu 2.0 a sophisticated cyberespionage actor returns”
disponibil pe site-ul https://media.kasperskycontenthub.com/wp- content/uploads/sites/
43/2018/03/07205202/The_Mystery_of_Duqu_2_0_a_sophisticated_cyberespionage_actor_
returns.pdf, accesat la 24 august 2019. 56 Spear phishing este o metodă de phishing care folosește informații personale
despre o persoană, un grup de indivizi sau o organizație, pentru a face un e-mail de phising
mai credibil și personalizat. A se vedea, pe larg, datele disponibile pe site-ul
https://resources.infosecinstitute.com/category/enterprise/phishing/spear-phishing-and-
whaling/what-is-spear-phishing/#gref, accesat la 24 august 2019.
108 Remus Jurj-Tudoran
În timpul operațiunilor lor, actorii amenințători Duqu instalează aceste
drivere rău intenționate pe firewall-uri, portaluri sau orice alte servere care au
acces direct la internet, pe de o parte, și acces la rețea corporativă, pe cealaltă
parte. Folosindu-le, pot atinge mai multe obiective simultan: pot accesa
infrastructura internă de pe Internet, pot evita înregistrările de jurnal pe
serverele proxy corporative și pot menține până la urmă o formă de
persistență”57.
Anterior acestor atacuri, deși nu a fost un atac terorist, lipsind atât
scopul cât și mobilul, în anul 2000, între 9 februarie și 23 aprilie, în Australia
a fost lansat un alt atac cibernetic împotriva sistemului de control al
canalizării dintr-un oraș turistic de o frumusețe rară din Queensland,
Maroochy Shire, de către un fost angajat al companiei care a implementat
sistemul informatic, din răzbunare că a fost concediat, prin folosirea unui
echipament informatic preluat de la companie, a accesat ilegal sistemul și a
modificat datele, ceea ce a condus la dezactivarea alarmelor și funcționarea
defectuoasă a pompelor, ceea ce a generat o supraîncărcare a fluxului și
distrugerea însemnată a mediului marin58. În fapt, autorul a folosit un laptop și
un emițător radio pentru a prelua controlul asupra 150 de stații de pompare a
apelor uzate. În perioada sus-menționată, a eliberat un milion de litri de apă
netratată în sistemele pluviale de unde curge spre căile navigabile locale.
Viața marină a murit, apa din pârâu a devenit neagră, iar duhoarea a fost
insuportabilă pentru locuitori”59.
57 Pentru dezvoltarea acestui subiect, a se vedea P. Maynard, K. McLaughlin,
S. Sezer, ,,Modelling Duqu 2.0 Malware using Attack Trees with Sequential Conjunction”,
disponibil pe site-ul https://pdfs.semanticscholar.org/c49c/c65799246d5f2c092d2f5a30ebd8
5cbaaf48.pdf, accesat la 24 august 2019. 58 A se vedea, pe larg: Supreme Court of Queensland, cazul R v. Boden [2002] QCA
164, hotărârea din 10 mai 2002, disponibilă pe site-ul https://www.queenslandjudgments.
com.au/case/id/47259, precum și M. Abrams, J. Weiss, ,,Malicious Control System Cyber
Security Attack Case Study – Maroochy Water Services, Australia”, disponibil pe site-ul
https://securitylab.disi.unitn.it/lib/exe/fetch.php?media=teaching:seceng:2014:grc-boden-
sewage_spillover-fisma-study.pdf, accesate la 29 iunie 2019, J. Slay și M. Miller, ,,Lessons
learned from the Maroochy Water breach” disponibil pe site-ul http://www.ifip.org/wcc2008/
site/IFIPSampleChapter.pdf, accesat la 29 iunie 2019. 59 Autorul a fost pus sub supraveghere, iar la data de 23 aprilie 2000, ora 22.00, când
a fost oprit autovehiculul în care se afla, a fost identificat un laptop care avea instalat un
program aparținând companiei care a implementat sistemul informatic. Cu ocazia percheziției
laptopului s-a stabilit că sistemul a fost reinstalat pe computer la 29 februarie 2000, cu o seară
înainte de atacul de la pompa nr. 4, și era programat să acceseze pompa nr. 4. Mai precis,
sistemul era dezvoltat de companie numai pentru a fi folosit să schimbe configurațiile în
sistemele PDS și nu avea altă utilitate. Între 7 și 19 aprilie, sistemul a fost folosit de 31 de ori,
iar ultima accesare a fost la 23 aprilie, ora 21.30.
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 109
De asemea, un atac cibernetic a fost declanșat în august 2003, când
viermele "Slammer" de pe internet a reușit să corupă timp de cinci ore
sistemele de control ale computerului de la centrala nucleară Davis-Besse din
Ohio (din fericire, centrala a fost închisă și oprită atunci când a început
atacul). Viermele de computer a reușit să pătrundă cu succes în sistemele de
comandă din centralele Davis-Besse, în mare parte pentru că s-a descoperit că
rețeaua de afaceri pentru birourile sale corporative are mai multe conexiuni la
internet care au ocolit firewall-ul camerei de control60.
Deși nu au fost catalogate ca atacuri teroriste, alte atacuri cibernetice61
au fost semnalate62 pentru a arăta haosul în care pot fi aruncate anumite state
dacă le sunt atacate sistemele infomatice care controlează sistemul energetic.
Astfel, în cazul atacului de tip Denial of Service (DoS) sau Distributed
Denial of Service (DDoS) asupra sistemelor informatice guvernamentale
(guvern, președenție, parlament, poliție) și private (bănci, distribuitori de
rețele de internet, online media și unii dintre micii afaceriști) din Estonia63 din
2007, când de obicei sunt câte 1000 de accesări zilnice, în timpul atacului de
22 de zile, între 27 aprilie și 18 mai, au fost 2000 accesări/secundă, transmise
din peste 1.000.000 de computere, ceea ce a cauzat perturbarea sistemelor
informatice guvernamentale și private și a condus la jefuirea magazinelor și
distrugerea proprietăților, inclusiv la revolte stradale. Atacurile au vizat
servere web, servere e-mail, servere DNS și routere.
În august 2012, o serie de atacuri cibernetice au fost îndreptate
împotriva companiei Saudi Aramco, cel mai mare producător de petrol și gaze
din lume, fiind compromise 30.000 de calculatoare, iar codul a fost conceput
pentru a perturba și opri producția de petrol64.
60 A se vedea C. Wilson, op. cit., 2005, cit. supra. 61 Cu privire la incidentele cibernetice majore, a se vedea informațiile publicate pe
site-ul https://www.csis.org/programs/technology-policy-program/significant-cyber-incidents,
accesat la 4 august 2019. 62 A se vedea site-ul https://www.maritimecyberalliance.com/page/concern-rises-
about-cyber-attacks-physically-damaging-industries, accesat la 2 iulie 2019. 63 A se vedea, pe larg, R. Ottis, ,,Analysis of the 2007 Cyber Attacks Against Estonia
from the Information Warfare Perspective”, disponibil pe site-ul https://ccdcoe.org/uploads/
2018/10/Ottis2008_AnalysisOf2007FromTheInformationWarfarePerspective.pdf, accesat la
2 iulie 2019.
De menționat că în 14 mai 2008, în Estonia s-a înființat Cooperative Cyber Defence
Centre of Excellence (CCDCOE), cu sediul în Tallinn. A se vedea informațiile publicate pe
site-ul https://ccdcoe.org/about-us/, accesat la 5 august 2019. 64 A se vedea, pe larg: C. Bronk, E. Tikk-Ringas, ,,Hack or attack? Shamoon and the
Evolution of cyber-conflict”, disponibil pe site-ul https://www.bakerinstitute.org/media/files/
Research/dd3345ce/ITP-pub-WorkingPaper-ShamoonCyberConflict-020113.pdf, accesat la
4 august 2019; J. Haglund, ,,A Case Study of Four Recent High-Impact Malware Attacks”,
110 Remus Jurj-Tudoran
În decembrie 2015, atacatorii cibernetici și-au folosit poziția în rețelele
energetice ale Ucrainei pentru a închide trei companii de distribuție a energiei
electrice, denumite "oblegnergos", ceea ce a dus, în plină iarnă, la pierderea
puterii energetice, pentru câteva ore, fiind afectați 225.000 de clienți. În
același timp, atacatorii au întrerupt încercările companiilor de electricitate de
a investiga atacurile. Un an mai târziu, atacatorii au lovit din nou companiile
energetice ucrainene, trimițând în întuneric o parte din orașul Kiev timp de
aproximativ o oră.
Deși aceste atacuri nu au fost asumate, fiind posibil să fie comise de
un actor statal (pot fi asimilate unor acte de război), consecințele nu pot fi
neglijate în cazul în care acestea ar fi comise de organizațiile teroriste.
În anul 2017, virusul WannaCry a fost cel mai mare atac cybernetic la
nivel mondial, afectând aproximativ 200.000 de computere, până în momentul
în care un cercetător al virușilor de tip malware a găsit accidental un
comutator ,,de ucidere a virusului” și astfel atacul a fost oprit înainte de a
ajunge la mai multe calculatoare. Au fost afectate, printre alții, mai multe
spitale din Marea Britanie, producătorii de automobile Nissan și Renault, iar
daunele au fost estimate între 500 milioane și 4 miliarde USD.
– Transferul neautorizat de date informatice dintr-un sistem
informatic sau dintr-un mijloc de stocare a datelor informatice, care se
realizează prin copierea, mutarea, relocarea datelor pe același suport de
stocare a datelor sau pe un alt suport de relocare a datelor65.
Pe lângă acțiunile sus-menționate, teroriștii cibernetici mai pot
efectua și alte operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice,
respectiv: producerea, importarea, distribuirea sau punerea la dispoziție sub
orice formă a unor dispozitive sau programe informatice concepute sau
adaptate în scopul comiterii de infracțiuni contra siguranței și integrității
sistemelor și datelor informatice, precum și a unor parole, coduri de acces sau
alte asemenea date informatice care permit accesul total sau parțial la un
sistem informatic.
De asemenea, teroriștii cibernetici mai pot comite infracțiunea
prevăzută de art. 32 alin. (1) lit. q) din Legea nr. 535/2004 prin deținerea,
fără drept, a unui dispozitiv, unui program informatic, unei parole, unui cod
de acces sau a altor date informatice în scopul săvârșirii infracțiunii printr-una
dintre modalitățile descrise mai sus.
2017, disponibil pe site-ul https://www.engsec.se/wp-content/uploads/2018/06/Engvall-
Security-Malware-Case-Studies-Jonas-Haglund.pdf, accesat la 4 august 2019. 65 A se vedea și G.-I. Ioniță, ,,Infracțiunile din sfera criminalității informatice-
Încriminare, investigare, prevenire și combatere”, Ediția a III-a, Editura Universul Juridic,
2018, p. 162.
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 111
2.6.2 Urmarea imediată
Așa cum s-a subliniat, atacurile distructive asupra sistemelor
informatice au ca prim rezultat, interferența cu datele, adică distrugerea,
modificarea ori suprimarea accesului la acestea. În lipsa unor astfel de
interferențe, autorul nu poate influența niciun sistem informatic atacat și nici
nu afectează accesibilitatea sau disponibilitatea sistemului66. Un asemenea
atac coordonat și răspândit împotriva computerelor care gestionează
infrastructurile critice necesită o perioadă mai lungă de timp, care presupune
și o perioadă de supraveghere a acestora, și poate solicita resurse
considerabile de instrumente tehnice necesare teroriștilor cibernetici.
Un al doilea rezultat poate consta din trei tipuri de daune67:
– daune digitale (sau intangibile), în cazul în care datele sunt
indisponibile sau manipulate astfel încât serviciile nu mai pot fi livrate sau
dacă sistemul informatic atacat este compromis;
– daune materiale (sau tangibile), dacă sistemul informatic atacat este
folosit în administrarea unor sisteme de infrastructură, energetică, aeriană,
rutieră sau navală, maritimă ori fluvială. Trebuie precizat că un atac cibernetic
are capacitatea de a crea daune economice departe de a fi proporționale cu
costurile inițierii atacului68;
– vătămări corporale ori pierderi de vieți omenești (de exemplu, în
cazul atacării sistemelor informatice ale spitalelor și companiilor farmaceutice
ori în cazul în care atacul informatic provoacă daune materiale soldate și cu
vătămări sau pierderi de vieți omenești, cum ar fi cazul distrugerii unui baraj
de acumulare, ori a sistemelor de navigație ale unui avion iar acesta se
prăbușește).
În cazul în care au loc vătămări corporale ori pierderi de vieți
omenești, apreciem că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de
terorism prevăzute de art. 32 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 535/2004, respectiv
acțiunile și inacțiunile îndreptate împotriva vieții, integrității corporale sau
sănătății persoanelor ori având drept consecință moartea, lezarea integrității
corporale ori afectarea sănătății fizice sau psihice a persoanei, în concurs cu
infracțiunea de terorism cibernetic.
66 U. Sieber, op. cit. 67 Ibidem. 68 A se vedea C. Wilson, ,,Computer Attack and Cyber Terrorism: Vulnerabilities
and Policy Issues for Congress”, op. cit. supra. Autorul dă ca exemplu, la nota de subsol 25,
că în timp ce cel mai scump dezastru natural generat de Uraganul Andrew a generat daune
SUA de circa 25 de miliarde de USD, virusul Love Bug a costat utilizatorii de computer din
întreaga lume între 3 și 15 miliarde de USD și a fost creat de un student din Filipine având la
dispoziție echipamente informatice nescostisitoare.
112 Remus Jurj-Tudoran
Așa cum s-a susținut69, unele persoane sunt direct afectate de
terorismul cibernetic în cazuri de pierdere a informațiilor vitale despre
companie, care pot fi folosite pentru a amenința bunul mers al agenției ori
organizației atacate sau persoana afectată, astfel că ar putea avea ca rezultat
adiacent și impactul emoțional cauzat de frica și stresul sever sub care trăiesc
aceste persoane și familiile acestora.
Un al treilea rezultat urmărit de organizația teroristă este cel de ordin
politic, ideologic sau religios, prin crearea panicii, a terorii în rândurile
populației și/sau constrângerea unei autorități publice sau a unei organizații
internaționale să îndeplinească, să nu îndeplinească sau să se abțină de la
îndeplinirea unui anumit act și/ori destabilizarea gravă sau distrugerea
structurilor politice fundamentale, constituționale, economice ori sociale ale
unui stat sau organizații internaționale.
2.6.3 Raportul de cauzalitate dintre atac și urmarea imediată trebuie
să existe și trebuie demonstrat.
2.7 Latura subiectivă. Presupune vinovăția făptuitorului sub forma
intenției directe, calificată, atât prin motivele pentru care este săvârșită fapta,
respectiv politic, religios sau ideologic, cât și prin scopul în care este săvârșită
fapta:
a) intimidarea populației sau a unui segment al acesteia, prin
producerea unui puternic impact psihologic;
b) constrângerea nelegitimă a unei autorități publice ori organizații
internaționale să îndeplinească, să nu îndeplinească sau să se abțină de la
îndeplinirea unui anumit act;
c) destabilizarea gravă sau distrugerea structurilor politice
fundamentale, constituționale, economice ori sociale ale unui stat sau
organizații internaționale.
Etichetarea unui atac informatic ca terorism cibernetic este
problematică din cauza dificultății determinării cu certitudine a identității,
intenției sau motivațiilor politice ale unui atacator.
Altfel spus70, principala diferență dintre un atac cibernetic și un act de
terorism cibernetic este intenția făptuitorului. Persoana care efectuează un
atac cibernetic poate avea un motiv financiar sau un alt motiv, chiar și politic,
însă motivul teroristului cibernetic este întotdeauna de natură politică, socială
69 S.A. Jalil, op. cit. supra. 70 D.C. Alexander, ,,Cyber Threats Against the North Atlantic Treaty Organization
(NATO) and Selected Responses”, octombrie 2014, disponibil pe site-ul
https://dergipark.org.tr/download/article-file/89251, accesat la 13 iulie 2019.
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 113
sau religioasă. Activitatea metafizică a ambelor categorii de infracțiuni poate
fi aceeași, dar rațiunile sunt distincte.
Referitor la motivație, s-a subliniat71 că există numeroase motivații
diferite pentru care teroriștii să pună în aplicare un atac cibernetic:
– să distrugă funcționarea capacității organizației, națiunii sau alianței
vizate, ceea ce poate conduce la prăbușirea în clasamentul economic și social.
Dacă sunt lovite infrastructurile critice și operațiunile de afaceri, se poate
spune și în mod literal că o întreagă națiune ori afaceri sunt oprite;
– să distrugă sau să denatureze reputația unei organizații, națiuni sau
alianțe;
– pentru a convinge pe cei atacați să schimbe afilierea;
– să demonstreze propriilor lor adepți că sunt capabili să aducă un
prejudiciu semnificativ obiectivelor vizate prin atacuri cibernetice. Aceasta
deoarece sunt încă multe persoane care nu sunt convinse de realitățile
terorismului cibernetic și de capacitățile sale.
2.8 Forme, modalități, sancțiuni
2.8.1 Tentativa. Conform art. 371 din Legea nr. 535/2004, tentativa la
această infracțiune se pedepsește.
Se consideră tentativă și producerea sau procurarea mijloacelor ori
instrumentelor, luarea de măsuri precum și înțelegerea intervenită între cel
puțin două persoane în vederea săvârșirii unui act de terorism, respectiv
exprimarea inechivocă, indiferent de modalitate sau context, a intenției de
săvârșire a unui act de terorism.
2.8.2 Consumarea. Infracțiunea se consumă în momentul în care s-a
produs una dintre urmările descrise mai sus, respectiv daune digitale, daune
materiale și se epuizează într-unul dintre momentele în care s-a realizat
scopul, respectiv:
a) intimidarea populației sau a unui segment al acesteia, prin
producerea unui puternic impact psihologic;
b) constrângerea nelegitimă a unei autorități publice ori organizații
internaționale să îndeplinească, să nu îndeplinească sau să se abțină de la
îndeplinirea unui anumit act;
c) destabilizarea gravă sau distrugerea structurilor politice
fundamentale, constituționale, economice ori sociale ale unui stat sau
organizații internaționale.
Conform art. 371 alin. (3) din Legea nr. 535/2004, scopul unei acțiuni
sau inacțiuni specifice actelor de terorism poate fi dedus din circumstanțe
faptice obiective.
71 A se vedea S.A. Jalil, op. cit. supra.
114 Remus Jurj-Tudoran
2.8.3 Sancțiuni: se sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru
infracțiunea săvârșită, ale cărei limite speciale se majorează cu jumătate, fără
a se putea depăși maximul general de pedeapsă, și cu interzicerea unor
drepturi, respectiv se pedepsește în funcție de acțiunile care realizează
elementul constitutiv al infracțiunii, respectiv cu închisoarea de minimum
4,5 luni, în cazul deținerii unor instrumente necesare atacării sistemelor și
datelor informatice, până la 10 ani și 6 luni, în cazul perturbării funcționării
sistemelor informatice.
În cazul tentativei, pedeapsa este cuprinsă între jumătatea minimului și
jumătatea maximului pedepsei pentru infracțiunea consumată.
2.9. Competența de efectuare a urmăririi penale și de judecată
Competența de efectuare a urmăririi penale în cazul infracțiunii de
terorism cibernetic revine Direcției de Investigare a Infracțiunilor de
Criminalitate Organizată și Teorism (art. 11 pct. 2 din Ordonanța de urgență a
Guvernului nr. 78/201672, aprobată cu modificări prin Legea nr. 120/201873).
Conform art. 40 din Legea nr. 535/2004, competența de judecată în
primă instanță a infracțiunilor de terorism aparține Înaltei Curți de Casație și
Justiție.
Concluzii
Așa cum s-a susținut74, statele se confruntă cu mai multe dificultăți
majore în a răspunde la actele de terorism cibernetic:
– nevoia de identificare atât a autorilor, cât și a competenței teritoriale
este foarte contestată, datorită anonimității și structurii transnaționale a
grupurilor de terorism cibernetic. Astfel, anonimatul oferit de internet
îngreunează atât investigațiile efectuate de către poliția judiciară, cât și
aplicarea principiului caracterului personal al răspunderii penale, conform
căruia poate fi angajată doar răspunderea penală a celor care au participat la
săvârșirea unei infracțiuni în calitate de autor, instigator sau complice.
Corolarul acestui principiu este principiul caracterului personal al pedepsei,
conform căruia pedeapsa nu poate fi aplicată decât aceluia care a săvârșit, cu
vinovăția prevăzută de lege, fapta incriminată de legea penală;
72 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 938 din 22 noiembrie
2016. 73 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 472 din 7 iunie 2018. 74 S. Bodin, M. Echilley, O. Quinard-Thibault, ,,International cooperation in the face
of cyber-terrorism:current responses and future issues”, disponibil pe site-ul
http://www.ejtn.eu/Documents/THEMIS%202015/Written_Paper_France_1.pdf, accesat la
3 august 2019.
Infracțiunea de terorism cibernetic – elemente constitutive și studii… 115
– importanța înțelegerii metodelor și riscurilor ce declanșează o
activitate infracțională este, în mare măsură, complicată, dat fiind natura
extrem de tehnică a dispozitivelor și rețelelor utilizate, necesitând experți
special instruiți în lupta împotriva terorismului cibernetic;
– necesitatea unui răspuns adecvat75 la amenințarea terorismului
cibernetic este sfidată de rapiditatea comunicațiilor și natura virtuală a
informațiilor schimbate de teroriști prin intermediul internetului;
– cooperarea judiciară penală internațională necesită o armonizare a
legislațiilor naționale cu privire la definirea infracțiunii de terorism76 și, în
subsidiar, a celei de terorism cibernetic;
– colectarea probelor din computer și rețele, inclusiv cele care
presupun cooperarea dintre autoritățile competente și autoritățile de aplicare a
legii și operatorii de servicii esențiale, furnizorii de servicii digitale, necesită
instrumente juridice specifice pentru a se asigura eficiența și conservarea
probelor, precum și respectarea drepturilor procedurale și substanțiale, cum ar
fi dreptul la viață privată și la datele personale.
75 Mecanismului integrat al UE pentru un răspuns politic la situații de criză
(„IPCR”), aprobat de Consiliu la 25 iunie 2013 și menționat la art. 1 alin. (2) din Decizia
2014/415/UE. IPCR ar trebui să permită coordonarea rapidă și răspunsul rapid la nivelul
politic al Uniunii în cazul crizelor care au un impact amplu sau o semnificație politică amplă,
indiferent dacă originea lor se situează sau nu în interiorul sau în afara Uniunii. A se vedea
Decizia de punere în aplicare (UE) 2018/1993 a Consiliului din 11 decembrie 2018 privind
mecanismul integrat al Uniunii pentru un răspuns politic la crize, publicată în Jurnalul Oficial
al Uniunii Europene nr. L320/28 din 17 decembrie 2018. 76 Cu privire la multiplele definiții ale terorismului, a se vedea pe larg
R. Jurj-Tudoran, ,,Particularitățile subiectului activ al infracțiunii de terorism”, publicat în
revista Pro Lege nr. 1/2017, disponibil pe site-ul http://revistaprolege.ro/particularitati-ale-
subiectului-activ-al-infractiunilor-de-terorism/ (accesat la 3 august 2019).
INFRACȚIUNEA DE GENOCID. GROAPA COMUNĂ DE LA
POPRICANI – STUDIU JURIDIC
Irinel ROTARIU
ABSTRACT
The investigation of the mass grave from Popricani was an
unprecedented challenge for the military prosecutors within the
Iași Military Prosecutor's Office and this challenge was based on
the number of victims, the particularities of the on-site
investigation and the concrete manner of organizing the
investigations. The tasks that the military prosecutors had to
accomplish during the investigation were not easy and they were
fulfilled by a lot of work, passion and knowledge, all for the duty
of establishing the truth. In this study, the author describes, in the
most accessible way, the history of the case, the on-site
investigation, the gathering and administration of the evidence
and the conclusions that have resulted from their analysis, so that
the reader observe a complete picture of the facts.
Keywords: genocide, mass grave, on-site investigation, expertise,
technical-scientific expertise.
Modalitatea de sesizare La 5 noiembrie 2010 îndeplineam funcția de prim procuror militar la
Parchetul Militar de pe lângă Tribunalul Militar Iași. Ziua începuse cu rutina
obișnuită: repartizarea unor lucrări adunate la mapă din ajun, revista presei,
stabilirea priorităților pentru lucru, nimic nu anticipa iureșul care va urma,
pentru mine și pentru colegii mei. Trecuse binișor de dimineață când, printr-o
notă telefonică, un ofițer de la Inspectoratul Județean de Poliție Iași mi-a
comunicat că pe raza comunei Popricani, județul Iași, în punctul numit „Valea
Climoaei”, au fost descoperite schelete omenești și elemente de muniție de tip
militar.
În aceeași zi, la câteva zeci de minute de la primirea notei telefonice,
prin ordonanța 3823/P/5.11.2010, Parchetul de pe lângă Tribunalul Iași a
dispus declinarea competenței în favoarea Parchetului Militar de pe lângă
Prim procuror militar adjunct, col. magistrat, Parchetul Militar de pe lângă
Tribunalul Militar Iași, redactor – revista Pro Lege, e-mail: [email protected].
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 117
Tribunalul Militar Iași în cauza având ca obiect descoperirea unor oseminte
omenești pe raza comunei Popricani și ne-a trimis dosarul cauzei.
Din analiza dosarului și din discuțiile cu prim procurorul acestei
unități am aflat că începând cu data de 27 octombrie 2010 o echipă alcătuită
din arheologi din cadrul Universității ”Alexandru Ioan Cuza” Iași și
reprezentanți ai Ministerului Culturii – Institutul Național pentru studierea
Holocaustului din România „Elie Wiesel” a deschis cu câteva zile înainte un
șantier arheologic în punctul numit Valea Climoaei, din comuna Popricani,
județul Iași. La 27 octombrie 2010 săpăturile au evidențiat prezența la o
adâncime de 70-110 cm în sol a unor oseminte omenești. Nu exista la acel
moment nicio informație referitoare la data și circumstanțele morții și cu atât
mai puțin la numărul victimelor ori identitatea autorilor, una dintre ipotezele
de lucru ale colegilor civili fiind că victimele sunt ”evrei împușcați de
Armată”.
Dosarul a fost înregistrat la Parchetului Militar de pe lângă Tribunalul
Militar Iași la numărul 171/P/2010 și am decis încredințarea anchetei unui
colectiv alcătuit din doi dintre cei mai buni procurori militari criminaliști ai
unității, locotenent-colonel magistrat Gheorghe Prelipcean, la momentul
respectiv prim procuror militar adjunct1, și procurorul militar de serviciu,
colonel magistrat Silviu Chifan, cercetările fiind coordonate de prim
procurorul militar2.
O primă luare de contact cu persoanele implicate în cercetarea
propriu-zisă a fost întâlnirea cu reprezentanta Institutului Național pentru
Studierea Holocaustului din România „Elie Wiesel”, Elisabeth Ungureanu,
membru al colectivului care a participat la săpături, de la care am aflat că pe
baza unor cercetări de istorie orală a fost identificat locul unei posibile gropi
comune unde au fost îngropați evrei împușcați, iar acolo au început săpăturile.
Cronologic, aceasta a fost prima ipoteză de lucru din dosar.
Datele preliminare le-am comunicat telefonic și inițial în scris șefului
Secției Parchetelor Militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție, general-maior magistrat Ion Vasilache, omul care până la
soluționarea cauzei ne-a stat alături în primul rând în calitate de procuror
militar și coleg și în ultimul rând de șef, oferindu-ne pe parcursul cercetărilor
opinii și sfaturi utile.
Deplasarea și organizarea cercetării la fața locului
În vederea efectuării cercetărilor, m-am deplasat cu colegii la locul
faptei pentru a observa locul săpăturii și, începând cu data de 5 noiembrie
2010 colectivul de anchetă a dispus și aplicat mai multe măsuri indispensabile
1 În prezent, prim procuror militar. 2 În prezent, prim procuror militar adjunct.
118 Irinel Rotariu
pentru bunul mers al cercetărilor. Aceasta deoarece locul faptei, aflat într-o
pădure de foioase, nu era protejat, orice persoană putea avea acces la oseminte
și obiecte, iar acestea puteau fi deteriorate de animale sălbatice sau de
intemperii.
După ce am fost la locul faptei și după preluarea primelor obiecte
extrase, a devenit clar pentru mine și colegii mei că ne aflam în situația de a
aborda ancheta într-un mod particular, de a concepe o metodologie de
cercetare menită să asigure cercetarea eficientă a faptei, administrarea
probelor, sistematizarea informațiilor, într-un mod care nu se putea asemăna
cu ceea ce făceam în mod curent în alte anchete. Evident, dimensiunile locului
faptei, amplasarea acestuia și numărul victimelor nu puteau fi abordate ca un
”simplu” dosar de omor.
Am decis să abordăm ancheta după o metodologie care a inclus
următoarele etape și activități:
– delimitarea zonei de cercetat;
– asigurarea pazei permanente a zonei și realizarea măsurilor de
protecție fizică a locului faptei;
– identificarea și ridicarea elementelor de muniție din groapă și din
afara ei, deoarece în primele 8 luni ale anului 1944 în zonă s-au desfășurat
operațiuni militare care au încetat spre finalul lunii august;
– cercetarea locului faptei de către echipa completă – procuror militar,
arheolog, medic legist, tehnicieni criminaliști, specialiști pirotehniști;
– cercetarea locului faptei prin decaparea în straturi succesive
orizontale a suprafeței de pământ;
– efectuarea observațiilor stratigrafice pentru identificarea in situ a
resturilor osteologice și a obiectelor;
– excavarea treptată prin șpăcluire a pământului din groapă, pentru
evidențierea osemintelor în poziția în care se aflau, cu protejarea integrității
acestora;
– efectuarea observațiilor de antropologie fizică, respectiv
identificarea oaselor, stabilirea conexiunilor anatomice, stării de conservare,
cantităților;
– identificarea, localizarea, ridicarea și, pe cât posibil, atribuirea
obiectelor găsite victimelor lângă care au fost găsite;
– demontarea resturilor osteologice sub supravegherea medicului
legist și efectuarea primelor observații de specialitate (tipul oaselor, vârsta,
sexul), curățarea preliminară a oaselor și obiectelor, observarea și descrierea
eventualelor urme de violență;
– gruparea, pe cât posibil, a oaselor și fragmentelor osoase pe saci care
să permită reconstituirea și păstrarea scheletului. Am decis depozitarea
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 119
separată a craniilor în cutii notate cu același număr ca și sacul unde a fost
depozitat restul scheletului. Ridicarea, identificarea și atribuirea s-a făcut
ținând seama de așezarea în straturi a scheletelor. Când din cauza tasării sau
deteriorării osemintelor atribuirea nu a putut fi realizată, oasele ridicate au
fost așezate în saci cu fragmente osoase și oase neatribuite, inscripționați și
datați.
Oasele și fragmentele osoase corespunzând celor 3 cranii ridicate
anterior datei de 5 noiembrie 2010 de echipa de arheologi s-au depozitat în
saci completați ulterior;
– fixarea obiectelor descoperite prin fotografiere și filmare in situ și
ambalarea lor separat de fragmentele osoase, cu indicarea locului și poziției în
care au fost găsite, pe etichetă, în pungi de plastic transparent tip zip-lock, cu
atribuirea sui generis a acestora, în raport de pozițiile particulare în care au
fost găsite, victimelor pe lângă care au fost descoperite;
– filmarea și fotografierea la lumina naturală, în plan general sau
detaliu;
– mutarea pământului rezultat la efectuarea activităților de extragere,
analizarea și verificarea manuală pentru a se identifica orice alte obiecte de
dimensiuni mai mici;
– asigurarea mijloacelor adecvate de transport la și de la fața locului;
– desenarea schiței dispunerii elementelor de muniție descoperite în
interiorul și în afara gropii,
– ridicarea și ambalarea separată a elementelor de muniție și
distrugerea celor periculoase;
– stocarea materialelor foto-video;
– discutarea zilnică în colectivul de anchetă a evoluției zilnice a
cercetării, pentru ca toți cei implicați să fie informați cu privire la mersul
anchetei, informările având loc de regulă la finalul fiecărei zile de lucru;
– documentarea istorică și tehnico-științifică.
Pentru realizarea cercetărilor, în perioada 8-10 noiembrie 2010 au
continuat lucrările de asanare a zonei de elementele de muniție prezente în
zonă, făcute de către lucrătorii Inspectoratului pentru Situații de Urgență Iași,
sub supravegherea procurorilor militari. Măsura a fost aplicată într-un
perimetru de siguranță de formă circulară cu raza de 30 m în jurul locului
săpăturilor și, prin sondaj, până la circa 500 m distanță, deoarece în zonă au
avut loc operațiuni militare în timpul celui de-al Doilea Război Mondial.
Până la 5 noiembrie 2010, în jurul zonei de săpătură, la distanțe
variind între 0,5-500 m distanță, echipa de cercetare a descoperit 138 cartușe
calibru 7,92 mm, două bombe de aruncător calibru 82 mm, 3 grenade Kisser,
o grenadă antitanc cu tromblon, 30 stabilizatoare proiectil de aruncător calibru
120 Irinel Rotariu
82 mm, 1 tub proiectil de artilerie calibru 57 mm, 6 tuburi cartuș calibru
7,92 mm, iar între 6-10 noiembrie 2010 au fost descoperite 241 schije de
bombe și alte proiectile de artilerie, 8 tuburi cartuș 7,92 mm, 3 stabilizatoare
proiectil de aruncător.
Prezența acestei cantități de muniție la fața locului ar fi putut pune în
mare pericol echipa de cercetare, motiv pentru care măsura a fost absolut
necesară. În aceeași perioadă, tot din motive de siguranță am dispus
distrugerea muniției active.
A fost necesară și s-a realizat apoi stabilirea perimetrului de cercetare,
a căilor de acces în zonă și s-a instituit un dispozitiv de pază permanentă a
perimetrului, cu efective de lucrători din cadrul Inspectoratului Județean de
Jandarmi Iași. Militarii jandarmi, buni profesioniști, au rămas permanent la
fața locului în pădure, în schimburi, până la finalizarea cercetărilor, la
22 noiembrie 2010.
După înrăutățirea condițiilor meteo – de la 5 noiembrie 2010 –, locul
săpăturilor a fost protejat cu o prelată cauciucată, iar de la 12 noiembrie 2010,
cu un cort militar, precum și cu un șanț pentru drenarea apei pluviale. Nu am
neglijat nici asigurarea măsurilor de transport corespunzătoare, accesul la
locul faptei făcându-se pe un drum de pădure, fie cu autoturismele din dotarea
unității, fie folosind camioane militare.
Cercetarea în amănunt a locului faptei
Partea cea mai importantă a anchetei a fost cercetarea locului faptei,
activitate care a însemnat adunarea probelor care au fundamentat în final
soluția în cauză.
La data de 5 noiembrie 2010 am ridicat de la reprezentanții Facultății
de Istorie a Universității „A.I. Cuza” Iași 3 saci cu resturi umane, dintre care
5 fragmente de craniu și un craniu întreg, 3 femururi, 4 oase ale mâinii, o
mandibulă, un maxilar, vertebre, alte fragmente mici de oase, descoperite
între 27 octombrie - 5 noiembrie 2010. La 6 noiembrie 2010 am ridicat de la
reprezentanții Institutul Național pentru Studierea Holocaustului din România
„Elie Wiesel” elemente de muniție și bunuri: 4 tuburi cartuș, un glonț, o
lamelă muniție, un ceas de buzunar de culoare galbenă, nasturi, fragmente de
fermoar, descoperite între 27 octombrie - 5 noiembrie 2010, înainte de
implicarea Parchetului Militar de pe lângă Tribunalul Militar Iași în cercetări,
în caseta 1, la adâncimi cuprinse între 0,25-1 m în sol.
Cercetarea locului faptei a avut loc propriu-zis în perioada
9-22 noiembrie 2010. Echipa de cercetare, alcătuită din cei 2 procurori
militari care se deplasau alternativ la cercetare, câte unul pe zi, a fost
completată cu dr. Simona Ionescu și dr. Mihaela Năstase, medici legiști din
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 121
cadrul Institutului de Medicină Legală Iași, tehnicieni criminaliști din cadrul
Inspectoratul Județean de Poliție Iași, pirotehniști din cadrul Inspectoratului
pentru Situații de Urgență Iași, la care s-au adăugat specialiștii arheologi și
reprezentanta Institutului Național pentru Studierea Holocaustului din
România „Elie Wiesel”, Elisabeth Ungureanu, care participaseră deja la
săpături în faza inițială3.
Concret, echipa se deplasa zilnic la locul faptei, la ora 8.00 deschidea
cortul și începea decaparea terenului folosind unelte arheologice, sub
îndrumarea extrem de competentă a dr. Neculai Bolohan4. Tehnicianul
criminalist filma permanent activitatea. Oasele și obiectele descoperite erau
fotografiate la locul unde se aflau, apoi, după ridicare, erau examinate de
medicul legist și de procuror pentru descoperirea urmelor de violență și
identificarea osului. Dacă asemenea urme se descopereau, erau măsurate și
fotografiate, apoi ambalate. Procurorul criminalist consemna cele descoperite
în agenda de lucru, în vederea redactării procesului-verbal de cercetare a
locului faptei. Pe măsură ce groapa se adâncea, era verificată cu detectorul de
metale de specialistul pirotehnist de serviciu în ziua respectivă. Acesta
verifica și pământul scos din groapă înainte de trecerea prin ciur.
Obiectele descoperite cu această ocazie erau de asemenea fotografiate,
inventariate și ambalate. Activitatea dura până la ora 16.00, după care echipa
se deplasa la sediul Parchetului Militar de pe lângă Tribunalul Militar Iași,
unde se depozitau oasele și obiectele descoperite. Aici procurorul militar
planificat în teren în ziua respectivă prezenta prim procurorului militar și
procurorului care urma să meargă pe teren a doua zi stadiul săpăturilor, se
revedeau fotografiile obiectelor, se reanalizau ipotezele de anchetă, se
discutau necesitățile de lucru pentru ziua următoare, se luau măsurile
3 Echipa completă de cercetare a fost alcătuită din : procurori militari: Irinel Rotariu,
Gheorghe Prelipcean, Silviu Chifan, Liviu Pînzariu, Vasile-Catrinel Chirilă Macovei – ultimii
doi înlocuind procurorii desemnați pentru cercetare, când nu au putut participa la cercetare;
arheologi: lector dr. Neculai Bolohan, masterand Sebastian Drob, masterand Tudor
Mandache, doctorand Ion Stoian, masterand Alexandru Gafincu – Facultatea de Istorie a
Universității ”Al.I. Cuza” Iași; medici legiști: dr. Simona Ionescu, dr. Mihaela Năstase;
specialiști pirotehniști: m. mil. David Catană, plt. Ştefan Gheorghe Petrăraşu, plt. Bogdan
Ioniță – Inspectoratul Județean pentru Situații de Urgență ”Mihail Gr. Sturdza” Iași;
tehnicieni criminalişti: inspect. pr. Dan Panțîru, ag. şef Mihai Dânceanu, ag. şef Constantin
Apetrei, ag. şef princ. Mihai Bîrsan – Inspectoratul Județean de Poliție Iași; martor asistent
Elisabeth Ungureanu – Institutul Național pentru Studierea Holocaustului din România „Elie
Wiesel”. 4 Aportul d-lui lector dr. Neculai Bolohan la buna desfăşurare a cercetării a fost
esențial, grija sa pentru detalii şi atenția în extragerea osemintelor şi obiectelor fiind atât
pentru noi, cât şi pentru ceilalți membri ai echipei un model.
122 Irinel Rotariu
organizatorice necesare. În paralel, ceilalți procurori audiau martorii
identificați, pentru a stabili cele întâmplate și pe cale testimonială.
Pe măsură ce materialul probatoriu era adunat, am procedat la
stabilirea versiunilor de lucru; spre finalul cercetărilor am încercat și
identificarea făptuitorilor sau a unor martori în viață din Regimentul 6
Vânători, militari activi în timpul celui de-Al Doilea Război Mondial.
Pe tot parcursul cercetărilor am desfășurat o intensă activitate de
documentare bibliografică, cercetări de arhivă și istoriografie cu privire la
desfășurarea unor operațiuni militare în Iași și zonele limitrofe în timpul celui
de-Al Doilea Război Mondial, documentare în materia geneticii
medico-legale, activități în care am fost puternic sprijinit de dr. Adrian
Cioflâncă și dr. Simona Ionescu. De la 10 noiembrie 2010 m-am ocupat și de
examinarea legislației române și internaționale cu privire la problematica
incriminării crimelor de război.
Activitatea de cercetare la fața locului s-a desfășurat în punctul numit
„Valea Climoaiei” din Pădurea Popricani, situat pe raza Ocolului Silvic Iași,
Cantonul 8 Vânători – pădurea având ca vecinătăți satele Cuza Vodă, Vulturi,
Cârlig, aparținând comunei Popricani, loc cunoscut și sub denumirea de
„Mormântul Jidanului”. Pădurea de foioase este alcătuită din speciile stejar,
cireș, nuc de aproximativ 40-50 ani și subarboret spontan.
La fața locului s-au realizat gropi denumite convențional casetele 1, 2,
3 și 4, oasele și obiectele descoperite fiind extrase exclusiv din caseta 1.
1. Locul faptei la 5 noiembrie 2010
Cercetarea efectuată după securizarea zonei a dus la descoperirea, în
afara resturilor osoase descoperite până la 5 noiembrie 2010, a unor oseminte
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 123
umane dispuse în conexiune anatomică, pe straturi, în caseta 1, pe o suprafață
de formă aproximativ circulară, cu raza de circa 2 m.
Între 10 și 16 noiembrie 2010 au fost descoperite, odată cu oasele
ridicate și printre acestea, câteva obiecte – nasturi metalici, nasturi de plastic,
nasturi de sidef mari și mici, catarame, fragmente de piele de încălțăminte sau
curea, un pieptene, o sticlă de parfum, un capac de plastic de culoare roșie.
La 16 noiembrie 2010, în zona din centrul casetei, mai ales începând
cu adâncimea de circa 1,03 m, numărul obiectelor de acest tip descoperite
printre oase a crescut, până la 18 noiembrie 2010 când a fost atinsă adâncimea
maximă a gropii5. Printre resturile de oase și obiectele ridicate a fost
identificat și un glonț calibru 7,92 mm, deformat, aflat la o adâncime cuprinsă
între 0,95-1,10 m. Acesta a fost găsit în pământul de umplutură excavat din
caseta 1, care după ce era extras prin șpăcluire, era verificat prin trecerea prin
ciur, tocmai spre a se descoperi obiectele de mici dimensiuni. Asemenea
bunuri și obiecte au mai fost descoperite și în perioada 17-19 noiembrie 2010,
până la adâncimea de 1,21 m.
Semnificativă pentru anchetă a fost mai ales descoperirea următoarelor
obiecte, majoritatea metalice și relativ grele, care a permis formularea sau
consolidarea unor concluzii cu privire la faptele petrecute cu peste 70 de ani
în urmă:
– un briceag cu lama ruptă, găsit în poziție deschis la 17 noiembrie
2010 la adâncimea de 1,16 m;
– o lucrare protetică găsită în aceeași zi, la adâncimea de
1.04 m – femur al cărui cap este protezat cu un material metalic oxidabil,
încastrat la momentul descoperirii în corpul osului – pe linia proximală a
reflexiei capsulare sau linia intertrochaterică – și păstrat ca atare. Alături de
acesta a fost descoperită o piesă metalică cu nituri și care părea a fi alcătuită
din același tip de material metalic oxidabil și cu același grad de oxidare ca și
piesa metalică din interiorul osului;
– 51 de mărgele găsite în 16 și 17 noiembrie 2010, la adâncimea de
1,14 m;
– un medalion și un cercel cu piatră roșie, găsite la 17 noiembrie 2010
la adâncimea de 1,14 m;
– fragment metalic – glonț deformat, găsit la adâncimea de 1,10 m, la
18 noiembrie 2010;
– două lucrări protetice dentare – la craniile notate convențional M 15
și M 16, dentiția de pe cele două mandibule fiind acoperită cu proteze de
metal de culoare galbenă și respectiv de culoare albă;
5 În mod firesc, odată cu descopunerea materialului biologic, sub acțiunea forței
gravitaționale obiectele metalice se deplasează printre oase spre fundul gropii.
124 Irinel Rotariu
– fragmente de tălpi de încălțăminte de copii și adulți;
– un inel legat împreună cu 2 cercei de culoare galbenă, din pământul
de umplutură din fundul gropii – de la 1,21 m adâncime6.
În caseta 1 nu s-au descoperit alte urme de muniție sau materiale
militare.
Foto.2 Aspect de la cercetarea locului faptei.
Ipotezele de lucru Coroborarea declarațiilor martorilor cu analiza oaselor, obiectelor,
fotografiilor, filmelor și schiței locului faptei a indicat următoarele date
esențiale de la care am pornit, apoi, la construirea ipotezelor de lucru:
– existau mai multe cadavre umane pe o suprafață redusă;
– majoritatea oaselor scheletelor erau dispuse stratificat în conexiune
anatomică;
– orientarea scheletelor era majoritar cu capul spre exteriorul gropii și
picioarele spre interior;
– majoritatea obiectelor, mai ales acelea mai grele, au fost descoperite
în partea inferioară a gropii.
6 Alături de obiectele ridicate înainte de implicarea noastră în cercetări: 4 tuburi
cartuş, un glonț, o lamelă muniție, un ceas de buzunar de culoare galbenă – element important
care ne-a oferit informații interesante după efectuarea unei constatări
tehnico-ştiințifice – nasturi, fragmente de fermoar, toate descoperite între
27 octombrie-5 noiembrie 2010 în caseta 1, la adâncimi cuprinse între 0,25-1 m în sol.
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 125
Descoperirea acestor obiecte și oase omenești a impus formularea unor
versiuni de anchetă, adică a unor explicații posibile privind victimele și
circumstanțele în care acestea au decedat și au fost aduse la fața locului:
1. victimele sunt persoane de etnie evreiasca asasinați în timpul
pogromului de la Iași din perioada 28/29 iunie 1941, fie îngropați în pădure,
fie uciși la fața locului. Ipoteza s-a impus ca primă versiune de anchetă din
colaborarea cu reprezentanții Ministerului Culturii – Institutul Național pentru
Studierea Holocaustului din România „Elie Wiesel”.
2. victimele sunt militari uciși în timpul celui de-Al Doilea Război
Mondial,
3. victimele sunt mai vechi, dinaintea celui de-Al Doilea Război
Mondial.
Foto.3 Obiect de porțelan găsit printre oase, 10 noiembrie 2010.
Expertize și constatări tehnico-științifice
Expertiza medico-legală. În vederea stabilirii caracteristicilor
antropologice și genetice ale persoanelor decedate (apartenența la un profil
genetic populațional) și ale urmelor de violență existente, ale mecanismului de
producere a decesului, am dispus o constatare medico-legală antropologică și
genetică efectuată de Institutul de Medicină Legală Iași și Institutul Național
de Medicină Legală ”Mina Minovici” București, experți dr. Simona Ionescu și
126 Irinel Rotariu
respectiv dr. Ligia Bărbării, care a indicat că oasele ridicate de la fața locului
sunt majoritar de natură umană și câteva de natură animală.
Cele umane proveneau de la 36 persoane: 15 bărbați cu vârste cuprinse
între: 17-19 ani – 1, 19-24 ani – 1, 18-20 ani – 1, 30-40 de ani – 1, 40-50 de
ani – 1, 45-60 de ani – 1, 50-70 de ani – 5, 60-70 de ani – 2, 70-80 de ani – 2,
9 femei cu vârste între: 20-25 de ani – 1, 17-19 ani – 1, 25-30 de ani – 2,
30-40 de ani – 2, 35-45 de ani – 1, 50-70 de ani – 1, 60-80 de ani – 1,
12 copii/tineri cu vârstele: 2-3 ani – 1, 6-7 ani – 1, 7-8 ani – 2, 10-12 ani – 2,
12-14 ani – 2, 13-15 ani – 2, 15-16 ani – 2.
Leziunile de violență constatate au fost:
1. fractură cominutivă în treimea superioară a unui humerus stâng – os
provenit cel mai probabil de la o persoană de sex feminin cu vârsta cuprinsă
între 50 și 70 de ani, posibil produsă prin acțiunea unui glonț;
2. înfundarea osului parietal dreapta (os provenit cel mai probabil de la
o persoană de sex masculin cu vârsta cuprinsă între 50 și 70 de ani), cu
diametrul de aproximativ 1 cm, de la care pornesc patru traiecte de fractură,
unul orientat transversal spre linia mediană, altul orientat ușor oblic anterior și
median, altul orientat oblic anterior și lateral și altul orientat oblic posterior și
lateral, toate produse, posibil, prin lovire cu un corp dur, cu suprafața
circulară și cu diametrul de aproximativ 1 cm;
3. fractură posibil cominutivă în treimea superioară a unui humerus
drept și o fractură cominutivă în treimea superioară a unei tibii stângi, cu
caractere masculine;
4. o lipsă de substanță osoasă fusiformă, cu lungimea de 1,4 cm și
lățimea de 0,4 cm, cu capetele ascuțite, continuate cu câte o mică fisură de
0,3 mm, având axul mare orientat oblic anterior și median, situată pe suprafața
osului parietal stâng – os provenit cel mai probabil de la o persoană de sex
masculin cu vârsta de peste 70 de ani–, paramedian, a fost produsă prin lovire
cu un corp înțepător-tăietor, cu două tăișuri;
5. secțiunile în plan aproximativ orizontal a vârfului mastoidei stângi
și în plan oblic de jos în sus și din posterior spre anterior a ramului vertical
mandibular sub capul mandibular – provenite cel mai probabil de la o
persoană de sex masculin cu vârsta cuprinsă între 60 și 70 de ani – au fost
produse posibil cu un obiect tăietor;
6. lipsa de substanță osoasă de forma unui trunchi de con, cu baza
mare spre exterior având diametrul de 1,2 cm, iar baza mică în dreptul tăbliei
interne, cu diametrul de 0,2 cm, situată pe osul parietal drept, la 2 cm
paramedian, în treimea posterioară a unui craniu, a putut fi produsă cel mai
probabil prin acțiunea unei schije imediat înainte de deces sau postmortem;
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 127
7. lipsa de substanță osoasă în formă de șanț cu traiect
antero-posterior, cu vârful bifurcat și cu lungimea de aproximativ un 1,3 cm,
având capătul posterior în dreptul tăbliei interne, unde corespunde unui
orificiu cu dimensiuni de 0,2/0,1 cm, situată pe osul occipital, la 1 cm sub
sutura lambdoidă și în dreptul porțiunii mediane a acesteia, a putut fi produsă
cel mai probabil prin acțiunea unei schije imediat înainte de deces sau
postmortem.
O parte din victime au prezentat urme de tratament medical:
osteosinteza metalică a unei fracturi pertrohanteriene neconsolidate
produsă la nivelul unui femur drept, cu caractere sexuale masculine. Nu au
existat elemente antropologice pentru stabilirea vârstei persoanei de la care
provine această parte de schelet, cel mai probabil fragmentul metalic cu
nituri nu făcea parte din aceeași lucrare protetică; 2 lucrări dentare
protetice: cea metalică de culoare albă provenea de la o persoană de sex
masculin cu vârsta cuprinsă între 40 și 50 de ani; profilul biologic al
persoanei căreia i-a aparținut cealaltă lucrare dentară – de culoare
gălbuie – nu a putut fi stabilit.
Tehnicile operatorii folosite și perioada de timp în care au fost
executate nu au putut fi precizate. Oricum, protezarea metalică a danturii și
trohaterului ne-au indicat în mod firesc secolul 20 drept interval temporal
al efectuării intervențiilor.
Caracteristicile antropologice ale oaselor au permis stabilirea afinității
populaționale către grupul major europoid, fără a fi posibilă precizarea unui
subgrup populațional.
Stabilirea afinității populaționale pe seama profilului genetic a pus în
evidență același grup populațional eurasiatic – probabilitate de 99,1% –,
materialul genetic fiind parțial deteriorat din cauza trecerii timpului7.
S-a stabilit că leziunile constatate nu au produs ele însele moartea
victimelor, iar vechimea rămășițelor umane a fost apreciată de expert la
minimum treizeci de ani înainte de data găsirii lor.
Fracturile cominutive ale oaselor de mare
rezistență – 2 humerusuri, 3 oase parietale – și leziunile produse cu
obiecte tăietoare în zona gâtului – mandibulă și maxilar – au indicat
decesul unui grup de persoane (bărbați și femei, adulți și copii/tineri de
rasă europoidă) într-un context extrem de violent, în care s-au folosit atât
7 Decodificarea genomului uman şi cercetările avansate în domeniul geneticii umane
au permis în prezent realizarea unei hărți genetice a populațiilor de pe glob. Această evoluție
poate fi de folos în cercetarea criminalistică, mai ales în cauzele cu victime neidentificate. A
se vedea site-ul www.hapmap.org (accesat la 2 septembrie 2019).
128 Irinel Rotariu
arme albe cât și arme de foc, în urmă cu minimum 30 de ani anterior
anului 2010.
O parte dintre victime beneficiau de condiții materiale bune și de
un nivel cultural relativ ridicat, care le-au permis aplicarea
tratamentelor stomatologice și chirurgicale moderne, de calitate, ale
căror urme au fost descoperite. Pentru aceeași ipoteză au pledat și unele
obiecte de podoabă găsite asupra victimelor – inel, cercei, ceas, pieptene,
portțigaret.
Prezența unui grup de persoane de vârste atât de variate, mai ales
a unor copii/sugari, a indicat aducerea acestora la fața locului, fie în
viață, fie uciși. Descoperirea obiectelor aflate fără dubiu asupra
lor – pieptene, bijuterii, ceas – a pledat pentru varianta uciderii
victimelor la fața locului.
Cum obiectele au rămas asupra victimelor, este mult mai probabil
că acțiunea de ucidere s-a produs la fața locului, după care victimele au
fost aruncate sau așezate în groapa comună imediat după moarte și fără
a mai fi percheziționate și jefuite.
Constatarea balistică
Numeroasele elemente de muniție descoperite la fața locului, atât
active cât și inactive, au impus necesitatea efectuării unei constatări
tehnico-științifice balistice, care să indice natura fragmentelor metalice, tipul,
calibrul, vechimea acestora, fabricantul muniției. Aceasta s-a limitat la
elementele găsite în interiorul casetelor, pe sau în sol, precum și a muniției
găsite în imediata apropiere a casetelor, celelalte elemente fiind identificate
vizual de pirotehniști.
Constatarea balistică dispusă în cauză a relevat următoarele:
– un singur tub de cartuș identificat la 9 noiembrie 2010, la 5,60 m
distanță de caseta 1, era de fabricație U.R.S.S., calibru 7,62 mm, din anul
1943. Tipul de armă cu care a fost tras nu s-a putut stabili;
– tuburile de cartușe ridicate proveneau de la muniție militară
românească, calibru 7,62x57 mm, fabricate în perioada 1937-1943, folosite
pentru puști ZB fabricate în Cehoslovacia;
– 3 gloanțe deteriorate ridicate din groapă proveneau de la muniție
militară, dar din cauza stării de degradare nu au putut fi stabilite
caracteristicile balistice. Din același motiv nu s-a putut stabili dacă urmele de
pe tuburile percutate găsite în apropierea gropilor provin de la aceeași armă
sau nu.
Ministerul Apărării Naționale a comunicat că muniția inscripționată
PA/PA(D)/CMC a fost folosită pentru arme aflate în dotarea Armatei
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 129
Române: pentru pușca ZB model 1924, pușca mitralieră ZB model 1930,
mitraliera ZB53 model 1937, pușca Mauser model 1898, pușca mitralieră
Machinengewehr 34 fabricată în Germania, toate de calibru 7,92 mm8.
Coroborarea datelor balistice menționate cu observațiile făcute la fața
locului și cu cercetarea istorică a indicat o varietate mare de elemente de
muniție de infanterie și artilerie de diferite tipuri, folosită cel mai probabil în
iunie-august 1944, când în zonă a avut loc înaintarea armatei sovietice aflate
în ofensivă pe teritoriul României. Edificator în acest sens este faptul că
bombele de aruncător calibru 82 mm sunt fabricate sub licență U.R.S.S. în
România din anul 1960, anterior acestui an ele neputând proveni decât din
perioada celui de-Al Doilea Război Mondial.
Am mai stabilit, de asemenea, că în afara acestor operațiuni de luptă,
în anul 1940 în pădurea Vulturi a avut punctul de comandă Regimentul 6
Vânători din cadrul Diviziei 14 infanterie, precum și diferite subunități ale
acestuia, precum și Regimentul 29 artilerie.
Nu s-a putut stabili dacă muniția examinată a fost sau nu folosită la
uciderea persoanelor menționate.
Numărul total de gloanțe găsite a fost de 4.
Constatarea criminalistică.
Descoperirea unor obiecte metalice a impus, de asemenea, examinarea
criminalistică a acestora, spre a se stabili tipurile de urme descoperite pe
acestea, natura lor, fabricantul/proveniența, materialele din care sunt făcute și
perioada manufacturării, date despre proprietari.
Au fost examinate:
1. ceasul de buzunar din metal de culoare galbenă cu fragment de
lănțișor, găsit la adâncimea de 1,09 m, în 9 noiembrie 2010;
2. fermoarul găsit în caseta 1, la adâncimea de 0,96 m, în zona
coloanei vertebrale a lui M109, în 5 noiembrie 2010;
3. un briceag deschis, cu lama ruptă, la 0,95 m adâncime, în
17 noiembrie 2010;
4. un medalion de formă ovoidală, din metal de culoare galbenă, situat
la baza vertebrelor cervicale ale lui M.28, la adâncimea de 1,14 m, în
17 noiembrie 2010;
8 A se vedea „Înzestrarea Armatei”, vol. 2, p. 87-89, 101, Editura Centrul Tehnic
Editorial al Armatei, Bucureşti, 2008, sub redacția Statul Major General – Serviciul Istoric al
Armatei. 9 Cu majuscula M au fost notate convenționale scheletele ridicate la cercetarea la fața
locului.
130 Irinel Rotariu
5. un cercel din metal de culoare galbenă, cu piatră de culoare roșie,
găsit la adâncimea de 1,14 m, în 17 noiembrie 2010;
6. un cercel metalic mic scos din zona centrală – fundul gropii, de la
adâncimea de 0,99 m, la 17 noiembrie 2010;
7. o cheie metalică scoasă de la adâncimea de 0,99 m, zona M23;
8. un inel, legat cu 2 cercei de culoare galbenă – identificați în
pământul de umplutură –, din ultima găleată de pământ de pe fundul gropii, la
18 noiembrie 2010.
Constatarea criminalistică efectuată în cauză în cadrul Serviciului
Criminalistic al Inspectoratului Județean de Poliție a permis stabilirea
următoarelor date:
1. ceasul purta marca „Perret et Fils Genève” și numărul de serie
208975. Pe veriga mare a lanțului acestuia au fost identificate inscripții care la
examinarea fotomicoroscopică s-au dovedit a fi litere scrise cu caractere
slavone moderne. Proba a fost coroborată cu declarația unui expert audiat în
cauză, care a examinat și identificat o parte din aceste litere ca fiind literele
„O”, „MAR”, „B”(V) „KAN”, pe o față a verigii, și literele „O” „V”, pe
cealaltă față.
Cercetarea resurselor Internet a indicat faptul că succesoarea firmei
producătoare – care nu mai există în prezent sub această denumire – ar putea
fi S.C. Universal-Genève S.A. Elveția10;
Foto 4, 5, 6 Ceas din metal galben, descoperit la 3 noiembrie 2010, la
extragere, curățare și după deschidere
10 A se vedea site-ul www.universalgeneve.ch (accesat la 2 septembrie 2019). Perret
este o familie de manufacturieri elvețiană, a căror activitate de producție de ceasuri a început
la a doua jumătate a secolului 19. Am identificat pe două site-uri de specialitate două ceasuri
de buzunar cu o siglă similară – scut încadrat de frunze şi flori de forme diferite –, fabricate în
jurul anului 1890. Numele mărcii fabricantului diferă.
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 131
Foto.7. Inscripție cu litere chirilice
2. unele dintre obiecte sunt fragmente de fermoar metalic, pe mânerul
căruia a fost identificat grupul de cifre 33. Cum fermoarele metalice au intrat
în producția de masă după 1920, indicația temporală nu a intrat în contradicție
cu cea oferită de muniție și de celelelte obiecte. Cifra marcată pe mâner indică
de regulă lungimea fermoarului, de unde am dedus că acesta era de la o rochie
sau bluză11 de femeie;
3. briceagul găsit deschis nu a oferit indicații de timp sau manufactură.
Faptul că a fost deschis ne-a indicat o situație tensionată în care se afla
posesorul și susține ipoteza neefectuării percheziției corporale;
11 A se vedea site-ul http://www.madehow.com/Volume-1/Zipper.html (accesat la
3 septembrie 2019).
132 Irinel Rotariu
4. un fragment metalic reprezintă un glonț. Nu s-au stabilit parametrii
balistici, din cauza stării de degradare;
5. pe o parte dintre cercei au fost identificate cifre și numere: 56AB,
6AB, A, T M6, x12;
6. cheia metalică nu a putut oferi indicații de proveniență;
7. niciunul dintre obiecte nu prezintă deformări care să indice urme de
violență.
Cum o parte dintre cercei erau bijuterii mici, de copil, descoperirea
acestora s-a coroborat cu stabilirea pe cale medico-legală a existenței printre
victime a unor femei tinere/fetițe la fața locului, precum și ipoteza
neefectuării percheziției nici înainte, nici după deces.
Descoperirea bijuteriilor a venit în sprijinul ipotezei că persoanele
găsite la fața locului aveau posibilități materiale deosebite. Indicațiile slavone
ale ceasului din metal galben pot conduce fie la ipoteza că proprietarul era din
Basarabia, fie că primise obiectul de acolo.
Proba a fost coroborată cu cercetarea istorică, context în care am
constatat descoperirea unor obiecte similare în anul 1945, când Comitetul de
acțiune pentru deshumarea evreilor căzuți în iunie 1941 a ridicat mai multe
bijuterii de la cadavrele descoperite în gropile comune la Stânca Roznovanu,
județul Iași.
Declarațiile martorilor
În cauză au fost identificate și audiate ca martori următoarele
persoane:
1. B. I. Din depoziția sa rezultă că în vara anului 1941, în iunie sau
iulie, timp de mai multe zile, în timp ce se afla în pădurea Vulturi, a observat
cum mai multe persoane (bărbați, femei, copii, tineri și bătrâni) au fost aduse
în viață în pădurea Cârlig, spre locul numit Valea Climoaei, de unde a auzit
apoi focuri de armă. Martorul indică și faptul că persoanele respective erau
etnici evrei – după vorbă – și mai precizează că în pădurea respectivă,
începând cu luna mai a anului 1941, armatele română și germană aveau
montate corturi. Acest ultim aspect se coroborează cu relațiile comunicate
de Ministerul Apărării Naționale. Martorul a mai precizat că după mutarea
frontului, s-a jucat cu copiii în locul unde erau gropile comune și a confirmat
locul găsirii osemintelor, iar din auzite, crede că persoanele împușcate în
pădure sunt evrei din Iași.
12 Marcajul AB (aurora borealis) pentru bijuterii a intrat în standard după 1950 când
Swarovski a introdus în fabricație pietrele prețioase iridiscente, astfel că în acest caz, grupul
de litere respectiv indică marca fabricantului.
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 133
2. M.E.V. a declarat că într-o zi din vara anului 1941, în timp ce
păștea vacile pădurarului din pădurea Vulturi, a văzut cum militarii au adus un
grup de bărbați, femei și copii în viață. 4 bărbați au fost puși de militari să
sape o groapă, apoi ceilalți au fost așezați pe marginea gropii, în poziție
șezând, și împușcați de la spate. După fiecare rând de victime, cei 4 bărbați
care săpaseră groapa intrau înăuntru și așezau victimele. Cele îmbrăcate mai
bine ar fi fost dezbrăcate, iar hainele luate de un cetățean din satul Cuza Vodă
care le-a dat săracilor din sat. Martorul a precizat că militarii care au comis
faptele erau români, deoarece purtau uniforme kaki și erau înarmați cu arme
model ZB. Aspectul se coroborează cu datele balistice și relațiile
comunicate de Ministerul Apărării Naționale. Martorul a precizat că
2 militari, crezând că este evreu, l-au luat la fața locului și apoi a mers cu ei
până la canton, unde soția pădurarului a confirmat că este român. De aici au
mers în satul Cuza Vodă, unde alt sătean le-a confirmat același lucru.
Martorul precizează că, deși nu a mai auzit focuri de armă crede că în zonă
mai era o a doua groapă.
3. T.N. a relatat că în 1941 se juca prin pădure și a văzut cum mai
mulți bărbați, femei și copii au fost împușcați în zona Valea Climoaei și
îngropați acolo. Martora arată că unii nu muriseră pe loc și a doua zi din zonă
se mai auzeau gemete, precum și faptul că o femeie însărcinată a fost
înjunghiată cu baioneta de un militar. Ulterior a aflat că persoanele ucise erau
evrei.
4. V.C. a arătat că avea 7 ani și păștea animalele în apropierea
ogoarelor de lângă pădurea Cârlig când a observat 80-100 de
oameni – bărbați, femei, copii – conduși de militari în uniforme kaki
/maronii spre zona Valea Climoaei. Apoi a aflat de la alte persoane că o
tânără care a fugit din convoi a fost împușcată și îngropată în câmp, ulterior
văzând groapa respectivă, precum și groapa din pădure unde ar fi fost
îngropați evreii împușcați.
5. V.V. a arătat că în vara anului 1941, fiind în vârstă de 13 ani, în
timp ce păștea vitele în pădurea Cârlig s-a întâlnit cu Moraru Enache Vasile
care i-a povestit că a asistat la împușcarea unor evrei în pădure, iar când au
vrut să meargă la fața locului au fost opriți de un grup de militari. În aceeași
zi, în timp ce era la liziera pădurii, s-a întâlnit cu o femeie căreia i-a adus apoi
ceva de mâncare de acasă, dar nu a mai găsit-o, bănuind că a fost împușcată.
Martorul confirmă existența trupelor române și germane în zonă.
6. G.D. a arătat că păștea animalele în pădure și a văzut cum militarii
români și germani însoțeau persoane civile în pădure și apoi a auzit focuri de
armă.
134 Irinel Rotariu
7. P.H. a declarat că în vara anului 1941, în timp ce se afla pe raza
satului Cuza Vodă, comuna Popricani, a văzut cum un grup de bărbați, femei
și copii erau însoțiți de militari în haine kaki dinspre satul Cârpiți spre satul
Cuza Vodă, în pădurea Cârlig. Ulterior a aflat de la cetățenii din sat că aceștia
erau evrei din Basarabia (Chișinău) care s-ar fi aliat cu armata rusă, motiv
pentru care au fost uciși în pădure. Ulterior a aflat că și cetățeni evrei din Iași
au fost aduși și uciși în pădure, dar nu cunoaște amănunte.
8. M.C. a declarat că a văzut cum un grup de evrei însoțiți de militari a
intrat în pădure, dar știe din auzite că au fot împușcați. Martorul arată că a
văzut o tânără împușcată la marginea pădurii de lângă ogor. Aspectul se
coroborează parțial cu declarația dată în același sens de martorii T.N. și total
cu a martorului V.C..
9. S.M., D.C. și B. L. au arătat că știu din auzite despre faptul că în
zona Valea Climoaei au fost dezbrăcați, împușcați și îngropați evrei – bărbați,
femei, copii. B.L. precizează prezența comandamentului unor trupe în
pădure – confirmare testimonială a prezenței comandamentului Regimentului
16 Vânători – și existența a 2 gropi comune acolo, precum și faptul că în
împrejurările respective au fost ucise prin împușcare 2 fetițe. Aceasta mai
precizează că victimele erau din Iași.
Probele testimoniale susțin în mod evident faptul că victimele au fost
de etnie evreiască, fie cetățeni români, fie din Basarabia.
Localizarea în timp a faptei, după depozițiile martorilor, este situată
imediat după declanșarea ofensivei împotriva armatei sovietice, în luna iunie
1941. Despre identitatea făptuitorilor, declarațiile indică militari români și, în
raport cu unele declarații care indicau culoarea brună a uniformelor, germani
(SS).
Contextul istoric intern și internațional
Localizarea temporală a faptelor în vara anului 1941 a făcut necesară
analiza de ordin istoric, politic și militar, care să proiecteze fapta, dar și pe
cititor în contextul epocii.
La 6 septembrie 1940, generalul Ion Antonescu ajungea la putere în
contextul incapacității cronice a reprezentantului dinastiei de
Hohenzollern-Sigmarigen, Carol al II-lea, de a conduce eficient Statul în
contextul politico-militar al epocii.
Instaurarea dictaturii regale în iunie 1930 a dat o lovitură gravă
democrației constituționale a țării, a înlăturat mecanismele constituționale de
conducere a statului, a slăbit puterea partidelor politice și sistemul de relații
politice externe al României. Țara noastră nu a fost aptă a rezista expansiunii
marilor puteri ale vremii, Germania și U.R.S.S., care conveniseră deja în bună
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 135
măsură soarta unei părți a Europei prin pactul Ribbentrop-Molotov, într-un
model de acțiune politică perversă care a beneficiat de acordul mai mult sau
mai puțin tacit al celorlalte mari puteri, pattern repetat dealtfel 5 ani mai
târziu de U.R.S.S., Marea Britanie și S.U.A.
Ultimatumul sovietic din 25 iunie 1940, acceptat în Consiliul de
Coroană din 27 iunie 1940 și continuat cu acceptarea dictatului de la Viena în
Consiliul de Coroană din 30 august 1940, s-a soldat cu ocuparea Basarabiei,
în perioada 28 iunie-3 iulie, de către armata U.R.S.S. și a Transilvaniei, în
perioada 5-15 septembrie 1941, de către armata Ungariei.
În acest context dramatic pentru România, la 6 septembrie 1940 regele
Carol al II-lea de Hohenzollern-Sigmarigen a abdicat, iar generalul Ion
Antonescu a devenit conducătorul României, pe fondul susținerii acordate de
extrema dreaptă și a lipsei de implicare oficială a partidelor democratice în
actul de gruvernare.
Demersul politic ulterior al statului român a fost orientat spre
supraviețuirea țării și recuperarea teritoriilor pierdute, printr-o inversare a
direcțiilor tradiționale ale politicii externe a Statului, soluția nefericită fiind
identificată de Ion Antonescu în alianța cu Germania nazistă și țările satelit
ale acesteia.
Pe plan intern, forma de guvernare dictatorială a continuat o scurtă
perioadă prin colaborarea statului cu mișcarea legionară și apoi, pe fondul
lipsei oricărei inițiative a partidelor democratice de a-și asuma guvernarea ori
o cât de mică participare la ea, a rămas exclusiv în seama mareșalului
Ion Antonescu și a Casei sale militare și cercului de simpatizanți politici.
Măsuri represive contra unor grupuri de persoane pe plan intern
Statul român s-a alăturat politicii antisemite luate de Germania în
teritoriile controlate încă din timpul domniei lui Carol al II-lea, înaintea
venirii la putere a mareșalului Ion Antonescu, aspect pe care publicul
îndeobște îl cunoaște mai puțin. Ion Antonescu a continuat-o ulterior prin
adoptarea unor măsuri propagandistice și legislative de control social draconic
al cetățenilor de etnie evreiască13 și al țiganilor.
13 Printre măsurile luate înainte de 6 septembrie 1940, menționăm retragerea
cetățeniei române față de 225.222 de români evrei la 21 ianuarie 1938, interzicerea accesului
evreilor veniți în țară după 1918 la unele profesii, oprirea căsătoriilor între români şi evrei,
înlocuirea obligațiilor militare cu cele fiscale sau de muncă prin Decretul-lege nr. 2.650 din 8
august 1940 (publicat în Monitorul Oficial nr. 183 din 9 august 1940; a se vedea site-ul
http://legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocument/37632, accesat la 6 septembrie 2019), urmate,
în timpul regimului Antonescu, de deposedări, naționalizări ale averilor, discriminări şi
interdicții greu de imaginat, care au continuat până la 23 august 1944.
136 Irinel Rotariu
În perioada 28-29 iunie 1941 a avut loc ceea ce istoriografia modernă
numește Pogromul de la Iași, soldat cu decesul unui număr mare de cetățeni
români de etnie evreiască.
Deoarece din declarațiile unor martori s-a stabilit că victimele sunt
evrei din Iași aduși și executați în pădure, ancheta a implicat analiza măsurilor
luate în perioada respectivă din ordinul conducătorului statului față de evrei,
în continuarea celor dispuse așa cum am arătat mai sus, sub regimul
dictatorial al lui Carol al II-lea de Hohenzollern-Sigmaringen.
Analiza dispozițiilor legale și de război a relevat o modalitate de
acțiune specifică a statului cu privire la propriii cetățeni de etnie evreiască,
care a și fost pusă în executare:
1. s-a dispus mutarea evreilor din satele și orașele mici în municipiile
reședință de județ, de la 21 iunie 1941, măsură dispusă prin ordinul
4147/21 iunie 1941 al M.A.I., transmis către Marele Stat Major, Inspectoratul
General al Jandarmeriei, Direcțiunea Generală a Poliției, prefecturi;
2. mutarea evreilor care locuiau între Prut și Siret în lagărul de la
Târgu Jiu, de la 21 iunie 1914 – același ordin. Au fost trimise spre lagăr
2 trenuri cu evrei. Din cauza condițiilor de transport absolut
inumane – căldură, lipsă de aer, apă și hrană – au murit pe drum o mare parte
dintre aceștia;
3. adunarea și gruparea evreilor din orașe în anumite cartiere,
interzicerea circulației acestora între orele 20-07/18-07 de la 30 iunie 1941;
4. luarea de ostateci dintre conducătorii comunităților evreiești, care să
fie împușcați în caz de rebeliune sau terorism – ultimele două măsuri fiind
dispuse prin ordinul 4147/21 iunie 1941, ordinul 4599/30 iunie 1941,
transmise de Ministerul Afacerilor Interne prefecturilor din Moldova,
Prefecturii Poliției Capitalei, Inspectoratului Județean al Jandarmeriei,
Direcțiunii Generale a Poliției, Prefecturilor Prahova, Buzău, Râmnicu Sărat,
Tulcea, Constanța, și prin ordinul Marelui Cartier General 196/1941,
transmise marilor unități din subordine, Inspectoratelor de Poliție și Jandarmi
Iași și Galați la 30 iunie 1941, cu adresa 206280 a Statului Major al Armatei a
IV-a;
5. efectuarea de percheziții în casele evreilor bănuiți de posesia de
arme și de pactizare cu armata sovietică – ordinul Directorului Siguranței din
Direcția Generală a Poliției către Inspectoratul Județean de Poliție Iași, din
27 iunie 194114.
În baza acestor ordine, începând cu 26 iunie 1941, dar mai ales în
noaptea de 28/29 iunie 1941, pe fondul unor bombardamente executate de
14 „Chestiunea Evreiască în documente militare Române 1941-1944”, sub redacția
O. Traşcă, Editura Institutul European, Iaşi, 2010, p. 120-121, 134-135.
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 137
armata sovietică în adâncime și a unor operațiuni care astăzi ar putea fi
calificate ca fiind de gherilă urbană (acestea din urmă fiind reale sau
provocate), foarte mulți evrei au fost luați de la domicilii și aduși la sediul
Chesturii Poliției. În 28/29 iunie 1941, o parte au fost împușcați pe străzile din
Iași, o parte au fost împușcați în curtea poliției, iar restul îmbarcați în trenuri
și transportați în lagăr15.
Raportul final al Comisiei Internaționale pentru Studierea
Holocaustului din România indică această activitate ca fiind rezultatul
colaborării dintre armatele germană și română, precum și între Secția a II-a a
Marelui Stat Major, Serviciului Special de Informații și Abwehr, la executarea
operațiunilor participând „poliția din Iași sprijinită în primul rând de unități
de poliție din Basarabia și de Jandarmerie”16. Istoriografia modernă a
demonstrat implicarea unor structuri ale serviciilor de informații (inclusv
Serviciului Special de Informații, Gestapo17, SD18 – coordonate de Himmler,
Geheime Feldpolizei) în provocarea și escaladarea asasinatelor19.
Documentele române ale timpului indică în mod clar executarea
misiunii de către Inspectoratul Județean de Poliție Iași, împreună cu
Inspectoratul Județean de Jandarmi Iași și Legiunea Mobilă de Jandarmi,
aspect care rezultă dealtfel și din darea de seamă nr. 77/27 iunie 1941 a
Chestorului Poliției Iași, lt. col. Chirilovici C-tin., adresată Diviziei 14 – Stat
major referitor la activitățile desfășurate începând cu 26 iunie
1941 – percheziții, aduceri de persoane etnici evrei la chestură. S-au constatat
și fapte comise de militari din cadrul Ministerului Apărării Naționale care au
acționat izolat20.
Cercetarea surselor documentare istorice, dar și a actelor
normative și ordinelor date la momentul respectiv nu a indicat
transportul unor evrei în afara orașului, spre zona Popricani sau spre
15 Nota secretă 295/9 iulie 1941 întocmită de directorul justiției militare, colonel
magistrat Aramă Ioan, arată că Parchetul Curții Marțiale a Comandamentului II Teritorial
raportează preluarea de către militarii jandarmi a 35 de vagoane cu 2350 de evrei care au
ajuns la 6 iulie 1941 la Călăraşi, din care au decedat 1409 pe drum, precum şi faptul că exista
o anchetă în curs – „Chestiunea Evreiască în documente militare Române 1941-1944”, sub
redacția O. Traşcă, Ed. Institutul European, Iaşi, 2010, p. 154. 16 Comisia Internațională pentru Studierea Holocaustului din România, Raport Final,
Editura Polirom, Iaşi, 2005, p. 87-88. 17 Geheime Staatspolizei. 18 Sicherheitsdienst. 19 A se vedea J. Ancel, The Jassy Syndrome, Romanian Jewish Studies, Spring 1987,
nr. 1, p. 35-36, A. Karețki, M. Covaci, Zile însângerate la Iași, Editura Politică, București,
1978. 20 „Chestiunea Evreiască în documente militare Române 1941-1944”, sub redacția
O. Traşcă, Editura Institutul European, Iaşi, 2010, p. 130-131.
138 Irinel Rotariu
altă zonă din oraș, de către armata română, germană sau alte structuri.
Evreii care au părăsit orașul au făcut-o, așa cum am arătat, în trenuri,
iar gara Iași se află în vestul orașului, drumul spre aceasta neavând
puncte comune cu șoseaua spre Popricani, localitate aflată în nord-estul
orașului, adică aproape în poziție opusă gării.
Pe parcursul cercetării surselor bibliografice au fost identificate însă
documente care indică faptul că după 22 iunie 1941, evrei din teritoriile din
Basarabia eliberate de sub dominația sovietică au fost aduși în satul Cuza
Vodă, comuna Popricani – bărbați femei, copii –, unde urmau a fi executați
pentru acte de sabotaj. Acest grup a fost întâlnit de autoritățile locale din
comuna Copou la 28 iunie 1941.
La 29 iunie 1941 se consemnează de asemenea executarea în pădurea
Cârlig a 6 evrei, din care 4 bărbați și 2 femei, care fuseseră escortați de
3 militari români și un militar german, în prezența unor militari din regimentul
41 artilerie. Aceștia au fost îngropați la 30 iunie 1941 de o echipă de pionieri
(geniști)21.
Modul de operare descris mai sus a fost raportat la 28 iulie 1941 de
Regimentul 6 Vânători către Divizia 14 Infanterie – Biroul 2 informații, cu
referire la executarea a 174 de evrei din comuna Sculeni, județul Iași, precum
și din localitățile Bălți și Mărculești din Basarabia.
Aceeași unitate a raportat Divizei 14 – Birou Stat Major, la 10 august
1941, că la 27 și 28 iunie 1941 au fost executați în satul Stânca, comuna
Sculeni 14 evrei aduși din Tg. Sculeni, Basarabia, care au încercat să fugă, iar
26 au fost aduși în pădurea Vulturi, unde au fost executați. Raportul
menționează escortarea acestui grup de militarii germani însoțiți de cpt. Stihi
Ioan din cadrul regimentului 6 Vânători, precum și întâlnirea cu autoritățile
comunei Copou, menționată mai sus22.
Documentare juridică
Din cercetarea documentelor de arhivă am constatat că Pogromul de la
Iași și uciderea evreilor din Basarabia la Stânca Roznovanu au făcut obiectul
dosarului penal 5260/1947 al Parchetului Curții București – Cabinetul
Criminalilor de război, în care au fost trimiși în judecată și condamnați prin
sentința penală nr. 2628 din 20 iunie 1948 a Curții București – Secția I penală,
21 Adresa 1085/Cab. din 3 iulie 1941 a Prefectului jud. Iaşi, Dumitru Captaru, către
Comandamentul Armatei a III-a, reprodus în volumul „Chestiunea Evreiască în documente
militare Române 1941-1944”, sub redacția O. Traşcă, Editura Institutul European, Iaşi, 2010,
p. 146-147. 22 „Chestiunea Evreiască în documente militare Române 1941-1944”, sub redacția
O. Traşcă, Editura Institutul European, Iaşi, 2010, p. 222-224, 192-193.
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 139
pentru infracțiunea prevăzută de art. 1 lit. c) raportat la art. 3 din Legea
29/1947, un număr de 57 de inculpați civili și militari, printre care
comandantul Diviziei 14 Infanterie, general Dumitru Stavrescu, colonelul
Mateiaș Ermil – comandantul Regimentului 6 Vânători, alți militari din cadrul
Regimentului 6 Vânători, polițiști, civili și jandarmi.
Cu ocazia cercetărilor au fost deschise, în 1945, 3 gropi comune de la
Stînca Roznovanu, județul Iași, aflate pe direcția în care au acționat trupele
române și germane. Din unele declarații date de martorii audiați în dosarul
respectiv atât în timpul urmăririi penale, cât și la judecată, a rezultat uciderea
a 600 de evrei din Basarabia în satul Cuza Vodă, comuna Popricani, a
2 grupuri de evrei conduse de un căpitan, posibil Stihi Ion23.
Martora P.S. a indicat faptul că după cucerirea localității Tg. Sculeni,
în prezent Sculeni, Republica Moldova, armatele română și germană au
evacuat toată populația pe malul vestic al Prutului, iar ea a fost dusă la
Vânători cu soldații germani, după împușcarea rudelor sale la
Sculeni – România, aspect care este confirmat și de declarațiile martorilor
G.A., G.T., A.P., ceea ce indică în mod clar o mișcare a evreilor din
Tg. Sculeni – Basarabia spre satul Vânători, comuna Popricani, iar în
contextul probatoriului menționat, a conturat mai clar ipoteza că resturile
omenești găsite aparțin unor cetățeni din această zonă.
Acțiunea penală privind pe căpitanul Stihi Ion și pe sublocotenentul
Eugen Mihăilescu din Regimentul 6 Vânători, Divizia 14 Infanterie, autori ai
uciderii unor evrei aduși din Basarabia la vest de Prut, a fost stinsă în baza
art. 4 din Codul de Procedură Penală în vigoare la acea dată, deoarece
făptuitorii au murit în luptele pentru Odessa.
Aspecte de comandament și conducerea operațiilor militare
Faptele cercetate au reclamat documentarea procurorilor anchtatori cu
privire la aspectele de tactică și strategie din iunie 1941. S-a stabilit că după
instalarea lui Ion Antonescu la putere în România au început să sosească, din
octombrie 1940, membrii misiunii militare germane conduse de general Erik
Hansen. Rolul lor era de a asigura ofensiva spre est, politica oficială germană
fiind însă ca sarcinile lor să nu fie cunoscute de statul român24. La 6 mai 1941
generalul Eugen von Schobert a fost numit comandant șef al trupelor armatei
germane de uscat din România. Prin înțelegerea dintre mareșalul Ion
Antonescu și generalul von Schobert25, de la 20 iunie 1941 acesta din urmă a
23 Martorul I.M. dă o declarație elocventă în acest sens. 24 Militergeschifte Mitteliungen, I/1979, citat de Al. Duțu în lucrarea „Între
Wermacht şi Armata Roşie”, Editura Enciclopedică, Bucureşti, 2000, p. 18. 25 Realizată în baza unui acord anterior dintre Ion Antonescu și Adolf Hitler.
140 Irinel Rotariu
preluat comanda Armatei 3 române, cuprinzând Corpul de munte cu Brigăzile
1, 2, 4 Mixte munte și Divizia 17 infanterie, Corpul 4 armată cu Diviziile 6, 8,
14 Infanterie și Brigada 6 Cavalerie, aspect care rezultă, de altfel, din ordinele
transmise de comandamentul Corpului 30 armată german, general Hans von
Salmuth către Divizia 14 Infanterie, la 20 iunie 194126.
În luna iulie 1941 s-au subordonat comenzii germane și Diviziile 13
infanterie și 1 Blindată. La 17 iunie 1941 toate aceste forțe române au intrat
odată cu Armata 11 germană în Grupul de Armate Sud comandat de
feldmareșalul Gerd von Runstedt.
La 22 iunie 1941 s-a declanșat operațiunea Barbarossa, în cadrul
căreia Germania a atacat și invadat U.R.S.S.
Regimentul 6 Vânători era comandat la 22 iunie 1941 de colonelul
Mateiaș Ermil și făcea parte din Divizia 14 Infanterie. Începând cu 12 mai
1940, după dislocarea sa din Bălți ca urmare a cedării către U.R.S.S. a
Basarabiei, regimentul a fost dislocat în zona Sculeni – Stânca și
comandamentul la Popricani, iar apoi în apropiere, în com. Movileni, jud. Iași.
Din 22 ianuarie 1941 regimentul respectiv a revenit în zona
comunei Popricani, cu punctul de comandă în pădurea Vulturi, locul
unde au fost descoperite osemintele, unde martorii audiați în dosarul din
1945 și în cel din 2010 au indicat asasinarea evreilor și unde militarii
români și germani au fost observați de acești martori. De la data de 6 iunie
1941 punctul de comandă și Batalionul 3 au fost redislocate în satul Rediul
Mitropoliei, comuna Popricani. Regimentul a ocupat poziție în spatele
Diviziei 198 Infanterie germană de la 22 iunie 1941, iar de la 30 iunie 1941 a
trecut complet la est de Prut. În zonă opera de asemenea Organizația Todt
(germană).
Cercetările noastre nu au clarificat implicarea trupelor germane (cu
precădere a grupărilor SS de lichidare a evreilor, denumite Einsatzgruppen,
care acționau în teritoriile cucerite în vederea eliminării evreilor) în
operațiunile de asasinare a evreilor găsiți la Vulturi. Sursele documentare
detaliate privind acțiunile acestor unități SS după 22 iunie 1941 pe teritoriul
României și Basarabiei sunt sărace.
Prezența acestor unități în zona operațiilor militare din Moldova este
dovedită de rapoartele evenimențiale nr. 25/17 iulie 1941 ale SD privind
Einsatzgruppe D – staționată în iunie 1941 la Piatra Neamț, privind activitatea
Einsatzkommandos 10a (Bălți), 11a și 11b – staționate la Chișinău și
Tighina27 etc.
26 Ordinul fără nr. din 20 iunie 1941, ordinul operativ secret nr. 286/941. 27 „Al III-lea Reich şi Holocaustul din România, 1940-1944. Documente din arhivele
germane”, Editura Institutului Național pentru Studierea Holocaustului din România „Elie
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 141
Implicarea militarilor germani a fost însă investigată insuficient în
cercetările făcute în 1945/1946 cu privire la asasinarea evreilor la Stânca
Roznovanu, dar, în ciuda demersurilor sumare, nu este exclusă. Nici
cercetările istorice nu documentează activitatea acestora în perioada ofensivei
pe frontul din zona Moldovei, aspect care constituie o pată albă în cercetarea
istorică pe care, fără îndoială, istoricii pasionați din viitor suntem siguri că o
vor acoperi28.
Cu toate acestea, urmele de obiecte tăietoare descoperite pe unele din
oasele victimelor găsite în groapa comună de la Popricani – în zona gâtului și
craniului – indică un mod de operare de o cruzime fundamental
nespecifică modului de operare al unei armate regulate.
Este motivul pentru care implicarea acestor formațiuni cunoscute
pentru sarcina de purificare etnică a teritoriilor cucerite de armata regulată,
precum și pentru cruzimea cu care acționau împotriva evreilor29 în uciderea
victimelor din pădurea Vulturi nu poate fi exclusă, mai ales că relațiile de
comandă militară stabilesc în mod clar conducerea operațiunilor militare în
sarcina militarilor germani.
Interpretarea probelor
Ansamblul probelor administrate în cauză a indicat uciderea unui mare
număr de cetățeni de etnie evreiască, bărbați, femei, copii, cel mai probabil
imediat după data de 22 iunie 1941, de către militari români și/sau germani,
aceștia din urmă din armata regulată și/sau Einsatzgruppen.
Wiesel”, Bucureşti, 2007, sub redacția O. Traşcă şi D. Deletant, p. 206-207, 223-224,
254-255. 28 În legătură cu aceste formațiuni militare însărcinate cu lichidarea evreilor,
țiganilor, comisarilor sovietici și partizanilor, recomandăm: R. Rhodes, Masters of death,
RosettaBooks, LLC, New York, 2004, C Mattogno, The Einsatzgruppen in the Occupied
Eastern Territories: Genesis, Missions and Actions, Castle Hill Publishers, 2018, Uckfield,
East Sussex, U.K, H. Earl, The Nuremberg SS Einsatzgruppen Trial 1945-1958, Atrocity, Law
and History, Cambridge University Press, 2009, B. Carruthers, SS Terror in the East, The
Einstazgruppen on trial, Pen and Sword Military, Barnsley, U.K, 2013, Y. Arad,
S. Krakowski, S. Spector, editors, The Einsatzgruppen Reports, Selection of the dispatches of
the Nazi Death Squads Campaign against Jews, July 1941-January 1943, Holocaust Library,
New York, 1989, J. Matthäus, J. Böhler, K. Michael Mallman, War, Pacification, and Mass
Murder, 1939, The Einsatzgruppen in Poland, Center for Advanced Holocaust Studies, the
Deutsches Historisches Institut Warschau, and the Forschungsstelle Ludwigsburg der
Universität Stuttgart, 2014, M. Carp, Suferințele evreilor din Romînia, vol. I, II, Atelierele
Grafice Socec and Co., S.A.R. București, 1946, 1948, R. Ogorreck, Les Einsatzgruppen, les
groupes d intervention et la ”geneses de la solution finale”, Calman Levy, Paris, 2007. 29 Matthäus, Jürgen, Controlled Escalation: Himmler's Men in the Summer of 1941
and the Holocaust in the Occupied Soviet Territories, Holocaust and Genocide Studies,
Vol. 21, number 2/2007, p. 218-242, Oxford University Press.
142 Irinel Rotariu
Probele testimoniale și sursele documentare au localizat faptele în
iunie 1941. Lipsa unor elemente vestimentare militare – resturi sau nasturi de
uniforme – sau alte bunuri militare, cu excepția muniției fabricate în perioada
1937-1943, coroborată cu descoperirea unor bunuri tipic civile au indicat, cu
un mare grad de certitudine, calitatea de persoane civile a victimelor și
ipoteza că au fost luate de la domiciliu cu puțin timp înainte de deces.
Modul de acțiune indicat de martori, coroborat cu documentele de
arhivă și cu datele medico-legale indică faptul că victimele – inclusiv femei și
copii a căror execuție nu poate fi justificată în niciun mod din punct de vedere
militar – au fost ucise fără discriminare, justificare sau judecată în
contextul declanșării operațiunii Barbarossa de către formațiuni alcătuite
din militari români și sau/germani.
Obiectele descoperite asupra victimelor arată că acestea nu au fost
jefuite, au fost îngropate îmbrăcate și încălțate. Unele dintre obiecte și modul
de operare similar cu cel stabilit în investigația penală din 1945 pledează
pentru posibilitatea ca victimele să fie evrei din Basarabia.
Acțiunea de ucidere a victimelor, desfășurată pe coordonatele descrise
mai sus, a indicat intenția clară a autorilor de a distruge total sau parțial grupul
etnic respectiv pe fondul unei politici incalificabile față de persoana umană,
practicată la nivel național și în toată Europa în teritoriile subordonate de
Reichul german.
Dreptul aplicabil
Analiza faptelor a necesitat stabilirea încadrării juridice corecte a
faptelor. Atât eu cât și colegii mei ne-am gândit la genocid ca o posibilă
încadrare juridică, dar stabilirea acesteia a fost rezultatul unei evaluări a
dreptului intern și internațional aplicabil în speță.
Genocidul este o noțiune creată în 1944 – după săvârșirea faptelor
cercetate în cauză – de juristul polonez Rafael Lemkin30 pentru a denumi
"practica exterminării națiunilor și a grupurilor etnice" și reprezintă
exterminarea intenționată a unei comunități naționale, etnice, rasiale sau
religioase, constituind o crimă împotriva umanității.
Actele normative internaționale care incriminează această infracțiune
de maximă gravitate sunt:
– Statutul Tribunalului Militar de la Nürnberg, primul document
oficial în care se incriminează genocidul și se încadrează în categoria crimelor
contra umanității persecuțiile pe motive politice, rasiale sau religioase, fapte
de natura genocidului, fără a se menționa în mod expres că acestea ar constitui
30 Procuror civil polonez, profesor asociat la universități din Anglia şi S.U.A.
(1900-1959).
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 143
crima de genocid, cu condiția ca asemenea fapte să fi fost săvârșite în legătură
cu celelalte crime comise de către inculpații care au declanșat și au purtat un
război de agresiune.
Așa cum rezultă din lucrările Tribunalului de la Nürnberg, acuzarea a
susținut că "inculpații au recurs la genocid deliberat și sistematic, adică la
exterminarea grupurilor sociale și naționale din cadrul populației civile aflate
pe teritoriile ocupate, cu scopul de a distruge anumite rase sau clase de
populații și de grupuri naționale rasiale sau religioase", referindu-se în mod
concret la actele de exterminare a poporului evreu și a țiganilor, dar și la alte
forme de represiune de natura genocidului, ordonate și săvârșite în alte zone
ale Europei. Tribunalul de la Nürnberg a condamnat în final pe inculpați
numai pentru crime contra păcii și crime de război. Crimele împotriva
umanității de natura genocidului au fost avute în vedere, ele figurând în
hotărârea dată de tribunal și incluse în conținutul primelor două categorii de
crime31.
– Convenția pentru prevenirea și reprimarea crimei de genocid din
9 decembrie 1948, de la Paris este primul document internațional care
definește propriu-zis termenul. Ea a fost ratificată de România la 2 mai 195032
și permite incriminarea faptei săvârșite și în timp de pace. Potrivit art. II al
Convenției din 1948, genocidul constă într-unul din actele enumerate în
continuare, săvârșit cu intenția de a distruge total sau parțial un grup național,
etnic, rasial sau religios ca atare: a) uciderea membrilor grupului; b) atingerea
gravă a integrității fizice sau mentale a membrilor grupului; c) supunerea
intenționată a grupului la condiții de existență care antrenează în mod necesar
distrugerea sa fizică totală sau parțială; d) măsurile vizând împiedicarea
nașterilor în sânul grupului; e) transferul forțat de copii dintr-un grup în alt
grup.
– Convenția asupra imprescriptibilității crimelor de război, adoptată de
Adunarea Generală a Organizației Națiunilor Unite la 26 noiembrie 196833
(rezoluția ONU nr. 2391/26 noiembrie 1968), care a stabilit
imprescriptibilitatea crimelor de război. Până la acel moment ele erau
prescriptibile, ca orice infracțiuni.
Uciderea membrilor colectivității evreiești, bărbați, femei și copii, pe
fondul măsurilor și a politicii antisemite a statului român în anul 1941, indică
31 Procès des grands criminels de guerre, Tribunal Militaire International de
Nürnberg, tome I, Nürnberg 1947 p. 46, 510. 32 A se vedea site-ul http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_
no=IV-1&chapter=4&lang=en (accesat la 3 septembrie 2019). 33 Publicată în Buletinul Oficial nr. 83 din 30 iulie 1969.
144 Irinel Rotariu
elementele constitutive ale infracțiunii de genocid, prevăzute de art. 357
alin. (1) lit. a) și alin. (2) Cod Penal din 196834.
Succesiunea de legi care a intervenit de la data comiterii faptelor a
impus și analiza unor reglementări anterioare Codului Penal din 1968.
Acestea sunt:
1. Legea nr. 50/1945, publicată în Monitorul Oficial nr. 17 din
21 ianuarie 1945, din care semnificativ este articolul 1 alin. (1) lit. a):
a) (Sunt criminali de război) cei care au ordonat sau săvârșit acte de
cruzime sau de suprimare asupra populațiunii din teritoriile unde s-a purtat
războiul.
Pedeapsa pentru această infracțiune era moartea, munca silnică pe
viață sau de la 5-20 de ani, temniță grea 3-15 ani, închisoare corecțională
5-10 ani.
2. Legea nr. 312/1945 din 12 aprilie 1945, publicată în Monitorul
Oficial nr. 94 din 24 aprilie 1945, art. 2:
Sunt vinovați de dezastrul țării prin săvârșirea de crime de război cei
care:
a) Au hotărât declararea sau continuarea războiului contra Uniunii
Republicilor Socialiste Sovietice si Națiunilor Unite;
b) N-au respectat regulile internaționale cu privire la conducerea
războiului;
c) Au supus la un tratament inuman pe prizonierii sau ostaticii de
război;
d) Au ordonat sau desăvârșit acte de teroare, cruzime sau de
suprimare asupra populațiunii din teritoriile în care s-a purtat războiul;
e) Au ordonat sau săvârșit represiuni colective sau individuale în
scop de persecuție politică sau din motive rasiale asupra populației civile
(…)
Sancțiunea, art. 3: Cei vinovați de faptele prevăzute la art. 1 si art. 2
alin. m - o, se vor pedepsi cu detențiunea grea pe viață sau cu detențiunea
grea de la 5 la 20 ani sau cu detențiune riguroasă de la 3 la 20 ani.
Cei vinovați de faptele prevăzute de art. 2. alin. a - j se vor pedepsi cu
moartea sau cu munca silnică pe viață.
Cei vinovații de faptele prevăzute de art. 2, alin. k - l se vor pedepsi cu
muncă silnică pe viață sau cu muncă silnică pe timp mărginit de la 5 la 25 ani
sau cu temniță grea de la 3 la 20 ani.
34 În vigoare la momentul respectiv. În prezent, genocidul este incriminat de art. 438
din Codul Penal din 2009, intrat în vigoare de la 1 februarie 2014.
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 145
Instigatorii și coautorii celor vinovați pentru faptele prevăzute de
prezenta lege se vor pedepsi cu aceleași pedepse.
Complicii, favorizatorii si tăinuitorii celor vinovați pentru faptele
prevăzute de prezenta lege se vor pedepsi cu o pedeapsă mai ușoară cu un
grad decât acea prevăzută pentru autorul principal.
Pe lângă aceste pedepse, se va pronunța și degradațiune civică,
precum și confiscarea averii în folosul Statului cu titlu de despăgubire.
3. Legea nr. 291/1947, publicată în Monitorul Oficial nr. 189 din 18
august 1947, art. 1 lit. c):
„Cei care au comis în virtutea netoleranței politice sau rasiale
exterminări de populație civilă atât pe teritoriul unde s-au desfășurat
operațiunile militare cât și înăuntrul țării, au aprobat sau săvârșit tratamente
neomenoase împotriva populației, precum și cei care în virtutea situației lor
oficiale au permis celor aflați în subordine să comită crimele prevăzute de
prezenta lege”.
Sancțiunea prevăzută de lege este munca silnică între 15 și 25 de ani,
degradarea civică, amenda cuprinsă între 100 milioane-200 miliarde lei.
4. Codul penal de la 1948, cu modificarea adusă prin Decretul
nr. 212/1960, prin care s-a introdus art. 2312:
Constituie infracțiunea de genocid și se pedepsește cu moartea,
săvârșirea în scop de a distruge, în întregime sau în parte un grup sau o
colectivitate omenească, din motive de rasă, naționalitate sau religie, a
vreuneia din următoarele fapte:
a) uciderea membrilor unui grup,
b) vătămarea gravă a integrității fizice sau mintale a membrilor
grupului,
c) supunerea grupului la condiții de existență sau tratamente de
natură să ducă la distrugerea lui fizică,
d) luarea de măsuri tinzând la împiedicarea nașterilor în sânul
grupului,
e) transferarea forțată a copiilor unui grup în alt grup.
Sancțiunea aplicabilă era moartea.
5. Codul penal din 1968, art. 357, text care reproduce reglementarea
anterioară.
Sancțiunea prevăzută de lege era detențiunea pe viață.
146 Irinel Rotariu
În raport cu Legea nr. 50/1945, prima aplicabilă faptelor cercetate,
precum și cu succesiunea de acte normative ulterioare acesteia, am stabilit că
legea mai favorabilă, în sensul art. 13 Cod penal din 1968, era infracțiunea
incriminată de art. 357 Cod penal din 1968, deoarece acesta nu prevedea
pedeapsa cu moartea.
În raport cu această încadrare juridică, prin ordonanța 171/P/2010 din
20 decembrie 2012, procurorii militari din cadrul Parchetului Militar de pe
lângă Tribunalul Militar Iași au dispus în cauză declinarea competenței în
favoarea Parchetului Militar de pe lângă Curtea Militară de Apel București și
trimiterea dosarului cauzei și corpurilor delicte la această unitate pentru
cercetări sub aspectul săvârșirii infracțiunii de genocid, prevăzută de art. 357
Cod penal. Aceasta deoarece unitatea de Parchet respectivă era competentă
sub aspect material a cerceta infracțiunea de genocid și a pronunța soluția
finală în dosar.
După finalizarea cercetărilor, prin ordonanța 12/P/2014, Parchetul
Militar de pe lângă Curtea Militară de Apel București a dispus clasarea,
constatând că pentru faptele comise, “constând în masacrarea evreilor, s-a
dispus trimiterea în judecată a mai multor persoane (militari și civili), printre
acestea regăsindu-se și generalul STAVRESCU GHEORGHE, comandantul
Diviziei 14 Infanterie (a se vedea rechizitoriul nr. 20, emis în dosarul penal
nr. 5260/1947 al Parchetului Curții București - Cabinetul criminalilor de
război), precum și deciziunea criminală nr. 2628 din 20 iunie 1948 a Curții
București - Secția I-a penală".
Actele menționate mai sus (rechizitoriul și deciziunea criminală) atestă
faptul că în vara anului 1941, atât în municipiul Iași, cât și în mai multe
localități din apropierea acesteia, au avut loc atrocități, fiind masacrați, prin
împușcare, un mare număr de evrei. Din cercetările efectuate în perioada
1947 - 1948, premergătoare emiterii rechizitoriului, s-a stabilit că masacrarea
evreilor s-a făcut de către militarii Diviziei 14 Infanterie, ajutați de persoane
civile, întreaga acțiune fiind ordonată și coordonată de generalul
STRAVRESCU GHEORGHE. De altfel, prin sentința indicată au fost
condamnați atât generalul STAVRESCU GHEORGHE, cât și alți 49 militari și
civili, ale căror fapte penale au putut fi dovedite prin probele administrate în
cauză.
Documentele istorico-militare existente la dosarul cauzei relevă faptul
că în vara anului 1941, în localitatea Popricani, județul Iași au fost dislocate
subunități din Regimentul 6 Vânători, aparținând Diviziei 14 Infanterie, al cărui
comandant a fost generalul STAVRESCU GHEORGHE. De menționat este și
faptul că la data de 6 iunie 1941, la Popricani a fost dislocat chiar și Punctul de
comandă al Regimentului 6 Vânători (a se vedea C.D.R. 2515.H – 445,
Infracțiunea de genocid. Groapa comună de la Popricani – studiu… 147
nesecret - folder "documentar Popricani").
Modul de operare al militarilor și civililor care au acționat în Pădurea
Cârlig este similar cu modul de operare al grupului de persoane condus de
generalul STAVRESCU GHEORGHE. În aceste condiții, concluzia care se
desprinde este aceea că faptele cercetate au fost comise de către persoanele
judecate și condamnate în cauza despre care am făcut vorbire anterior. În
cadrul dosarului sus-menționat apare și numele civilului CLIM ŞTEFAN, care
a avut calitatea de martor. Cu privire la faptele acestuia, precum și cele ale
numitului CLIM NECULAI, se va dispune clasarea, întrucât a intervenit
decesul făptuitorilor.
Faptele ce fac obiectul prezentului dosar sunt susceptibile a întruni
elementele constitutive ale infracțiunii de genocid, prevăzută de art. 438 Cod
Penal35, însă, având în vedere că există autoritate de lucru judecat, urmează să
se dispună clasarea cauzei (persoanele responsabile de comiterea faptelor au
fost condamnate definitiv).”
Concluzii
Nu este ușor să tragi concluziile unui asemenea dosar. Procurorul, ca
fiecare magistrat, nu este însă și nu poate fi o mașină care să închidă filele
unui dosar și să treacă la altul fără a reflecta asupra faptelor pe care le-a
cercetat, asupra oamenilor pe care i-a întâlnit și fără a se întreba – cu
onestitatea magistratului, dar și dintr-o nescrisă datorie profesională, ce a avut
de învățat din experiența pe care a avut-o anchetând o cauză sau alta.
Dosarul de la Popricani este primul dosar privind infracțiunea de
genocid cercetată la noi după 70 de ani și, din această perspectivă, a fost o
premieră a justiției militare din România. Procurorii militari de la Parchetul
Militar de pe lângă Tribunalul Militar Iași, dar și colegii de la Parchetul
Militar de pe lângă Curtea Militară de Apel București s-au implicat în
soluționarea sa și în aflarea adevărului cu seriozitate și dăruire, au dat măsura
statutului lor de elită a justiției din țara noastră și au reușit să afle
adevărul – sau cel puțin acea parte din acesta care a putut fi demonstrată cu
probe la peste 70 de ani de la comiterea faptelor. A fost o anchetă pe parcursul
căreia, alături de polițiști, arheologi și ceilalți membri ai echipei de cercetare,
procurorii militari au rămas săptămâni la rând pe teren, au studiat probele,
s-au documentat, au administrat celelalte probe necesare pentru stabilirea
faptelor, parte a unui efort pe care ni l-au impus statutul profesiei, dar și
datoria față de victimele descoperite în groapa comună.
35 Textul infracțiunii de genocid aplicabil la momentul pronunțării soluției, după
întrarea în vigoare la 1 februarie 2014 a Codului penal din 2009. Conținutul infracțiunii este
în mare parte similar cu al infracțiunii de genocid prevăzută de art. 357 din Codul penal din
1968.
148 Irinel Rotariu
A fost un efort logistic și fizic susținut, la care celelelalte instituții
implicate, Institutul Național pentru studierea Holocaustului din România
„Elie Wiesel”, Universitatea ”Alexandru Ioan Cuza” Iași, Institutul de
Medicină Legală Iași, Inspectoratul Județean de Poliție Iași, Inspectoratul
pentru Situații de Urgență „Mihail Gr. Sturdza” Iași, Inspectoratul Județean de
Jandarmi Iași, Brigada 15 Mecanizată „Podu Înalt” Iași ne-au sprijinit pe
deplin și pentru care le mulțumesc în acest mod astăzi.
Nu pot încheia fără acea concluzie personală despre care am vorbit la
începutul acestui subcapitol. În pădurea Vulturi au murit 36 de oameni, copii,
femei și bărbați, uciși în mod nemilos de semenii lor. Au stat 70 de ani în
pădure. Nu le-a aprins nimeni o lumânare, nu le-a făcut nimeni o slujbă de
înmormântare, nu știm dacă au fost plânși ori amintiți de cineva în tot acest
timp. Eu am ales să scriu aceste rânduri, pe care de multe ori le-am relatat în
stilul direct al actelor judiciare, pentru ca moartea lor să fie o aducere aminte
și un îndemn ca asemenea fapte abominabile, nedemne de poporul român și
de specia omenească, să nu se mai repete.
Am sufletul liniștit fiindcă am făcut tot ce am putut pentru aflarea
adevărului pe care îl datoram, în primul rând, propriei mele conștiințe.
AVIZELE BIROULUI CONSILIULUI CONSULTATIV AL
JUDECĂTORILOR EUROPENI ȘI BIROULUI CONSILIULUI
CONSULTATIV AL PROCURORILOR EUROPENI EMISE ÎN ANUL
2019 CU PRIVIRE LA SITUAȚIA INDEPENDENȚEI
JUDECĂTORILOR ȘI PROCURORILOR DIN ROMÂNIA
dr. Dragoș CĂLIN
ABSTRACT
The recent Opinions condemn the repeated and unprecedented
attacks of the political actors against the judges and prosecutors in
Romania (made by any statements, comments or remarks that go
beyond the bounds of legitimate criticism and seek to attack,
intimidate or otherwise pressure judges/prosecutors or which
demonstrate disrespect to them, by using simplistic, irresponsible
or demagogic arguments or otherwise denigrating the legal system
or the judges, as individuals), confirming the magistrates' right to
protest against policies or actions that affect their independence,
in a climate of respect and in a manner that corresponds to the
need of maintaining the independence or impartiality of justice.
Also, the Opinions criticize some of the essential legislative
changes for an independent judiciary in Romania (the procedure
of dismissal of the members of the Superior Council of
Magistracy; the material liability of judges and prosecutors; the
establishment of a separate special section for investigating the
offences committed by magistrates; the new obligation imposed to
judges and prosecutors, which limits their freedom of expression).
Keywords: Consultative Council of European Judges, Consultative
Council of European Prosecutors, judicial system, Judicial
Inspection, Superior Council of Magistracy, magistrates' liability
regime, status of judges and prosecutors, Venice Commission,
European Commission, freedom of expression of the judges and
prosecutors, GRECO.
Copreședinte al Asociației Forumul Judecătorilor din România, judecător la Curtea
de Apel București, doctor în drept constituțional al Facultății de Drept din cadrul Universității
din București, e-mail profesional: [email protected].
150 Dragoș Călin
1. Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE) și
Consiliul Consultativ al Procurorilor Europeni (CCPE)
Statul de drept reprezintă unul dintre pilonii principali ai Consiliului
Europei, iar puterea judecătorească este unul dintre elementele esențiale ale
acestuia. Pentru a consolida rolul judecătorilor în Europa, Comitetul de
Miniștri, organul decizional al Consiliului Europei, a instituit, în anul 2000,
Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni (denumit în continuare CCJE),
acesta fiind o autoritate consultativă a Consiliului Europei cu privire la
aspecte legate de independența, imparțialitatea și statutul judecătorilor. CCJE
este singurul organism dintr-o organizație internațională compus exclusiv din
judecători, provenind din toate statele membre ale Consiliului Europei.
Vaticanul, Statele Unite ale Americii, Canada, Japonia, Mexic și Kazahstan
au statut de observatori.
De asemenea, pentru a consolida rolul procurorilor în Europa,
Comitetul de Miniștri a creat, în anul 2005, Consiliul Consultativ al
Procurorilor Europeni (denumit în continuare CCPE), acesta fiind o autoritate
consultativă a Consiliului Europei cu privire la aspecte legate de statutul
procurorilor.
În principal, CCJE și CCPE aduc periodic în atenția Comitetului de
Miniștri rapoarte privind situația sistemelor judiciare și a judecătorilor și
procurorilor din statele membre ale Consiliului Europei, oferind o imagine de
ansamblu a informațiilor transmise referitoare la presupusele încălcări ale
standardelor care guvernează statutul judecătorilor și procurorilor și
exercitarea funcțiilor lor în statele membre.
Avizele CCJE și CCPE au ajutat la elaborarea reglementărilor și a
legislației de la nivel național, fiind adesea folosite drept un instrument pentru
funcționarea și/sau administrarea justiției, precum și pentru organizarea
activității judecătorilor.
Chiar dacă au un caracter consultativ, acestea nu pot fi neglijate,
formând un fond comun european, cu reglementări minimale de respectat în
materie pentru toate statele membre ale Consiliului Europei.
În perioada recentă, Curtea Constituțională a României a apelat
frecvent la avizele consultative ale CCJE. Spre exemplu, prin Decizia nr. 54
din 7 februarie 2018 referitoare la excepția de neconstituționalitate a
dispozițiilor art. 246 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul
penal și ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și
sancționarea faptelor de corupție1, în ceea ce privește tragerea la răspundere
penală a judecătorilor, Curtea Constituțională a României a observat că «în
1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 683 din 6 august 2018.
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 151
Avizul nr. 3 asupra principiilor și regulilor privind imperativele profesionale
aplicabile judecătorilor și în mod deosebit a deontologiei, comportamentelor
incompatibile și imparțialității, Consiliul Consultativ al Judecătorilor
Europeni a subliniat că „judecătorii trebuie să fie răspunzători penal în fața
legii ordinare pentru infracțiuni comise în afara funcției lor juridice;
răspunderea penală nu trebuie să se aplice judecătorilor pentru greșeli
neintenționate în exercițiul funcțiunii” [CCJE (2002) Aviz nr. 3 din
19 noiembrie 2002, pct. 75]. (par. 19)” (...)» 35. În aceeași abordare, Consiliul
Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE), în Avizul nr. 18 (2015) privind
Poziția puterii judecătorești și relația ei cu celelalte puteri ale statului în
democrația modernă, art. 37, a subliniat, cu privire la răspunderea civilă,
penală și disciplinară (răspundere punitivă), că principala reparație pentru
erorile judiciare, care nu implică reaua-credință, trebuie să fie procedura
căilor de atac. De asemenea, pentru a proteja independența justiției de presiuni
necuvenite, trebuie exercitată o mare atenție pentru a încadra responsabilitatea
judecătorilor cu privire la răspunderea penală, civilă și disciplinară. Sarcinile
de interpretare a legii, de analizare a probelor și de evaluare a faptelor,
îndeplinite de un judecător pentru a soluționa cazurile, nu trebuie să dea
naștere la răspunderea civilă sau disciplinară a judecătorului decât în cazuri de
rea-credință, culpă intenționată sau de neglijență flagrantă dovedită.
Prin Decizia nr. 136 din 20 martie 2018 referitoare la obiecția de
neconstituționalitate a dispozițiilor articolului unic pct. 1 și 2 din Legea pentru
modificarea și completarea Legii nr. 47/1992 privind organizarea și
funcționarea Curții Constituționale2, Curtea Constituțională a României a
apreciat că, ”în Avizul nr. 3, Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni
al Consiliului Europei (CCJE) sprijină regula potrivit căreia judecătorii care,
în exercitarea mandatului lor, comit fapte care ar fi considerate infracțiuni în
orice circumstanțe (spre exemplu, acceptă mită) nu pot invoca imunitatea
într-un proces penal ordinar”.
Cu referire la CCPE, prin Decizia nr. 358 din 30 mai 2018 asupra
cererii de soluționare a conflictului juridic de natură constituțională dintre
ministrul justiției, pe de o parte, și Președintele României, pe de altă parte3,
Curtea Constituțională a României a constatat consistența tendinței – și nu a
unei reguli – generale europene către un minister public mai independent față
de unul subordonat sau legat de executiv [a se vedea și Avizul comun nr.
811/2015 privind proiectul de lege referitor la Ministerul Public din Georgia,
întocmit de Comisia de la Veneția, Consiliul Consultativ al Procurorilor
Europeni din cadrul Consiliului Europei și de Biroul pentru instituții
2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 383 din 4 mai 2018. 3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 473 din 7 iunie 2018.
152 Dragoș Călin
democratice și drepturile omului din cadrul Organizației pentru Securitate și
Cooperare în Europa (OSCE), adoptat de Comisia de la Veneția la cea de-a
104-a sa reuniune plenară din 23-24 octombrie 2015, paragr. 16].”
Curtea Europeană a Drepturilor Omului face referire constant la
avizele CCJE. Spre exemplu, în cauza Morice contra Franței (cererea
nr. 29369/10), prin hotărârea Marii Camere din 23 aprilie 2015, s-a apelat la
Avizul nr. 16(2013) al CCJE privind raporturile dintre judecători și avocați, în
cauza Baka contra Ungariei (cererea nr. 20261/12), prin hotărârea Marii
Camere din 23 iunie 2016 au fost luate în considerare aspecte esențiale din
Avizul nr. 1(2001) asupra normelor privind independența și inamovibilitatea
judecătorilor, adoptat la 23 noiembrie 2001, iar în cauzele Denisov contra
Ucrainei (cererea nr. 76639/11, hotărârea Marii Camere din 25 septembrie
2018), respectiv Ramos Nunes De Carvalho e Sá contra Portugaliei (cererile
nr. 55391/13, 57728/13 și 74041/13, hotărârea Marii Camere din 23
noiembrie 2018), s-a trimis la Magna Carta a Judecătorilor, adoptată de CCJE
la 17-19 noiembrie 2010, care sintetizează și codifică principalele concluzii
ale avizelor deja adoptate.
În privința României, până în anul 2019, CCJE a emis doar două
declarații cu privire la răspunderea judecătorilor (în anii 2006 și 2008), iar
CCPE, niciun fel de declarație sau opinie4.
2. Avizul Biroului CCJE cu privire la cererea adresată de
Asociația Forumul Judecătorilor din România referitoare la situația
independenței justiției din România, CCJE-BU(2019)4, Strasbourg,
25 aprilie 2019 La data de 25 aprilie 2019, răspunzând unei solicitări adresate de
Asociația Forumul Judecătorilor din România, Biroul CCJE a emis un Aviz
cu privire la situația sistemului judiciar din România, în contextul
modificărilor aduse legilor justiției și al atacurilor constante împotriva
magistraților din România.
Prezentăm în cele ce urmează traducerea integrală în limba română
realizată prin amabilitatea Asociației Mișcarea pentru Apărarea Statutului
Procurorilor.
,,Introducere
1. La 15 noiembrie 2018, CCJE a primit o cerere din partea Asociației
Forumul Judecătorilor din Romania. Cererea avea în vedere o lungă și
4 A se vedea paginile web https://www.coe.int/en/web/ccje/status-and-situation-of-
judges-in-member-states și https://www.coe.int/en/web/ccpe/status-and-situation-of-
prosecutors-in-member-states (accesate ultima dată la 22 iunie 2019).
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 153
tensionată bătălie din România, începută în anul 2017, și care privea
menținerea independenței judecătorilor și procurorilor, precum și alte aspecte.
Cererea punea accentul pe problemele care au captat atenția atât la nivel
național, cât și internațional, și care priveau lupta împotriva corupției, în
special demiterea în iulie 2018, de ministrul justiției, a procurorului-șef al
Direcției Naționale Anticorupție (denumită în continuare D.N.A.), doamna
Laura Codruța Kövesi5.
2. Cu privire la problemele esențiale referitoare la cererea cu care a
fost mandatat CCJE, Asociația Forumul Judecătorilor din România a făcut
referire la modificările aduse următoarelor legi: 1) Legea privind Consiliul
Superior al Magistraturii, intrată în vigoare în octombrie 2018; 2) Legea
privind statutul judecătorilor și al procurorilor, intrată în vigoare în octombrie
2018; 3) Legea privind organizarea judiciară, intrată în vigoare în iulie 2018.
3. Cererea a descris modul în care aceste modificări au fost elaborate și
propuse, fără vreun dialog real și fără implicarea judecătorilor și a
procurorilor. De asemenea, cererea a făcut referire la avizele Comisiei de la
Veneția privind modificările menționate, care au confirmat că „procedura
legislativă a avut loc într-un cadru marcat de un climat politic tensionat,
profund afectat de rezultatele eforturilor țării în lupta anticorupție”6 și că
„acest context face ca orice inițiativă legislativă care are potențialul de a spori
riscul unei imixtiuni politice în activitatea judecătorilor și a procurorilor să fie
un subiect sensibil”7.
4. Referitor la judecători în special, CCJE a fost învestit cu o cerere
prin care i s-a solicitat să răspundă la o serie de întrebări, luând în considerare
standardele europene referitoare la independența justiției, rolul și funcționarea
Consiliului Superior al Magistraturii (denumit în continuare C.S.M.),
răspunderea materială a judecătorilor, înființarea unei secții speciale de
investigare a infracțiunilor comise de judecători, libertatea de exprimare a
judecătorilor, atacurile repetate și fără precedent îndreptate împotriva
acestora, venite din partea unor actori politici, precum și dreptul judecătorilor
de a protesta împotriva oricăror politici sau acțiuni care le afectează
independența.
5 Formal, ea a fost demisă de Președintele României, care inițial s-a opus revocării
acesteia din funcție, dar a demis-o pe doamna Kövesi doar după o decizie a Curții
Constituționale a României. 6 A se vedea Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse
Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii,
CDL-AD(2018)017, paragr. 13. 7 Idem, paragr. 17.
154 Dragoș Călin
5. În analiza acestor aspecte, Biroul CCJE ia în considerare Avizul
Comisiei de la Veneția menționat anterior, precum și Raportul de progres
privind România, emis la 13 noiembrie 2018 de Comisia Europeană în cadrul
Mecanismului de Cooperare și Verificare (denumit în continuare MCV), care,
printre altele, a solicitat Statului român să suspende imediat punerea în
aplicare a modificărilor anterior menționate și să le revizuiască, ținând cont, în
totalitate, de recomandările MCV și de cele emise de Comisia de la Veneția8.
6. În acest sens, după ce a examinat solicitările Asociației Forumul
Judecătorilor din România în lumina standardelor europene incidente, inclusiv
Recomandările Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei, standardele
CCJE și ale Comisiei de la Veneția, precum și jurisprudența Curții Europene a
Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.), CCJE a emis Avizul
de mai jos. Acesta cuprinde o analiză din punct de vedere legal a
modificărilor menționate, precum și recomandările corespunzătoare cu
caractere aldine la finalul fiecărei secțiuni. Un rezumat al recomandărilor se
găsește la începutul Avizului pentru a facilita citirea acestuia și pentru a face o
trimitere rapidă la constatările și recomandările esențiale ale CCJE.
Rezumatul recomandărilor
7. Biroul CCJE, care reprezintă membrii CCJE care sunt
judecători activi din toate statele membre ale Consiliului Europei, este de
acord cu îngrijorările exprimate de Asociația Forumul Judecătorilor din
România în ceea ce privește independența judecătorilor din România și
cele referitoare la adoptarea modificărilor aduse Legilor Consiliului
Superior al Magistraturii, statutului judecătorilor și al procurorilor și
organizării judiciare.
8. Referitor la rolul și funcționarea C.S.M., Biroul CCJE
recomandă reexaminarea motivelor pentru revocarea unui membru al
C.S.M., în special să fie eliminată posibilitatea revocării membrilor aleși
din C.S.M. printr-un vot de neîncredere al adunărilor generale ale
instanțelor, inclusiv prin petiționare.
9. De asemenea, Biroul CCJE conchide că excluderea membrilor
C.S.M. care sunt reprezentanți ai societății civile de la toate ședințele
secțiilor C.S.M. – organisme însărcinate cu luarea deciziilor conform
noilor modificări – este contrară standardelor europene.
8 A se vedea site-ul http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6365_en.htm.
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 155
10. În consecință, Biroul CCJE atrage atenția că nu este adecvat
ca reprezentanții societății civile să aibă un rol atât de redus în activitatea
C.S.M. și recomandă ca acest aspect să fie reconsiderat.
11. În ceea ce privește răspunderea materială a judecătorilor,
Biroul CCJE este îngrijorat cu privire la existența rolului determinant, în
faza inițială, pe care l-ar avea Ministerul Finanțelor Publice, care este un
organ executiv și, prin urmare, nu este adecvat să stabilească existența
sau cauzele unor erori judiciare. Asemenea pretenții, dacă există, ar
trebui decise exclusiv de o instanță independentă care să beneficieze de
toate garanțiile prevăzute de art. 6 din Convenția Europeană a
Drepturilor Omului (denumită în continuare Convenția).
12. Pe lângă aceste aspecte de procedură, Biroul CCJE
recomandă, minimal, ca noua definiție a erorii judiciare să fie completată
în sensul că judecătorii sunt trași la răspundere doar în caz de exercitare
cu rea-credință sau gravă neglijență a activității lor, aspecte constatate
printr-o procedură corespunzătoare. În continuare, Biroul CCJE
recomandă ca singurul temei pentru tragerea la răspundere în caz de
erori judiciare să fie reaua-credință, iar nu și grava neglijență.
13. În ceea ce privește înființarea unei secții speciale separate
pentru investigarea infracțiunilor comise de judecători, Biroul CCJE
recomandă abandonarea în totalitate a acestei idei.
14. Biroul CCJE conchide că noua obligație impusă judecătorilor
din România, care le limitează libertatea de exprimare, nu este necesară,
ridicând multe întrebări, și poate fi interpretată într-un mod arbitrar și
abuziv, periclitând independența judiciară și, prin urmare, recomandă ca
aceasta să fie eliminată.
15. În ceea ce privește atacurile repetate și fără precedent ale
actorilor politici îndreptate împotriva judecătorilor, Biroul CCJE
condamnă orice afirmații, comentarii sau remarci din România care
depășesc limitele unei critici legale și care au ca scop să atace, să
intimideze sau să pună presiune pe judecători ori să demonstreze o lipsă
totală de respect față de aceștia, prin folosirea unor argumente simpliste,
iresponsabile sau demagogice ori care denigrează sistemul judiciar sau
judecătorii priviți în mod individual.
16. Referitor la dreptul judecătorilor de a protesta împotriva unor
politici sau acțiuni care le afectează independența, Biroul CCJE confirmă
fără echivoc dreptul legitim al judecătorilor din România și de
pretutindeni de a protesta împotriva oricăror politici sau acțiuni care le
afectează independența într-un climat de respect reciproc și într-o
156 Dragoș Călin
manieră care să corespundă nevoii de menținere a independenței sau a
imparțialității justiției.
Analiză legală
Rolul și funcționarea Consiliului Superior al Magistraturii
17. În primul rând, Biroul CCJE observă faptul că, referitor la
revocarea membrilor C.S.M., conform modificărilor aduse Legii Consiliului
Superior al Magistraturii, aceasta este posibilă oricând membrul C.S.M. nu
mai îndeplinește cerințele legale pentru a fi membru ales în C.S.M.; este
subiectul uneia dintre sancțiunile disciplinare prevăzute de lege; i-a fost
retrasă încrederea acordată de majoritatea judecătorilor din instanțele pe care
le reprezintă.
18. În același sens, un vot de neîncredere poate fi luat printr-o petiție
semnată de majoritatea judecătorilor din aceste instanțe. Asta ar însemna că
revocarea membrului respectiv ales în C.S.M. poate fi decisă în lipsa unei
adunări în acest sens și fără ca acestuia să i se ofere posibilitatea de a se
adresa judecătorilor și de a-și prezenta punctul de vedere9.
19. Biroul CCJE reamintește că aceste consilii pentru sistemele de
justiție sunt organisme al căror scop este să garanteze independența justiției și
a judecătorilor priviți în mod individual, dar și să promoveze funcționarea
eficientă a sistemului judiciar. Introducerea acestora a fost recomandată de
către Comitetul Miniștrilor al Consiliului Europei, de către CCJE și de către
Comisia de la Veneția10. În ultimii ani, mai multe sisteme de justiție europene
au înființat consilii pentru justiție.
20. Chiar dacă CCJE nu și-a exprimat încă punctul de vedere cu
privire la problema revocării, a fost evidențiat în special că “Membrii
consiliilor din justiție – atât judecătorii, cât și cei ce nu sunt judecători – ar
trebui să beneficieze de garanții în ceea ce privește independența și
9 A se vedea Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse
Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii,
CDL-AD(2018)017, paragr. 145. 10 A se vedea: Recomandarea Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei privind
judecătorii: independența, eficiența și responsabilitățile (Rec(2010)12), paragr. 26-29; Avizul
nr. 1 al CCJE (2001) paragr. 45 și Avizul nr. 10 (2007); Raportul Comisiei de la Veneția
privind independența sistemului judiciar, Partea 1: Independența judecătorilor,
CDL-AD(2010)004, paragr. 32; toate acestea recomandă înființarea acestor Consilii.
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 157
imparțialitatea11. În mod cert, acest lucru presupune existența unor garanții
împotriva arbitrariului sau împotriva unei revocări nefondate sau îndoielnice.
21. Același raționament se aplică și Recomandărilor Comitetului de
Miniștri al Consiliului Europei, în ceea ce privește judecătorii: independența,
eficiența și obligațiile [în acest sens Rec.(2010)12, care, deși nu abordează în
mod direct problema revocării membrilor, a subliniat că ,,în sistemele
judiciare, Consiliile sunt organisme independente, înființate prin lege sau prin
Constituție, care urmăresc să garanteze independența justiției și a
judecătorilor priviți în mod individual”12].
22. În consecință, Biroul CCJE este de acord cu Comisia de la Veneția
în ceea ce privește primul motiv de revocare, respectiv că semnificația
acestuia nu este clară13 și că “posibilitatea revocării unui membru al C.S.M.
pentru că a fost subiectul unei sancțiuni disciplinare prevăzute de lege pentru
judecători ridică de asemenea semne de întrebare, din moment ce permite
revocarea acestuia chiar și pentru o sancțiune de cea mai mică însemnătate14.
De asemenea, poate fi amintit în acest context că opinia Comisiei de la
Veneția este aceea că luarea unei decizii cu privire la suspendarea unui
membru al C.S.M. ar trebui să aibă în vedere gravitatea acuzației aduse și
existența cel puțin a situației probabile de săvârșire a unei abateri
disciplinare”15.
23. De asemenea, Biroul CCJE sprijină pe deplin constatările Comisiei
de la Veneția referitoare la al treilea motiv de revocare – cel mai
problematic –, care permite revocarea membrilor aleși în C.S.M. prin
retragerea votului de încredere, spre exemplu printr-un vot în adunările
generale ale instanțelor. “Comisia de la Veneția s-a opus constant introducerii
unui asemenea mecanism, deoarece acesta presupune o evaluare subiectivă și
poate împiedica reprezentanții aleși în C.S.M. să ia decizii independent. Un
vot de încredere este specific instituțiilor politice și nu este potrivit pentru
11 A se vedea Opinia nr. 10 a CCJE (2007) cu privire la Consiliul pentru Justiție aflat
în slujba societății, paragr. 36. 12 A se vedea Rec. (2010)12, paragr. 26. 13 A se vedea Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse
Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii din
România, CDL-AD(2018)017, paragr. 141. 14 Idem, paragr. 142. 15 A se vedea: Avizul Comisiei de la Veneția referitor la proiectul de Lege privind
Consiliul Justiției din Macedonia de Nord, CDL-AD(2019)008, paragr. 37; Avizul Comisiei
de la Veneția cu privire la modificările Legii privind Înaltul Consiliu de Justiție din Serbia,
CDL-AD(2014)028, paragr. 30.
158 Dragoș Călin
instituții precum Consiliile din justiție, dar mai ales pentru membrii acestor
Consilii priviți în mod individual”16.
24. Este important de menționat că, astfel cum a fost evidențiat în
Introducerea prezentului Aviz, prin Raportul Comisiei Europene privind
progresele realizate de România în cadrul MCV, adoptat la 13 noiembrie
2018, s-a cerut României suspendarea imediată a aplicării legilor justiției,
inclusiv a modificărilor aduse Legii privind Consiliul Superior al
Magistraturii, și revizuirea legilor justiției luând în considerare, pe deplin,
recomandările MCV și cele emise de Comisia de la Veneția17. Raportul de
progres a accentuat faptul că prevederile nocive cele mai importante cuprind,
în special, extinderea motivelor pentru care un membru al C.S.M. poate fi
revocat18.
25. Prin urmare, Biroul CCJE recomandă reconsiderarea, în
lumina observațiilor de mai sus, a motivelor de revocare a membrilor
C.S.M. și, în special, să fie eliminată posibilitatea revocării membrilor
aleși în C.S.M. printr-un vot de neîncredere al adunărilor generale ale
instanțelor, inclusiv printr-o petiție19.
26. În continuare, Biroul CCJE stabilește că, în conformitate cu
modificările aduse Legii privind Consiliul Superior al Magistraturii, luarea
deciziilor în probleme care au o importanță deosebită pentru cele două
profesii – judecători și procurori – este transferată de la plenul C.S.M. către
cele două secții ale C.S.M. (pentru judecători și pentru procurori).
27. Deși această modificare structurală are ca scop separarea carierei
judecătorilor și procurorilor și nu contravine în sine standardelor europene, ea
are anumite repercusiuni asupra anumitor membri ai C.S.M..
28. În ceea ce-i privește pe membrii C.S.M. care sunt reprezentanți ai
societății civile, ei pot participa doar la ședințele plenului C.S.M..
Modificările aduse legilor împiedică în mod clar participarea acestora la
ședințele secțiilor C.S.M., ceea ce înseamnă că, după cum a menționat și
16 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii din
România, CDL-AD(2018)017, paragr. 143. 17 A se vedea site-ul http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-6365_en.htm. 18 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresele
României în cadrul MCV (Strasbourg, 13.11.2018 COM (2018) 851 final), secțiunea 3.1, p. 3. 19 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii din
România, CDL-AD(2018)017, paragr. 165.
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 159
Comisia de la Veneția, aceștia nu vor lua parte la adoptarea deciziilor de
secțiile C.S.M.20.
29. CCJE a recunoscut că “componența Consiliilor de Justiție ar trebui
să fie de așa natură încât să-i fie garantată independența și să-i fie permis să-și
îndeplinească rolul într-un mod efectiv”21 și a salutat posibilitatea unei
structuri mixte, în care “membrii, judecători sau nu, trebuie selectați având în
vedere competența, experiența, înțelegerea vieții judiciare, capacitatea de a
dialoga și cultura independenței”22.
30. Cu privire la posibilitatea participării selective a unor membri
diferiți în diversele ședințe/componențe ale Consiliilor de Justiție, “unde
există o structură mixtă în Consiliile de Justiție, CCJE este părere că unele
dintre atribuțiile Consiliilor ar trebui lăsate în sarcina unui complet din care să
facă parte doar judecătorii”23.
31. În acest context, Biroul CCJE menționează caracterul facultativ al
acestor recomandări, și chiar mai important, referirea la doar “unele” dintre
sarcinile care nu sunt în mod necesar în legătură cu participarea la luarea
deciziilor în organul colectiv.
32. Biroul CCJE concluzionează că excluderea membrilor C.S.M.,
reprezentanți ai societății civile, de la participarea la toate ședințele
secțiilor C.S.M. – organisme însărcinate cu luarea deciziilor conform
modificărilor legilor – este contrară standardelor europene.
33. În consecință, Biroul CCJE constată că nu este adecvat ca
reprezentanții societății civile să aibă un rol atât de redus în activitatea
C.S.M. și recomandă reevaluarea acestui aspect.
Răspunderea materială a judecătorilor
34. Modificările aduse Legii privind statutul judecătorilor și al
procurorilor prevăd că acțiunea în regres îndreptată de Stat împotriva unui
judecător care, cu rea-credință sau gravă neglijență, a comis o eroare judiciară
nu mai este facultativă. Această acțiune a devenit obligatorie și, mai mult,
Ministerul Finanțelor Publice – organ executiv – a fost însărcinat să inițieze
această procedură printr-o solicitare adresată Inspecției Judiciare care trebuie
să prezinte un raport. Acest raport are un caracter consultativ, iar Ministerul
Finanțelor Publice ar putea să depindă de el și de propria evaluare. De
20 Idem, paragr. 137. 21 Avizul CCJE nr. 10 (2007) privind Consiliul pentru Justiție aflat în serviciul
societății, paragr. 15. 22 Idem, paragr. 21. 23 Idem, paragr. 20.
160 Dragoș Călin
asemenea, este important de notat că noua procedură se va aplica atât
judecătorilor aflați în exercitarea funcției, cât și celor care nu mai sunt în
funcție.
35. Este interesant de notat că, referitor la definiția erorii judiciare,
două versiuni consecutive au fost contestate în fața Curții Constituționale a
României pentru că erau neclare și imprevizibile și afectau independența
magistraților, acestea fiind declarate neconstituționale24.
36. În baza acestor modificări, există riscul ca două proceduri paralele
să se desfășoare, în același timp, pentru exercitarea îndatoririlor cu
rea-credință sau gravă neglijență: o acțiune în regres și o acțiune disciplinară,
cu diferite rezultate posibile; totodată, există și un rol sporit al Inspecției
Judiciare în acțiunea în regres, precum și atribuții lărgite ale inspectorului-șef.
37. În această privință, Biroul CCJE dorește să sublinieze că, în primul
rând, un judecător nu ar trebui să-și desfășoare activitatea sub amenințarea
unei sancțiuni de ordin pecuniar, a cărei existență poate, chiar și subconștient,
să-i afecteze independența25.
38. CCJE a stabilit principiul general conform căruia “judecătorii ar
trebui să beneficieze de o imunitate profesională absolută în ceea ce privește
răspunderea acestora pentru pretențiile îndreptate împotriva lor atunci când
și-au exercitat atribuțiile cu bună credință. Erorile judiciare, indiferent că
privesc competența sau procedura, stabilirea ori aplicarea legii sau evaluarea
probelor, ar trebui remediate prin intermediul căii de atac a apelului; alte
deficiențe judiciare care nu pot fi reparate în acest fel (inclusiv întârzieri
excesive) ar trebui, cel mult, să ofere posibilitatea introducerii unei cereri de
către partea nemulțumită împotriva statului26.
39. În acest fel, CCJE a sprijinit o imunitate funcțională absolută a
judecătorilor atunci când aceștia își desfășoară activitatea cu bună-credință.
Doar reaua-credință ar putea să atragă răspunderea judecătorilor pentru erorile
judiciare. În ceea ce privește neglijența, CCJE a stabilit că “aplicarea unor
noțiuni precum neglijența gravă sau inexplicabilă este adesea foarte dificilă
(…) și nu este normal ca un judecător să fie expus, cu privire la exercitarea
24 Curtea Constituțională a României, Decizia nr. 45/2018, precum și Decizia
nr. 252/2018. 25 CCJE, Avizul nr. 3(2002) cu privire la principiile și regulile care privesc
judecătorii, conduita profesională, în special etica, incompatibilități și imparțialitate,
paragr. 53, 55. 26 Idem, paragr. 55; CCJE, Magna Carta pentru judecători (2010), paragr. 21.
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 161
atribuțiilor judiciare, vreunei răspunderi personale, chiar și prin regres din
partea statului, exceptând situațiile intenționate”27.
40. Prin neacceptarea neglijenței grave ca temei pentru răspunderea
civilă a judecătorilor, din cauza dificultăților de interpretare și aplicare, CCJE
a mers mai departe decât Comitetul de Miniștri al Consiliului Europei și
Comisia de la Veneția28.
41. Biroul CCJE atrage atenția că Raportul privind progresele
înregistrate de România, întocmit de Comisia Europeană în cadrul MCV, a
subliniat că prevederile nocive cele mai importante sunt, în special, noile
modificări privind răspunderea materială a magistraților pentru deciziile
luate29.
42. Biroul CCJE este îngrijorat cu privire la existența unui rol
determinant, în faza inițială, pe care l-ar avea Ministerul Finanțelor
Publice, organ executiv și care nu poate să stabilească existența sau
inexistența ori cauzele erorilor judiciare30. Biroul CCJE recomandă ca
acest aspect să fie reevaluat în totalitate. Asemenea cereri, dacă există, ar
trebui soluționate de o instanța independentă, care oferă toate garanțiile
prevăzute de art. 6 din Convenție.
43. Biroul CCJE subliniază că noua procedură privind
răspunderea magistraților este, în special, îngrijorătoare atunci când este
privită în lumina altor modificări, respectiv cele referitoare la înființarea
unei secții speciale de investigare a infracțiunilor comise de judecători și
cele care impun judecătorilor limite în libertatea de exprimare. În acest
context, există un risc crescut de presiune asupra judecătorilor, apt să le
submineze independența31.
44. Pe lângă aceste aspecte de procedură, Biroul CCJE
recomandă, minimal, ca noua definiție a erorii judiciare să fie completată
27 CCJE, Avizul nr. 3(2002) cu privire la principiile și regulile care privesc
judecătorii, conduita profesională, în special etica, incompatibilități și imparțialitate,
paragr. 22. 28 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii,
CDL-AD(2018)017, paragr. 113. 29 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresul
României în cadrul MCV [Strasbourg, 13 noiembrie 2018 COM (2018) 851 final], secțiunea
3.1, p. 3. 30 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii,
CDL-AD(2018)017, paragr. 117. 31 Idem, paragr. 121.
162 Dragoș Călin
prin a se preciza expres faptul că judecătorii răspund numai în cazul în
care, în urma unei proceduri corespunzătoare32, s-a stabilit că aceștia
și-au exercitat atribuțiile cu rea-credință sau gravă neglijență. Biroul
CCJE recomandă ca doar reaua-credință, iar nu și grava neglijență, să
atragă răspunderea judecătorilor în caz de erori judiciare.
Înființarea unei structuri specializate de anchetă a infracțiunilor
comise de judecători
45. Modificările aduse Legii de organizare judiciară prevăd înființarea,
în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, a unei
secții speciale de investigare a infracțiunilor comise în sistemul judiciar.
Această secție are o competență exclusivă pentru anchetarea magistraților care
au săvârșit infracțiuni, inclusiv membrii C.S.M., chiar și atunci când alte
persoane, pe lângă judecători și procurori, sunt anchetate.
46. Cu privire la acest aspect, Biroul CCJE subliniază de la bun
început că este dificil să identifice trimiteri la practici asemănătoare în statele
membre, dar mai ales la standarde din instrumentele internaționale sau
regionale. CCJE s-a pronunțat clar, printre altele, cu privire la specializarea
judecătorilor, “aspect care poate fi benefic acestora prin aceea că judecătorii,
în mod repetat, vor judeca cazuri asemănătoare, vor înțelege mai bine
realitățile din cauzele aflate pe rol, fie că aceste realități sunt tehnice, sociale
sau economice, motiv pentru care vor da o soluție mai bună, adecvată acestor
realități”33.
47. Prin analogie, Biroul CCJE consideră că și specializarea
procurorilor poate fi benefică. Într-adevăr, CCPE a considerat că “nevoia de
specializare a procurorilor, chiar și în interiorul unei structuri specializate din
Ministerul Public, ar trebui văzută drept o prioritate, care să răspundă noilor
forme de criminalitate34. Spre exemplu, când CCPE a emis opinia sa privind
calitatea și eficiența activității desfășurate de procurori, a abordat și lupta
împotriva terorismului și criminalitatea gravă și organizată care presupun, în
mod evident, un anumit grad de specializare35.
48. Cu toate acestea, Biroul CCJE are mari rezerve cu privire la faptul
că specializarea va ajuta în gestionarea cauzelor care privesc persoane din
cadrul aceleiași profesii – spre exemplu, judecătorii, care, din toate indiciile,
32 Idem, paragr. 122. 33 CCJE, Avizul nr. 15 (2012) referitor la specializarea judecătorilor, paragr. 11. 34 CCPE, Avizul nr. 9 (2014) cu privire la normele și principiile europene care
privesc procurorii în cauză, Note explicative, paragr. 119. 35 CCPE, Avizul nr. 11 (2016) cu privire la calitatea și eficiența activității
procurorilor, inclusiv atunci când luptă împotriva terorismului și a crimei organizate.
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 163
nu par a avea o prevalență în a comite infracțiuni –, iar nu la gestionarea
cauzelor care presupun o criminalitate gravă.
49. Specializarea procurorilor față de reprezentanții dintr-o anumită
profesie, în cazul României aceștia fiind judecătorii, ridică imediat câteva
întrebări cu privire la rațiunea unei abordări atât de discriminatorii, eficiența
acesteia și plusul de valoare. De asemenea, este îngrijorător din punct de
vedere al imaginii pe care justiția o are în percepția opiniei publice, deoarece
un asemenea demers ar putea fi interpretat drept o dovadă a existenței unei
înclinații din partea întregului corp de magistrați de a comite anumite
infracțiuni, spre exemplu, infracțiuni de corupție. În acest fel, nu doar că va
afecta întregul grup profesional, ci este posibil să afecteze grav încrederea
publică în justiție.
50. Mai mult, în condițiile existenței în România a D.N.A., în a cărei
competență intră anumite infracțiuni de corupție comise de orice persoane, iar
nu doar de membrii unei anumite profesii, un asemenea demers, de înființare
a unei secții speciale de investigare a infracțiunilor comise de judecători,
ridică mai multe semne de întrebare.
51. Asociația Forumul Judecătorilor din România s-a referit, în cererea
adresată CCJE, dar și în cererea adresată CCPE, la problemele care au generat
interes la nivel național și internațional în ceea ce privește lupta anticorupție
din România, respectiv revocarea în iulie 2018, de ministrul justiției, a
procurorului șef al D.N.A., astfel cum a fost menționat deja în introducerea
prezentului Aviz. Această revocare a fost criticată și de Comisia Europeană
prin Raportul privind România emis în cadrul MCV36.
52. Biroul CCJE subliniază că ,,în opinia multor interlocutori din
Comisia de la Veneția, nu există o justificare rațională și obiectivă cu privire
la necesitatea înființării unei secții speciale de investigare a infracțiunilor
comise în justiție, din moment ce, cu puține excepții, nu pare a exista un
fenomen infracțional răspândit printre magistrații români37. În consecință,
înființarea acestei noi secții a ridicat semne de întrebare și preocupări
puternice cu privire la rațiunea sa, impactul acesteia asupra independenței
judecătorilor și procurorilor, precum și asupra încrederii opiniei publice în
sistemul de justiție penală, posibilitatea existenței unui conflict de competență
36 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresele
înregistrate de România în cadrul MCV [13.11.2018 COM (2018) 851 final], Secțiunea 3,
p. 4. 37 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii,
CDL-AD(2018)017, paragr. 84.
164 Dragoș Călin
între D.N.A. și alte structuri, precum și posibilitatea redirecționării unor
dosare de corupție la nivel înalt care sunt pe rolul D.N.A.. Cel din urmă aspect
a fost considerat drept unul dintre cele mai grave riscuri din moment ce,
împreună cu judecătorii și procurorii anchetați, alte persoane anchetate vor
ieși de sub jurisdicția D.N.A.. Aceasta va submina atât lupta anticorupție, cât
și D.N.A. ca instituție38.
53. Biroul CCJE evidențiază că Raportul privind progresele
înregistrate de România în cadrul MCV, întocmit de Comisia Europeană, a
subliniat că principalele aspecte problematice includ înființarea unei secții
speciale de investigare a infracțiunilor comise de magistrați39.
54. În consecință, Biroul CCJE recomandă abandonarea
înființării unei secții speciale de investigare a infracțiunilor săvârșite de
judecători sau procurori.
Libertatea de exprimare a judecătorilor
55. Modificările aduse Legii privind statutul judecătorilor și
procurorilor prevăd că judecătorii și procurorii sunt obligați, în exercitarea
atribuțiilor lor, să se abțină de la expresii sau manifestări care defăimează, în
orice mod, celelalte puteri ale statului – legislativă sau executivă.
56. Trebuie luat în considerare că noțiunea de “defăimare” nu este
definită în mod clar în România și că obligația se referă în mod expres la
celelalte puteri ale statului40. Acest aspect ridică foarte multe semne de
întrebare. În primul rând, nu este clară rațiunea unei asemenea restricții – “în
timpul serviciului” – și cum se va aplica aceasta. În al doilea rând, legea ar
trebui, în mod evident, să protejeze împotriva defăimării toate persoanele și
entitățile, nu doar puterea legislativă sau executivă. În consecință, abordarea
selectivă din noile prevederi legale cu privire la aceste două aspecte este
foarte discutabilă.
57. În acest fel, o persoană poate presupune că judecătorii trebuie să se
abțină de la afirmații defăimătoare în general, cu privire la oricine, inclusiv
38 Idem, paragr. 83; GRECO, Greco-AdHocRep(2018)2, paragr. 34. 39 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară şi Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii,
CDL-AD(2018)017, paragr. 130. 40 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii,
CDL-AD(2018)017, paragr. 130.
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 165
puterea legislativă și executivă. Biroul CCJE evidențiază că, referitor la acest
aspect, puterea legislativă și puterea executivă au aceleași obligații.
58. Biroul CCJE reamintește că s-a recunoscut de Curtea Europeană a
Drepturilor Omului că într-o societate democratică este deosebit de important
ca instanțele să inspire încredere publicului41 și că judecătorii trebuie protejați
împotriva atacurilor distructive lipsite de orice bază factuală. Mai mult, din
moment ce judecătorilor li se pretinde obligația de rezervă și discreție, aceștia
nu pot să se apere public în fața diferitor atacuri, spre deosebire de politicieni,
care pot să facă acest lucru42. Mai presus de toate, judecătorii ar trebui să se
exprime prin deciziile pe care le iau; discreția și alegerea cuvintelor sunt
importante atunci când judecătorii dau declarații în fața presei în cauze aflate
pe rol sau deja soluționate conform legii43.
59. În opinia CCJE, ,,există o diferență evidentă între libertatea de
exprimare și critica legitimă, pe de o parte, și lipsa de respect și presiunea
excesivă asupra justiției, pe de altă parte. Politicienii nu ar trebui să folosească
argumente simpliste și demagogice pentru a critica justiția în timpul
campaniilor politice doar de dragul discuției și pentru a distrage atenția de la
propriile neajunsuri. Nici judecătorii, priviți în mod individual, nu ar trebui să
fie ținta unor atacuri la persoană. Politicienii nu ar trebui să încurajeze lipsa
de respect față de deciziile judiciare, dar mai ales violența îndreptată
împotriva judecătorilor, astfel cum s-a întâmplat în unele state membre44”.
60. La rândul lor, judecătorii au aceeași libertate de exprimare
garantată de Convenție precum orice altă persoană și, ,,ca orice cetățean, au
dreptul de a participa la dezbateri publice, atât timp cât acestea sunt conforme
cu obligația de menținere a independenței și a imparțialității. Justiția nu
trebuie să încurajeze nerespectarea deciziilor puterii executive sau legislative
sau lipsa de respect față de acestea”45.
61. CCJE a subliniat că “este necesar să se ajungă la un echilibru între
libertatea de exprimare a judecătorilor și cerința menținerii neutralității46. În
același timp, ar trebui menționat că această afirmație își găsește aplicarea în
41 CEDO, cauza Olujic contra Croației, 2009. 42 CEDO, cauza De Haes și Gijsels contra Belgiei, 1997. 43 CEDO, cauza Daktaras contra Lituaniei, 2000; cauza Olujic contra Croației,
2009. 44 Avizul CCJE nr. 18 (2015) privind poziția justiției și relația cu celelalte puteri ale
statului într-o societate democratică. 45 Idem, paragr. 42. 46 CCJE, Avizul nr. 3 (2002) privind principiile și regulile care se aplică conduitei
judecătorilor, în special etică, incompatibilități și imparțialitate, paragr. 33.
166 Dragoș Călin
cadrul activității extrajudiciare a judecătorilor47. De asemenea, citatul din
paragr. 60 al prezentului Aviz face referire tot la activitatea extrajudiciară a
judecătorilor.
62. În acest fel, Biroul CCJE subliniază că, este evident, din citatele de
mai sus, faptul că judecătorilor li se poate impune un anumit grad de reținere,
dar acesta trebuie să se refere la comportamentul lor extrajudiciar. Impunerea
unor limite în sarcina judecătorilor aflați în exercițiul atribuțiilor lor, ceea ce
s-a întâmplat prin modificările aduse Legii privind statutul judecătorilor și
procurorilor, poate duce la interpretări abuzive și arbitrare și la riscul
obstrucționării judecătorilor în exercitarea atribuțiilor lor.
63. Comisia de la Veneția a mai menționat că rațiunea acestor noi
prevederi din legislația din România ridică semne de întrebare din moment ce
există riscul împiedicării judecătorilor de a mai critica alte puteri ale statului,
chiar și atunci când soluționează dosare care implică statul, și pot fi folosite ca
instrumente de presiune politică48.
64. Biroul CCJE mai menționează că, prin Raportul privind progresele
realizate de România, întocmit de Comisia Europeană în cadrul MCV, s-a
evidențiat că prevederile legale cele mai criticabile se referă în special la
restricțiile impuse libertății de exprimare a magistraților49.
65. În acest context, Biroul CCJE conchide că noile obligații
impuse judecătorilor din România și care privesc limitarea libertății de
exprimare nu sunt necesare, ridică multe semne de întrebare și pot duce
la interpretări arbitrare și abuzive care prezintă un pericol pentru
independența justiției, motiv pentru care recomandă eliminarea acestora.
Atacurile repetate și fără precedent venite din partea politicienilor
și îndreptate împotriva judecătorilor
66. Asociația Forumul Judecătorilor din România a solicitat CCJE
să-și exprime poziția cu privire la atacurile repetate și fără precedent
îndreptate împotriva judecătorilor, atacuri venite din partea politicienilor din
România.
47 Ibid., Secțiunea A(1)(b) “imparțialitatea și conduita extra-judiciară a
judecătorilor”. 48 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii din
România, CDL-AD(2018)017, paragr. 124. 49 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresele
realizate de România în cadrul MCV [13.11.2018 COM (2018) 851 final], Secțiunea 3.1, p. 3.
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 167
67. Comisia de la Veneția a menționat că ,,au fost raportate presiuni și
intimidări asupra judecătorilor și procurorilor, inclusiv din partea unor
politicieni de rang înalt și prin intermediul campaniilor din mass media”50.
68. Biroul CCJE notează că Raportul privind România, întocmit de
Comisia Europeană în cadrul MCV, a stabilit că „judecătorii și procurorii s-au
confruntat cu atacuri la persoană în mass-media, iar mijloacele de
contracarare erau puține și ineficiente”51.
69. Cu privire la acest aspect, CCJE reiterează ceea ce s-a menționat
deja în par. 58-59 din prezentul Aviz având în vedere jurisprudența CEDO și
standardele CCJE în ceea ce privește subiectul atacurilor, intimidărilor, lipsei
de respect, presiunilor, argumentelor simpliste și demagogice îndreptate
împotriva judecătorilor.
70. CCJE subliniază că puterea executivă și cea legislativă nu ar trebui
să se abțină doar de la cele menționate mai sus, ci ,,au obligația și să garanteze
toate mijlocele de protecție, necesare și adecvate, atunci când activitatea
instanței este pusă în pericol prin atacuri și intimidări îndreptate împotriva
membrilor acesteia. Comentariile critice lipsite de echilibru și venite din
partea politicienilor sunt iresponsabile și pot cauza probleme serioase
deoarece încrederea publică în justiție poate fi subminată cu intenție sau din
culpă. În aceste situații, sistemul judiciar trebuie să sublinieze că un astfel de
comportament reprezintă un atac împotriva Constituției unui stat democratic,
precum și un atac care vizează legitimitatea altei puteri a statului. Un
asemenea comportament contravine standardelor internaționale”52.
71. Prin urmare, Biroul CCJE condamnă orice declarații,
comentarii sau remarci din România care depășesc limitele unei critici
legitime și au ca scop atacarea, intimidarea și punerea de presiune față pe
judecători sau care denotă o lipsă de respect față de aceștia, prin folosirea
unor argumente simpliste, iresponsabile ori demagogice sau care
denigrează sistemul judiciar sau judecătorii în mod individual.
50 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii din
România, CDL-AD(2018)017, paragr. 15, 17. 51 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresele
realizate de România în cadrul MCV [13.11.2018 COM (2018) 851 final], Secțiunea 2, p. 2. 52 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii,
CDL-AD(2018)017, paragr. 15, 157.
168 Dragoș Călin
Dreptul judecătorilor de a protesta împotriva oricăror politici sau
acțiuni care le afectează independența
72. În contextul situației delicate cu care se confruntă justiția din
România, Asociația Forumul Judecătorilor din România a solicitat CCJE să-și
confirme poziția referitor la dreptul judecătorilor de a protesta împotriva
oricăror politici sau acțiuni care le afectează independența.
73. Continuând subiectul atacurilor îndreptate împotriva judecătorilor,
menționate în capitolul anterior al prezentului Aviz, CCJE a stabilit că
“instanțele și justiția ca întreg trebuie să discute modalitățile prin care trebuie
gestionate aceste critici. Judecătorii care au fost atacați personal ezită cel mai
des să se apere (în special în situații care presupun un dosar aflat pe rol),
pentru a-și menține independența și pentru a demonstra că vor rămâne
imparțiali. În unele țări, Consiliile de Justiție sau Curtea Supremă asistă
judecătorii în aceste demersuri. Aceste răspunsuri pot atenua presiunea pe
care ar suporta-o un judecător și pot fi mult mai eficiente dacă sunt organizate
de judecători cu competențe mediatice”53.
74. Este evident că judecătorii au dreptul de a protesta împotriva
oricăror politici sau acțiuni care le afectează independența și care rezultă din
noua legislație sau din modificări aduse legilor existente, astfel cum se
întâmplă în România, sau în caz de abordări selective și discriminatorii în
procesul de selecție și numire al judecătorilor, sau în cazul existenței unor
instrumente politice al căror scop este să ofere un rol decisiv forței politice
dominante în procesul de alegere sau numire de Parlament ori în caz de
imixtiuni în activitatea justiției prin organe executive, cum ar fi Ministerul
Justiției, precum și în alte cazuri.
75. Astfel cum CCJE a menționat, “instanțele pot critica legislația sau
eșecul puterii legislative de a introduce ceea ce instanțele consideră drept o
legislație adecvată. Totuși, astfel cum se impune și altor puteri ale statului în
relația cu justiția, critica din partea justiției trebuie făcută într-un cadru bazat
pe respect reciproc. Judecătorii, la fel ca toți ceilalți cetățeni, au dreptul să ia
parte la dezbateri publice, atât timp cât acestea sunt în concordanță cu
menținerea independenței și a imparțialității”54.
76. În toate situațiile de conflict cu puterea legislativă și cea executivă
care implică judecătorii priviți în mod individual, aceștia ar trebui să aibă o
cale de atac în fața unui consiliu al justiției sau a altei autorități independente
ori orice altă cale de atac care să fie eficientă55. Raportul privind progresele
53 Idem, paragr. 53. 54 Idem, paragr. 42. 55 Idem, paragr. 43; Rec(2010)12, paragr. 8.
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 169
realizate de România, întocmit de Comisia Europeană în cadrul MCV, a
statuat clar că “instrumentele de reparație sunt ineficiente în situațiile în care
judecătorii sau procurorii au fost ținta unor atacuri la persoană în
mass-media”56.
77. CCJE a mai subliniat că ,,nu este acceptabil ca existența unor
comentarii logice și raționale din partea membrilor puterii judecătorești
îndreptate împotriva altor puteri ale statului să ducă la excluderea din
magistratură sau alte sancțiuni”57.
78. În consecință, Biroul CCJE confirmă dreptul legitim al
judecătorilor din România și de pretutindeni de a protesta împotriva
oricăror politici sau acțiuni care le afectează independența, într-un
context bazat pe respect reciproc și de o manieră care să răspundă nevoii
de menținere a independenței și imparțialității justiției.”
3. Avizul Biroului CCPE cu privire la cererea adresată de
Asociația Mișcarea pentru Apărarea Statutului Procurorilor referitoare
la situația independenței procurorilor din România, CCPE-BU(2019)3,
Strasbourg, 16 mai 2019 La data de 16 mai 2019, răspunzând unei solicitări adresate de
Asociația Mișcarea pentru Apărarea Statutului Procurorilor, Biroul CCPE a
emis un Aviz similar celui din 25 aprilie 2019 cu privire la situația
independenței procurorilor din România, în contextul modificărilor aduse
legilor justiției și al atacurilor constante împotriva magistraților din România.
Recomandările esențiale ale Avizului sunt următoarele:
,,Biroul CCPE, care îi reprezintă pe membrii acestuia ce sunt
procurori activi din toate statele membre ale Consiliului Europei,
achiesează la îngrijorările exprimate de Asociația Mișcarea pentru
Apărarea Statutului Procurorilor din România cu privire la
independența procurorilor români și adoptarea modificărilor aduse celor
trei legi ale justiției.
În ceea ce privește rolul și funcționarea C.S.M., Biroul CCPE
recomandă reconsiderarea temeiurilor de revocare a membrilor C.S.M.
și, în special, înlăturarea posibilității ca membrii aleși să poată fi revocați
ca urmare a retragerii încrederii, prin vot, de către adunările generale
ale parchetelor, inclusiv ca urmare a unui memoriu în acest sens.
56 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresele
realizate de România în cadrul MCV [13 noiembrie 2018 COM(2018) 851 final], Secțiunea 2,
p. 2. 57 CCJE, Avizul nr. 18 (2015) cu privire la poziția justiției în relația cu alte puteri ale
statului într-o societate democratică, paragr. 42.
170 Dragoș Călin
Biroul CCPE conchide, deopotrivă, în sensul că excluderea
membrilor societății civile de la toate ședințele secțiilor – entități
decizionale distincte potrivit noilor modificări aduse legilor
justiției – contravine standardelor europene.
Biroul CCPE consideră nepotrivit rolul limitat pe care
reprezentanții societății civile îl au, în prezent, și recomandă participarea
lor deplină în activitatea C.S.M. și în cadrul procesului decizional, alături
de alți membri.
În ceea ce privește numirea/eliberarea din funcție a Procurorului
General și a altor procurori cu funcții de conducere, Biroul CCPE
recomandă reconsiderarea atât a modificărilor aduse, cât și a actualelor
prevederi constituționale aflate în strânsă legătură, astfel încât să poată fi
creat un cadru neutru și obiectiv al numirilor/revocărilor din funcție,
conform standardelor europene.
În ceea ce privește răspunderea materială a procurorilor, Biroul
CCPE își exprimă îngrijorarea atât cu privire la excluderea C.S.M. din
această procedură, cât și cu privire la rolul decisiv al Ministerului
Finanțelor Publice în stadiul inițial al procedurii, care, în calitate de
organ al puterii executive, nu ar trebui să fie implicat în evaluarea
cauzelor sau a existenței unei erori judiciare. Se recomandă în întregime
reconsiderarea acestei implicări, precum și exercitarea unei acțiuni în
regres împotriva procurorului în cauză numai subsecvent unei acțiuni
disciplinare derulate corespunzător și finalizate cu o soluție de admitere.
Biroul CCPE subliniază, în continuare, caracterul profund
îngrijorător al noii proceduri în atragerea răspunderii, plasat în
contextul celorlalte modificări legislative ce au dus la crearea noii secții
speciale pentru investigarea infracțiunilor comise de procurori și care au
impus limitări libertății lor de exprimare. În acest context, există un risc
de presiune foarte ridicat asupra procurorilor, de natură a le submina
independența și autonomia.
În completarea acestor chestiuni procedurale, Biroul CCPE
recomandă ca definiția erorii judiciare să fie suplimentar precizată, în
sensul că magistrații nu pot fi trași la răspundere decât în ipoteza în care
reaua-credință sau grava lor neglijență au fost stabilite printr-un proces
derulat corespunzător.
Cu privire la crearea unei structuri distincte a Ministerului Public
pentru investigarea infracțiunilor comise de judecători și procurori,
Biroul CCPE recomandă abandonarea în întregime a acestei inițiative.
Biroul CCPE conchide în sensul că noua obligație impusă
procurorilor, prin limitarea libertății lor de exprimare, nu este necesară,
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 171
ridică numeroase semne de întrebare, poate constitui subiect al
interpretărilor abuzive și contradictorii, periclitând independența
procurorului, astfel încât se recomandă înlăturarea acestei modificări.
Cu privire la atacurile repetate și fără precedent ale factorilor
politici împotriva procurorilor, Biroul CCPE condamnă orice declarații,
comentarii sau remarci în România care depășesc granițele unor critici
legitime și al căror scop real este de fapt atacarea, intimidarea,
exercitarea oricăror alte tipuri de presiuni asupra procurorilor sau
umilirea lor, prin folosirea de argumente nepotrivite, precum și
desconsiderarea în orice alt mod a Ministerului Public sau a procurorilor
în mod individual.
În ceea ce privește dreptul procurorilor de a protesta împotriva
politicilor sau acțiunilor de natură a le afecta independența și autonomia,
Biroul CCPE confirmă în mod absolut dreptul legitim al procurorilor din
România sau de oriunde de a protesta împotriva acestor acțiuni, într-un
climat de respect reciproc și într-o modalitate compatibilă cu menținerea
independenței și a imparțialității aferente statutului de procuror.”
Textul avizului este similar celui emis de CCJE, singurul aspect
distinct fiind reprezentat de secțiunea ,,Numirea/revocarea procurorilor de
rang înalt” (paragr. 36-47), redată în cele ce urmează:
Numirea/revocarea procurorilor de rang înalt
36. În prezent, în România, Procurorul General și procurorii-șefi ai
D.N.A. și ai Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate
Organizată și Terorism (D.I.I.C.O.T.), precum și adjuncții acestora, sunt
numiți de Președintele României la propunerea ministrului justiției și după
primirea avizului C.S.M.. Președintele poate refuza o singură dată numirea,
motivând un astfel de refuz. Legea în vigoare, înainte de adoptarea
amendamentelor, nu menționa de câte ori președintele putea refuza numirea.
37. Modificările aduse Legii privind statutul judecătorilor și
procurorilor prevăd că Președintele poate refuza o singură dată. În acest fel,
atunci când ministrul justiției propune al doilea candidat, Președintele este
obligat să facă numirea, chiar și în cazul unui aviz negativ al C.S.M..
38. Biroul CCPE dorește să reamintească faptul că modul în care
Procurorul General este numit, dar și revocat, joacă un rol semnificativ în
sistemul de garantare a funcționării corecte a parchetelor58. Înființarea unui
58 A se vedea: Avizul nr. 9 (2014) al CCPE cu privire la standardele și principiile
europene privind procurorii, Note explicative, paragr. 55-56; Raportul Comisiei de la Veneția
172 Dragoș Călin
Consiliu al procurorilor, care va juca un rol cheie în numirea procurorului șef,
poate fi considerat unul dintre cele mai eficiente instrumente moderne pentru
atingerea acestui obiectiv59. În statele în care procurorul general este ales de
Parlament, pericolul evident al politizării procesului de numire ar putea fi, de
asemenea, redus prin prevederea pregătirii alegerilor de un comitet
parlamentar, care ar trebui să țină seama de avizul experților. Utilizarea unei
majorități calificate pentru alegerea unui procuror general ar putea fi văzută ca
un mecanism de obținere a unui consens cu privire la astfel de numiri60.
39. Prin urmare, atunci când ministrului justiției i se atribuie un astfel
de rol unilateral decisiv în ceea ce privește numirea, așa cum s-a prevăzut în
modificările aduse legilor justiției din România, este evident că un astfel de
amendament este contrar standardelor europene. Acest lucru este valabil mai
ales în contextul unui ministru aparținând forței politice dominante cu
majoritate parlamentară, ceea ce se întâmplă în prezent în România.
40. Cu toate acestea, o altă problemă este cea referitoare la numirea
altor procurori, și anume procurorii de rang înalt. În acest sens, CCPE a
statuat deja că o autoritate profesională independentă, cum ar fi un Consiliu
pentru procurori, ar trebui să fie competentă pentru numirea, promovarea și
sancționarea disciplinară a procurorilor61, care exclude sau cel puțin
restricționează intervenția altor organe ale statului.
41. Comisia de la Veneția a menționat că sistemul existent anterior în
România, prin implicarea a două organe politice – Președintele și ministrul
justiției – ,,permite echilibrarea diferitelor influențe politice. Noul sistem, care
permite Președintelui să refuze numirea o singură dată, face ca rolul
ministrului justiției în astfel de numiri să fie decisiv și să slăbească, mai
degrabă, decât să asigure control și echilibru. Acest lucru este important
deoarece Președintele, contrar ministrului justiției, nu aparține neapărat
majorității”62.
asupra standardelor europene privind independența sistemului judiciar – Partea a
II-a – serviciul procurorilor, CDL-AD(2010)040, paragr. 34-35. 59 A se vedea Avizul comun al Comisiei de la Veneția, CCPE și Organizației pentru
Securitate și Cooperare în Europa – Oficiul pentru Instituții Democratice și Drepturile
Omului asupra proiectului de lege privind parchetele din Georgia, CDL-AD(2015)039,
paragr. 19-20, 27. 60 A se vedea Raportul Comisiei de la Veneția asupra standardelor europene privind
independența sistemului judiciar – Partea a II-a – serviciul procurorilor, CDL-AD(2010)040,
paragr. 35-38, 40. 61 A se vedea Avizul CCPE nr. 13(2018) privind independența, responsabilitatea și
etica procurorilor, paragr. 24 și Recomandarea iii. 62 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 173
42. În noile condiții, dacă Președintele este obligat să numească pe al
doilea candidat propus de ministrul justiției, chiar și în cazul unui aviz negativ
al C.S.M., avizul nu mai are sens. Acest lucru nu este compatibil cu rolul pe
care un organism cum este C.S.M. ar trebui să îl joace.
43. În plus, acesta ar trebui să fie luat în considerare și în contextul
recentelor evoluții legate de propunerea ministrului justiției pentru revocarea
procurorului-șef al D.N.A. și a refuzului din partea Președintelui României,
urmate de decizia Curții Constituționale a României. Aceasta din urmă a
stabilit că, în conformitate cu actuala Constituție a României, Președintele nu
putea refuza revocarea și atribuțiile sale erau limitate doar la verificarea
legalității procedurii63.
44. Curtea Constituțională a României a stabilit, în continuare, că
avizul exprimat de C.S.M. va servi, pentru Ministrul Justiției, ca referință cu
privire atât la legalitatea, cât și la temeinicia propunerii de revocare, iar pentru
Președinte va reprezenta doar o opinie referitoare la aspectele de legalitate64.
45. Biroul CCPE este pe deplin de acord cu Comisia de la Veneția că
decizia Curții Constituționale a României ,,oferă ministrului justiției
competența crucială de a revoca procurorii de rang înalt, limitând, în același
timp, rolul Președintelui într-unul mai degrabă ceremonial, limitat la atestarea
legalității procedurii relevante. Participarea C.S.M. este, de asemenea,
considerabil slăbită”65.
46. Biroul CCPE remarcă, totodată, că raportul Comisiei Europene
privind progresele înregistrate de România în cadrul MCV a menționat că
modificările au slăbit rolul Președintelui României și al C.S.M. în procesul de
numire a procurorilor de rang înalt, întărind rolul ministrului justiției66.
47. În ceea ce privește numirea/revocarea din funcție a
procurorului general și a altor procurori cu funcții de conducere, Biroul
CCPE recomandă reconsiderarea atât a modificărilor aduse, cât și a
actualelor prevederi constituționale aflate în strânsă legătură, astfel încât
să poată fi creat un cadru neutru și obiectiv al numirilor/revocărilor din
funcție, conform standardelor europene67.
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii din
România, CDL-AD(2018)017, paragr. 52. 63 Idem, paragr. 56. 64 Idem, paragr. 57. 65 Idem, paragr. 58. 66 Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu cu privire la progresele
realizate de România în cadrul MCV [13.11.2018 COM(2018) 851 final], Secțiunea 3.1, p. 7. 67 Avizul Comisiei de la Veneția în ceea ce privește modificările aduse Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și al procurorilor, Legii nr. 304/2004 privind
174 Dragoș Călin
4. Concluzii
În cursul anilor 2017-2018 au fost adoptate mai multe modificări
aduse legilor generic denumite ,,ale justiției”, respectiv Legea nr. 303/2004
privind statutul judecătorilor și procurorilor, Legea nr. 304/2004 privind
organizarea judiciară și Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al
Magistraturii. În anul 2019, unele reglementări au fost revizuite.
O parte însemnată dintre aceste modificări au fost criticate dur de
Comisia Europeană pentru Democrație prin Drept a Consiliului Europei
(Comisia de la Veneția), GRECO (Grupul de state împotriva corupției) din
cadrul Consiliul Europei, Comisia Europeană, Parlamentul European, marea
majoritate a judecătorilor și procurorilor din România, Consiliul Superior al
Magistraturii din România, Înalta Curte de Casație și Justiție, Parchetul de pe
lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, asociațiile profesionale importante ale
judecătorilor și procurorilor români.
Prin reformele legislative adoptate, coroborate cu incapacitatea C.S.M.
de a garanta în mod real independența justiției, judecătorii și, mai ales,
procurorii fiind supuși unor asalturi continue, România se îndepărtează în
mod vizibil de la cerințele statului de drept. Însuși Raportul privind starea
justiției pentru anul 2018, publicat în luna mai 2019 de C.S.M., reține drept
vulnerabilitate ,,intensificarea atacurilor lansate de oamenii politici și
mass-media la adresa magistraților”68.
Această împrejurare a fost constatată atât de CCJE, cât și de CCPE,
organisme consultative ale Consiliului Europei cu privire la aspecte legate de
independența, imparțialitatea și statutul judecătorilor și, respectiv, al
procurorilor69.
organizarea judiciară și Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii din
România, CDL-AD(2018)017, paragr. 165. 68 Disponibil la pagina web http://old.csm1909.ro/csm/linkuri/06_05_2019__94958
_ro.pdf (accesată ultima dată la 22 iunie 2019). 69 A se vedea, pentru dezvoltări: D. Călin, I. Militaru, C. Drăgușin, Aktuelle
Gefahren für die Justiz in Rumänien, în Betrifft JUSTIZ no. 132 von Dezember 2017,
p. 217-219; D. Călin, I. Militaru, C. Drăgușin, Romanian Judicial System. Organization,
Current Issues and the Necessity to Evoid Regres, în Tsukuba Journal of Law and Politics,
75/2018, p. 1-14; I. Heinlein, Korruptionsbekämpfung in Rumänien am Ende? Was die
Regierung Rumäniens unternimmt, um die Strafjustiz zu schwächen und von diesem Vorhaben
abzulenken, în Betrifft JUSTIZ nr. 136 von Dezember 2018, p. 189-192; D. Călin,
A. Codreanu, The Situation Regarding the Romanian Judicial System at the end of 2018, în
Richterzeitung nr. 2/2019, https://richterzeitung.weblaw.ch/rzissues/2019/2.html (pagina web
accesată ultima dată la 22 iunie 2019); B. Selejan Guțan, The Taming of the Court – When
Politics Overcome Law in the Romanian Constitutional Court, https://verfassungsblog.de/the-
taming-of-the-court-when-politics-overcome-law-in-the-romanian-constitutional-court/
(pagina web accesată ultima dată la 22 iunie 2019).
Avizele Biroului Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni și… 175
Recentele Avize condamnă atacurile repetate și fără precedent ale
actorilor politici împotriva judecătorilor și procurorilor din România (orice
declarații, comentarii sau remarci din România care depășesc limitele criticii
legitime și urmăresc să atace, să intimideze sau să pună presiune în alt mod pe
judecători/procurori ori să demonstreze lipsa de respect față de aceștia,
folosind argumente simpliste, iresponsabile sau demagogice sau denigrând în
alt mod sistemul juridic sau judecătorii ca persoane), confirmând dreptul
magistraților de a protesta împotriva unor politici sau acțiuni care le
afectează independența, într-un climat de respect reciproc și într-o manieră
care să corespundă nevoii de menținere a independenței sau a imparțialității
justiției.
De asemenea, Avizele critică o parte din modificările legislative
esențiale pentru o magistratură independentă în România (procedura de
revocare a membrilor C.S.M.; răspunderea materială a judecătorilor și
procurorilor; înființarea unei secții speciale separate pentru investigarea
infracțiunilor comise de magistrați; noua obligație impusă judecătorilor și
procurorilor care le limitează libertatea de exprimare etc.).
România a aderat la Consiliul Europei (CE) ca urmare a deciziei de la
4 octombrie 1993, formulată prin Rezoluția nr. 37/1993 a Comitetului de
Miniștri al CE. Aderarea la Consiliul Europei, organizație fondată pe
principiile respectului pentru drepturile și libertățile fundamentale ale omului,
pentru valorile democrației și ale statului de drept, a constituit o etapă
obligatorie în promovarea demersurilor României de aderare la Uniunea
Europeană (UE) și la Organizația Tratatului Nord-Atlantic (NATO).
Potrivit art. 11 din Constituția României, Statul român se obligă să
îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele la
care este parte. Tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din
dreptul intern.
Prin urmare, nici avizele emise de CCJE și de CCPE nu pot fi ignorate,
reglementările minimale de respectat în materie fiind esențiale pentru justiția
din România, stat membru al Consiliului Europei.
CERCETĂRI PRIVIND EXPERTIZELE DIN DOMENIUL
MULTIMEDIA
Crenguța Andreea STOICA (LIONTE)
ABSTRACT
The article presents key aspects about probation in penal law,
i.e. the expertise in the multimedia domain, in the process of
recordings and interception of communications. We analyses in
general the judicial expertise: classification, notion, objectives,
actors (experts) involved in the field of expertise and also the
institutions and the delimitations between the technical and
scientific finding and the judicial expertise and forensic expertise
of the audio-video recordings.
There are also analyses the principal aspects of the realization of
the multimedia expertise. A case study is presented in detail: the
expertise of the audio recordings of the mayor of the town in
Romania, and also the difficulties in the probation aspects. These
could generate some suspicions about the authenticity of the audio
and video recordings in general.
The development of the news technologies in the area of
communications could interfere with the confidentiality and the
protection of the private data. From this point we can interfere
further with the criminal field and many states in the world wants
to know more about the iceberg of information promoted by the
multimedia technologies, the social networks, computers,
intelligent interconnected devices.
The use of these special multimedia investigation methods is more
and more actual, because the technological progress is very hard
to stop and the secret in the communications and the protection of
these information’s is indeed a very difficult task.
Keywords: audio-video recording expertise, multimedia expertise,
digital audio-video recording, authenticity of the recording,
alterations.
Procuror-inspector, doctorand Academia de Poliție Alexandru Ioan Cuza, Şcoala
Doctorală Drept, Bucureşti, e-mail: [email protected].
Cercetări privind expertizele din domeniul multimedia 177
I. Introducere Domeniu sensibil, în opinia societății civile și nu numai, controversat
și efervescent, folosirea supravegherii tehnice este prea puțin cercetată și
analizată în literatura juridică față de multitudinea controverselor generate și,
mai ales, față de recurența cu care apare în practică. Interceptările și
înregistrările audio-video judiciare, supravegherea audio, video sau prin
fotografiere, accesul la un sistem informatic, localizarea prin mijloace tehnice,
reprezintă mijloace importante în combaterea și prevenirea infracțiunilor, dacă
ne referim mai ales la stadiul avansat al tehnologiei actuale, la diversificarea
modurilor de operare și la depășirea granițelor geografice, la eficientizarea
luptei împotriva corupției și a criminalității organizate.
Utilizarea unor astfel de metode speciale de investigare constituie un
subiect mereu actual, mai ales în condițiile în care progresul tehnologic relevă
faptul că secretul comunicărilor și protejarea informației sunt tot mai greu de
atins, iar utilizarea tehnologiei este mereu cu un pas înaintea legislației, sens
în care protecția vieții private a persoanei trebuie să fie o prioritate firească a
legiuitorului.
Rezultatele supravegherilor tehnice dau certitudine și forță probantă
deosebită, conturând o dimensiune realistă a faptelor infracționale și cu
impact asupra opiniei publice (este foarte greu de contestat și de contracarat
ceea ce ai spus cu ocazia unei conversații), sens în care aceste metode au
devenit uzuale în activitatea organelor de cercetare penală, motiv pentru care
există anumite riscuri (ca în cazul identificării unor lacune ale legii în
domeniu) să fie încălcate drepturile omului și să se ajungă la abuzuri greu de
gestionat, cu efecte asupra imaginii unor persoane.
În acest sens, expertiza judiciară a probelor multimedia a constituit și
trebuie să constituie o garanție, un control a posteriori în ceea ce privește
efectuarea interceptărilor și a transcrierii lor, în contextul în care ea este
realizată de o autoritate independentă și imparțială. Relevantă în acest sens
este cauza Rotaru contra României, pe considerentul că atât înregistrarea de
către o autoritate publică a unor date privind viața privată a unui individ, cât și
folosirea lor și refuzul de a acorda posibilitatea ca acestea să fie contestate
constituie o încălcare a dreptului la respectarea vieții private, garantat de art. 8
alin. (1) din Convenție.
Conștienți fiind de importanța unui asemenea procedeu probator, a
cărui reglementare a trecut prin transformări importante, pentru a oferi
garanții de respectare a dreptului la apărare, urmărind dinamica fenomenului
de expertiză în materia înregistrărilor audio-video, prin raportare la legislația
procesuală penală anterioară și mai ales la cea actuală, suntem convinși de
178 Crenguța Andreea Stoica (Lionte)
utilitatea unui studiu care să evidențieze orientările existente, cele
controversate și dificultățile cu care se confruntă experții criminaliști.
În acest sens, trebuie cunoscute și aprofundate conceptele de
înregistrare digitală, autenticitate, duplicat și formele prin care pot fi alterate,
manipulate și deturnate conținuturile interceptărilor, tocmai pentru a nu se
ajunge la soluții nedrepte și condamnări bazate pe echivoc și mistificare.
Fie și numai pentru aceste aspecte, o cercetare atentă a acestor
procedee probatorii este nu numai necesară și utilă, dar și actuală și oportună,
oferind o perspectivă nouă care să conducă la alinierea și unificarea
prevederilor legale interne din domeniu cu cele europene și internaționale.
II. Evoluția istorică a expertizei judiciare În cadrul procesului penal, un rol important îl are expertiza judiciară, a
cărei evoluție a fost influențată de apariția Criminalisticii, o știință aflată în
slujba adevărului și într-un continuu progres.
În anul 1893, Hans Gross a elaborat lucrarea intitulată ,,Manual
practic de instrucție judiciară pentru uzul procurorilor, judecătorilor de
instrucție, ofițerilor și agenților de poliție judiciară, funcționarilor de poliție,
jandarmilor, agenților din serviciul siguranței etc.”1, în care, la Capitolul V,
intitulat ,,Expertul și maniera de utilizare”, autorul a abordat problematica
expertizei, prin mențiunile referitoare la: rolul medicinii legale; utilizarea
microscopului pentru urmele de sânge și excremente; falsificarea scrisului;
examinarea stofelor; examinarea urmelor de pământ; examinare urmelor de pe
arme și unelte; urmele de pantofi; urmele de praf; utilizarea expertului în
chimie, fizică, mineralogie, zoologie și botanică; expertul pentru armele de
foc; expertul în scris și înscrisuri; folosirea fotografiei judiciare, recunoașterea
criminalilor cu ajutorul fotografiei; identificarea antropometrică.
În literatura de specialitate, primele mențiuni specifice normelor de
efectuare a expertizei sunt din domeniul expertizei medicale, practicată în
Grecia antică, despre care există consemnări referitoare la ,,prezența
medicilor sau moașelor la activități de natură judiciară, iar judecătorii țineau
cont de opiniile acestora”2. În dreptul roman, în ,,leges regiae”3 dispozițiile
reglementau obligația medicilor de a examina cadavrele, iar judecătorii luau
1 A se vedea, pe larg, L. Cârjan, Fundamentele Criminalisticii, Editura ERA,
București, 2005, p. 5-9. 2 M. Minovici, Tratat complet de medicină legală, vol. I, Editura Atelierele grafice
SOCEC & CO, Bucureşti, 1928, p. 754. 3 N. Văduva, L. Văduva, Expertizele, constatările tehnico-ştiințifice şi
medico-legale, mijloace de probă în procesul penal, Editura TERATHOPIUS, Craiova, 1997,
p. 16.
Cercetări privind expertizele din domeniul multimedia 179
decizii pe baza mărturiilor medicilor, considerați mai importanți decât
martorii.
În dreptul cutumiar francez, expertiza medicală era considerată un
mijloc de probă în fața Curții cu juri, însă primele reglementări despre rolul și
atribuțiile medicului expert apar în secolul al XVII-lea. În 1830 au apărut
reglementări privind expertiza toxicologică, fiind create și primele laboratoare
în domeniu, pe baza cercetărilor asupra otrăvurilor realizate de Armand de
Villeneuve. În 1840, Mathieu Orfila, părintele toxicologiei medico-legale, a
fost considerat primul martor expert într-un proces penal4.
Prima expertiză oficială efectuată în România datează din anul 1832,
fiind o expertiză medico-legală într-un caz de moarte suspectă5. În anul 1833,
Constantin Hepites a efectuat primele analize chimice cu caracter
medico-legal prin care a descris cazurile de otrăvire analizate6. În 1960, Paul
Ștefănescu a introdus cromatografia în fază gazoasă pentru determinarea în
serie a alcoolemiei sau identificarea unor droguri psihopate7.
Expertiza grafică. Apariția și evoluția scrisului sunt strâns legate de
evoluția civilizației umane (filozoful Platon afirma că scrisul este geometria
sufletului); omul a început să transpună evenimentele din viața sa prin desene
rupestre, au urmat semnele grupate într-un prim alfabet originar din Asia
Mică, preluat de fenicieni și greci, care foloseau 26 de semne grafice, adoptat
mai apoi și de romani, astfel încât apariția alfabetului latin a devenit un
important mijloc de scriere în Europa. Traducerile din limba greacă în limba
slavă, în statele din Europa răsăriteană, au condus la formarea alfabetului slav
chirilic, utilizat și în societatea românească din secolul XVI până la 1859,
când a fost înlocuit cu alfabetul limbii latine.
Literatura de specialitate menționează ,,scrisoarea falsificată din
vremea împăratului Constantin (277-337d.H.) prin care acesta ar fi dăruit
Papei Silvestru de la Roma semnele demnității de împărat și i-ar preda puterea
asupra Romei, Italiei și a întregii Europe de Apus”. Un alt autor menționează
că ,,în Roma antică, o lege specială emisă de Sula numită ,,Lex Cornelia de
falsis” pedepsea întocmirea testamentelor false, anexarea de peceți false sau
deteriorarea intenționată a testamentelor autentice. În anul 539 pe timpul
împăratului bizantin Iustinian, au fost emise documente care reglementau
4 M. G. Stoian, Contribuția expertizei fizico-chimice a probelor materiale la
probațiunea judiciară, Tipografia Aktis Tipografie Ambalaje, București, 2013, p. 7. 5 R. Constantin, P. Drăghici, M. Ioniță, Expertizele, mijloc de probă în procesul
penal, Editura Tehnică, Bucureşti, 2000, p. 22. 6 P. Gh. Samarian, Medicina și farmacia în trecutul românesc, vol. II 1775-1834,
București, 1938, p. 432-436. 7 P. Ștefănescu, Eliminarea adversarului. Otrăvuri și otrăviri celebre, Editura
Saeculum vizual, București, 2006, p. 25.
180 Crenguța Andreea Stoica (Lionte)
controlul actelor propuse ca falsificate”8. ,,Novela 49” reglementa
compararea scrisului de către o persoană care a depus un jurământ cu
pregătire în domeniu și care folosea drept model de comparație, documente
prezentate în instanță sau din arhivele publice. De asemenea, în ,,Novela 73”
se preciza că asemănarea scrierilor poate fi înșelătoare sau ,,se vorbea și de
compararea scrisurilor (comparatio literume)”9.
Un alt autor10 evidențiază Ordonanța din 5 martie 1532 a regelui
Franței, Francisc I, care a mărit pedepsele împotriva falsificatorilor, dar și
apariția în anul 1666 a lucrării lui Reveneau ,,Traité des inscriptions en faux”,
o valoroasă lucrare în domeniul expertizei grafice, în care autorul menționează
și situația în care expertul se poate afla în imposibilitatea de a descoperi falsul.
În Germania, expertiza scrisului s-a legiferat în 1849, iar prin Legile
din 14 mai 1879 și 29 iunie 1887, expertiza criminalistică a fost reglementată
ca mijloc de probă în materie de fraude și falsuri.
Expertiza criminalistică este cunoscută din secolul XIX și în Rusia,
unde literatura de specialitate menționează expertiza judiciară a documentelor
efectuată de E.F. Burinski într-un proces din anul 1889 la Tribunalul județean
din Petersburg, fiind primul caz de aplicare a fotografiei ca mijloc
independent de cercetare, iar în 1903 același autor a publicat lucrarea
,,Expertiza judiciară a documentelor, efectuarea și folosirea ei”11.
III. Expertiza criminalistică
Noțiunea de ,,obiect al expertizei” este tratată în literatura de
specialitate12 ca ,,obiect al expertizei în înțelesul ei, obiectul propriu-zis
material care se examinează în cadrul expertizei sau obiectul raportului de
expertiză adică obiectivele unui caz concret de expertiză materializate în
întrebările adresate de organul judiciar expertului”.
De asemenea, se menționează13 că obiectul expertizei se referă la
,,lămurirea unor fapte sau împrejurări de fapt, ce prezintă importanță pentru
aflarea adevărului în cauză și reclamă cunoștințele speciale din diverse
domenii fiind necesară opinia unui expert” și ,,nicidecum la probleme gen
8 C. Suciu, Criminalistică, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1972, p. 14. 9 A. Frățilă, R. Constantin, Expertiza grafică și raționamentul prin analogie, Editura
Tehnică, București, 2000, p. 10. 10 L. Cârjan, op. cit., p. 17-18. 11 Gh. Golubenco, V. Colodrovschi, Asistența tehnico-criminalistică a descoperirii
infracțiunilor, Tipografia Centrală, Chișinău, 2010, p. 129. 12 E. Stancu, Tratat de Criminalistică, ediția 5, Editura Universul Juridic, București,
2010, p. 387; E. Mihuleac, Expertiza Judiciară, Editura Ştiințifică, București, 1971, p. 20-21. 13 S. Alămoreanu, Problematica expertizelor criminalistice. Note de curs pentru
studii de master, Editura Hamangiu, București, 2013, p. 137.
Cercetări privind expertizele din domeniul multimedia 181
stabilirea vinovăției sau nevinovăției unei persoane, precizarea naturii
juridice a unei fapte reglementate prin acte normative”.
Considerăm că obiectul expertizei criminalistice este specific fiecărui
domeniu de expertiză criminalistică:
– expertiza criminalistică grafică (cuvântul ,,graphe” din limba greacă
înseamnă scriere) are ca obiect stabilirea persoanei care a scris un text, a
realizat o semnătură, a modificat sau adăugat grafic un text, precum și
stabilirea modului de alterare a scrisului sau contrafacerea unei semnături;
– expertiza criminalistică tehnică a documentelor are ca obiect
stabilirea autenticității documentelor, prezența unor modificări pe acte sau
documente, descoperirea diferitelor tipuri de falsificare sau contrafacere a
unor documente, stabilirea autenticității impresiunilor de ștampilă,
identificarea unei mașini de scris, reconstituirea unor documente deteriorate
pentru relevarea datelor menționate în acestea, identificarea imprimantelor
folosite la tipărirea de documente;
– expertiza criminalistică a vocii și vorbirii are ca obiect îmbunătățirea
calității audiției înregistrării audio, stabilirea autenticității acesteia sau analiza
vocii înregistrate în scopul identificării vorbitorului prin compararea unei voci
dintr-o înregistrare cu o alta – model de comparație;
– expertiza criminalistică a imaginilor digitale are ca obiect
îmbunătățirea calității imaginilor înregistrate considerate în litigiu, stabilirea
autenticității, recondiționarea suportului magnetic sau digital pe care se află
imaginea14.
IV. Expertiza judiciară a probelor multimedia
Caracterul ascuns, secret al interceptărilor și înregistrărilor de sunete și
imagini a generat de multe ori discuții și contestații cu privire la veridicitatea
capturilor respective, în primul rând din partea persoanelor care au fost
subiecte supravegheate, nefiind însă imposibil ca însuși organul de urmărire
penală sau instanța de judecată să simtă nevoia, din oficiu, de a trece la
verificarea anumitor elemente care țin de domeniul respectiv, atunci când ele
însele au dubii în legătură cu înregistrările respective și în virtutea rolului lor
activ.
În general, dubiile izvorăsc fie din credința sinceră a persoanei
supravegheate că este imposibil din punct de vedere obiectiv ca ea să fie aceea
care apare în înregistrările audio (cele video conținând în mod evident mult
mai puține condiții contestabile), fie din dorința acesteia de a se demonstra
elemente de alterare a conținutului comunicativ al înregistrărilor, ceea ce
14 S. Alămoreanu, op. cit., p. 82; C. Grigoraș, Expertiza înregistrărilor audio, în
,,Dreptul” nr. 1/2003, p. 163.
182 Crenguța Andreea Stoica (Lionte)
conduce la lipsa totală sau – mult mai frecvent – parțială a realității concrete
evidențiate prin acestea, fie, deseori, din încercarea sa de a sublinia pur și
simplu inexistența anumitor pasaje mai mari sau mai mici cuprinse în
procesele-verbale de redare a înregistrărilor, raportată la conținutul efectiv al
suporturilor magnetice sau electronice pe care s-au stocat informații auditive
ori vizuale.
Cu toate acestea, nu este exclus ca în multe cazuri respectivele
solicitări de verificare să aibă ca adevărată finalitate doar temporizarea
soluționării cauzei.
Modalitatea prin care are loc verificarea înregistrărilor de sunete și de
imagini, indiferent de forma pe care o îmbracă aceasta și de obiectul său, este
aceea a expertizei.
Potrivit reglementării în vigoare, o astfel de probă poate fi solicitată în
baza art. 172 alin. (7) din noul Cod de procedură penală (în continuare
C.pr.pen.), potrivit căruia „în domeniile strict specializate, dacă pentru
înțelegerea probelor sunt necesare anumite cunoștințe sau alte asemenea
cunoștințe, instanța ori organul de urmărire penală poate solicita opinia unor
specialiști care funcționează în cadrul organelor judiciare sau în afara
acestora. Dispozițiile relative la audierea martorului sunt aplicabile în mod
corespunzător”.
Faptul că legiuitorul nu a preluat dispozițiile art. 9 Cod procedură
penală din 1969 denotă o incoerență legislativă, având în vedere instituția
Camerei preliminare, pe care legiuitorul a prevăzut-o tocmai pentru a verifica,
după trimiterea în judecată, competența și legalitatea sesizării instanței,
precum și legalitatea administrării probelor și a efectuării actelor de către
organele de urmărire.
Astfel, în condițiile în care se constată că procesele-verbale în care
sunt consemnate rezultatele activității de supraveghere tehnică sunt înaintate
pe mijloace materiale de probă (suport material) care au fost alterate, părțile
au dreptul să solicite instanței verificarea acestui aspect, în baza art. 100
C.pr.pen. privind administrarea probelor și următoarele, a art. 172 C.pr.pen. și
urm., precum și în baza jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului
(denumită în continuare C.E.D.O.).
În literatura de specialitate15 se apreciază că „nimic nu împiedică
părțile sau organele judiciare să solicite, respectiv să dispună un astfel de
procedeu probatoriu, în virtutea art. 100 C.proc.pen.”.
Relevantă în acest sens este cauza Rotaru contra României16, pe
considerentul că atât înregistrarea, de către o autoritate publică, a unor date
15 S. Grădinaru, Supravegherea tehnică în Noul Cod de Procedură penală, Editura
C.H. Beck, Bucureşti, 2014, p. 150.
Cercetări privind expertizele din domeniul multimedia 183
privind viața privată a unui individ, cât și folosirea lor și refuzul de a acorda
posibilitatea ca acestea să fie contestate constituie o încălcare a dreptului la
respectarea vieții private, garantat de art. 8 alin. (1) din Convenție.
Această reglementare se prezintă ca o garanție ulterioară în ceea ce
privește efectuarea interceptărilor și a transcrierii lor, în contextul în care
expertiza este realizată de o autoritate independentă și imparțială. Astfel,
C.E.D.O. a sancționat lipsa de independență a autorității care ar fi putut
certifica realitatea și fiabilitatea înregistrărilor (cauzele Hugh Jordan contra
Regatului Unit, Mc Kerr contra Regatului Unit, Ogur contra Turciei).
Relevanța mijloacelor tehnice (procedeelor probatorii) ale constatărilor
tehnico-științifice și ale expertizei judiciare, forța probantă și potențialul lor
contributiv la aflarea adevărului rezidă în pertinența, utilitatea și concludența
acestora pentru satisfacerea exigențelor procesului penal, consfințite prin
regulile de bază ale procesului și anume realizarea scopului procesului penal,
aflarea adevărului, exercitarea rolului activ al organelor judiciare și garantarea
dreptului la apărare17.
Nu este suficient de afirmat sau de prezumat integralitatea, acuratețea
și autenticitatea probelor multimedia, în multe situații ele trebuie demonstrate
științific, ceea ce devine posibil doar prin mijloace și metode științifice ce se
situează dincolo de orice fel de dubiu, prin efectuarea unor lucrări științifice,
cum sunt constatările tehnico-științifice și expertizele judiciare, realizate
potrivit principiilor științifice și deontologiei specialistului ori expertului,
conform standardelor științifice consacrate și a ghidurilor de bune practici în
materie, cu imparțialitate, independență profesională și obiectivitate.
Constatările tehnico-științifice și expertizele judiciare sunt procedee
investigative și probatorii prin care se constată elementele de fapt ce pot servi
ca probă, în legătură cu care cunoștințele organelor judiciare sunt insuficiente;
pentru a le percepe și înțelege semnificația se impune contribuția unor
specialiști din diverse domenii de activitate.
În cazul anumitor elemente, situații, împrejurări sau stări de fapt,
cunoștințele juridice nu sunt suficiente18 pentru a înțelege întregul potențial
probator, util, pertinent și concludent cauzei investigate, considerent pentru
care, în vederea exploatării tuturor împrejurărilor cauzei și valorificării lor în
16 C.E.D.O., cauza Rotaru contra României, Hotărârea din 29 martie 2000,
disponibilă pe site-ul https://jurisprudentacedo.com/Rotaru-c.-Romaniei.html (accesat la
10 iunie 2019). 17 I. Neagu, M. Damaschin, Tratat de procedură penală, Partea Generală, În lumina
noului Cod de procedură penală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 546-547. 18 A. Ciopraga, Criminalistica - Tratat de Tactică, Editura Gama, Iaşi, 1996, p. 386.
184 Crenguța Andreea Stoica (Lionte)
procesul penal, organelor judiciare le este oferită posibilitatea legală de a
recurge la cunoștințele unor specialiști din domeniul care interesează.
Constatarea tehnico-științifică reprezintă activitatea prin care se
folosesc, fie extrajudiciar, fie în faza de urmărire penală, cunoștințele unor
specialiști sau tehnicieni, întrucât subzistă pericolul de dispariție a unor
mijloace de probă sau de schimbare a unor situații de fapt sau se impune
lămurirea urgentă a unor fapte ori împrejurări ale cauzei, iar pentru însușirea19
acestor fapte sau împrejurări sunt absolut necesare cunoștințe de specialitate.
Se poate observa că prevederile procedural penale fac referire la dispunerea
acestui procedeu probator numai în faza de urmărire penală, spre deosebire de
expertiza judiciară care se poate dispune atât în faza de urmărire penală, cât și
în cea de judecată.
V. Studiu de caz
În cele ce urmează, vom exemplifica unele aspecte referitoare la
efectuarea unei expertize a înregistrărilor audio în cazul unui primar acuzat că
a primit mită de la un denunțător care l-a înregistrat cu telefonul său pe edil și
a pus la dispoziția Direcției Naționale Anticorupție (denumită în continuare
DNA) înregistrările audio digitale obținute.
La termenul de judecată din iunie 2017, Tribunalul Cluj a admis
cererile formulate de apărare, respectiv a încuviințat ,,efectuarea expertizei
criminaliste privind expertizarea înregistrărilor efectuate cu telefonul mobil
marca iPhone ce aparține denunțătorului cu următorul obiectiv, respectiv,
dacă înregistrările ce se află pe telefon sunt autentice și identice cu cele
aflate pe suportul optic existent la dosar, precum și dacă s-a intervenit asupra
înregistrărilor aflate pe suportul optic prin ștergere, inserare sau orice alte
modalități”.
Conform dispozițiilor instanței, va fi expertizat doar telefonul mobil al
denunțătorului, nu și laptopul, deoarece, în opinia magistratului, acesta
reprezintă sursa primară cu care au fost efectuate acele înregistrări, și nu
laptopul denunțătorului.
Judecătorul a încuviințat și un al doilea obiectiv al expertize, respectiv
de a se verifica de către expert dacă există identitate între vocea inculpatului și
vocea ce apare pe înregistrările audio efectuate de către denunțător.
DNA – Serviciul Teritorial Cluj a pus la dispoziția instanței telefonul
mobil marca iPhone 5S, ridicat de la denunțător în data de 16 mai 2016 și pus
într-un plic ce a fost sigilat.
19 Gh. Mateuț, Procedură penală, partea generală, vol. II, Editura Fundației
“Chemarea”, Iaşi, 1997, p. 206.
Cercetări privind expertizele din domeniul multimedia 185
După ce telefonul a fost depus la dosar, acesta, împreună cu suportul
optic de la dosar, ce conține înregistrările audio puse la dispoziția organului
de urmărire penală de către denunțător, au fost înaintate către Laboratorul
Interjudețean de Expertize Criminalistice Cluj, în vederea efectuării expertizei
criminalistice.
În solicitarea către Laborator, Tribunalul Cluj a precizat: ,,Vă aducem
la cunoștință că înregistrările audio au fost efectuate cu iPhone-ul menționat
mai sus, apoi transferate pe un laptop (marca Apple), după care, având în
vedere că acest dispozitiv nu dispune de unitate de inscripționat (CD/DVD
Writer), fișierele au fost copiate pe un stick și predate organelor judiciare din
cadrul DNA, acestea din urmă inscripționând fișierele audio pe suportul optic
ce se află la dosar.
Pentru preluarea fișierelor din telefonul mobil necesare în vederea
efectuării expertizei, vă solicităm să dispuneți contactarea martorului
(denunțătorul) în vederea accesării conținutului telefonului mobil, având în
vedere că acesta are implementate elemente de securitate, aspect rezultat din
dosarul de urmărire penală, respectiv experimentul judiciar efectuat de
DNA – Serv. Teritorial Cluj.”
În cadrul unui termen de judecată, avocații inculpatului au solicitat
judecătorului ca la expertiza dispusă în cauză să participe și expertul parte,
autorizat pe înregistrări audio-video în România și Statele Unite ale Americii.
Conform art. 173 alin. (4) C.pr.pen., „Părțile și subiecții procesuali
principali au dreptul să solicite ca la efectuarea expertizei să participe un
expert recomandat de acestea.”
Procurorul de ședință din partea DNA – Serviciul Teritorial Cluj a
precizat: ,,Să verificăm dacă acea persoană are calitatea de expert. De
principiu, nu ne opunem.”
Expertul numit în cauză de instanță a transmis că are nevoie ca
avocații inculpatului să precizeze care înregistrări să fie analizate, căci sunt
mai multe. Astfel, urmează că avocații să le reasculte și să răspundă.
La data de 23 martie 2018 a fost întocmit și depus raportul de
expertiză criminalistică de către expertul desemnat de către instanță.
Materialele supuse analizei au fost: un telefon marca APPLE, model iPhone
5s, DVD-R marca Verbatim 4,7 GB, 120 min., inscripționat cu mențiunea
DNA ST Cluj Dos. 256/P/2016, CD-R Marca Maxell, 700MB, up to 52X,
inscripționat „Voce INC. 2537/117/16 IREG INPT”.
În observațiile preliminare din raportul de expertiză s-a menționat
faptul că în respectiva lucrare este necesară accesarea și duplicarea probelor
digitale, prin analiză nedistructivă, probele digitale puse la dispoziție nefiind
modificate, operațiunile fiind repetitive și putând fi reproduse.
186 Crenguța Andreea Stoica (Lionte)
În conformitate cu recomandările și practicile ENFSI20, autenticitatea
probei se stabilește, în general, după patru direcții:
1. Analiza contextului: procesul de verificare a contextului în care este
plasată înregistrarea și dacă acesta este consecvent și coerent cu înregistrarea
în sine;
2. Analiza sursei: procesul de identificare a dispozitivului sursă care a
creat înregistrarea;
3. Analiza simultaneității: procesul de verificare a sincronismului
dintre preluarea evenimentelor acustice/optice și desfășurarea acestora;
4. Verificarea integrității: procesul de verificare a faptului că fișierul
este nealterat din momentul achiziției, stabilirea istoricului procesării
înregistrării și detectarea eventualelor editări.
În speță, expertul desemnat conchide că riguros logic nu poate să
constate ex propris sensibus faptul că o înregistrare este originală, din cauza
proprietății de multiplicare a obiectelor digitale. Din acest motiv, expertul
nu-și poate asuma originalitatea unei înregistrări digitale la realizarea căreia
nu a participat, fiind numai astfel apt să identifice suportul fizic original și să
garanteze absența oricărei transferări. În condițiile descrise, autenticitatea
probei urmează a fi stabilită de magistrați, pe baza datelor rezultate din
documentarea probei și din opiniile experților.
La capitolul constatări, expertul desemnat a notat că materialele puse
la dispoziție au fost 47 de înregistrări ce se regăseau stocate într-un telefon
marca Apple, modelul iPhone 5S, și 36 de înregistrări ce au fost inscripționate
pe suportul optic DVD-R pus la dispoziție de instanța de judecată.
Pentru realizarea demonstrației, au fost extrase codurile unice de
identificare ale înregistrărilor din telefon și de pe suportul optic, pentru a se
stabili care dintre înregistrările de pe telefon sunt pe suportul optic, urmând a
se examina și analiza fișierele existente pe suportul optic, pentru a se extrage
informațiile privind data, ora la care au fost realizate, precum și ce
echipament s-a folosit când s-au realizat înregistrările.
În urma examenului comparativ realizat la nivelul codurilor unice de
identificare între cele două tabele conținând, primul, înregistrările de pe
telefon și al doilea, înregistrările de pe DVD, s-a constatat că 19 înregistrări
de pe telefon și de pe DVD sunt identice.
În ceea ce privește autenticitatea unei probe, s-au folosit direcțiile de
acțiune descrise în observațiile preliminare, utilizându-se metoda analitică și
cea a testelor negative.
20 Nota redacției: ENFSI – The European Network of Forensic Science Institutes.
Cercetări privind expertizele din domeniul multimedia 187
Examinarea telefonului a relevat faptul că acesta conține un număr de
47 de înregistrări și înregistrarea „DNA Experiment Judiciar”.
Examinarea metadatelor21 înregistrărilor de pe telefon a relevat faptul
că acestea au fost realizate ca Voices Memo, folosind un iPhone.
Ulterior, expertul a realizat cu telefonul în discuție, iPhone 5S, o
înregistrare de comparație, intitulată „Experiment judiciar LIEC Cluj”, fără
legătură de conținut cu înregistrările în litigiu, pentru a face un examen
comparativ între metadatele înregistrărilor contestate și înregistrarea de
comparație.
Prin ilustrare foto, expertul a demonstrat că la examinarea
hexazecimală se confirmă faptul că „înregistrările în litigiu au fost create
similar celei de comparație”.
Examinarea înregistrării „Cc 05.01.m4a” a relevat aceleași metadate
care confirmă cele menționate anterior, cu precizarea faptului că lipsesc, la
finalul fișierului, mențiunea privind ora și data creării fișierului, aspect
semnalat și pe unele forumuri de specialitate ale Apple. Expertul a observat
că, la unele actualizări ale sistemului de operare IOS, semnalate de asemenea
pe forumurile oficiale ale Apple, s-au reclamant anomalii privind
înregistrările realizate cu VoiceMemos.
Expertul a concluzionat că lipsa datei de înregistrare nu reprezintă o
urmă de editare sau de intervenții dolosive, acest aspect fiind susținut și de al
doilea experiment judiciar efectuat de către domnia sa, și anume o înregistrare
efectuată cu un telefon iPhone SE, intitulată „Exp SE 2”, în care de asemenea
lipsește data înregistrării, fiind o caracteristică a sistemului de operare, în
niciun caz reprezentând urme de ștergere.
Examinarea auditivă a relevat faptul că înregistrările în litigiu au fost
capturate de la distanțe variabile, în diferite locuri și conținând diferite voci de
persoane. Nu au fost constatate anomalii ale ritmurilor de vorbire-respirație,
salturi inexplicabile ale zgomotului de fond sau întreruperi ale discursurilor
vorbitorilor care să indice posibilitatea unor intervenții asupra conținutului
înregistrărilor.
Expertul a concluzionat că „analiza continuității evenimentelor audio
nu a relevat manipulări, editări sau orice altă intervenție. Analiza
simultaneității a relevat concordanța între evenimentele de pe înregistrări și
datele la care se presupune că sunt realizate înregistrările în litigiu.”
Expertul-parte al inculpatului a realizat separat un raport de
expertiză, care reclamă lipsa înregistrărilor autentice sau originale, detectează
și indică urme de editare computerizată prin montaj audio, ștergere și inserare,
21 Nota redacției: pentru metadate, a se vedea site-ul https://despretot.info/metadate-
definitie/ (accesat la 11 iunie 2019).
188 Crenguța Andreea Stoica (Lionte)
conține urme de compresie distructivă și ireversibilă anterioare compatibile cu
cele mp3 ale unor reportofoane digitale mărcile Olympus, Sony, ale aplicației
gratuite LAME, concluzionând că cele 36 de fișiere audio în litigiu au fost
create în baza unor înregistrări precedente realizate cu reportofoane digitale,
transferate pe computer, editate prin montaj audio, ștergeri și inserări, și
transferate audio analogic în fomat M4A în memoriile a cel puțin două
telefoane Apple iPhone.
VI. Concluzii
Pe plan național și internațional există o concordanță largă de opinii,
exprimate prin echivalența criteriilor utilizate, potrivit cărora o înregistrare
autentică trebuie să fie originală (cerință referitoare la proveniență), continuă
nealterată (cerințe referitoare la integritate) și să fie realizată cu
echipamentele tehnice prezentate de parte. De aceea, verificarea în practică a
originalității convorbirilor purtate este de o dificultate extremă.
Remarcăm, în cazul de față, pendinte pe rolul Tribunalului Cluj22,
situația unor înregistrări audio asupra cărora expertul oficial nu s-a putut
pronunța pe autenticitate, nefiind de față la realizarea înregistrării. Acesta
nu-și poate asuma originalitatea unei înregistrări digitale la realizarea cărei nu
a participat, fiind astfel apt să identifice numai suportul fizic original și să
garanteze absența oricărei transferări.
În opinia noastră, expertul desemnat în cauză ar fi trebuit să realizeze
experimentul judiciar nr. 2 pe același tip de telefon iPhone 5S, și nu pe unul
de generație mai nouă, iPhone SE, cu același sistem de operare IOS .9.xxx. În
acest sens, ne exprimăm rezerva față de rezultatele experimentului judiciar
care au fondat concluzia inalterabilității înregistrării, din moment ce
nefolosirea aceluiași echipament cu același soft poate genera rezultate
complet diferite.
Drept urmare, credem că putea fi viciată inclusiv concluzia expertului:
„în urma examenului comparativ realizat între metadatele telefonului iPhone
5S și metadatele celor două înregistrări de comparație s-au constatat același
tip de metadate, nu au fost relevate diferențe sau modificări de natură să
conducă la ipoteze cum că înregistrările în litigiu ar fi fost create cu alte
echipamente sau ar prezenta urme de intervenție dolosivă. Examinarea
tuturor metadatelor de pe telefonul mobil iPhone 5S a relevat faptul că
acestea sunt consecvente cu ipoteza realizării lor, cu telefonul pus la
dispoziție de organele judiciare și anume cu iPhone 5S [sublinierea
noastră – C. A. Stoica (Lionte)]”.
22 Dosarul nr. 2537/117/2016 al Trib. Cluj.
Cercetări privind expertizele din domeniul multimedia 189
În condițiile descrise, apreciem că față de concluziile diametral opuse,
autenticitatea probei urmează a fi stabilită de magistrați, pe baza datelor
rezultate din documentarea probei și din opiniile experților.
PREZUMȚIA DE NEVINOVĂȚIE ÎN DREPTUL PROCESUAL
PENAL ROMÂN
Ionuț DRÎMBĂ
ABSTRACT
Presumption of innocence is one of the basic principles of a
criminal trial, as well as a legal right of the accused, of which he
must benefit during the criminal proceedings and the criminal
trial, until the final judgment which proves that the accused is
guilty beyond reasonable doubt, in order to guarantee a fair trial,
according to art. 6 of The European Convention on Human
Rights.
Keywords: accused, criminal trial, innocence, final judgment,
evidence.
Articolul 23 alin. (11) din Constituția României, republicată, ridică la
rang de principiu constituțional prezumția de nevinovăție, precizând că până
la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare, persoana
acuzată de săvârșirea unei infracțiuni este considerată nevinovată.
Consacrarea acestui principiu în legea fundamentală, în cuprinsul unui
articol care poartă denumirea marginală de ,,Libertatea individuală”,
demonstrează că legiuitorul constituant român a asimilat respectarea
prezumției de nevinovăție necesității de a fi garantată libertatea individului în
toate formele sale.
Libertatea individuală nu se referă numai la libertatea de mișcare pe un
teritoriu determinat, ci la toate formele de manifestare comportamentală a
individului în societate. Este de la sine înțeles faptul că din moment ce o
persoană ar fi considerată vinovată odată cu formularea unei acuzații
împotriva sa, în ciuda faptului că nu i s-ar limita libertatea de mișcare, aceasta
nu ar mai putea acționa liber, întrucât stigmatul de persoană vinovată pus de
societate ar fi de natură să-i limiteze libertatea de acțiune.
De aceea este foarte importantă respectarea acestui principiu nu doar
la nivel declarativ de către organele judiciare sau de către alte autorități ale
statului, ci de întreaga societate.
Prim procuror – Parchetul de pe lângă Judecătoria Focșani, e-mail:
Prezumția de nevinovăție în dreptul procesual penal român 191
În materie procesual penală, actualul Cod de procedură penală (în
continuare C.pr.pen.) a prevăzut ca principiu de bază al procesului penal
prezumția de nevinovăție la art. 4.
Este foarte interesantă opțiunea legiuitorului de a alege să o
reglementeze după principiul legalității procesului penal, însă înaintea
principiului aflării adevărului. Desigur că nu există o ordine de preferință în
respectarea principiilor procesului penal, însă această topografie a textelor
conduce la ideea că pe parcursul soluționării cauzei, este mai importantă
respectarea principiului prezumției de nevinovăție decât nevoia de aflare a
adevărului judiciar pe bază de probe.
Altfel spus, necesitatea de a administra probe nu justifică încălcarea
principiului prezumției de nevinovăție, iar, pe de altă parte, este important și
justificat să se administreze probe atât în defavoarea, cât și în favoarea
inculpatului.
Prezumția de nevinovăție este definită de cod ca fiind acel principiu de
bază al procesului penal conform căruia orice persoană este considerată
nevinovată până la stabilirea vinovăției sale printr-o hotărâre penală
definitivă, iar la finalul administrării probatoriului, orice îndoială în formarea
convingerii organelor judiciare se interpretează în favoarea suspectului sau
inculpatului1.
Textul legal (menționat anterior) vine cu o mențiune în plus față de
Constituția României, republicată, arătând că prezumarea nevinovăției
persoanei acuzate pe întreg parcursul procedurii se manifestă și prin aplicarea
principiului in dubio pro reo, care obligă ca orice dubiu să fie interpretat în
favoarea persoanei cercetate.
Acest lucru presupune că atunci când la finalul urmăririi penale
probatoriul administrat nu conduce la concluzia clară, dincolo de orice dubiu
rezonabil, că fapta există, iar persoana cercetată este vinovată de comiterea ei,
procurorul trebuie să dispună o soluție de clasare. Pentru identitate de rațiune,
instanța trebuie să pronunțe o soluție de achitare față de inculpat într-o atare
situație.
Dacă vorbim de temeiul juridic pe care astfel de soluții trebuie
pronunțate, opinăm că în funcție de situație, clasarea sau achitarea se vor baza
fie pe dispozițiile art. 16 alin. (1) lit. a) C.pr.pen., fie pe cele ale art. 16
alin. (1) lit. c) din același cod, ambele raportate la art. 4 alin. (2) C.pr.pen.
Legat de aceste temeiuri trebuie făcută distincție între situația în care nu există
suficiente mijloace de probă care să demonstreze existența faptei reclamate de
către persoana vătămată, caz în care se va face aplicarea art. 16 alin. (1) lit. a)
1 Articolul 4 C.pr.pen.
192 Ionuț Drîmbă
din codul menționat anterior, și cea în care nu există suficiente probe care să
convingă organele judiciare că fapta a fost săvârșită de către făptuitor,
suspect, inculpat, caz în care se va dispune în baza art. 16 alin. (1) lit. c)
C.pr.pen.
Acest mod de soluționare a cauzelor de către procuror a fost confirmat
în practică și prin soluții ale judecătorului de cameră preliminară în procedura
plângerii împotriva soluției de clasare dispusă de către procuror. În acest sens
s-a arătat că:
S-a dispus clasarea în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) C.pr.pen.,
reținându-se că nu a fost înlăturat principiul in dubio pro reo cu privire la
intimați, nefiind înlăturată prezumția de nevinovăție.
Conform art. 4 alin. (2) C.pr.pen., după administrarea întregului
probatoriu, orice îndoială în formarea convingerii organelor judiciare se
interpretează în favoarea inculpatului.
Astfel cum s-a statuat în doctrină și în practica judiciară națională și
europeană, prezumția de nevinovăție constituie raționamentul central al
judecătorului, care va trebui să dispună o soluție de achitare în cazul în care
din probele administrate nu rezultă, dincolo de orice dubiu rezonabil,
vinovăția inculpatului.
Regula in dubio pro reo constituie mai mult decât o chestiune de
drept, înfăptuirea justiției penale presupunând ca judecătorii să nu se
întemeieze în hotărârile pe care le pronunță, pe probabilitate, ci numai pe
certitudinea dobândită pe baza unor probelor decisive, complete și sigure,
care să fie în măsură să reflecte realitatea obiectivă.
Orice persoană este considerată nevinovată până la stabilirea
vinovăției sale printr-o hotărâre penală definitivă.
Dacă în cauză s-au administrat probe atât în sprijinul acuzației, cât și
în favoarea intimaților, iar alte probe nu se întrevăd sau nu (mai) există
obiectiv, iar îndoiala continuă să persiste în ceea ce privește vinovăția, atunci
această îndoială/dubiu va fi echivalentul unei probe pozitive de nevinovăție,
astfel încât se constată că soluția de clasare este temeinică.
Prezumția de nevinovăție este prevăzută de lege ca și cadru de pornire
a raționamentului logico-juridic și aceasta este răsturnată numai pe bază de
probe certe sau sigure, nu pe presupuneri sau alte prezumții.
Față de declarațiile constante ale intimaților, care nu au recunoscut
niciodată acuzațiile aduse de petentă acestora, organele judiciare trebuie
să-și întemeieze convingerea vinovăției pe bază de probe sigure, certe, directe
sau indirecte.
Întrucât în cauză celelalte probe administrate de organele de
cercetare nu confirmă acuzația formulată de către petentă, plângerea și
Prezumția de nevinovăție în dreptul procesual penal român 193
declarațiile acesteia necoroborându-se cu celelalte mijloace de probă
administrate se constată că soluția din ordonanța de clasare este temeinică și
legală.2
Organele judiciare au obligația să analizeze pe rând existența sau
inexistența cazurilor prevăzute în art. 16 alin. (1) C.pr.pen. și să facă aplicarea
cronologică a acestora, motiv pentru care ar fi incorectă o soluție de clasare
sau de achitare întemeiată pe cazul de la lit. c) a aceluiași articol, atunci când
există îndoieli cu privire la existența faptei.
Există autori care apreciază că introducerea în actuala legislație a
cazului de împiedicare a exercitării acțiunii penale prevăzut în art. 16 alin. (1)
lit. c) C.pr.pen. reprezintă câștigarea de către prezumția de nevinovăție a celei
mai importante garanții3.
Contrar unor opinii exprimate în doctrină4, conform cărora după
dispunerea unei soluții de clasare sau de achitare bazate pe inexistența
probelor cu privire la săvârșirea faptei de către o persoană există o obligație a
organelor de urmărire penală de a continua cercetările pentru identificarea
autorului faptei, apreciem că această decizie trebuie luată având în vedere
circumstanțele concrete ale fiecărei cauze.
Sunt cauze în care nu există probe că acuzatul este autorul infracțiunii,
ci o altă persoană, cunoscută sau nu. Desigur că în astfel de cauze se impune,
după dispunerea soluției de clasare sau de achitare, continuarea cercetărilor
pentru identificarea și tragerea la răspundere penală a adevăratului autor.
Deopotrivă există și cauze în care sunt cercetate infracțiuni, cum ar fi
cele de lovire sau alte violențe, al căror autor este indicat de către persoana
vătămată cu toate datele de identificare, însă, din cauza circumstanțelor de
comitere a faptei, nu pot fi administrate alte probe, cu excepția declarațiilor
autorului și ale persoanei vătămate, caz în care dubiul va exista întotdeauna
atunci când cele două categorii de declarații sunt contradictorii, iar soluția de
clasare în baza art. 16 alin. (1) lit. c) C.pr.pen. este singura legală. În atari
situații, nu se justifică niciodată continuarea cercetărilor în speranța
identificării unei terțe persoane ca autor al infracțiunii cercetate.
De aceea ar fi oportun ca legiuitorul să reglementeze o astfel de
situație, pe care să o adauge între cele deja prevăzute, iar soluțiile de clasare
pronunțate să aibă un temei de drept mai clar.
2 Jud. Timișoara, S. pen., Înch. pen. nr. 4001/2018, disponibilă pe site-ul
http://www.rolii.ro/hotarari. 3 A. Zarafiu, Procedură penală. Partea generală. Partea specială, Editura
C.H. Beck, București, 2014, p. 16. 4 M. Udroiu, Procedură penală. Partea generală, ediția 3, Editura C.H. Beck,
București, 2016, p. 110.
194 Ionuț Drîmbă
Deși codul stabilește că îndoiala trebuie interpretată în favoarea
suspectului sau inculpatului, apreciem că și calitatea de făptuitor trebuie să
dea naștere aceluiași drept ca dubiul să fie interpretat în favoarea sa.
Cu privire la instituția făptuitorului, deși actuala legislația menționează
în unele articole această noțiune [art. 148 alin. (1) lit. c) C.pr.pen., art. 289
alin. (2) din același cod etc.], ea nu mai beneficiază de o reglementare
expresă, așa cum se întâmpla în legislația anterioară anului 2014.
Cu toate acestea, considerăm că nu se poate face abstracție de calitatea
unei persoane împotriva căreia a fost formulată o plângere sau un denunț,
înainte ca ea să devină suspect în urma continuării urmăririi penale, și că a
fost o omisiune a legiuitorului acest vid de reglementare.
Lipsa normării acestei instituții (a făptuitorului) conduce în continuare,
în practica organelor de urmărire penală, la soluții neunitare cu privire la
modul de audiere a persoanei reclamate, unii optând pentru audierea în
calitate de martor, în timp ce alții preferă audierea în calitate de făptuitor.
Ambele variante prezintă însă neajunsuri, pentru că declarația de
martor nu poate fi folosită împotriva acuzatului, așa cum însuși codul prevede
expres, în aplicarea dreptului de a nu se autoincrimina, în timp ce declarația
de făptuitor nu beneficiază de reglementare expresă și nu îi sunt asigurate
garanțiile minime referitoare la aducerea la cunoștință a drepturilor procesuale
anterior audierii. Din aceste motive, de lege ferenda considerăm că trebuie
procedat la consacrarea normativă a calității de făptuitor și acordarea acestuia
a tuturor drepturilor prevăzute pentru suspect, cu scopul de a putea fi folosită
ca mijloc de probă declarația dată de către acesta anterior continuării urmăririi
penale față de el.
Însă până la o nouă intervenție a legiuitorului în acest sens, nu trebuie
făcută abstracție de persoana care face obiectul denunțului sau plângerii, ci
trebuie să fie considerată un beneficiar de iure și de facto al prezumției de
nevinovăție, cu toate consecințele care decurg din acest principiu.
Prezumția de nevinovăție și respectarea acesteia este garantată și prin
reglementarea la art. 3 C.pr.pen. a principiului separării funcțiilor judiciare5.
Ca o consecință a acestui principiu, în materia administrării probelor există
norme care plasează sarcina probei organelor judiciare, suspectul sau
inculpatul putând uza de dreptul la tăcere și de dreptul de a nu se
autoincrimina. Cu alte cuvinte, acuzatul nu trebuie să demonstreze că este
nevinovat, ci organele de anchetă penală trebuie să demonstreze contrariul.
Există însă situații în care sarcina probei revine și persoanei cercetate, cum
5 Idem, p. 18.
Prezumția de nevinovăție în dreptul procesual penal român 195
sunt cele în care aceasta invocă o cauză justificativă, precum legitima apărare
sau starea de necesitate.
Și rezolvarea acțiunii penale de către instanță prin pronunțarea unei
hotărâri de condamnare se realizează numai atunci când se constată dincolo de
orice îndoială rezonabilă că fapta există, constituie infracțiune și a fost
săvârșită de către inculpat. Același standard este prevăzut de lege și pentru
pronunțarea unor soluții de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a
aplicării pedepsei6. În acest sens, în practica judiciară s-a apreciat că:
Articolul 4 C.pr.pen. consacră unul dintre principiile fundamentale ale
procesului penal, și anume prezumția de nevinovăție, stabilind că orice
persoană este considerată nevinovată până la stabilirea vinovăției sale
printr-o hotărâre penală definitivă.
Ca o garanție a principiului prezumției de nevinovăție, la alin. (2) se
prevede că, după administrarea întregului probatoriu, orice îndoială în
formarea convingerii organelor judiciare se interpretează în favoarea
suspectului sau inculpatului (in dubio pro reo). Conform art. 103 alin. (1) și (2) C.pr.pen., probele nu au o valoare
dinainte stabilită prin lege și sunt supuse liberei aprecieri a organelor
judiciare, în urma evaluării tuturor probelor administrate în cauză.
În luarea deciziei asupra existenței infracțiunii și a vinovăției
inculpatului, instanța hotărăște motivat, cu trimitere la toate probele
evaluate. Condamnarea se dispune doar atunci când instanța are
convingerea că acuzația a fost dovedită dincolo de orice îndoială rezonabilă. Aprecierea fiecărei probe se face de către organul de urmărire penală
sau de către instanța de judecată, în urma examinării tuturor celor
administrate, în scopul aflării adevărului. Relativ la aprecierea probelor, se
impune a se reține că aceasta este operațiunea finală a activității de
probațiune, care permite instanței de judecată să determine măsura în care
probele reflectă adevărul. Prin aprecierea tuturor celor administrate, în
ansamblul lor, instanța își formează convingerea cu privire la temeinicia sau
netemeinicia învinuirii, cu privire la măsura în care prezumția de nevinovăție
a fost sau nu înlăturată prin probe certe de vinovăție, dacă se impune sau nu
achitarea inculpatului pentru faptele deduse judecății. Mai mult, orice
infracțiune poate fi dovedită prin orice mijloace de probă prevăzute de lege,
dacă organul judiciar și-a format convingerea că a aflat adevărul în cauza
dedusă judecății.
Pe de altă parte, prezumția de nevinovăție, astfel cum este
reglementată și în dispozițiile art. 6 paragr. 2 din Convenția europeană
6 Articolul 396 alin. (2), (3) și (4) C.pr.pen.
196 Ionuț Drîmbă
pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, produce, în
principal, două categorii de consecințe: a) în privința organelor judiciare,
care trebuie să manifeste prudență în examinarea actului de trimitere în
judecată și să analizeze, în mod obiectiv, argumentele în favoarea și în
defavoarea inculpatului; b) în privința inculpatului, prezumția de nevinovăție
implică dreptul său de a propune probe în apărarea sa și acela de a nu
depune mărturie contra lui însuși.
În sistemul nostru de drept, prezumția de nevinovăție – astfel cum este
reglementată prin dispozițiile art. 4 și art. 99 C.pr.pen. – îmbracă două
coordonate: administrarea probelor și interpretarea acestora.
În ceea ce privește interpretarea probelor, pentru a putea fi operantă
prezumția de nevinovăție, este necesar ca instanța să înlăture eventualitatea,
bănuielile, suspiciunile, aproximațiile, pentru că atunci când infracțiunea nu
este dovedită cu certitudine, prezumția de nevinovăție împiedică pronunțarea
unei hotărâri de condamnare.7
Tot o consecință a prezumției de nevinovăție este faptul că o hotărâre
de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării
pedepsei nu poate fi pusă în executare, chiar dacă aceasta constată vinovăția
inculpatului, atâta vreme cât ea nu este definitivă, putând face obiectul unei
căi de atac ordinare.
În practică, prezumția de nevinovăție este reținută ca temei pentru
admiterea cererilor de prelungire a dreptului de a conduce pe drumurile
publice pentru titularii permisului de conducere reținut în condițiile art. 111
alin. (1) lit. b) sau ale alin. (4) din Ordonanța de urgență a Guvernului
nr. 195/2002 privind circulația pe drumurile publice8, având în vedere că
soluționarea acestor cereri este dată în competența procurorului în faza de
urmărire penală, iar în faza de judecată, în competența instanței de judecată. Astfel, legiuitorul a avut în vedere că în cazul cercetării unor
infracțiuni la regimul rutier, interzicerea dreptului de a conduce trebuie lăsată
la aprecierea procurorului sau a instanței până la soluționarea definitivă a
cauzei, care poate consta fie într-o condamnare/amânare a aplicării
pedepsei/renunțare la aplicarea pedepsei/renunțare la urmărirea penală, fie
într-o soluție de clasare sau de achitare, timp în care prezumția de nevinovăție
trebuie să primeze.
În acest sens, într-o cauză aflată pe rolul Judecătoriei Timișoara s-a
arătat:
7 C. Ap. Bacău, Dec. pen. nr. 93/2019, disponibilă pe site-ul
http://www.rolii.ro/hotarari. 8 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 670 din 3 august 2006,
cu modificările şi completările ulterioare.
Prezumția de nevinovăție în dreptul procesual penal român 197
Cu privire la cererea de acordare a dovezii dreptului de a conduce pe
drumurile publice formulată de către petent că potrivit dispozițiilor art. 111
alin. (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 195/2002, la cererea
titularului permisului de conducere reținut în condițiile art. 111 alin. 1 lit. (b)
sau ale alin. (4) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 195/2002 (....)
instanța de judecată învestită cu soluționarea cauzei poate dispune acordarea
dreptului de circulație, cu câte cel mult 30 de zile, până la (…) rămânerea
definitivă a hotărârii judecătorești, precum și faptul că modul de soluționare
a cererii de acordare a dreptului de circulație se comunică și șefului poliției
rutiere pe raza căreia s-a comis fapta.
În cauză, având în vedere prezumția de nevinovăție de care
beneficiază inculpatul-petent până la rămânerea definitivă a hotărârii
judecătorești, care se va pronunța în cauză, precum și împrejurările concrete
și rezultatul produs, judecătorul de cameră preliminară apreciază cererea ca
întemeiată, astfel că, în conformitate cu dispozițiile art. 111 alin. (6) din
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 195/2002, va admite cererea
formulată de către petentul-inculpat cu privire la prelungirea dreptului de
conducere pe drumurile publice cu 30 de zile.9
Trebuie precizat că prezumția de nevinovăție nu este una absolută,
aceasta putând fi răsturnată prin probe care să demonstreze vinovăția
inculpatului, și totodată nu este afectată prin dispunerea unor măsuri
preventive pe parcursul procesului penal.
Altfel spus, o persoană arestată preventiv sau la domiciliu, ori față de
care s-a dispus controlul judiciar, nu trebuie privită ca o persoană vinovată,
față de aceasta existând numai o suspiciune rezonabilă, bazată pe probe, că a
săvârșit o infracțiune.
Prezumția de nevinovăție a fost tratată în literatura de specialitate10 și
din perspectiva unui drept subiectiv nepatrimonial al suspectului sau
inculpatului, care trebuie recunoscut și respectat de către terți și protejat de
către autoritățile publice. S-a apreciat că această natură juridică izvorăște din
caracterul universal al acesteia și din faptul că organele judiciare sau
autoritățile publice acționează în numele societății în ansamblul său, motiv
pentru care obligația respectării prezumției de către acestea se extinde în mod
natural și la persoanele în numele cărora acționează, care au astfel obligații
corelative dreptului subiectiv opozabil erga omnes. Mergând mai departe cu
acest raționament, cu care suntem de acord, a fost indicată și consecința
nesocotirii acestui drept subiectiv, arătându-se că poate atrage răspunderea
9 Jud. Timișoara, Înch. judecătorului de cameră preliminară din data de 18
septembrie 2018, disponibilă pe site-ul http://www.rolii.ro/hotarari. 10 M. Udroiu, op. cit., p. 22.
198 Ionuț Drîmbă
civilă delictuală a persoanei culpabile de încălcarea dreptului, în temeiul art.
1349 și art. 1357 din Codul civil.
În ciuda multiplelor prevederi legale, care sunt de natură să se
constituie în mijloace de protecție efectivă a principiului prezumției de
nevinovăție, România este încă restantă din punct de vedere al legislației la
acest capitol, întrucât nici astăzi nu a adoptat o lege de transpunere a
Directivei (UE) 2016/343 a Parlamentului European și a Consiliului din
9 martie 2016 privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumției de
nevinovăție și a dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor
penale, deși avea termen-limită data de 1 aprilie 2018.
INFRACȚIUNILE MOTIVATE DE URĂ – PROCEDURA DE
ELIMINARE A POSTĂRILOR DE PE REȚELELE DE SOCIALIZARE
Cătălin-Andrei POPESCU
ABSTRACT
The article analyzes the manner in which the illegal content can
quickly and efficiently be eliminated from the online environment,
under the rule of current legislation, with an emphasis on hate
speech, all in the community context of the fight against racism
and xenophobia. And more specifically, if an illegal message shows
up in a post on a person's social account, what authority,
procedure and legal basis can intervene to remove it.
Keywords: hate crimes, social networking, elimination of
incriminated content.
1. Considerații generale
De la bun început doresc să fac cunoscută intenția care mă determină
să scriu rândurile ce urmează. Sunt conștient că principalul public-țintă al
revistei este dornic să obțină informații și soluții aplicate la probleme
concrete. Totuși, ca ansamblu profesional, suntem încă deficitari în încercarea
de a urma o abordare de politică generală în anumite materii. Și aceasta fie din
cauza volumului mare de cauze de soluționat, care face decelarea priorităților
dificilă, fie din cauza absenței unor strategii care să țintească spre a determina
procurorii și polițiștii să-și dea seama de rolul pe care îl au și de posibilitățile
legale pentru atingerea acestuia.
Mai concret, există domenii ale drepturilor omului de mare interes și
actualitate la nivel internațional și european care se regăsesc timid în
strategiile Ministerului Public și în indicatorii statistici an de an. Întrucât
procurorii se întâlnesc foarte rar cu astfel de cazuri, iar jurisprudența este
limitată, există tendința firească de a le aborda în aceeași manieră ca pe orice
furt din magazinul alimentar, zgârierea unei oglinzi de autovehicul ori ceartă
pentru ocuparea unui loc de parcare. A nu pune în contextul corect o speță de
nișă echivalează, fără ca măcar să știm, cu nerezolvarea sa. Iată de ce este
necesar ca anumite domenii, cum sunt protecția drepturilor persoanelor cu
Procuror șef serviciu – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție,
Secția de resurse umane și documentare, redactor – Revista Pro Lege, e-mail
200 Cătălin-Andrei Popescu
dizabilități, violența în familie (de orice fel și dimensiuni), combaterea
infracțiunilor motivate de ură1, să beneficieze de o abordare uniformă,
generală, așa cum arătam anterior, asumată și promovată de procurorul
general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și
procurorii generali ai parchetelor de pe lângă curțile de apel. A bagateliza
atingerile aduse unor întregi comunități sau grupuri (evrei, homosexuali,
persoane cu dizabilități) sub pretextul că ne ocupăm de marea evaziune
fiscală, corupție ori abuzul în serviciu arată că avem nevoie de o mai bună
organizare (să alocăm resurse umane ori să raționalizăm folosirea lor) și că ne
putem îndepărta cu ușurință de la îndeplinirea rolului constituțional: apărarea
drepturilor omului și a libertăților fundamentale. A considera, spre exemplu,
că publicarea în mediul online a unor mesaje de genul „moarte evreilor!”
reprezintă un incident minor, cu efecte neînsemnate și care va trece de la sine
înseamnă devierea de la valorile comune europene. De altfel, din
necunoaștere, putem crede că un astfel de mesaj este de-a dreptul singular, iar
din prejudecată, că este justificat. Sigur că Bucureștiul nu este nici pe departe,
sub aspect demografic, confruntat cu problemele unui mix gigantic de
populație cum ar fi Londra (caz în care vorbim nu doar de numărul acesteia,
dar, mai ales, de caracterul eterogen, de religii, rase, etnii diverse), iar mediul
rural românesc nu se confruntă în niciun caz cu problemele din mediul rural
german, spre exemplu, inundat în ultimii ani de un aflux de refugiați asiatici și
africani a căror prezență poate fi frapantă uneori. Dar, în cele ce urmează,
vom putea constata că și mediul autohton are potențial, mai ales pe fond
istoric și cultural.
Acestea fiind scrise, ca preambul, vom aborda mai departe atât aspecte
ce țin de aplicarea concretă a unor texte legale în vigoare, cât și de
conjunctura în care trebuie înțelese și puse în practică. Mai concret, vom
analiza cât de rapid și de eficient poate fi eliminat din mediul online, sub
1 Termenul de infracțiune motivată de ură (hate crime) se referă mai degrabă la un
concept și nu la o listă de infracțiuni. În esență, în documentele organismelor internaționale cu
atribuții în materie, se arată că hate crime are două elemente constituitive: să fie o faptă
prevăzută de legislația unui stat ca infracțiune și să fie comisă de autor dintr-o prejudecată (a
se vedea, spre exemplu, lucrarea Prosecuting Hate Crimes, a Practical Guide, elaborată sub
egida Asociației Internaționale a Procurorilor și a Biroului pentru Instituții Democratice și
Drepturile Omului din cadrul OSCE, disponibilă pe site-ul www.osce.org/odihr/prosecutors
guide, accesat la 22 iunie 2019).
În ceea ce privește Ministerul Public român, în anexele nr. 19 și 20 la Ordinul
nr. 213/2014 privind organizarea și funcționarea sistemului informațional au fost avute în
vedere infracțiunile de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. (2) C.pen., instigare la ură
prev. de art. 369 C.pen., orice altă infracțiune la care s-a aplicat circumstanța agravantă
prev. de art. 77 lit. h) C.pen., precum și infracțiunile prevăzute de Ordonanța de urgență a
Guvernului nr. 31/2002.
Infracțiunile motivate de ură – procedura de eliminare a postărilor de… 201
imperiul legislației actuale, conținutul ilegal, cu accent pe hate speech, totul
în contextul comunitar al luptei împotriva rasismului și xenofobiei. Și mai
concret, dacă mesajul de mai sus apare într-o postare pe contul de Facebook al
unei persoane, ce autoritate, în ce procedură și în ce temei legal poate
interveni pentru a o înlătura?
2. Eliminarea conținutului ilegal din mediul virtual
În raportul intitulat „Blocarea arbitrară a accesului la internet
periclitează libertatea de exprimare”, elaborat de fostul Comisar pentru
drepturile omului al Consiliului Europei, Nils Muiznieks2, se arată că blocarea
accesului a fost definită ca un set de măsuri luate pentru ca un anumit conținut
să nu ajungă la utilizatorul final. Se detaliază că jurisprudența Curții Europene
a Drepturilor Omului dezvoltată în ultimii ani consistă în trei abordări:
necesitatea unei baze legale pentru orice măsură de blocare; măsura trebuie să
urmărească un scop legitim, astfel cum este enumerat de art. 10 paragr. 2 din
Convenție; măsura trebuie să fie proporțională cu scopul urmărit.
Având în vedere numărul copleșitor al conturilor de Facebook,
YouTube, Twitter, Instagram, Google etc., precum și profitul uriaș al acestor
companii, s-a apreciat că și responsabilitatea lor trebuie să fie proporțională.
Sigur că este nerealist, pe de altă parte, să se creadă că un număr limitat de
persoane (din rândul organelor de aplicare a legii) ar putea să-și asume sarcina
de a naviga în mediul virtual fără întrerupere și de a identifica acele postări
care pot fi de natură să atragă răspunderea penală (în cazul amenințărilor
teroriste acest lucru este tratat diferit, cu implicarea agențiilor de intelligence).
Prin urmare, a fost inițiat un demers care urmărește să crească gradul
de implicare a acestor platforme gigant în combaterea hate speech și în
limitarea conținutului ilegal prin crearea propriilor mecanisme interne care să
fie capabile să identifice acest tip de conținut, să îl elimine ori să blocheze
accesul la el.
Evident că, în contrapartidă, vor exista voci care vor pune în discuție o
potențială atingere adusă, cel puțin atunci când vorbim de hate speech,
libertății de exprimare și abilitării oferite unui agent privat de a decide în
privința exercitării acesteia. Tocmai de aici marile dileme și reticențe ale
companiilor americane de a acționa decis. Dar nu acesta este subiectul
articolului de față.
Ceea ce trebuie menționat este faptul că, la data de 31 mai 2016,
Comisia Europeană a prezentat, alături de companiile informatice Facebook,
2 A se vedea site-ul www.coe.int/en/web/commissioner/ (accesat la 22 iunie 2019).
202 Cătălin-Andrei Popescu
Twitter, Microsoft și YouTube, un cod de conduită privind combaterea
discursului de ură în mediul online3.
Conform acestuia, companiile informatice indicate sprijină Comisia
Europeană și statele membre ale Uniunii Europene în efortul acestora de a
răspunde provocării de a se asigura că platformele online nu oferă oportunități
de propagare virală a discursurilor ilegale de incitare la ură. Acestea au,
împreună cu alte platforme și societăți care gestionează rețele de socializare,
responsabilitatea colectivă și mândria de a promova și a facilita libertatea de
exprimare în tot mediul online. Comisia și companiile informatice recunosc
însă că propagarea discursurilor online ilegale de incitare la ură are efecte
negative nu doar asupra grupurilor sau persoanelor pe care le vizează, ci și
asupra celor care promovează libertatea, toleranța și nediscriminarea în
societățile deschise. În plus, au efect de inhibare a discursurilor democratice
pe platformele online.
Prin semnarea codului de conduită, companiile informatice se
angajează să își continue eforturile de a combate discursurile ilegale de
incitare la ură din mediul online. Acest lucru va presupune, printre altele,
elaborarea constantă de proceduri interne și de programe de formare a
personalului prin care să se garanteze analizarea majorității notificărilor
valabile de eliminare a discursurilor online ilegale de incitare la ură în mai
puțin de 24 de ore și eliminarea unui astfel de conținut sau dezactivarea
accesului la acesta, dacă este necesar.
Codul cuprinde mai multe angajamente pe care companiile informatice
și le asumă public, între care: să instituie proceduri clare și eficace de
examinare a notificărilor privind discursurile online ilegale de incitare la ură
publicate pe platformele lor, astfel încât să poată elimina sau bloca accesul la
un astfel de conținut; să instituie reguli sau orientări pentru comunitatea
utilizatorilor prin care să clarifice faptul că interzic promovarea incitării la
violență și comportamentul ostil; să analizeze cererea respectivă din
perspectiva regulilor lor și a orientărilor pentru comunitatea utilizatorilor și,
dacă este necesar, din perspectiva legilor naționale de transpunere a
Deciziei-cadru 2008/913/JAI4, examinarea cererilor fiind efectuată de echipe
specializate; să revizuiască în mai puțin de 24 de ore majoritatea notificărilor
valabile de eliminare a discursurilor online ilegale de incitare la ură și să
elimine un astfel de conținut sau să dezactiveze accesul la acesta, dacă este
necesar; să își educe și sensibilizeze utilizatorii cu privire la tipurile de
3 A se vedea site-ul http://ec.europa.eu › newsroom (accesat la 22 iunie 2019). 4 A se vedea site-ul https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri (accesat la
22 iunie 2019).
Infracțiunile motivate de ură – procedura de eliminare a postărilor de… 203
conținut care nu sunt permise conform regulilor lor și orientărilor pentru
comunitatea utilizatorilor.
Unul dintre scopurile principale ale Codului de conduită este orientat
spre asigurarea faptului că modalitățile de comunicare între companiile
informatice și autoritățile naționale devin mai strânse și mai eficiente.
În același sens, se impune mențiunea că a fost adoptată Recomandarea
(UE) 2018/334 a Comisiei Europene din 1 martie 2018 privind măsuri de
combatere eficace a conținutului ilegal online5. Referitor la cooperarea dintre
statele membre și furnizorii de servicii de găzduire, la paragr. 22-24 ale
recomandării se arată:
„22. Statele membre și furnizorii de servicii de găzduire ar trebui să
desemneze puncte de contact pentru aspectele legate de conținutul ilegal
online.
23. Ar trebui prevăzute proceduri accelerate pentru prelucrarea
notificărilor transmise de autoritățile competente.
24. Statele membre sunt încurajate să impună furnizorilor de servicii
de găzduire obligația legală de a informa cu promptitudine autoritățile de
aplicare a legii, în scopul prevenirii, al depistării, al investigării sau al
urmăririi penale a infracțiunilor, cu privire la orice dovadă a unei presupuse
infracțiuni grave care implică o amenințare la adresa vieții sau a siguranței
persoanelor, dovadă obținută în cadrul activităților lor de eliminare a
conținutului ilegal sau de blocare a accesului la acesta, în conformitate cu
cerințele legislative aplicabile, în special cele referitoare la protecția datelor
cu caracter personal, inclusiv cu Regulamentul (UE) 2016/679.”
Un alt aspect care necesită detaliere suplimentară îl constituie definiția
noțiunii de conținut ilegal. Ca principiu, Comisia a subliniat că lasă la
latitudinea statelor membre să stabilească sfera acestei noțiuni.
În cuprinsul Comunicării din 28 septembrie 2017 a Comisiei către
Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul
Regiunilor privind combaterea discursului de ură online – „către o crescută
responsabilitate a platformelor online”, se menționează că „ceea ce este
ilegal este stabilit de legislația specifică de la nivelul Uniunii Europene,
precum și de dreptul național. Deși, de exemplu, natura, caracteristicile și
prejudiciile asociate materialelor cu caracter terorist, discursului ilegal de
incitare la ură sau materialelor care conțin abuzuri sexuale asupra copiilor
ori legate de traficul de ființe umane (sublinierea noastră – C.-A. Popescu)
sunt foarte diferite de cele asociate încălcării drepturilor de proprietate
intelectuală, normelor privind siguranța produselor, practicilor comerciale
5 Idem.
204 Cătălin-Andrei Popescu
online ilicite sau activităților online cu caracter defăimător (sublinierea
noastră – C.-A. Popescu), toate aceste tipuri diferite de conținut ilegal intră
sub incidența aceluiași cadru-juridic general stabilit de Directiva privind
comerțul electronic.”
Mult mai vag, în Recomandarea 2018/334 a Comisiei Europene din
1 martie 2018 privind măsuri de combatere eficace a conținutului ilegal
online, se definește conținutul ilegal ca fiind „orice informație care nu este
conformă cu legislația Uniunii sau cu legislația statului membru în cauză.”
Și pentru că în România este generalizată preconcepția, inclusiv
printre magistrați, că nu există discurs de ură, intoleranță, holocaust, limbaj
injurios, idei care promovează supremația unui grup asupra altuia, am să fac
apel doar la două documente care ne pot oferi o imagine, chiar și parțială, a
realității. Nu am avut niciun parti-pris în alegerea lor și îmi asum faptul că pot
fi criticabile (într-o societate românească atât de divizată în ultimii ani).
Astfel, în raportul intitulat „Discursul instigator la ură împotriva
evreilor și romilor în social media” elaborat sub egida Institutului Național
pentru Studierea Holocaustului din România „Ellie Wiesel” și a Fundației
germane „Memorie, Responsabilitate, Viitor”6, se regăsesc mai multe
constatări care ar putea contrazice părerea bună pe care o avem despre noi
înșine sub acest aspect. Spre exemplu, se menționează că au fost identificate
în social media (Facebook și YouTube) 168 de grupuri care în mod sistematic
incită la ură împotriva romilor și evreilor. În medie, se arată în continuare,
fiecare din aceste grupări are un număr de 1200 de membri. Sunt enumerate
astfel de grupuri autointitulate „Anti ciori!!!”, „Stop manelizării și țigăniei.
România este doar a românilor!”, „Holocaustul iudeilor, jidanilor asupra
creștinilor”. Au fost identificate 26 dintre entitățile monitorizate care își
asumă pe Facebook o identitate explicit legionară și promovează constant
simboluri și personalități fasciste din istoria României.
Numai în perioada supusă monitorizării, respectiv aprilie-octombrie
2016, autorii raportului susțin că au avut loc 1120 de incidente de discurs
instigator la ură, mai ales postări, redistribuiri sau comentarii, total din care
41% aveau ca țintă romii, iar restul erau îndreptate împotriva evreilor.
Majoritatea mesajelor de ură vizau comunitatea în ansamblu și doar o parte
erau țintite către persoane identificabile (cca. 22%). Cel mai popular film
instigator la ură împotriva evreilor disponibil pe YouTube a strâns peste
60.000 de vizualizări și este o compilație din citate antisemite aparținând unor
intelectuali precum Eminescu, Conta, Goga, Iorga. Clipurile care instigă la
6 A se vedea site-ul www.inshr-ew.ro › files › proiecte › DIU › DIU social media
(accesat la 22 iunie 2019).
Infracțiunile motivate de ură – procedura de eliminare a postărilor de… 205
ură împotriva romilor contabilizează mai multe vizualizări decât cele care îi
vizează pe evrei.
Alte constatări ale raportului ar putea fi rezumate astfel: cultul lui
Zelea Codreanu, criticarea istoriografiei care denunță abuzurile și crimele
comise de Mișcarea Legionară, elogierea unor membri ai acesteia,
promovarea legionarismului drept model politic de urmat, teoriile
conspiraționiste, anti-americanismul, anti-europenismul, „oculta mondială”
reprezintă idei promovate de utilizatorii implicați în diseminarea discursului
instigator la ură.
În concluzie, autorii raportului subliniază că „cele mai populare
platforme de social media din România, respectiv Facebook și Youtube,
tratează cu indiferență discursul instigator la ură împotriva evreilor și
romilor. Deși toate incidentele identificate și analizate au fost ulterior
raportate administratorilor Facebook pentru a lua măsuri față de instigatori
sau conținutul instigator postat de aceștia, în sub 10% din cazuri s-a procedat
la suspendarea contului sau înlăturarea mesajelor care promovau ura față de
evrei sau romi... Mai mult, administratorii platformei YouTube nu au luat
nicio măsură pentru a înlătura conținutul instigator la ură raportat.” O altă
concluzie, cu trimitere la organele judiciare, constă în aceea că „datele
obținute pe parcursul acestui proiect sugerează că persoanele care instigă în
mod sistematic la ură împotriva evreilor și romilor pe Facebook beneficiază
de un regim de impunitate de care sunt conștiente.”
În raportul elaborat de Active Watch cu privire la discursul intolerant
și instigator la ură în 20177 sunt detaliate 26 de discursuri și manifestări
publice intens mediatizate (cum ar fi, spre exemplu, senator: homosexualii pot
„cumpăra”, „fura” sau „achiziționa” copii; jucător al unei echipe, numit
„cioară” de suporterii ieșeni; fost premier – declarație xenofobă privind
autonomia Ținutului Secuiesc; tirade antisemite în contextul venirii unui grup
de evrei în Botoșani; suporterii României au ars la Cluj steagul Ungariei
înaintea unui meci de baschet; spectacol de promovare a păcii, întrerupt de
simpatizanți ai mișcărilor de extrema dreaptă; Federația Română de Fotbal
amendată de FIFA pentru bannerele anti-islamice ale suporterilor români; IB,
deputat USR, asociază infracțiunea cu etnia).
În prezent, cadrul legal comunitar pentru îndepărtarea conținutului
ilegal din mediul online este constituit de directiva „e-commerce” – Directiva
2000/31/CE a Parlamentului European și a Consiliului, din 8 iunie 2000,
privind anumite aspecte juridice ale serviciilor societății informaționale, în
7 A se vedea site-ul activewatch.ro/antidiscriminare/publicatii (accesat la 22 iunie
2019).
206 Cătălin-Andrei Popescu
special ale comerțului electronic, pe piața internă (directiva privind comerțul
electronic)8.
Aceasta și-a propus să faciliteze schimburile comerciale între statele
membre, astfel încât un aspect esențial îl constituie încrederea în platformele
online.
Textul care constituie baza juridică pentru eliminarea sau blocarea
accesului la informațiile publicate online este art. 14 – stocarea – hosting.
Conform acestuia, „(1) Statele membre veghează ca atunci când un serviciu
al societății informaționale constă în stocarea informațiilor furnizate de un
destinatar al serviciului, furnizorul acelui serviciu să nu fie responsabil
pentru informațiile stocate la cererea unui destinatar al serviciului, cu
condiția ca:
(a) furnizorul să nu aibă cunoștință despre activitatea sau informația
ilicită, iar în ceea ce privește acțiunile în daune, să nu aibă cunoștință de
fapte sau circumstanțe din care să rezulte că activitatea sau informația este
vădit ilicită sau
(b) furnizorul, din momentul în care ia la cunoștință despre acestea,
acționează prompt pentru a elimina informațiile sau pentru a bloca accesul la
acestea
(2) Alineatul (1) nu se aplică atunci când destinatarul serviciului
acționează sub autoritatea sau sub controlul furnizorului.
(3) Prezentul articol nu afectează posibilitatea ca o instanță
judecătorească sau o autoritate administrativă să impună furnizorului de
servicii, în conformitate cu cadrul legislativ din statele membre, să pună
capăt unei încălcări sau să o prevină și nici nu afectează posibilitatea ca
statele membre să instituie proceduri de reglementare a eliminării
informațiilor sau blocării accesului la acestea (sublinierea
noastră – C.-A. Popescu)”.
Prin același text s-a creat, după cum rezultă din lectura sa, pentru
platformele online o clauză de exonerare de răspundere. S-a arătat că statele
membre nu pot impune o obligație generală pentru companii de a monitoriza
mediul online și că platformele pot lua măsuri voluntare în vederea înlăturării
conținutului ilegal, însă sunt reticente în această privință, întrucât se tem că ar
putea să-și piardă exonerarea de răspundere. Directiva privind comerțul
electronic promovează măsurile voluntare, pro-active ale companiilor, iar
acestea nu pot fi interpretate împotriva lor (clauza bunului samaritean).
8 A se vedea site-ul eur-lex.europa.eu/legal-content/ro/TXT/?uri (accesat la 22 iunie
2019).
Infracțiunile motivate de ură – procedura de eliminare a postărilor de… 207
Platformele online au posibilitatea de a detecta conținutul ilegal prin:
decizii judecătorești sau administrative, notificări ale semnalizatorilor de
încredere, notificări ale utilizatorilor și investigații proprii.
În sistemul de drept intern din România, în măsura în care sunt
îndeplinite cerințele prevăzute de Codul de procedură penală pentru
autorizarea unei măsuri de supraveghere tehnică, procurorul poate autoriza,
când există urgență, accesul la un sistem informatic.
În conformitate cu prevederile art. 141 alin. (5) lit. b) din Codul de
procedură penală, cu privire la datele informatice identificate prin accesul la
un sistem informatic, procurorul poate dispune, prin ordonanță, suprimarea
accesării sau îndepărtarea acestor date informatice din sistemul informatic.
În practică, ținând cont de natura, modul de comitere și circumstanțele
celor mai frecvente cazuri de hate speech, nu sunt întrunite cerințele pentru
autorizarea unei măsuri de supraveghere tehnică. Prin urmare, aria de acțiune
directă a procurorului este limitată. Doar atunci când vorbim de grupări
organizate care promovează idei fasciste, rasiste, xenofobe sau care incită la
ură putem apela la mecanismul procedural descris anterior.
La o analiză mai profundă vom observa că acest text reprezintă
preluarea în legislația internă a prevederilor Convenției Consiliului Europei
privind criminalitatea informatică, adoptată la Budapesta la 23 noiembrie
2001, ratificată de România prin Legea nr. 64/20049.
Astfel, art. 19 din convenție (intitulat „Percheziția și sechestrarea
datelor informatice stocate”) stipulează la paragr. 3 următoarele: „Fiecare
parte va adopta măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc necesare
pentru a oferi autorităților sale competente dreptul de a sechestra sau de a
obține într-un mod similar datele informatice pentru care accesarea a fost
realizată în aplicarea paragrafelor 1 sau 2. Aceste măsuri includ următoarele
prerogative:
a) sechestrarea sau obținerea într-un mod similar a unui sistem
informatic sau a unei părți din acesta sau a unui suport de stocare informatic;
b) realizarea și conservarea unei copii a acestor date informatice;
c) menținerea integrității datelor informatice relevante stocate;
d) suprimarea accesării sau îndepărtarea acestor date informatice
din sistemul informatic accesat (sublinierea noastră – C.-A. Popescu)”.
În legislația națională, directiva comunitară a fost transpusă prin Legea
nr. 365/2002 privind comerțul electronic10. Aceasta prevede la art. 16, sub
titlul „Obligațiile furnizorilor de servicii”, următoarele:
9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 343 din 20 aprilie 2004. 10 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 483 din 5 iulie 2002.
208 Cătălin-Andrei Popescu
(1) Furnizorii de servicii sunt obligați să informeze de îndată
autoritățile publice competente despre activitățile cu aparență nelegală
desfășurate de destinatarii serviciilor lor sau despre informațiile cu aparență
nelegală furnizate de aceștia.
(2) Furnizorii de servicii sunt obligați să comunice de îndată
autorităților prevăzute la alin. (1), la cererea acestora, informații care să
permită identificarea destinatarilor serviciilor lor, cu care acești furnizori au
încheiat contracte privind stocarea permanentă a informației.
(3) Furnizorii de servicii sunt obligați să întrerupă, temporar sau
permanent, transmiterea într-o rețea de comunicații ori stocarea informației
furnizate de un destinatar al serviciului respectiv, în special prin eliminarea
informației sau blocarea accesului la aceasta (sublinierea
noastră – C.-A. Popescu), accesul la o rețea de comunicații ori prestarea
oricărui alt serviciu al societății informaționale, dacă aceste măsuri au fost
dispuse de autoritatea publică definită la art. 17 alin. (2); această autoritate
publică poate acționa din oficiu sau ca urmare a plângerii ori sesizării unei
persoane interesate11.
(4) Plângerea prevăzută la alin. (3) poate fi făcută de către orice
persoană care se consideră prejudiciată prin conținutul informației în cauză.
Plângerea sau sesizarea se întocmește în formă scrisă, cu arătarea motivelor
pe care se întemeiază, și va fi în mod obligatoriu datată și semnată.
Plângerea nu poate fi înaintată dacă o cerere în justiție, având același obiect
și aceleași părți, a fost anterior introdusă.
(5) Decizia autorității trebuie motivată și se comunică părților
interesate în termen de 30 de zile de la data primirii plângerii sau a sesizării
11 În Hotărârea Guvernului nr. 1308/2002 privind normele metodologice de aplicare
a Legii nr. 365/2002 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. din
5 decembrie 2002), se arată la art. 11: (1) Furnizorii de servicii ale societății informaționale,
care oferă serviciile prevăzute la art. 12 - 15 din lege, nu au obligația de a monitoriza
informația pe care o transmit sau o stochează şi nici obligația de a căuta în mod activ date
referitoare la activități sau informații cu aparență nelegală din domeniul serviciilor societății
informaționale pe care le furnizează.
(2) Obligațiile prevăzute la art. 16 alin. (1) şi (3) din lege se consideră a fi
îndeplinite dacă furnizorii de servicii care au primit o plângere sau o sesizare din partea
oricărei persoane cu privire la activitățile cu aparență nelegală desfăşurate de destinatarii
serviciilor lor sau cu privire la informațiile cu aparență nelegală furnizate de aceştia
informează în cel mult 24 de ore autoritățile publice competente şi întreprind toate măsurile
în vederea nealterării informațiilor respective.
(3) Furnizorii de servicii au obligația de a implementa o procedură gratuită prin
care să le fie transmise plângeri şi sesizări din partea oricărei persoane cu privire la
activitățile cu aparență nelegală desfăşurate de destinatarii serviciilor lor sau despre
informațiile cu aparență nelegală furnizate de aceştia.
Infracțiunile motivate de ură – procedura de eliminare a postărilor de… 209
ori, dacă autoritatea a acționat din oficiu, în termen de 15 zile de la data la
care a fost emisă.
(6) Împotriva unei decizii luate potrivit prevederilor alin. (3) persoana
interesată poate formula contestație în termen de 15 zile de la comunicare,
sub sancțiunea decăderii, la instanța de contencios administrativ competentă.
Cererea se judecă de urgență, cu citarea părților. Sentința este definitivă.
În sensul prevederilor art. 16 alin. (3), prin autoritate publică abilitată
să dispună măsurile de eliminare a informației sau blocare a accesului la
informație sunt acele autorități ale administrației publice sau, acolo unde este
cazul, instanțe de judecată a căror competență în materia respectivă este
stabilită prin dispozițiile legale în vigoare, aplicabile în fiecare caz
(sublinierea noastră – C.-A. Popescu).
Așadar, se poate trage concluzia că, în cursul urmăririi penale pentru o
infracțiune ce se poate circumscrie noțiunii de hate speech, procurorul poate
solicita instanței judecătorești competente, în temeiul arătat anterior, să
dispună obligarea furnizorului de servicii de găzduire/hosting să elimine
informația ori să blocheze accesul la aceasta. Având în vedere necesitatea de a
acționa de urgență în astfel de cazuri, cererea poate fi adresată judecătorului în
cel mai scurt timp după obținerea de probe suficiente care să susțină
comiterea infracțiunii, chiar și înainte de identificarea autorului. Competența
ar aparține judecătorului de drepturi și libertăți de la instanța de judecată
căreia i-ar reveni competența de a soluționa cauza în fond. Dacă autorul este
cunoscut, se impune citarea sa.
În alte materii, posibilitatea înlăturării conținutului ilegal online ori
blocarea accesului la acesta este reglementată de art. 11 alin. (2) din Legea nr.
196/2003 privind prevenirea și combaterea pornografiei12, de art. 13 alin. (2)13
și art. 14 alin. (2)14 din Legea nr. 194/2011 republicată, privind combaterea
12 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 198 din 20 martie 2014.
Conform textului menționat, în cazul primirii unei sesizări şi al verificării conținutului
site-ului, Autoritatea Națională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicații solicită
furnizorilor de servicii pentru internet blocarea accesului la site-ul în cauză. 13 În cazul prevăzut la alin. (1), dacă operațiunile se desfăşoară prin mijloace
electronice, Ministerul pentru Societatea Informațională, la sesizarea autorităților competente
prevăzute la alin. (1), solicită furnizorilor de servicii de comunicații electronice blocarea
accesului la conținutul site-ului în cauză, în condițiile legii. 14 În cazul în care operațiunile respective se desfăşoară prin intermediul mijloacelor
electronice, organele de control competente sesizează şi Ministerul pentru Societatea
Informațională, care solicită furnizorilor de servicii prin mijloace electronice blocarea
accesului la conținutul site-ului în cauză, în condițiile legii.
210 Cătălin-Andrei Popescu
operațiunilor cu produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, altele decât
cele prevăzute de acte normative în vigoare15.
Îndepărtarea conținutului ilegal din mediul online constituie o temă de
maximă actualitate la nivelul Direcției Generale Justiție și Consumatori a
Comisiei Europene.
Măsurile de acest tip ce se pot institui în procesul penal, mai cu seamă
în faza de urmărire penală, sunt doar o parte a fenomenului. Aceasta pentru că
se dorește responsabilizarea platformelor online pentru detectarea și
eliminarea postărilor cu caracter ilegal, ceea ce echivalează cu luarea de
măsuri voluntare de către acestea.
După cum se arată în mod constant, îndepărtarea rapidă a materialelor
ilegale este esențială pentru limitarea diseminării online, a expunerii și
posibilităților de prejudiciere în continuare a victimelor (acolo unde acestea
există).
În oglindă, se ridică problema prezervării acestui conținut ilegal în
vederea valorificării ca probă. Eliminarea voluntară a conținutului ilegal nu ar
trebui să afecteze urmărirea penală a posibilelor infracțiuni incidente. În acest
sens, Comisia Europeană a insistat, prin documentele indicate anterior, pentru
întărirea dialogului între autoritățile competente din statele membre și
platformele online, mai ales prin stabilirea unor puncte de contact.
Un alt element care a fost subliniat îl reprezintă încurajarea
companiilor informatice să sesizeze autoritățile de aplicare a legii ori de câte
ori constată indicii ale unei activități infracționale prin intermediul serviciilor
furnizate de acestea.
Într-un document de lucru intern al Comisiei Europene dedicat
îmbunătățirii accesului transfrontalier la probe, se subliniază că experții
consultați au identificat următoarele măsuri practice care ar trebui avute în
vedere pentru obținerea directă de la companii a datelor solicitate:
– stabilirea unor puncte de contact naționale care să creeze o relație de
încredere și confidențialitate cu furnizorii;
– standardizarea și raționalizarea formelor în care se cer informații de
la companii pentru a se ajunge la un model de calitate;
– crearea la nivelul Uniunii Europene a unei platforme online care să
conțină informații cu privire la regulile și procedurile aplicabile.
Cele mai mari probleme la nivel probatoriu se nasc din necesitatea
identificării utilizatorului de către companiile informatice, ceea ce presupune
efectuarea de comisii rogatorii internaționale. În acest context, nu este lipsită
de interes problematica dublei incriminări a faptelor.
15 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 140 din 26 februarie
2014.
Infracțiunile motivate de ură – procedura de eliminare a postărilor de… 211
Așadar, pentru organele judiciare din statele membre ale Uniunii
Europene în acest domeniu un demers anevoios îl constituie obținerea de
probe prin intermediul cererilor de asistență judiciară cu Statele Unite ale
Americii, ținând cont de împrejurarea că principalii actori, cum ar fi
Facebook, Twitter, Google, își au sediul peste ocean. Trebuie menționat că
furnizorii de servicii cu sediul în Statele Unite ale Americii sunt în măsură să
pună la dispoziție date care nu privesc conținutul postării către autorități
judiciare din afara acestei țări în baza legii americane. Acei furnizori de
servicii care au sediul în Irlanda pot face același lucru în Europa. În practică,
cele două state menționate prelucrează cel mai mare număr de solicitări în
materie.
În concluzie, cadrul juridic formal pentru îndepărtarea conținutului
ilegal din online sau blocarea accesului la acesta există, însă, totodată,
cooperarea cu platformele informatice ori cu autoritățile judiciare din statele
sub jurisdicția cărora se află poate fi dificilă și de durată.
În orice caz, organele judiciare române trebuie să acorde un interes pe
măsura amplorii fenomenului discursului instigator la ură în mediul virtual, să
cunoască și să aplice instrumentele juridice incidente.
3. Libertatea de exprimare în contextul politicilor europene de
combatere a discursului incitator la ură
După cum arătam anterior, la nivelul Uniunii Europene există
preocupări pentru a încuraja marii actori ai social media, cum ar fi Facebook,
YouTube, Google, Twitter, să ia măsuri voluntare de îndepărtare a
conținutului ilegal din mediul online.
În capitolul de față vom aborda problema din cealaltă perspectivă,
respectiv a îngrijorărilor exprimate în diverse medii că prin această abilitare se
va aduce atingere libertății de exprimare. Totodată, a fost privit cu neîncredere
faptul că mediul privat a fost îndrituit să acționeze asemenea unei instanțe de
judecată, decizând practic irevocabil ce este licit și ce nu. Mai mult,
autoritățile din state care au îmbrățișat iliberalismul au văzut în aceasta portița
spre a cenzura internetul.
Ce poate fi mai sugestiv cu privire la libertatea de expresie decât
definiția dată noțiunii de Curtea Europeană a Drepturilor Omului într-o cauză
celebră16, și anume: libertatea de exprimare constituie unul din fundamentele
esențiale ale unei societăți (democratice), una din condițiile primordiale ale
evoluției sale și ale dezvoltării fiecărei persoane. Sub rezerva art. 10 paragr. 2
din Convenție, aceasta este aplicabilă nu numai în ceea ce privește
16 Cauza Handyside contra Regatului Unit al Marii Britanii, hotărâre pronunțată la
data de 7 decembrie 1976.
212 Cătălin-Andrei Popescu
„informațiile” sau „ideile” acceptate ori considerate drept inofensive sau
neimportante, ci și pentru cele care șochează sau ofensează statul sau orice
segment al populației. Acest lucru este impus de pluralism, toleranță și
mentalitate deschisă, fără de care nu există o „societate democratică”. Aceasta
înseamnă, între altele, că orice „formalitate”, „condiție”, „restricție” ori
„pedeapsă” aplicată în acest domeniu trebuie să fie proporțională cu scopul
legitim urmărit.
În chiar seara zilei de 11 septembrie 2001, în timp ce întreaga planetă
privea năucită și neîncrezătoare imaginile celui mai notoriu act terorist care a
lovit civilizația occidentală, un caricaturist francez a transmis echipei
editoriale a săptămânalului basc Ekaitza′s, care apare la Bayonne, un desen
înfățișând atacul asupra World Trade Center, sub care a scris o frază prin care
parodia sloganul publicitar al unui brand nu mai puțin faimos: „Cu toții am
visat la asta... Hamas a făcut-o.” Caricatura a fost publicată în numărul din
13 septembrie 2001 al revistei.
În ianuarie 2002, instanța i-a condamnat pe caricaturist și pe directorul
săptămânalului la o amendă de câte 1500 euro fiecare pentru apologia
terorismului.
Prin hotărârea17 pronunțată la 2 octombrie 2018, Curtea Europeană a
Drepturilor Omului a constatat că nu a avut loc încălcarea dreptului garantat
de art. 10 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților
fundamentale, astfel cum a susținut reclamantul. Acesta din urmă a arătat că
desenul nu era altceva decât un mod de a comunica un sentiment
anti-american printr-o imagine satirică de natură să ilustreze declinul
imperialismului american.
În esență, în motivare, Curtea a considerat că desenul nu se limita la
criticarea imperialismului Statelor Unite ale Americii, ci sprijinea și glorifica
distrugerea lor violentă. Reclamantul și-a exprimat suportul său moral pentru
presupușii autori ai atacurilor.
Atunci când examinează cauze având ca obiect incitarea la ură și
libertatea de exprimare, Curtea Europeană a Drepturilor Omului are două
abordări18, care sunt prevăzute de Convenția pentru apărarea drepturilor
omului și a libertăților fundamentale:
– abordarea constând în excluderea din protecția oferită de Convenție,
prevăzută la art. 17 (interzicerea abuzului de drept), în cazul în care
17 Cauza Leroy contra Franței, hotărâre pronunțată de Secția a V-a a Curții. 18 A se vedea site-ul www.echr.coe.int/Documents/FS_Hate_Speech (accesat la
22 iunie 2019).
Infracțiunile motivate de ură – procedura de eliminare a postărilor de… 213
afirmațiile constituie discurs de incitare la ură și neagă valorile fundamentale
ale Convenției și
– abordarea constând în aplicarea unei restricții asupra protecției,
prevăzută în art. 10 paragr. 2 din Convenție, în cazul în care discursul, deși
este limbaj de incitare la ură, nu este capabil să distrugă valorile fundamentale
ale Convenției.
După cum este deja cunoscut, la data de 31 mai 2016, Comisia
Europeană a adoptat împreună cu companiile informatice Facebook,
YouTube, Twitter și Microsoft un cod de conduită privind combaterea
discursului de ură în mediul online.
Acesta cuprinde mai multe angajamente pe care companiile și le
asumă în mod public, între care: instituirea unor proceduri interne clare și
eficace de examinare a notificărilor privind discursurile care instigă la ură;
instituirea unor reguli și orientări pentru comunitatea utilizatorilor; eliminarea
conținutului incitator la ură sau dezactivarea accesului la acesta; educarea și
sensibilizarea utilizatorilor cu privire la tipurile de conținut care nu sunt
permise.
Pe acest fundal și în contextul său particular, determinat de
evenimentele istorice, care valorizează interdicția de a răspândi ură împotriva
minorităților etnice, începând cu 1 ianuarie 2018, Republica Federală
Germania aplică „Legea de executare a rețelei” (NetzDG)19. Actul normativ
reglementează obligațiile serviciilor de telemedia care operează platforme
destinate schimbului de conținut între utilizatori sau publicării de
conținut – așa-zisele rețele sociale – și care au peste 2.000.000 abonați.
Principala prevedere a legii constă în îndatorirea acestor entități – rețele
sociale – de a crea și pune la dispoziție un mecanism eficient și transparent
pentru eliminarea sau blocarea accesului la conținutul ilegal în decurs de
24 de ore de la sesizare (sau 7 zile de la sesizare, după distincțiile arătate în
lege – în situații complexe). În caz contrar, companiile sunt pasibile de
amenzi de până la 50.000.000 euro. Conținutul șters trebuie stocat pentru
scopuri probatorii timp de 10 săptămâni. La fiecare șase luni, entitățile care
intră sub incidența legii trebuie să întocmească rapoarte privind modul de
aplicare a acesteia.
Adoptarea acestui act normativ constituie un dublu punct de încercare.
Modalitatea de punere în aplicare și, mai ales, rezultatele concrete sunt
așteptate pentru a fi preluate și în alte state. Pe de altă parte, așa cum am
arătat, regimurile iliberale și autoritare văd în aceasta un moment mai mult
decât favorabil pentru implementarea cenzurii internetului.
19 Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) – actul a fost adoptat în octombrie 2017,
dar a lăsat un termen pentru pregătire companiilor, respectiv 1 ianuarie 2018.
214 Cătălin-Andrei Popescu
La finele anului 2017, Poliția Landului Renania de Nord-Westfalia a
transmis rezidenților, într-un mesaj pe Twitter urări, nu doar în limba
germană, dar și în engleză, franceză și arabă.
Un membru al partidului de extremă dreapta „Alternativă pentru
Germania”, doamna Beatrix von Storch, a văzut în acest mesaj oportunitatea
de a riposta față de politica de Willkommenskultur promovată de guvern. În
replică, într-o postare pe Twitter, politicianul a scris: „Ce dracu′ este în
neregulă cu țara asta? De ce pagina oficială a Poliției Landului Renania de
Nord Westfalia postează în arabă? Credeți că asta va domoli hoardele
barbare și de violatori în grup de musulmani?”
Revista germană de satiră Titanic a citit mesajul și nu a ratat șansa de a
parodia pe politician. Editorii au modificat poza de profil a revistei pe Twitter
cu o imagine a doamnei von Storch, sub care au postat mesajul: „Ultimul
lucru pe care îl vreau este să liniștesc hoardele de musulmani violatori în
grup.”
La 1 ianuarie 2018, în chiar prima zi de aplicare a NetzDG, Twitter a
suspendat conturile doamnei von Storch și ale revistei Titanic. Politicianul
și-a transferat postarea pe Facebook, dar aceasta a fost, de asemenea, ștearsă
de responsabilii platformei20.
În conformitate cu unele voci autorizate, legea germană va afecta nu
doar rețelele sociale, dar și platforme precum Amazon sau eBay. Un avocat
din domeniul IT a arătat că oricine care acordă o recenzie negativă pe aceste
platforme trebuie să se aștepte la „scrisori scumpe de la avocați.” Activiștii
spun că legea va conduce de facto la sfârșitul anonimității pe internet21.
Dorothee Baumann-Pauly a analizat primul raport întocmit de
Facebook, YouTube, Google și Twitter ca urmare a obligației impuse de
NetzDG la 6 luni de la aplicarea legii22. În această perioadă Twitter a primit
265.000 de sesizări, YouTube – 215.000 de sesizări, iar Facebook – doar
1.704 de plângeri. Această cifră mică pentru Facebook a fost explicată de
Ministerul german al Justiției și Protecția Consumatorului prin aceea că
platforma a cerut ca cei interesați să completeze un formular complicat și care
nu este ușor de găsit online. Marea majoritate a cererilor (peste 90%) sunt
soluționate în termenul de 24 de ore. Nicio platformă nu a fost amendată. În
20 Pasaje preluate din articolul intitulat „Este noua lege germană îndrăzneață un mod
de a curăța internetul sau doar o înăbușire a liberei exprimări?”, publicat în The Christian
Science Monitor la 8 aprilie 2018 sub semnătura Sarei Miller Llana (accesat la 18 iunie 2019). 21 A se vedea site-ul En.m.wikipedia.org (accesat la 22 iunie 2019). 22 A se vedea site-ul https://bhr.stern.nyu.edu. Raportul companiilor germane cu
privire la implementarea noii legi împotriva discursului de ură, 7 august 2018 (accesat la
18 iunie 2019).
Infracțiunile motivate de ură – procedura de eliminare a postărilor de… 215
mare parte, cazurile în care s-a considerat justificată acțiunea erau cazuri de
conținut extremist sau hate speech. Cele mai multe îndepărtări au loc nu
datorită legii germane, ci pentru că acestea încalcă „regulile comunității”
(standardele platformei).
Autoarea mai arată și că ceea ce nu reiese din raport ar putea fi
următoarele:
– NetzDG nu cere companiilor să motiveze public deciziile de
îndepărtare a conținutului ilegal. Nu este clară modalitatea în care angajații
companiilor – care nu sunt în mare parte juriști – interpretează și aplică legea
în sutele de cazuri zilnice. Platformele cer asistență juridică de la societăți de
avocatură în puține situații;
– „regulile comunității” sunt diferite între companii, iar aceste
standarde sunt mai relevante pentru îndepărtări din mediul online decât
prevederile legale. Ceea ce platformele șterg fără sesizări nu este cunoscut
publicului.
Prin hotărârea pronunțată la data de 17 septembrie 2013, Curtea a
stabilit că nu a avut loc încălcarea art. 10 din Convenție23. Delfi AS este o
societate pe acțiuni înregistrată în Estonia. Societatea are în proprietate Delfi,
un portal internet de știri în care se publică zilnic circa 330 de articole. Delfi
este unul dintre cele mai mari portaluri internet de știri din Estonia.
La momentul apariției, la finalul corpului articolelor de știri sunt
menționați termenii „adaugă un comentariu” și câmpuri pentru comentarii,
numele autorului comentariului și adresa sa de e-mail (opțional). Sub aceste
câmpuri, apăreau opțiunile „trimite comentariul” și „citește comentariile”.
Comentariile se încărcau automat și, ca atare, nu erau modificate sau
moderate de societatea reclamantă. Articolele înregistrau zilnic circa 10.000
de comentarii de la cititori, majoritatea fiind scrise sub pseudonime.
Exista însă și un sistem de raportare și eliminare în vigoare: oricare
cititor putea semnala un comentariu ca leim (termenul estonian pentru un
mesaj ofensator sau calomnios ori un mesaj care instigă la ură pe internet), iar
comentariul era eliminat rapid. Mai mult, exista un sistem pentru ștergerea
automată a comentariilor care conțineau rădăcini ale unor cuvinte obscene. În
plus, victima unui comentariu calomnios putea sesiza direct societatea
reclamantă, caz în care comentariul era șters imediat.
La data de 24 ianuarie 2006, societatea reclamantă a publicat în
portalul Delfi un articol intitulat „SLK a distrus un drum de gheață proiectat”.
Drumurile de gheață sunt drumuri publice formate pe marea înghețată și
23 Cauza Delfi AS contra Estoniei.
216 Cătălin-Andrei Popescu
deschise între partea continentală a Estoniei și unele insule în timpul iernii.
SLK asigura servicii publice de transport cu feribotul între partea continentală
și unele insule. L era membru al comitetului de supraveghere al SLK și
acționarul unic sau majoritar al societății la vremea respectivă. În zilele de
24 și 25 ianuarie 2006, articolul a înregistrat 185 de comentarii. Aproximativ
20 dintre acestea conțineau amenințări la adresa persoanei lui L. și injurii
adresate acestuia. La data de 9 martie 2006, avocații lui L. au solicitat
societății reclamante eliminarea comentariilor injurioase și au cerut
cca. 30.000 euro ca despăgubire cu titlu de prejudiciu moral. În aceeași zi,
comentariile injurioase au fost șterse de reclamantă.
La 13 aprilie 2006, L. a formulat la Tribunalul Harju o acțiune civilă
împotriva societății reclamante.
La data de 22 octombrie 2007, Curtea de Apel Tallinn a admis recursul
introdus de L. Curtea de apel a considerat că era eronată constatarea
tribunalului că societatea reclamantă era scutită de răspundere în baza Legii
privind serviciile societății informaționale. Hotărârea tribunalului a fost
casată, iar cauza a fost retrimisă la prima instanță pentru o nouă examinare.
Ulterior, la 27 iunie 2008, Tribunalul Harju a emis o soluție favorabilă
lui L. Instanța a constatat că societatea reclamantă însăși trebuia considerată a
fi cea care publică acele comentarii și că nu putea evita să răspundă publicând
o clauză de exonerare, conform căreia nu este răspunzătoare pentru conținutul
comentariilor.
Tribunalul a constatat că știrea propriu-zisă publicată în portalul de
știri Delfi era echilibrată. Unele comentarii însă aveau un conținut vulgar;
erau jignitoare și calomnioase și aduceau atingere onoarei, demnității și
reputației lui L. Comentariile depășeau sfera criticii justificate și constituiau
simple insulte. Tribunalul a concluzionat că libertatea de exprimare nu
cuprindea apărarea comentariilor respective și că fuseseră încălcate drepturile
personalității lui L. Instanța i-a acordat lui L. suma de 320 euro cu titlu de
prejudiciu moral.
Societatea reclamantă s-a plâns că faptul că a fost declarată
răspunzătoare pentru comentariile scrise de cititorii portalului internet de știri,
care i-au încălcat libertatea de exprimare, astfel cum este prevăzută la art. 10
din Convenție.
Curtea a reținut că, întrucât societatea reclamantă a fost dată în
judecată pentru calomnie în legătură cu comentariile scrise în portalul ei
internet, aceasta era considerată că publică comentariile alături de autorii
acestora și declarată răspunzătoare pentru incapacitatea de a împiedica
divulgarea sau de a șterge din proprie inițiativă comentariile ilicite. Curtea a
Infracțiunile motivate de ură – procedura de eliminare a postărilor de… 217
considerat că plângerea societății reclamante are legătură cu libertatea de
exprimare și intră sub incidența art. 10 din Convenție.
Curtea a reținut că, în temeiul dispozițiilor relevante din legislația
estonă, astfel cum au fost interpretate și aplicate de instanțele interne,
societatea reclamantă era considerată răspunzătoare pentru publicarea
comentariilor calomnioase. Deși aceste dispoziții sunt destul de generale și nu
sunt la fel de detaliate în comparație cu legea privind serviciile societății
informaționale, Curtea are convingerea că acestea, împreună cu jurisprudența
relevantă, au stabilit clar că un editor mass media este răspunzător pentru
declarațiile calomnioase făcute în publicația media proprie. Faptul că, în
prezenta cauză, s-a constatat că publicarea articolelor și comentariilor într-un
portal internet echivalează totodată cu activitatea jurnalistică și că
administratorul portalului, în calitate de întreprinzător, echivalează cu un
editor se poate considera, în opinia Curții, ca o aplicare a legislației privind
răspunderea civilă delictuală în vigoare într-un domeniu nou corespunzător
noilor tehnologii.
Curtea a considerat că restrângerea libertății de exprimare a societății
reclamante a urmărit scopul legitim de a proteja reputația și drepturile altora.
Mai mult, Curtea a punctat funcția esențială pe care presa o
îndeplinește într-o societate democratică. Deși presa nu trebuie să depășească
anumite limite, în special în ceea ce privește reputația și drepturile altora și
necesitatea de a preveni divulgarea de informații confidențiale, sarcina sa este
totuși de a comunica – într-un mod compatibil cu obligațiile și
responsabilitățile sale – informații și idei cu privire la toate chestiunile de
interes public. Limitele criticii acceptabile sunt mai stricte în cazul unei
persoane particulare decât în cazul politicienilor sau guvernelor.
Curtea a considerat că, în cazul în care se pun în balanță libertatea de
exprimare și dreptul la respectarea vieții private, criteriile relevante în
exercițiul de punere în balanță includ următoarele elemente: contribuția la o
dezbatere de interes general; notorietatea persoanei vizate; obiectul
reportajului; comportamentul anterior al persoanei în cauză; modalitatea de
obținere a informațiilor și veridicitatea acestora; conținutul, forma și
consecințele publicării; gravitatea sancțiunii impuse.
În concluzie, portalurile internet de știri care, în scopuri comerciale și
profesionale, oferă o platformă pentru comentarii generate de utilizatori își
asumă „îndatoriri și responsabilități” asociate libertății de exprimare, în
conformitate cu art. 10 paragr. 2 din Convenție, în cazul în care utilizatorii
218 Cătălin-Andrei Popescu
răspândesc un discurs incitator la ură sau comentarii care constituie o instigare
directă la violență24.
Una din hotărârile cele mai dificil de luat de către Curtea Europeană a
Drepturilor Omului este cea pronunțată în cauza Feret contra Belgiei25.
Decisă cu o majoritate de 4 la 3 judecători, cauza pune în discuție limitele
libertății de exprimare a politicienilor naționaliști care mizează pe mesaje care
incită la discriminare, segregare și ură pe motive de rasă, origine etnică și
naționalitate. Domnul Feret era șeful Partidului „Frontul Național” care a
răspândit în perioada 1999-2001, inclusiv pe pagina de internet a formațiunii
politice, manifeste cu privire la care au fost formulate plângeri, în sensul că ar
conține pasaje care în mod deliberat incită la ură. Domnul Feret era totodată
membru al Parlamentului și editor-șef al publicațiilor partidului. Imunitatea sa
parlamentară a fost ridicată la solicitarea parchetului și a fost pus sub acuzare
în noiembrie 2002. În anul 2006, reclamantul a fost condamnat la 250 de ore
de muncă în serviciul public – pedeapsă comutabilă în 10 luni de închisoare.
De asemenea, i-a fost interzis să fie ales în Parlament pentru o perioadă de
10 ani.
În cererea adresată Curții Europene a Drepturilor Omului, reclamantul
a invocat violarea art. 10 din Convenție. Curtea a constatat că sancțiunea
aplicată de instanța belgiană era prevăzută de o lege suficient de precisă și era
necesară într-o societate democratică pentru apărarea ordinii publice și pentru
protecția reputației și a altor drepturi ale altora. Curtea a apreciat că
manifestele prezentau comunitățile de imigranți ca orientate spre criminalitate
și dornice să exploateze beneficiile derivând din traiul în Belgia. Totodată,
manifestele urmăreau să își bată joc de imigranți cu riscul inevitabil de a
determina sentimente de neîncredere, respingere și chiar ură față de străini.
Deși Curtea a recunoscut că libertatea de exprimare este în mod particular
importantă pentru membrii Parlamentului, a reiterat că este crucial pentru
politicieni să evite comentariile care ar putea promova intoleranța.
În opinia separată, s-a arătat că manifestele reprezentau o parte a luptei
ascuțite din campania electorală. Condamnarea penală în condiții de libertate
a dezbaterii politice și hate speech trebuie apreciată necesară într-o societate
democratică numai în cazuri de incitare directă la violență sau acte de
discriminare. Trimiterea doar la un impact potențial al manifestelor nu era
suficientă, susține opinia separată, pentru a justifica în mod suficient
încălcarea libertății de exprimare.
24 A se vedea site-ul www.echr.coe.int/Documents/FS_Hate_Speech (accesat la
22 iunie 2019). 25 Hotărâre pronunțată de Secția a II-a la data de 16 iulie 2009.
Infracțiunile motivate de ură – procedura de eliminare a postărilor de… 219
Față de aceste ultime argumente, s-a spus că în Europa s-a îmbrățișat
un mod mai puțin larg sau permisiv de acceptare a discursului de ură în raport
cu jurisprudența americană în materie.
În Statele Unite ale Americii este aplicabil standardul intitulat
„imminent lawless action” – acțiunea ilegală iminentă –, conform căruia
discursul nu este protejat de Constituție dacă autorul său intenționează să
incite la o încălcare a legii care este deopotrivă iminentă și probabilă. Așadar,
cele două cerințe care constituie incitare la o acțiune ilegală iminentă sunt:
susținerea unei activități infracționale este direcționată să incite sau să
producă o acțiune ilegală iminentă și este probabil să incite sau să producă o
astfel de acțiune26.
Ca atare, instanțele americane vor exclude de la protecția conferită de
primul amendament acel discurs de ură care nu doar incită, dar acțiunea
ilegală incitată este iminentă și probabilă. Nu orice discurs incitator este
pedepsibil penal.
Concluzii
Politicile de încurajare a măsurilor voluntare de ștergere din mediul
online de către marile platforme a conținutului ilegal, dar și dispozițiile
legislației care atribuie acestora atribuția de a decide asupra caracterului ilegal
al conținutului încărcat online pot genera inevitabil cazuri de încălcare a
libertății de exprimare. Mai ales mutarea centrului de greutate decizional către
companiile informatice a fost intens criticată, în contextul în care mecanismul
intern care duce la îndepărtarea/blocarea accesului nu implică juriști, de cele
mai multe ori, și nu este pe deplin transparent. Aceasta cu atât mai mult cu
cât, după cum am arătat anterior, libertatea de expresie și libertatea de opinie
sunt unele din fundamentele societăților democratice. Orice persoană care
consideră că măsurile voluntare de îndepărtare a conținutului ilegal din
mediul online sunt arbitrare are deschisă calea justiției. În practică, se va
observa cât de eficient este apelul la instanțe în astfel de cazuri.
Evoluțiile în materie pot fi interesante în contextul în care companiile
vor putea recurge, din cauza numărului mare de semnalări primite sau
acționând din oficiu, la algoritmi ai inteligenței artificiale pentru identificarea
conținutului ilegal.
În plus, ștergerea conținutului ilegal nu ar trebui să afecteze
capacitatea organelor judiciare de a combate hate speech, mai ales
posibilitatea de a prezerva acest tip de conținut în vederea valorificării ca
probă.
26 A se vedea site-ul En.wikipedia.org (accesat la 19 iunie 2019).
PROCEDURA CERCETĂRII LA FAŢA LOCULUI ÎN CAZUL
INFRACŢIUNILOR SILVICE
Ioan-Dorel ŞOICA-DUMA
ABSTRACT
The specificity of forestry probation is given by the need for the
rapidity of gathering the evidence, their variety and the hardly
accessible area in which they are found, as well as the ease with
which the means of proof can be destroyed, hidden or
compromised. Example: it is enough to pour salt and diesel fuel on
the resulting stump, because within maximum 7 days it presents
the characteristics of a very long age, the rotting process being
initiated by the elimination of water.
Keywords: field research, forestry crime, means of proof.
I. Condiții specifice de efectuare a cercetării la fața locului în cazul
infracțiunilor silvice de tăiere și de furt de material lemnos
Echipa de cercetare la fața locului se compune din:
– șeful echipei de cercetare la fața locului;
– responsabilul cu activitățile criminalistice;
– un reprezentant al organelor silvice [Inspectoratul Teritorial de
Regim Silvic și Vânătoare (denumit în continuare I.T.R.S.V.) sau ocolul silvic
(de stat ori privat)], ca specialist;
– un număr suficient de polițiști;
– efective de necesitate: jandarmi sau reprezentanți ai poliției locale.
Cercetarea la fața locului se efectuează de îndată, fără a depăși, pe cât
posibil, 3 ore de la înștiințare. Dacă nu este posibilă efectuarea de îndată, se
va solicita unui polițist din cadrul postului de poliție să se deplaseze la fața
locului, acesta exercitând atribuții ale primului polițist prezent la fața locului.
Se va solicita telefonic prezența imediată a unui silvicultor din cadrul
ocolul silvic (de stat ori privat) sau al I.T.R.S.V., având instrumente de cubat
material lemnos.
Dacă nu este posibilă prezența reprezentantului I.T.R.S.V. în locurile
ce nu sunt în paza ocolului silvic (de stat ori privat), va participa un silvicultor
din cadrul ocolului silvic, urmând a se marca cioatele de către I.T.R.S.V.
Prim procuror – Parchetul de pe lângă Judecătoria Brad, e-mail:
Procedura cercetării la fața locului în cazul infracțiunilor silvice 221
ulterior, în maximum 5 zile, situație în care se încheie un proces-verbal
cuprinzând activitățile de marcare a cioatelor.
II. Definiții
1. Locul faptei – arealul unde s-a desfășurat sau se presupune că s-a
desfășurat o activitate ilicită, total sau parțial, ori locul unde s-a produs
rezultatul acesteia, respectiv locul unde s-au tăiat arborii, locul din jurul
fiecărei cioate, locul unde s-a tras materialul lemnos, locul unde s-a secționat
și depozitat sau încărcat materialul lemnos (rampă). Locul faptei include și
zonele unde au fost comise acte relevante înainte sau după comiterea
infracțiunii, respectiv locul unde au fost depozitate materiale (uleiuri,
combustibili etc.), locul unde s-au alimentat utilajele cu benzină, ulei, locul
unde s-a ascuțit lanțul la motoferăstrău, locul unde au fost parcate utilaje sau
atelaje, locul unde eventual s-a luat masa, căi unice de acces etc. Se va
considera loc al faptei inclusiv locul unde s-a descoperit materialul lemnos
eventual. Locul faptei este denumit și câmp infracțional.
2. Primul polițist prezent la fața locului – polițistul care ia cunoștință
în timpul sau în afara orelor de program, în orice mod, de săvârșirea unei
infracțiuni silvice și ajunge primul la locul săvârșirii acesteia, ori identifică un
transport de material lemnos fără acte.
3. Şeful echipei de cercetare la fața locului – procurorul (când
participă) ori un polițist din cadrul structurii de poliție judiciară.
4. Responsabil cu activitățile criminalistice – agentul de poliție din
cadrul structurii de profil care are atribuții de cercetare la fața locului.
5. Probe – orice element de fapt care servește la constatarea existenței
sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și
la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei.
6. Mijloace de probă – obiectele care conțin sau care poartă o urmă a
infracțiunii, obiectele care au fost destinate să servească la săvârșirea
infracțiunii, obiectele care sunt produsul infracțiunii și orice alte obiecte care
pot servi la aflarea adevărului. De exemplu: urme de anvelope, urme de
secționare (rumeguș, piese din lemn etc.), pete de ulei, de benzină, resturi
menajere, pungi, haine, fecale de animale, lanțuri, frânghii, șuruburi, obiecte
personale și corporale.
7. Fixarea locului faptei – realizarea criminalistică a fotografiilor de
orientare, a schiței, cu obiectele principale și de detaliu, precum și descrierea
lor în cuprinsul procesului-verbal de cercetare la fața locului.
222 Ioan Dorel Şoica-Duma
III. Atribuții în cazul cercetării la fața locului a infracțiunilor
silvice
1. Primul polițist prezent la fața locului:
– face o evaluare preliminară a locului faptei pentru a stabili condițiile
concrete existente, precum și necesitatea prezenței unor unități specializate
[ocolul silvic (de stat ori privat), I.T.R.S.V., echipa operativă a
Poliției – Serviciul de Poliție pentru Intervenție Rapidă (SPIR), laborator
criminalistic –, Inspectoratul de Jandarmi Județean etc.];
– raportează situația la dispeceratul Poliției, cu privire la constatare,
măsurile luate și cele ce se impun;
– protejează mijloacele de probă care sunt în pericol să fie distruse,
modificate ori alterate de condițiile atmosferice sau de către persoane, fără a
lăsa propriile urme care să acopere sau să distrugă pe cele relevante;
– stabilește perimetrul inițial al câmpului infracțional și ia măsuri de
semnalizare, avertizare, pază, procedând la notarea și marcarea poziției
inițiale în cazul în care survin schimbări;
– nu permite accesul nici unei persoane în câmpul infracțional;
– notează ora la care a ajuns la fața locului și ora la care s-a comis
fapta, dacă este posibil;
– identifică martori oculari și procedează la investigarea sumară a
acestora cu privire la date despre producerea evenimentului;
– identifică și reține autorul, atunci când există indicii și transmite
semnalmentele și datele obținute la Poliție;
– separă autorul de martori;
– instruiește martorii să nu discute despre evenimentul produs cu alte
persoane sau între ei, iar dacă este necesar, separă martorul principal de
ceilalți;
– nu furnizează date despre eveniment mass-mediei, sau altor persoane
(primar, rudă cu autorul, vecini etc.).
2. Şeful echipei de cercetare la fața locului:
– conduce și coordonează activitatea de cercetare la fața locului;
– stabilește momentul începerii și cel al finalizării activităților
specifice cercetării la fața locului, decide amânarea, întreruperea, reluarea
cercetării la fața locului;
– verifică dacă au fost luate primele măsuri de către primul polițist
prezent, corectitudinea și oportunitatea acestora și dispune, după caz,
completarea acestora;
– solicită la fața locului prezența unor specialiști/experți din cadrul
Ocolului Silvic sau Gărzii Forestiere, ori a unui personal suplimentar din
cadrul forțelor de ordine publică pentru protejarea locului faptei și a
Procedura cercetării la fața locului în cazul infracțiunilor silvice 223
membrilor echipei ori pentru activități extinse și conexe cercetării la fața
locului (de exemplu, pentru identificarea materialului lemnos sustras la
domiciliul autorului ori în altă parte);
– primește de la responsabilul cu activitățile criminalistice probele și
mijloacele materiale de probă colectate cu ocazia cercetării la fața locului, atât
la finalizarea cercetării cât și după încheierea examinărilor suplimentare de
laborator;
– întocmește și redactează procesul-verbal de cercetare la fața locului
în urma consultării cu membrii echipei.
3. Responsabilul cu activitățile criminalistice:
– stabilește perimetrul locului faptei și procedează la marcarea acestuia
folosind stegulețe, benzi de restricționare, conuri de semnalizare sau alte
mijloace;
– stabilește și marchează traseul de acces în câmpul infracțional;
– stabilește punctul de începere al examinărilor sau prioritatea de
examinare a probelor (funcție de condițiile de mediu, de pericolul de
deteriorare sau dispariție a probelor);
– stabilește secvențialitatea activităților din câmpul infracțional;
– coordonează și desfășoară activitățile criminalistice privind căutarea,
fixarea și ridicarea mijloacelor de probă și a urmelor, ambalarea, ridicarea și
sigilarea lor;
– predă șefului echipei de cercetare la fața locului toate mijloacele
materiale de probă, însoțite de fișele de custodie. Urmele papilare și obiectele
potențial purtătoare de urme papilare, precum și a mijloacelor de probă care
sunt ude și necesită uscarea, le predă după realizarea operațiunilor de
laborator. În situația relevării și ridicării de urme papilare de pe obiectele
ridicate, menționează în planșa foto, cu aspecte de la fața locului, procedeele
aplicate în laborator, valoarea de identificare și dacă rămân în evidență în
urma excluderilor;
– la întoarcerea la sediul Poliției, înregistrează și completează în
registrele de evidență a deplasărilor la fața locului activitățile desfășurate,
întocmește planșa fotografică și o trimite șefului echipei de cercetare la fața
locului.
IV. Desfășurarea cercetării la fața locului
1. Deplasarea la fața locului se efectuează pe cel mai rapid traseu și
până în cel mai apropiat loc, fără a se pătrunde în locul faptei.
2. Se contactează, dacă este cazul, primul polițist sosit la fața locului.
Se identifică și se contactează persoana care a sesizat fapta, martorii sau alte
224 Ioan Dorel Şoica-Duma
persoane, care sunt imediat audiați pe scurt în legătura cu fapta, pentru a se
obține detalii despre autor. Se inspectează vizual locul faptei.
3. Locul faptei se delimitează și trebuie protejat de intervenții
neautorizate cu ajutorul polițiștilor sau altor forțe (jandarmi, jandarmi
montani, poliția locală, dacă există).
4. Responsabilul cu activitățile criminalistice stabilește un traseu de
acces în locul delimitat ca fiind câmpul infracțional. Nimeni nu este autorizat
să pătrundă în locul faptei fără acceptul șefului echipei de cercetare la fața
locului, cu excepția următoarelor situații:
– acordarea primului ajutor și salvarea de vieți;
– intervenția echipelor de pompieri.
Traseul de acces se stabilește prin locurile unde nu se găsesc probe.
Traseul de acces va fi examinat de responsabilul cu activitatea criminalistică,
în prealabil, pentru identificarea mijloacelor de probă (de exemplu, urme de
încălțăminte, urme de lichide scurse, urme de anvelope sau roți, urme de
tăvălire a buștenilor). Se va folosi pe cât posibil echipament de protecție.
5. Se vor înregistra datele de identificare ale tuturor persoanelor
prezente la fața locului, pentru că acestea pot fi martori sau creatori de urme
în timpul pătrunderii neautorizate în perimetrul câmpului infracțional.
6. Şeful echipei de cercetare la fața locului sau un polițist desemnat va
identifica toate persoanele care au pătruns în câmpul infracțional anterior și va
stabili unde, când, cum și ce activități au desfășurat. Vor fi consemnate
observațiile/descoperirile făcute de către persoanele prezente [de pildă:
descrierile autorilor, direcția de părăsire a locului faptei, ce anume au atins
sau au modificat autorii, potențialul transfer de probe sau ascundere (de
exemplu, au dat motoferăstrăul unei alte persoane, care a plecat)].
7. Nu se face nicio modificare a locului faptei sau a obiectelor care au
legătură cu fapta. Orice modificare anterioară sau ulterioară absolut necesară
se consemnează în procesul-verbal de cercetare la fața locului (cine, ce, cum,
când și de ce a modificat). De exemplu, modificarea poziției unui arbore
pentru a putea fotografia, tăia sau vedea cioata unui arbore tăiat nemarcat;
îndepărtarea frunzelor pentru a se observa că arborele este nemarcat.
8. Se vor înregistra condițiile meteo, iluminarea, condițiile de
securitate, produsele petroliere, chimice, fum de țigară, alcool, parfum și
temperatură.
9. În caz de intemperii, se va acorda prioritate conservării mijloacelor
de probă. Acestea se vor fixa, prin fotografiere, apoi se vor proteja (de
exemplu, urmele de picior, de utilaje, de atelaje și de animale se vor proteja
prin devierea apei, acoperirea cu folie, cu cutii, cartoane).
Procedura cercetării la fața locului în cazul infracțiunilor silvice 225
10. Se va evita cu orice preț crearea de urme suplimentare provenite de
la persoanele prezente. Este interzisă lăsarea de obiecte, resturi de țigară,
consumarea de alimente etc. în perimetru.
V. Căutarea probelor
Căutarea mijloacelor de probă nu se limitează strict la locul faptei, ci
va fi extinsă și asupra căilor de acces sau de părăsire a zonei ori în alte zone:
locul de depozitare a materialului lemnos, locul unde a fost identificat
mijlocul de transport al materialului lemnos, locul unde potrivit informațiilor
anterior primite s-a ascuns ori transportat material lemnos, locul unde s-au
ascuns ori s-au aruncat obiecte cu care s-a comis fapta (motoferăstrău, topor,
recipiente cu benzină sau uleiuri, pilă pentru lanț, cheie de reglaj etc. ori
bunuri aparținând autorilor: haine, pungi cu mâncare, resturi menajere), locul
unde a fost parcat utilajul sau atelajul, locul unde s-a hrănit sau legat calul,
locul unde s-a alimentat motoferăstrăul sau tractorul cu combustibil ori
uleiuri).
1. Căutarea mijloacelor de probă începe dinspre exterior spre interiorul
perimetrului locului faptei și de la sol spre înălțime. Căutarea face parte din
faza statică a cercetării la fața locului, presupunând descoperirea, marcarea,
fixarea și protejarea urmelor, fără a le mișca.
2. Anterior începerii este necesară o reconstrucție mentală a locului
faptei pentru evitarea pierderii de mijloace de probă, precum și stabilirea unui
traseu pe care autorul l-a urmat pentru a pătrunde în perimetrul locului faptei
și a unui traseu pe care a părăsit locul faptei.
3. Mijloacele de probă ce se pot identifica în cazul infracțiunilor
silvice în faza statică, fără a avea pretenția epuizării, pot fi:
A. În traseul de pătrundere la locul faptei:
– urme de anvelope sau atelaj;
– urme de picior;
– urme de animal care tractează un atelaj;
– urme de ulei sau combustibil scurs de la un utilaj;
– obiecte posibil căzute de pe un utilaj sau de pe un atelaj;
– resturi alimentare, ambalaje ori mucuri de țigară aruncate de autor;
– urme de vopsea;
– urme ale uneltelor.
B. În perimetrul locului faptei:
– cioate care se identifică începând de la periferia perimetrului către
centru;
– la fiecare cioată se urmărește: lipsa mărcii, modul de secționare,
urmele de rumeguș rezultat, deoarece acesta poate fi comparat pentru a se
226 Ioan Dorel Şoica-Duma
stabili cu ce s-a efectuat tăierea, urme de produse petroliere care pot fi
analizate în laborator pentru a stabili identitatea cu alt produs asemănător
identificat la autori sau la domiciliul lor, ori în recipiente sau chiar
rezervoarele motoferăstrăului ori ale utilajului identificat sau care se va
identifica ulterior;
– se identifică și se ridică tapa creată prin tăiere la doborârea arborelui;
– urme de pași, de anvelope sau de animal;
– fibre din țesătura hainelor;
– fire de păr;
– urme papilare de pe scoarța lemnului ori de pe cioată;
– resturi alimentare, de țigară sau de altă natură;
– urme de legare a bușteanului ce urma a fi tras sau a unor lemne care
au folosit drept ancoră;
– în cazul sustragerii arborilor, urme de târâre și traseul de târâre.
C. Pe calea de ieșire din perimetrul locului faptei:
– urme de târâre;
– urme de picior, anvelope, atelaj sau animal;
– urme de produse petroliere;
– obiecte posibil căzute;
– resturi alimentare sau ambalaje;
– urme de vopsea;
– bucăți de cablu, de lanț și unelte cu care acestea au fost ancorate pe
lemnul tras;
– urme de câine care de obicei însoțește stăpânul în pădure.
Uneori, calea de ieșire din perimetrul locului faptei poate fi identică cu
traseul de pătrundere la locul faptei, situație în care se va urmări existența
mijloacelor de probă specifice pentru ambele situații.
VI. Relevarea, ridicarea, conservarea, examinarea, interpretarea
și ambalarea mijloacelor de probă, faza dinamică În această fază se ridică, se ambalează și se etichetează fiecare mijloc
de probă, evidențiat după fixarea lui prin fotografiere și înscrierea în
procesul-verbal.
Produsele petroliere de pe rumeguș se ridică împreună cu rumegușul și
se ambalează, cele de pe sol se ridică cu ajutorul spatulei, cele de pe copac,
prin decuparea scoarței. Fiecare se ambalează separat.
Mucurile de țigară și alte bunuri identificate (resturi alimentare,
obiecte mici etc.) se ambalează fiecare separat.
Procedura cercetării la fața locului în cazul infracțiunilor silvice 227
Fire de țesături sau țesături, fire de păr se ridică fiecare separat și se
ambalează separat, folosind ustensile separate, pentru a nu fi contaminat
ADN-ul.
Se ridică cu spatula și se ambalează probe de sol de la locul unde a
căzut sau a fost tras lemnul sustras pentru a fi comparate cu pământul existent
pe scoarța lemnului ulterior identificat. Lemnele trase la loc de depozitare sau
secționare întotdeauna păstrează pe scoarță urme de sol. Se colectează
3-4 probe de sol din zone separate, din interiorul aceluiași perimetru și se
ambalează în pungi de hârtie dacă solul este uscat, sau în recipiente din sticlă
sau plastic bine închise, dacă solul este umed.
Recipientele în care se găsesc produse petroliere se ambalează separat.
Nu se golește conținutul în alt recipient.
Dacă a fost folosit ferăstrăul mecanic, se ridică prin răzuire produsele
petroliere care au impregnat rumegușul ce se găsește întotdeauna sub capacul
întinzătorului de lanț, pentru a se compara cu cele de la cioată sau de la locul
de depozitare ori debitare.
Din fiecare cioată rezultată în urma tăierii în delict se recoltează o
bucată în vederea îmbucșării cu lemnele ulterior identificate în rampă, ori în
alt loc pe traseu, ori acasă la o persoană, unde au fost deja transportate sau
ascunse.
De asemenea, se ridică și astfel de bucăți găsite în zonă, eventual tăiate
de autor și aruncate pentru a împiedica comparația.
Fiecare copac tăiat ilegal se identifică cel puțin prin specie și diametru
la cioată, dacă nu se mai găsește la fața locului, iar dacă se găsește, se
întocmește și cubajul acestuia.
Urmele de picior sau anvelope se fixează și se ridică cu mulaj,
conform procedurii de evidențiere a urmelor de adâncime, atât de pe terenul
afânat, cât și de pe zăpadă. La fel se procedează cu urmele de cal și căruță
identificate în perimetrul faptei și pe traseu.
Prelevarea urmelor papilare se face folosind în principal pulbere
magnetică (neagră, bicromatică, argintie sau fluorescentă) de pe lemn sau alte
planuri, în funcție de suportul pe care s-a identificat urma papilară.
Se vor urma întotdeauna pașii specifici identificării și ridicării urmelor
papilare pe lemnul neprelucrat:
– examinare vizuală – fotografiere;
– examinare cu ajutorul surselor de lumină cu lungime de undă
variabilă – fotografiere;
– pulberi magnetice – fotografiere – ridicare cu folie;
– utilizare DFO – examinare fluorescentă – fotografiere;
– utilizare ninhidrină – fotografiere.
228 Ioan Dorel Şoica-Duma
În situații atipice, se poate decupa porțiunea purtătoare a amprentei și
valorifica în condiții de laborator, dar numai după fixarea prin fotografiere și
înscrierea identificată în procesul-verbal de cercetare la fața locului.
La fel se pot ridica amprente de pe alte obiecte găsite, folosind metode
tipice pentru: metal netratat, folii din material plastic, suprafețe adezive,
suprafețe cerate (inclusiv alimente cu suprafețe cerate), suprafețe texturate
neporoase (plastic neporos, lemn neporos vopsit, metal polizat neporos),
hârtie, cartoane, suprafețe netede, neporoase, nemetalice (suprafețe vopsite,
materiale plastice, motoferăstrău etc.).
Urmele de vopsea se vor identifica și colecta folosind materialele
specifice. Fragmentele uscate căzute de pe diferite suporturi se ambalează în
plicuri, separat. În cazul urmelor dinamice de vopsea (dâre) de frecare cu
suportul, se va ridica materialul separat, ambalat și sigilat, urmând a se
valorifica în laborator.
În cazul existenței bușteanului tras de la cioată, se va fixa prin
fotografiere și se va măsura canalul rezultat, pentru a putea stabili și compara
obiectul de legare. Va exista diferență între legarea cu cablul de oțel și legarea
cu lanț. De asemenea, se va fixa și se va stabili în procesul-verbal de cercetare
la fața locului dacă a fost tras câte un singur buștean sau mai mulți odată, prin
compararea șanțurilor pe întreg diametrul fiecărui buștean ori doar pe buștenii
de margine.
Se vor fixa și ridica urme ale uneltelor: topoare, răngi folosite pe post
se pârghie etc. Dacă se identifică urme de striație sau de impresiune create
dinamic în urma acțiunii de împlântare a toporului în lemn, acestea se ridică
conform procedurii privind urme de adâncime. În eventualitatea identificării
urmelor provenite de la folosirea unui obiect pentru pârghie, se fixează urma,
care poate fi de adâncime sau doar de frecare, în vederea comparării cu
obiectele găsite la fața locului sau ulterior.
Totdeauna obiectele găsite se ridică și se ambalează.
Uneltele și instrumentele folosite vor fi întotdeauna ridicate și nu se
lasă la fața locului sub nicio formă.
VII. Încheierea cercetării la fața locului
Toate activitățile întreprinse la fața locului vor fi descrise și
menționate în procesul-verbal de cercetare la fața locului, ceea ce presupune o
descriere amănunțită a situației de fapt, a amplasamentului exact al urmelor
descoperite, a obiectelor examinate și ridicate, a poziției și stării celorlalte
mijloace materiale de probă. Se precizează metodele și tehnicile criminalistice
de căutare, prelevare, ridicare și ambalare a tuturor categoriilor de urme,
fotografii, videofilmări, schițe ori alte asemenea lucrări.
Procedura cercetării la fața locului în cazul infracțiunilor silvice 229
Procesul-verbal este întocmit de șeful echipei de cercetare la fața
locului și semnat, respectându-se prevederile art. 195 din Codul de procedură
penală.
SINTEZE TEORETICE DE PRACTICĂ
JUDECĂTOREASCĂ
PROBLEME DE DREPT DESPRINSE DIN ANALIZA PRACTICII
JUDICIARE VIZÂND APLICAREA LEGII NR. 115/1996 PENTRU
DECLARAREA ŞI CONTROLUL AVERII DEMNITARILOR,
MAGISTRAŢILOR, A UNOR PERSOANE CU FUNCŢII DE
CONDUCERE ŞI DE CONTROL ŞI A FUNCŢIONARILOR PUBLICI
Sorin CHIRIAZI
ABSTRACT
In Romanian law, the confiscation of the wealth may be subject to
a criminal or civil trial.
The confiscation of the wealth acquired by committing crimes can
only be done within the criminal procedural framework.
The confiscation of the unjustifiably acquired wealth (including
the one that has been the subject of a criminal procedure finalized
with a solution of non-remittance to the court or with an aquittal)
can take place in a civil trial based on a special law, the Law
no. 115/1996 for the declaration and control of the property of the
dignitaries, magistrates, personnel and public servants with
management and control positions.
Following the examination of the cases in 2018, having as subject
matter the procedure of control of the wealth, the author
presented some aspects of relevant case law.
Keywords: wealth control, National Integrity Agency, wealth
research commission, presumptions of legitimate acquisition.
§ 1 Legea aplicabilă
Obligația declarării averii și dreptul de control al averii
funcționarilor publici a fost reglementat încă din anul 1996, prin urmare,
dispozițiile Legii nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcțiilor și
demnităților publice, pentru modificarea și completarea Legii nr. 144/2007
privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de
Procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curtea de Casație și Justiție, Serviciul
Judiciar Civil, e-mail: [email protected].
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 231
Integritate, precum și pentru modificarea și completarea altor acte
normative1 se aplică și situațiilor juridice constituite înainte de intrarea ei
în vigoare2.
Prin art. 1 din Legea nr. 115/1996 pentru declararea și controlul averii
demnitarilor, magistraților, a unor persoane cu funcții de conducere și de
control și a funcționarilor publici – astfel cum a fost publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 263 din 28 octombrie 1996, cu modificările
și completările ulterioare3 – s-a instituit „obligația declarării averii pentru
demnitari, magistrați, funcționari publici …, precum și procedura controlului
averilor acestora în cazul în care există dovezi certe că unele bunuri ori
valori nu au fost dobândite în mod licit”, iar conform art. 28 alin. (3) din
această lege – în varianta inițială a legii – „Cererea de cercetare a averii unei
persoane, care a deținut o demnitate sau o funcție publică dintre cele
prevăzute în prezenta lege, poate fi făcută în termen de cel mult 5 ani de la
data încheierii mandatului sau a eliberării din funcție”4.
De asemenea, din punct de vedere al aplicării temporale a Legii
nr. 176/2010, se constată că art. 28 alin. (3) din Legea nr. 115/1996 prevedea
posibilitatea efectuării acestui control al averii pe un termen „de cel mult 5 ani
de la data încheierii mandatului sau a eliberării din funcție” – termen redus,
prin Legea nr. 176/2010, la trei ani.
În acest sens, dispozițiile art. 11 alin. (1) din Legea
nr. 176/2010 – potrivit cărora „Activitatea de evaluare a declarației de avere,
a datelor și a informațiilor privind averea existentă, precum și a modificărilor
patrimoniale intervenite existente în perioada exercitării funcțiilor ori
demnităților publice, precum și cea de evaluare a conflictelor de interese și a
incompatibilităților se efectuează atât pe durata exercitării funcțiilor ori
demnităților publice, cât și în decursul a 3 ani după încetarea
acestora” – dublează dispozițiile art. 28 alin. (3) din Legea nr. 115/1996 în
ceea ce privește limitele temporale ale controlului averii, fără a se putea reține
vreo nelegalitate a efectuării acestui control pentru perioade anterioare intrării
în vigoare a Legii nr. 176/2010, în condițiile în care obligația declarării averii
de către funcționarii publici era reglementată și anterior acestei legi.
1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 621 din 2 septembrie 2010,
cu modificările și completările ulterioare. 2 C. Ap. Timișoara, S. de cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018,
dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 3 În prezent, art. 1 din Legea nr. 115/1996 este abrogat. 4 Actualmente, art. 28 alin. (3) din Legea nr. 115/1996 are următorul conținut:
,,(3) Cererea de cercetare a averii unei persoane, care a deținut o demnitate sau o
funcție publică dintre cele prevăzute în prezenta lege, poate fi făcută în termen de cel mult
3 ani de la data încheierii mandatului ori a eliberării din funcție.”
232 Sorin Chiriazi
§ 2 Procedura în cadrul Agenției Naționale de Integritate
§ 2.1. Agenția Națională de Integritate îndeplinește, potrivit art. 12
din Legea nr. 176/2010, activitatea de evaluare din oficiu sau la sesizarea
oricărei persoane fizice sau juridice5;
§ 2.2. Agenția Națională de Integritate are obligația de a realiza
balanța concretă a veniturilor și cheltuielilor, cu luarea în considerare a
veniturilor necheltuite de la un an la altul6;
§ 3 Procedura în fața Comisiei de cercetare a averilor
§ 3.1. Ordonanța de clasare emisă de Comisia de cercetare a averilor
nu poate forma obiectul controlului de legalitate exercitat de instanța de
contencios administrativ, acțiunea urmând a fi respinsă ca inadmisibilă7.
Legea nr. 115/1996 nu prevede nicio cale de atac împotriva
ordonanțelor pronunțate de Comisie în situațiile enumerate de art. 104 alin. (1)
din Legea nr. 115/1996, deci nici împotriva ordonanței prin care se dispune
clasarea cauzei.
Legea contenciosului administrativ nr. 554/20048 consacră, în
principiu, contenciosul administrativ subiectiv, astfel cum rezultă din
interpretarea sistematică a prevederilor art. 1 și art. 8 din actul normativ,
potrivit cărora procedura prin intermediul căreia se poate solicita anularea
unui act administrativ este la îndemâna persoanei care se consideră vătămată
într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim printr-un act
administrativ unilateral, prin nesoluționarea în termen sau prin refuzul
nejustificat de soluționare a unei cereri ori prin refuzul de efectuare a unei
operațiuni administrative necesare pentru exercitarea sau protejarea dreptului
sau interesului legitim.
5 C. Ap. București, Comisia de Cercetare a averilor constituită în baza Legii
nr. 176/2010, Ordonanța nr. 11 din 3 decembrie 2015, în dosarul nr. 1961/2/2015,
nepublicată. 6 Ibidem. 7 C. Ap. București, S. a VIII-a cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 2811 din 2 noiembrie
2015 în dosarul nr. 4382/2/2015, nepublicată. Notă: Prin Dec. nr. 1811 din 7 mai 2018 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. 4382/2/2015 a fost admis recursul declarat de reclamanta A.N.I. împotriva Sent. civ. nr. 2811 din 2 noiembrie 2015 pronunțată de C. Ap. București, S. a VIII-a cont. adm. și fisc., a fost casată sentința recurată și trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe).
8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1154 din 7 decembrie
2004, cu modificările și completările ulterioare.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 233
Agenția Națională de Integritate (denumită în continuare A.N.I.) nu
poate contesta ordonanța de clasare pronunțată de Comisia de cercetare a
averilor prin intermediul procedurii reglementate de Legea nr. 554/2004,
având în vedere, pe de o parte, că nu sunt îndeplinite condițiile de
admisibilitate prevăzute de acest act normativ, în condițiile în care această
autoritate publică nu poate invoca vătămarea unui interes legitim public,
întrucât această posibilitate nu este reglementată prin legea sa specială de
organizare și nici nu se regăsește printre subiectele enumerate la art. 1
alin. (3), (4), (5) și (8) din Legea nr. 554/2004, iar, pe de altă parte, că nu se
poate vorbi despre un interes legitim privat vătămat sau despre un drept
subiectiv încălcat în cazul unei instituții publice care acționează exclusiv în
exercitarea atribuțiilor sale legale.
Este adevărat că rolul A.N.I. constă în asigurarea integrității în
exercitarea demnității și funcțiilor publice și prevenirea corupției
instituționale, însă interesul public pentru înființarea și funcționarea unei
asemenea instituții nu este suficient pentru a justifica un demers al acesteia în
procedura instituită prin Legea nr. 554/2004, întrucât, pe această cale, s-ar
depăși atribuțiile sale, astfel cum sunt delimitate de Legea nr. 176/2010 care,
la fel ca și Legea nr. 115/1996, nu prevede posibilitatea de a acționa în acest
sens.
În sensul celor menționate în precedent, este relevant și raționamentul
expus de Înalta Curte de Casație și Justiție în motivarea Deciziei în interesul
legii nr. 13 din 19 septembrie 2011, argumentele expuse fiind valabile,
mutatis mutandis, și în acest caz; în motivarea Deciziei în interesul legii
nr. 13/2011 se reține că procedura instituită în art. 2781 din Codul de
procedură penală are esențialmente un caracter privat, dedus din cerința unei
vătămări suferite de persoana care se adresează justiției în drepturile sau
interesele sale legitime. În continuare, în aceeași decizie se face distincția
dintre denunțător și persoană vătămată și se ajunge la concluzia că A.N.I. nu
poate avea decât calitate de denunțător și că plângerea împotriva rezoluției de
neîncepere a urmării penale are esențialmente un caracter de drept privat,
fiind menită să protejeze drepturile și interesele legitime ale persoanei
vătămate. Întrucât A.N.I., ca denunțător, acționează pentru protejarea unui
interes public, aceasta nu are calitate procesuală să atace rezoluția. Aceleași
rațiuni stau și la baza raționamentului prezentei instanțe (căci acolo unde
există aceleași rațiuni, trebuie adoptată aceeași soluție).
A.N.I. poate sesiza Comisia de cercetare a averilor care decide în mod
exclusiv, potrivit propriilor competențe, dacă este cazul sau nu să sesizeze
instanța de contencios administrativ, un demers de contestare a ordonanței de
clasare potrivit procedurii instituite de Legea nr. 554/2004 fiind în afara
234 Sorin Chiriazi
atribuțiilor menționate, întrucât presupune ca, în mod indirect, instanța să fie
sesizată cu propunerea de confiscare a averii nu de către Comisia de cercetare
a averilor, ci de către A.N.I..
Apoi, în lumina considerentelor Deciziei Curții Constituționale nr. 415
din 14 aprilie 2010, respectiv nr. 604 din 4 noiembrie 2014, Comisia este
privită ca un organ de filtru între A.N.I. și instanța de judecată.
Or, în condițiile în care se consideră că este admisibil ca, pe calea
Legii nr. 554/2004, ordonanța de clasare să fie atacată în contencios
administrativ de către A.N.I., rolul de „filtru” al Comisiei, acela de a decide în
exclusivitate cu privire la sesizarea instanței de contencios administrativ, este,
practic, desființat, întrucât în această manieră indirectă se ajunge în situația în
care toate cauzele aflate pe rolul Comisiei de cercetare a averilor pot ajunge
pe rolul instanței judecătorești competente, atât cele cu privire la care s-a
dispus sesizarea, cât și cele cu privire la care s-a dispus clasarea, situație
contrară atât raționamentului expus de Curtea Constituțională în Decizia
nr. 604/2014, cât și intenției legiuitorului care, prin înființarea acestei Comisii
cu atribuții de „filtrare” a cauzelor de acest tip, a urmărit consacrarea unei
soluții legislative care să respecte exigențele conformității cu Legea
fundamentală, în contextul în care prevederile Legii nr. 144/2007 au fost
declarate neconstituționale.
Un alt argument în sensul inadmisibilității acțiunii în anulare
formulate în condițiile Legii nr. 554/2004 împotriva ordonanței de clasare
pronunțată de Comisia de cercetare a averii este oferit și de evenimentul
legislativ constând în abrogarea expresă a art. 19 din Legea nr. 115/1996 prin
art. 63 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 144/2007, republicată în Monitorul Oficial
al României, Partea I, nr. 535 din 3 august 2009. Faptul că Legea
nr. 115/1996, lege specială, prevedea o cale de atac împotriva ordonanței de
clasare, iar această prevedere a fost abrogată expres, fără a fi înlocuită cu alta
care să corespundă imperativului asigurării constituționalității reglementării,
evidențiază intenția legiuitorului, în sensul ca actul Comisiei să nu poată fi
atacat de nicio persoană implicată în procedura de control al averilor.
Nu poate fi pretins că ar exista un drept al A.N.I. de a ataca
respectiva ordonanță de clasare în temeiul normei generale reprezentate de
Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. În acest sens, trebuie avut
în vedere faptul că norma specială derogă de la norma generală, iar nu invers,
prin urmare nu se poate întemeia acțiunea pe legea generală pentru a deroga
de la prevederile legii speciale a controlului averilor, potrivit carora clasarea
cauzei nu este supusă niciunei căi de atac.
Că aceasta este intenția clară a legiuitorului, rezultă și dintr-o
interpretare sistematică a dispozițiilor art. 104 din Legea nr. 115/1996, precum
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 235
și a art. 15 alin. (3) lit. a) din același act normativ. Astfel, acțiunea A.N.I. prin
care se tinde la anularea ordonanței de clasare a Comisiei de cercetare a
averilor de pe lângă Curtea de Apel București este lipsită de folos practic, deci
de interes, întrucât, prin reducere la absurd, chiar în ipoteza în care s-ar
dispune anularea ordonanței, aceasta nu are niciun efect în privința controlului
averii persoanei cercetate, întrucât acțiunea de control al averii nu poate fi
reluată în acest caz. Singurul caz prevăzut de lege și aplicabil în cauză în care
se poate dispune de Comisie reluarea cercetării este atunci când, după clasarea
cauzei, apar elemente noi, evident, care pot duce la o soluție contrară.
În fine, un ultim argument în sensul inadmisibilității atacării în
contencios administrativ, în condițiile Legii nr. 554/2004, a ordonanței de
clasare pronunțate de Comisia de cercetare a averii constă și în natura juridică
specială a acestui act care, deși nu este un act administrativ-jurisdicțional, pe
considerentul că procedura derulată în fața Comisiei nu este de natură
jurisdicțională, nu întrunește nici trăsăturile unui act administrativ tipic, așa
cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. c), prin raportare la componența
Comisiei și la modalitatea de administrare a probatoriului care stă la baza
soluției pronunțate.
§ 3.2. Ordonanța emisă de Comisia de Verificare a Averilor nu
constituie un act jurisdicțional, ci reprezintă un act administrativ unilateral,
cu caracter individual, ce poate fi contestat conform art. 7 din Legea
nr. 554/20049.
Prin Decizia nr. 321 din 29 martie 2007, publicată în Monitorul Oficial
al României, Partea I, nr. 330 din 16 mai 2007, Curtea Constituțională a
României a reținut, în esență, că această comisie de cercetare nu este un
veritabil organ de jurisdicție, de vreme ce nu „spune dreptul” (jurisdictio), nu
dă un verdict și nu îndeplinește o activitate de înfăptuire a justiției, prin acte
proprii cu efecte jurisdicționale specifice. Rolul acestei comisii este de a
cerceta cele consemnate de A.N.I. prin raportul de evaluare, la sesizarea
acesteia – autoritate administrativ autonomă care, potrivit art. 1 alin. (3) din
Legea nr. 176/2010, are doar atribuția de evaluare a declarațiilor de avere, a
datelor, a informațiilor și a modificărilor patrimoniale intervenite, a
intereselor și a incompatibilităților pentru persoanele prevăzute de lege.
Comisia de cercetare, constituită din doi judecători și un procuror,
efectuează propria activitate de cercetare, administrând, într-adevăr, probele
prevăzute de lege pentru soluționarea cauzei: citarea persoanelor în cauză,
luarea de declarații, solicitarea de informații autorităților publice sau oricărei
9 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 1 din 16 februarie
2018, nepublicată.
236 Sorin Chiriazi
persoane juridice, efectuarea de cercetări locale sau dispunerea efectuării de
expertize.
Modalitatea de instrumentare a probatoriului, specifică unei instanțe
judecătorești, nu este însă un element suficient pentru a-i atribui comisiei de
cercetare caracter jurisdicțional, rolul acesteia fiind, în realitate, de constatare
suplimentară a imparțialității și contradictorialității sub imperiul cărora
trebuie să se desfășoare orice activitate de cercetare, alături ce garanția ce
decurge din însăși modalitatea de constituire a comisiei de cercetare în sine:
doi judecători și un procuror.
Spre deosebire de actele jurisdicționale – cum sunt hotărârile
judecătorești –, actele pronunțate de Comisia de Cercetare a Averilor, dacă nu
dispun clasarea cauzei, au exclusiv rolul de a sesiza instanța judecătorească
sau parchetul competent, după caz, acesta fiind singurul lor efect juridic.
Din această perspectivă, comisia de cercetare apare ca un organ
intermediar între A.N.I. și instanța judecătorească, efectuând o activitate de
cercetare prealabilă cu rol de „filtrare”, din totalitatea sesizărilor primite prin
rapoartele de evaluare ale A.N.I., doar a acelor cauze care, prin intermediul
unei „ordonanțe” motivate – deci însoțite de o argumentație temeinică și
legală –, vor fi trimise fie instanței judecătorești, fie parchetului competent,
spre soluționare definitivă.
Aceste trăsături ale Comisiei de Cercetare a Averilor influențează și
natura actelor emise (inclusiv a Ordonanțelor de clasare), a căror legalitate
poate fi verificată exclusiv în procedura Legii nr. 554/2004. Nefiind acte
jurisdicționale, ordonanțele de clasare emise de Comisia de Cercetare a
Averilor nu pot fi atacate cu apel sau recurs, conform Codului de procedură
civilă, precum hotărârile judecătorești, ci exclusiv pe calea contenciosului
administrativ.
§ 3.3. Ordonanța prin care Comisia de cercetare a averilor sesizează
instanța de contencios administrativ în vederea confiscării unei sume de
bani este exceptată de la exercitarea controlului judiciar pe calea unei
contestații îndreptate împotriva sa, în condițiile în care prin lege organică
(Legea nr. 115/1996) se prevede o procedură specială pentru cenzurarea
concluziilor din cuprinsul său10.
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel B., reclamanții au
solicitat anularea Ordonanței nr. …, emisă de Comisia de cercetarea a
averilor, prin care s-a admis în parte sesizarea formulată de A.N.I., în sensul
10 C. Ap. București, S. a VIII-a cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 2098 din 4 mai 2018,
dosarul nr. 9868/2/2017, nepublicată.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 237
că s-a dispus sesizarea Curții de Apel B. în vederea confiscării de la
persoanele evaluate a sumei de ... lei.
În motivarea cererii, reclamanții au susținut în esență că materialul
probator nu susține concluzia că suma de ... lei reprezintă o diferență
nejustificată în sensul Legii nr. 176/2010.
Prin întâmpinare, A.N.I. a invocat excepția inadmisibilității acțiunii.
Analizând cu prioritate excepția inadmisibilității, Curtea a constatat că
aceasta este întemeiată, pentru următoarele motive:
Actul juridic pe care reclamanții l-au supus controlului instanței de
contencios administrativ este Ordonanța nr. … emisă de Comisia de cercetare
a averilor din cadrul Curții de Apel B., în temeiul art. 104 alin. (1) lit. a) din
Legea nr. 115/1996 privind declararea si controlul averii demnitarilor,
magistraților, funcționarilor publici și a unor persoane cu funcții de
conducere, act prin care s-a admis în parte sesizarea formulată de A.N.I., în
sensul că s-a dispus sesizarea Curții de Apel B. în vederea confiscării de la
persoanele evaluate a sumei de 270.619 lei.
Legea nr. 115/1996 reglementează procedura de control al averilor,
care cuprinde o etapă administrativă, derulată în fața comisiei de cercetare a
averilor, potrivit art. 10-15 din Legea nr. 115/1996, și o etapă judiciară, dată
în competența secției de contencios administrativ și fiscal a curții de apel și
supusă prevederilor art. 16-20 din lege.
Așa cum s-a stabilit în mod constant în practica Înaltei Curți de
Casație și Justiție (de exemplu, Decizia nr. 2272/2014, Decizia
nr. 4141/2014), activitatea comisiei de cercetare a averii este o activitate
administrativă, iar actele Comisiei sunt acte juridice administrative în
accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, adică manifestări de
voință emise în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii
sau a executării în concret a legii, care dau naștere, modifică sau sting
raporturi juridice și pot fi contestate în condițiile prevăzute Legea
nr. 554/2004, dreptul comun în materia contenciosului administrativ.
Așadar, din cele expuse anterior rezultă că ordonanțele emise de
Comisia de cercetare a averilor sunt supuse, în ceea ce privește regimul căilor
de atac, dispozițiilor cu caracter general din Legea contenciosului
administrativ, în măsura în care nu pot fi identificate norme speciale
derogatorii.
Curtea a observat că, pentru situația concretă din speță (diferită de cea
din cauzele în care s-au pronunțat deciziile Înaltei Curți de Casație și Justiție
la care s-a făcut referire anterior, acestea vizând ordonanțe de clasare pentru
care în legea specială nu e reglementată o cale de contestare), în Legea
nr. 115/1996 (lege organică) s-a prevăzut, în art. 16-20, o procedură specială
238 Sorin Chiriazi
în care concluziile la care a ajuns Comisia de cercetare a averilor sunt supuse
cenzurii instanței de contencios administrativ, instanța putând pronunța
inclusiv o soluție de închidere a dosarului în ipoteza în care se constată că
proveniența bunurilor este justificată (art. 18).
În acest context, Cutea a apreciat că în cauză sunt incidente dispozițiile
art. 5 din Legea nr. 554/2004 și nu pot fi atacate pe calea contenciosului
administrativ actele administrative pentru modificarea sau desființarea cărora
se prevede, prin lege organică, o altă procedură judiciară.
Curtea a opinat că, în virtutea acestei norme, Ordonanța prin care
Comisia de cercetare a averilor sesizează instanța de contencios administrativ
în vederea confiscării sumei de 270.619 lei este exceptată de la exercitarea
controlului judiciar pe calea unei contestații îndreptate împotriva sa, în
condiițiile în care prin lege organică (Legea nr. 115/1996) se prevede o
procedură specială pentru cenzurarea concluziilor din cuprinsul său.
§ 3.4. Legalitatea ordonanței emise de Comisia de cercetare a
averilor nu se apreciază prin prisma pretinsei nerespectări a dispozițiilor
legale referitoare la cerințele impuse de art. 194 Cod de procedură civilă
(aprobat prin Legea nr. 134/2010) pentru cererea de chemare în judecată,
având în vedere specificul procedurii de control al averilor – procedură în
care comisia de cercetare a averilor nu are calitatea de reclamant care
pretinde un drept împotriva persoanei cercetate, ci aceea de organ de
control sui-generis, a cărui sesizare urmează a fi verificată de instanța de
judecată;
Faptul că această procedură poate avea drept rezultat confiscarea
unei părți din averea persoanei cercetate nu o asimilează cauzelor penale11;
§ 3.5. Comisia de cercetare apare ca fiind un organ intermediar între
A.N.I. și instanța judecătorească, efectuând o activitate de cercetare
prealabilă cu rol de „filtrare” din totalitatea sesizărilor primite prin
rapoartele de evaluare ale A.N.I., doar a acelor cauze care, prin intermediul
unei „ordonanțe” motivate – deci însoțite de o argumentație temeinică și
legală – vor fi trimise fie instanței judecătorești, fie parchetului competent,
spre soluționare definitivă12;
Ordonanța emisă de Comisia de Verificare a Averilor din cadrul Curții
de Apel nu constituie un act jurisdicțional, ci reprezintă un act administrativ
11 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018 în
dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 12 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetarea a averilor, Ordonanța nr. 3 din 8 iunie
2018 în dosarul nr. 257/36/2018, nepublicată.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 239
unilateral, cu caracter individual, ce poate fi contestat conform art. 7 din
Legea nr. 554/2004, sens în care este și jurisprudența constantă a Înaltei Curți
de Casație și Justiție.
De altfel, prin Decizia nr. 321 din 29 martie 2007, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 330 din 16 mai 2007, Curtea
Constituțională a României a reținut, în esență, că această comisie de
cercetare nu este un veritabil organ de jurisdicție, de vreme ce nu „spune
dreptul” (jurisdictio), nu dă un verdict și nu îndeplinește o activitate de
înfăptuire a justiției, prin acte proprii cu efecte jurisdicționale specifice. Rolul
acestei comisii este de a cerceta cele consemnate de A.N.I. prin raportul de
evaluare, la sesizarea acesteia – autoritate administrativ autonomă care,
potrivit art. 1 alin. (3) din Legea nr. 176/2010, are doar atribuția de evaluare a
declarațiilor de avere, a datelor, a informațiilor și a modificărilor patrimoniale
intervenite, a intereselor și a incompatibilităților pentru persoanele prevăzute
de lege.
Comisia de cercetare, constituită din doi judecători și un procuror,
efectuează propria activitate de cercetare, administrând, într-adevăr, probele
prevăzute de lege pentru soluționarea cauzei: citarea persoanelor în cauză,
luarea de declarații, solicitarea de informații autorităților publice sau oricărei
persoane juridice, efectuarea de cercetări locale sau dispunerea efectuării de
expertize.
Modalitatea de instrumentare a probatoriului, specifică unei instanțe
judecătorești, nu este însă un element suficient pentru a-i atribui comisiei de
cercetare caracter jurisdicțional, rolul acesteia fiind, în realitate, de constatare
suplimentară pe baza principiilor imparțialității și contradictorialității sub
imperiul cărora trebuie să se desfașoare orice activitate de cercetare, alături de
garanția ce decurge din însăși modalitatea de constituire a comisiei de
cercetare în sine: doi judecători și un procuror.
Spre deosebire de actele jurisdicționale – cum sunt hotărârile
judecătorești –, actele pronunțate de Comisia de Cercetare a Averilor, dacă nu
dispun clasarea cauzei, au exclusiv rolul de a sesiza instanța judecătorească
sau parchetul competent, după caz, acesta fiind singurul lor efect juridic.
Din această perspectivă, comisia de cercetare apare ca un organ
intermediar între A.N.I. și instanța judecătorească, efectuând o activitate de
cercetare prealabilă cu rol de „filtrare”, din totalitatea sesizărilor primite prin
rapoartele de evaluare ale A.N.I., doar a acelor cauze care, prin intermediul
unei „ordonanțe” motivate – deci însoțite de o argumentație temeinică și
legală –, vor fi trimise fie instanței judecătorești, fie parchetului competent,
spre soluționare definitivă.
240 Sorin Chiriazi
Aceste trăsături ale Comisiei de Cercetare a Averilor influențează și
natura actelor emise (inclusiv a Ordonanțelor de clasare), a căror legalitate
poate fi verificată exclusiv în procedura Legii nr. 554/2004. Nefiind acte
jurisdicționale, ordonanțele de clasare emise de Comisia de Cercetare a
Averilor nu pot fi atacate cu apel sau recurs, conform Codului de procedură
civilă, precum hotărârile judecătorești, ci exclusiv pe calea contenciosului
administrativ, cum e cazul în speță.
§ 3.6 Deși nu este reglementată expres, competența teritorială a
Comisiei de cercetare a averilor este stabilită potrivit dispozițiilor legale
incidente în cazul instanței sesizate, aparținând astfel comisei de cercetare a
averilor de pe lângă curtea de apel în raza căreia domiciliază persoana a
cărei avere este supusă controlului13.
Potrivit art. 10 alin. (1) din Legea nr. 115/1996 pe lângă fiecare curte
de apel va funcționa o comisie de cercetare a averilor, denumită în continuare
comisie de cercetare.
Articolul 104 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 115/1996 statuează:
„comisia de cercetare hotărăște cu majoritate de voturi, în cel mult 3 luni de
la data sesizării, pronunțând o ordonanță motivată, prin care poate dispune:
a) trimiterea cauzei spre soluționare curții de apel în raza căreia
domiciliază persoana a cărei avere este supusă controlului, dacă se constată,
pe baza probelor administrate, că dobândirea unei cote-părți din aceasta sau
a anumitor bunuri determinate nu are caracter justificat;”
Din interpretarea sistematică a acestor dispoziții legale rezultă că, deși
nu este reglementată expres, competența teritorială a Comisiei de cercetare a
averilor este stabilită potrivit dispozițiilor legale incidente în cazul instanței
sesizate, aparținând astfel comisei de cercetare a averilor de pe lângă curtea de
apel în raza căreia domiciliază persoana a cărei avere este supusă controlului.
Că aceasta a fost intenția legiuitorului rezultă și din interpretarea
istorică a normelor juridice în materie de competență a Comisiei. Astfel, în
forma inițială a legii, art. 9 alin. (4), abrogat odată cu înființarea A.N.I.,
prevedea că „cererile de cercetare se adresează comisiei de cercetare de pe
lângă curtea de apel în raza căreia domiciliază persoana a cărei avere este
supusă controlului”.
Deși, din cauza unei omisiuni a legiuitorului, în prezent competența
teritorială a comisiilor de cercetare a averilor nu mai este reglementată expres,
din interpretarea istorică și teleologică a normelor juridice în vigoare rezultă
că și în prezent se aplică regula de competență teritorială stabilită prin forma
13 C. Ap. Oradea, Comisia de cercetarea a averilor, Ordonanța nr. 2 din 5 iulie 2018
în dosarul nr. 2/2018, nepublicată.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 241
inițială a legii, respectiv competența teritorială îi revine comisiei de cercetare
de pe lângă curtea de apel în raza căreia domiciliază persoana a cărei avere
este supusă controlului.
De altfel, la aceeași concluzie se ajunge și procedând la aplicarea
regulilor de competență prevăzute prin Codul de procedură civilă, cu care
Legea nr. 115/1996 se completează conform prevederilor art. 31 din lege,
competența teritorială de drept comun revenindu-i instanței de la domiciliul
pârâtului, potrivit art. 107 alin. (1) Cod procedură civilă (în continuare
C.pr.civ.).
§ 4 Procedura în fața instanței de judecată
§ 4.1 Mijloace procedurale de apărare și alte incidente procedurale
§ 4.1.1 Autoritatea de lucru judecat
§ 4.1.1.1 Autoritatea de lucru judecat a hotărârii penale
Demararea procedurii administrative de verificare a averii nu
încalcă principiul autorității de lucru judecat a hotărârilor pronunțate de
instanțele penale, însă trebuie avute în vedere aspectele tranșate definitiv de
instanța penală cu ocazia dezlegării fondului cauzei14;
Prin Decizia penală nr. .., pronunțată de Curtea de Apel ... – Secția a
II-a penală, în dosarul nr. ..., în baza art. 396 alin. (5) C.pr.pen., pârâtul B.Ș.A.
a fost achitat pentru infracțiunea prevăzută de art. 248 raportat la art. 2481 din
Codul penal (în continuare C.pen.), raportat la art. 17 alin. (1) lit. d) din Legea
nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 C.pen.. În baza art. 396 alin. (5) C.pr.pen.,
raportat la art. 16 lit. c) C.pr.pen., pârâtul a fost achitat pentru infracțiunea
prevăzută de art. 254 alin. (1) C.pen, prin raportare la la art. 6 din Legea
nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 din noul Cod penal.
În concret, acuzația adusă pârâtului a fost aceea de săvârșire a
infracțiunii de abuz în serviciu, arătându-se că pârâtul și-a exercitat în mod
necorespunzător atribuțiile care îi reveneau în calitate de președinte și
membru al comisiei de licitații, în ceea ce privește desfășurarea procedurii de
achiziție.
Relevantă în cauză este acuzația de săvârșire a infracțiunii de luare de
mită reținută față de pârât, aceasta constând în “fapta inculpatului de a primi
în mod repetat, în perioada ..., diverse sume de bani până la concurența
14 C. Ap. Bucureşti, S. a VIII-a cont. adm. şi fisc., Sent. civ. nr. 2451 din 25 mai
2018 în dosarul nr. 5542/2/2014, nepublicată, definitivă prin Dec. civ. nr. 4101 din
14 decembrie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.
242 Sorin Chiriazi
sumelor de ... USD și ... euro, de la grupul de firme elvețiene ..., în schimbul
favorizării acestuia cu prilejul stabilirii punctajului și clasamentului final, în
calitate de președinte al comisiei de evaluare numit prin Ordinul ministrului
justiției nr. ...”.
În ceea ce privește invocarea autorității de lucru judecat, Curtea va
respinge această apărare ca fiind neîntemeiată, analiza asupra acestui aspect
urmând a fi bazată pe dispozițiile art. 28 C.pr.pen., potrivit cărora “hotărârea
definitivă a instanței penale are autoritate de lucru judecat în fața instanței
civile care judecă acțiunea civilă, cu privire la existența faptei și a persoanei
care a săvârșit-o. Instanța civilă nu este legată de hotărârea definitivă de
achitare sau de încetare a procesului penal, în ceea ce privește existența
prejudiciului ori a vinovăției autorului faptei ilicite”.
În procedura de față, Curtea este investită cu cererea autorității
investite cu putere publică, respectiv reclamanta A.N.I., de a se dispune
confiscarea acestor sume primite nejustificat de către pârât. Procedura de față
este una administrativă, desfășurată în baza Legii nr. 115/1996, spre deosebire
de temeiul de drept care a stat la baza cercetării penale, respectiv infracțiunea
de luare de mită prevăzută de art. 254 Cod penal de la 1968 și Legea
nr. 78/2000. Se va constata că, în cadrul procedurii de față, instanța este
chemată doar să verifice caracterul justificat sau nejustificat al dobândirii unei
averi de către pârât, în timp ce analiza instanței penale nu s-a limitat doar la
elementul material al primirii unor sume, care constituie doar unul dintre
elementele constitutive ale unei infracțiuni, ci a privit și îndeplinirea unui
scop special instituit de lege. […]
Procedura penală și cea jurisdicțională prezentă sunt distincte, însă
aceasta nu înseamnă că aspectele dezlegate de către instanța penală cu
autoritate de lucru judecat în legătură cu situația de fapt nu pot fi avute în
vedere de către Comisie, față de caracterul decisiv al argumentelor avute în
vedere de instanța penală la pronunțarea deciziei de achitare. […]
Atâta timp cât instanța penală a reținut că nu s-a dovedit însușirea unei
sume de bani de către pârâtul B.Ș.A. dincolo de orice dubiu rezonabil,
instanța civilă învestită cu soluționarea prezentei cauze nu poate reține
contrariul, respectiv că este dovedit că acești bani au fost primiți de pârât.
Este adevărat că standardul probei este diferit în cadrul procedurii penale față
de procedura civilă, însă, în condițiile în care mijloacele probatorii
administrate în prezenta procedură sunt identice cu cele administrate în fața
instanței penale, fără a fi administrat vreun mijloc probatoriu nou, s-a apreciat
că este necesar ca acestea să primească o interpretare identică. Prin urmare,
s-a reținut că aspectul primirii unei părți a acestor sume de bani este definitiv
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 243
tranșat prin decizia penală menționată, căreia i se va recunoaște valoare de
putere de lucru judecat.
§ 4.1.1.2 Autoritatea de lucru judecat a unei hotărâri civile15
Chiar dacă prin hotărârea judecătorească invocată de A.N.I. se face, cu
putere de lucru judecat, dovada certă a împrumutului acordat de către
persoana evaluată unei terțe persoane, sub aspectul cuantumului acestuia și a
obligației corelative de restituire, Comisia a considerat că nu pot fi ignorate
constatările instanței din considerentele hotărârii, inclusiv cele referitoare la
proveniența sumelor de bani în condițiile în care aceste constatări preliminare
se coroborează logic și credibil și cu probele administrate în procedura din
fața Comisiei.
§ 4.1.2. Prescripția extinctivă
Prescipția extinctivă a răspunderii administrative la care face
trimitere Decizia nr. 449/2015 a Curții Constituționale nu vizează procedura
reglementată de Legea nr. 115/1996 și Legea nr. 176/2010, privind
integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice16;
Prin decizia sus-menționată, Curtea Constituțională a respins excepția
de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1 alin. (1) pct. 30, art. 8, art. 10,
art. 11, art. 25 și art. 26 alin. (3) din Legea nr. 176/2010, reținându-se
următoarele (paragr. 27):
„…activitatea de evaluare a declarației de avere și a conflictelor de
interese și a incompatibilităților se efectuează de către Agenția Națională de
Integritate "atât pe durata exercitării funcțiilor ori demnităților publice, cât și
în decursul a 3 ani după încetarea acestora". Cu alte cuvinte, textul fixează
un termen înlăuntrul căruia Agenția are dreptul de a efectua evaluarea.
Astfel, aceasta are la dispoziție un interval de timp egal cu durata mandatului
alesului local, la care se adaugă încă 3 ani de la momentul încheierii
mandatului, în care aceasta poate efectua activitățile amintite. Așadar, textul
menționat stabilește numai termenul maxim în interiorul căruia Agenția
Națională de Integritate își poate exercita competența amintită, fără a conține
vreo reglementare referitoare la prescripția răspunderii persoanei asupra
căreia a purtat evaluarea. Normele, regulile și termenele în care
răspunderea civilă (delictuală, pentru fapta proprie), penală sau
administrativă (disciplinară) se prescrie, nemaiputând fi angajată, sunt
15 C. Ap. București, Comisia de cercetare a averilor în dosarul nr. 4568/2/2016,
Ordonanța nr. 3 din 18 ianuarie 2017, nepublicată. 16 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018 în
dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată.
244 Sorin Chiriazi
reglementate de normele specifice acestor materii. Astfel, în materie civilă,
care acoperă și sfera administrativă, se aplică termenul general de
prescripție de 3 ani, prevăzut de art. 2.517 din Codul civil, sau, după caz, în
funcție de momentul săvârșirii faptei și implicit a legii aplicabile, de art. 3
din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripția extinctivă, republicat în
Buletinul Oficial al Republicii Socialiste România, Partea I, nr. 11 din
15 iulie 1960, abrogat prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a
Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011. În materie penală,
răspunderea pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese, incriminat
ca atare la art. 301 din Codul penal, se prescrie în termen de 5 ani, conform
art. 154 alin. (1) lit. d) din același cod”.
Legea nr. 115/1996 și Legea nr. 176/2010 instituie o procedură de
control al averii a persoanei cercetate, procedură care nu implică anularea
unor acte juridice, ci numai confiscarea diferenței considerate nejustificate din
averea acelei persoane. Această măsură a confiscării nu are natura juridică a
unei sancțiuni de tip penal, represive/punitive, ci a unei măsuri care înlătură
starea de nelegalitate survenită prin dobândirea nejustificată a unei părți din
averea persoanei cercetate.
De aceea, argumentele Curții Constituționale expuse în Decizia
nr. 449/2015 nu pot constitui un temei pentru a se reține temeinicia
prescripției extinctive a răspunderii administrative a persoanei cercetate, prin
împlinirea termenului de prescripție de 3 ani de la data săvârșirii acestor. De
altfel, chiar Curtea Constituțională subliniază acest lucru – în paragr. 27 din
această hotărâre –, respingând argumentul conform căruia „nu poate fi
sancționat un primar pentru o faptă pe care a săvârșit-o în timpul unui alt
mandat încheiat, întrucât se poate ajunge să fie depășit termenul de
prescripție a răspunderii penale prevăzut în Codul penal”, Curtea
Constituțională afirmând ca „fiind în logica reglementării ca verificarea
existenței împrejurărilor de natură să atragă un conflict de interese sau o
stare de incompatibilitate să vizeze perioada în care persoana în cauză a
deținut funcția publică”. Acest argument sprijină teza conform căreia nu are
relevanță nici întinderea perioadei verificate și nici eventualul număr al
mandatelor consecutive în baza cărora persoana cercetată a ocupat o anumită
funcție publică, iar înlăturarea de către Curtea Constituțională a argumentului
privind încălcarea termenului de prescripție a răspunderii penale este
aplicabile, pentru identitate de rațiune, și în cazul răspunderii administrative.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 245
§ 4.1.3. Decăderea
După expirarea termenului procedural de 3 ani, prevăzut de art. 28
alin. (3) din Legea nr. 115/1996, se va constata decăderea A.N.I. din dreptul
de a sesiza Comisia de cercetare a averilor17;
§ 4.1.4. Abrogarea expresă indirectă
Abrogarea expresă indirectă a Legii nr. 115/1996, raportat la
dispozițiile art. 562 alin. (4) din Codul civil (în continuare C.civ.),
presupune să existe o identitate între obiectul de reglementare a acestor
dispoziții, respectiv între domeniul de aplicare al Legii nr. 115/1996 și
art. 562 alin. (4) C.civ.18.
Pârâtul persoană cercetată a susținut abrogarea expresă a Legii
nr. 115/1996, se întemeiată pe prevederile art. 44 alin. (9) Constituția
României, pe dispozițiile art. 562 alin. (4) C.civ., și art. 230 lit. bb din Legea
nr. 71/2011.
Potrivit art. 44 alin. (1) din Constituția României, dreptul de
proprietate, precum și creanțele asupra statului sunt garantate. Conținutul și
limitele acestor drepturi sunt stabilite de lege. Alineatul 8 al aceluiași articol
stabilește că averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al
dobândirii se prezumă, în timp ce alin. (9) prevede că bunurile destinate,
folosite sau rezultate din infracțiuni ori contravenții pot fi confiscate numai în
condițiile legii. Art. 562 alin. (4) C.civ. invocat de către pârât face parte din
titlul II care reglementează proprietatea privată, articolul purtând denumirea
marginală "stingerea dreptului de proprietate", aceste prevederi stabilind că nu
pot fi supuse confiscării decât bunurile destinate sau folosite pentru săvârșirea
unei infracțiuni ori contravenții sau cele rezultate din acestea. Totodată,
potrivit art. 230 lit. bb) din Legea nr. 71/2011, se abrogă orice alte dispoziții
contrare, chiar dacă acestea sunt cuprinse în legi speciale.
Având în vedere că problema suspusă atenției este dacă a intervenit
abrogarea acestui act normativ, Curtea de Apel a considerat că trebuie avute
în vedere dispozițiile art. 17 din Legea nr. 24/2000, privind normele de
tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative19 potrivit cărora în
vederea asanării legislației active, în procesul de elaborare a proiectelor de
17 C. Ap. Cluj, Comisia de cercetarea a averilor, Ordonanța nr. 1 din 11 ianuarie
2018, în dosarul nr. 975/33/2017, nepublicată. 18 C. Ap. Bucureşti, S. a VIII-a cont. adm. şi fisc., Sent. civ. nr. 2451 din 25 mai
2018, în dosarul nr. 5542/2/2014, nepublicată, definitivă prin Dec. civ. nr. 4101 din
14 decembrie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție. 19 Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 21 aprilie 2010,
cu modificările și completările ulterioare.
246 Sorin Chiriazi
acte normative se va urmări abrogarea expresă a dispozițiilor legale căzute în
desuetudine sau care înregistrează aspecte de contradictorialitate cu
reglementarea preconizată. Totodată, art. 65 din aceeași lege prevede că ,,(1)
Abrogarea poate fi dispusă, de regulă, printr-o dispoziție distinctă în finalul
unui act normativ care reglementează o anumită problematică, dacă aceasta
afectează dispoziții normative anterioare, conexe cu ultima reglementare. (2)
În cadrul operațiunilor de sistematizare și unificare a legislației se pot
elabora și adopta acte normative de abrogare distincte, având ca obiect
exclusiv abrogarea mai multor acte normative. (3) În vederea abrogării,
dispozițiile normative vizate trebuie determinate expres, începând cu legile și
apoi cu celelalte acte normative, prin menționarea tuturor datelor de
identificare a acestora”. Art. 67 din Legea nr. 24/2000 stabilește că: ,,(1) În
cazuri deosebite, în care la elaborarea și adoptarea unei reglementări nu a
fost posibilă identificarea tuturor normelor contrare, se poate prezuma că
acestea au făcut obiectul modificării, completării ori abrogării lor implicite.
[…] (3) Evenimentele legislative implicite nu sunt recunoscute în cazul
actelor normative speciale ale căror dispoziții nu pot fi socotite modificate,
completate sau abrogate nici prin reglementarea generală a materiei, decât
dacă acest lucru este exprimat expres.”
Curtea a considerat că această prevedere legală nu a avut ca efect
abrogarea expresă indirectă a Legii nr. 115/1996.
În acest sens, Curtea a avut în vedere că, pentru a opera aprobarea
expresă indirectă, este necesar să existe o identitate între obiectul de
reglementare a acestor dispoziții, respectiv între domeniul de aplicare al Legii
nr. 115/1996 și art. 562 alin. (4) din Codul civil. Această identitate este
necesară deoarece abrogarea expresă indirectă reprezintă o formă a abrogării,
ca procedeu de încetare a acțiunii unei norme de drept ca urmare a intrării în
vigoare a unei norme noi contrare (lex posterior derogat priori).
Un prim argument în susținerea unui domeniu de aplicare diferit al
celor două reglementări constă în faptul că reglementarea prevăzută în Legea
nr. 115/1996 este una specifică, care guvernează condițiile în care se exercită
un control asupra modului de exercitare a unei funcții publice, în timp ce
prevederea din Codul civil privește o modalitate de stingere a dreptului de
proprietate. Reglementare specială constituie practic o garanție a exercitării cu
bună credință a unui mandat public, recunoscând statului posibilitatea de
confiscare a averii nejustificate, controlul limitându-se la perioada de
exercitare a unei funcții publice.
Un alt argument constă în faptul că art. 562 alin. (4) C.civ. constituie o
preluare a prevederilor art. 44 alin. (9) din Constituția României, însă legea
specială în discuție constituie o punere în practică a alin. (8) al art. 44 din
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 247
legea fundamentală. Existența acestor două aliniate în legea fundamentală este
de natură a indica, în opinia Curții, că prevederile legale adoptate în acord cu
aceste dispoziții nu au un domeniu de reglementare identic.
Curtea a avut în vedere că, potrivit art. 36 din Legea nr. 24/2000,
actele normative trebuie redactate într-un limbaj și stil juridic specific
normativ, concis, sobru, clar și precis, iar redactarea textelor se face prin
folosirea cuvintelor în înțelesul lor curent din limba română modernă.
Totodată, art. 37 din același act normativ prevede că în limbajul normativ,
aceleași noțiuni se exprimă numai prin aceiași termeni.
Prin urmare, Curtea a considerat că, pentru a putea opera abrogarea
expresă indirectă a acestui act normativ, ar fi fost necesar să se stabilească o
identitate terminologică între "avere" și "bun", ceea ce nu este cazul în speța
de față.
În ceea ce privește invocarea prevederilor art. 44 alin. (9) din
Constituția României, Curtea a considerat că acestea nu pot fi aplicate în mod
trunchiat, fiind necesar să fie avut în vedere acest articol în întregime. Or,
observând alin. (8) al acestui articol, se observă că ceea ce se interzice este
confiscarea averii dobândite licit, noțiunea de liceitate fiind mai largă decât
cea de infracțiune sau de contravenție. Din cuprinsul reglementării Legii
nr. 115/1996 rezultă cu claritate că această confiscare intervine doar în cazul
în care dobândirea averii nu poate fi justificată, fiind vorba despre noțiuni
diferite. De altfel, Curtea a considerat că prin invocarea acestui articol din
Constituție, pârâtul urmărește de fapt să invoce o contrarietate între acest
principiu de nivel constituțional și prevederile Legii nr. 115/1996, aspect ce
intră în atributul exclusiv al Curții Constituționale.
Totodată, este de menționat că aceste dispoziții legale își găsesc
aplicabilitatea doar în ceea ce privește persoanele care au obligația de a
depune declarații de avere, în sensul art. 1 din Legea nr. 176/2010, printre
care sunt menționați și deputații și senatorii, astfel cum rezultă din art. 1
alin. (1) pct. 3 din această lege. De altfel, această concluzie se impune și în
raport cu ansamblul reglementărilor aplicabile în materia declarării și
verificării averilor, chiar și denumirea Legii nr. 115/1996 indicând acest
domeniu de aplicare, actul normativ privind declararea și controlul averii
demnitarilor, magistraților, a unor persoane cu funcții de conducere și de
control și a funcționarilor publici.
Curtea a considerat că este relevant sub acest aspect și faptul că
această lege a fost supusă controlului de constituționalitate în cadrul
Deciziilor nr. 307 din 5 iunie 2014, nr. 604 din 4 noiembrie 2014, nr. 72 din
28 ianuarie 2015 și nr. 596 din 20 septembrie 2016, fără a se menționa în
cuprinsul acestora că actul normativ care formează obiectul sesizării nu ar fi
248 Sorin Chiriazi
în vigoare. De asemenea, actul normativ în discuție a fost aplicat și de către
instanța supremă în mai multe cauze ulterior intrării în vigoare a Codului
civil, fiind pronunțată o decizie chiar și în cadrul acestui litigiu, la nivelul
anului 2013, Înalta Curte de Casație și Justiție considerând că legea este în
vigoare.
Curtea a avut în vedere și faptul că judecătorii sunt independenți și se
supun numai legii, astfel cum rezultă din prevederile art. 124 din Constituția
României, neputând fi refuzată soluționarea unui litigiu pe considerentul că
legea nu prevede, nu este clară sau în cazul în care este insuficient de precisă.
Nu este, astfel, în atributul instanței să stabilească dacă legea este suficient de
clară. În susținerea acestui punct de vedere este necesar a fi menționată și
jurisprudența constantă a Curții Constituționale, în concret, exemplificativ,
Decizia nr. 291 din 4 mai 2017, Decizia nr. 903 din 6 iulie 2010, Decizia
nr. 743 din 2 iunie 2011, din care rezultă că examinarea constituționalității a
fost extinsă și asupra clarității și predictibilității legii. Or, având în vedere că
tocmai aceste critici formează obiectul excepției de neconstituționalitate cu
care a fost învestită Curtea Constituțională, instanța consideră că nu este
necesar a statua asupra acestei critici, ci este obligată să aplice legea.
Prin urmare, Curtea a respins această susținere ca fiind neîntemeiată și
a considerat că acest cadru legal care a prilejuit prezentul demers litigios este
în vigoare, urmând a-și găsi aplicare în prezenta cauză.
§ 4.1.5. Suspendarea judecății
Dosarul penal în care s-au efectuat cercetări sub aspectul
infracțiunii de fals în declarații cu privire la unele declarații de avere date
de persoana cercetată în perioada supusă verificării, fiind soluționat prin
clasare anterior judecării cauzei în prezentul recurs, nu poate determina
suspendarea judecății cauzei care are ca obiect verificarea averii [cazul de
casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.pr.civ.].
§ 4.1.6. Principiul disponibilității
Nedepășirea limitelor învestirii instanței prin verificarea, pe cale
incidentală, de către prima instanță a susținerilor persoanelor cercetate sub
aspectul existenței unor acumulări patrimoniale importante anterior
începerii mandatului funcției publice.
Veridicitatea susținerilor privind acumulările patrimoniale anterioare
trebuie cercetată pe cale incidentală prin administrarea de dovezi în sensul
existenței acestora, ca pas logic în silogismul juridic. Acest aspect reprezintă
o chestiune probatorie, în ansamblul probator al tuturor faptelor ce trebuie
dovedite în construcția logico-juridică a argumentației, iar nu o chestiune ce
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 249
ține de petit, pentru a se putea reține în vreun fel o depășire a cadrului
procesual20.
§ 4.1.7 Strămutarea
În lipsa motivării încheierii de strămutare, se poate presupune că
Înalta Curte de Casație și Justiție a apreciat că, în speță, bănuiala este
legitimă întrucât nepărtinirea judecătorilor ar putea fi știrbită din cauza
calității părților (motivul invocat de petenți)21;
§ 4.1.8 Repunerea în termenul de declarare a recursului
Referitor la cererea de repunere în termenul de declarare a
recursului, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că prin motive
temeinic justificate, doctrina și jurisprudența înțeleg acele împrejurări care,
fără a avea gravitatea forței majore, sunt exclusive de culpă, fiind piedici
relative, iar nu absolute, precum forța majoră.
Ipoteza legală presupune că partea însăși, din motive temeinic
justificate, a depășit termenul procedural imperativ.
Astfel, prin motive temeinic justificate, doctrina și jurisprudența arată
că înțeleg acele împrejurări care, fără a avea gravitatea forței majore, sunt
exclusive de culpă, fiind piedici relative, iar nu absolute, precum forța majoră.
Poate constitui un astfel de motiv, de exemplu, îmbolnăvirea și
spitalizarea părții sau închiderea singurului oficiu poștal din localitate, în
ultima zi a termenului.
Nelegala citare sau comunicare a hotărârii judecătorești de către
instanța de judecată nu aparține ipotezei descrise de disp. art. 186 alin. (1)
C.pr.civ., care are în vedere, dimpotrivă, îndeplinirea corectă a actului
procedural.
Motivele temeinic justificate țin de împrejurări ce aparțin exclusiv
părții care le invocă.
§ 4.1.9 Citarea părților
Alegerea locului citării presupune în mod imperativ indicarea
persoanei însărcinate cu primirea actelor de procedură; în sens contrar,
citarea se va face la domiciliul părții22.
20 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Dec. nr. 3707 din
21 noiembrie 2017, în dosarul nr. 250/2/2013, nepublicată. 21 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Înch. nr. 1130 din
15 martie 2018, în dosarul nr. 293/1/2018, nepublicată. 22 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Dec. nr. 956 din
8 martie 2018 , în dosarul nr. 6866/2/2012, nepublicată.
250 Sorin Chiriazi
Potrivit disp. art. 155 alin. (1) pct. 6 teza I C.pr.civ.: „persoanele fizice
vor fi citate la domiciliul lor, dacă acestea locuiesc acolo efectiv”.
Înalta Curte de Casație și Justiție a constatat că recurentul-pârât nu a
susținut că nu locuiește la adresa de domiciliu.
Conform disp. art. 158 alin. (1) C.pr.civ., în caz de alegere de
domiciliu sau, după caz, de sediu, dacă partea a arătat persoana însărcinată cu
primirea actelor de procedură, comunicarea acestora se va face la acea
persoană, iar în lipsa unei asemenea mențiuni, comunicarea se va face, după
caz, potrivit art. 155 sau 156.
Din conținutul dispoziției legale sus-menționate reiese faptul că
alegerea locului citării presupune în mod imperativ indicarea persoanei
însărcinate cu primirea actelor de procedură; în sens contrar, citarea se va face
la domiciliul părții.
Obligația indicării persoanei însărcinate cu primirea actelor de
procedură subzistă și dacă partea își alege domiciliul la cabinetul de
avocatură, individual, unde pot lucra mai multe persoane, astfel că este
necesar a se cunoaște care anume dintre aceste persoane poate primi actele de
procedură comunicate de instanță.
Înalta Curtea de Casație și Justiție constatat că nu există nicio excepție
de la această regulă, chiar dacă cabinetul de avocatură este deschis pe numele
recurentului-pârât.
Prin urmare, recurentul-pârât are obligația să indice persoana care
primește actele de procedură, însă din cuprinsul cererilor formulate de acesta
în fața Comisiei de cercetare a averilor nu a rezultat că s-a conformat
dispozițiilor legale analizate.
Astfel, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că recurentul-pârât a
fost citat în mod corect la domiciliul său, atât de către Comisie, care a aplicat
dispozițiile procedurale incidente ce sunt identice cu noile reglementări
procedurale, cât și de către Curtea de Apel B., cu prilejul soluționării sesizării
conform art. 104 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 115/1996, modificată.
§ 4.1.10 Prezumția de nevinovăție
Desfășurarea procedurii de control al averilor nu aduce atingere
prezumției de nevinovăție, deoarece analiza Curții privește doar dobândirea
de către pârât a sumelor de bani în discuție, respectiv caracterul nejustificat
al acestei dobândiri23.
Analiza în procedura de control al averilor privește doar dobândirea de
către pârât a sumelor de bani în discuție, respectiv caracterul nejustificat al
23 C. Ap. Bucureşti, S. a VIII-a cont. adm. şi fisc., Sent. civ. nr. 2451 din 25 mai
2018, în dosarul nr. 5542/2/2014, nepublicată.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 251
acestei dobândiri. Ar fi încălcat acest principiu dacă, spre exemplu, instanța ar
fi chemată în cadrul acestui litigiu să stabilească că această sumă a fost
primită cu titlu de mită, pentru încălcarea îndatoririlor de serviciu, ceea ce nu
e cazul.
Proveniența acestor sume și titlul cu care acestea au fost primite nu
prezintă relevanță, ceea ce contează fiind ca primirea acestora să fie
nejustificată.
§ 4.2 Mijloace de probă
§ 4.2.1 Prezumțiile
§ 4.2.1.1 Prezumția de liceitate
A. Prezumția de liceitate a dobândirii averii are caracter relativ.
Dovada contrară poate fi făcută prin orice mijloc de probă. Atunci când
A.N.I. a administrat un probatoriu în sensul dobândirii caracterului
nejustificat al unei părți din avere, ridicând un dubiu asupra caracterului
licit al acesteia, persoanelor cercetate le revine sarcina de a face dovada
contrară celor probate de reclamanta A.N.I., iar prin aceasta nu sunt
încălcate prezumția de liceitate a dobândirii averii și nici regulile referitoare
la sarcina probei24.
Față de prev. art. 16 din Legea nr. 176/2010 și ale art. 249 C.pr.civ.,
reclamanta A.N.I. are sarcina probei sub aspectul dovedirii diferențelor
nejustificate între veniturile obținute și/ sau declarate de recurenți și bunurile
dobândite pe durata exercitării mandatului.
În contraprobă, pentru a justifica suma considerată nejustificată de
către Comisie, recurenții-pârâți au prezentat mai multe apărări:
Or, acestea fiind afirmațiile recurenților-pârâți, aceștia aveau obligația
de a dovedi realitatea acestor afirmații. Prezumția de liceitate a dobândirii
averii este o prezumție legală, ce poate fi răsturnată prin proba contrară.
Reclamanta A.N.I. a administrat un anumit probatoriu (înscrisuri, expertize),
prin care a invocat dovedirea caracterului nejustificat al sumei deja
menționate, probe apreciate de Comisia de cercetare a averilor ca fiind
suficiente pentru a naște dubiul referitor la caracterul licit și, deci, pentru a
răsturna sarcina probei. Ca urmare a sesizării instanței, recurenții-pârâți au
sarcina de a face dovada contrară celor probate de reclamanta A.N.I.,
respectiv de a aduce contraprobe pe aceleași aspecte de fapt.
24 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Dec. nr. 3707 din
21 noiembrie 2017, în dosarul nr. 250/2/2013, nepublicată.
252 Sorin Chiriazi
De aceea, nu se poate reține că prima instanță ar fi încălcat nici
prezumția de liceitate a dobândirii averii consacrată legislativ și nici regula
referitoare la cine are sarcina probei; în cauza de față, sarcina probei s-a
transferat către recurenții-pârâți, ca urmare a afirmațiilor acestora constând în
împrejurările de fapt cu care aceștia au înțeles să-și justifice averea dobândită.
Orice raționament contrar ar transforma prezumția de liceitate, care este una
relativă, într-o prezumție absolută, punând autoritatea însărcinată cu
verificarea averilor în situația unei misiuni imposibil de efectuat.
Cu alte cuvinte, se prezumă până la dovada contrară caracterul licit al
averii dobândite; dovada contrară poate fi făcută prin orice mijloc de probă,
iar orice motivație nouă adusă de persoana cercetată în sprijinul dovedirii
provenienței bunurilor trebuie dovedită de către aceasta.
B. Posibilitatea combaterii prezumției de dobândire licite a averii
„nu doar prin probe, ci și prin prezumții simple”.
Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 85 din 3 septembrie 1996,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 211 din 6 septembrie
1996 a statuat că „prezumția instituită de alin. (8) al art. 44 din Constituție nu
împiedică cercetarea caracterului ilicit al dobândirii averii, ceea ce înseamnă
că această prezumție nu este una absolută”.
Există o deosebire între noțiunea de avere nejustificată și noțiunea de
avere dobândită ilicit, respectiv faptul că nu este necesară, din punct de vedere
legal, dovedirea caracterului ilicit al părții de avere nejustificate, art. 18
alin. (1) din Legea nr. 115/1996 permițând confiscarea în cazul în care „se
constată că dobândirea unor bunuri anume determinate sau a unei cote-părți
dintr-un bun nu este justificată” și independent de stabilirea caracterului ilicit
al faptelor care au determinat dobândirea acelor bunuri sau părți din avere.
Prin urmare, legea nu impune dovedirea provenienței bunurilor sau averii
nejustificate din săvârșirea unei infracțiuni sau contravenții pentru a se putea
dispune confiscarea sumelor nejustificate.
Lipsa oricărui indiciu privind motivele unor depuneri bancare
efectuate de terțe persoane în contul persoanei cercetate și al soției sale nu
poate avea semnificația dobândirii justificate a sumelor respective de către
beneficiari, în condițiile în care nu s-a putut stabili existența unor raporturi
juridice între deponenți și beneficiari. Depunerea sumelor în conturi atestă
dobândirea dreptului persoanei cercetate de a dispune de sumele respective în
mod liber, deci mărirea averii sale cu sumele respective. Această constatare
indiscutabilă nu impune A.N.I. să dovedească nelegalitatea raporturilor
juridice dintre deponenți și persoana cercetată, câtă vreme persoana cercetată
nu a oferit nici un indiciu al unor relații juridice care să justifice acele
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 253
depuneri bancare, întrucât caracterul nejustificat derivă din lipsa oricărui
raport juridic care să justifice majorarea averii familiei persoanei cercetate cu
sumele respective.
C. Depunerea unor sume de bani la o instituție bancară nu atestă
legalitatea obținerii acelor sume de bani de către persoana cercetată,
aceasta având obligația de a dovedi caracterul legal al dobândirii acestor
sume25;
D. Legea fundamentală instituie cu valoare de principiu prezumarea
licită a averii, însă acest principiu nu împiedică cercetarea caracterului licit
și nejustificat al averii, fiind o prezumție simplă relativă, care poate fi
înlăturată prin orice mijloc de probă, inclusiv printr-o altă prezumție simplă
relativă26;
Se reține cu autoritate de lucru judecat prin decizia penală că anumite
sume au fost însușite de către pârât.
În ciuda considerentelor instanței penale, pârâtul neagă că aceste sume
de bani au intrat în patrimoniul său.
În raport cu cele două împrejurări de mai sus, instanța civilă a reținut o
prezumție simplă în ceea ce privește caracterul nejustificat al dobândirii
acestor sume. În opinia instanței, această prezumție decurge din faptul că
pârâtul neagă primirea, respectiv că aceste sume au intrat în patrimoniul său,
or, în cazul în care aceste sume ar fi avut o proveniență licită, pârâtul nu ar fi
avut de ce să nege acest aspect.
E. Prezumția constituțională a caracterului licit al dobândirii averii
încetează să funcționeze exclusiv în condițiile legii, adică numai atunci
când există dovezi certe că unele dintre bunurile ori valorile aparținând
persoanelor vizate nu au fost dobândite în mod licit; în conformitate cu
prescripțiile art. 11 din Legea nr. 115/1996, care obligă expres pe cei care
pot face cererea de cercetare să însoțească cererea de actele doveditoare și
să arate în mod obligatoriu care sunt dovezile pe care se întemeiază sau de
unde trebuie ele solicitate, cel care introduce cererea de cercetare a averii
25 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018, în
dosarul nr. 393/59/2015. 26 C. Ap. Bucureşti, S. a VIII-a cont. adm. şi fisc., Sent. civ. nr. 2451 din 25 mai
2018, în dosarul nr. 5542/2/2014, nepublicată, definitivă prin Dec. civ. nr. 4101 din
14 decembrie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.
254 Sorin Chiriazi
este obligat să evoce și să producă probe prin care să fie răsturnată
prezumția caracterului licit al dobândirii averii27.
§ 4.2.1.2 Alte prezumții
A. Stabilirea cheltuielilor cu întreținerea familiei; chiar dacă, din
probatoriul administrat, familia persoanei cercetate pare să fi avut venituri
care depășesc media veniturilor pentru o astfel de familie la nivel național
(soț, soție și doi copii minori), acest aspect nu poate implica o presupunere a
unui cuantum mai mare al cheltuielilor anuale ale familiei persoanei
cercetate, în lipsa unor dovezi certe sub acest aspect28;
Având în vedere lipsa oricăror dovezi obiective în calculul acestor
cheltuieli, astfel cum au fost reținute de A.N.I. și de Comisia de Cercetare a
Averilor, spre deosebire de expertiză, instanța a reținut temeinicia opiniei
expertului sub acest aspect, opinie întemeiată pe date obiective comunicate de
către autoritatea competentă în materia statisticii și ținând seama că nu s-a
administrat nicio probă de către A.N.I. din care să rezulte că familia persoanei
cercetate ar fi înregistrat cheltuieli mai mari decât cele medii indicate în
expertiză.
B. În materia relațiilor de familie au fost considerate aplicabile
dispozițiile art. 1198 vechiul Cod civil privind imposibilitatea preconstituirii
unei dovezi scrise pentru dovedirea contractului, fiind suficient să existe un
început de dovadă scrisă, care se completează cu martori și prezumții29.
§ 4.2.2 Proba cu martori
§ 4.2.2.1 Împrumutul
A. În situația în care modalitatea de restituire a împrumutului se
coroborează cu actul de vânzare-cumpărare pentru un vehicul folosit,
restituirea poate fi dovedită cu declarația unui martor30;
27 C. Ap. Ploiești, S. a II a civ., de cont. adm. și fisc., Sent. nr. 94 din 9 mai 2018, în
dosarul nr. 28/42/2018, nepublicată. 28 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018, în
dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 29 C. Ap. Galați, S. cont. adm. și fisc., Sent. nr. 41 din 9 martie 2018 în dosarul
nr. 824/44/2017, nepublicată. 30 C. Ap. București, Comisia de cercetarea a averilor, Ordonanța nr. 6 din 17 mai
2017, în dosarul nr. 6834/2/2016, nepublicată.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 255
B. Deși în cazul imposibilității morale de preconstituire a înscrisului
se permite proba cu martori a acestui act, potrivit art. 315 alin. (1) pct. 1
C.pr.civ., nu pot fi martori rudele și afinii până la gradul al III-lea inclusiv,
cu excepția cazului în care părțile au convenit, expres sau tacit, că pot fi
ascultate ca martori aceste persoane;
În cazul împrumutului de consumație, se impune remiterea bunului
împrumutat pentru validitatea contractului31.
Împrumutul de consumație, astfel cum este reglementat de art. 2158
alin. (1) din noul Cod civil este un contract prin care „împrumutătorul remite
împrumutatului o sumă de bani sau alte asemenea bunuri fungibile și
consumptibile prin natura lor”, fiind un contract real în sensul art. 1174
alin. (3) din noul Cod civil, care impune necesitatea remiterii bunului
împrumutat pentru validitatea contractului.
§ 4.2.2.2 Darul manual
A. Donația primită de la părinte se dovedește cu orice mijloc de
probă32
În materia donației a fost instituită o excepție de la caracterul solemn
al acestui contract, afirmat prin art. 813 Cod civil (1864). Este vorba de darul
manual, care nu este un contract solemn, ci un contract real, fiind suficientă
predarea bunului, conform art. 644 C.civ. (1864). Fiind vorba de un dar
manual, între membrii familiei, este evident că nu se pot opune acestora
cerințele art. 1176 C.civ. (1864) privind întocmirea înscrisului sub semnătură
privată, respectiv art. 1182 C.civ. (1864) privind modalitățile în care înscrisul
sub semnătură privată dobândește dată certă, pentru a fi opozabil terților. În
atare situație este admisibilă proba cu martori, partea aflându-se în
imposibilitate morală de a-și întocmi un înscris pentru dovedirea actului
juridic (art. 1198 C.civ. de la 1864). Sub imperiul legii civile vechi în doctrină
și în practica judiciară, în aceste situații au fost considerate aplicabile
disp. art. 1198 C.civ. (1864) privind imposibilitatea preconstituirii unei dovezi
scrise pentru dovedirea contractului de donație.
Față de probele administrate în referire la suma primită cu titlu de dar
manual, apare ca lipsită de relevanță împrejurarea că aceasta nu a fost
menționată în declarația de avere, o completare incorectă sau incompletă a
declarației de avere având alte consecințe juridice decât aceea a imposibilității
dovedirii caracterului licit al veniturilor. În aceeași măsură, lipsa unor
31 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018 în
dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 32 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 4 din 27 iunie
2018 în dosarul nr. 343/36/2015, nepublicată.
256 Sorin Chiriazi
înscrisuri preconstituite ori a unor evidențe bancare nu împiedică partea să
dovedească, prin orice alte mijloace de probă, realitatea donației primite de la
părinte.
B. În cazul darului manual intervenit între membrii familiei, nu se
opun acestuia cerințele art. 1176 C.civ., privind întocmirea insrisului sub
semnătură privată, respectiv art. 1182 C.civ. privind modalitățile în care
inscrisul sub semnătură privată dobândește dată certă pentru a fi opozabil
terților33;
C. În cazul darului manual intervenit între membrii familiei, este
admisibilă proba cu martori34.
§ 4.2.3 Proba cu înscrisuri
§ 4.2.3.1 Înscris pro-causa35
Argumentația cu care recurenții înțeleg să justifice depunerea abia în
anul 2012 a declarației date în același an se încadrează în noțiunea de înscris
pro causa (înscris constituit de părțile acestuia, prin care se dorește dovedirea
post-factum a unor împrejurări trecute).
Astfel, persoana evaluată a fost informată de A.N.I. cu privire la
declanșarea procedurii de evaluare a averii la data de 10 decembrie 2010. La
data de 12 aprilie 2012, invitat la sediul agenției pentru a lua cunoștință de
documentele existente în dosar, S.I. nu a prezentat niciun punct de vedere.
Abia la data de 8 mai 2012 persoana cercetată a transmis agenției declarația
numitei B.S., declarație datată 25 aprilie 2012, ulterior etapelor mai sus
expuse (declarație dată de martor ulterior vizionării actelor dosarului privind
pe pârât).
În mod corect a reținut prima instanță o prezumție simplă în sensul că
dacă suma ar fi fost remisă în mod real de către numita B.S. recurenților, s-ar
fi întocmit un act în acest sens la momentul remiterii sau la un moment
apropiat în timp.
Cu privire la momentul pretinsei remiteri a sumei către familia S., s-a
reținut de către prima instanță în mod just faptul că în declarația autentificată
33 C. Ap. Galați, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 1 din 18 aprilie 2018
în dosarul nr. 2/2017, nepublicată. 34 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 2 din 2 martie
2018, în dosarul nr. 828/36/2016, nepublicată. 35 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Dec. nr. 3707 din
21 noiembrie 2017, în dosarul nr. 250/2/2013, nepublicată.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 257
nu este specificată nicio dată, în timp ce în declarația dată în fața Comisiei
martora a arătat că ar fi luat decizia de a da acești bani în anul 2009.
Pe de altă parte, din chiar cuprinsul declarației rezultă o serie de
inadvertențe care justifică soluția de înlăturare a probei ca necorespunzătoare
adevărului. Astfel, pentru început arată martora faptul că ar fi luat hotărârea
de a remite suma de 231.250 euro familiei S. în anul 2009, pentru ca în finalul
declarației să arate că respectiva sumă ar fi rămas la numitul S.I. de la
momentul vânzării terenului (2004, corect fiind 2006). Or, nu este verosimilă
teza probatorie, respectiv că în anul 2006 numita B.S. ar fi vândut prin S.I.
(mandatar) un teren pentru care vânzătoarei ar fi revenit suma de
231.250 euro, sumă ce a rămas la mandatar în casă (întrucât persoana
cercetată nu are încredere în instituțiile bancare), dar pe care vânzătoarea ar fi
decis să i-o acorde în anul 2009, fără nicio dovadă pentru aceasta.
Se susține deopotrivă de către persoanele cercetate că suma de
231.250 euro ar fi fost remisă de numita B.S. familiei S. în schimbul
asigurării întreținerii acesteia. Însă, așa cum corect a reținut Comisia de
cercetare a averilor, împrejurare confirmată și de martorii audiați sub prestare
de jurământ de instanță, pârâții nu au făcut dovada faptului că numita B. ar
locui împreună cu pârâții ori că ar fi fost efectiv întreținută de aceștia.
Prezența ei în locuință nu este semnalată nici de martori și nici prin înscrisuri;
deși îngrijită de familia S. de mai bine de 20 de ani, astfel cum se susține,
aceasta nu figurează ca membră a gospodăriei în evidențele registrului agricol
(așa cum sunt de altfel menționați soții, cele două fiice și un anume U.N.).
Prin urmare, instanța de rejudecare nu va lua în considerare suma de
231.250 Euro, invocată de recurenți.
§ 4.2.3.2 Acte juridice a căror valoare depășește suma de 250 lei
A. Imposibilitatea dovedirii cu martori a cuantumului unor sume
declarate de către persoana cercetată ca fiind venituri agricole, având în
vedere că acestea depășesc cu mult pragul de 250 lei;
Instanța a subliniat în acest sens că persoana cercetată nu a depus la
dosar înscrisuri care să ateste vânzarea unor produse agricole, înregistrarea
unor astfel de venituri impozabile la organele fiscale competente și nici
înscrisuri care să ateste efectuarea unor cheltuieli pentru obținerea acestor
venituri, cum ar fi cheltuielile de însămânțare sau de recoltare a produselor
agricole obținute.
B. Atât dispozițiile art. 1191 din vechiul Cod civil, cât și dispozițiile
art. 309 alin. (2) C.pr.civ., interzic dovedirea cu martori a unui act juridic a
258 Sorin Chiriazi
cărui valoare depășește 250 lei, în condițiile în care sumele depuse în cont
de acele persoane depășesc respectiva valoare36;
§ 4.2.3.3 Data certă
A. Absența unei date certe din cuprinsul împrumuturilor, constatate
prin înscrisuri sub semnătură privată, nu afectează validitatea lor. Din
momentul în care aceste înscrisuri au fost depuse, în copie, de către
persoana cercetată la dosarul A.N.I., respectiv în fața Comisiei de Cercetare
a Averilor, acestea au dobândit dată certă, iar absența certificărilor
anterioare nu este sancționată de lege cu nulitatea raporturilor juridice
constatate prin aceste înscrisuri37;
B. Nu trebuie făcută confuzie între proba datei unui înscris sub
semnătura privată față de terți și forța probantă a cuprinsului înscrisului
sub semnătura privată față de aceștia. Absența unei date certe a unor
contracte de împrumut nu afectează validitatea lor38;
În acest context se impune a se face o distincție între relativitatea
efectelor contractului și opozabilitatea lui față de terți.
Principiul relativității efectelor actului juridic civil este regula de drept
potrivit căreia actul juridic civil produce efecte numai față de autorul sau
autorii săi, fără să poată profita ori dăuna altor persoane. Acest principiu este
consacrat și de art. 973 C.civ., potrivit căruia convențiile au efect doar între
părțile contractante. Altfel spus, principiul relativității înseamnă că actul
juridic civil bilateral dă naștere la drepturi și obligații doar pentru părțile lui,
iar actul unilateral îl obligă numai pe autorul său.
Un act juridic nu poate genera, în principiu, drepturi subiective și
obligații pentru un terț, în schimb drepturile și obligațiile părților din acel act
juridic trebuie respectate și de către terți.
Principiul relativității efectelor contractului înseamnă că un contract
poate da naștere la drepturi și obligații numai în favoarea și, respectiv, sarcina
părților contractante, precum și a persoanelor devenite părți ulterior încheierii
contractului sau asimilate părților, ca efect al legii sau al unei alte
circumstanțe. Referirile privesc însă efectele de natură obligațională sau
conținutul obligațional al contractului – numai acest tip de efecte este supus
36 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018, în
dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 37 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018, în
dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 38 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 116 din 2 mai 2018, în
dosarul nr. 979/59/2016, nepublicată.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 259
principiului relativității. Cu alte cuvinte, numai conținutul obligațional al
contractului este cel care nu poate fi opus terților.
Ar fi absurd însă să se creadă că un contract ar fi lipsit de valoare în
raport cu terțele persoane. Opozabilitatea actului juridic față de terți înseamnă
dreptul părții de a invoca acel act juridic împotriva terțului care ar ridica
pretenții în legătură cu un drept subiectiv, dobândit de parte prin actul juridic
respectiv.
Contractele de împrumut și situațiile juridice la care dau naștere sunt
realități sociale care, într-o ordine de drept, impun tuturor o atitudine de
respect. Cu alte cuvinte, toți sunt obligați să le respecte. În acest sens, s-a
afirmat că un contract este opozabil tuturor, inclusiv terților. Terții au
obligația generală de a respecta situația juridică născută din contract, chiar
dacă pentru ei, această realitate se prezintă ca un fapt juridic. Este vorba de
caracterul de utilitate socială pe care îl prezintă opozabilitatea.
În raporturile dintre părți și terți contractul are valoarea unui fapt
juridic în sensul restrâns al cuvântului și nu de act juridic. În acest mod,
contractul, privit ca un fapt social cu semnificație juridică, este opozabil față
de oricine, chiar și față de acele persoane care nu au calitatea de părți sau
avânzi-cauză ai părților.
În concluzie, se poate spune că orice contract, fie ca act juridic, fie ca
fapt juridic, trebuie să fie respectat.
Așadar, opozabilitatea contractului reprezintă expresia complementară
a relativității efectelor contractului. După cum, la fel de bine, se poate susține
că opozabilitatea efectelor contractului nu este decât expresia față de terți a
principiului forței obligatorii a acestuia.
Opozabilitatea probatorie constă în aceea că cele doua contracte de
împrumut între persoana cercetată și împrumutători pot fi utilizate, chiar de
părți în vederea probării unei anumite situații juridice sau de fapt. Sub aspect
probatoriu, contractele pot fi utilizate ca sursă de informații în vederea
probării unei anumite situații juridice.
În ceea ce privește probațiunea judiciară, în caz de litigiu între părți,
proba contractului se face potrivit normelor care se referă la dovada actelor
juridice – în principiu este îngrădită proba împotriva sau peste cuprinsul unui
act juridic prin alt mijloc de probă decât înscrisul.
Tot o chestiune de opozabilitate probatorie este și cea a datei certe a
unui înscris sub semnătură privată care constată un contract, însă nu trebuie
confundată cu opozabilitatea probatorie a conținutului înscrisului sub
semnătură privată.
Curtea a constatat că singura susținere a A.N.I. cu privire la
inopozabilitatea contractelor de împrumut este lipsa datei certe a acestora,
260 Sorin Chiriazi
nefiind aduse critici cu privire la realitatea operațiunii de acordare, respectiv
de primire a sumelor de bani de către persoana cercetată, conform contractelor
de împrumut depuse la dosar. A.N.I. nu a invocat inexistența contractelor de
împrumut dintre părți, a cuantumului sumelor împrumutate sau a datei
scadenței.
Absența unei date certe a acestor contracte nu afectează validitatea lor,
această formalitate fiind efectuată ulterior, în condițiile invocării lor în fața
A.N.I.. Din momentul în care aceste înscrisuri au fost depuse în copie de către
persoana cercetată la dosarul A.N.I., respectiv în fața Comisiei de Cercetare a
Averilor, acestea au dobândit dată certă, iar absența certificărilor anterioare nu
este sancționată de lege cu nulitatea raporturilor juridice constatate prin aceste
înscrisuri.
§ 4.2.4 Proba valorii imobilelor tip construcție A. Valoarea imobilului – mod de calcul39
În mod eronat a fost avută în vedere suma estimată în autorizația de
construire în locul sumei constatate după finalizarea lucrărilor, așa cum
rezultă din declarația privind valoarea reală a lucrărilor. Susținerile pârâților
sunt deci întemeiate, întrucât aceștia în mod corect se raportează la fișa de
calcul privind regularizarea taxei pentru eliberarea autorizației de construire,
aceasta fiind valoarea reală a imobilului finalizat.
B. Valoarea construcției se determină potrivit documentelor
justificative (devize sau situații de lucrări/facturi/documente de
plută/contracte/etc.), iar nu potrivit valorii estimative arătate în autorizația
de construcție40.
§ 4.3. Amenda judiciară și cheltuielile judiciare
§ 4.3.1. Amenda judiciară presupune, în primul rând, un drept
procesual exercitat cu rea-credință; cheltuielile de judecată acordate parțial
având în vedere că litigiul a fost soluționat pe cale de excepție, la al doilea
termen de judecată, nefiind administrate alte probe.
§ 4.3.2 În situația în care litigiul este soluționat pe cale de excepție,
la al doilea termen de judecată, nefiind administrate alte probe, cheltuielile
39 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Dec. nr. 3707 din
21 noiembrie 2017, în dosarul nr. 250/2/2013, nepublicată. 40 C. Ap. Galați, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 1 din 18 aprilie 2018,
în dosarul nr. 2/2017, nepublicată.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 261
de judecată se acordă parțial, iar cererea de amendare judiciară formulată
de pârâta A.N.I. la adresa reclamantei se va respinge ca nefondată,
deoarece amenda judiciară presupune, în primul rând, un drept procesual
exercitat cu rea-credință41.
§ 4.3.3 Obligarea A.N.I. la plata cheltuielilor de judecată este
justificată prin ideea de culpă procesuală, respectiv de culpă în declanșarea
demersului judiciar, având în vedere că sesizarea a fost admisă în parte42.
În ceea ce privește temeinicia cererii de obligare a A.N.I. la plata
cheltuielilor de judecată, instanța constată specificul procedurii de control al
averii – specific în funcție de care sesizarea instanței de judecată s-a făcut de
către Comisia de Cercetare a Averilor, care nu are calitatea de parte în dosar.
În ceea ce privește rolul A.N.I. în cadrul procedurii de control al
averilor, instanța reține că, în afara competențelor de control inițial al averii,
această instituție este autoarea demersului procedural finalizat prin sesizarea
instanței de judecată în prezenta cauză. În acest sens, instanța reține că A.N.I.
a declanșat din oficiu, în lucrarea nr…, evaluarea respectării regimului
declarării averii, de către persoana cercetată, iar în urma acestei evaluări, a
sesizat Comisia de Cercetare a Averilor de pe lângă Curtea de Apel T.
La rândul său, Comisia de Cercetare a Averilor a sesizat Curtea de
Apel T., fiind admisă sesizarea A.N.I. cu privire la persoana cercetată.
Atât în fața comisiei de cercetare a averilor, cât și în fața instanței de
judecată, A.N.I. a avut calitatea de parte litigantă, susținând temeinicia actului
de sesizare inițial și necesitatea menținerii acestuia.
Pe de altă parte, deși Statul Român a fost parte litigantă, acesta nu a
formulat nicio cerere de probațiune, nu a depus înscrisuri în susținerea
acuzațiilor formulate de A.N.I. – aspecte care denotă faptul că Statul Român
nu are o contribuție nemijlocită în declanșarea sau amplificarea prezentului
litigiu judiciar, ceea ce determină instanța să excludă culpa procesuală a
Statului Român în prezenta cauză și, deci, să respingă cererea de obligare a
acestei părți la plata cheltuielilor de judecată efectuate de persoana cercetată.
Prin urmare, prezentul litigiu a fost generat de A.N.I., determinând
persoana cercetată la efectuarea de cheltuieli de judecată.
41 C. Ap. București, S. a VIII-a cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 2811 din 2 noiembrie
2015, în dosarul nr. 4382/2/2015, nepublicată. Notă: Prin Dec. nr. 1811 din 7 mai 2018 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. 4382/2/2015, a fost admis recursul declarat de reclamanta A.N.I. împotriva Sent. civ. nr. 2811 din 2 noiembrie 2015 pronunțată de C. Ap. București, S. a VIII-a cont. adm. și fisc., a fost casată sentința recurată și trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.
42 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018, în
dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată.
262 Sorin Chiriazi
În contextul în care această sesizare a fost admisă numai parțial, fiind
reținut caracterul eronat al majorității calculelor pe baza cărora s-a reținut de
către A.N.I. dobândirea unei părți semnificative de avere în mod nejustificat
de către persoana cercetată, instanța reține că este parțial întemeiată și
solicitarea persoanei cercetate de obligare a A.N.I. la plata cheltuielilor de
judecată. În acest sens, instanța subliniază că obligarea la suportarea
cheltuielilor de judecată este justificată prin ideea de culpă procesuală,
respectiv de culpă în declanșarea demersului judiciar pierdut. Subliniind și că
identificarea părții care a „câștigat” procesul este relativă, instanța atrage
atenția asupra unor aspecte semnificative care au fost relevate în cursul
litigiului, respectiv:
– evaluarea cheltuielilor curente ale familiei persoanei cercetate s-a
efectuat de către A.N.I. în mod absolut aleatoriu, fără nicio bază științifică sau
probatorie, aspect care a amplificat nejustificat diferența de avere pretins
nejustificată din averea persoanei cercetate;
– înlăturarea facilă de către A.N.I., fără nicio analiză juridică, a
majorității actelor juridice prezentate de persoana cercetată în justificarea
valorii averii sale;
– utilizarea unui calcul profund eronat de identificare a plusului de
avere al persoanei cercetate, prin cuantificarea exclusivă a depunerilor
bancare ale persoanei cercetate, dar cu ignorarea sumelor retrase de persoana
cercetată din conturile bancare – aspect care, de asemenea, a amplificat
nejustificat diferența de avere pretins nejustificată din averea persoanei
cercetate;
– stabilirea de către A.N.I. a unei diferențe semnificative de avere a
persoanei cercetate, în sumă totală de zece ori mai mare decât cea stabilită
prin hotărârea judecătorească, reprezentând valoarea depunerilor efectuate de
terțe persoane în conturile familiei persoanei cercetate – aspect care denotă
lipsa de temeinicie a majorității calculelor efectuate de către A.N.I. în
procedura de control a averii care a determinat prezentul litigiu.
§ 4.4 Aspecte referitoare la fondul cauzei
§ 4.4.1. Faptul că persoana evaluată nu a trecut donația primită în
declarația de avere nu este de natură a schimba sursa provenienței banilor
și nu poate conduce la aprecierea ca nejustificată a acestei sume,
completarea greșită a declarației de avere neputând avea drept consecință
confiscarea banilor43;
43 C. Ap. București, Comisia de Cercetare a averilor, Ordonanța nr. 11 din
3 decembrie 2015, dosarul nr. 1961/2/2015, nepublicată.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 263
§ 4.4.2. Nu se impune confiscarea unei sume de bani prin raportare
la totalul cumulului de avere dobândit de pârât în perioada ocupării
funcției publice (2006-2012) și care a fost supusă controlului, ci numai prin
raportare strictă la anumite operațiuni economice – amintite pe parcursul
analizei anuale a averii pârâtului – în privința cărora nu s-a justificat
dobândirea legală a veniturilor aferente respectivelor operațiuni
economice44;
§ 4.4.3. În lipsa prezentării persoanei cercetate în fața Comisiei,
precum și în lipsa unui punct de vedere scris al acesteia cu privire la
susținerile A.N.I., au fost reținute de către Comisie, în întregime, concluziile
petentei45.
§ 4.4.4. Încălcarea principiului rolului judecătorului în aflarea
adevărului, ca regulă de drept indispensabilă asigurării, desfășurării unui
proces echitabil și respectării aplicării normelor de drept privind prezumția
de liceitate, dar numai raportat la aspectele ce fac obiectul prev. art. 22
alin. (2) C.pr.civ.46:
„Judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale,
pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza
stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunțării unei
hotărâri temeinice și legale.”
În ceea ce privește veniturile din zootehnie și din agricultură, deși atât
părțile, cât și instanța au admis că asemenea venituri au existat, din cauza unei
imposibilități concrete de dovedire a veniturilor reale, au fost eliminate
integral din calculul veniturilor recurenților în perioada de mandat; probele cu
expertizele administrate în cauză și cu suplimentele la acestea au fost
înlăturate integral, considerându-se că veniturile sunt estimate,
necunoscându-se realitatea acestora.
Or, Înalta Curte de Casație și Justiție reține parțial justețea
raționamentului primei instanțe; astfel, în mod corect a constatat prima
instanță că pârâții au făcut dovada desfășurării unor activități producătoare de
venituri, în timp ce cuantumul veniturilor efectiv realizate nu a putut fi
determinat. Cu toate acestea, din împrejurarea nedovedirii cuantumului
44 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018, în
dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată. 45 C. Ap. Oradea, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 1 din 26 aprilie
2018, dosarul nr. 1/2018, nepublicată. 46 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Dec. nr. 3707 din
21 noiembrie 2017, dosarul nr. 250/2/2013, nepublicată.
264 Sorin Chiriazi
acestor venituri nu se poate trage, în mod logic, concluzia că pârâții nu au
obținut deloc venituri din zootehnie și agricultură, pentru că nu se poate ști
cuantumul acestora.
Este evidentă dificultatea determinării concrete a veniturilor reale
obținute de recurenți din aceste două activități, zootehnie și agricultură. Pe de
altă parte, nici Comisia și nici prima instanță nu au reținut ca fiind nereală
afirmația acestora în sensul că astfel de venituri au fost obținute.
Înalta Curte de Casație și Justiție va avea în vedere disp. art. 5 alin. (3)
C.pr.civ., potrivit cărora: „în cazul în care o pricină nu poate fi soluționată
nici în baza legii, nici a uzanțelor, iar în lipsa acestora din urmă, nici în baza
dispozițiilor legale privitoare la situații asemănătoare, ea va trebui judecată
în baza principiilor generale ale dreptului, având în vedere toate
circumstanțele acesteia și ținând seama de cerințele echității.”
Or, din punct de vedere al cerințelor echității, este necesar să se
realizeze o estimare, prin toate mijloacele procesuale posibile, a veniturilor
obținute de recurenți din activitatea desfășurată în domeniul zootehniei și
agriculturii.
Ca atare, în vederea cercetării complete și aflării adevărului în cauză,
se impune trimiterea cauzei spre rejudecare sub acest aspect.
§ 4.4.5. Având în vedere că la niciunul din termenele acordate în
fața Comisiei nu a fost prezent vreun reprezentant al A.N.I. care să-și
exprime punctul de vedere cu privire la concludența și utilitatea probelor
sau la stabilirea obiectivelor expertizei, Curtea a constatat că susținerea
reclamantei formulată în sensul că nu a existat un termen rezonabil care să
permită consilierului juridic titular de dosar si inspectorului de integritate
să analizeze această expertiză și să efectueze eventualele obiecțiuni nu este
întemeiată47;
§ 5 Persoana cercetată și patrimoniul acesteia – înțelesul noțiunilor
§ 5.1. Faptul că persoana cercetată a exercitat, în mod consecutiv,
două funcții publice nu înseamnă că se vor realiza evaluări distincte,
corespunzătoare fiecărei funcție publice exercitate de către persoana
cercetată, având în vedere că din economia Legii nr. 176/2010 rezultă că
activitatea de evaluare exercitată de Agenția Națională de Integritate are în
vedere modificările intervenite în perioada exercitării funcțiilor ori
47 C. Ap. Galați, S. cont. adm. și fisc., Sent. nr. 41 din 9 martie 2018, în dosarul
nr. 824/44/2017, nepublicată.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 265
demnităților publice de către persoana cercetată, activitate finalizată prin
întocmirea unui singur raport de evaluare48;
§ 5.2. O persoană are un singur patrimoniu, prin urmare, indiferent
de numărul de funcții deținute sau de calitățile exercitate, o persoană poate
avea o singură avere, respectiv un singur patrimoniu, indiferent de
proveniența activelor care îl formează.
Pârâtul, a cărui cercetare s-a făcut în temeiul faptului că a îndeplinit un
mandat de senator, a invocat faptul că analiza Curții ar trebui să se refere doar
la averea senatorului B.Ș.A., nu și la cea a medicului B.Ș.A ( profesia de bază
a persoanei cercetate) sau a președintelui comisiei de licitații (funcție pe care
persoana cercetată a îndeplinit-o și în exercitarea căreia au fost formulate
acuzații penale – luare de mită și abuz în serviciu – dovedite ca nefondate prin
hotărâre judecătorească definitivă).
Curtea nu a primit acest punct de vedere, întrucât acesta contravine
oricărei teorii generale aplicabile în materie de patrimoniu. Astfel, se va avea
în vedere faptul că noțiunea de avere este indisolubil legală de o persoană
fizică sau juridică, o persoană având un singur patrimoniu. Prin urmare,
indiferent de numărul de funcții deținute sau de calitățile exercitate, o
persoană poate avea o singură avere, respectiv un singur patrimoniu,
indiferent de proveniența activelor care îl formează. A accepta acest punct de
vedere ar însemna a limita atribuțiile Autorității Naționale de Integritate
exclusiv la veniturile obținute ca urmare a mandatului de senator, ceea ce ar
goli practic de conținut acest mecanism, de vreme ce veniturile obținute în
exercitarea mandatului de demnitar sunt publice. Or, intenția legiuitorului prin
instituirea acestei reglementări este tocmai de a permite a se efectua un
control efectiv al averilor persoanelor care se află în exercitarea unei funcții
publice, inclusiv cele privite în afara mandatului, cu scopul de a identifica
orice diferență nejustificată de avere. Această verificare nu se limitează la
declarațiile de avere efectuate de către persoana în cauză, conformitatea
acestora cu realitatea fiind stabilită tocmai ca urmare a acestui control,
reclamanta având posibilitatea , având în vedere cadrul legal, să exercite acest
control și în cazul activelor care nu au fost declarate în declarațiile de avere.
De altfel, Curtea nu este în măsură să identifice vreo cale procedurală aflată la
îndemâna A.N.I. prin care aceasta din urmă să aibă posibilitatea atacării
declarațiilor de avere, alta decât cea a verificărilor efectuate în temeiul Legii
nr. 115/1996 și Legii nr. 176/2010.
48 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 49 din 28 februarie 2018,
dosarul nr. 393/59/2015, nepublicată.
266 Sorin Chiriazi
§ 5.3. Patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor și obligațiilor
unei persoane, el neputând a fi restrâns doar la un patrimoniu economic,
respectiv patrimoniul în care ar fi cuprinse doar bunurile evaluabile în
bani49.
Curtea nu și-a limitat analiza doar la bunurile dobândite de către pârât,
considerând că dispozițiile legale se referă atât la bunuri, cât și la sume de
bani, diferența nejustificată putând fi determinată și prin luarea în considerare
a cheltuielilor efectuate de către pârât.
Nu a fost primită teza pârâtului referitoare la schimbarea obiectului
sesizării de către reclamantă, în sensul extinderii verificării la cheltuielile
efectuate, deși aceasta ar fi trebuit să privească doar bunurile dobândite.
Curtea a subliniat faptul că obiectul sesizării l-a constituit dobândirea
de către pârât a sumelor de ... euro și ... USD, fără ca acesta să se fi modificat
pe parcursul desfășurării procedurii.
De asemenea, a avut în vedere, în acest sens, faptul că dispozițiile
legale fac vorbire despre verificarea averii, noțiune identică cu cea de
patrimoniu, astfel cum în mod corect arată și pârâtul. Acesta din urmă se
detașează, însă, de definiția legală a patrimoniului, respectiv totalitatea
drepturilor și obligațiilor unei persoane, și restrânge înțelesul acestei noțiuni
la un patrimoniu economic, în care ar fi cuprinse doar bunurile evaluabile în
bani.
Curtea nu a primit această interpretare, deoarece, pe de o parte,
nicăieri în textul legal aplicabil nu se face vorbire despre un patrimoniu
economic. Pe de altă parte, chiar dacă ar fi împărtășită opinia pârâtului,
aceasta nu ar duce la excluderea de la verificare a sumelor de bani existente în
contul A. și în conturile pârâtului, atâta timp cât și banii sunt considerați
bunuri. Ceea ce urmărește pârâtul prin dezvoltarea acestei apărări este de a
limita verificarea la dobândirea de bunuri imobile, ceea ce nu poate fi primit.
Chiar dacă sumele de bani în discuție au fost cheltuite, Curtea consideră că la
determinarea caracterului nejustificat al unei averi pot fi avute în vedere și
aceste cheltuieli, cu atât mai mult cu cât fondurile au fost folosite de cele mai
multe ori în vederea achiziționării de bunuri, operând subrogația reală cu titlu
particular. A admite contrariul ar însemna ca o persoană care cheltuie sume
importante de bani, care sunt obținute de aceasta în mod nejustificat, să nu
poată fi verificată doar datorită faptului că aceste sume au fost cheltuite prin
întreținerea unui mod de viață disproporționat față de nivelul veniturilor, ceea
ce nu poate fi primit.
49 C. Ap. Bucureşti, S. a VIII-a cont. adm. şi fisc., Sent. civ. nr. 2451 din 25 mai
2018, dosarul nr. 5542/2/2014, nepublicată, definitivă prin Dec. civ. nr. 4101 din
14 decembrie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 267
§ 6 Obiectul procedurii de verificare a averilor; categorii de venituri
și cheltuieli
§ 6.1 Obiectul procedurii de verificare a averilor
§ 6.1.1 Ceea ce se verifică în cadrul procedurii de control al averilor
este dacă există o diferență semnificativă de avere care nu poate fi
justificată sau dacă există o diferență considerabilă în sens invers, de
venituri în plus, care pot fi justificate, iar nu doar verificarea situației
juridice a unor bunuri care fac parte din patrimoniul acestuia, analizată în
mod separat50;
§ 6.1.2. Absența menționării unor sume de bani în declarațiile de
avere nu poate împiedica efectuarea controlului și nu are relevanță decât
eventual sub aspect penal sau administrativ51;
§ 6.2. Categorii de venituri și cheltuieli
§ 6.2.1. Retragerea unei de sume de bani în numerar, de la bancă
(din cont de card, cont de salariu sau cont curent ori de depozit), nu poate fi
apreciată ca o cheltuială dacă această sumă a avut, la momentul intrării în
acele conturi, destinația de venituri;
§ 6.2.2. Includerea soldurilor conturilor bancare, la începutul și la
sfârșitul perioadei evaluate, mai întâi în categoria veniturilor apoi în
categoria cheltuielilor denaturează balanța reală, corectă a veniturilor și
cheltuielilor52.
§ 6.2.3. Salariul este și va rămâne venit, indiferent de modalitatea în
care este încasat, în numerar sau în cont bancar;
50 C. Ap. Bucureşti, S. a VIII-a cont. adm. şi fiscal, Sent. civ. nr. 2451 din 25 mai
2018, dosarul nr. 5542/2/2014, nepublicată, definitivă prin Dec. civ. nr. 4101 din
14 decembrie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție. 51 C. Ap. Timișoara, S. cont. adm. și fisc., Sent. civ. nr. 116 din 2 mai 2018, în
dosarul nr. 979/59/2019, nepublicată. 52 C. Ap. București, Comisia de Cercetarea a Averilor, Ordonanța nr. 6 din 17 mai
2017 în dosarul nr. 6834/2/2016, nepublicată.
268 Sorin Chiriazi
§ 6.2.4. Un credit bancar este considerat venit atunci când se obține
și cheltuială, atunci când se rambursează53;
§ 6.2.5. La calculul veniturilor trebuie avute în vedere toate sumele
primite de persoana cercetată de la instituția angajatoare (cele virate în
contul de salariu, dar și sumele încasate cu titlu de alocație de hrană,
indemnizație chirii, indemnizație de instalare/mutare, norma de
echipament), precum și sumele primite cu titlu de alocație copii, respectiv cu
titlu de ajutoare financiare de la părinți sau obținute cu ocazia
evenimentelor familiale (nuntă și botez);
§ 6.2.6. La stabilirea veniturile din chirii urmează a se avea în
vedere întreaga sumă încasată cu titlu de chirie, conform contractelor de
închiriere, deciziilor de impunere și dovezilor contabile puse la dispoziție de
societate, iar nu doar suma asupra căreia a fost calculat impozitul54;
§ 6.2.7. La calculul veniturilor familiei trebuie avute în vedere toate
sumele primite de la instituția angajatoare, respectiv cele virate în contul de
salariu, dar și sumele încasate cu titlu de alocație de hrană, indemnizație
chirii, indemnizație de instalare/mutare, norma de echipament, precum și
sumele primite cu titlu de alocație copii, respectiv cu titlu de ajutoare
financiare de la părinți sau obținute cu ocazia evenimentelor
familiale – nuntă și botez –, venituri pe care reclamanta nu le-a luat în
considerare55;
§ 6.2.8. Plata ratelor la credit de către părinții persoanei evaluate
echivalează cu o gratificare a acesteia56.
Potrivit art. 1500 C.civ., doar cel care plătește are dreptul la o chitanță
liberatorie; plata unor rate la imobil de către părinții persoanei evaluate,
dovedită cu chitanțele liberatorii, conduce la concluzia că aceștia nu au
acționat ca reprezentanți, ci au înțeles să o gratifice cu sumele respective.
53 C. Ap. București, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 11 din
3 decembrie 2015, dosarul nr. 1961/2/2015, nepublicată. 54 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 2 din 2 martie
2018, dosarul nr. 828/36/2016, nepublicată. 55 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetarea averilor, Ordonanța nr. 3 din 8 iunie
2018, dosarul nr. 257/36/2018, nepublicată. 56 C. Ap. Timișoara, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 1 din
27 februarie 2018, dosarul nr. 1/2011, nepublicată.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 269
§ 6.2.9. Subvențiile primite de la APIA nu se pot constitui ca venit al
familiei și nu intră în patrimoniul acesteia57;
Scopul legal al acestora este acela de a asigura suportarea unei părți
din costurile necesare pentru îngrijirea/creșterea animalelor, fiind resurse
financiare nerambursabile primite de agricultori sub rezerva îndeplinirii
anumitor condiții, printre care și destinația lor.
Afectațiunea specială a subvențiilor determină încadrarea acestora, din
punct de vedere contabil, ca venit și în același timp drept cheltuială aferentă,
astfel că, în situația dată, aceste sume nu ar putea fi reținute ca venit, fără să
fie avută în vedere și cheltuiala corespunzătoare.
§ 6.2.10. La calculul veniturilor se iau în considerare sumele trimise
de mama soției persoanei cercetate sau provenite din vânzarea unor bunuri
ce aparțineau soției, înainte de căsătorie;
§ 6.2.11. La calculul veniturilor se iau în considerare sumele
reprezentând dar de nuntă pe care persoana cercetată le-a declarat în
declarația de avere aferentă anului 200858;
§ 6.2.12. Destinația dată de lege veniturilor provenite din norma de
hrană nu le exclude din categoria veniturilor obținute de la angajator59;
§ 6.2.13. Comisia nu a avut în vedere suma pretins oferită ca dar de
botez, în cuantum de 25.000 de euro, întrucât aceasta nu a fost dovedită;
§ 6.2.14. Câtă vreme ajutoarele financiare primite de persoana
cercetată de la tatăl său și de la socrul său au fost făcute publice, respectiv
au fost notate în cuprinsul declarației sale de avere anterior începerii
cercetării averii, acestea au fost reținute ca făcând parte din venituri60;
§ 6.2.15. Aplicarea greșită a disp. art. 5 din Hotărârea Guvernului
nr. 852/2006 privind aprobarea Metodologiei gestionării cotelor de lapte de
57 C. Ap. Constanța, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 4 din 27 iunie
2018, dosarul nr. 343/36/2015, nepublicată. 58 C. Ap. Galați, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 1 din 18 aprilie 2018,
dosarul nr. 2/2017, nepublicată. 59 C. Ap. Iași, S. cont. adm. și fisc., Sent. nr. 73 din 25 mai 2018, dosarul
nr. 1101/45/2017, nepublicată. 60 C. Ap. Timișoara, Comisia de cercetare a averilor, Ordonanța nr. 2 din 27 martie
2018, dosarul nr. 1/2017, nepublicată.
270 Sorin Chiriazi
vacă în România61, care se referă la depunerea declarației referitoare la
cantitățile de lapte vândute.
Nerespectarea dispozițiilor Hotărârea Guvernului nr. 852/2006, dacă
este cazul, atrage sancțiunile prevăzute de respectivul act normativ (art. 28 și
următoarele), iar nu înlăturarea veniturilor obținute și nedeclarate.
§ 6.2.16. Imobilul achiziționat la data de …, data începerii
mandatului recurentului, trebuie inclus în averea dobândită pe durata
exercitării mandatului deoarece aceasta face parte din perioada de referință.
De asemenea, este corect și raționamentul primei instanțe, de a se
raporta la veniturile din anii anteriori pentru a constata dacă se verifică
afirmațiile recurenților cu privire la sursa veniturilor din care a fost
achiziționat acest imobil.
§ 6.2.17. Împrejurarea că nu s-a făcut dovada închirierii locului de
vânzare în piețe sau târguri, conform dispozițiilor art. 9 din Hotărârea
Guvernului nr. 661/2001 privind procedura de eliberare a certificatului de
producător62 poate duce la o altă modalitate de estimare a prețului unor
vânzări ale produselor animaliere sau agricole, dar nu la consecința
nerecunoașterii posibilității ca aceste produse să fi fost totuși vândute
într-un alt cadru.
§ 6.2.18. Calificarea cardului de credit ca fiind un împrumut de
consumație nu poate fi acceptată, cât timp fondurile au fost folosite în
scopuri personale63;
§ 6.2.19. Lipsa înregistrărilor la organul fiscal nu poate duce la
neluarea în considerare a veniturilor din agricultură și zootehnie.
§ 6.2.20. Cuantumul veniturilor obținute de recurentul-pârât din
salarii este cel care reiese din relațiile comunicate de ANAF64.
61 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 569 din 30 iunie 2006, cu
modificările și completările ulterioare. 62 În prezent, abrogată. 63 C. Ap. Bucureşti, S. a VIII-a cont. adm. şi fisc., Sent. civ. nr. 2451 din 25 mai
2018, dosarul nr. 5542/2/2014, nepublicată, definitivă prin Dec. civ. nr. 4101 din
14 decembrie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție. 64 Înalta Curte de Casație și Justiție, S. de cont. adm. și fisc., Dec. nr. 3707 din
21 noiembrie 2017, dosarul nr. 250/2/2013.
Probleme de drept desprinse din analiza practicii judiciare vizând… 271
Concluzii
Două observații se impun a fi făcute în final, și care sunt definitorii
pentru eficacitatea acestei procedure de control a averilor.
În primul rând, trebuie remarcat că, deși prezumția de dobândire licită
a averii se regăsește în Constituție (nivelul maxim de consacrare legislativă),
totuși ea nu este instituită decât ca prezumție simplă, care poate fi răsturnată
prin orice mijloc de probă (nivel minim din punct de vedere al standardului
probatoriu necesar pentru combaterea sa).
În al doilea rând, derularea procedurii civile consacrată de Legea
nr. 115/1996 (prin reluarea procedurii suspendate sau prin declanșarea unei
noi) nu poate fi împiedicată de simpla existență a unei procedure penale
finalizată deja, în care s-a pus în discuție fără success măsura de siguranță a
confiscării referitor la aceeași persoană și cu privire la aceleași bunuri.
DIN JURISPRUDENȚA PENALĂ A ÎNALTEI
CURȚI DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE
COMPLETUL COMPETENT SĂ JUDECE RECURSUL ÎN INTERESUL
LEGII
FAVORIZAREA FĂPTUITORULUI INCRIMINARE GENERALĂ.
MĂRTURIA MINCINOASĂ INCRIMINARE SPECIALĂ.
NEREȚINERE ÎN CONCURS FORMAL. ADMISIBILITATE
ABSTRACT
The act of a person heard as a witness to make false allegations or
not to say all that he knows about the essential facts or
circumstances about which he was asked meets the typical features
of the offense of false testimony provided at art. 273 para. (1) of
the Criminal Code, and not the offense of favoring the perpetrator
provided for in art. 269 para. (1) of the same Code in a formal
competition.
Keywords: favoring the perpetrator, general incrimination, special
incrimination, false testimony, formal offense contest.
Obiectul recursului în interesul legii:
„Încadrarea juridică a faptei unei persoane audiate ca martor de a
face afirmații mincinoase sau de a nu spune tot ce știe în legătură cu faptele
sau împrejurările esențiale cu privire la care a fost întrebată în dispozițiile
art. 273 alin. (1) din Codul penal (mărturie mincinoasă) sau în dispozițiile
art. 273 alin. (1) din același cod în concurs formal cu art. 269 alin. (1) din
codul menționat anterior (favorizarea făptuitorului) cu aplicarea art. 38
alin. (2) din codul sus-indicat.”
Rubrică realizată până la data de 1 august 2019, de dr. Gheorghe Ivan, fost
redactor-șef – revista ,,Pro Lege”, fost procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară, prof. univ. – Facultatea de
Științe Juridice, Sociale și Politice, Universitatea ,,Dunărea de Jos” din Galați, cercetător
ştiințific asociat − Institutul de Cercetări Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române, coordonatorul Centrului pentru studii în materie de justiție penală și al Laboratorului
de investigații și cercetare criminalistică − Institutul Transfrontalier de Studii Internaționale
și Justiție Penală Galați, e-mail: [email protected].
Favorizarea făptuitorului – incriminare generală. Mărturia … 273
Dispoziții legale incidente:
– Art. 38 alin. (2) din Codul penal, având denumirea marginală
,,Concursul de infracțiuni”, cu următorul conținut:
„[…]
(2) Există concurs formal de infracțiuni când o acțiune sau o inacțiune
săvârșită de o persoană, din cauza împrejurărilor în care a avut loc sau a
urmărilor pe care le-a produs, realizează conținutul mai multor infracțiuni.”
– Art. 269 alin. (1) din Codul penal, având denumirea marginală
,,Favorizarea făptuitorului”, cu următorul conținut:
,,(1) Ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau îngreunării
cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării
unei pedepse sau măsuri privative de libertate se pedepsește cu închisoare de
la unu la 5 ani sau cu amendă.
[…]”
– Art. 273 alin. (1) din Codul penal, având denumirea marginală
,,Mărturia mincinoasă”, cu următorul conținut:
,,(1) Fapta martorului care, într-o cauză penală, civilă sau în orice
altă procedură în care se ascultă martori, face afirmații mincinoase ori nu
spune tot ce știe în legătură cu faptele sau împrejurările esențiale cu privire
la care este întrebat se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu
amendă.
Dec. Î.C.C.J. nr. 1/2019 dispozitiv:
Prin Dec. nr. 1/2019, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis
recursul în interesul legii formulat de către procurorul general al Parchetului
de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și a statuat că:
„Fapta unei persoane audiate ca martor de a face afirmații mincinoase sau
de a nu spune tot ce știe în legătură cu faptele sau împrejurările esențiale cu
privire la care a fost întrebată întrunește numai elementele de tipicitate ale
infracțiunii de mărturie mincinoasă prevăzute în art. 273 alin. (1) din Codul
penal.”
Argumentele Î.C.C.J.:
Față de multitudinea de hotărâri judecătorești definitive, invocate în
sesizarea de recurs în interesul legii cuprinse în anexele nr. (…), se constată
că problema de drept ce a fost soluționată diferit de către instanțele de
judecată (existând la nivelul instanțelor practică judiciară neunitară în acest
sens) și asupra căreia Înalta Curte de Casație și Justiție este chemată să se
pronunțe prin intermediul mecanismului de unificare a practicii a posteriori a
recursului în interesul legii se referă la încadrarea juridică a faptei unei
274 Gheorghe Ivan
persoane audiate ca martor de a face afirmații mincinoase sau de a nu spune
tot ce știe în legătură cu faptele sau împrejurările esențiale cu privire la care a
fost întrebată în dispozițiile art. 273 alin. (1) din Codul penal (mărturie
mincinoasă) sau în dispozițiile art. 273 alin. (1) din același cod în concurs
formal cu art. 269 alin. (1) din codul menționat anterior (favorizarea
făptuitorului) cu aplicarea art. 38 alin. (2) din codul sus-indicat.
Astfel, se constată că în analiza acestei chestiuni de drept se impun a fi
avute în vedere deopotrivă aspectele teoretice și practice legate de tipicitatea
infracțiunilor de mărturie mincinoasă prevăzută în art. 273 alin. (1) din Codul
penal (în continuare C.pen.) și, respectiv, de favorizare a făptuitorului
prevăzută în art. 269 alin. (1) din același cod.
Potrivit dispozițiilor art. 269 C.pen., favorizarea făptuitorului constă
în ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor
într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau
măsuri privative de libertate.
Obiectul juridic general al infracțiunii de favorizare a făptuitorului îl
constituie relațiile sociale a căror ocrotire este asigurată prin apărarea
activității de înfăptuire a justiției. Această infracțiune are și un obiect juridic
special constituit din relațiile sociale a căror existență este ocrotită împotriva
acțiunilor de imixtiune a terților în actul de justiție penală sau în exercitarea
până la capăt a dreptului statului de a pedepsi.
Subiectul activ al infracțiunii de favorizare a făptuitorului poate fi
orice persoană, cu excepția celui care a săvârșit infracțiunea sau a participat la
săvârșirea infracțiunii la care se referă favorizarea, autofavorizarea nefiind
incriminată.
Favorizarea are caracterul de incriminare generală, dar subsidiară,
ajutorul dat unui făptuitor primind calificarea de favorizare numai atunci când
alte dispoziții de lege nu incriminează ipoteze speciale de favorizare1.
Mărturia mincinoasă este incriminată prin dispozițiile art. 273 C.pen.
și constă în fapta martorului care, într-o cauză penală, civilă sau în orice altă
procedură în care se ascultă martori, face afirmații mincinoase ori nu spune tot
ce știe în legătură cu faptele și împrejurările esențiale cu privire la care este
întrebat.
Obiectul juridic general constă în relațiile sociale referitoare la
înfăptuirea justiției, relații care presupun sinceritate din partea celor ascultați
ca martori în orice procedură în care se ascultă martori. Obiectul juridic
special al infracțiunii constă în acele relații sociale a căror existență este
asigurată prin apărarea activității de înfăptuire a justiției împotriva faptelor de
1 V. Dongoroz ș.a., Explicații teoretice ale Codului penal român, Partea specială,
vol. IV, Editura Academiei Române, Bucureşti, 1972, p. 214, ultimul alineat.
Favorizarea făptuitorului – incriminare generală. Mărturia … 275
natură să împiedice sau să zădărnicească aflarea adevărului de către organele
judiciare.
Subiectul activ este calificat prin calitatea de martor, calitate pe care o
au „numai persoanele ce au o sarcină judiciară (...) care decurge din existența
unui raport special în care aceste persoane se găsesc față de organul judiciar”2.
Tot în ceea ce privește sfera de cuprindere a calității de martor, în doctrină s-a
arătat că „declarațiile neadevărate făcute de o persoană care nu are calitatea de
martor (...) nu îndeplinesc condițiile de tipicitate”3.
Concluziile sunt în sensul că infracțiunea de favorizare a făptuitorului
are caracterul de incriminare generală, neputându-se reține un concurs ideal
de infracțiuni în ipoteza unei pretinse declarații mincinoase între infracțiunea
de favorizare a făptuitorului și infracțiunea de mărturie mincinoasă, aceasta
din urmă având caracterul unei norme speciale, astfel că se aplică principiul
specialia generalibus derogant.
Favorizarea are caracterul de incriminare generală, dar subsidiară,
între infracțiunile de favorizare a făptuitorului și cea de mărturie mincinoasă
existând un raport de subsidiaritate de tipul infracțiune generală infracțiune
specială, astfel că presupusul ajutor dat de către inculpatul X nu poate primi
calificarea juridică de favorizare a făptuitorului, câtă vreme legiuitorul, prin
dispozițiile Codului penal, a incriminat o ipoteză specială de favorizare, în
cazul nostru, cea de mărturie mincinoasă.
Infracțiunea de favorizare a făptuitorului nu poate fi reținută decât
atunci când nu există alte incriminări speciale ale favorizării, cum este și
mărturia mincinoasă. În cazul infracțiunilor contra înfăptuirii justiției care
prin specificul lor se pot prezenta ca formă aparte de favorizare, ele își
păstrează autonomia și nu pot da naștere unui concurs de infracțiuni doar
pentru că, în urma efectelor produse, au împiedicat sau îngreunat cercetările
într-o cauză penală4.
2 V. Dongoroz ș.a., Explicații teoretice ale Codului penal român. Partea specială.
vol. IV, ediția a II-a, Editura Academiei Române, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p. 157. 3 S. Bogdan, D.A. Şerban, Drept penal. Partea specială. Infracțiuni contra
persoanei şi contra înfăptuirii justiției, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2017, p. 339. 4 Ca aspect juridic general, favorizarea făptuitorului nu poate fi calificată ca o normă
generală față de orice altă incriminare din Codul penal sau din legislația specială; prin urmare,
în ipoteze în care fapta comisă întruneşte şi elementele constitutive ale unei infracțiuni care
aduce atingere altor valori sociale, de pildă, ale unei infracțiuni de serviciu sau de corupție,
aceasta va fi reținută în concurs cu infracțiunea de favorizare a făptuitorului. De altfel,
aceasta este opinia atât unanim acceptată în doctrină (V. Dongoroz ș.a., cit. supra;
S. Bogdan, D.A. Şerban, op. cit., p. 321; M. Udroiu, Drept penal. Partea specială. Noul Cod
penal, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2014 sau M. Udroiu, Drept penal. Partea specială,
Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2018; V. Dobrinoiu, N. Neagu, Drept penal. Partea specială,
Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2014), cât şi majoritară în practica judiciară.
276 Gheorghe Ivan
Notă aprobativă. 1. Într-adevăr, în sarcina martorului care face doar
afirmații mincinoase sau nu spune tot ce știe în legătură cu faptele sau
împrejurările esențiale cu privire la care a fost întrebat se reține numai
infracțiunea de mărturie mincinoasă; în schimb, dacă efectuează și alte acte
concrete pentru a-l ajuta pe același infractor din cauza în care a dat
declarații mincinoase (cum ar fi ascunderea cuțitului cu care a fost ucisă
victima), atunci trebuie reținută în concurs real și infracțiunea de favorizare a
făptuitorului5.
2. În cadrul infracțiunilor contra înfăptuirii justiției, favorizarea
făptuitorului are caracterul de incriminare generală, iar mărturia mincinoasă
constituie o incriminare specială; acest din urmă caracter îl prezintă și alte
fapte incriminate ca forme ale favorizării (cum ar fi nedenunțarea6). Deci, se
aplică principiul specialia generalibus derogant (specialul derogă de la
general), reținându-se incriminarea specială.
Dimpotrivă, în cazul altor infracțiuni prevăzute în Codul penal sau în
legi speciale, nu mai operează principiul sus-menționat, subzistând un concurs
formal/real între favorizarea făptuitorului și infracțiunea care aduce atingere
altei valori sociale decât înfăptuirea justiției (de exemplu, un judecător
primește cu titlu de mită o sumă de bani pentru a-l achita pe un inculpat, ceea
ce și face la terminarea judecății luare de mită și favorizarea făptuitorului).
5 A se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform
noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 267. 6 De pildă, făptuitorul urmărește ca, prin nedenunțare, să dea ajutor autorului
infracțiunii nedenunțate; în acest caz, se va reține numai infracțiunea de nedenunțare
prevăzută în art. 266 alin. (1) C.pen. (a se vedea, pe larg, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, op. cit.,
p. 267).
Articolul 266 alin. (1) C.pen., cu denumirea marginală „Nedenunțarea”, are
următorul conținut:
„(1) Fapta persoanei care, luând cunoştință de comiterea unei fapte prevăzute de
legea penală contra vieții sau care a avut ca urmare moartea unei persoane, nu înştiințează
de îndată autoritățile se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă.
[…]”
INFRACŢIUNEA SIMPLĂ A CĂREI LATURĂ OBIECTIVĂ
IMPLICĂ PRODUCEREA UNEI PAGUBE ORI REALIZAREA UNUI
FOLOS NECUVENIT PE O PERIOADĂ DE TIMP: DATA
SĂVÂRȘIRII/CONSUMĂRII/EPUIZĂRII. TERMENUL DE
PRESCRIPŢIE A RĂSPUNDERII PENALE CURGE DIN
MOMENTUL APARIŢIEI PRIMEI PAGUBE ORI AL OBŢINERII
PRIMULUI FOLOS NECUVENIT. ADMISIBILITATE
ABSTRACT
By the date when the offense was committed and, implicitly, the
date from which the term of prescription of criminal liability
begins to run in the case of simple offenses whose objective side
involves causing damage or making an undue benefit over a
period of time, one can understand the moment of the first
damage or the first undue benefit.
Keywords: date of the offense, date of the offense consummation,
date when the offense ends, simple offense, continuously offense,
continued offense, usually offense, progressive offense,
prescription of criminal liability.
Obiectul recursului în interesul legii:
„Stabilirea datei săvârșirii infracțiunii, dată de la care începe să
curgă termenul de prescripție a răspunderii penale, în cazul infracțiunilor
simple a căror latură obiectivă presupune producerea unei pagube/realizarea
unui folos necuvenit pe o perioadă de timp.”
Dispoziții legale incidente:
Art. 154 alin. (2) teza I din Codul penal, având denumirea marginală
,,Termenele de prescripție a răspunderii penale”, cu următorul conținut:
,,[…]
(2) Termenele prevăzute în prezentul articol încep să curgă de la data
săvârșirii infracțiunii. (…)
[…]”
Dec. Î.C.C.J. nr. 5/2019 dispozitiv:
Prin Dec. nr. 5/2019, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis
recursul în interesul legii formulat de către procurorul general al Parchetului
de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și a statuat că:
„Prin data săvârșirii infracțiunii și, implicit, data de la care începe să curgă
termenul de prescripție a răspunderii penale în cazul infracțiunilor simple a
278 Gheorghe Ivan
căror latură obiectivă implică producerea unei pagube ori realizarea unui
folos necuvenit pe o perioadă de timp se înțelege momentul apariției primei
pagube ori al obținerii primului folos necuvenit.”
Argumentele Î.C.C.J.:
Problema de drept ridicată în recursul în interesul legii, cu care a fost
sesizată Înalta Curte de Casație și Justiție, implică stabilirea datei săvârșirii
infracțiunii, dată de la care începe să curgă termenul de prescripție a
răspunderii penale, în cazul infracțiunilor simple (constând într-o singură
acțiune sau inacțiune) a căror latură obiectivă presupune producerea unei
pagube ori realizarea unui folos necuvenit pe o perioadă de timp, respectiv
dacă aceasta este data actului de executare sau data finalizării producerii
pagubei/realizării folosului, ulterioară actului de executare.
Termenul de prescripție a răspunderii penale pentru o infracțiune
începe să curgă (ca regulă) de la data săvârșirii infracțiunii, astfel încât se
impune identificarea momentului la care se consideră a fi săvârșită o
infracțiune.
În acest sens, conform dispozițiilor art. 174 din Codul penal (în
continuare C.pen.), legea stabilește că: „Prin săvârșirea unei infracțiuni sau
comiterea unei infracțiuni se înțelege săvârșirea oricăreia dintre faptele pe
care legea le pedepsește ca infracțiune consumată sau ca tentativă, precum și
participarea la comiterea acestora în calitate de coautor, instigator sau
complice.”
Referitor la momentul consumării infracțiunii, s-a arătat că: ,,o
infracțiune tip se consideră consumată atunci când toate condițiile din
conținutul incriminării sunt întrunite, adică atunci când fapta, în obiectivitatea
sa concretă, corespunde perfect obiectivității juridice din textul
incriminator”1; „infracțiunea fapt consumat se realizează atunci când
activitatea infracțională prezintă toate condițiile cerute de lege pentru
existența infracțiunii în configurația tipică a acesteia. Infracțiunea se consumă
în momentul în care fapta săvârșită produce rezultatul tipic, potrivit legii,
pentru existența infracțiunii în forma tip”2; „consumarea infracțiunii are loc în
momentul în care sunt întrunite toate elementele constitutive ale acesteia, cu
1 V. Dongoroz, Drept penal, Reeditarea ediției din 1939, Editura Societății Tempus
& Asociația Română de Ştiințe Penale, Bucureşti, 2000, p. 241. 2 C. Bulai, B.N. Bulai, Manual de drept penal, Partea generală, Editura Universul
Juridic, Bucureşti, 2007, p. 438.
Infracțiunea simplă a cărei latură obiectivă implică producerea … 279
alte cuvinte atunci când se realizează o perfectă coincidență între fapta concret
săvârșită de autor și modelul-tip descris în norma de incriminare”3.
Așadar, data la care se consideră săvârșită o infracțiune (implicit
momentul de la care începe să curgă, ca regulă, termenul de prescripție a
răspunderii penale raportat la aceasta) este data de la care fapta concret
comisă dobândește relevanță penală, după caz: momentul consumării sau
chiar și momentul de la care se poate reține comiterea tentativei respectivei
infracțiuni. În acest ultim caz, desigur, sunt avute în vedere doar ipotezele
incriminărilor în raport cu care tentativa este posibilă și (în plus) relevantă
penal (incriminată/pedepsibilă) căci în art. 174 C.pen. legiuitorul se referă la
„(...) faptele pe care legea le pedepsește (...) ca tentativă”.
Totodată, art. 154 din codul sus-indicat prevede termenele de
prescripție a răspunderii penale, stabilind că aceste termene încep să curgă de
la data săvârșirii infracțiunii:
în cazul infracțiunilor continue, termenul curge de la data încetării
acțiunii sau inacțiunii;
în cazul infracțiunilor continuate, de la data săvârșirii ultimei acțiuni
sau inacțiuni, iar în cazul infracțiunilor de obicei, de la data săvârșirii
ultimului act;
în cazul infracțiunilor progresive, termenul de prescripție a
răspunderii penale începe să curgă de la data săvârșirii acțiunii sau inacțiunii
și se calculează în raport cu pedeapsa corespunzătoare rezultatului definitiv
produs.
După cum se poate observa, momentul de debut al curgerii termenului
de prescripție a răspunderii penale este în directă legătură cu calificarea
concretă a faptei, deci cu stabilirea naturii juridice a infracțiunii ca fiind
simplă, continuă, continuată sau progresivă.
Obiectul prezentului recurs în interesul legii vizează exclusiv
infracțiunile simple ce constau într-o singură acțiune sau inacțiune, care
prezintă particularitatea producerii unei pagube ori realizarea unui folos
necuvenit pe o perioadă de timp. Drept urmare, pentru a stabili data săvârșirii
acestei infracțiuni, implicit, data de la care începe să curgă termenul de
prescripție a răspunderii penale, Înalta Curte de Casație și Justiție are în
vedere doar acest tip de infracțiune.
În ceea ce privește calificarea infracțiunilor de înșelăciune comise prin
mai multe acte materiale, la care se referă unele dintre hotărârile definitive
atașate prezentului recurs în interesul legii, aceasta a fost stabilită în funcție de
3 F. Streteanu, Tratat de drept penal, Partea generală, volumul I, Editura C.H. Beck,
Bucureşti, 2008, p. 666.
280 Gheorghe Ivan
particularitățile fiecărei cauze în parte, nefiind rolul Înaltei Curți de Casație și
Justiție ca în acest recurs în interesul legii să stabilească dacă, în spețele citate,
încadrarea juridică a faptelor a fost sau nu corectă și care dintre formele
unității infracționale ar fi trebuit reținute.
Data de la care începe să curgă termenul de prescripție a răspunderii
penale, în cazul infracțiunilor simple a căror latură obiectivă presupune
producerea unei pagube/realizarea unui folos necuvenit pe o perioadă de timp,
va fi stabilită în urma analizei argumentelor logico-juridice care au determinat
statuarea unei anumite date a începerii termenului de prescripție a răspunderii
penale în cazul altor forme ale unității de infracțiuni. În consecință, pentru
identificarea datei de la care începe să curgă termenul de prescripție a
răspunderii penale în cazul infracțiunii simple, Înalta Curte de Casație și
Justiție va analiza modul de reglementare a acestuia și rațiunea pentru care
legiuitorul a ales una sau alta dintre soluțiile prevăzute de cod în cazul altor
forme ale unității infracționale.
Deosebirile existente între infracțiunea simplă și infracțiunea continuă,
continuată și progresivă, chiar și atunci când aceasta presupune producerea
unei pagube ori realizarea unui folos necuvenit pe o perioadă de timp, sunt
evidente:
a) infracțiunea simplă, sub raport obiectiv, se caracterizează printr-o
activitate unică, ce produce rezultatul tipic și nu cunoaște un moment al
epuizării distinct de cel al consumării, infracțiunea fapt epuizat fiind posibilă
doar la infracțiunile continue, continuate, progresive și la cele de obicei4;
b) infracțiunea continuă implică o continuitate la nivelul acțiunii sau al
inacțiunii care constituie elementul material al laturii obiective, în timp ce în
cazul infracțiunilor simple care produc pagube succesive sau generează
foloase patrimoniale succesive nu există o asemenea continuitate. În cazul
primei infracțiuni, subiectul însuși lasă să continue actul de conduită. Tocmai
în considerarea faptului că subiectul are posibilitatea de a pune capăt actului
său de conduită, dar alege să lase să îi continue efectele, legiuitorul a stabilit,
potrivit art. 154 alin. (3) C.pen.5, că, în cazul infracțiunilor continue, termenul
de prescripție a răspunderii penale curge de la data încetării acțiunii sau
inacțiunii;
c) infracțiunea continuată presupune, potrivit art. 35 alin. (1) din codul
sus-indicat, săvârșirea la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiași
4 V. Dongoroz, op. cit., p. 244; V. Papadopol, Formele unității infracționale în
dreptul penal român, Casa de Editură și Presă „Șansa” SRL, Bucureşti, 1992, p. 34; C. Bulai,
Manual de drept penal, Bucureşti, 1999, p. 411; C. Mitrache, Drept penal român, Bucureşti,
1994, p. 109. 5 În realitate, este vorba de alin. (2) – teza a II-a – al art. 154 C.pen.
Infracțiunea simplă a cărei latură obiectivă implică producerea … 281
rezoluții, acțiuni sau inacțiuni care prezintă, fiecare în parte, conținutul
aceleiași infracțiuni. Infracțiunea continuată, cauză de majorare a pedepsei,
implică o reiterare a acțiunii sau a inacțiunii, spre deosebire de infracțiunile
examinate în prezentul recurs în interesul legii, care presupun numai o
producere succesivă a pagubei ori o obținere succesivă a folosului
patrimonial. În considerarea repetării actului de conduită într-o formă care
întrunește toate elementele de tipicitate ale unei infracțiuni, conform art. 154
alin. (3) C.pen.6, în cazul infracțiunilor continuate, termenul de prescripție a
răspunderii penale curge de la data săvârșirii ultimei acțiuni sau inacțiuni.
Spre deosebire de infracțiunea continuată, în cazul infracțiunilor
simple care produc pagube succesive sau generează foloase patrimoniale
succesive, nu există acțiuni sau inacțiuni care prezintă, fiecare în parte,
conținutul aceleiași infracțiuni săvârșite la diferite intervale de timp și în
realizarea aceleiași rezoluții infracționale;
d) partea generală a Codului penal nu cuprinde nicio dispoziție
privitoare la infracțiunea progresivă. În partea specială a Codului penal sunt
incriminate infracțiuni progresive, iar elementele de tipicitate ale acestei
forme a unității infracționale au fost identificate prin analiza conținutului lor
și generalizarea elementelor comune.
Astfel, infracțiunea progresivă este definită ca fiind infracțiunea a
cărei latură obiectivă, după ce a atins momentul consumării corespunzător
unei anumite infracțiuni, se amplifică progresiv, fie prin agravarea urmării
produse, fie prin producerea de noi urmări vătămătoare, corespunzătoare unei
infracțiuni mai grave. În acest caz, rezultatul infracțiunii se amplifică în timp,
deși actul de conduită al subiectului a încetat. Spre deosebire de infracțiunea
continuă, la care subiectul, având posibilitatea să pună capăt conduitei sale, nu
o face, în cazul infracțiunii progresive rezultatul se amplifică în timp, de
regulă independent de voința subiectului. Elementul material al infracțiunii
progresive este identic cu acela al infracțiunii de bază, constând în acțiunea
sau inacțiunea constitutivă a acesteia.
Pentru ca amplificarea rezultatului să dea naștere infracțiunii
progresive este necesar, pe de o parte, ca posibilitatea amplificării urmărilor
să rezulte din cuprinsul textului de incriminare și, pe de altă parte, ca
rezultatul amplificat să atribuie faptei care l-a produs o încadrare juridică
deosebită, mai grea decât aceea pe care i-o conferea rezultatul inițial.
Potrivit art. 154 alin. (3) C.pen., în cazul infracțiunii progresive,
termenul de prescripție a răspunderii penale începe să curgă de la data
6 Ibidem.
282 Gheorghe Ivan
săvârșirii acțiunii sau inacțiunii, dar se calculează în raport cu pedeapsa
corespunzătoare rezultatului definitiv produs.
În concluzie, față de cele ce precedă, prin dispozițiile art. 154 din
codul sus-menționat, legiuitorul a stabilit data de la care începe să curgă
termenul de prescripție a răspunderii penale, în cazul unor forme ale unității
infracționale, atât în raport cu conduita subiectului, cât și cu întrunirea
elementelor de tipicitate ale infracțiunii (data ultimului act de executare în
cazul infracțiunilor continuate, data la care conduita a încetat în cazul
infracțiunii continue și data la care conduita a produs primul rezultat de natură
să încadreze fapta în ilicitul penal, în cazul infracțiunii progresive).
Deși nu implică încadrarea juridică într-o altă infracțiune, mai gravă,
infracțiunile simple care produc pagube succesive sau generează foloase
patrimoniale succesive, într-un interval de timp, prezintă asemănări cu
infracțiunile progresive, prin amplificarea urmării produse, care poate
determina reținerea unei forme agravate (cu titlu de exemplu, incidența
dispozițiilor legale privitoare la faptele care au produs consecințe deosebit de
grave art. 256 C.pen.7 pentru infracțiunea de înșelăciune și art. 309 din
același cod pentru infracțiunea de abuz în serviciu).
Această perspectivă este apropiată de modul în care fostul Tribunal
Suprem a înțeles să interpreteze noțiunea de „dată a săvârșirii infracțiunii”.
Astfel, prin Dec. de îndrumare nr. 1/1987 a Plenului Tribunalului Suprem, s-a
stabilit că, în cazul infracțiunilor cu urmări progresive ori ale căror
consecințe nu se produc imediat după executarea acțiunii sau inacțiunii de
către autor, instanțele care au considerat că „data săvârșirii infracțiunii este
aceea a producerii rezultatului, când elementele constitutive ale faptei penale
sunt în întregime întrunite”, nu au interpretat corect legea, întrucât „fapta
trebuie considerată săvârșită la data executării acțiunii sau inacțiunii ce
caracterizează latura obiectivă a infracțiunii, indiferent de momentul
producerii rezultatului”.
Prin aceeași decizie s-a stabilit că: „În cazurile când legea penală
prevede că anumite efecte juridice se produc în raport cu data săvârșirii
infracțiunii, prin această expresie se înțelege data actului de executare ce
caracterizează latura obiectivă a infracțiunii, iar nu data consumării acesteia
prin producerea rezultatului.”
Este important de precizat aici că, spre deosebire de ipoteza avută în
vedere de către fostul Tribunal Suprem, care viza infracțiunile cu urmări
progresive, în care exista o primă acțiune care permitea tragerea la răspundere
penală a persoanei vinovate și, implicit, curgerea termenului de prescripție a
7 În realitate, articolul incident este 2561, și nu 256; acesta din urmă incriminează
fapta de tulburare de posesie.
Infracțiunea simplă a cărei latură obiectivă implică producerea … 283
răspunderii penale de la data executării acțiunii sau inacțiunii ce
caracterizează latura obiectivă a infracțiunii, în cazul infracțiunilor a căror
latură obiectivă implică producerea unei pagube/realizarea unui folos
necuvenit pe o perioadă de timp și pentru care nu este incriminată tentativa,
data acțiunii sau inacțiunii nu se poate identifica cu data săvârșirii infracțiunii
și, în egală măsură, cu momentul de debut al curgerii termenului de
prescripție a răspunderii penale, în condițiile în care, la acest moment, nu
există o infracțiune aflată cel puțin în faza unei tentative pedepsibile.
În consecință, în cazul infracțiunilor de: abuz în serviciu prevăzut în
art. 297 C.pen., folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane prevăzută
în art. 301 din același cod, momentul de debut al curgerii termenului de
prescripție a răspunderii penale este cel în care s-a produs prima pagubă sau
s-a obținut primul folos patrimonial, întrucât doar atunci sunt întrunite toate
condițiile cerute de norma de incriminare pentru existența infracțiunii în
configurația sa tipică, acesta fiind momentul în care fapta săvârșită a produs
rezultatul cerut de norma de incriminare pentru existența infracțiunii în forma
tip.
Prin urmare, atunci când infracțiunea comisă este o infracțiune de
rezultat sau de pericol concret, dacă, în caz concret, urmarea tipică
(corespunzătoare stadiului de infracțiune consumată) se produce la o oarecare
distanță în timp față de momentul desfășurării (și încetării comiterii)
elementului material, momentul de la care începe să curgă termenul de
prescripție a răspunderii penale este momentul consumării (data producerii
primei urmări relevante penal/primul moment de la care fapta se poate încadra
juridic drept infracțiune).
Momentul de debut al curgerii termenului de prescripție a răspunderii
penale nu poate fi extins până la data producerii definitive a pagubei sau până
la data realizării definitive a folosului patrimonial.
În primul rând, astfel cum s-a arătat anterior, potrivit art. 154 C.pen.,
curgerea termenului de prescripție este legată de data actului de conduită; or,
infracțiunea simplă nu cunoaște un moment al epuizării, distinct de cel al
consumării, infracțiunea fapt epuizat fiind posibilă doar la infracțiunile
continue, continuate, progresive și la cele din obicei.
Pe de altă parte, având în vedere natura instituției prescripției penale,
care presupune, în primul rând, un drept al unei persoane care a comis o
infracțiune, aceasta beneficiind de posibilitatea de a nu mai fi trasă la
răspundere penală dacă s-a împlinit un termen și, în al doilea rând, faptul că
această instituție de drept penal instituie o obligație de rezultat în sarcina
statului, reprezentat prin organele judiciare, de a stabili răspunderea penală și
de a aplica pedeapsa corespunzătoare celui care a săvârșit o infracțiune,
284 Gheorghe Ivan
într-un termen rezonabil, nu poate fi acceptat punctul de vedere, care propune
calcularea termenului de prescripție de la data producerii definitive a pagubei
sau de la data realizării definitive a folosului patrimonial, întrucât acest lucru
ar presupune prelungirea în mod excesiv, artificial și nejustificat a termenului
de prescripție, după momentul la care a încetat actul de conduită care a dat
naștere infracțiunii.
În aceste condiții, prin calcularea termenului de prescripție de la data
producerii definitive a pagubei sau de la data realizării definitive a folosului
patrimonial, s-ar admite că în cazul infracțiunilor simple legiuitorul a dorit să
instituie un tratament mai puțin favorabil decât cel aplicabil infracțiunii
progresive (tip) care, în principiu, presupune schimbarea încadrării juridice
dintr-o infracțiune inițială mai ușoară într-o infracțiune mai gravă.
În altă ordine de idei, dacă s-ar accepta soluția propusă de parchet,
instanța ar putea fi împiedicată să judece fapta comisă sau să pronunțe o
hotărâre cu privire la aceasta, pe considerentul că până la data judecății nu s-a
finalizat integral procesul de amplificare a urmării imediate (de pildă, că nu
s-a produs încă definitiv paguba/prejudiciul final), cu alte cuvinte, pe motiv că
procesul de amplificare (progresivă) a urmării imediate a infracțiunii este încă
în curs de desfășurare.
În concluzie, se constată că, în cazul infracțiunilor ce constau într-o
singură acțiune sau inacțiune și a căror latură obiectivă implică producerea
unei pagube/realizarea unui folos necuvenit pe o perioadă de timp, data
săvârșirii infracțiunii și, implicit, data de la care începe să curgă termenul de
prescripție a răspunderii penale nu poate fi alta decât momentul apariției
primei pagube ori al obținerii primului folos necuvenit, acest moment fiind cel
care permite încadrarea faptei comise drept infracțiune.
Notă parțial aprobativă.
1. Obiectul analizei îl constituie infracțiunea simplă care a produs o
pagubă sau care a presupus obținerea unui folos necuvenit; data săvârșirii
este aceea a executării acțiunii/inacțiunii incriminate; momentul consumării
este acela al producerii pagubei, respectiv al realizării folosului necuvenit;
acestea două (data săvârșirii infracțiunii și momentul consumării ei) nu se
confundă8. Totuși, în materia prescripției răspunderii penale confuzia este
inevitabilă. Astfel, deși art. 154 se centrează pe data săvârșirii infracțiunii,
totuși arată că aceasta ar fi:
în cazul infracțiunilor continue, data încetării acțiunii sau inacțiunii;
8 În același sens, cu privire la infracțiunea progresivă, Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept
penal. Partea generală conform noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura
C.H. Beck, București, 2017, p. 125.
Infracțiunea simplă a cărei latură obiectivă implică producerea … 285
în cazul infracțiunilor continuate, data săvârșirii ultimei acțiuni sau
inacțiuni;
în cazul infracțiunilor de obicei, data săvârșirii ultimului act;
în cazul infracțiunilor progresive, data săvârșirii acțiunii sau
inacțiunii.
Or, relativ la primele trei fapte penale infracțiuni fapt epuizat , se
observă că este vorba de data epuizării lor, care este diferită de cea a
consumării, precum și de cea a săvârșirii. În schimb, în ipoteza infracțiunii
progresive prin excelență și ea tot o infracțiune fapt epuizat , textul legal
face referire la data săvârșirii ei.
Revenind la primele trei, menționăm că:
în cazul infracțiunilor continue, data consumării coincide cu primul
moment al începerii executării acțiunii/inacțiunii incriminate (luăm ca
exemplu infracțiunea de lipsire de libertate în mod ilegal aceasta se
consumă în prima secundă a privării victimei de libertate9);
în cazul infracțiunilor continuate, data consumării este aceea a
producerii urmării imediate la a doua acțiune/inacțiune; dacă nu mai urmează
și alte acțiuni/inacțiuni, aceasta constituie și data epuizării;
în cazul infracțiunilor de obicei, momentul consumării este acela al
săvârșirii a minimum două acte materiale.
Dimpotrivă, la infracțiunea progresivă, data consumării este
circumstanțiată de producerea urmării mai grave (de pildă, moartea victimei
în cazul infracțiunii de loviri sau vătămări cauzatoare de moarte)10.
Nici art. 174 C.pen. nu ne edifică mai bine. De altfel, acest text legal
ne arată ce trebuie să înțelegem prin ,,săvârșirea unei infracțiuni” sau
„comiterea unei infracțiuni”, și anume: săvârșirea oricăreia dintre faptele pe
care legea le pedepsește ca infracțiune consumată; săvârșirea oricăreia dintre
faptele pe care legea le pedepsește ca tentativă; participarea la comiterea
acestora în calitate de coautor, instigator sau complice. Observăm că este
vorba atât de infracțiunea fapt consumat, cât și de aceea fapt tentat; se mai
adaugă și infracțiunea fapt atipic [adică o modificare a faptei tipice când i se
adaugă și participația penală (coautoratul, instigarea, complicitatea)]. Când se
consideră infracțiunea săvârșită? La data consumării sau la aceea a începerii
executării acțiunii/inacțiunii incriminate ori la aceea a epuizării (dacă am
considera că participația penală duce la o amplificare a activității
9 Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea specială conform noului Cod penal,
ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck, București, 2017, p. 110. 10 Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal. Partea generală conform noului Cod penal,
op. cit., p. 125.
286 Gheorghe Ivan
infracționale – de pildă, complicele care, în baza unei promisiuni, transportă
bunurile sustrase de către autor la locuința acestuia)? Deci, articolul menționat
anterior nu se referă la data săvârșirii unei infracțiuni.
2. În genere, infracțiunea simplă se caracterizează printr-o singură
acțiune/inacțiune și o singură urmare imediată (rezultat/pericol); ea aparține
categoriei infracțiunii fapt consumat; ca atare, consumarea are loc în
momentul producerii urmării imediate [de exemplu, înșelăciunea infracțiune
simplă: o singură acțiune de inducere în eroare, precum și o singură urmare
imediată (paguba produsă)]. Este posibil ca prin aceeași acțiune/inacțiune să
se producă două sau mai multe rezultate/pericole în timp; infracțiunea rămâne
tot simplă (cum ar fi tot înșelăciunea: făptuitorul a depus la unitatea unde
lucra un act fals, în baza căruia a obținut succesiv diferite sume de bani, timp
de un an); prelungirea în timp a efectelor nu schimbă natura infracțiunii, dar
poate duce la realizarea unei forme agravate a aceleiași infracțiuni [ca în
exemplul dat anterior – dacă s-au produs consecințe deosebit de grave,
înșelăciunea devine una agravată (art. 2561 cu referire la art. 244 și art. 183
C.pen.). Uneori agravarea urmării imediate fie prin producerea de urmări noi,
fie prin amplificarea celei inițiale duce la crearea unei infracțiuni progresive,
ce necesită, firesc, o altă încadrare juridică [la infracțiunea simplă de lovire
sau alte violențe s-a agravat leziunea traumatică produsă inițial, ducând la
decesul victimei și la reținerea deci a infracțiunii de loviri sau vătămări
cauzatoare de moarte (art. 195 cu referire la art. 193 din același cod)].
3. În materia prescripției răspunderii penale, ar trebui stabilit același
moment al începerii curgerii termenelor de prescripție, indiferent de natura
infracțiunii comise: fie data executării acțiunii/inacțiunii incriminate, fie data
consumării, fie data epuizării.
DIN JURISPRUDENȚA CIVILĂ A ÎNALTEI
CURȚI DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE
COMPLETUL COMPETENT SĂ JUDECE RECURSUL ÎN INTERESUL
LEGII
EXPROPRIERE PENTRU CAUZĂ DE UTILITATE PUBLICĂ,
NECESARĂ REALIZĂRII UNOR OBIECTIVE DE INTERES
NAŢIONAL, JUDEŢEAN ŞI LOCAL. ACŢIUNE PRIN CARE
EXPROPRIATUL CONTESTĂ DESPĂGUBIRILE ESTIMATE ŞI
SOLICITĂ ATÂT STABILIREA ACESTORA DE CĂTRE INSTANŢĂ,
CÂT ŞI OBLIGAREA EXPROPRIATORULUI LA PLATĂ.
ADMISIBILITATE. ACCES LA JUSTIŢIE PENTRU APĂRAREA
DREPTULUI DE PROPRIETATE
ABSTRACT
For the interpretation and applying the provisions of art. 22
para. (1) of Law no. 255/2010 regarding the expropriation for a
cause of public utility, necessary to achieve objectives of national,
county and local interest, with subsequent amendments and
completions, the court is competent to resolve not only the appeal
against the decision that establishes the amount of damages, but
also the court proceedings by which the expropriated person
contests the estimated damages and requests both their
establishment by the court, as well as obliging the expropriator to
pay, following the issuance of the expropriation decision and the
recording of the amounts related to the compensation, in the
circumstance of unjustified lack of this decision.
Keywords: expropriation, cause of public utility, damages,
property rights, access to justice.
Prin recursul în interesul legii declarat de Colegiul de conducere al
Curții de Apel Brașov s-a pus în discuție admisibilitatea/prematuritatea
acțiunilor formulate de proprietarii expropriați în temeiul Legii nr. 255/2010,
Rubrică realizată de Antonia-Eleonora Constantin, procuror-şef secție − Parchetul
de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția judiciară, redactor – Revista Pro Lege,
e-mail: [email protected].
288 Antonia-Eleonora Constantin
prin care aceștia contestă cuantumul despăgubirilor estimate de expropriator,
în etapa administrativă, conform art. 5 alin. (1) din Legea nr. 255/2010 și
solicită stabilirea, pe cale judecătorească a despăgubirilor definitive ce li se
cuvin, ulterior emiterii deciziei de expropriere și consemnării sumelor
aferente despăgubirilor, conform art. 9 alin. (1), (2) și (4) din Legea
nr. 255/2010, însă anterior emiterii hotărârii prevăzute de art. 20 din aceeași
lege, prin care se stabilesc despăgubirile definitive.
Din hotărârile judecătorești anexate actului de sesizare rezulta că,
într-o opinie, se consideră că accesul la instanță este paralizat de inexistența,
neemiterea hotărârii de stabilire a cuantumului despăgubirii, ca act de
finalizare a procedurii prealabile administrative, după a cărui comunicare este
considerat ca fiind născut dreptul expropriatorului de a se adresa instanței de
judecată, în aplicarea art. 22 alin. (1) din Legea nr. 255/2010 – din cauza fie a
neînființării comisiei care trebuie să o emită, fie a neemiterii hotărârii de către
comisie, la care se adaugă în unele situații și probleme cu documentele
cadastrale, în vreme ce în cealaltă opinie este confirmat dreptul de acces la
instanța al expropriatului și în lipsa unei hotărâri la care face referire art. 22
alin. (1) din lege, sancționându-se neîndeplinirea obligațiilor expropriatorului
de înființare a comisiei și de emitere a hotărârii de către comisie într-o
perioadă de timp apreciată mare, nerezonabilă, fără a se identifica elemente
justificative, iar aceasta, în cele mai multe cazuri, în condiții de finalizare a
obiectivului pentru care imobilul a fost expropriat.
Opinia care confirmă dreptul expropriatului de a se adresa instanței de
judecată este cea corectă, întrucât lipsa hotărârii de stabilire a cuantumului
despăgubirii, generată de nedeclanșarea ultimei etape a procedurii de
expropriere sau nefinalizarea acesteia, nejustificat, nu poate paraliza demersul
judiciar al acestuia prin care să conteste despăgubirile stabilite estimativ și să
solicite atât stabilirea acestora de către instanță, cât și obligarea
expropriatorului la plată.
Prin art. 4 din Legea nr. 255/2010 sunt arătate etapele procedurii de
expropriere, iar acestea sunt: „a) aprobarea indicatorilor tehnico-economici
ai lucrărilor de interes național, județean sau local; b) consemnarea sumei
individuale aferente reprezentând plata despăgubirii pentru imobilele care
fac parte din coridorul de expropriere și afișarea listei proprietarilor
imobilelor; c) transferul dreptului de proprietate; d) finalizarea formalităților
aferente proedurii de expropriere.”
Actul de sesizare și hotărârile judecătorești relevante se referă la
ultima etapă, având în vedere și faptul că art. 9 alin. (4) din lege prevede că:
„Transferul dreptului de proprietate asupra imobilelor din proprietatea
privată a persoanelor fizice sau juridice în proprietatea publică a statului sau
Expropriere pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării… 289
unităților administativ-teritoriale și administrarea expropriatorului operează
de drept la data emiterii actului administrativ de expropriere de către
expropriator, ulterior consemnării sumelor aferente despăgubirii.”
Art. 18 din Legea nr. 255/2010 prevede că „În termen de 5 zile de la
emiterea deciziei de expropriere, expropriatorul numește comisia de
verificare a dreptului de proprietate ori a altui drept real în temeiul căruia
cererea a fost formulată și constată acceptarea sau, după caz, neacceptarea
cuantumului despăgubirii de către proprietar sau titularii altor drepturi reale
asupra imobilului supus exproprierii”, prin întocmirea unui
proces-verbal – variile situații care pot interveni regăsindu-se în art. 19 din
lege și art. 15 din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 255/2010
privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor
obiective de interes național, județean și local, aprobate prin Hotărârea
Guvernului nr. 53/2011, cu completările ulterioare (Normele metodologice).
Potrivit art. 16 alin. (1) din Normele metodologice, „În toate cazurile
comisia va emite o hotărâre de stabilire a despăgubirilor în termen de două
zile de la încheierea procesului-verbal (...)”.
Conform art. 22 alin. (1) din Legea nr. 255/2010, „Expropriatul
nemulțumit de cuantumul despăgubirii prevăzute la art. 19 se poate adresa
instanței judecătorești competente în termenul general de prescripție care
curge de la data la care i-a fost comunicată hotărârea de stabilire a
cuantumului despăgubirii (...)”.
Lipsa hotărârii de stabilire a despăgubirii, la care se face referire în art.
22 alin. (1) din Legea nr. 255/2010, echivalează cu refuzul
expropriatorului/comisiei de a-și îndeplini obligațiile reglementate de această
lege, iar un asemenea refuz nu poate să rămână necenzurat pentru că nicio
dispoziție legală nu limitează dreptul celui ce se consideră nedreptățit de a se
adresa instanțelor competente.
Situația generată de conduita expropriatorului/comisiei este similară cu
cea care și-a găsit rezolvarea prin Decizia nr. XX din 19 martie 2007 a Înaltei
Curți de Casație și Justiție – Secțiile Unite, prin care, în interpretarea și
aplicarea dispozițiilor art. 26 alin. (3) din Legea nr. 10/2001 privind regimul
juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie
1945-22 decembrie 1989, republicată, cu modificările și completările
ulterioare (Legea nr. 10/2001), s-a statuat că instanța de judecată este
competentă să soluționeze, pe fond, nu numai contestația formulată împotriva
deciziei/dispoziției de respingere a cererilor prin care s-a solicitat restituirea în
natură a imobilelor preluate abuziv, ci și acțiunea persoanei îndreptățite în
cazul refuzului nejustificat al unității deținătoare de a răspunde la notificarea
părții interesate.
290 Antonia-Eleonora Constantin
Pentru identitate de rațiune, argumentele care au stat la baza acestei
decizii se aplică mutatis mutandis și în cazul prezent, neexistând motive
pentru îndepărtarea de la acest raționament, prin aceasta înlăturându-se, în
parte, argumente ale celeilalte opinii. Similar, prin decizia respectivă nu a fost
îmbrățișată opinia care considera inadmisibile sau prematur introduse
acțiunile prin care se solicita restituirea imobilelor în natură, în cazul în care
s-a făcut uz de procedura de restituire prevăzut în Legea nr. 10/2001, dacă
unitatea deținătoare nu s-a pronunțat prin decizie sau prin dispoziție motivată
asupra cererii, în termen de 60 de zile de la data înregistrării notificării.
S-a reținut prin această decizie că în cazul în care unitatea deținătoare
sau unitatea învestită cu soluționarea notificării nu respectă obligația instituită
prin art. 25 și art. 26 din Legea nr. 10/2001 de a se pronunța asupra cererii de
restituire în natură ori să acorde persoanei îndreptățite în compensare alte
bunuri sau servicii ori să propună acordarea de despăgubiri, în termenul
prevăzut de lege, se impune ca „instanța învestită să evoce fondul (...) și să
constate, pe baza materialului probator administrat, dacă este sau nu
întemeiată cererea de restituire în natură”.
Într-un astfel de caz, „lipsa răspunsului unității deținătoare, respectiv
al unității învestite cu soluționarea notificării, echivalează cu refuzul
restituirii imobilului, iar un asemenea refuz nu poate rămâne necenzurat,
pentru că nicio dispoziție legală nu limitează dreptul celui care se consideră
nedreptățit de a se adresa instanței competente, ci, dimpotrivă, însăși
Constituția prevede, la art. 21 alin. (2), că nicio lege nu poate îngrădi
exercitarea dreptului oricărei persoane de a se adresa justiției pentru
apărarea intereselor sale legitime”.
Din moment ce, „în cuprinsul art. 2 alin. (2) și art. 14 din Legea
nr. 10/2001 se fac referiri la restituirea imobilelor prin hotărâre
judecătorească1”, este evident că instanța învestită cu cenzurarea deciziei sau
a dispoziției de restituire în natură, nu este limitată doar la posibilitatea de a
obliga unitatea deținătoare să emită o altă decizie/dispoziție de restituire în
natură. Dimpotrivă, în virtutea dreptului său de plenitudine de jurisdicție ce i
s-a acordat prin lege, instanța judecătoreacă, cenzurând decizia/dispoziția de
respingere a cererii de restituire în natură, în măsura în care constată că
aceasta nu corespunde cerințelor legii, o va anula, dispunând ea însăși, în
mod direct, restituirea imobilului preluat de stat fără titlu valabil”.
Totodată, „retrimiterea cauzei la unitatea deținătoare a imobilului ar
putea conduce la prelungirea nejustificată a procedurii de restituire”, iar
„reluarea procedurilor cu caracter administrativ, precum și respingerea
1 Similar, în art. 19 alin. (11) din Legea nr. 255/2010 se face referire la stabilirea
unui cuantum superior prin hotărâre judecătorească definitivă.
Expropriere pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării… 291
acțiunii ca inadmisibilă sau prematur introdusă ar contraveni și principiului
soluționării cauzei într-un termen rezonabil, consacrat prin art. 6 paragraful 1
din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților
fundamentale, la care România a devenit parte”.
În cea ce privește procedurile prealabile, Curtea Constituțională a
statuat, încă din anul 1994, în sensul că „este de competența exclusivă a
legiuitorului de a institui asemenea proceduri destinate, în general, să asigure
soluționarea mai rapidă a unor categorii de litigii, descongestionarea
instanțelor judecătorești de cauzele ce pot fi rezolvate pe această cale, evitarea
cheltuielilor de judecată”, respectiv „de a institui regulile de desfășurare a
procesului în fața instanțelor judecătorești”2.
Totodată, „instituirea unei proceduri administrative prealabile,
obligatorii, fără caracter jurisdicțional nu este contrară principiului liberului
acces la justițe atât timp decizia organului administrativ poate fi atacată în fața
unei instanțe judecătorești”, iar, cu referire la jurisprudența relevantă a Curții
Europene a Drepturilor Omului, „imperative de suplețe și eficacitate, pe
deplin compatibile cu protecția drepturilor protejate de Convenția pentru
apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, pot justifica
intervenția prealabilă a unor organe administrative care nu îndeplinesc
condițiile cerute de art. 6 din Convenție. Ceea ce impun însă dispozițiile
acestui articol convențional este ca decizia unei asemenea autorități să fie
supusă controlului ulterior exercitat de un organ de plină jurisdicție, adică un
<<tribunal>> în sensul Convenției”. De asemenea, „liberul acces la justiție
semnifică faptul că orice persoană se poate adresa instanțelor judecătorești
pentru apărarea drepturilor, a libertăților sau a intereselor lor legitime, iar nu
faptul că acest drept nu poate fi supus niciunei condiționări. Mai mult,
exercitarea acestui drept de către titularul său nu poate avea loc decât cu
respectarea cadrului legal stabilit de legiuitor, care, potrivit art. 126 alin. (2)
din Constituție, are legitimarea constituțională de a stabili procedura de
judecată”3.
În jurisprudența Curții Constituționale s-a subliniat însă și că
„existența oricărui impediment administrativ, care nu are o justificare
obiectivă sau rațională și care ar putea până la urmă să nege acest drept al
2 Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 8 februarie 1994 privind liberul
acces la justiție al persoanelor în apărarea drepturilor, libertăților şi intereselor lor legitime,
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994. 3 Decizia Curții Constituționale nr. 315 din 18 iunie 2013, publicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 520 din 20 august 2013.
292 Antonia-Eleonora Constantin
persoanei, încalcă, în mod flagrant, prevederile art. 21 alin. (1)-(3) din
Constituție”.4
În soluționarea prezentei sesizări sunt relevante și dispozițiile art. 6
paragraful 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților
fundamentale (Convenția) care reglementează dreptul la un proces echitabil,
cu componenta dreptului de acces la un tribunal, drept care aparține oricărei
persoane care consideră ilegală o ingerință în exercitarea drepturilor sale cu
caracter civil și se plânge de faptul că nu a avut posibilitatea să supună o
asemenea ingeerință unui tribunal ce răspunde exigențelor impuse de acest
text5.
Din perspectiva normei convenționale și a jurisprudenței Europene a
Drepturilor Omului în materie, acest drept trebuie interpretat în lumina
principiului preeminenței dreptului, care presupune existența unei căi legale
efective care să permită oricărui justițiabil revendicarea drepturilor civile6,
întrucât drepturile civile protejate trebuie să fie „concrete și efective”, și nu
„teoretice și iluzorii”7, cerința efectivității impunând ca un individ să se
bucure de o posibilitate clară și concretă de a contesta un act ce constituie o
ingerință în drepturile sale8.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a acceptat că dreptul de acces
la instanță nu are caractere absolut, fiind recunoscută existența unor limitări,
întrucât, prin însăși natura lui, acesta necesită o reglementare din partea
statului, care se bucură în această privință de o anumită marjă de apreciere9.
Aceste limitări nu pot însă să restrângă accesul liber la o instanță într-o
asemenea măsură sau până la un punct încât fie afectată însăși esența
4 Decizia Curții Constituționale nr. 953 din 19 decembrie 2006, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 53 din 23 ianuarie 2007. 5 C. Bîrsan, Convenția europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole,
Vol. I, Drepturi şi libertăți, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 458. 6 Hotărârea din 12 noiembrie 2002, pronunțată în Cauza Beles și alții contra
Republicii Cehe, paragr. 49. 7 Hotărârea din 9 octombrie 1979, pronunțată în cauza Airey contra Irlandei,
paragr. 24; Hotărârea din 13 mai 1980, pronunțată în cauza Artico contra Italiei, paragr. 33;
Hotărârea din 15 februarie 2000, pronunțată în cauza Garcia Manibardo contra Spaniei,
paragr. 43; Hotărârea din 28 iunie 2005, pronunțată în cauza Virgil Ionescu contra României,
paragr. 44. 8 Hotărârea din 4 decembrie 1995, pronunțată în cauza Bellet contra Franței,
paragr. 36; Hotărârea din 15 octombrie 2002, pronunțată în cauza Caňete de Goňi contra
Spaniei, paragr. 34. 9 C. Bîrsan, op. cit., p. 461; Hotărâre din 21 februarie 1975, pronunțată în cauza
Golder contra Regatului Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, paragr. 38.
Expropriere pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării… 293
dreptului10 și nu sunt în acord cu art. 6 paragr. 1 din Convenție decât dacă
urmăresc un „scop legitim” și dacă există un „raport rezonabil de
proporționalitate între mijloacele folosite și scopul urmărit”11.
Procedurile prealabile au fost recunoscute în jurisprudența Curții
Europene a Drepturilor Omului ca limitări admise în exercițiul dreptului de
acces la instanță, arătându-se că intervenția inițială a organelor administrative,
care au sau nu prerogative judiciare, poate fi justificat dacă aceste organisme
se supun controlului ulterior al unui organ judiciar cu competență deplină,
care garantează drepturile prevăzute de art. 6 paragr. 1 din Convenție12.
Totodată, în măsura în care neîndeplinirea unei condiții în exercitarea
dreptului nu se datorează culpei titularului dreptului la exercițiul căii de atac,
iar responsabilitatea modului de îndeplinire a acesteia, impusă de lege,
revenea unor organe publice ale statului, în exercițiul funcțiunii lor, el nu
poate fi decăzut din posibilitatea de a o pune în valoare și nu are a fi „ținut
responsabil”13.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a mai subliniat că, deși este
adevărat că autorităților naționale le revine, în primul rând sarcina de a
interpreta și de a aplica normele de natură procedurală, un formalism excesiv
în aplicarea acestora se poate dovedi contrar art. 6 paragr. 1 din Convenție
atunci când aceasta se face în detrimentul uneia dintre părți14.
Din perspectiva celor anterior subliniate pe tărâm constituțional și
convențional, se observă că exercițiul dreptului de acces la instanță al
expropriatului este afectat atunci când acesta nu poate deveni concret și
efectiv, din cauza conduitei nejustificate a expropriatorului/comisiei în
îndeplinirea obligațiilor în termenele legale sau, în lipsă, a unor termene
10 Hotărârea din 16 decembrie 1992, pronunțată în cauza De Geouffre de la Pradelle
contra Franței, paragr. 28; Hotărârea din 17 ianuarie 2012, pronunțată în cauza Stanev contra
Bulgariei, paragr. 230; Hotărârea din 19 mai 2015, pronunțată în cauza Fălie contra
României, paragr. 19. 11 Hotărârea din 22 octombrie 1996, pronunțată în cauza Stubbings şi alții contra
Regatului Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, paragr. 50; Hotărârea din 28 octombrie
1998, pronunțată în cauza Osman contra Regatului Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord,
paragr. 147; cauza Garcia Manibardo contra Spaniei, citată anterior, paragr. 36. 12 Hotărârea din 10 februarie 1983, pronunțată în cauza Albert şi Le Compte contra
Belgiei, paragr. 29; Hotărârea din 23 iunie 1981, pronunțată în cauza Le Compte, Van Leuven
şi de Meyere contra Belgiei, paragr. 51; Hotărârea din 24 mai 2005, pronunțată în cauza
Buzescu contra României, paragr. 60. 13 Hotărârea din 11 ianuarie 2001, pronunțată în cauza Platakou contra Greciei,
paragr. 39. 14 Hotărârea din 8 ianuarie 2013, pronunțată în cauza S.C. Raisa M Shipping contra
României, paragr. 2.
294 Antonia-Eleonora Constantin
rezonabile, durata procedurii putând fi apreciată ca fiind rezonabilă numai în
măsura în care i se asigură eficacitate.
Expropriatorul/Comisia nu poate amâna sine die îndeplinirea
obligațiilor legale și este necesar ca o astfel de conduită să fie sancționată,
întrucât produce efecte în detrimentul expropriatului, care este pus într-o
situație de incertitudine privind proprietatea sa, de care este lipsit și referitor
la care, de cele mai multe ori, s-a și finalizat obiectivul pentru care a fost
deposedat. Altfel, acest drept este iluzoriu.
În acest context, prin obstrucționarea determinată de organele
administrative, dreptul de acces la instanță este amânat fără termen, acesta
fiind, fără îndoială, afectat sau chiar lipsit de substanță.
Într-adevăr, cum se susține într-una dintre opinii, transferul dreptului
de proprietate la expropriator nu operează până la data consemnării sumelor
aferente despăgubirii – art. 9 alin. (4) din Legea nr. 255/2010, însă la acest
moment nu se discută cerințele legale ale lipsirii de bun, ci numai dreptul
expropriatului de a se adresa unui tribunal, care să se pronunțe dacă
despăgubirile consemnate în cadrul etapelor anterioare ale procedurii de
expropriere respectă cerințele impuse de art. 44 alin. (3) din Constituție,
art. 481 din Codul civil anterior/art. 562 alin. (3) din actualul Cod civil [în
funcție de data nașterii raportului juridic dedus judecății, art. 32 alin. (1) din
Legea nr. 255/2010 prevăzând că în cazul procedurilor de expropriere aflate
în curs de desfășurare, pentru continuarea realizării obiectivelor, se aplică
prevederile acestei legi] și art. 1 din Primul Protocol adițional la Convenție.
Pentru același motiv, Decizia Curții Constituționale nr. 29 din
19 ianuarie 2012 și Decizia Curții Constituționale nr. 316 din 29 martie 2012,
valorificate în susținerea opiniei contrare, nu se circumscriu cadrului
procesual prezent, acestea vizând despăgubirea care se consemnează până la
rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești pronunțate în temeiul art. 22
alin. (1) din Legea nr. 255/2010, referitor la care s-a reținut că respectă
caracterul prealabil cerut de art. 44 alin. (3) din Constituție, urmând ca, pentru
stabilirea cuantumului final al acesteia, să se apeleze la contestația în justiție.
Mai mult, în prima decizie menționată s-a reținut că „obligația pozitivă a
legiuitorului, la nivel normativ, este aceea de a prevedea o procedură
adminstrativă clară, precisă și neechivocă în privința stabilirii despăgubirilor”.
În egală măsură, este necesar să se sublinieze și că soluția oferită de
opinia contrară, de solicitare a despăgubirilor aferente lipsei de folosință pe
perioada de timp cât s-a întârziat emiterea hotărârii de stabilire a cuantumului
despăgubirii, nu este un remediu suficient și nu este de natură a paraliza
drepturile cu caracter civil de care se poate prevala expropriatul.
Expropriere pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării… 295
Totodată, aplicarea literală a dispozițiilor art. 22 alin. (1) din Legea
nr. 255/2010 și respingerea ca prematură/inadmisibilă a proprietarului
expropriat ar reprezenta dovada unui formalism incompatibil cu litera și
spiritul art. 6 paragr. 1 din Convenție și ar aduce o atingere nejustificată
dreptului acestuia de acces la o instanță pentru determinarea drepturilor sale
cu caracter civil.
În concluzie, în contextul anterior relevat, nerecunoașterea dreptului
decât ulterior epuizării procedurii administrative prealabile nesocotește
plenitudinea de jurisdicție de care se bucură instanța și, în egală măsură,
dreptul de acces la instanță al expropriatorului, recunoscut de art. 21
alin. (1)-(3) din Constituția României, republicată și de art. 6 paragr. 1 din
Convenție, pentru apărarea dreptului de proprietate, protejat de normele
naționale și convenționale sus-menționate.
(Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru soluționarea
recursului în interesul legii, dec. nr. 14/2019, Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 476 din 11 iunie 2019)
Notă: În același sens au fost și concluziile punctului de vedere
formulat de Ministerul Public, transmis instanței supreme prin adresa
nr. 158/C/161/III-5/2019 din 11 martie 2019.
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII
CONSTITUȚIONALE A ROMÂNIEI
NEECHIVALAREA UNEI DECIZII A CURŢII CONSTITUŢIONALE
A ROMÂNIEI PRIN CARE SE CONSTATĂ
NECONSTITUŢIONALITATEA TOTALĂ SAU PARŢIALĂ A UNEI
NORME DE INCRIMINARE, ÎN PRIVINŢA EFECTELOR, CU O
LEGE PENALĂ DE DEZINCRIMINARE SAU MAI FAVORABILĂ.
NECONSTITUȚIONALITATE
ABSTRACT
The legislative solution contained in art. 4 of the Criminal Code,
which does not assimilate the effects of a Constitutional Court's
decision establishing the unconstitutionality of a rule of
incrimination with that of a criminal law of decriminalization, is
unconstitutional.
The legislative solution contained in art. 595 para. (1) of the
Criminal Procedure Code, which does not contain the
Constitutional Court's decision to declare the unconstitutionality
of a rule of incrimination as a case of removal or modification of
the punishment / educational measure, is unconstitutional.
Keywords: the decision of the Constitutional Court of Romania,
the removal or modification of the punishment / educational
measure, the criminal law of decriminalization, the more
favorable criminal law, the new criminal law, the
unconstitutionality, the norm of incrimination.
Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile:
– Art. 4 din Codul penal, având denumirea marginală ,,Aplicarea
legii penale de dezincriminare”, cu următorul conținut:
Rubrică realizată, până la data de 1 august 2019, de dr. Gheorghe Ivan, fost
redactor-șef – revista ,,Pro Lege”, fost procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară, prof. univ. – Facultatea de
Științe Juridice, Sociale și Politice, Universitatea ,,Dunărea de Jos” din Galați, cercetător
ştiințific asociat − Institutul de Cercetări Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române, coordonatorul Centrului pentru studii în materie de justiție penală și al Laboratorului
de investigații și cercetare criminalistică − Institutul Transfrontalier de Studii Internaționale
și Justiție Penală Galați, e-mail: [email protected].
Neechivalarea unei decizii a Curții Constituționale a României… 297
,,Legea penală nu se aplică faptelor săvârșite sub legea veche, dacă
nu mai sunt prevăzute de legea nouă. În acest caz, executarea pedepselor, a
măsurilor educative și a măsurilor de siguranță, pronunțate în baza legii
vechi, precum și toate consecințele penale ale hotărârilor judecătorești
privitoare la aceste fapte încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.”
– Art. 595 alin. (1) din Codul de procedură penală, având
denumirea marginală ,,Intervenirea unei legi penale noi”, cu următorul
conținut:
,,Când după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare sau a
hotărârii prin care s-a aplicat o măsură educativă intervine o lege ce nu mai
prevede ca infracțiune fapta pentru care s-a pronunțat condamnarea ori o
lege care prevede o pedeapsă sau o măsură educativă mai ușoară decât cea
care se execută ori urmează a se executa, instanța ia măsuri pentru aducerea
la îndeplinire, după caz, a dispozițiilor art. 4 și 6 din Codul penal.”
Argumentele C.C.R.:
Articolul 4 din Codul penal (în continuare C.pen.) referitor la
aplicarea legii penale de dezincriminare succede, în economia reglementărilor
referitoare la aplicarea în timp a legii penale, principiului activității legii și
reprezintă o primă situație derogatorie de la acesta, în sensul producerii
efectelor (favorabile destinatarilor normei) unei legi penale și asupra
situațiilor juridice născute anterior intrării sale în vigoare. Potrivit acestuia:
,,Legea penală nu se aplică faptelor săvârșite sub legea veche, dacă nu mai
sunt prevăzute de legea nouă. În acest caz, executarea pedepselor, a măsurilor
educative și a măsurilor de siguranță, pronunțate în baza legii vechi, precum și
toate consecințele penale ale hotărârilor judecătorești privitoare la aceste fapte
încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.” În acest sens, conform art. 3
alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii
nr. 286/2009 privind Codul penal1: ,,Dispozițiile art. 4 din Codul penal
privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile și în situațiile în care
o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie
infracțiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive
ale infracțiunii, inclusiv a formei de vinovăție, cerută de legea nouă pentru
existența infracțiunii.”
Așa fiind, obiectul de reglementare cuprins în art. 4 C.pen. are în
vedere dezincriminarea unei fapte penale atunci când apare o lege nouă care
abrogă sau modifică incriminarea și care nu se mai regăsește în alte texte de
lege. Dezincriminarea produce efecte retroactive până la data săvârșirii
faptei excluse din sfera ilicitului penal indiferent de momentul la care intră în
1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie
2012.
298 Gheorghe Ivan
vigoare legea nouă, în timpul procesului penal sau după rămânerea
definitivă a hotărârii de condamnare.
De aceea, în ce privește procedura privind cererile și contestațiile
formulate în aplicarea art. 4 C.pen. în cazul faptelor definitiv judecate, legea
care dezincriminează produce efecte ex tunc, chiar dacă pentru fapta în
cauză a intervenit o hotărâre judecătorească definitivă de condamnare.
Având în vedere actuala reglementare a Codului de procedură penală (în
continuare C.pr.pen.), se poate constata cu ușurință că cele două temeiuri
distincte de împiedicare a acțiunii penale, indicate separat în legislația
anterioară – adică fapta nu (mai) este prevăzută de legea penală și lipsa unui
element constitutiv al infracțiunii –, sunt contopite într-un singur text – art. 16
alin. (1) lit. b) –, potrivit căruia: ,,Acțiunea penală nu poate fi pusă în mișcare,
iar când a fost pusă în mișcare nu mai poate fi exercitată dacă: [...] b) fapta nu
este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârșită cu vinovăția prevăzută de
lege.” Or, unificând regimul legii de dezincriminare identificate după un
criteriu abstract de referință cu acela al (unor situații de manifestare a) legii
penale din perspectiva modificării condițiilor de incriminare, se constată că
noul legiuitor penal a trecut de la stadiul aprecierii în abstract la acela al
aprecierii în concret a caracterului unei legi ca fiind lege de dezincriminare.
Eliminarea incriminării are loc, de regulă, odată cu
abrogarea/modificarea sa, dar conceptele de dezincriminare și, respectiv,
abrogare, nu se suprapun. Această distincție este cu atât mai importantă cu cât
caracterul unei legi de dezincriminare se apreciază în concret. Astfel, deși este
adevărat că, în cele mai multe cazuri, dezincriminările intervin prin
intermediul abrogării, ele se realizează și prin intermediul modificării
textelor legale preexistente. Referitor la aceeași problemă, Înalta Curte de Casație și Justiție,
Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a
statuat că ipoteza avută în vedere de art. 4 C.pen. este aceea a faptei care nu
mai constituie infracțiune, și nu cea a faptei care pierde un element
circumstanțial de agravare adăugat conținutului constitutiv, dar care rămâne în
sfera ilicitului penal prin conținutul său constitutiv. Nu există dezincriminare
nici atunci când fapta incriminată de norma abrogată este o infracțiune
complexă și cel puțin una dintre componentele sale continuă să rămână
incriminată de o altă normă2.
De asemenea, se constată că potrivit dispozițiilor art. 595 alin. (1)
C.pr.pen. referitor la intervenirea unei legi penale noi: ,,Când după rămânerea
definitivă a hotărârii de condamnare sau a hotărârii prin care s-a aplicat o
2 A se vedea Dec. nr. 30/2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I,
nr. 14 din 8 ianuarie 2016.
Neechivalarea unei decizii a Curții Constituționale a României… 299
măsură educativă intervine o lege ce nu mai prevede ca infracțiune fapta
pentru care s-a pronunțat condamnarea ori o lege care prevede o pedeapsă sau
o măsură educativă mai ușoară decât cea care se execută ori urmează a se
executa, instanța ia măsuri pentru aducerea la îndeplinire, după caz, a
dispozițiilor art. 4 și 6 din Codul penal.” Articolul 4 C.pen. are în vedere
aplicarea legii penale de dezincriminare, iar art. 6 din același cod privește
aplicarea legii penale mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei.
Astfel, art. 6 alin. (1) C.pen. stabilește că, dacă ,,după rămânerea definitivă a
hotărârii de condamnare și până la executarea completă a pedepsei închisorii
sau amenzii a intervenit o lege care prevede o pedeapsă mai ușoară,
sancțiunea aplicată, dacă depășește maximul special prevăzut de legea nouă
pentru infracțiunea săvârșită, se reduce la acest maxim”.
Domeniul de reglementare a acestor dispoziții are în vedere
coexistența unei hotărâri definitive de condamnare sau prin care s-a aplicat o
măsură educativă, pe de o parte, și a unei legi ce nu mai prevede ca
infracțiune fapta pentru care s-a pronunțat condamnarea ori a unei legi care
prevede o pedeapsă sau o măsură educativă mai ușoară decât cea care se
execută ori urmează a se executa, pe de altă parte. Prin urmare, pentru a fi
aplicabile dispozițiile art. 595 C.pr.pen., este necesar să intervină o lege
penală de dezincriminare sau o lege penală mai favorabilă.
Pentru determinarea legii penale mai favorabile, consacrată de art. 6
C.pen., s-a adoptat criteriul aprecierii în concret, legea penală mai blândă fiind
cea care conduce la un rezultat favorabil pentru inculpat, după calcularea
pedepsei în raport cu fiecare lege în parte și ținând seama de toate
împrejurările cauzei. În aceste situații, înlăturarea pedepsei se dispune numai
dacă aceasta urmează să se execute sau este în curs de executare, nu și
dacă aceasta a fost suspendată. Se constată că nu orice lege penală mai
favorabilă poate constitui temei pentru aplicarea dispozițiilor art. 595
C.pr.pen., ci doar acea lege penală care prevede o pedeapsă mai ușoară decât
cea care se execută ori urmează a se executa, pentru că numai în acest fel se
respectă voința și logica legiuitorului atunci când a reglementat în cuprinsul
art. 6 C.pen. instituția aplicării legii penale mai favorabile după judecarea
definitivă a cauzei, a cărei menire este de a asigura respectarea autorității de
lucru judecat. O lege penală poate fi mai favorabilă și din alte perspective (de
exemplu, o nouă încadrare juridică a faptei), dar acestea nu se circumscriu
ipotezei art. 6 C.pen. și deci nu pot constitui temei pentru modificarea
pedepsei aplicate printr-o hotărâre definitivă.
Spre deosebire de legea penală mai favorabilă, incidența legii penale
de dezincriminare consacrată de art. 4 C.pen. este deplină și efectivă atât
pentru pedepsele executabile (urmează să se execute sau sunt în curs de
300 Gheorghe Ivan
executare), cât și pentru cele pentru care s-a dispus suspendarea
executării.
Așa fiind, se constată că, până în prezent, sfera de incidență atât a
art. 4 C.pen., cât și a art. 595 alin. (1) C.pr.pen. a fost determinată doar de
apariția unei legi penale noi după rămânerea definitivă a hotărârii de
condamnare sau a hotărârii prin care s-a aplicat o măsură educativă. În ceea ce
privește conceptul de lege, prin Dec. C.C.R. nr. 146/20043, s-a reținut că
acesta are mai multe înțelesuri în funcție de distincția ce operează între
criteriul formal sau organic și cel material. Potrivit primului criteriu, legea se
caracterizează ca fiind un act al autorității legiuitoare, ea identificându-se prin
organul chemat să o adopte și prin procedura ce trebuie respectată în acest
scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispozițiilor art. 61 alin. (1)
teza a II-a din Constituția României, republicată, conform cărora:
,,Parlamentul este (...) unica autoritate legiuitoare a țării”, cu prevederile
art. 76, art. 77 și art. 78, potrivit cărora legea adoptată de către Parlament este
supusă promulgării de către Președintele României și intră în vigoare la trei
zile după publicarea ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în
conținutul său nu este prevăzută o altă dată ulterioară. Cel de-al doilea
criteriu, cel material, are în vedere conținutul reglementării, respectiv natura
relațiilor sociale reglementate.
În plus, se reține că doar legea adoptată de către Parlament în
condițiile art. 73 alin. (3) lit. h) din Constituția României, republicată, potrivit
căruia: ,,Prin lege organică se reglementează: [...] h) infracțiunile, pedepsele și
regimul executării acestora”, poate constitui temei al incidenței art. 4 C.pen.,
cât și a art. 595 alin. (1) C.pr.pen.
În ceea ce privește actele Guvernului, în jurisprudența sa în materie,
Curtea Constituțională a României a reținut că doar ordonanțele de urgență ale
Guvernului, care, sub aspect material, conțin norme de reglementare primară,
având o forță juridică asimilată cu a legii, pot reglementa în domeniul legii
organice, deci sunt susceptibile de a constitui o lege penală nouă4.
Așa fiind, din cele de mai sus rezultă că, în sensul dispozițiilor art. 4
C.pen. și art. 595 alin. (1) C.pr.pen., prin ,,lege” se înțelege doar un act al
autorității legiuitoare, primare (Parlamentul) sau delegate (Guvernul).
Problema ridicată în prezenta cauză de către autorii excepției este
legată de posibilitatea ca un act al Curții Constituționale să poată determina
incidența instituției juridice consacrate de prevederile art. 4 C.pen., respectiv
3 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 416 din 10 mai 2004. 4 A se vedea: Dec. C.C.R. nr. 405/2016, publicată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 517 din 8 iulie 2016, paragr. 62, 63; Dec. C.C.R. nr. 68/2017, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 181 din 14 martie 2017, paragr. 73.
Neechivalarea unei decizii a Curții Constituționale a României… 301
dezincriminarea, precum și incidența art. 595 alin. (1) C.pr.pen., respectiv o
cauză de înlăturare sau de modificare a pedepsei.
Din această perspectivă, se constată că posibilitatea producerii unor
efecte specifice dezincriminării unei fapte sau specifice intervenirii unei
pedepse mai ușoare decât cea care se execută poate fi generată nu numai de o
lege nouă de dezincriminare sau o lege penală mai favorabilă, ci și de însăși o
decizie a Curții Constituționale prin care se constată
neconstituționalitatea unei norme de incriminare. Astfel, dezincriminările
intervin atât prin intermediul abrogării/modificării textelor legale
preexistente, dar și prin intermediul deciziei Curții Constituționale prin
care se admite excepția de neconstituționalitate a unei norme de
incriminare, cu consecința constatării neconstituționalității întregului
text de incriminare5 sau a unui/unor element/e constitutiv/e din
conținutul normei de incriminare6. În acest din urmă caz, se produce o
reconfigurare a elementelor constitutive ale unei norme de incriminare
printr-o decizie a instanței de contencios constituțional, sens în care Curtea
Constituțională a României constată că prin efectele deciziei sale se pot
reconfigura anumite infracțiuni. Astfel, prin Dec. nr. 405/2016, paragr. 88,
s-a statuat că ,,analiza existenței infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 132
din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art. 246 din Codul
penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din Codul penal astfel cum acestea au
fost reconfigurate prin prezenta decizie”.
În acest context, referitor la efectele unei decizii a Curții
Constituționale asupra unor cauze definitiv soluționate, C.C.R. reține că
legiuitorul a reglementat în Codul de procedură penală un mecanism
procedural prin intermediul căruia persoanele îndreptățite pot exercita o cale
extraordinară de atac pentru remedierea situației lor în procesele penale, în
care a fost invocată o excepție de neconstituționalitate, admisă de Curtea
Constituțională după pronunțarea unei hotărâri judecătorești definitive. Acest
remediu este cel prevăzut în art. 453 alin. (1) lit. f) C.pr.pen., potrivit căruia:
,,Revizuirea hotărârilor judecătorești definitive, cu privire la latura penală,
poate fi cerută când: [...] f) hotărârea s-a întemeiat pe o prevedere legală care,
după ce hotărârea a devenit definitivă, a fost declarată neconstituțională ca
urmare a admiterii unei excepții de neconstituționalitate ridicate în acea cauză,
în situația în care consecințele încălcării dispoziției constituționale continuă să
se producă și nu pot fi remediate decât prin revizuirea hotărârii pronunțate.”
Cu privire la instituția revizuirii întemeiate pe acest motiv, prin
5 A se vedea Dec. C.C.R. nr. 363/2015, publicată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015. 6 A se vedea Dec. C.C.R. nr. 405/2016, cit. supra.
302 Gheorghe Ivan
Dec. nr. 126/20167, C.C.R. a reținut că, distinct de ipoteza cauzelor aflate pe
rolul instanțelor judecătorești la momentul publicării deciziei de admitere a
excepției de neconstituționalitate (cauze pendinte), în care decizia de admitere
produce efecte erga omnes, întrucât ceea ce are relevanță în privința aplicării
sale este faptul că raportul juridic guvernat de dispozițiile legii declarate
neconstituționale nu este definitiv consolidat, în privința cauzelor care nu se
mai află pe rolul instanțelor judecătorești la momentul publicării deciziei
de admitere a C.C.R., fiind vorba despre un raport juridic epuizat – facta
praeterita, decizia de admitere va produce efecte juridice, doar în condiții
strict limitative. Pornind de la premisa că incidența deciziei instanței de
contencios constituțional într-o atare cauză ar echivala cu atribuirea de efecte
ex tunc actului jurisdicțional al C.C.R., cu încălcarea dispozițiilor art. 147
alin. (4) din Legea fundamentală, și ar nega, în mod nepermis, autoritatea de
lucru judecat care este atașată hotărârilor judecătorești definitive, s-a reținut
însă că declararea neconstituționalității unui text de lege ca urmare a invocării
unei excepții de neconstituționalitate nu poate constitui doar un instrument de
drept abstract, ci trebuie să profite autorilor acesteia, care au declanșat
controlul de constituționalitate într-o cauză concretă. În aceste condiții, având
în vedere importanța principiului autorității de lucru judecat, s-a constatat că,
pentru a garanta atât stabilitatea raporturilor juridice, cât și o bună
administrare a justiției, o decizie de constatare a neconstituționalității unei
prevederi legale trebuie să profite, în formularea căii de atac a revizuirii,
numai acelei categorii de justițiabili care a invocat excepția de
neconstituționalitate în cauze soluționate definitiv până la publicarea în
Monitorul Oficial al României a deciziei prin care se constată
neconstituționalitatea, precum și autorilor aceleiași excepții, invocate anterior
publicării deciziei C.C.R., în alte cauze, soluționate definitiv, acest lucru
impunându-se din nevoia de ordine și stabilitate juridică.
Analizând critica de neconstituționalitate care face obiectul
prezentului dosar, se observă că aceasta a fost deja soluționată, indirect, prin
Dec. C.C.R. nr. 633/20188, paragr. 1014-1015.
Astfel, s-a statuat că raționamentul dezvoltat în
Dec. C.C.R. nr. 126/2016 rămâne pe deplin aplicabil în ipoteza exercitării căii
extraordinare de atac a revizuirii atunci când privește orice decizie de
admitere a unei excepții de neconstituționalitate referitoare la norme de
procedură penală ori de drept material penal, dar care nu au ca efect
dezincriminarea faptei sau micșorarea limitei maxime a pedepsei.
7 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 185 din 11 martie 2016. 8 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1020 din 29 noiembrie
2018.
Neechivalarea unei decizii a Curții Constituționale a României… 303
Atunci însă când printr-o decizie a Curții Constituționale se
constată neconstituționalitatea totală sau parțială a unei norme de
incriminare, decizia echivalează, în privința efectelor, cu o lege de
dezincriminare. Acest fapt a fost deja statuat și de către Înalta Curte de
Casație și Justiție prin pronunțarea Dec. nr. 6/20179, cu privire la pronunțarea
unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, stabilind că
,,fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a
îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut,
direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în
raporturi comerciale intră sub incidența Dec. C.C.R. nr. 603/201510, fiind
dezincriminată, indiferent de data îndeplinirii actului ori a participării la
luarea deciziei și indiferent de data raporturilor comerciale”.
C.C.R. a reținut că decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție a avut în
vedere incidența efectelor unei decizii a C.C.R., cu efect dezincriminator
asupra faptei, în cauzele aflate în curs de judecată pe rolul instanțelor
judecătorești. Însă, având în vedere efectele acestei tipologii de acte
jurisdicționale asupra dreptului substanțial penal, o astfel de decizie a
C.C.R. trebuie să determine consecințe asupra situației juridice a oricărei
persoane care intră sub incidența sa, indiferent de stadiul în care se află
procesul penal, deci inclusiv în faza executării hotărârii judecătorești
definitive de condamnare sau a hotărârii prin care s-a aplicat o măsură
educativă. Producerea unor atare efecte nu este incompatibilă cu prevederile
art. 147 alin. (4) din Constituția României, republicată, potrivit cărora
deciziile C.C.R. au putere numai pentru viitor (ex nunc), întrucât producerea
consecințelor pentru trecut nu derivă din aplicarea deciziei C.C.R., ci din
asimilarea efectelor juridice ale actului de jurisdicție constituțională cu
cele ale unei legi de dezincriminare.
Deciziile instanței constituționale, prin caracterul lor general
obligatoriu, creează cadrul necesar aplicării art. 4 C.pen. privind
dezincriminarea, atât pentru cauzele în curs, cât și pentru cele definitiv
soluționate, întrucât ele au aptitudinea de a scoate din vigoare o normă de
incriminare. Or, în măsura în care art. 4 din codul menționat anterior prevede
expres retroactivitatea legii de dezincriminare, toate consecințele penale ale
hotărârilor judecătorești privitoare la faptele dezincriminate încetând prin
intrarea în vigoare a legii noi, rezultă că și decizia C.C.R., asimilată ca efecte
juridice legii de dezincriminare, trebuie să producă aceleași consecințe, deci
9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 284 din 24 aprilie 2017. 10 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie
2015.
304 Gheorghe Ivan
să poată constitui temei pentru formularea unei cereri întemeiate pe art. 595
C.pr.pen.
În sfârșit, C.C.R. a considerat că este de neacceptat ca o lege de
dezincriminare, care este expresia voinței și opțiunii legiuitorului,
manifestată în cadrul marjei sale de apreciere, ca rezultat al politicii penale a
statului la un moment dat, și care abrogă o normă care a beneficiat de
prezumția de constituționalitate, să aibă efecte atât asupra cauzelor
pendinte, cât și asupra celor definitiv judecate, iar o decizie a C.C.R.,
care sancționează o normă de incriminare, constatând
neconstituționalitatea sa, să nu producă efecte asupra cauzelor definitiv
soluționate, cu consecința ca persoanele care cad sub incidența acesteia să
execute în continuare o pedeapsă, întemeiată pe o normă neconstituțională.
Această teză este cu atât mai evidentă cu cât intervenirea unei legi de
dezincriminare reprezintă o chestiune de oportunitate, apreciată în
exclusivitate de către legiuitor. Or, dacă răspunzând unor motive de
oportunitate, legea de dezincriminare își extinde efectele și asupra unor
condamnări definitive, cu atât mai mult acesta trebuie să fie efectul unei
decizii de admitere a unei excepții de neconstituționalitate având ca obiect o
normă de incriminare, care lipsește de validitate juridică norma legală. A
admite că declararea neconstituționalității unei norme de incriminare într-o
cauză penală nu ar avea niciun efect asupra situației persoanelor condamnate
definitiv la închisoare în alte cauze penale înseamnă a admite că aceste
persoane trebuie să continue executarea pedepselor aplicate chiar dacă temeiul
legal al condamnării lor a dispărut. În acest caz, nu se mai asigură supremația
Constituției și principiul legalității incriminării și executării pedepsei. Este de
neconceput ca, în disonanță cu art. 23 alin. (12) referitor la stabilirea și
aplicarea pedepsei din Legea fundamentală și art. 7 – ,,Nicio pedeapsă fără
lege” – din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a
libertăților fundamentale (denumită în continuare Convenția), starea de
libertate a unei persoane să depindă de cât de repede sau de încet se judecă un
proces pentru fapte săvârșite în același moment. Este adevărat că, potrivit
Constituției, numai legea penală poate retroactiva, dar, dacă decizia
C.C.R. vizează o lege penală de incriminare, este inadmisibil ca aceasta să
aibă efecte mai restrânse decât cele ale legii de dezincriminare. Astfel, în
vreme ce legea este rezultatul unei evaluări a legiuitorului, în acord cu politica
penală a statului, decizia C.C.R. este rezultatul unui control de
constituționalitate în urma căruia norma își pierde validitatea
constituțională. Sancțiunea aplicată legii, respectiv lipsirea de efecte juridice,
produce consecințe similare abrogării sale, astfel că efectele deciziei
C.C.R. nu pot decât să fie asimilate cu cele ale unei legi de dezincriminare.
Neechivalarea unei decizii a Curții Constituționale a României… 305
Argumentele sus-expuse sunt valabile și pentru deciziile C.C.R. care
au ca efect micșorarea limitei maxime a pedepsei prevăzute de lege.
Având în vedere particularitățile situațiilor juridice reglementate de
art. 4 C.pen. și art. 595 C.pr.pen., se constată că acestea dispun și cu privire la
situații juridice definitiv judecate, punându-se, astfel, în discuție aspecte
legate de securitatea raporturilor juridice cu referire la autoritatea de lucru
judecat. Așa fiind, C.C.R. constată că principiul securității raporturilor
juridice are o structură complexă și exprimă, în esență, faptul că cetățenii
trebuie protejați contra unui pericol care vine chiar din partea dreptului, contra
unei insecurități pe care a creat-o dreptul sau pe care acesta riscă s-o creeze.
Referitor la principiul stabilității/securității raporturilor juridice, prin
Dec. C.C.R. nr. 404/200811, s-a reținut că, deși nu este în mod expres
consacrat de Constituția României, acest principiu se deduce atât din
prevederile art. 1 alin. (3), potrivit cărora România este stat de drept,
democratic și social, cât și din preambulul Convenției, astfel cum a fost
interpretat de Curtea Europeană a Drepturilor Omului (denumită în continuare
C.E.D.O. sau instanța de la Strasbourg) în jurisprudența sa. Referitor la
același principiu, instanța de la Strasbourg a reținut că unul dintre elementele
fundamentale ale supremației dreptului este principiul securității raporturilor
juridice12.
Tot astfel, referitor la principiul autorității de lucru judecat,
fundamental în ordinea juridică națională și europeană, precum și la nivelul
C.E.D.O., C.C.R. reține că atingerea adusă acestuia prin legislația națională
trebuie să fie strict limitată, derogarea fiind permisă doar dacă o impun
motive substanțiale și imperioase13. Or, normele legale criticate referitoare
la aplicarea legii penale de dezincriminare și la intervenirea unei legi penale
noi sunt esențiale pentru desfășurarea procesului penal, astfel că o decizie de
admitere a excepției de neconstituționalitate referitoare la o normă de
incriminare constituie un motiv substanțial și imperios care să justifice
derogarea de la principiul autorității de lucru judecat, fiind astfel permisă
și posibilă afectarea principiului securității raporturilor juridice. Drept urmare,
derogarea menționată se justifică prin intervenirea unui motiv ,,substanțial
11 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 347 din 6 mai 2008. 12 C.E.D.O.: Hotărârea din 6 iunie 2005, pronunțată în cauza Androne contra
României; Hotărârea din 7 octombrie 2009, pronunțată în cauza Stanca Popescu contra
României. 13 A se vedea, în acest sens: Hotărârea din 7 iulie 2009, pronunțată în cauza Stanca
Popescu contra României, paragr. 99; Hotărârea din 24 iulie 2003, pronunțată în cauza
Ryabykh contra Rusiei, paragr. 52.
306 Gheorghe Ivan
și imperios”, respectiv decizia de admitere a C.C.R. privind o normă de
incriminare.
Așa fiind, C.C.R. constată că instituțiile juridice referitoare la legea
penală de dezincriminare, precum și la intervenirea unei legi penale noi există
pentru ca nicio persoană să nu fie nevoită să execute o pedeapsă pentru o
faptă care nu mai este prevăzută de lege ca infracțiune ori o pedeapsă pentru
care legea nouă prevede un prag mai mic decât cel al pedepsei care se execută
ori urmează a se executa. Or, decizia C.C.R. prin care este constatată
neconstituționalitatea unei norme de incriminare face ca, de la data publicării
sale, fapta incriminată și considerată anterior socialmente periculoasă să nu
mai existe, adică produce efecte similare unei legi de dezincriminare.
Împrejurarea că legiuitorul nu intervine pentru a pune de acord dispozițiile de
incriminare constatate neconstituționale cu decizia C.C.R. nu constituie un
argument pentru respingerea cererilor de înlăturare a pedepselor aplicate,
întrucât, per a contrario, decizia C.C.R. de constatare ca
neconstituțională a unei norme de incriminare ar fi lipsită de efectele sale
general obligatorii, consacrate de art. 147 alin. (4) din Legea fundamentală.
În fine, analizând criticile formulate de autorii excepției,
C.C.R. constată că doar o decizie de admitere a unei excepții de
neconstituționalitate poate avea efecte asupra unei norme de incriminare în
vigoare. Deciziile de respingere, pronunțate de către C.C.R., nu au această
putere, întrucât în aceste situații instanța de control constituțional, fie nu se
pronunță pe fondul excepției de neconstituționalitate (o respinge ca
inadmisibilă), fie se pronunță pe fond, dar găsește textul în acord cu Legea
fundamentală (respinge excepția ca neîntemeiată). Prin urmare, orice decizie
de admitere a C.C.R. referitoare la o normă de incriminare care are ca efect
dezincriminarea totală sau parțială a unei infracțiuni sau care influențează,
în sensul reducerii, limita maximă a pedepsei prevăzute de lege pentru o
anumită infracțiune14, intră în sfera de reglementare a art. 595 alin. (1)
C.pr.pen. și art. 4 C.pen.
În concluzie, întrucât efectele deciziei de admitere, pronunțate de
către C.C.R., privind o normă de incriminare trebuie să fie imediate,
aplicabile atât în cauzele pendinte, cât și în cele definitiv judecate, și
independent de pasivitatea legiuitorului, C.C.R. constată că soluția legislativă
cuprinsă în art. 595 alin. (1) C.pr.pen., care nu prevede și decizia C.C.R. prin
care se constată neconstituționalitatea unei norme de incriminare ca un caz de
înlăturare sau modificare a pedepsei/măsurii educative, și soluția legislativă
cuprinsă în art. 4 C.pen., care nu asimilează efectele unei decizii a C.C.R. prin
14 A se vedea, în acest sens, Dec. C.C.R. nr. 633/2018, paragr. 1010, cit. supra.
Neechivalarea unei decizii a Curții Constituționale a României… 307
care se constată neconstituționalitatea unei norme de incriminare cu efectele
unei legi penale de dezincriminare, afectează dispozițiile constituționale ale
art. 16 alin. (1) privind egalitatea în drepturi a cetățenilor, art. 23 alin. (12)
referitor la stabilirea și aplicarea pedepsei și art. 147 alin. (1) și alin. (4)
referitor atât la încetarea efectelor juridice ale normelor de incriminare
constatate ca fiind neconstituționale, cât și la caracterul general obligatoriu al
deciziilor C.C.R., precum și dispozițiile art. 7 – ,,Nicio pedeapsă fără
lege” – din Convenție.
Notă aprobativă.
Instanța constituțională a dat un sens mai larg conceptului de lege
penală decât cel prevăzut în art. 173 C.pen.15, cu referire specială la legile de
dezincriminare și la cele mai favorabile, incluzând și deciziile sale de
admitere a unor excepții de neconstituționalitate.
Totuși, nu trebuie să uităm că potrivit art. 61 alin. (1) teza a II-a din
Constituția României, republicată, unica autoritate legiuitoare a României
(deci, care legiferează, adică adoptă legi16) este Parlamentul; prin urmare,
acesta adoptă legi constituționale, legi organice și legi ordinare [art. 73
alin. (1) din aceeași Constituție]; materia penală este rezervată exclusiv legilor
organice [art. 73 alin. (3) lit. h) și i) din Constituția României17, republicată].
15 ,,Art. 173. Legea penală
Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi
organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau
putere de lege (sublinierea noastră – Gh. Ivan).”
Cu privire la critica acestui text legal, a se vedea Gh. Ivan, M.-C. Ivan, Drept penal.
Partea generală conform noului Cod penal, ediția 3, revizuită și adăugită, Editura C.H. Beck,
București, 2017, p. 23. 16 DEX – Dicționarul explicativ al limbii române, Editura Univers Enciclopedic
Gold, București, 2016, p. 643. 17 ,,Art. 73. Categorii de legi
(1) Parlamentul adoptă legi constituționale, legi organice şi legi ordinare
(sublinierea noastră – Gh. Ivan).
(2) Legile constituționale sunt cele de revizuire a Constituției.
(3) Prin lege organică se reglementează:
h) infracțiunile, pedepsele şi regimul executării acestora (sublinierea
noastră – Gh. Ivan);
i) acordarea amnistiei sau a grațierii colective (sublinierea noastră – Gh. Ivan);
t) celelalte domenii pentru care în Constituție se prevede adoptarea de legi
organice.”
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII EUROPENE
A DREPTURILOR OMULUI
MULTITUDINEA DE DATE REZULTATE DIN INTERCEPTAREA
COMUNICAȚIILOR. INTRODUCEREA ÎN DOSARUL DE
URMĂRIRE PENALĂ DOAR A ANUMITOR DATE CONSIDERATE
RELEVANTE. DREPTUL LA APĂRARE
ABSTRACT
The right to a fair trial provided by art. 6 para. (3) of the
European Convention on Human Rights is not violated in the case
that, even if, as a result of the interception of communications and
searches, a large number of electronic files resulted, and the
prosecutor and the court only used certain data among these,
which were both the basis of the court cases as well as of the issued
judgment, and these were presented to the defense for the exercise
of the rights provided by law, the defense having enough time for
identifying other data from the stored files that are at the disposal
of the criminal prosecution bodies.
Also, the right to defense is not violated in the circumstance that
the access to the data from the electronic files takes place in the
presence of a police officer, because there is a legal obligation to
prevent the listening of private and even intimate parts of the
recorded conversations, which was essential to accordingly
legitimize the telecommunications surveillance.
The Court is aware that modern means of investigation can indeed
produce, as in the present case, huge amounts of data, whose
integration into the criminal process should not cause unnecessary
delays in that procedure. Therefore, it considers that the
applicant's right to disclosure should not be confused with his
right of access to all the materials already considered relevant by
the authorities, which will generally require the ability to fully
understand the material.
Rubrică realizată de Antonia-Eleonora Constantin, procuror-şef secție − Parchetul
de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția judiciară, redactor – Revista Pro Lege,
e-mail: [email protected].
Multidudinea de date rezultate din interceptarea comunicațiilor… 309
Keywords: interception of communications, access to evidence,
relevant data, fair trial.
În fapt1
La 7 februarie 2011, parchetul din Ausburg a deschis o anchetă penală
împotriva reclamantului și a altor co-acuzați, pentru luare de mită în practică
comercială, în urma unei plângeri penale depuse de angajatorul reclamantului.
La 9 noiembrie 2011, reclamantul a fost arestat preventiv și încarcerat inițial
într-un centru din München și ulterior transferat într-un centru din Ausburg.
Pe parcursul anchetei s-a efectuat o amplă activitate de interceptare și
înregistrare a comunicațiilor, respectiv 44.970 de apeluri telefonice și
aproximativ alte 34.000 de seturi de date au fost stocate. Aceste din urmă date
au inclus mesaje text și multimedia, fișiere de sistem, fișiere de raport ale
furnizorilor de rețele, rezultate din comunicarea tehnică între un dispozitiv și
furnizor .
Seturile de date pentru schimburile individuale prin mijloace de
telecomunicații au fost introduse într-o bază de date specială a poliției
judiciare la Oficiul bavarez de investigații judiciare din München, fiind apoi
analizate de către poliție. În cele din urmă, transcrierile a 28 de conversații
telefonice considerate relevante au fost redactate și printate și introduse în
dosarul penal.
În timpul perchezițiilor efectuate între 13 iulie 2011 și 1 februarie
2012, la locuința solicitantului și în alte spații, au fost ridicate și stocate pe o
gamă de dispozitive de date 14 milioane de fișiere electronice (e-mailuri și
alte documente text). Fișierele fiecărui dispozitiv au fost copiate ca un singur
,,fișier imagine”, iar dispozitivele au fost returnate deținătorilor de drept,
inclusiv solicitantului. Fiecare imagine a fost o clonă digitală completă a
fiecărui dispozitiv de date, lizibil cu un program gratuit ce putea fi descărcat
on-line.
Cu toate acestea, fișierele de imagine au fost ulterior introduse într-un
program special de analiză criminalistică a datelor, după care conținutul lor nu
a putut fi deschis decât folosind acel program special, disponibil pentru
4.031,72 euro (EUR). După ce datele au fost introduse în acel program, pentru
a putea citi datele cu un program disponibil gratuit online, datele trebuiau
exportate din programul special de analiză a datelor criminalistice și
transformate în format imagine.
1 Curtea Europeană a Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.), Secția
a V-a, cauza Rook contra Germaniei, nr. 1586/15, hotărârea din 25 iulie 2019 (disponibilă pe
site-ul https://hudoc.echr.coe.int, accesat la 27 august 2019).
310 Antonia-Eleonora Constantin
Prelucrarea datelor descrisă mai sus, în special introducerea acestora în
programul special de analiză criminalistică a datelor, a fost încheiată până la
sfârșitul lunii februarie 2012; acestea au fost depozitate la Oficiul bavarez de
investigații criminale din München.
Datele au fost analizate de poliție, iar aproximativ 1.100 dintre aceste
fișiere electronice au fost considerate relevante pentru caz și au fost tipărite și
ulterior incluse în fișierele de hârtie.
La 10 noiembrie 2011, avocatul reclamantului a primit acces la dosarul
de anchetă (pe hârtie); ceilalți doi avocați nu au solicitat niciodată respectarea
acestui drept. Dosarul conținea informațiile rezultate din supravegherea
telecomunicațiilor. Actualizările acelui fișier de hârtie, cum ar fi includerea
transcrierilor de apeluri telefonice înregistrate în mod ascuns și printurile
fișierelor electronice confiscate, au fost trimise în mod regulat avocatului
solicitantului. Informațiile preluate din fișierele electronice – în afară de ale
sale – au fost consemnate în fișierul de hârtie, transmis în modul descris mai
sus, cel târziu în februarie 2012.
Avocatul reclamantului a programat ulterior două întâlniri pentru a
vizita sediul poliției penale înainte de sfârșitul anului 2011. Înainte de vizitele
programate, poliția l-a întrebat pe avocatul reclamantului ce fișiere
audio/mesaje text dorește să examineze. El a oferit poliției parametrii de
căutare relevanți la alegerea sa. Poliția a preluat fișierele care se potrivesc cu
parametrii, le-a copiat pe un computer notebook, pe care avocatul l-a accesat
ulterior în timpul programării.
13. La 3 ianuarie 2012, apărarea a solicitat parchetului din Augsburg
să furnizeze liste care să indice datele brute pentru diferitele linii telefonice;
datele apelurilor; durata apelurilor; Identnummer („număr de identificare”); și
un „link către fiecare fișier MP3 cu nume de fișiere”.
Parchetul a informat avocatul reclamantei în aceeași zi că cererea sa a
fost transmisă unității de poliție penală responsabilă, întrucât parchetul nu știa
dacă furnizarea acestor liste era posibilă din punct de vedere tehnic.
Procuratura nu avea ea însăși la dispoziție listele solicitate.
Principii generale
56. Curtea reiterează că dreptul la un proces în contradictoriu în
temeiul articolului 6 § 1 din Convenție înseamnă, într-un dosar penal, că atât
urmăririi penale, cât și apărării trebuie să li se ofere posibilitatea să cunoască
și să comenteze observațiile depuse și probele aduse de cealaltă parte (a se
vedea Brandstetter contra Austriei, 28 august 1991, §§ 66-67, seria A
nr. 211). Articolul 6 § 3 lit. (b) garantează acuzatului „timp și facilități
adecvate pentru pregătirea apărării sale” și implică, prin urmare, că activitatea
Multidudinea de date rezultate din interceptarea comunicațiilor… 311
de apărare de fond în numele său poate cuprinde tot ceea ce este „necesar”
pentru pregătirea procesului principal.
Acuzatul trebuie să aibă posibilitatea de a-și organiza apărarea într-un
mod adecvat și fără restricții cu privire la posibilitatea de a pune în fața
instanței de judecată toate argumentele relevante de apărare și, astfel, de a
influența rezultatul procedurii (a se vedea Can contra Austriei, 30 septembrie
1985, avizul Comisiei, § 53, seria A nr. 96; Connolly contra Regatului Unit,
nr. 27245/95, decizia Comisiei din 26 iunie 1996; și Mayzit contra Rusiei,
nr. 63378/00, § 78, 20 ianuarie 2005).
57. Facilitățile de care ar trebui să se bucure toate persoanele acuzate
de săvârșirea unei infracțiuni includ posibilitatea de a cunoaște actele din
dosar pentru a-și pregăti apărarea cu rezultatele investigațiilor efectuate pe
parcursul procedurii (a se vedea CGP contra Olandei (dec.), nr. 29835/96,
15 ianuarie 1997, și Foucher contra Franței, 18 martie 1997, §§ 31-38,
Rapoarte de hotărâri și decizii 1997-II). Acuzatului trebuie să i se acorde
acces fără restricții la dosarul cauzei (Matanović contra Croației, nr. 2742/12,
§ 159, 4 aprilie 2017). Problema timpului adecvat și a facilităților acordate
unui acuzat trebuie evaluate având în vedere circumstanțele fiecărui caz
particular (Khodorkovskiy și Lebedev contra Rusiei, nr. 11082/06 și 13772/05,
§ 579, 25 iulie 2013).
58. Dreptul la un proces contradictoriu, cu excepția posibilității de a
cunoaște și a comenta observațiile depuse și dovezile aduse de cealaltă parte
(comparați §§ 56-57 de mai sus; comparați și Rowe și Davis contra Regatului
Unit [CG], nr. 28901/95, § 60, CEDO 2000-II), presupune, de asemenea, ca
într-un dosar penal, autoritățile de urmărire penală să dezvăluie apărării toate
probele materiale aflate în posesia lor, atât cele în favoarea cât și împotriva
acuzatului (a se vedea Edwards contra Regatului Unit, 16 decembrie 1992,
§ 36, seria A nr. 247-B, și Rowe și Davis, citate mai sus, § 60).
Termenul de probă materială nu poate fi interpretat în sens restrâns, în
sensul că nu se poate limita la probele considerate relevante de către
urmărirea penală. Mai degrabă, acesta acoperă toate materialele cu potențial
relevant aflate în posesia autorităților (compară Edwards, citată mai sus, § 36;
Bendenoun contra Franței, 24 februarie 1994, § 52, Seria A nr. 284 și Rowe și
Davis, citate mai sus, § 60).
Nerespectarea probelor materiale de apărare, care conțin astfel de
informații care ar putea permite inculpatului să se exonereze sau să-și reducă
sentința, ar constitui un refuz al facilităților necesare pregătirii apărării (a se
vedea Natunen contra Finlandei, nr. 21022/04, § 43, 31 martie 2009;
Matanović, citată mai sus, § 157)
312 Antonia-Eleonora Constantin
59. Cu toate acestea, Convenția nu împiedică statele membre să ceară
solicitantului motivarea valabilă a unei solicitări de divulgare a acestor dovezi
(a se vedea Matanović, citată mai sus, § 157; Bendenoun, citată mai sus, § 52;
CGP contra Olandei, citată mai sus și Natunen, citată mai sus, §§ 43-50). De
asemenea, Curtea a apreciat că dreptul la o astfel de dezvăluire a dovezilor
materiale nu este un drept absolut. În orice procedură penală pot exista
interese concurente, care trebuie cântărite împotriva drepturilor acuzatului.
În unele cazuri, poate fi necesar să nu se prezinte anumite dovezi
apărării, pentru a respecta drepturile fundamentale ale altei persoane sau
pentru a proteja un interes public important. Cu toate acestea, numai aceste
măsuri care restricționează drepturile apărării, dar sunt strict necesare, sunt
permise în temeiul art. 6 § 1. Mai mult, pentru a se asigura că acuzatul
primește un proces echitabil, orice dificultăți cauzate apărării printr-o limitare
a drepturilor sale trebuie să fie suficient de contrabalansate de procedurile
urmate de autoritățile judiciare (a se vedea Rowe și Davis, citate mai sus, § 61,
cu alte trimiteri).
(b) Aplicarea acestor principii generale în cazul de față
60. Curtea observă că reclamantul s-a plâns că avocatul său, pentru a
pregăti apărarea, nu a avut suficiente oportunități să cunoască toate datele de
supraveghere a telecomunicațiilor și integralitatea fișierelor electronice sau,
cel puțin, pentru a putea identifica datele și fișierele relevante, atât produse,
cât și obținute într-o măsură enormă în faza de investigare a
procedurii – respectarea regăsirii ca atare a Convenției nefiind în chestiune
aici. Curtea va soluționa această plângere în cadrul rubricilor separate
ulterioare de acces la dosarul cauzei, dezvăluirea datelor de supraveghere a
telecomunicațiilor și dezvăluirea dosarelor electronice.
61. Curtea observă că, din ziua reținerii reclamantului până la sfârșitul
procedurii, urmărirea penală și instanțele interne au acordat avocaților
reclamantului accesul la dosarul de anchetă pe hârtie a cărui întindere nu a a
fost înaintat Curții.
După arestare și, ulterior, din nou, sub acuzare, i-au oferit o privire
cuprinzătoare, de ansamblu, a acuzațiilor, precum și a probelor aduse. Acestea
i-au furnizat nu numai o copie a dosarului de anchetă, dar au transmis în
permanență actualizări ale acelui fișier, inclusiv copii ale celor douăzeci și opt
de transcrieri ale datelor de supraveghere a telecomunicațiilor și aproximativ
1.100 de tipărituri de fișiere electronice.
Solicitantul nu a pretins și nici nu există niciun alt indiciu că datele,
fișierele sau documentele care au făcut parte din acel fișier de hârtie și/sau ar
fi trebuit să facă acest lucru, deoarece au stat la baza rechizitoriului și a
Multidudinea de date rezultate din interceptarea comunicațiilor… 313
condamnării, nu au fost transmise avocatului său în timp suficient pentru a-i
permite să se familiarizeze cu acestea înainte sau în timpul procesului și să
ajusteze potențial apărarea.
62. De asemenea, Curtea constată că accesul inițial la dosarul de
urmărire penală, în format printat pe hârtie, a fost acordat în noiembrie 2011,
în timp ce procesul a început în iunie 2012 și a durat până în decembrie 2012.
În acest interval de timp, posibilitățile de acces la dosarul cauzei au fost, în
esență, fără restricții. Prin urmare, Curtea consideră că avocatul reclamantei a
avut posibilitatea să se familiarizeze cu dosarul de anchetă, indiferent de
numărul specific de pagini și volume ale acelui dosar.
Acest lucru este cu atât mai adevărat cu cât reclamantul a avut alți doi
avocați, care, în conformitate cu declarațiile părților, nu au solicitat niciodată
accesul la dosarul de anchetă. Posibilitățile de contact între avocat și
reclamantul reținut pentru a pregăti apărarea nu au fost, de asemenea,
restricționate în mod nejustificat. Prin urmare, Curtea consideră că avocatul
reclamantului a avut posibilități suficiente de a discuta dosarul de anchetă în
detaliu cu acesta, pentru a pregăti eficient apărarea.
63. Mai mult, Curtea observă că suma într-adevăr enormă de date de
supraveghere a telecomunicațiilor și de fișiere electronice produse și colectate
în timpul anchetei a fost inclusă într-o mică măsură în dosarul de urmărire
penală, în format printat pe hârtie, deoarece a fost considerată de către poliție
și/sau urmărire penală ca nerelevantă pentru acuzații, astfel că aceasta a fost
păstrată în depozit, pe calculatoarele poliției. În această privință, Curtea
observă în continuare că atât procurorul cât și instanțele de judecată s-au
limitat, în esență, la dosarul de anchetă și la probele produse ulterior în cadrul
ședinței.
Aceștia nu au folosit în integralitate nici unul dintre acele (fișiere
electronice, nota noastră) în alte dosare și, ulterior, nu au întemeiat nici
rechizitoriul reclamantului, nici condamnarea sa pe acestea. În acest context, a
fost suficient timp pentru a permite apărării să se familiarizeze cu rezultatele
relativ ample ale anchetei.
64. Având în vedere acest lucru, Curtea constată că în circumstanțele
cazului, reclamantul și avocatul său au primit acces suficient la dosar pentru a
permite pregătirea procesului reclamantului.
65. Curtea observă că urmărirea penală și instanțele interne, fără a fi
solicitat reclamantului să prezinte motive specifice pentru cererea sa, au decis
să permită dezvăluirea tuturor datelor de supraveghere a telecomunicațiilor la
doar câteva zile după solicitare. De asemenea, Curtea constată că, ulterior,
deși autoritățile nu i-au furnizat avocatului reclamantului o copie a datelor de
supraveghere a telecomunicațiilor, lui i-a fost permis să examineze aceste date
314 Antonia-Eleonora Constantin
inițial în sediul poliției, în timpul programului de lucru obișnuit și în prezența
unui ofițer de poliție și, începând cu 9 mai 2012, în timpul orelor obișnuite de
lucru, în spațiul închisorii, împreună cu solicitantul, de asemenea, în prezența
unui ofițer de poliție.
66. În această privință, reclamantul s-a plâns că o copie a datelor de
supraveghere a telecomunicațiilor nu a fost predată avocatului său și că datele
nu puteau fi examinate fără un agent de poliție prezent. Guvernul a susținut că
aceste măsuri au fost justificate pentru a proteja drepturile tuturor celor ale
căror conversații ar fi putut fi înregistrate.
Există o obligație legală de a împiedica ascultarea părților private și
chiar intime ale conversațiilor înregistrate, care a fost esențială pentru
legitimarea supravegherii telecomunicațiilor ca atare și care, prin urmare, a
trebuit să fie aplicată prin prezența unui ofițer de poliție. Aceste explicații, pe
care reclamantul nu le-a opus în esență, par rezonabile.
67. De asemenea, reclamantul s-a plâns că avocatul său nu a avut
posibilitatea să asculte și să citească integral datele de supraveghere a
telecomunicațiilor, din cauza restricțiilor de timp și a volumului lor
semnificativ. Guvernul a fost de părere că nu a fost necesar să se permită
ascultarea fiecărei înregistrări și citirea fiecărui mesaj text.
Într-adevăr, Curtea este convinsă că, având în vedere complexitatea
procedurii penale în cauză (a se vedea Gregačević contra Croației,
nr. 58331/09, § 53, 10 iulie 2012), nu a fost necesară acordarea posibilității ca
avocatul solicitantului să citească și să asculte fiecare articol din datele de
supraveghere a telecomunicațiilor. Mai degrabă, a fost suficient, în principiu,
să permită avocatului solicitantului să analizeze înregistrările și mesajele text
pentru a identifica, asculta sau citi pe cele pe care le consideră relevante.
În această privință, Curtea este conștientă de faptul că mijloacele
moderne de investigare pot produce într-adevăr, ca în cazul de față, cantități
enorme de date, a căror integrare în procesul penal nu ar trebui să provoace
întârzieri inutile în acea procedură. Prin urmare, consideră că dreptul
reclamantului la dezvăluire nu trebuie confundat cu dreptul său de acces la
toate materialele considerate deja relevante de către autorități, ceea ce va
necesita, în general, posibilitatea de a înțelege materialul în întregime (a se
vedea, ca o excepție, Khodorkovskiy și Lebedev, citate mai sus, §§ 581-85).
68. În măsura în care reclamantul s-a plâns că avocatului său nu i s-a
acordat suficientă posibilitate de a identifica înregistrări și mesaje text
relevante, Curtea observă că ofițerul de poliție responsabil a sprijinit avocatul
reclamantului, care probabil nu a fost familiarizat cu software-ul pentru a
analiza datele de supraveghere a telecomunicațiilor.
Multidudinea de date rezultate din interceptarea comunicațiilor… 315
Inițial, poliția i-a furnizat avocatului reclamantului, la alegerea sa,
datele produse cu privire la anumiți parametri de căutare. Ulterior, i-a furnizat
liste care conțin cantități substanțiale de informații privind datele de
telecomunicații preluate. Reclamantul a susținut că din listele prezentate a
lipsit ceea ce ceruse, dar nu a demonstrat de ce nu ar fi fost posibil să se
identifice date relevante prin reducerea substanțială a volumului de ascultat
efectiv pe baza parametrilor de căutare și listele furnizate.
De fapt, se pare că a fost posibilă restrângerea căutării prin căutarea
liniilor telefonice specifice, pentru conexiunile între anumite linii de telefon,
într-un anumit interval de timp, permițând, în general, reducerea substanțială a
datelor cu potențial relevant. Mai mult, avocatul reclamantului, care ar fi putut
să facă măcar o schimbare în derularea lucrărilor sale (a se vedea Mattick
contra Germaniei (dec.), nr. 62116/00, CEDO 2005-VII, cu alte referințe),
chiar dacă întâlnirile cu poliția și în închisoare erau, în special din cauza
orelor de vizită limitate (a se vedea pct. 11 și 19), greu de aranjat, a reușit doar
să examineze datele în douăzeci și două de ocazii în mai mult de un an,
aparent niciodată împreună cu solicitantul din sediul închisorii și nu după
31 octombrie 2012.
În același timp, el nu a folosit nici posibilitatea de a fi înlocuit cu un
angajat judiciar, așa cum a sugerat instanța de judecată și nici nu pare, din
susținerile reclamantului, că ceilalți doi avocați ai săi s-au angajat în mod
substanțial în analiza, ascultarea și citirea datelor. De asemenea, trebuie să se
țină seama de faptul că solicitantul, care a fost supus măsurilor de
supraveghere, ar fi știut cel mai bine ce date specifice de supraveghere a
telecomunicațiilor trebuie să caute. Prin urmare, Curtea nu poate considera
că autoritățile au oferit apărării doar o oportunitate ineficientă de a identifica
dosarele relevante.
69. Având în vedere acest lucru, Curtea constată că, în circumstanțele
cauzei, reclamantul a avut suficient timp pentru a se familiariza cu datele
privind supravegherea telecomunicațiilor.
70. Curtea observă că avocatul reclamantului ar fi putut accesa – dar
nu a făcut-o niciodată – integralitatea dosarelor electronice din sediul poliției
la sfârșitul lunii februarie 2012, când el trebuie să fi fost la curent cu faptul că
fișierele – în afară de ale sale – au fost preluate.
În plus, Curtea observă că, după ce reclamantul a solicitat doar la
3 aprilie 2012 dezvăluirea întregii baze de fișiere electronice, autoritățile nu
s-au opus în principiu, dar erau gata să permită examinarea acestora. În acest
sens, Curtea observă că, la 22 mai 2012, autoritățile au furnizat avocatului
reclamantei o copie a întregii baze de fișiere electronice. Cu toate acestea,
316 Antonia-Eleonora Constantin
această copie era lizibilă doar cu un software scump pe care avocații și
persoanele private par să nu-l aibă de obicei la dispoziție.
Prin urmare, evenimentele care au urmat solicitării din 3 aprilie 2012,
în special litigiul privind întrebarea dacă statul ar trebui să suporte costurile
pentru un program special de analiză criminalistică, scump, dezvăluie
dificultăți practice în vederea criptării unei cantități enorme de date.
De asemenea, Curtea notează că de-abia în iulie 2012 apărarea a
solicitat să i se furnizeze o copie într-un format care să poată fi citit cu
software-ul liber disponibil, o cerere la care autoritățile au convenit asupra
unei notificări scurte.
Avocatul reclamantului a furnizat două discuri la sfârșitul lunii iulie
2012, iar datele au fost furnizate la 4 septembrie 2012. Mai mult, chiar dacă
Curtea nu consideră că este necesar ca reclamantul să-și explice strategia de
apărare, se observă că reclamantul nu a specificat, nici în procedura internă,
nici în fața Curții, în ce mod particular restricțiile invocate au intervenit
asupra strategiei de a se apăra.
71. În ceea ce privește plângerea potrivit căreia avocatului
reclamantului nu i s-au oferit suficiente posibilități de a se familiariza cu
întregul dosar, Curtea consideră că accesul a fost, din motivele menționate
mai sus (a se vedea pct. 67 de mai sus), suficient în principiu pentru a permite
o ocazie eficientă pentru avocatul reclamantului de a analiza fișierele
electronice pentru a le identifica pe cele pe care le-a considerat relevante.
72. În ceea ce privește plângerea potrivit căreia avocatului
reclamantului nu i s-a oferit posibilitatea de a identifica dosarele relevante,
Curtea observă că natura exactă a celor 14 milioane de dosare electronice,
care au rezultat din confiscarea unei serii de suporturi de stocare, nu poate să
fie stabilită din prezentările părților.
Totuși, natura lor trebuie să fi permis identificarea inițială a fișierelor
cu potențială relevanță pentru procesul penal, permițând deja o reducere
substanțială a dosarelor. În plus, fișierele electronice trebuie să provină de la
diferite persoane – printre acestea fiind și solicitantul, care cunoaștea cel mai
bine conținutul lor – și pe o perioadă lungă de timp, permițând reducerea
suplimentară a parametrilor de căutare.
Prin urmare, Curtea consideră că a fost suficient timp ca avocatul
reclamantului, care ar fi putut dispune cel puțin o schimbare în derularea
activității sale (Mattick, citat mai sus, cu alte trimiteri) din 4 septembrie 2012,
ziua în care i s-a oferit gratuit o copie completă, cu software-ul disponibil
gratuit, până la 21 decembrie 2012, când a fost pronunțată hotărârea, deci trei
luni și jumătate, să analizeze fișierele electronice pentru a le identifica pe cele
pe care le-a considerat relevante.
Multidudinea de date rezultate din interceptarea comunicațiilor… 317
73. Chiar dacă se presupune că avocatul reclamantului nu a putut lua
cunoștință de dosare decât începând cu 4 septembrie 2012, simplul fapt că
procedura judiciară a început deja nu face ca timpul pregătitor să fie
insuficient. Curtea a apreciat deja că art. 6 § 3 lit. (b) din Convenție nu
necesită pregătirea unui proces care să dureze o anumită perioadă de timp
înainte de prima audiere. Întrebarea este mai degrabă dacă timpul disponibil
efectiv înainte de sfârșitul ședinței a fost suficient (Hotărârea Mattick, citată
mai sus).
74. Considerațiile de mai sus sunt suficiente pentru a permite Curții să
concluzioneze că, în circumstanțele cauzei, solicitantul a avut suficient timp
pentru a se familiariza cu fișierele electronice.
Concluzia
75. În consecință, nu a existat nicio încălcare a art. 6 § 1 din
Convenție, împreună cu art. 6 § 3 lit. (b) din Convenție. Procesul,
considerat în ansamblu, a fost echitabil.
RESPECTAREA LIBERTĂȚII DE EXPRIMARE. COMUNICAT DE
PRESĂ AL PURTĂTORULUI DE CUVÂNT AL PARCHETULUI
DESPRE ANCHETA EFECTUATĂ LA UNITATEA SA
ABSTRACT
Stressing that the rights guaranteed by art. 10 and art. 6 § 1
deserves to be equally respected, the Court recalls that it is
legitimate to grant special protection to the secrecy of the
investigation, taking into account the stakes of criminal cases, both
for the administration of justice and for the right to respect the
presumption of innocence of the investigated persons. The court
points out that the secret of the criminal investigation is meant to
protect, on the one hand, the interests of the criminal trial,
preventing the risks of secret agreements, as well as the danger of
disappearing or falsifying the evidence, and, on the other, the
interests of the defendant, especially from the perspective of the
presumption of innocence and, more generally, of his personal
relationships and interests. The secret character is also justified by
the need to protect the public opinion-making process and the
decision-making process of the judicial system.
The provisions of art. 10 of the European Convention on Human
Rights, on freedom of expression are violated, in the circumstance
that nothing from the applicant's statements justifies the
accusation of disclosing an ongoing criminal investigation and the
latter acted with caution, refusing to name any of the persons
nominally involved until the completion of the judicial
investigation, the information provided to the press being "some
minimal, general, necessary, however, for the public opinion to
understand the factual situation", limiting the press release to
sharing information about the investigation carried out by his
prosecutor's office, without adopting a position regarding the guilt
of any of the persons involved and acting in accordance with the
principles regarding the provision of information on criminal
trials by the instrumentality of the media, as outlined in the
Recommendation of the Committee of Ministers of the Council of
Europe Rec (2003)13 and in the Best Practices Guide regarding
the cooperation between the courts and the prosecutor's office and
the media, adopted by the Superior Council of Magistracy.
Respectarea libertății de exprimare. Comunicat de presă al… 319
Keywords: the secret of the criminal investigation, the presumption
of innocence, the freedom of expression, disciplinary investigation.
În fapt1
6. La momentul faptelor, reclamantul era prim-procuror al Parchetului
de pe lângă Tribunalul Maramureș. De asemenea, făcea parte din personalul
parchetului însărcinat cu furnizarea către mass-media de informații privind
procedurile judiciare.
7. La 21 octombrie 2008, procurorii Parchetului de pe lângă Tribunalul
Maramureș au prins-o în flagrant pe V.F. primind bani de la o rudă a lui
V.T.V., care se afla în detenție în Penitenciarul Baia Mare.
8. Potrivit declarațiilor date de deținut, V.F. promisese să intervină și
să transmită banii primiți procurorilor și judecătorilor care urmau să ia o
decizie privind liberarea condiționată a acestuia.
9. La 22 octombrie 2008, dosarul a fost transferat Direcției Naționale
Anticorupție ("DNA"), care, prin lege, era competentă să continue ancheta.
10. În aceeași zi, reclamantul a emis un comunicat de presă, care a
beneficiat de o atenție considerabilă din partea publicului.
11. Comunicatul de presă era redactat după cum urmează:
"Parchetul de pe lângă Tribunalul Maramureș, fiind sesizat de către
organele de poliție despre faptul că V.F. pretinde și primește bani de la
diferite persoane pentru a favoriza liberarea condiționată a unor deținuți din
Penitenciarul Baia Mare, a organizat prinderea în flagrant a sus-numitei în
ziua de ieri, 21 octombrie 2008.
Cu ocazia flagrantului, sus-numita a primit suma de 1.650 euro de la
un aparținător al unui deținut. [...]
În cauză s-a început urmărirea penală sub aspectul infracțiunii de trafic
de influență, iar din primele cercetări rezultă că învinuita a primit în total
9.650 euro din cei 11.000 euro care au fost pretinși pentru favoruri legate de
folosirea la muncă și liberarea condiționată, de care a beneficiat acel deținut.
Conform susținerilor deținutului în cauză, învinuita a pretins că sumele
erau destinate angajaților penitenciarului, care aveau responsabilități în
privința repartizării la muncă a deținuților sau făceau parte din comisia de
liberare condiționată. Mai mult, învinuita a spus acelui deținut că o parte din
banii respectivi vor fi remiși și magistraților, judecători și procurori, care au
atribuții în legătură cu liberarea condiționată.
1 Curtea Europeană a Drepturilor Omului (denumită în continuare C.E.D.O.), Secția
a IV-a, cauza Brisc contra României, nr. 26.238/10, hotărârea din 11 decembrie 2018,
definitivă în 11 martie 2019, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 513 din
25 iunie 2019.
320 Antonia-Eleonora Constantin
Având în vedere că s-a stabilit existența unei sume de peste 10.000
euro, care a constituit obiectul infracțiunii de trafic de influență, dosarul a fost
declinat la Direcția Națională Anticorupție, Serviciul Teritorial Cluj.”
12. În aceeași zi, la cererea unui canal de televiziune local, AXA TV,
reclamantul a dat o scurtă declarație în care oferea, în principal, aceleași
informații care se regăseau în comunicatul de presă.
13. Prezentatorul știrilor a adăugat următoarele comentarii la
informațiile oferite de reclamant:
"Comisia pentru liberare condiționată, formată din nouă persoane, este
condusă de un judecător delegat. Coincidență sau nu, tot ieri – când a avut loc
flagrantul și a fost eliberat deținutul denunțător –, a expirat și mandatul
judecătorului delegat la penitenciarul Baia Mare [...].”
14. Câteva ziare locale au scris articole despre incident. Unele
conțineau imagini ale operațiunii de prindere în flagrant delict, surprinse de
jurnaliștii care fuseseră prezenți la operațiunea organizată de procurori și
poliție.
B. Cercetarea disciplinară a reclamantului
15. La 3 noiembrie 2008, judecătorul G.E. a formulat o plângere în
fața Consiliului Superior al Magistraturii (denumit în continuare C.S.M.) prin
care solicita începerea cercetării disciplinare împotriva reclamantului în
legătură cu modul în care acesta informase mass-media despre incidentul din
21 octombrie 2008. Aceasta a susținut că, în momentul incidentului, era
judecător delegat la Penitenciarul Baia Mare și, din cauza comunicatului de
presă al reclamantului și a interviului oferit postului AXA TV, mass-media a
sugerat că ea ar putea fi posibila beneficiară a banilor.
16. Secția pentru procurori în materie disciplinară a C.S.M. a declanșat
o cercetare împotriva reclamantului în legătură cu două abateri disciplinare, și
anume nerespectarea secretului deliberării sau a confidențialității lucrărilor
care au acest caracter și atitudinea nedemnă în timpul exercitării atribuțiilor de
serviciu față de colegi, în temeiul art. 99 lit. d) și k) din Legea nr. 303/2004
privind statutul judecătorilor și procurorilor. De asemenea, C.S.M. a hotărât
că reclamantul a încălcat dispozițiile art. 12 alin. (1) lit. e) din Legea
nr. 544/2001 în ceea ce privește restricționarea accesului cetățenilor la
informațiile privind procedura în timpul anchetei.
17. Reclamantul a fost audiat de Secția pentru procurori în materie
disciplinară a C.S.M. la 23 martie 2009. Potrivit declarației sale, a pregătit
comunicatul de presă după ce a primit informații suplimentare despre anchetă
din partea prim-procurorului DNA. A transmis apoi comunicatul de presă
către doi colegi de la DNA, și anume procurorului responsabil de caz și
Respectarea libertății de exprimare. Comunicat de presă al… 321
procurorului-șef, și le-a solicitat opinia. Primul nu a avut obiecții cu privire la
comunicatul de presă; cel de-al doilea i-a recomandat să-i limiteze conținutul
la aspectele legate de ancheta desfășurată de parchetul său.
18. La 27 martie 2009, avocatul reclamantului a primit o scrisoare din
partea președintelui Tribunalului Baia Mare. În scrisoarea respectivă,
președintele instanței afirma că nu considera necesar să inițieze o cercetare
privind pretinsele fapte de corupție săvârșite de judecători de la Judecătoria
Baia Mare, pentru că, în opinia sa, "în comunicat nu s-a făcut referire la
identitatea magistraților implicați".
19. La ședința care a avut loc în fața Secției pentru procurori a C.S.M.
la 31 martie 2009, reclamantul a fost asistat de un avocat ales. A propus ca
probă o înregistrare video a programului de știri prezentat de AXA TV despre
incidentul din 21 octombrie 2008, astfel încât să poată fi comparat cu
comunicatul de presă redactat de reclamant. De asemenea, a propus audierea
redactorului de știri al AXA TV. Drept probe cu înscrisuri, a solicitat copii ale
articolelor publicate în ziarele locale în ceea ce privește incidentul și
scrisoarea adresată de Consiliul Național al Audiovizualului judecătorului
G.E. în replică la plângerea acesteia cu privire la comentariile făcute de AXA
TV cu privire la pretinsa sa implicare în traficul de influență.
20. În cursul aceleiași ședințe, Secția pentru procurori a C.S.M. a
ascultat declarațiile procurorului care a organizat flagrantul. Acesta a declarat
că flagrantul a fost realizat într-un spațiu public, și anume un bar, în prezența
a doi jurnaliști, dintre care unul a făcut fotografii. Fotografiile au însoțit
articolele publicate de ziarele locale în zilele care au urmat evenimentelor.
21. Reclamantul a solicitat C.S.M. să-i audieze pe cei doi jurnaliști.
Cererea a fost respinsă, iar jurnalistul care făcuse fotografiile a dat o
declarație scrisă, atașată la dosar de către reclamant. Jurnalistul a susținut că a
fost prezent la acțiunea de prindere în flagrant delict din întâmplare: participa
la o conferință în clădirea în care aceasta a fost organizată. Văzându-i pe
polițiștii mascați intrând în bar, i-a urmat și a văzut cum suspecta V.F. era
prinsă în flagrant.
22. Audiat de C.S.M. în cursul ședinței din 31 martie 2009, procurorul
de caz al DNA a declarat că derularea anchetei penale nu a fost periclitată de
comunicatul de presă emis de reclamant. În plus, comunicatul de presă făcea
trimitere doar la "afirmațiile denunțătorului făcute în acea etapă inițială a
dosarului, respectiv la cele făcute la Parchetul de pe lângă Tribunalul
Maramureș".
23. Judecătorul G.E. a fost audiat de Secția pentru procurori a C.S.M..
Aceasta a declarat că, înainte de a depune plângerea în fața Consiliului
Superior al Magistraturii, a solicitat AXA TV să-și retracteze comentariile cu
322 Antonia-Eleonora Constantin
privire la orice posibilă legătură între încetarea mandatului său de judecător
delegat la Penitenciarul Maramureș și cauza legată de traficul de influență.
Întrucât nu a primit niciun răspuns, ea a sesizat Consiliul Național al
Audiovizualului, însă nu a fost mulțumită de răspunsul primit.
24. Reclamantul a atașat la dosar copii ale plângerilor către canalul de
televiziune și către Consiliul Național al Audiovizualului de către judecătorul
G.E. și scrisorile primite în replică.
Partea relevantă a scrisorii transmise de Consiliul Național al
Audiovizualului este redactată după cum urmează:
"Întrunit în ședință publică în data de 11 noiembrie 2008, Consiliul
Național al Audiovizualului a analizat raportul de monitorizare întocmit de
Serviciul inspecție și a vizionat înregistrarea-martor menționată în sesizarea
dumneavoastră [...].
S-a constatat că știrea la care faceți referire a fost difuzată în cadrul
buletinului de știri din data de 22 octombrie 2008, de la ora 21,30. În știre nu
s-a făcut nicio asociere între numele dumneavoastră și conținutul materialului,
așa încât datele prezentate în emisiunea de știri nu v-au putut leza imaginea
publică.
Membrii Consiliului au considerat că nu sunt întrunite condițiile
acordării rectificării sau dreptului la replică, așa cum sunt reglementate de
art. 52 și 60 ale Deciziei nr. 187/2006 privind Codul de reglementare a
conținutului audiovizual, cu modificările și completările ulterioare."
25. La 6 aprilie 2009, reclamantul a trimis o scrisoare către procurorul
general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție. A atașat o
copie a comunicatului de presă emis la 22 octombrie 2008 și a solicitat opinia
procurorului general cu privire la modul în care îl redactase și, mai ales, dacă
a fost redactat în conformitate cu Ordinul procurorului general nr. 116 din
24 mai 2007 privind desfășurarea activității de relații cu mass-media în
Ministerul Public (infra, pct. 63).
26. La 10 aprilie 2009, reclamantul a primit răspuns la scrisoarea sa
din partea unui procuror care lucra la Biroul de informare și relații publice din
cadrul Parchetului General de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.
27. În opinia procurorului, informațiile furnizate de reclamant în
comunicatul de presă fuseseră "unele minimale, generale, însă necesare pentru
ca opinia publică să înțeleagă situația de fapt". În ceea ce privește faptul că
reclamantul a emis comunicatul de presă după ce cauza a fost declinată la
DNA, procurorul concluziona că acțiunea fusese conformă cu practica urmată
de Ministerul Public. În plus, comunicatul de presă conținea doar informații
privind ancheta desfășurată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Maramureș.
Respectarea libertății de exprimare. Comunicat de presă al… 323
28. Scrisoarea respectivă, însoțită de Ordinul procurorului general
nr. 116/2007, a fost atașată de reclamant la dosarul care urma să fie examinat
de C.S.M. la 13 aprilie 2009.
29. În observațiile sale orale în fața Secției pentru procurori în materie
disciplinară, avocatul reclamantului a susținut că reclamantul a acționat cu
bună-credință când a informat presa despre incident. Trimiterile sale au fost
generale și impersonale și nu a făcut nicio trimitere la vreo persoană anume.
De asemenea, a susținut că reclamantul nu a făcut altceva decât să își
îndeplinească obligația de a informa presa și de a proteja imaginea instituției
și a sistemului judiciar informând publicul despre o anchetă penală în curs.
Publicul fusese deja expus la informații despre incident, întrucât cei doi
jurnaliști care fuseseră prezenți la flagrant publicaseră articole despre
incident. Avocatul a subliniat, de asemenea, că reclamantul a respectat
confidențialitatea anchetei și nu s-a referit decât la activitatea desfășurată de
parchetul său, fără a face declarații care ar fi putut duce la identificarea
magistratului, judecător sau procuror, care era pretinsul beneficiar al banilor
de la V.F. Trimiterea făcută de reclamant la "magistrați, judecători și
procurori, care au atribuții în legătură cu liberarea condiționată a deținuților"
era prea generală pentru a avea drept rezultat identificarea magistratului în
cauză. Avocatul a concluzionat afirmând că informațiile prezentate de AXA
TV despre incident fuseseră mult mai cuprinzătoare decât cele oferite de
reclamant în comunicatul de presă și în cadrul interviului dat canalului de
televiziune AXA TV.
30. La 5 mai 2009, Secția pentru procurori în materie disciplinară a
C.S.M. a hotărât că reclamantul a comis 2 abateri disciplinare, prevăzute de
art. 99 lit. d) și k) din Legea nr. 303/2004, și i-a impus o sancțiune disciplinară
în temeiul art. 100 din Legea nr. 303/2004, sub forma unei mustrări. Secția
pentru procurori a reținut că reclamantul a emis un comunicat de presă și a dat
un interviu postului AXA TV, dezvăluind informații despre ancheta privind
infracțiunea de trafic de influență la 22 octombrie 2008.
31. În continuare a constatat că reclamantul a furnizat informații
despre pretinsul beneficiar al banilor dați de V.F. fără a verifica acuratețea
declarațiilor deținutului și a procedat astfel la o zi după ce dosarul a fost
declinat la DNA. Astfel de informații au condus la identificarea judecătorului
G.E. ca fiind unul dintre pretinșii beneficiari ai banilor. Secția pentru
procurori a concluzionat că reclamantul a încălcat astfel dispozițiile art. 12
alin. (1) lit. e) din Legea nr. 544/2001 în ceea ce privește restricționarea
accesului cetățenilor la informațiile privind procedura în timpul anchetei
atunci când exista riscul ca rezultatul anchetei să fie periclitat sau sursele
confidențiale să fie dezvăluite. Din modul în care a fost redactat comunicatul
324 Antonia-Eleonora Constantin
de presă, "sfera magistraților care ar putea fi beneficiarii acestor sume de bani
este restrânsă și limitată și făcea posibilă identificarea judecătorului delegat la
Penitenciarul Baia Mare, care la acea dată era judecătorul G.E." În măsura în
care mandatul de șase luni de delegare a expirat chiar la momentul producerii
evenimentelor în cauză, mass-media a formulat speculații că încetarea
mandatului avea legătură cu cauza de trafic de influență.
32. Doi dintre cei cinci procurori care alcătuiau Secția pentru procurori
s-au opus aplicării avertismentului în cazul atitudinii nedemne în timpul
exercitării atribuțiilor de serviciu față de colegi. Aceștia și-au exprimat poziția
într-o opinie separată.
33. Ei au subliniat, printre altele, că:
(i) numele persoanelor presupuse a fi primit bani din partea
traficantului de influență nu au fost menționate în comunicatul de presă sau în
interviul televizat; exista doar o trimitere generală, impersonală la judecătorii
și procurorii care erau implicați în liberarea condiționată a deținuților;
(ii) printre persoanele din acest domeniu se numărau nu doar
judecătorul delegat la penitenciar, ci și judecătorii care examinează cererile de
liberare condiționată în primă instanță și în recurs, precum și procurorii care
participă la ședințele de judecată privind astfel de cereri. Trimiterea făcută de
AXA TV la judecătorul a cărui legătură cu activitatea penitenciarului tocmai
se încheiase a fost făcută în contextul unor comentarii suplimentare, care nu
au fost incluse în comunicatul de presă;
(iii) trimiterea la judecătorul delegat a făcut posibilă identificarea
magistratului, însă de vreme ce această afirmație era imputabilă exclusiv
canalului de televiziune, acesta din urmă ar fi trebuit să poarte răspunderea
pentru toate comentariile și speculațiile ulterioare;
(iv) doar informațiile suplimentare privind încetarea mandatului
judecătorului delegat permiteau identificarea judecătorului G.E. Posibilele
daune aduse reputației acesteia nu puteau fi imputate comunicatului de presă
al parchetului;
(v) comunicatul de presă al Parchetului de pe lângă Tribunalul
Maramureș și interviul petentului se refereau la infracțiunea de trafic de
influență, nu la infracțiunea de luare de mită. Petentul a afirmat că acuzațiile
privind presupușii beneficiari ai banilor fuseseră făcute de deținut.
C. Recursul formulat la Înalta Curte de Casație și Justiție
34. Reclamantul a formulat recurs împotriva deciziei Secției pentru
procurori a C.S.M..
35. Acesta s-a plâns de inechitatea procedurii în fața Secției pentru
procurori. Invocând art. 10 din Convenție, reclamantul s-a plâns, de
Respectarea libertății de exprimare. Comunicat de presă al… 325
asemenea, de faptul că impunerea unei sancțiuni disciplinare i-a încălcat
dreptul de a comunica informații presei.
36. A susținut că audierea celor doi jurnaliști prezenți la operațiunea
de prindere în flagrant ar fi dovedit că el nu a oferit nicio informație
confidențială. Aceștia au publicat articole, însoțite de fotografii ale
incidentului, afirmând că "legăturile lui V.F. duc, spun surse neoficiale, spre
personalul penitenciarului, dar și în zona magistraților".
37. În plus, principalul motiv al emiterii comunicatului de presă a fost
acela de a preveni eventuale speculații în presă despre operațiune – care era
deja cunoscută de presă –, care ar fi putut fi prejudiciabile pentru sistemul
judiciar.
38. În ceea ce privește acuzația că a demonstrat o atitudine
disprețuitoare față de colega sa, judecătorul G.E., reclamantul a susținut că
aceasta din urmă nu l-a contactat să își exprime nemulțumirea față de
comunicatul de presă înainte de a formula plângerea în fața C.S.M.. Dacă ar fi
știut că aceasta considera că reputația și imaginea publică i-au fost afectate de
comunicatul de presă din 22 octombrie 2008, ar fi putut să clarifice această
chestiune prin emiterea unuia nou.
39. Înalta Curte a admis cererea formulată de Asociația Magistraților
din România de a interveni în litigiu în susținerea recursului reclamantului.
40. Asociația și-a justificat intervenția sa în cadrul procedurii
disciplinare, făcând trimitere la rolul său de protectoare a statutului
magistraților și a imaginii lor publice, subliniind că – în opinia sa – decizia
pronunțată de Consiliul Superior al Magistraturii împotriva reclamantului a
avut un impact negativ grav asupra carierei profesionale a acestuia. A mai
afirmat că, în opinia sa, comunicatul de presă emis de reclamant a respectat
prevederile Legii nr. 554/2001, Ghidul Consiliului Superior al Magistraturii
privind cooperarea între instanțe și parchete și mass-media, precum și
orientările emise de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție. A
subliniat, de asemenea, faptul că reclamantul a respectat Recomandarea Rec
(2003)13 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei, în condițiile în care
nu a divulgat către mass-media informații confidențiale despre ancheta penală
și nu a subminat în niciun mod soluționarea procesului penal.
41. La 23 noiembrie 2009, Completul de 9 judecători al Înaltei Curți
de Casație și Justiție a respins recursul reclamantului. S-a reținut că
reclamantul ar fi trebuit să limiteze comunicatul de presă la un minim de
informații, ceea ce nu ar fi permis identificarea niciunui magistrat drept
posibil beneficiar al banilor obținuți de traficantul de influență din partea
familiei deținutului. În opinia Înaltei Curți, reclamantul nu ar fi trebuit să
326 Antonia-Eleonora Constantin
adauge în comunicatul de presă trimiterea la "magistrați, judecători și
procurori, care au atribuții în legătură cu liberarea condiționată".
42. Unul dintre judecători a redactat o opinie separată, observând că
respectivul comunicat de presă redactat de reclamant conținea doar informații
generale și impersonale despre operațiunea de prindere în flagrant și ancheta
penală în curs. Judecătorul a observat că reclamantul nu a menționat în
comunicatul de presă și în interviu magistrați sau angajați ai penitenciarului
implicați în liberarea condiționată a deținuților din Penitenciarul Baia Mare.
Reclamantul nu putea fi tras la răspundere pentru faptul că, după prezentarea
comunicatului de presă, AXA TV a făcut trimiteri explicite la judecătorul
delegat la Penitenciarul Baia Mare. Probele depuse la dosar au demonstrat că
judecătorul G.E. avea deja de o relație tensionată cu mass-media locală.
D. Revocarea reclamantului din funcția de prim procuror
43. La 5 mai 2009, în ziua în care a fost admisă acțiunea disciplinară
împotriva reclamantului, Secția pentru procurori a C.S.M. a emis o decizie de
revocare a acestuia din funcția de prim procuror al Parchetului de pe lângă
Tribunalul Maramureș.
44. Reclamantul a contestat această decizie în fața plenului Consiliului
Superior al Magistraturii la 8 mai 2009.
45. La 21 mai 2009, plenul Consiliului Superior al Magistraturii a
respins contestația reclamantului.
46. Reclamantul a formulat recurs împotriva acestei decizii în fața
Înaltei Curți de Casație și Justiție.
47. Prin Decizia din 8 decembrie 2009, Înalta Curte de Casație și
Justiție a respins recursul reclamantului. S-a considerat că revocarea
reclamantului din funcția de prim-procuror fusese consecința directă a
aplicării unei sancțiuni disciplinare în temeiul prevederilor obligatorii ale
art. 51 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 303/2004. Revocarea unui magistrat
dintr-o funcție de conducere în urma aplicării unei sancțiuni disciplinare este,
de asemenea, obligatorie potrivit legii (infra, pct. 50).
E. Evenimentele care au urmat revocării reclamantului din funcția
de prim-procuror
48. La 19 mai 2009, adjunctul prim-procurorului Parchetului de pe
lângă Tribunalul Maramureș a formulat o plângere împotriva reclamantului,
susținând că acesta din urmă continua să activeze ca prim-procuror în ciuda
Deciziei C.S.M. din 5 mai 2009 prin care fusese revocat din funcția respectivă
(supra, pct. 43).
Respectarea libertății de exprimare. Comunicat de presă al… 327
49. A fost instituită o nouă acțiune disciplinară împotriva
reclamantului, care a susținut că a fost amenințat cu excluderea din profesie
dacă va continua să își exercite atribuțiile de prim-procuror. Prin urmare, a
hotărât să renunțe la funcție, chiar dacă recursul împotriva deciziei C.S.M. de
revocare din funcția de prim procuror avea efect suspensiv, potrivit legii.
2. Motivarea Curții
a) Existența unei ingerințe
89. Nu se contestă de către părți că a existat o ingerință în dreptul la
libertatea de exprimare a reclamantului în temeiul art. 10 din Convenție. La
rândul său, Curtea nu constată niciun motiv pentru a concluziona altfel.
90. O astfel de ingerință va încălca art. 10 dacă nu îndeplinește
cerințele paragrafului al doilea al articolului respectiv. Prin urmare, rămâne de
stabilit dacă ingerința era "prevăzută de lege", urmărea unul sau mai multe
dintre scopurile legitime menționate la paragraful respectiv și era "necesară
într-o societate democratică".
b) Justificarea ingerinței (i) Legalitatea
91. Curtea reamintește că expresia "prevăzută de lege" menționată la
paragraful al doilea al art. 10 impune ca măsura în litigiu să aibă un temei
juridic în dreptul intern, dar se referă și la calitatea legii în cauză, care ar
trebui să fie accesibilă persoanei în cauză și previzibilă în ceea ce privește
efectele sale [a se vedea, între alte hotărâri, Rotaru contra României (MC),
nr. 28.341/95, pct. 52, CEDO 2000-V, și Maestri contra Italiei (MC),
nr. 39.748/98, pct. 30, 2004-I].
92. În ceea ce privește cerința de previzibilitate, Curtea a hotărât în
mod repetat că o normă poate fi considerată "lege" în sensul art. 10 § 2 dacă
este formulată cu suficientă precizie pentru a permite unei persoane să își
adapteze comportamentul. Persoana trebuie să fie capabilă – dacă este
necesar, cu o consiliere adecvată – să prevadă, într-o măsură rezonabilă în
circumstanțele respective, consecințele pe care o acțiune dată le poate avea.
Acele consecințe nu trebuie neapărat să fie previzibile cu certitudine absolută.
Deși certitudinea este de dorit, aceasta poate avea drept consecință o rigiditate
excesivă, iar legea trebuie să fie capabilă să țină pasul cu evoluția
circumstanțelor. În consecință, numeroase legi sunt formulate inevitabil în
termeni care, într-o mai mare sau mai mică măsură, sunt vagi și a căror
interpretare și aplicare constituie chestiuni de practică [a se vedea Perinçek
contra Elveției (MC), nr. 27.510/08, pct. 131-133, CEDO 2015 (extrase),
328 Antonia-Eleonora Constantin
Satakunnan Markkinapörssi Oy și Satamedia Oy contra Finlandei (MC),
nr. 931/13, pct. 143, CEDO 2017 (extrase)].
93. În cauza de față, abaterile disciplinare de care a fost acuzat
reclamantul erau prevăzute la art. 99 lit. d) și k) din Legea nr. 303/2004 și
sancțiunea a fost impusă în temeiul art. 100 din aceeași lege (supra, pct. 52 și
53). Reclamantul a menționat ambiguitatea noțiunilor "confidențialitatea
anchetei" și "atitudine nedemnă față de colegi" conținute în definițiile
abaterilor disciplinare de care fusese acuzat.
94. Curtea nu este convinsă de argumentul său potrivit căruia
prevederile legale erau formulate atât de vag încât nu putea să prevadă
aplicabilitatea lor în cazul său. Formularea art. 99 lit. d) și k) din Legea
nr. 303/2004 era suficient de clară pentru a-i permite reclamantului, care, fiind
procuror, era totuși informat și cunoștea bine legea, să îi înțeleagă sensul.
95. Prin urmare, Curtea consideră că ingerința în dreptul la libertatea
de exprimare al reclamantului a respectat cerința de legalitate.
(ii) Scop legitim
96. În continuare, Curtea trebuie să stabilească dacă ingerința în litigiu
urmărea un scop legitim.
97. Guvernul a susținut că ingerința a fost necesară pentru a proteja
reputația altora, pentru a susține respectarea prezumției de nevinovăție,
precum și pentru a menține autoritatea și imparțialitatea sistemului judiciar.
Reclamantul a susținut că sancțiunea impusă nu a avut niciun scop legitim.
98. Curtea observă că autoritățile interne și-au bazat deciziile pe
încălcarea de către reclamant a secretului anchetei judiciare și adoptarea unei
atitudini nedemne față de judecătorul G.E., fapt care i-a adus atingere imaginii
publice a acesteia din urmă.
99. Având în vedere observațiile părților și circumstanțele speciale ale
cauzei, Curtea consideră că ingerința a avut scopul de a garanta respectarea
dreptului unei persoane care încă nu a fost judecată la prezumția de
nevinovăție. De asemenea, a avut scopul de a asigura buna administrare a
justiției, prin evitarea oricărei influențe externe. Aceste scopuri corespund
protecției "reputației sau a drepturilor altora" și menținerii "autorității și
imparțialității sistemului judiciar" (a se vedea Ernst și alții contra Belgiei,
nr. 33.400/96, pct. 98, 15 iulie 2003, și Dupuis și alții contra Franței,
nr. 1.914/02, pct. 32, 7 iunie 2007).
100. În consecință, Curtea acceptă că ingerința în litigiu a urmărit un
scop legitim în sensul art. 10 § 2 din Convenție și va proceda la examinarea
condiției de a fi "necesară într-o societate democratică".
Respectarea libertății de exprimare. Comunicat de presă al… 329
(iii) Necesară într-o societate democratică
101. Principiile generale referitoare la întrebarea dacă o ingerință în
libertatea de exprimare este "necesară într-o societate democratică" sunt
consacrate în jurisprudența Curții [a se vedea, printre altele, Bédat contra
Elveției, (MC), nr. 56.925/08, pct. 48, CEDO 2016].
102. Pentru a evalua dacă decizia de a aplica o sancțiune disciplinară și
de a-l revoca pe reclamant din funcția de prim-procuror – o măsură luată ca
răspuns la comunicatul de presă și interviul dat canalului local de
televiziune – a fost "necesară într-o societate democratică", Curtea trebuie să
examineze ingerința reclamată în contextul cauzei în ansamblu și să
stabilească dacă era "proporțională cu scopul legitim urmărit" și dacă motivele
invocate de autoritățile naționale pentru a o justifica sunt "relevante și
suficiente". Procedând astfel, Curtea trebuie să se asigure că autoritățile
naționale au aplicat standarde care erau conforme cu principiile prevăzute la
art. 10 și, în plus, că s-au bazat pe o evaluare acceptabilă a faptelor relevante.
103. De asemenea, Curtea va acorda o importanță deosebită funcției
deținute de reclamant, declarațiilor sau opiniilor pe care le-a exprimat public,
contextului în care au fost formulate, precum și reacțiilor la acestea [a se
vedea Wille contra Liechtensteinului (MC), nr. 28.396/95, pct. 63, CEDO
1999 – VII].
(α) Statutul reclamantului și contextul în care a făcut declarațiile
104. Curtea observă că reclamantul a dat presei declarațiile în litigiu în
contextul îndeplinirii sarcinilor sale ca membru al personalului desemnat să
ofere informații presei, funcție pe care o ocupase în ultimii cinci ani. În
această calitate, avea obligația profesională de a comunica informații presei cu
privire la anchetele care atrăgeau atenția mass-mediei, la fel cum a făcut-o în
cazul traficului de influență dezvăluit în cursul operațiunii de prindere în
flagrant organizate de parchetul său.
105. Curtea reamintește că statutul de care beneficia reclamantul în
calitate de prim-procuror nu îl privează de protecția art. 10 (a se vedea Kayasu
contra Turciei, nr. 64.119/00 și 76.292/01, pct. 91-92, 13 noiembrie 2008).
(β) Contribuția declarațiilor în litigiu la o dezbatere de interes public
106. Potrivit jurisprudenței constante a Curții, există posibilități reduse
în temeiul art. 10 § 2 din Convenție de a aduce restricții dezbaterii
chestiunilor de interes public. Marja de apreciere a statelor este astfel redusă
în cazul în care este în discuție o dezbatere a unei chestiuni de interes public
(a se vedea Satakunnan Markkinapörssi Oy și Satamedia Oy, citată anterior,
pct. 167, precum și cauzele la care se face trimitere în aceasta).
330 Antonia-Eleonora Constantin
107. În acest sens, Curtea a hotărât deja că publicul are interesul
legitim să fie informat asupra proceselor penale în curs, precum și că
observațiile privind funcționarea sistemului judiciar constituie o chestiune de
interes public [a se vedea Morice contra Franței (MC), nr. 29.369/10,
pct. 152, CEDO 2015].
108. Astfel, Curtea acceptă că obiectul comunicatului de presă al
reclamantului și al interviului, și anume ancheta penală privind operațiunea de
prindere în flagrant organizată de Parchetul de pe lângă Tribunalul
Maramureș, reprezenta un subiect de interes public. Acest incident suscitase
interes la nivel local și reclamantul, în calitatea sa de membru al personalului
desemnat să informeze presa despre anchetele penale în curs, considerase
oportun să comunice presei anumite aspecte ale cercetărilor în curs privind
infracțiunea de trafic de influență.
(γ) Măsura în care declarațiile în litigiu au încălcat secretul anchetei
penale
109. Subliniind că drepturile garantate de art. 10 și art. 6 § 1 merită în
principiu să fie respectate într-o măsură egală, Curtea reamintește că este
legitim să se acorde protecție specială secretului anchetei, ținând seama de
miza proceselor penale, atât pentru administrarea justiției, cât și pentru dreptul
persoanelor anchetate la respectarea prezumției de nevinovăție. Curtea
evidențiază că secretul anchetei penale este menit să protejeze, pe de o parte,
interesele procesului penal, preîntâmpinând riscurile de înțelegeri secrete,
precum și pericolul de dispariție sau de falsificare a probelor, și, pe de altă
parte, interesele inculpatului, în special din perspectiva prezumției de
nevinovăție și, mai general, a relațiilor și a intereselor sale personale. Secretul
este justificat, de asemenea, de necesitatea de a proteja procesul de formare a
opiniei și procesul decizional al sistemului judiciar (a se vedea Bédat, citată
anterior, pct. 68).
110. Evaluând impactul comunicatului de presă și al interviului
reclamantului, Curtea observă că nimic din declarațiile reclamantului nu
justifică acuzația de dezvăluire a unei anchete penale în curs. Curtea consideră
că reclamantul a acționat cu precauție, abținându-se să identifice nominal pe
vreuna dintre persoanele implicate până la finalizarea anchetei judiciare.
111. Curtea observă, de asemenea, că procurorul care lucra la Biroul
de informare și relații publice, care evaluase comunicatul de presă la cererea
reclamantului, a concluzionat că informațiile oferite de reclamant fuseseră
"unele minimale, generale, necesare, însă, pentru ca opinia publică să
înțeleagă situația de fapt" și că reclamantul își limitase comunicatul de presă
Respectarea libertății de exprimare. Comunicat de presă al… 331
la împărtășirea de informații despre ancheta efectuată de parchetul său (supra,
pct. 27).
112. Reclamantul nu a adoptat nicio poziție în ceea ce privește
vinovăția vreuneia dintre persoanele implicate, ci doar a oferit o descriere
sumară a cazului parchetului în faza sa inițială. Comunicatul său de presă,
după cum confirmă declarațiile procurorului responsabil de dosar după
declinarea acestuia la DNA, nu a prejudiciat buna desfășurare a anchetei
(supra, pct. 22).
113. În plus, Curtea observă că reclamantul nu a folosit sau citat
documentele protejate de secretul unei anchete judiciare și nici nu a dezvăluit
în alt fel informații confidențiale despre procesul penal în curs (a se compara
cu Dupuis și alții, citată anterior, pct. 43). În momentul în care reclamantul a
emis comunicatul de presă, informațiile privind operațiunea de prindere în
flagrant nu mai erau confidențiale; cei doi jurnaliști prezenți la incident
publicaseră articole, însoțite de fotografiile făcute cu respectiva ocazie (supra,
pct. 20).
114. Comportamentul reclamantului a fost așadar în conformitate cu
principiile privind furnizarea de informații despre procesele penale prin
intermediul mass-mediei, astfel cum se subliniază în Recomandarea
Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei Rec (2003)13 (supra, pct. 64)
și în Ghidul de bune practici privind cooperarea între instanțe și parchet și
mass-media, adoptat de C.S.M. (supra, pct. 59-62).
115. Curtea constată că nu există nimic în declarațiile reclamantului
care ar fi permis autorităților naționale să-l acuze de încălcarea secretului
anchetei penale.
(δ) Cu privire la pretinsul impact asupra reputației profesionale a
judecătorului G.E.
116. Curtea observă că singurul scop al comunicatului de presă și
interviului incriminate a fost acela de a informa publicul despre o anchetă
penală în curs de interes evident pentru publicul local, în niciun caz de a acuza
magistrații de săvârșirea de infracțiuni.
117. Cu toate acestea, autoritățile disciplinare interne au hotărât că
acel comunicat de presă și interviul dat postului AXA TV de către reclamant
au fost lipsite de respect față de judecătorul G.E., întrucât au făcut posibilă
identificarea acesteia de către presă drept posibilul beneficiar al banilor
(supra, pct. 31).
118. Curtea a hotărât în mod constant că, atunci când examinează dacă
este necesară o ingerință în libertatea de exprimare într-o societate
democratică în scopul "protejării reputației [...] altora", poate fi nevoită să
332 Antonia-Eleonora Constantin
stabilească dacă autoritățile au menținut un just echilibru în cadrul apărării a
două valori garantate de Convenție care pot intra în conflict una cu cealaltă în
unele cazuri, și anume, pe de o parte, libertatea de exprimare, apărată de
art. 10, și, pe de altă parte, dreptul la respectarea vieții private, consacrat de
art. 8 (a se vedea, între multe alte hotărâri, Annen contra Germaniei,
nr. 3.690/10, pct. 55, 26 noiembrie 2015, și Cheltsova contra Rusiei,
nr. 44.294/06, pct. 79, 13 iunie 2017).
119. Curtea subliniază că, pentru ca art. 8 din Convenție să fie
aplicabil, atacul adus reputației unei persoane trebuie să atingă un anumit
nivel de gravitate și să aducă atingere exercitării de către o persoană a
dreptului la respectarea vieții sale private [a se vedea A. contra Norvegiei,
nr. 28.070/06, pct. 64, 9 aprilie 2009, Axel Springer AG contra Germaniei
(MC), nr. 39.954/08, pct. 83, 7 februarie 2012]. Cu toate acestea, nu este
convinsă că, în circumstanțele cauzei, comunicatul de presă și interviul în
litigiu puteau fi considerate drept un atac care atingea pragul necesar de
gravitate și care putea cauza prejudicii reputației profesionale a judecătorului
G.E.
120. În ceea ce privește susținerea judecătorului G.E. potrivit căreia
comunicatul de presă și interviul dat canalului de televiziune de către
reclamant i-au afectat reputația, reclamantul a argumentat că acceptarea de
către autoritățile naționale a plângerii lui G.E. împotriva sa nu fusese suficient
de bine întemeiată, având în vedere faptul că aceasta nu fusese identificată în
comunicatul de presă sau în interviu.
121. În acest sens, Curtea remarcă faptul că diligența reclamantului în
exercitarea atribuțiilor sale în calitate de membru al personalului desemnat să
ofere informații presei a fost susținută de doi dintre procurorii Secției
disciplinare pentru procurori a C.S.M. și de unul dintre judecătorii din
completul Înaltei Curți de Casație și Justiție, care s-au opus sancționării
reclamantului (supra, pct. 33 și 42). Aceștia au susținut că numele pretinșilor
beneficiari ai banilor dați de traficantul de influență nu au fost menționate în
comunicatul de presă sau în interviul televizat și că respectivul comunicat de
presă conținea doar o trimitere generală, impersonală la judecătorii și
procurorii implicați în liberarea condiționată a deținuților. Trimiterea la
judecătorul G.E. – al cărei mandat de judecător delegat la penitenciar
încetase – a fost făcută de AXA TV.
122. Consiliul Național al Audiovizualului, care a examinat plângerea
judecătorului G.E cu privire la modul în care AXA TV a difuzat știrile despre
flagrantul delict, concluzionase că reputația judecătorului G.E. nu fusese
lezată (supra, pct. 24).
Respectarea libertății de exprimare. Comunicat de presă al… 333
123. În continuare, Curtea observă că, hotărând că interviul și
comunicatul de presă au fost defăimătoare față de judecătorul G.E.,
autoritățile naționale nu au ținut seama de faptul că declarațiile nu proveneau
de la reclamant, ci fuseseră în mod clar făcute de o altă parte; reclamantul nu
a susținut niciodată că poziția oficială a Ministerului Public era aceea că
pretinșii beneficiari ai banilor erau magistrați; acesta pur și simplu citase ceea
ce a afirmat deținutul că i s-a spus de către suspecta prinsă în flagrant (supra,
pct. 11).
124. Curtea observă că nu există nicio dovadă că autoritățile interne au
efectuat un exercițiu de punere în balanță între necesitatea de a proteja
reputația judecătorului G.E. și dreptul reclamantului de a comunica informații
pe teme de interes general privind anchetele penale în curs. Acestea și-au
limitat analiza la simpla discutare a atingerii aduse reputației petentei fără a
răspunde afirmațiilor reclamantului și C.S.M. potrivit cărora declarațiile în
litigiu fuseseră făcute de o terță parte, precum și fără a ține seama de criteriile
stabilite de jurisprudența Curții.
125. Evaluând impactul comunicatului de presă și al interviului
reclamantului, Curtea nu observă nimic în declarațiile reclamantului care să
permită autorităților interne să îl acuze de încălcarea dreptului la o imagine
publică protejată al vreunuia dintre colegii magistrați.
c) Concluzie
126. Având în vedere considerațiile precedente, Curtea consideră că
standardele aplicate de instanțele interne nu au fost compatibile cu principiile
consacrate de art. 10 și că instanțele interne nu au prezentat "motive relevante
și suficiente" pentru a demonstra că ingerința în litigiu era necesară într-o
societate democratică pentru protecția puterii judecătorești și pentru protecția
reputației sau a drepturilor altora. Având în vedere că există posibilități reduse
în temeiul art. 10 § 2 din Convenție de a aduce restricții dezbaterii aspectelor
de interes public, Curtea constată că ingerința a fost disproporționată în raport
cu scopul urmărit și, prin urmare, nu a fost "necesară într-o societate
democratică".
127. Prin urmare, a fost încălcat art. 10 din Convenție.
CURTEA:
1. declară, cu majoritate de voturi, capătul de cerere în temeiul art. 10
admisibil;
2. hotărăște, cu cinci voturi la două, că a fost încălcat art. 10 din
Convenție.
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII DE
JUSTIȚIE A UNIUNII EUROPENE
HOTĂRÂREA CURȚII DE JUSTIȚIE A UNIUNII EUROPENE
(CAMERA A PATRA) ÎN CAUZA C-193/18 (13 IUNIE 2019).
„TRIMITERE PRELIMINARĂ – REȚELE ȘI SERVICII DE
COMUNICAȚII ELECTRONICE – DIRECTIVA 2002/21/CE –
ARTICOLUL 2 LITERA (C) – NOȚIUNEA DE «SERVICIU DE
COMUNICAȚII ELECTRONICE» – TRANSMITEREA DE SEMNALE
– SERVICIU DE POȘTĂ ELECTRONICĂ PE INTERNET –
SERVICIUL GMAIL”
ABSTRACT
An e-mail service that does not include Internet access, such as the
Gmail service provided by Google LLC, does not wholly or mainly
consist in the transmission of signals by electronic communications
networks and therefore does not constitute a "communications
electronic service", within the meaning of art. 2 let. (c) of Directive
2002/21/EC of the European Parliament and of the Council of
March 7, 2002 on a common regulatory framework regarding the
electronic communications networks and services (framework
directive), as amended by the Directive 2009/140/EC of the
European Parliament and the Council, document of November 25,
2009.
Keywords: electronic mail, electronic communications service.
În fapt,
În cauza C-193/18, având ca obiect o cerere de decizie preliminară
formulată în temeiul art. 267 TFUE de Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (Tribunalul Administrativ Superior al Landului Renania
de Nord-Westfalia, Germania), prin decizia din 26 februarie 2018, primită de
Curte la 19 martie 2018, în procedura Google LLC împotriva
Bundesrepublik Deutschland,
Rubrică realizată de dr. Remus Jurj-Tudoran, procuror – Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară,
redactor-șef – revista ,,Pro Lege”, e-mail: [email protected].
Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera a patra)… 335
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Google
LLC, pe de o parte, și Bundesrepublik Deutschland (Republica Federală
Germania), pe de altă parte, în legătură cu decizia Bundesnetzagentur für
Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Agenția
Federală a Rețelelor de Electricitate, Gaz, Telecomunicații, Poștă și Căi
Ferate, Germania) – denumită în continuare „BNetzA” – prin care se constată
că serviciul de poștă electronică Gmail al Google constituie un serviciu de
telecomunicații și se dispune în consecință, sub sancțiunea amenzii, ca aceasta
să se conformeze obligației de declarare.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Considerentul (10) al directivei-cadru are următorul cuprins:
„Definiția «serviciului societății informaționale», prevăzută la articolul
1 din Directiva 98/34/CE a Parlamentului European și a Consiliului din
22 iunie 1998, referitoare la procedura de furnizare de informații în domeniul
standardelor, reglementărilor tehnice și al normelor privind serviciile
societății informaționale [(JO 1998, L 204, p. 37, Ediție specială, 13/vol. 23,
p. 207), astfel cum a fost modificată prin Directiva 98/48/CE a Parlamentului
European și a Consiliului din 20 iulie 1998 (JO 1998, L 217, p. 18, Ediție
specială, 13/vol. 23, p. 282)], se referă la o gamă largă de activități economice
care au loc on-line. Majoritatea acestor activități nu intră sub incidența
prezentei directive deoarece nu reprezintă activități integrale sau principale de
transmisie de semnale prin rețele de comunicații electronice. Serviciile de
telefonie vocală și de transmisie prin poșta electronică sunt reglementate de
prezenta directivă. Aceeași întreprindere, de exemplu, un furnizor de servicii
internet, poate oferi atât servicii de comunicații electronice, precum accesul la
internet, cât și servicii care nu intră sub incidența prezentei directive, precum
furnizarea de conținut din rețea.”
4. Articolul 2 lit. (c) din directiva-cadru prevede:
„În sensul prezentei directive:
[...]
(c) «serviciu de comunicații electronice» înseamnă serviciul furnizat
de obicei contra cost și care constă în totalitate sau în principal în transmiterea
de semnale prin rețele de comunicații electronice, inclusiv serviciile de
telecomunicații și serviciile de transmisie prin rețele utilizate pentru
radiodifuziune, dar nu și servicii care constau în furnizarea de conținuturi prin
intermediul rețelelor și serviciilor de comunicații electronice (sau în
exercitarea unei responsabilități editoriale asupra acestor conținuturi); nu
include serviciile societății informaționale astfel cum sunt acestea definite la
336 Cătălin-Andrei Popescu
art. 1 din [Directiva 98/34] care nu constau în întregime sau în principal în
transmiterea de semnale prin rețele de comunicații electronice;”.
5. Articolul 8 din directiva-cadru, intitulat „Obiective generale și
principii de reglementare”, prevede:
„(1) Statele membre se asigură că, la îndeplinirea sarcinilor de
reglementare prevăzute de prezenta directivă și de directivele speciale,
autoritățile naționale de reglementare iau toate măsurile rezonabile care
vizează atingerea obiectivelor prevăzute la alin. (2), (3) și (4). Aceste măsuri
sunt proporționale cu obiectivele respective.
Fără a aduce atingere art. 9 privind frecvențele radio, statele membre
țin seama în cea mai mare măsură de faptul că este de dorit ca reglementările
adoptate să fie neutre din punct de vedere tehnologic și se asigură că, în
realizarea atribuțiilor de reglementare specificate în prezenta directivă și în
directivele speciale, în special cele destinate să garanteze concurența efectivă,
autoritățile naționale de reglementare procedează în mod similar.
[...]
(2) Autoritățile naționale de reglementare promovează concurența în
furnizarea rețelelor de comunicații electronice, a serviciilor de comunicații
electronice și a serviciilor și infrastructurilor asociate, în special:
[...]
(b) asigurându-se că nu există niciun fel de denaturare sau restricție a
concurenței în sectorul comunicațiilor electronice, inclusiv în ceea ce privește
transmiterea conținutului;
[...]
(4) Autoritățile naționale de reglementare promovează interesele
cetățenilor Uniunii Europene, în special:
[...]
(b) asigurând un nivel ridicat de protecție a consumatorilor în relația
acestora cu furnizorii, în special asigurând existența unor proceduri simple și
ieftine de soluționare a litigiilor, care să fie întreprinse de un organism
independent de părțile implicate;
(c) contribuind la asigurarea unui nivel ridicat de protecție a datelor cu
caracter personal și a vieții private;
[...]”
Dreptul german
6. Articolul 3 din Telekommunikationsgesetz (Legea privind
telecomunicațiile) din 22 iunie 2004 (BGBl. 2004 I, p. 1190), în versiunea
aplicabilă litigiului principal (denumit în continuare „TKG”), prevede:
„În sensul prezentei legi:
[...]
Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera a patra)… 337
17 bis «servicii de telecomunicații accesibile publicului» înseamnă
serviciile de telecomunicații care sunt la dispoziția publicului;
[...]
22. «telecomunicație» înseamnă actul tehnic de expediere, de
transmitere și de recepție a unor semnale prin intermediul unor echipamente
de telecomunicație;
23. «echipamente de telecomunicații» înseamnă instalațiile și
sistemele tehnice care pot expedia, transfera, transmite, recepționa, dirija sau
controla semnale electromagnetice sau optice identificabile ca mesaje;
24. «servicii de telecomunicații» înseamnă serviciile furnizate în mod
normal contra cost și care constau în totalitate sau în principal în transmiterea
de semnale prin rețele de telecomunicații, inclusiv serviciile de
telecomunicații, inclusiv serviciile de transmisie prin rețele utilizate pentru
radiodifuziune;
[...]
27. «rețea de telecomunicații» înseamnă ansamblul sistemelor de
transmitere și, dacă este cazul, echipamentele de comutare sau de rutare și
celelalte resurse, inclusiv elemente de rețea care nu sunt active, care permit
transmiterea semnalelor prin cablu, unde radio, prin mijloace optice sau prin
alte mijloace electromagnetice, inclusiv rețele de comunicații prin satelit,
rețele terestre fixe, cu comutare de circuite sau de pachete, inclusiv internet, și
mobile, sistemele care utilizează rețeaua electrică, în măsura în care sunt
utilizate pentru transmiterea de semnale, rețele utilizate pentru difuzarea
programelor de radio și de televiziune și rețele de televiziune prin cablu,
indiferent de tipul de informație transmisă;
[…]”
7. Articolul 6 alin. (1) din TKG prevede:
„Orice persoană care exploatează în mod comercial rețele publice de
telecomunicații sau servicii de telecomunicații accesibile publicului este
obligată să declare fără întârziere autorității de reglementare începerea,
modificarea sau încetarea activității sale, precum și modificările privind
societatea sa. Declararea se face în scris.”
Litigiul principal și întrebările preliminare
Google este o societate al cărei sediu este situat în Statele Unite ale
Americii, care exploatează în special, pe lângă un motor de căutare pe
internet, Google, un serviciu de poștă electronică care funcționează prin
intermediul internetului, denumit Gmail, exploatat temporar sub numele
GoogleMail în Germania.
338 Cătălin-Andrei Popescu
Google exploatează de asemenea, în Germania, propria sa
infrastructură de rețea, conectată la internet, și în special câteva conexiuni în
bandă largă care leagă zone metropolitane.
Gmail este un serviciu „over-the-top” („OTT”), adică un serviciu
disponibil pe internet fără participarea unui operator tradițional de
comunicații.
Gmail furnizează utilizatorilor săi un serviciu care le permite, printre
altele, trimiterea și primirea de e-mailuri, precum și de date pe internet. Pentru
a beneficia de acest serviciu, utilizatorul trebuie să își deschidă în prealabil un
cont de e-mail care îi permite să dispună de o adresă ce îl identifică drept
expeditor și destinatar de e-mailuri. Utilizatorul poate avea acces la serviciul
menționat conectându-se la contul său, fie direct pe website-ul exploatat de
Google (https://mail.google.com), utilizând un browser care îi oferă acces la o
interfață care îi permite utilizarea funcțiilor de trimitere și de primire de
e-mailuri, dar și funcțiile de editare, de înregistrare și de clasificare a
e-mailurilor, fie prin intermediul unei aplicații de poștă electronică instalate
pe echipamentul său terminal (e-Mail client).
Instanța de trimitere arată că, în cadrul serviciului Gmail, conținutul
e-mailurilor și al datelor nu este modificat, ci fracționat în mai multe pachete
de date distincte care sunt transmise destinatarului prin intermediul
protocoalelor de comunicații standardizate pentru serviciile de e-mail, precum
Transmission Control Protocol – Internet Protocol (protocol de control al
transmiterii – protocol internet, TCP-IP) și Simple Mail Transfer Protocol
(protocol de transfer de e-mail simplu SMTP). Din punct de vedere tehnic, fie
în browser, fie în aplicația e-Mail client, utilizatorul elaborează conținutul
e-mailului și determină destinatarul sau destinatarii, ulterior transmite acest
e-mail către Google declanșând procedura de trimitere.
Pentru a transmite destinatarului e-mailul menționat, Google
exploatează servere de poștă electronică, care operează prelucrările
informatice necesare pentru identificarea serverului de destinație, prin
intermediul Domain Name System (sistem de nume de domeniu, DNS), și
pentru efectuarea trimiterii pachetelor de date. Itinerarul urmat de aceste
pachete prin diversele rețele parțiale de internet exploatate de terți este
dinamic și poate fi modificat constant, fără ca utilizatorul aflat la originea
trimiterii să aibă cunoștință despre acest lucru sau să îl poată controla. La
primire, un server de destinație înregistrează e-mailul și îl păstrează într-o
căsuță poștală electronică la care destinatarul poate avea acces prin diverse
mijloace. Drumul parcurs de e-mailuri pe internet poate fi mai scurt atunci
când sunt transmise între utilizatori ai aceluiași furnizor de servicii.
Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera a patra)… 339
BNetzA estimează că Gmail constituie un „serviciu de
telecomunicații” în sensul art. 6 alin. (1) din TKG coroborat cu art. 3 pct. 24
din TKG și că, prin urmare, este supus obligației de declarare la aceasta.
Prin decizia din 2 iulie 2012, BNetzA, în temeiul art. 126 din TKG, a
constatat, așadar, în mod formal că, prin Gmail, Google exploata un serviciu
de telecomunicații și a dispus, sub sancțiunea amenzii, ca aceasta să se
conformeze obligației de declarare prevăzute de TKG. Reclamația introdusă
de Google împotriva acestei decizii a fost respinsă ca nefondată, prin decizia
BNetzA din 22 decembrie 2014.
16. La 23 ianuarie 2015, Google a introdus o acțiune la
Verwaltungsgericht Köln (Tribunalul Administrativ din Köln, Germania),
având ca obiect anularea acestei decizii, acțiune care a fost respinsă prin
Hotărârea din 11 noiembrie 2015.
În speță, această instanță a considerat că Gmail constituia un „serviciu
de telecomunicații”, în sensul art. 6 alin. (1) din TKG coroborat cu art. 3
pct. 24 din această lege, mai exact un serviciu furnizat în mod normal contra
cost, care constă în totalitate sau în principal în transmiterea de semnale pe
rețele de comunicații electronice. Potrivit instanței menționate, criteriul
central al acestei definiții, și anume „transmiterea de semnale”, prezintă o
legătură strânsă cu noțiunea de „telecomunicație” definită la art. 3 pct. 22 din
TKG ca proces tehnic de expediere, de transmitere și de recepție a unor
semnale prin intermediul unor echipamente de telecomunicații, echipamentele
menționate fiind definite, conform art. 3 pct. 23 din TKG, drept instalații și
sisteme tehnice care pot expedia, transfera, transmite, recepționa, dirija sau
controla semnale electromagnetice sau optice identificabile ca mesaje.
18. Astfel, potrivit Verwaltungsgericht Köln (Tribunalul Administrativ
din Köln), Google permite utilizatorilor serviciului Gmail să comunice prin
e-mail prin intermediul internetului datorită unei interfețe de pe internet sau a
unei aplicații „e-Mail client” instalate pe echipamentul lor terminal conectat la
internet. Faptul că transmiterea de semnale se face în esență prin internetul
deschis și că furnizorii de acces la internet (denumiți în continuare „FAI”)
sunt cei care le transmit, iar nu Google însăși, nu s-ar opune clasificării Gmail
printre serviciile de telecomunicații. Prestarea de transmitere de semnale de
către FAI ar fi imputabilă Google pentru motivul că își însușește în realitate
această prestare de transmitere de semnale pentru a-și urmări obiectivele și, în
special, pentru motivul că ea contribuie în mod esențial la funcționarea
procesului de telecomunicație prin prestările sale de prelucrare informatică.
Această instanță consideră că nu este necesar să se realizeze o analiză pur
tehnică pentru a se răspunde la întrebarea dacă un serviciu constă în totalitate
sau în principal în transmiterea de semnale. Prestarea de transmitere de
340 Cătălin-Andrei Popescu
semnale ar constitui elementul principal al Gmail. În cadrul unei aprecieri
calitative, comunicarea în spațiu cu alți utilizatori și, prin urmare, însuși
procesul de telecomunicație s-ar afla în prim-plan, în timp ce celelalte
componente referitoare la conținutul serviciului nu ar avea nicio importanță
proprie.
19. Instanța menționată estimează de asemenea că răspunderea civilă a
Google față de utilizatori pentru prestarea de transmitere de semnale de către
FAI nu este determinantă și arată că serviciul Gmail este oferit contra cost.
Astfel, deși serviciile de poștă electronică sunt propuse în mod gratuit
utilizatorului, cel puțin în versiunea lor de bază, ele sunt totuși, în mod
obișnuit, finanțate prin publicitate sau din alte venituri indirecte.
Google a formulat apel împotriva hotărârii Verwaltungsgericht Köln
(Tribunalul Administrativ din Köln) în fața instanței de trimitere,
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Tribunalul
Administrativ Superior al Landului Renania de Nord-Westfalia, Germania).
În fața instanței de trimitere, Google arată că Gmail nu este un serviciu
de telecomunicații în măsura în care acest serviciu nu emite semnale. Desigur,
ca serviciu de poștă electronică, Gmail ar implica, la fel ca și alte servicii
OTT, precum, de exemplu, operațiunile bancare online, o transmitere de
semnale. Totuși, nu Google însăși, ci FAI ar efectua transmiterea semnalelor,
atât în ceea ce privește transmiterea de date între utilizatorii de Gmail și
serverele de poștă electronică ale Google, cât și transmiterea de date între
serverele de poștă electronică ale Google și serverele de poștă electronică ale
altor servicii de poștă electronică. Nici prestarea de transmitere de semnale nu
i-ar fi imputabilă, această transmitere pe internetul deschis operându-se
potrivit principiului „best effort”. Prin urmare, ea nu ar fi în măsură să
exercite un control, nici efectiv, nici juridic, asupra procesului de transmitere
a semnalelor.
Google susține de asemenea că împrejurarea că ea însăși exploatează
propria infrastructură de rețea ca parte a internetului nu este relevantă în
această privință, nici în fapt, nici în drept.
Această infrastructură ar fi fost instituită în esență pentru a furniza
servicii cu un consum ridicat de date precum „căutare Google” și „YouTube”,
dar ea nu ar fi necesară pentru exploatarea Gmail, chiar dacă este și ea
utilizată în acest scop. În sfârșit, Google subliniază că Gmail nu este, ca
regulă generală, oferit contra cost, ci este pus gratuit la dispoziția utilizatorilor
și nu este finanțat decât în mică parte din publicitatea plasată pe website-ul
Gmail.
BNetzA arată că, pentru a fi calificat drept „serviciu de
telecomunicații”, serviciul furnizat trebuie în principal, în funcția sa tehnică,
Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera a patra)… 341
să aibă ca obiect o transmitere de semnale. Acesta ar fi cazul Gmail, dat fiind
că o transmitere de e-mailuri de la expeditor la destinatar nu este posibilă
decât printr-o transmitere de semnale. Nu ar fi necesar ca furnizorul
serviciului să efectueze el însuși transmiterea de semnale sau să exercite cel
puțin un control asupra transmiterii de semnale efectuate de un terț. Ar fi
determinantă numai existența însăși a unei transmiteri de semnale ca element
tehnic.
Aceasta adaugă că, chiar dacă ar fi necesar un control al transmiterii de
semnale efectuate de un terț, această condiție ar fi îndeplinită întrucât Google
își exploatează propriile servere de poștă electronică. Astfel, serverele de
poștă electronică ar atribui adresele Internet Protocol (IP) [protocol internet]
fizice adreselor de e-mail, Google ar autentifica expeditorul și, dacă este
cazul, și destinatarul unui e-mail cu ajutorul parolei, al adresei de e-mail sau
al numărului de identificare și ar dirija transmiterea semnalelor prin
intermediul protocoalelor internet utilizate, într-o măsură suficientă pentru a
permite un control. În sfârșit, Google ar exploata ea însăși propria
infrastructură de rețea conectată la internet, care ar fi utilizată și pentru
transmiterea de semnale pentru Gmail.
În aceste împrejurări, Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen (Tribunalul Administrativ Superior al Landului
Renania de Nord-Westfalia) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să
adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1) Noțiunea de «serviciu care constă în totalitate sau în principal în
transmiterea de semnale prin rețele de comunicații electronice», prevăzută la
articolul 2 litera (c) din [directiva-cadru], trebuie interpretată în sensul că se
referă sau poate să se refere și la serviciile de e-mail oferite prin internet și
puse la dispoziție prin internetul deschis, fără ca aceste servicii să acorde ele
însele accesul la internet?
a) În special, noțiunea trebuie interpretată în sensul că serviciul de
prelucrare informatică, oferit de prestator prin alocarea adreselor IP ale
terminalelor fizice implicate pentru adresele de e-mail și prin alimentarea în
internetul deschis a e-mailurilor descompuse în pachete de date,
respectiv – invers – prin recepționarea acestor e-mailuri din internetul deschis,
prin intermediul serverului său de e-mail, pe baza diferitor protocoale din
suita de protocoale de internet, constituie un serviciu de «transmitere de
semnale» sau în sensul că abia transmiterea acestor pachete de date de către
[FAI] constituie o «transmitere de semnale»?
b) În special, noțiunea trebuie interpretată în sensul că transmiterea de
către [FAI] a e-mailurilor descompuse în pachete de date, prin intermediul
internetului deschis, poate fi atribuită prestatorului unui asemenea serviciu de
342 Cătălin-Andrei Popescu
e-mail, astfel încât să se considere că și acesta prestează un serviciu care
constă în «transmiterea de semnale»? În ce condiții este posibilă o asemenea
atribuire?
c) În cazul în care prestatorul unui asemenea serviciu de e-mail
transmite semnale sau dacă acestuia i se poate atribui în orice caz serviciul de
transmitere de semnale, prestat de [FAI], noțiunea de mai sus poate fi
interpretată în special în sensul că, indiferent de eventualele funcții
suplimentare ale serviciului, precum funcțiile de editare, salvare și ordonare
de e-mailuri sau de administrare a datelor de contact și indiferent de efortul
tehnic prestat de furnizor pentru funcțiile individuale, un asemenea serviciu de
e-mail constă «în totalitate sau în principal» în transmiterea de semnale,
întrucât în cazul unei analize funcționale, din perspectiva utilizatorilor, funcția
de comunicare a serviciului se află în prim-plan?
2) În cazul în care noțiunea menționată în prima întrebare trebuie
interpretată în sensul că nu include în principal serviciile de e-mail bazate pe
internet, care sunt puse la dispoziție prin intermediul internetului deschis și
care nu oferă ele însele acces la internet, este posibil ca, în mod excepțional,
cerința de mai sus să fie îndeplinită totuși atunci când furnizorul unui
asemenea serviciu operează de asemenea rețele de comunicații electronice
proprii, conectate la internet, care pot fi utilizate în orice caz și în scopurile
serviciului de e-mail? Dacă este cazul, care sunt situațiile în care ar exista
această posibilitate?
3) Ce interpretare trebuie dată cerinței «furnizat de obicei contra cost»
prevăzute la art. 2 lit. (c) din [directiva-cadru]?
a) Această cerință impune utilizatorului în special plata unui tarif sau
remunerația poate consta și în oferirea de către utilizatori a unui alt
contraserviciu cu valoare economică pentru furnizor, care constă de exemplu
în faptul că utilizatorii îi pun la dispoziție în mod activ date cu caracter
personal sau date de altă natură sau în faptul că furnizorul serviciului
colectează aceste date în alt mod în cadrul utilizării serviciului?
b) Caracteristica de mai sus impune în special ca remunerația să fie
achitată în mod obligatoriu de persoana care beneficiază de prestarea
serviciului respectiv sau este posibil să fie suficientă și finanțarea parțială sau
integrală a serviciului de către terți, de exemplu prin intermediul unor
anunțuri publicitare postate pe pagina de internet a furnizorului de servicii?
c) În acest context, în special noțiunea «de obicei» se referă la
împrejurările în care un prestator prestează un anumit serviciu sau la
împrejurările în care se prestează în general servicii identice sau
comparabile?”
Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera a patra)… 343
Cu privire la întrebările preliminare
Cu privire la prima și la a doua întrebare Prin intermediul primei și al celei de a doua întrebări adresate, care
trebuie analizate împreună, instanța de trimitere solicită în esență să se
stabilească dacă articolul 2 litera (c) din directiva-cadru trebuie interpretat în
sensul că un serviciu de poștă electronică pe internet care nu conține un acces
la internet, precum serviciul Gmail furnizat de Google, constituie un serviciu
care constă în totalitate sau în principal în transmiterea de semnale pe rețele
de comunicații electronice, având în vedere prelucrarea informatică pe care
prestatorul serviciului menționat o furnizează prin serverele sale de poștă
electronică, pe de o parte, atribuind adresele IP ale echipamentelor terminale
care corespund adreselor de e-mail și, pe de altă parte, introducând sau
recepționând de pe internetul deschis pachetele de date aferente e-mailurilor.
În cazul unui răspuns negativ, instanța întreabă de asemenea dacă și, în caz
afirmativ, cu ce condiție furnizorul unui astfel de serviciu de e-mail pe
internet poate fi totuși considerat că operează sau că i se poate atribui o
transmitere de semnale, din moment ce exploatează, pe de altă parte, propriile
sale rețele de comunicații electronice conectate la internet, care pot fi utilizate
în scopurile serviciului menționat.
Trebuie amintit, mai întâi, că noțiunea de „serviciu de comunicații
electronice” este definită, în termeni pozitivi și negativi, la art. 2 lit. (c) din
directiva-cadru și că această definiție este reluată, în termeni echivalenți, la
art. 1 pct. 3 din Directiva 2002/77/CE a Comisiei din 16 septembrie 2002
privind concurența pe piețele de rețele și servicii de comunicații electronice
(JO 2002, L 249, p. 21, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 132) (Hotărârea din
7 noiembrie 2013, UPC Nederland, C-518/11, EU:C:2013:709, pct. 36 și 37).
Astfel, art. 2 lit. (c) din directiva-cadru definește, în primul rând,
serviciul de comunicații electronice ca fiind „serviciul furnizat de obicei
contra cost și care constă în totalitate sau în principal în transmiterea de
semnale prin rețele de comunicații electronice, inclusiv serviciile de
telecomunicații și serviciile de transmisie prin rețele utilizate pentru
radiodifuziune”.
29. Aceeași dispoziție precizează, în al doilea rând, că noțiunea de
„serviciu de comunicații electronice” exclude, pe de o parte, „servicii[le] care
constau în furnizarea de conținuturi prin intermediul rețelelor și serviciilor de
comunicații electronice [sau în exercitarea unei responsabilități editoriale
asupra acestor conținuturi]” și nu cuprinde, pe de altă parte, „serviciile
societății informaționale astfel cum sunt acestea definite la art. 1 din
[Directiva 98/34] care nu constau în întregime sau în principal în transmiterea
de semnale prin rețele de comunicații electronice”.
344 Cătălin-Andrei Popescu
30. Considerentul (5) al directivei-cadru arată în această privință, în
special, că, pentru o convergență a sectoarelor telecomunicațiilor, a
mijloacelor de informare în masă și a tehnologiei informaționale, toate rețelele
și serviciile de transmisie trebuie reglementate de un singur cadru de
reglementare și că, în contextul fixării acestui cadru, este necesar să se separe
reglementarea transmisiei de reglementarea conținutului.
După cum Curtea a arătat deja, diferitele directive care compun noul
cadru de reglementare aplicabil serviciilor de comunicații electronice, în
special directiva-cadru și Directiva 2002/77, stabilesc o distincție clară între
producția de conținuturi, care implică o responsabilitate editorială, și
transmiterea conținuturilor, care exclude orice responsabilitate editorială,
întrucât conținuturile și transmiterea lor intră sub incidența unor reglementări
separate care urmăresc obiective specifice fiecăreia (a se vedea, în acest sens,
Hotărârea din 7 noiembrie 2013, UPC Nederland, C-518/11, EU:C:2013:709,
pct. 41, și Hotărârea din 30 aprilie 2014, UPC DTH, C-475/12,
EU:C:2014:285, pct. 36).
Curtea a statuat de asemenea că, pentru a face parte din noțiunea de
„serviciu de comunicații electronice”, un serviciu trebuie să cuprindă
transmiterea de semnale, precizându-se că împrejurarea că transmiterea
semnalului are loc prin intermediul unei infrastructuri care nu aparține
prestatorului de servicii nu este relevantă pentru calificarea naturii serviciului,
întrucât, în această privință prezintă importanță numai faptul că acest prestator
este responsabil față de utilizatorii finali cu privire la transmiterea semnalului
care garantează acestora furnizarea serviciului la care s-au abonat (Hotărârea
din 30 aprilie 2014, UPC DTH, C-475/12, EU:C:2014:285, pct. 43).
În speță, reiese din decizia de trimitere, precum și din observațiile
scrise prezentate Curții, că Google oferă, printre alte servicii, un serviciu de
poștă electronică (Gmail) care permite titularului unui cont de e-mail Gmail să
trimită și să primească e-mailuri, fie printr-un browser pe internet, utilizând
interfața web pusă la dispoziția sa în acest scop de Google, fie printr-o
aplicație „e-Mail client”. În cauza principală este în discuție însă numai
serviciul de poștă electronică pe internet (paragr. 33).
Este cert că furnizorul unui serviciu de poștă electronică pe internet,
precum Gmail, realizează o transmitere de semnale. Astfel, Google a
confirmat, în ședința în fața Curții, că, în cadrul furnizării serviciului său de
e-mail, efectuează, prin intermediul serverelor sale de e-mail, introducerea și
primirea de pe internetul deschis a unor pachete de date aferente e-mailurilor
trimise și, respectiv, primite de titularii unui cont de e-mail Google
(paragr. 34).
Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene (Camera a patra)… 345
Cu toate acestea, nu se poate concluziona de aici că operațiunile
realizate de Google pentru a asigura funcționarea serviciului său de poștă
electronică pe internet constituie un serviciu de comunicații electronice, în
sensul art. 2 lit. (c) din directiva-cadru, din moment ce acest serviciu nu
constă în totalitate sau în principal în transmiterea de semnale pe rețele de
comunicații electronice (paragr. 35).
Astfel, după cum Comisia Europeană a susținut printre altele în
observațiile sale scrise, pe de o parte, FAI ai expeditorilor și ai destinatarilor
mesajelor, precum și, dacă este cazul, ai prestatorilor de servicii de poștă
electronică pe internet și, pe de altă parte, gestionarii diferitor rețele care
constituie internetul deschis sunt cei care asigură în esență transmiterea
semnalelor necesare pentru funcționarea oricărui serviciu de poștă electronică
pe internet și care își asumă această responsabilitate în sensul Hotărârii din
30 aprilie 2014, UPC DTH (C-475/12, EU:C:2014:285, pct. 43).
Faptul că furnizorul unui serviciu de poștă electronică pe internet
intervine în mod activ în operațiunile de trimitere și de primire a mesajelor,
fie atribuind adresele IP ale echipamentelor terminale care corespund
adreselor de e-mail, fie efectuând descompunerea mesajelor menționate în
pachete de date și introducerea lor pe internetul deschis sau primirea lor de pe
internetul deschis, în vederea transmiterii lor către destinatari, nu apare ca
fiind suficient pentru ca serviciul respectiv să poată, pe plan tehnic, să fie
considerat drept constând „în totalitate sau în principal în transmiterea de
semnale pe rețele de comunicații electronice”, în sensul art. 2 lit. (c) din
directiva-cadru (paragr. 37).
Prin urmare, serviciul de poștă electronică Gmail nu poate, în lipsa
oricărui alt element de natură să stabilească răspunderea Google față de
titularii unui cont de e-mail Gmail în transmiterea semnalelor necesare
funcționării sale, aspect a cărui verificare este de competența instanței de
trimitere, să fie calificat drept „serviciu de comunicații electronice”, în sensul
art. 2 lit. (c) din directiva-cadru (paragr. 38).
În sfârșit, împrejurarea că Google exploatează, pe de altă parte,
propriile sale rețele de comunicații electronice în Germania nu este de natură
să repună în discuție această concluzie (paragr. 39).
Astfel, faptul că Google trebuie să fie considerată că furnizează
servicii de comunicații electronice în calitate de operator al propriilor sale
rețele de comunicații electronice și poate, ca atare, să fie supusă obligației de
declarare prevăzute la art. 3 alin. (2) și (3) din Directiva 2002/20/CE a
Parlamentului European și a Consiliului din 7 martie 2002 privind autorizarea
rețelelor și serviciilor de comunicații electronice (Directiva privind
autorizarea) (JO 2002, L 108, p. 21, Ediție specială, 13/vol. 35, p. 183), astfel
346 Cătălin-Andrei Popescu
cum a fost modificată prin Directiva 2009/140, nu poate implica faptul că
ansamblul serviciilor pe care le furnizează pe internet trebuie să fie calificate
de asemenea ca atare, cu toate că nu ar consta în totalitate sau în principal în
transmiterea de semnale (paragr. 40).
Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se răspundă la
prima și la a doua întrebare că art. 2 lit. (c) din directiva-cadru trebuie
interpretat în sensul că un serviciu de poștă electronică pe internet care nu
cuprinde un acces la internet, precum serviciul Gmail furnizat de Google, nu
constă în totalitate sau în principal în transmiterea de semnale pe rețele de
comunicații electronice și nu constituie, așadar, un „serviciu de comunicații
electronice” în sensul acestei dispoziții (paragr. 41).
Cu privire la a treia întrebare Ținând seama de răspunsul dat la prima și la a doua întrebare, nu este
necesar să răspundă la a treia întrebare (paragr. 42).
Pentru aceste motive, Curtea (Camera a patra) declară:
Articolul 2 lit. (c) din Directiva 2002/21/CE a Parlamentului
European și a Consiliului din 7 martie 2002 privind un cadru de
reglementare comun pentru rețelele și serviciile de comunicații
electronice (directivă-cadru), astfel cum a fost modificată prin Directiva
2009/140/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 25 noiembrie
2009, trebuie interpretat în sensul că un serviciu de poștă electronică pe
internet care nu cuprinde un acces la internet, precum serviciul Gmail
furnizat de Google LLC, nu constă în totalitate sau în principal în
transmiterea de semnale pe rețele de comunicații electronice și nu
constituie, așadar, un „serviciu de comunicații electronice” în sensul
acestei dispoziții.
DIN JURISPRUDENȚA CURȚILOR DE
APEL
PRACTICA JUDICIARĂ A CURȚII DE APEL ORADEA PE ANUL
2015, ÎN MATERIE PROCESUAL PENALĂ (PARTEA A III-A)1
ÎNCĂLCAREA DREPTULUI LA APĂRARE AL INCULPATULUI,
PRECUM ȘI A DISPOZIȚIILOR PRIVITOARE LA DELEGAREA
ORGANELOR DE CERCETARE PENALĂ ÎN CURSUL URMĂRIRII
PENALE NULITATE RELATIVĂ. ACOPERIREA ACESTEIA DE
CĂTRE INSTANȚA DE JUDECATĂ. EXCLUDEREA
PROBELOR NEFUNCȚIONARE ÎN CAZUL ÎNCĂLCĂRII
DISPOZIŢIILOR LEGALE, ȘI NU ÎN ACELA AL FOLOSIRII
TORTURII, TRATAMENTELOR INUMANE SAU DEGRADANTE.
PROCURORUL POATE SĂ INDICE DOAR TIPUL ACTULUI DE
CERCETARE PENALĂ CE URMEAZĂ A FI EFECTUAT PRIN
DELEGARE, ȘI NU ACTUL CONCRET. AUDIEREA
INCULPATULUI DE CĂTRE PROCUROR ÎN MANIERA
ÎNTREBARE-RĂSPUNS, DEȘI SUBZISTA DREPTUL LA TĂCERE.
CONTESTAREA MĂSURILOR ASIGURĂTORII ÎN PROCEDURA
DE CAMERĂ PRELIMINARĂ
ABSTRACT
The violation of the defendant's right of defense during the
criminal prosecution leads to the relative nullity of the acts carried
out only in the situation in which there is evidence of an injury
that cannot be removed in another way.
However, the prosecutor must comply with the legal provisions
and take all measures necessary to achieve the right to defense in
Rubrică realizată, până la data de 1 august 2019, de dr. Gheorghe Ivan, fost
redactor-șef – revista ,,Pro Lege”, fost procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară, prof. univ. – Facultatea de
Științe Juridice, Sociale și Politice, Universitatea ,,Dunărea de Jos” din Galați, cercetător
ştiințific asociat − Institutul de Cercetări Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române, coordonatorul Centrului pentru studii în materie de justiție penală și al Laboratorului
de investigații și cercetare criminalistică − Institutul Transfrontalier de Studii Internaționale
și Justiție Penală Galați, e-mail: [email protected]. 1 Spețele selectate au fost preluate din lucrarea (în format electronic) Curtea de Apel
Oradea, Buletinul Jurisprudenței, de L.S. Băican (coordonator) ș.a., 2015.
348 Gheorghe Ivan
all its components (assisting the defendant / suspect / civil party /
civilly liable party / injured party, lawyer, lawyer participation in
the criminal prosecution acts, right to silence, etc.); as a matter of
fact, the prosecutor is obliged to act in accordance with art. 10
para. (5) of the new Criminal Procedure Code, and his inaction
may be a disciplinary offense.
Related to the provisions of art. 282 para. (5) of the
above-mentioned Code, the relative nullity cannot be covered by
the court if it finds the occurrence of an injury; instead, the court
can take steps to restore the acts affected by the nullity.
There is no need to exclude, since the means of evidence
administered with the violation of the legal provisions may
exceptionally be used if this does not affect the fairness of the
criminal proceedings as a whole. However, evidence obtained
through torture, inhuman or degrading treatment cannot be used
in criminal proceedings.
The prosecutor may delegate to the criminal investigation bodies
several criminal prosecution acts, not being limited to one act of
criminal prosecution, as sustained by the defendant, nor obliged to
issue a separate delegation ordinance for each of the procedural
acts of which performing is to delegate it to the criminal
investigation authorities. On the other hand, it is sufficient for the
prosecutor to indicate the type of criminal investigation to be
carried out (e.g. witnesses).
It is not necessary to exclude the statement given by the defendant,
since the fact that the prosecutor continued to ask him questions
(after the defendant had informed him that he was entitled to
silence) does not oblige him to answer, the defendant having the
freedom to exercise furthermore, this right, especially since he was
assisted by his defender; as a matter of fact, there was no evidence
that the prosecutor would have exerted any pressure on the
defendant to determine him make statements.
Regarding the ordinance establishing the levy, it is worth
mentioning that this procedural measure cannot be challenged in
the preliminary chamber proceedings, the law regulating in
art. 250 of the new Criminal Procedure Code a special procedure
for challenging it. However, Government Emergency Ordinance
no. 18/2016 has been adopted, by which within the art. 250 of the
aforementioned code has been inserted paragraph (51), so that at
Încălcarea dreptului la apărare al inculpatului, precum și a… 349
present the judge of the preliminary chamber has attributions also
in the matter of challenging the precautionary measures.
Keywords: hearing, challenging insuring measures, delegation,
exclusion of evidence, preliminary camera, right to defense,
absolute nullity, relative nullity, criminal prosecution.
În fapt
Prin Încheierea penală nr. 16/CP/2015, pronunțată de către Tribunalul
Bihor, în baza art. 345 alin. (1) din noul Cod procedură penală (în continuare
C.pr.pen.), au fost respinse cererile și excepțiile privind legalitatea sesizării
instanței, legalitatea administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire
penală, invocate de către inculpații C.N.C. [trimis în judecată pentru
săvârșirea infracțiunii de complicitate la tentativă la omor calificat prevăzute
în art. 48 alin. (1) raportat la art. 32 alin. (1) cu referire la art. 188-189
alin. (1) lit. a) din noul Cod penal (în continuare C.pen.) și B.R. [trimis în
judecată pentru comiterea infracțiunii de tentativă la omor calificat prevăzută
în art. 32 alin. (1) raportat la art. 188-189 alin. (1) lit. a) C.pen.].
În temeiul art. 346 alin. (2) C.pr.pen., s-a constatat legalitatea sesizării
instanței cu Rechizitoriul nr. 385/P/2014 din 13 noiembrie 2014 al Parchetului
de pe lângă Tribunalul Bihor privind pe inculpații B.R. și C.N.C., precum și
legalitatea administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire penală.
A fost dispusă începerea judecății cauzei privind pe inculpații B.R. și
C.N.C.
Împotriva încheierii penale sus-arătate au formulat contestații
inculpații, motivând în principal că:
organul de urmărire penală, după începerea urmăririi penale și
înregistrarea cererii de încunoștiințare, a omis să încunoștiințeze apărătorul
ales al inculpatului cu privire la efectuarea actelor de urmărire penală,
respectiv percheziția domiciliară.
probele și actele de urmărire penală administrate în cursul urmăririi
penale îl privesc în mod direct pe inculpatul C.N.C., fiind principalele
mijloace de probă folosite de către organul de urmărire penală în susținerea
acuzației formulate împotriva acestuia, materializată prin luarea unei măsuri
preventive față de el, precum și prin trimiterea în judecată.
în mod greșit, judecătorul de cameră preliminară de la Tribunalul
Bihor a apreciat că deși suntem în prezența unei nulități relative, nu s-a produs
nicio vătămare inculpatului raportat la dispozițiile art. 282 C.pr.pen., având în
vedere că s-a încălcat art. 10 din același cod. În aceste condiții, vătămarea
produsă nu poate fi înlăturată prin readministrarea acestor probe cu ocazia
350 Gheorghe Ivan
cercetării judecătorești, instanța neputând complini obligația organului de
urmărire penală de a administra toate probele cu respectarea dreptului la
apărare.
ordonanța de luare a măsurii sechestrului asigurător nu i-a fost
comunicată niciodată la adresa pe care a comunicat-o încă de la început
organului de urmărire penală, iar autoturismul a fost indisponibilizat fără a i
se elibera vreun act doveditor, fiind încălcate dispozițiile art. 250 și art. 252
C.pr.pen. (care prevăd obligația efectuării unei evaluări a bunului sechestrat,
ceea ce în cauză nu s-a efectuat); persoana vătămată L.M.D. nu s-a constituit
parte civilă în cauză.
Relativ la vătămarea ce i-a fost produsă, inculpatul a precizat că, prin
încălcarea dispozițiilor legale mai sus-arătate, i s-a încălcat dreptul de
proprietate garantat de Constituția României, republicată, precum și dreptul de
a ataca ordonanța în mod legal. Deși a atacat-o ulterior în cursul procedurii de
cameră preliminară, contestația lui a fost respinsă ca inadmisibilă.
în ceea ce privește declarația dată de către inculpatul C.N.C. la
20 mai 2014, s-a arătat că aceasta a fost obținută în mod nelegal de către
procuror, deoarece deși inculpatul a arătat că se prevalează de dreptul la
tăcere, procurorul a procedat la efectuarea unei audieri a inculpatului în
maniera întrebare-răspuns.
Deși la primele trei întrebări este consemnată aceeași poziție a
inculpatului, procurorul a continuat să-i pună acestuia întrebări, încălcându-i
astfel dreptul la tăcere.
deși judecătorul de cameră preliminară a constatat (în mod similar
susținerilor inculpatului) că delegarea făcută de către procuror a fost una
globală, nefiind individualizate actele de procedură ce urmau a fi îndeplinite
prin delegare, a apreciat însă că nu se impune arătarea în concret a acestora.
Această opinie este contrară atât textului, cât și spiritului legii de procedură
penală (art. 201 C.pr.pen.).
Examinând contestațiile formulate în cauză prin prisma motivelor
invocate, Curtea de Apel Oradea a statuat următoarele:
Potrivit art. 92 C.pr.pen., în cursul urmăririi penale, suspectul sau
inculpatul are dreptul să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală,
sens în care apărătorul suspectului sau inculpatului poate solicita să fie
încunoștințat de data și ora efectuării actului de urmărire penală.
Alineatul 5 al articolului sus-menționat prevede că în ziua efectuării
percheziției domiciliare, încunoștințarea prevăzută în alin. (2) al aceluiași
articol se poate face și după prezentarea organului de urmărire penală la
domiciliul persoanei ce urmează a fi percheziționată.
Încălcarea dreptului la apărare al inculpatului, precum și a… 351
Conform art. 281 alin. (1) lit. f) C.pr.pen., constituie nulitate absolută
încălcarea dreptului la apărare prin efectuarea unui act de urmărire penală,
fără ca suspectul sau inculpatul să fie asistat de către avocat, atunci când
asistența este obligatorie. Per a contrario, orice altă încălcare a dreptului la
apărare constituie nulitate relativă, conform art. 282 din același cod, aceasta
presupunând dovedirea unei vătămări care să nu poată fi înlăturată altfel decât
prin anularea actului.
În speță, instanța poate reaudia martorii indicați de către inculpat, în
prezența apărătorului acestuia, astfel că nu se justifică excluderea declarațiilor
acestora.
Inculpatul nu a indicat nicio vătămare concretă, iar administrarea unui
mijloc de probă, fără participarea apărătorului ales, chiar dacă produce o
vătămare, nu conduce automat la sancțiunea anulării, dacă există posibilitatea
ca vătămarea să poată fi înlăturată în alt mod, respectiv prin readministrarea
probei în cursul cercetării judecătorești.
În ceea ce privește efectuarea percheziției domiciliare, este de
observat că obiectele ridicate cu ocazia efectuării acesteia nu au dus la
obținerea unor probe referitoare la pretinsa activitate infracțională reținută în
sarcina inculpatului C.N.C., astfel că nu i-a fost produsă acestuia nicio
vătămare.
În ceea ce privește ordonanța de instituire a sechestrului asigurător,
s-a apreciat în mod corect că această măsură procesuală nu poate fi contestată
în procedura de cameră preliminară, legea reglementând în art. 250 C.pr.pen.2
o procedură specială de contestare a acesteia.
Nu se impune nici excluderea declarației date de către inculpatul
C.N.C. la 20 mai 2014, întrucât împrejurarea că procurorul a continuat să-i
pună acestuia întrebări (după ce inculpatul i-a comunicat că se prevalează de
dreptul la tăcere) nu îl obliga să îi răspundă, inculpatul având libertatea de
a-și exercita în continuare acest drept, cu atât mai mult cu cât era asistat de
către apărătorul său; de altfel, nu s-a făcut dovada că procurorul ar fi exercitat
presiuni de orice natură asupra inculpatului pentru a-l determina să facă
declarații.
Din coroborarea textelor legale art. 324 alin. (3) C.pr.pen, 200 alin. (1)
și (2), art. 201 alin. (1) din Cpr.pen., rezultă că procurorul poate delega
organelor de cercetare penală efectuarea mai multor acte de urmărire penală,
nefiind limitat la un singur act de urmărire penală, așa cum s-a susținut de
către inculpat, și nici obligat să emită ordonanță de delegare separat pentru
2 În forma anterioară adoptării Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 18/2016
(publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 389 din 23 mai 2016).
352 Gheorghe Ivan
fiecare dintre actele de procedură a căror efectuare urmează să o delege
organelor de cercetare penală.
Relativ la întocmirea procesului-verbal de redare a înregistrărilor
video (act ce nu este expres menționat în ordonanța de delegare) de către
organul de cercetare penală, deși urmărirea penală trebuia să fie efectuată
obligatoriu de către procuror, în mod corect s-a reținut de către judecătorul de
cameră preliminară de la Tribunalul Bihor că inculpatul nu a invocat și nu a
dovedit nicio vătămare, precum și faptul că, chiar existând această vătămare,
ea poate fi înlăturată în alt mod decât prin desființarea actului, respectiv prin
vizionarea înregistrărilor video și transcrierea acestora în cursul cercetării
judecătorești.
În ceea ce privește critica privind nelegalitatea efectuării percheziției
domiciliare la locuința inculpatului, fără ca avocatul inculpatului C.N.C. să fi
fost încunoștințat despre efectuarea acesteia, deși solicitase anterior să
participe la efectuarea oricărui act de urmărire penală, este de relevat că lipsa
apărătorului inculpatului sus-menționat de la efectuarea percheziției nu este de
natură să cauzeze o vătămare a drepturilor procesuale ale inculpatului B.R.
Articolul 102 alin. (1) C.pr.pen. prevede în mod explicit că probele
obținute prin tortură, precum și probele derivate nu pot fi folosite în procesul
penal.
Alineatele (2) și (3) ale articolului sus-menționat prevăd că probele
obținute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal, nulitatea actului
prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care
aceasta a fost administrată determinând excluderea probei.
Legiuitorul a instituit astfel prezumția absolută că va fi adusă
întotdeauna atingere caracterului echitabil al procesului penal, în condițiile în
care probele sunt obținute prin tortură, tratamente inumane sau degradante, în
timp ce în cazul probelor obținute în mod nelegal, acestea vor fi excluse doar
dacă actul prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin
care aceasta a fost administrată este lovit de nulitate absolută ori relativă.
Luând în considerare natura acestei instituții (preluată în sistemul de
drept continental din tradiția common law), precum și jurisprudența Curții
Europene a Drepturilor Omului, mijloacele de probă administrate cu
încălcarea dispozițiilor legale pot fi în mod excepțional folosite, dacă prin
aceasta nu se aduce atingere caracterului echitabil al procesului penal în
ansamblu. Însă probele obținute prin tortură, tratamente inumane sau
degradante nu pot fi folosite în cadrul procesului penal.
Încălcarea dreptului la apărare al inculpatului, precum și a… 353
II. Notă parțial aprobativă.
1. Într-adevăr, orice încălcare a dreptului la apărare constituie nulitate
relativă, conform art. 282 C.pr.pen., cu excepția cazului prevăzut în art. 281
alin. (1) lit. f) din același cod (asistarea de către avocat a suspectului sau a
inculpatului, precum și a celorlalte părți, atunci când asistența este obligatorie
potrivit art. 90 C.pr.pen.), fiind incidentă nulitatea absolută dacă suspectul sau
inculpatul nu a fost asistat de către avocat.
Totuși, procurorul trebuie să respecte dispozițiile legale și să ia toate
măsurile care se impun pentru realizarea dreptului la apărare în toate
componentele sale (asistarea inculpatului/suspectului/părții civile/părții
responsabile civilmente/persoanei vătămate de către avocat, participarea
avocatului la efectuarea actelor de urmărire penală, dreptul la tăcere etc.); de
altfel, procurorul este obligat să acționeze în acest sens potrivit art. 10 alin. (5)
C.pr.pen., inacțiunea sa putând constitui abatere disciplinară.
Față de dispozițiile art. 282 alin. (5) din codul sus-menționat, nulitatea
relativă nu poate fi acoperită de către instanța de judecată dacă constată
producerea unei vătămări; aceasta se acoperă doar atunci când: a) persoana
interesată nu a invocat-o în termenul prevăzut de lege; b) persoana interesată a
renunțat în mod expres la invocarea nulității. În schimb, instanța poate lua
măsuri pentru refacerea actelor afectate de către nulitate.
2. Excluderea probelor ar trebui să opereze în toate situațiile, fie că
este vorba de o încălcare a legii, fie de aplicarea torturii sau a tratamentelor
inumane ori degradante.
3. Deși procurorul are latitudinea de a delega organului de cercetare
penală efectuarea unor acte de urmărire penală, totuși, acestea trebuie să se
regăsească într-o pondere minoră, pentru că, în caz contrar, nu s-ar mai putea
vorbi de o urmărire penală proprie a procurorului, încălcându-se astfel
dispozițiile art. 56 alin. (3) și art. 324 alin. (1) C.pr.pen. care îl obligă pe
procuror să efectueze personal urmărirea penală în cazul unor infracțiuni
grave (cum este și tentativa la omor, ca în speța analizată).
Instanța supremă a subliniat că, în cazul infracțiunilor care intră în
instrumentarea exclusivă a procurorului, dacă organele de cercetare penală
efectuează și alte acte decât cele care nu suferă amânare, aceste acte sunt
lovite de nulitate absolută, întrucât au fost încălcate dispozițiile relative la
competența după materie3.
4. În condițiile art. 92 C.pr.pen., are dreptul să asiste la efectuarea
oricărui act de urmărire penală avocatul suspectului sau inculpatului, și nu
3 Curtea Supremă de Justiție, S. pen., Dec. nr. 4672/2002, apud G. Antoniu
(coordonator) ș.a., Codul de procedură penală – texte, jurisprudență, hotărâri C.E.D.O.,
Editura Hamangiu, București, 2006, p. 234.
354 Gheorghe Ivan
suspectul/inculpatul; același drept îl are și avocatul persoanei vătămate, al
părții civile sau al părții responsabile civilmente (art. 93 din același cod).
5. Ulterior pronunțării încheierii sus-menționate (de către
C. Ap. Oradea), a fost adoptată Ordonanța de urgență a Guvernului
nr. 18/2016 prin care în art. 250 C.pr.pen. a fost introdus alin. (51) astfel că, în
prezent, judecătorul de cameră preliminară are atribuții și în materia
contestării măsurilor asigurătorii 4.
4 Potrivit acestui alineat teza I: dacă, până la soluționarea contestației formulate
conform alin. (1) al art. 250 C.pr.pen., a fost sesizată instanța prin rechizitoriu, contestația se
înaintează, spre competentă soluționare, judecătorului de cameră preliminară.
DIN JURISPRUDENȚA INSTANȚELOR
STRĂINE
TRIBUNALUL DE PRIMĂ INSTANȚĂ DIN ANVERS, ORAȘ
MECHELEN, CAZUL PROCURATURA ÎMPOTRIVA: SKYPE
COMMUNICATIONS SARL1, NO. ME 20.F1.105151-12, HOTĂRÂREA
DIN 27.10.2016, CONFIRMATĂ PRIN HOTĂRÂREA CURȚII DE
APEL DIN ANVERS NR. 1288/17 NOIEMBRIE 20172
ABSTRACT
Skype Communications SARL violated art. 88bis §2 and 90quater
§2 of the Belgian Criminal Procedure Code, by the fact that, as a
telecommunications operator or as a provider of a
telecommunications service, at the request of an investigating
judge to be communicated its data, within the meaning of
art. 88bis §1 and 90ter §2 of the Belgian Criminal Procedure
Code, it refused to transmit the mentioned data and/or to provide
the mentioned technical assistance to the competent law
enforcement agencies, in order to intercept the conversation and
the registration of the Skype account of a defendant under
criminal prosecution.
Rubrică realizată de dr. Remus Jurj-Tudoran, procuror – Parchetul de pe lângă
Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară,
redactor-șef – revista ,,Pro Lege”, e-mail: [email protected] și Șerban-Florin Bengescu,
procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de cooperare
judiciară internațională, relații internaționale și programe, redactor – revista ,,Pro Lege”,
e-mail: [email protected]. 1 Hotărârea în limba oficială este disponibilă pe site-ul http://www.wolterskluwer.be/
files/communities/legalworld/rechtspraak/2016/Corr.%20Mechelen%2027%20oktober%2020
16%20(Skype).pdf (accesat la 2 august 2019). Hotărârea în limba engleză și hotărârea Curții
de Apel Anvers în limba franceză au fost transmise Parchetului de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție de Parchetul Federal din Belgia, în temeiul relațiilor de cooperare judiciară
reciprocă.
Hotărârea în limba engleză a fost tradusă în limba română de consilier Oana-Daniela
Machidonschi, traducător oficial al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție
și membru în secretariatul tehnic al redacției revistei Pro Lege.
Redacția revistei Pro Lege mulțumește pe această cale colegilor procurori belgieni
pentru sprijinul acordat în publicarea hotărârii. 2 Nepublicată.
356 Remus Jurj-Tudoran
Keywords: telecommunications operator, interception of telephone
conversations, technical assistance, competence.
1. În fapt
La 7 septembrie 2012, un judecător de instrucție la Tribunalul de
Primă Instanță din Mechelen a dispus, pe baza art. 88bis și 90ter din Codul de
procedură penală belgian, o măsură de interceptare și înregistrare a
convorbirilor unui învinuit prin contul său Skype.
Măsura de interceptare și de înregistrare a fost dispusă în cadrul unei
anchete judiciare cu privire la faptele de criminalitate organizată, recunoscută
de Parchetul din Mechelen și de către judecătorul de anchetă în cauză.
Persoana învinuită în această anchetă judiciară a utilizat serviciile
societății Skype Communications SARL, în conformitate cu legea
luxemburgheză, mai exact că ar fi folosit aceste servicii pentru a comunica din
Belgia, din afara jurisdicției orașului Mechelen, cu alte persoane, folosind
programul Skype.
Măsura de interceptare și înregistrare a convorbirilor telefonice a fost
însoțită de o "solicitare de acordare a asistenței tehnice în sensul art. 88bis §2
și 90quater §2 din Codul belgian de procedură penală", ambele emise în egală
măsură la 7 septembrie 2012 de același judecător de instrucție.
Cererea de asistență tehnică a fost adresată Skype Communications
SARL, "dacă este necesar, cu cooperarea Companiei Mamă Microsoft și
Microsoft Corp", și intenționează să obțină asistența tehnică necesară pentru
executarea măsurii de supraveghere dispusă de judecătorul de investigație, pe
contul Skype al învinuitului.
Ordinul de a proceda la interceptarea convorbirilor telefonice și de
înregistrare a fost înmânat directorului judiciar al Poliției Federale Judiciare
Mechelen, împreună cu cererea de asistență tehnică, la 7 septembrie 2012.
Cererea de asistență tehnică a fost apoi trimisă la 7 septembrie 2012 la
7:30 PM, pe e-mail, Serviciului de păstrare a legii al echipei acreditate (echipa
LERM), de către FCCU (Unitatea Federală pentru Criminalitatea Informatică
a Serviciului Poliției Federale belgiene).
Același lucru s-a întâmplat a doua oară la 10 septembrie 2012, la ora
2:09.
La data de 10 septembrie 2012 la ora 2:32, FCCU a primit un e-mail în
limba engleză de la Serviciul de păstrare a legii al Skype Communications
SARL, în următorii termeni (traducere citată din dosarul penal): ,,Bună ziua,
vă rog să găsiți atașat răspunsul nostru oficial la cererea dvs.. Vă informăm de
faptul că aceste cont/conturi Skype sunt/nu sunt finanțate; prin urmare,
informațiile disponibile sunt limitate la detaliile de înregistrare. Rețineți:
Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cauza… 357
Skype nu funcționează pe o arhitectură client-server, ci folosește mai degrabă
o rețea peer-to-peer; prin urmare, nu avem înregistrări de comunicații
Skype-to-Skype.”
În atașament s-au transmis doar datele referitoare la crearea contului
Skype în cauză, fără a se menționa nimic cu privire la acordarea asistenței
tehnice dispusă de judecătorul de investigație, care ar permite autorităților de
aplicare a legii să ia cunoștință de conținutul comunicării prin intermediul
contului Skype și, dacă da, în ce mod ar fi fost și sub ce formă s-ar fi
desfășurat această asistență tehnică.
La 19 septembrie 2012, judecătorul de instrucție a trimis directorului
judiciar al Poliției Judiciare Federale din Mechelen o notă de serviciu prin
care i-a cerut să prezinte o descriere a situației avansării executării măsurii de
interceptare și înregistrare a convorbirilor telefonice. În scrisoarea menționată
vedem următoarea citare: ,,Dacă Skype Communications SARL refuză să
respecte ordinul meu de a proceda la interceptarea convorbirilor telefonice,
insist asupra întocmirii unei sesizări a poliției pentru încălcarea art. 88bis §2 și
90quater §2 din Codul belgian de procedură penală” (sesizare din oficiu cu
privire la o faptă penală, nota noastră).
Unitatea FCCU a Poliției Federale a trimis un nou e-mail la data de
19 septembrie 2012 și, din nou, la 21 septembrie 2012, către Skype
Communications SARL, prin care a cerut companiei să-și explice, într-un
document oficial, poziția sa referitoare la asistența tehnică pentru
interceptarea și înregistrarea convorbirilor telefonice.
Skype Communications SARL nu a reacționat niciodată la acest ordin.
La 28 septembrie 2012, Poliția Federală Judiciară Mechelen a trimis
un e-mail cu o injuncție (ordin formal) către o persoană de contact a Skype
Communications SARL, iar astfel au trecut datele de la compania mamă
Microsoft.
La data de 1 octombrie 2012, la ora 13.18, unitatea FCCU a Poliției
Federale Belgiene a primit o scrisoare în limba engleză de la Serviciului de
relații cu autoritățile de aplicare a legii, citând după cum urmează: "Vă
mulțumesc pentru email-ul dvs. Datele utilizatorului Skype sunt deținute și
păstrate de Skype Communications SARL în Luxemburg și, prin urmare, sunt
supuse legislației luxemburgheze. Vă rugăm să consultați instrucțiunile
noastre privind re-solicitarea către utilizatorul de date Skype, care oferă o listă
completă a tipurilor de date pe care le putem oferi, ca parte a conformității
noastre voluntare. Dacă aveți nevoie de ceva în afara conformității voluntare
(care este descrisă în instrucțiunile atașate), vă rugăm să urmați procedura
MLAT (asistența juridică internațională în materie penală, nota noastră). Cu
respect, Skype LERM"
358 Remus Jurj-Tudoran
În data de 3 octombrie 2012, la ora 8.23, Poliția Judiciară Federală din
Mechelen a primit din nou un e-mail în limba engleză din partea
Departamentului de Aplicare a Legii (LERM), citat după cum urmează:
,,Datele utilizatorului Skype sunt deținute și păstrate de Skype
Communications SARL în Luxemburg și, prin urmare, sunt supuse legislației
luxemburgheze. Vă rugăm să consultați instrucțiunile noastre privind
solicitarea datelor de utilizator Skype care oferă o listă completă a tipurilor de
date pe care le putem furniza ca parte a conformității noastre voluntare. Dacă
aveți nevoie de informații în afara conformității voluntare (care este descrisă
în instrucțiunile atașate), vă rugăm să urmați procedura MLAT. Rețineți:
Skype nu funcționează pentru un client folosind arhitectura serverului, ci
folosește mai degrabă o rețea peer-to-peer; prin urmare, nu avem înregistrări
de comunicații Skype-to-Skype [apeluri, apeluri video, mesaje instantanee
(= chat), transfer de fișiere]. Cu respect, Skype LERM"
La data de 5 octombrie 2012, anchetatorul de la Poliția Federală
Judiciară Mechelen a întocmit un protocol al poliției cu numărul …/2012 în
cadrul anchetei judiciare menționate privind faptele de criminalitate
organizată.
Acest protocol al poliției ulterior s-a referit la ,,informații despre
neexecutarea unei cereri de la Skype Communications SARL și Microsoft
care vizează o măsură de interceptare și înregistrare a convorbirilor pe contul
Skype al învinuitului”.
În conformitate cu al treilea titlu al protocolului ulterior, ofițerul de
poliție a afirmat: ,,Ca urmare a refuzului de a intercepta și înregistra
comunicațiile de către Skype, de a se conforma solicitării de a proceda la
interceptarea convorbirilor telefonice, a fost întocmit un dosar de către
poliție”.
La 9 octombrie 2012, judecătorul de instrucție a informat procurorul
din Mechelen, în conformitate cu art. 56 § 1 al șaselea paragraf din Codul de
procedură penală belgian, cu privire la "eventuale fapte noi despre care biroul
meu nu a fost înștiințat de biroul dvs.".
În nota sa marginală adresată procurorului, judecătorul de investigație
a afirmat: ,,Vă rugăm să găsiți atașate dosarul de poliție din 5 octombrie 2012
al Poliției Judiciare Federale din Mechelen și cererea mea din 7 septembrie
2012 adresată Companiei Skype Communications SARL Luxembourg [...].
Este posibil să fie încriminată compania luxemburgheză Skype
Communications SARL cu încălcarea art. 88bis §2 și a art. 90 alin. (2) din
Codul belgian de procedură penală."
În cadrul anchetei informative privind pretinsul refuz al acuzatului de
a acorda asistență tehnică (cazul cu numărul de notificare …/12), Poliția
Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cauza… 359
Judiciară Federală din Mechelen a trimis o citare pentru o audiere a acuzatului
(documentele 62-61 ale dosarului penal).
La data de 27 august 2013, Skype Communications SARL a informat,
prin intermediul avocaților săi, că nu poate respecta invitația oficială de a fi
interogată, nici solicitarea asistenței tehnice de către judecătorul de instrucție,
deoarece, conform acuzațiilor, procedurile în materie de asistență judiciară
internațională în materie penală nu au fost respectate (documentele 76-78 ale
dosarului penal).
În scrisoarea lor, avocații acuzaților au subliniat că, prin contrast,
clientul lor a fost pregătit să elibereze, la cererea directă a autorităților
judiciare competente, în limbile engleză, franceză sau olandeză, datele de
bază ale abonaților, în mod voluntar, precum și informații suplimentare, cum
ar fi "sondajele privind comunicațiile on-line prin Skype". Aceste date ar
putea fi însă folosite doar ca simple informații, nu pentru a fi utilizate ca
dovadă în instanță.
2. Incriminarea și punctul de vedere al Skype Communications
SARL
Procuratura este de părere că, pe baza declarației faptelor menționate
mai sus, acuzatul a refuzat să acorde asistența tehnică necesară judecătorului
de instrucție și autorităților de aplicare a legii în vederea executării
interceptării convorbirilor și măsura de înregistrare ordonată de judecătorul de
instrucție la data de 7 septembrie 2012.
În acest fel, procuratura consideră că Skype Communications SARL
s-a expus pedepselor prevăzute la art. 88bis §2 al treilea paragraf și la art. 90
alineatul (2) al treilea paragraf din Regulamentul belgian de procedură penală.
Skype Communications SARL consideră că nu poate fi pedepsit din
cauza atitudinii pe care a adoptat-o în privința solicitării asistenței tehnice.
Conduita de argumentare adoptată de acuzat este expusă în mod cuprinzător
în concluziile sale de sinteză și poate fi rezumată după cum urmează (scurtă
recapitulare a punctului de vedere adoptat de acuzat):
– urmărirea penală nu este admisă din punct de vedere legal, deoarece:
– dosarul penal este incomplet și procurorul a acționat în mod neloial;
– sesizarea inițială a poliției este falsă. În acest scop, Skype
Communications SARL a înaintat o declarație de falsificare în ceea ce
privește înregistrarea inițială a poliției și afirmă că cererea ar trebui declarată
legal admisă și întemeiată. Sesizarea inițială a poliției și toate sesizările
ulterioare ale poliției bazate pe aceasta ar trebui cel puțin să fie excluse ca
dovadă, iar Skype Communications SARL trebuie achitată din lipsa de
dovezi. Dacă instanța consideră acest lucru ca fiind necesar, anchetatorul ar
360 Remus Jurj-Tudoran
trebui să fie audiat ca martor, înainte de a se pronunța asupra fondului cererii
privind falsificarea;
– judecătorul de instrucție și-a încălcat competența, mandatul misiunii
sale și/sau puterea discreționară. Dosarul inițial al poliției și toate dosarele
ulterioare ale poliției bazate pe acesta ar trebui cel puțin să fie excluse ca
dovezi, iar Skype Communications SARL trebuie achitată din lipsă de dovezi;
– instanța nu are jurisdicție;
– Skype Communications SARL trebuie să fie achitată, deoarece:
● nu intră sub incidența art. 88bis și 90quater din Regulamentul de
procedură penală belgian;
● sediul societății este stabilit în Luxemburg, și nu în Belgia, iar
obligațiile care decurg din art. 88bis și 90quater din Regulamentul de
procedură penală din Belgia nu pot fi impuse;
● nu a refuzat să acorde asistență autorităților belgiene. Skype
Communications SARL a comunicat în timp util datele pe care le-a avut la
dispoziție, dar nu a putut să obțină din punct de vedere tehnic date
suplimentare. În plus, nu este permis să se aștepte ca Skype Communications
SARL să se conformeze în totalitate solicitării judecătorului de instrucție,
deoarece aceasta ar fi contrară legilor europene (libertatea de acțiune) și legii
luxemburgheze.
3. Jurisdicția judecătorului penal belgian
Skype Communications SARL consideră că infracțiunea pentru care
este urmărită în prezent nu are nicio legătură cu teritoriul belgian, ca urmare a
faptului că judecătorul belgian nu are competența de a lua cunoștință de
urmărirea penală și subliniază că, în conformitate cu legislația
luxemburgheză, sediul companiei este stabilit în Luxemburg și nu are o
unitate separată în Belgia.
Articolul 3 din Codul penal belgian prevede că infracțiunea săvârșită
pe teritoriul belgian de persoane fizice belgiene sau de străini se pedepsește în
conformitate cu dispozițiile legii belgiene (principiul teritorialității). Această
dispoziție ar trebui interpretată în sensul că o infracțiune este considerată a fi
definită teritorial atunci când cel puțin unul dintre elementele ei constitutive
este situat pe teritoriul belgian (a se vedea și Cass. 23 ianuarie 1979,
Arr.Cass. 1978-79, 575).
Infracțiunile în sensul art. 88bis §2 al treilea paragraf și al art. 90
alin. (2) al treilea paragraf din Codul de procedură penală belgian se referă la
reluarea asistenței tehnice privind măsura solicitată de judecătorul de
instrucție (în acest caz: o interceptare de convorbiri telefonice și o măsură de
înregistrare). Obligația de a acorda asistență tehnică în sensul art. 88 bis
Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cauza… 361
alin. (2) al treilea paragraf din Codul de procedură penală belgian trebuie
citită în paralel cu art. 88 bis alin. (2), prima secțiune a regulilor menționate,
care stipulează că „fiecare operator al rețelei de telecomunicații și fiecare
furnizor al unui serviciu de telecomunicații trebuie să comunice datele
solicitate într-un interval de timp care va fi stabilit de Rege”.
Obligația de a acorda asistență tehnică în sensul art. 90 alin. (2) al
treilea paragraf din Codul de procedură penală belgian ar trebui să fie
coroborată cu art. 90 quater § 2 prima parte a aceluiași Cod, după cum
urmează: ,,Dacă măsura constă într-o operațiune pe o rețea de comunicații,
operatorul acestei rețele sau furnizorul serviciului de telecomunicații este
obligat să acorde asistență tehnică, atunci când judecătorul de instrucție
solicită acest lucru”.
Acordarea de asistență tehnică privind o măsură de interceptare și
înregistrare a convorbirilor telefonice constă în activitatea operatorului rețelei
de telecomunicații sau furnizorului serviciului de telecomunicații de a pune la
dispoziția anchetatorilor desemnați pentru a executa măsura menționată toate
informațiile, datele și/sau asistența tehnică necesară. Prin urmare, o
interpretare adecvată a dispozițiilor juridice menționate anterior implică faptul
că aceste informații, date și/sau asistență tehnică vor fi puse la dispoziția
anchetatorilor pe teritoriul belgian.
În acest sens, nu există o distincție substanțială față de obligația
operatorului unei rețele de comunicații electronice sau a furnizorului de
servicii de comunicații electronice de a comunica datele prevăzute la art. 46
bis alin. (1) din Codul de procedură penală belgian, cu privire la care Curtea
Supremă de Justiție belgiană (Cass.) a declarat: ,,Infracțiunea, în sensul
articolului 46 bis, paragraful 2 al patrulea paragraf din Codul belgian de
procedură penală a fost comisă în locul în care datele solicitate trebuie să fie
primite. Ca o consecință, operatorul sau furnizorul care refuză să comunice
aceste date este susceptibil de a fi pedepsit în Belgia, oriunde ar fi stabilit.”
(Cass. 1 decembrie 2015, nr. P.13.2082.N)
În acest mod, instanța susține că punctul de vedere adoptat de către
Skype Communications SARL cum că nu ar exista legături cu Belgia privind
infracțiunile conținute în incriminare nu este corect. Judecătorul belgian are
competența necesară pentru a fi sesizat cu rechizitoriul procurorului (a lua
cunoștință de urmărirea penală).
362 Remus Jurj-Tudoran
4 Admisibilitatea urmăririi penale și a obiecțiilor procedurale
4.1 Dosarul penal este incomplet/atitudinea neloială adoptată de
procuratură
4.1.1. Skype Communications SARL susține că dosarul inițial al
poliției menționează corespondența prin poștă electronică între serviciile de
poliție (FCCU a Poliției Federale sau Poliția Judiciară Federală din
Mechelen), pe de o parte, și Skype Communications SARL și/sau Microsoft,
pe de altă parte, dar că cea mai mare parte a acestei corespondențe prin e-mail
nu are documente anexate.
Potrivit Skype Communications SARL, cererea privind urmărirea
penală a fost înmânată la 3 ianuarie 2013 direct către Microsoft, fiind o cerere
în care Skype nu este menționată, către companie fiind transmisă o copie a
convocărilor scrise privind o audiere într-un dosar ulterior al poliției.
În cele din urmă, Skype Communications SARL este de părere că o
copie a cererii de asistență reciprocă și a raportului original menționat în fișa
ulterioară a poliției trebuie să fie atașate la dosarul penal. Lipsa tuturor acestor
documente ar împiedica compania să exercite controlul asupra corectitudinii
constatărilor din actul poliției la care se referă, încălcând dreptul său la
apărare și dreptul său la un proces echitabil.
În plus, acuzatul consideră că, în acest sens, procuratura a acționat în
mod disuasiv prin faptul că omite în mod conștient să atașeze documentele
solicitate, deși a avut ocazia la acel moment să facă acest lucru.
4.1.2 Dosarele poliției la care se face referire nu au nicio dovadă
deosebită și ,,se limitează” la valoarea de informație pentru judecător în
ceea ce privește fondul cauzei.
Curtea observă că existența corespondenței prin poștă
electronică – solicitată de la procuratură – nu este, în sine, contestată de către
Skype Communications SARL. În concluziile sale de sinteză, Skype
Communications SARL se limitează să solicite prezentarea corespondenței cu
singura motivație a dorinței sale de a controla validitatea constatărilor
cuprinse în dosarul inițial al poliției.
Potrivit Curții, totuși, nu există niciun motiv pentru a presupune că,
conținutul corespondenței de e-mail pe care a solicitat-o să fie expus ar fi fost
reprezentat incomplet sau incorect în registrul inițial de poștă.
Skype Communications SARL nu oferă, într-adevăr, elemente
concrete care ar putea pune la îndoială fiabilitatea conținutului înregistrării
inițiale a poliției și care ar putea genera în Skype Communications SARL o
teamă justificată a faptului că anchetatorii ar fi acționat parțial. Prin urmare,
Curtea consideră că nu are nevoie de corespondența solicitată prin e-mail
Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cauza… 363
pentru a ajunge la o concluzie, astfel încât să nu fie necesară înscrierea acestor
documente în dosarul penal.
4.1.3 Nici documentele privind predarea către Skype
Communications SARL și Microsoft a cererii de informații privind
structura companiei și legăturile juridice dintre cele două, nici convocările
scrise pentru audiere emise față de acuzat și de Microsoft nu sunt direct legate
de existența vreunei legături cu fapta penală pentru care acuzatul este în
prezent urmărit penal sau cu vreun element constitutiv al acesteia. Dar numai
din acest motiv, Curtea nu consideră necesar ca aceste documente să fie la
dispoziția sa pentru a putea judeca vinovăția acuzatului.
În plus, în scrisoarea avocatului său din 27 august 2013 (p. 78-76 din
dosarul penal), acuzatul se pronunță cu privire la convocarea pentru audiere
pe care a primit-o și la faptele pentru care este incriminat aici. În consecință,
nu există niciun motiv ca prezentarea documentelor solicitate să aibă vreo
influență asupra concluziei instanței. Prin urmare, nu este deloc necesar să se
înscrie aceste documente în dosarul penal pentru ca, Curtea să ajungă la
concluzia sa.
4.1.4 Între timp, procuratura publică a atașat la dosar, ca
document 1, o copie a raportului retrimis în dosarul de poliție astfel încât
din acest punct de vedere nu mai sunt acuzații că reține documente. Cererea
de asistență judiciară, care ar fi fost ocazia concretă pentru acest raport, nu
este legată de existența infracțiunii din cauza căreia Skype Communications
SARL este în prezent urmărit penal și, prin urmare, nu este relevantă în cadrul
procedurii prezente. Documentul în cauză nu trebuie să fie atașat dosarului
penal.
4.1.5 Colectarea probelor în cazul de față trebuie să fie judecată,
ca în fiecare caz, în întregime. Numai în cazul în care colectarea probelor ar
fi trebuit să se întâmple în circumstanțe susceptibile de a pune la îndoială
fiabilitatea probei obținute, acest lucru ar fi afectat corectitudinea procesului.
Acest lucru se întâmplă mai ales atunci când elementele obiective ar
putea provoca o teamă legitimă față de părți că anchetatorii au acționat parțial.
În cazul de față, nu există astfel de elemente.
4.1.6 În cele din urmă, Curtea reamintește că procuratura publică,
până când se dovedește contrariul, se presupune că acționează loial (a se
vedea și Cass. 30 octombrie 2001, AR nr. P.01.1239.N). Procuratura publică
s-a înscris între timp în documentele considerate necesare sau utile dosarului
penal.
Documentele pe care procuratura publică nu le-a considerat relevante
în vederea judecării fondului cauzei nu s-au alăturat dosarului penal.
364 Remus Jurj-Tudoran
Conform considerentelor precedente, Curtea nu admite în mod
rezonabil că procuratura ar fi acționat în mod neloial la nivelul colectării
probelor.
4.1.7 Prin urmare, Curtea consideră că Skype Communications SARL
nu dovedește nicio încălcare a dreptului său la apărare sau a unui proces
echitabil. De asemenea, nu există niciun motiv pentru a se ajunge la o
atitudine neloială a procuraturii publice.
4.2 Încălcarea presupusă a competenței, mandatulului și/sau
puterea discreționară a judecătorului de instrucție
4.2.1 Skype Communications SARL afirmă că judecătorul de
instrucție și-a încălcat competența, mandatul misiunii sale de serviciu și/sau
puterea discreționară, ordonând anchetatorilor Poliției Federale Judiciare
Mechelen, în cadrul anchetei judiciare efectuate de el la 19 septembrie 2012,
să procedeze la următoarea îndatorire: ,,Dacă Skype Communications SARL
refuză să se conformeze solicitării mele de a efectua interceptarea
convorbirilor telefonice, insist asupra întocmirii unui dosar de poliție pentru
încălcarea art. 88bis §2 și 90quater §2 din Codul belgian de procedură
penală.”
4.2.2 Un judecător de instrucție este însărcinat cu deschiderea unei
anchete judiciare asupra faptelor pentru care este mandatat. El răspunde de
îndrumarea acestei anchete judiciare și este obligat să procedeze la toate
sarcinile de investigare care pot să dezvăluie adevărul cu privire la faptele pe
care este mandatat să le investigheze. În acest sens, trebuie să acorde atenție
elementelor incriminatoare (à charge), precum și elementelor
neincriminatoare (à décharge).
În conformitate cu art. 56 § 2 primul paragraf din Codul de procedură
penală belgian, un judecător de instrucție însărcinat cu o anchetă judiciară are
dreptul să solicite serviciile de poliție pentru a realiza, cu excluderea
restricțiilor impuse de lege, chestiuni de cercetare ale poliției judiciare.
Articolul 56 § 1 al șaselea paragraf din Codul de procedură penală
belgian prevede că, atunci când un judecător de instrucție ar lua cunoștință de
fapte care pot constitui o infracțiune, fără a-i fi fost încredințate să le
investigheze, el are obligația de a informa imediat procurorul despre acestea.
4.2.3 Cu nota sa marginală din 19 septembrie 2012, prima intenție a
judecătorului de investigație a fost de a întreba Poliția Federală Judiciară
Mechelen cu privire la executarea măsurii de interceptare a convorbirilor
telefonice și a măsurii de înregistrare comandate deja de el pe contul Skype,
ceea ce trebuie văzut în lumina art. 56 § 2, prima parte a Codului de procedură
penală belgian.
Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cauza… 365
În acest fel, nota sa marginală se încadra în sarcina sa legală de a lua
măsurile pe care le-a considerat necesare pentru ancheta judiciară care i-a fost
încredințată cu privire la faptele organizației criminale.
4.2.4 A doua parte a sarcinii de investigare conținută în nota marginală
din 19 septembrie 2012 se referă la instruirea adresată Poliției Judiciare
Federale Mechelen de a întocmi un dosar de poliție, în cazul în care Skype
Communications SARL face imposibilă, din lipsă de cooperare, executarea
ordinului de interceptare și înregistrare a convorbirilor telefonice.
Această parte a obligației de investigare trebuie văzută în lumina
faptului că judecătorul de instrucție este obligat, în temeiul art. 56 § 1 al
șaselea paragraf al Codului belgian de procedură penală, să informeze
procurorul despre fapte ilegale pe care judecătorul de instrucție le-a constatat
în cursul unei anchete judiciare cu privire la alte fapte.
În cadrul acestei constrângeri juridice, Curtea a considerat că
judecătorul de instrucție are dreptul să ceară serviciului de poliție desemnat de
acesta să întocmească, dacă este necesar, un dosar de poliție despre posibilele
încălcări ale acuzaților din art. 88bis §2 și ale art. 90quater §2 din Codul
belgian de procedură penală.
4.2.5 Poliția Judiciară Federală Mechelen a respectat această sarcină,
elaborând dosarul polițienesc ulterior, din 5 octombrie 2012. Potrivit ștampilei
vizibile pe copia pusă la dispoziție de către acuzat, dosarul de poliție ulterior a
fost primit la biroul judecătorului de instrucție la 9 octombrie 2012. În aceeași
zi, judecătorul de instrucție l-a informat pe procuror cu o notă marginală
despre faptele pe care le-a luat în cunoștință de cauză, respectând în acest fel
obligația legală în temeiul art. 56 § 1 al șaselea paragraf din Codul de
procedură penală belgian.
Întocmirea dosarului inițial al poliției 2012 nu a rezultat, în mod direct,
din cauza uneia sau a altei îndatoriri impuse de judecătorul de instrucție (și
astfel nici din nota marginală din 7 septembrie 2012, nici din nota sa
marginală din 19 septembrie 2012), dar are originea în obligația autonomă a
fiecărui serviciu de poliție de a investiga infracțiunile și de a informa
autoritățile competente cu privire la acestea, respectiv Procurorul public din
Mechelen [art. 15 alin. (1) din Actul din 5 august 1992 cu privire la funcția
poliției].
[…]
4.2.7 Din punct de vedere juridic, prin urmare, nu este corect să se
afirme că judecătorul de instrucție și-a încălcat competența, mandatul
atribuțiilor sau puterea discreționară, procedând la o urmărire separată
împotriva acuzatului, lucru care nu poate fi stabilit din documentele conținute
în dosarul penal.
366 Remus Jurj-Tudoran
După cum s-a arătat în argumentarea precedentă, din documentele din
dosarul penal rezultă că judecătorul de instrucție l-a informat pe procuror cu
privire la faptele care îl incriminau pe acuzat, care i-au părut a constitui o
(posibilă) infracțiune de care a luat cunoștință cu ocazia executării ordinului
său în cursul anchetei judiciare efectuate, fiind nevoit să informeze procurorul
în legătură cu obligatia sa legală.
Din contră, nu reiese din documentele conținute în dosarul penal că
judecătorul de instrucție însuși ar fi avut sau ar fi trebuit să deschidă o anchetă
de informare în cazul de față și ar fi ,,inițiat” urmărirea publică împotriva
Skype Communications SARL. Nici judecătorul de instrucție nu a prezentat o
lipsă de independență și de imparțialitate în acest sens.
4.3 Falsificarea presupusă a înregistrării inițiale a poliției
4.3.1 În concluziile sale de sinteză, Skype Communications SARL
subliniază o contradicție în cronologia dintre constatările menționate în
dosarul poliției ulterioare din 5 octombrie 2012, cuprins în cazul cu numărul
de notificare ME… / 11 și originalul dosarul nr. ME… / 2012 din
24 octombrie 2012.
Mai exact, data întocmirii celei de-a doua înregistrări a poliției, și
anume 24 octombrie 2012, nu ar corespunde realității, după cum reiese din
dosarul poliției din 5 octombrie 2012, în următorul pasaj: ,,Ca urmare a
refuzului comunicațiilor Skype de a vă conforma solicitării dvs. de a proceda
la o măsură de interceptare, a fost întocmit un dosar de poliție sub numărul
ME / 12.” (Sublinierea instanței) Acuzatul deduce din aceasta faptul că
dosarul inițial al poliției din 24 octombrie 2012 este afectat de fals intelectual
și, prin urmare, depune o plângere pe baza unei falsificări, pentru ca aceasta
să fie stabilită de instanță.
4.3.2 În cadrul unei proceduri de falsificare, o parte afirmă că un act
sau un document este fals. Documentul vizat în prezenta procedură este
dosarul inițial al poliției nr. ME… / 2012 din 24 octombrie 2012. Obiectul
acestei proceduri constă în anularea pentru totdeauna a falsului document sau
a mențiunilor false din cuprinsul acestuia, prin repararea, ștergerea sau
modificarea acestuia pentru a fi în concordanță cu adevărul (vezi și
Cass. 20 noiembrie 1972, Arr.Cass. 1973, p. 275, Cass. 8 februarie 1978,
Arr.Cass. 1978, p. 680, nota R.-AD).
Prezența unei mențiuni false într-o faptă nu implică neapărat falsitatea
întregii fapte. De asemenea, fapta în cauză poate fi declarată parțial falsă, cu
condiția ca aceasta să poată fi reparată fără a aduce atingere posibilității sale
materiale. În acest caz, mențiunile care nu sunt incriminate de falsitate își
Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cauza… 367
păstrează forța de probă (a se vedea și Cass. 13 decembrie 2000, Arr.Cass.
2000, nr. 689, p. 1982).
4.3.3 Ca motiv pentru afirmația sa privind falsitatea, Skype
Communications SARL doar pretinde că data de 24 octombrie 2014
menționată în dosarul inițial al poliției cu numărul ME … / 2012 este falsă. În
afară de aceasta, conținutul dosarului de poliție în cauză nu este pretins a fi
fals.
[…]
4.3.6 Contrar celor susținute de Skype Communications SARL, nici
cronologia dosarelor de poliție menționate mai sus, nici data la care acestea au
fost întocmite nu au o importanță concludentă în ceea ce privește judecarea
admisibilității rechizitoriului procuraturii. La urma urmei, chiar dacă
înregistrarea inițială a poliției cu numărul ME / 2012 ar fi fost întocmită cel
mai târziu la 5 octombrie 2012, totuși ar fi imposibil să se deducă din aceasta
că judecătorul de instrucție însuși a ordonat să se întocmească acest dosar de
poliție, așa cum susține Skype Communications SARL.
Mai mult, acest lucru nu ar face în niciun fel să prejudicieze conținutul
sesizării inițiale a poliției, care corespunde în totalitate conținutului dosarului
de poliție ulterior datat 5 octombrie 2012.
4.3.7 În împrejurările date, Curtea consideră că cererea de falsitate
introdusă de acuzat nu este admisibilă din cauza lipsei interesului cerut.
4.4 Concluzie
4.4.1
Din cele precedente rezultă că recursurile introduse de acuzat în ceea
ce privește admisibilitatea urmăririi penale nu pot fi acceptate.
Instanța afirmă că urmărirea penală este admisibilă.
4.4.2 Întrucât niciunul dintre cazurile menționate anterior nu este
considerat admisibil, Curtea nu este obligată să verifice dacă cel puțin unul
dintre ele este întemeiat, ceea ce ar putea conduce la o excludere a dovezii.
5 Caracterul bine întemeiat al incriminării
5.1 Sondaj
5.1.1 Faptele aflate sub incidența acuzației în baza urmăririi penale a
Skype Communications SARL se referă la presupusul refuz al companiei de a
acorda asistența tehnică necesară judecătorului de instrucție și serviciilor
solicitate de asistență juridică în vederea executării interceptării convorbirii
telefonice și a înregistrării ordonate de judecătorul de instrucție la
7 septembrie 2012. Potrivit procuraturii, aceste fapte sunt sancționate pe baza
368 Remus Jurj-Tudoran
art. 88bis §2 al treilea paragraf și a art. 90 alin. (2) al treilea paragraf din
Codul belgian de procedură penală.
5.1.2 În ceea ce privește caracterul bine întemeiat al acuzării Skype
Communications SARL, în primul rând, acuzatul obiectează că nu intră sub
incidența domeniului personal de aplicare a acestor dispoziții penale, deoarece
nu se presupune că este operator de rețea de telecomunicații și nici furnizor de
servicii de telecomunicații3. În plus, acesta contestă faptul că este obligat să
coopereze în sensul art. 88 bis alin. (2) primul paragraf și art. 90 alin. (2)
primul paragraf din Codul de procedură penală belgian, deoarece aceste
dispoziții nu se aplică în afara teritoriului belgian.
În mod foarte accesibil, Skype Communications SARL declară că a
făcut efectiv toate eforturile necesare pentru a acorda asistență în conformitate
cu obligațiile care îi revin și că ar fi contrar legislației europene și
luxemburgheze să își dorească o cooperare mai largă.
5.1.3 Pentru a stabili dacă Skype Communications SARL este
vinovat de infracțiunea descrisă în acuzare sau nu, instanța trebuie să
evalueze succesiv dacă Skype Communications SARL, la data faptelor:
– avea calitatea necesară, adică calitatea de operator de rețea de
telecomunicații sau de furnizor al unui serviciu de telecomunicații în sensul
art. 88bis §2 și 90quater §2 din Codul belgian de procedura penală;
– a fost supus unei obligații juridice de a coopera în urma unei
ordonanțe valabile de cooperare;
– a refuzat efectiv să acorde asistența tehnică solicitată de judecătorul
de instrucție;
– presupusa lipsă de cooperare îi poate fi, de asemenea, imputată
moral și penal.
3 De menționat că, anterior hotărârii instanței belgiene, Curtea Europeană de Justiție
a statuat că, pentru a intra sub incidența noțiunii de „serviciu de comunicații electronice”, un
serviciu trebuie să cuprindă transmiterea de semnale, cu precizarea că împrejurarea că
transmiterea semnalului are loc prin intermediul unei infrastructuri care nu aparține
prestatorului de servicii nu este pertinentă pentru calificarea naturii serviciului, întrucât în
această privință prezintă importanță numai faptul că acest prestator este responsabil față de
utilizatorii finali pentru transmiterea semnalului care garantează acestora furnizarea
serviciului la care s-au abonat (Hotărârea din 30 aprilie 2014, UPC DTH, C-475/12, pct. 43,
disponibilă în limba română pe site-ul http://curia.europa.eu, accesat la 2 august 2019).
Opinia este reiterată de Curtea Europeană de Justiție în cauza C-142/18, Skype
Communications SARL contra Institut belge des services postaux et des télécommunications
(IBPT), hotărârea din 5 iunie 2019, paragr. 29 (disponibilă în limba română pe site-ul
http://curia.europa.eu, accesat la 2 august 2019).
Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cauza… 369
5.2 Statutul acuzatului
5.2.1 Conform art. 88bis § 2 primul paragraf și art. 90 alin. (2) primul
paragraf din Codul Belgian de procedură penală, obligația de cooperare revine
operatorului rețelei de telecomunicații și furnizorului unui serviciu de
telecomunicații.
5.2.2 Termenii ,,operator de rețea de telecomunicații” și ,,furnizor de
servicii de telecomunicații” din art. 88bis și 90quater §2 din Codul Belgian de
procedură penală au un înțeles autonom care nu coincide în mod necesar cu
cel al noțiunilor conjugate, conținute în Legea din 21 martie 1991 privind
reforma anumitor societăți publice economice sau în Legea privind
comunicarea electronică din 13 iunie 2005 (Cass. 18 ianuarie 2011,
nr. AR P.10.1347.N).
Pentru interpretarea acestor termeni sau noțiuni, Curtea trebuie să țină
seama de contextul istoric în care au fost concepute dispozițiile legale în
cauză și, dacă este cazul, modificate ulterior. Starea de lucruri actuală în
domeniul tehnologiei comunicațiilor și al infrastructurii de comunicații a avut
un impact inconfundabil asupra alegerii termenilor formulați de legiuitor și a
terminologiei care rezultă din această alegere.
Faptul că, ulterior, legiuitorul a folosit o terminologie puțin diferită de
cea inițială nu este un impediment pentru Curte să dea același sens termenilor
sau noțiunilor care, la prima vedere, apar diferiți.
[…]
5.2.4 Din faptul că art. 46bis din Codul Belgian de procedură penală a
fost modificat în această privință prin actul din 23 ianuarie 2007 (acest lucru
nefiind însă și în cazul art. 88bis și 90quater §2 din Codul belgian de
procedură penală) se poate deduce totuși că aceste dispoziții ar trebui
interpretate în prezent în mod contrar.
În 2007, legiuitorul a procedat la modificarea art. 46bis din Codul
Belgian de procedură penală din două motive:
– pentru a pune capăt nesiguranței din punct de vedere juridic, care
rezultă dintr-o anumită tendință de jurisdicție, conform căreia cererea de
identificare a unei adrese IP ar putea fi dispusă numai de către un judecător de
instrucție, și nu de către procuror, în timp ce legiuitorul a considerat efectiv
această interpretare a art. 46bis din Codul Belgian de procedură penală ca
fiind contrară intenției inițiale și ar duce la supraîncărcarea atribuțiilor
judecătorului de instrucție;
– pentru a permite accesul direct al Centrului de Interceptare Tehnică
al Poliției (CTIF) la bazele de date cu fișierele clientului operatorilor (pentru o
explicație mai exhaustivă, a se vedea: Declarația explicativă privind proiectul
370 Remus Jurj-Tudoran
de lege vizând modificarea art. 46bis din Codul belgian de procedură penală,
Parl.Doc Senaat 2005-06, nr. 3-1824 /1).
Legiuitorul a profitat de oportunitatea de a alinia terminologia
art. 46bis din Codul belgiană de procedură penală cu cea utilizată în Legea din
13 iunie 2005 privind comunicarea electronică (Declarație explicativă privind
proiectul de lege vizând modificarea art. 46bis din Regulamentul de procedură
penală al Belgiei, Parl.Doc. Senaat 2005-06, nr. 3-1824/1, p. 7, Raportul
Comisiei pentru Justiție 18 octombrie 2006, Parl.Doc Senaat 2006-07,
nr. 3-1824/3, p. 5 și 14).
În 2007, legiuitorul nu a avut intenția de a crea astfel o diferență
privind semnificația între, pe de o parte, termenii ,,operator de rețea de
telecomunicații” și ,,furnizor de servicii de telecomunicații” în art. 88bis și art.
90 alin. (2) din Codul belgian de procedură criminală și, pe de altă parte,
termenii sau noțiunea de ,,operator de rețea de comunicații electronice” și
,,furnizor de serviciu de comunicații electronice” din art. 46bis al Codului
belgian de procedură penală. Citirea cu atenție a documentelor parlamentare
belgiene sus menționate, care pregătesc Legea din 23 ianuarie 2007, arată
tocmai contrariul.
5.2.5 Din actele dosarului penal rezultă că acuzatul, în perioada
menționată în rechizitoriu, a pus la dispoziția utilizatorilor din Belgia și din
alte părți ale lumii un software gratuit, care le-a permis acestor utilizatori să
comunice pe internet cu alții. În consecință, A. V., suspect în ancheta judiciară
a judecătorului de instrucție, a folosit în perioada 2012-2014 programul soft al
acuzatului pentru a comunica prin intermediul contului său Skype cu alții de
pe teritoriul belgian.
5.2.6 Caracteristic pentru software-ul oferit de acuzat este că
informațiile transmise sunt criptate de către expeditor, apoi sunt transmise
prin internet ca pachet de date și în cele din urmă sunt decriptate de către
receptor. În acest fel, utilizatorii softului Skype pot intra în conversații
personale cu telefoanele, prin chat și video.
Skype Communications SARL subliniază faptul că ea însăși nu
permite accesul la internet, astfel încât utilizatorii trebuie întotdeauna să
contacteze un furnizor separat de servicii care oferă acces. Transmiterea
pachetelor de date are loc fără intervenția activă a acuzatului. Schimbul de
informații are loc direct între sistemele informatice ale utilizatorilor (o tehnică
numită în jargonul englez ,,peer to peer” sau P2P, ceea ce înseamnă ,,de la
computer la computer”).
5.2.7 Pe baza celor precedente, ar trebui să se concluzioneze că în
perioada menționată în rechizitoriu, Skype Communications SARL a furnizat
mijloace tehnice utilizatorilor sub formă de software destinat să comunice și
Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cauza… 371
să facă schimb de informații prin intermediul unei rețele electronice (Internet)
cu alți utilizatori.
Prin urmare, inculpatul ar trebui considerat "furnizor de servicii de
telecomunicații" în sensul art. 88bis și 90quater, paragr. 2 din Codul Belgian
de procedură penală și intră sub incidența domeniului personal de aplicare a
acestor dispoziții. Faptul că acuzatul nu avea o rețea proprie la dispoziția sa
pentru a opera efectiv transmiterea datelor nu aduce atingere acestui fapt (vezi
Cass. 18 ianuarie 2011, numărul AR P.10.1347.N).
Același lucru este valabil și în ceea ce privește argumentul Skype
Communications SARL conform căruia schimbul de informații se produce
direct între sistemele informatice ale utilizatorilor, fără intervenția acuzatului
însuși. Pentru a fi autorizat să se considere Skype Communications SARL
drept "furnizor al unui serviciu de telecomunicații", este într-adevăr suficient
ca software-ul oferit de aceasta să fie utilizat în totalitate sau în principal ca
instrument care să permită comunicarea între utilizatorii de internet4.
4 În același sens s-a pronunțat și Curtea Europeană de Justiție în cauza C-142/18,
Skype Communications SARL contra Institut belge des services postaux et des
télécommunications (IBPT), hotărârea din 5 iunie 2019, paragr. 31 și urm. Cu privire la
funcționalitatea SkypeOut, care constă în principal în transmiterea semnalelor vocale emise
de utilizatorul apelant către utilizatorul apelat prin rețelele de comunicații electronice, și
anume mai întâi prin internet, iar apoi prin RTPC, și, pe de altă parte, că Skype
Communications trebuie considerată că își asumă responsabilitatea față de utilizatori
funcționalității SkypeOut care s-au abonat la serviciul respectiv sau au plătit în avans
utilizarea serviciul respectiv pentru transmiterea de semnale vocale prin RTPC, în sensul
Hotărârii din 30 aprilie 2014, UPC DTH (C-475/12, EU:C:2014:285, pct. 43). Aceasta chiar
dacă transmisia intervine în temeiul acordurilor dintre Skype Communications și respectivii
furnizori de servicii de telecomunicații și nu poate interveni fără încheierea unor astfel de
acorduri. De aceea, împrejurarea că utilizatorul funcționalității SkypeOut accesează serviciul
VoIP prin utilizarea unui serviciu de acces la internet furnizat de un FAI, care reprezintă în
sine un serviciu de comunicații electronice, nu implică faptul ca serviciul VoIP în cauză să nu
poată fi el însuși calificat, ca atare, drept „serviciu de comunicații electronice”. Totodată
acești furnizori nu pot totuși să fie responsabili pentru transmiterea de semnale vocale față de
utilizatorii funcționalității SkypeOut, în sensul jurisprudenței Curții, în măsura în care
furnizorii menționați nu au nicio relație contractuală cu acești utilizatori.
În concluzie, furnizarea de către editorul unui program informatic a unei
funcționalități care oferă un serviciu VoIP, care permite utilizatorului apelarea de la un
terminal a unui număr fix sau mobil din planul național de numerotare prin intermediul RTPC
a unui stat membru, constituie un „serviciu de comunicații electronice” în sensul acestei
dispoziții, în condițiile în care furnizarea serviciului respectiv, pe de o parte, conduce la
remunerarea editorului și, pe de altă parte, implică încheierea de către acesta a unor acorduri
cu furnizorii de servicii de telecomunicații autorizați în mod corespunzător să transmită și să
termine apelurile către RTPC.
372 Remus Jurj-Tudoran
5.3 Existența unei obligații privind cooperarea tehnică pentru
persoana acuzată
5.3.1 Potrivit acuzatului, deoarece are sediul stabilit în Luxemburg și
nu are la dispoziție un sediu separat în Belgia, cererea de asistență tehnică
emisă de judecătorul de instrucție la 7 septembrie 2012 nu a avut efect pentru
aceasta. Astfel, presupusa obligație de cooperare care rezultă din această
cerere în temeiul art. 88bis § 2 primul paragraf și a art. 90 quater § 2 prima
parte a Codului Belgian de procedură penală nu ar fi aplicabilă în acest sens,
astfel încât să nu poată fi pedepsită lipsa de cooperare.
Într-un mod accesoriu, inculpatul afirmă, de asemenea, că, având în
vedere contextul internațional, a fost necesară intervenția autorităților
judiciare luxemburgheze și, prin urmare, o cerere de asistență judiciară
reciprocă.
5.3.2 În cazul Yahoo, Curtea Supremă a concluzionat (Cass. 1 decembrie 2015, nr. AR P.13.2082.N):
„4. Ca regulă generală, un stat poate impune măsuri coercitive numai
pe teritoriul său pentru asigurarea respectării legilor sale și, în acest fel, își
rezervă, dacă ia o astfel de măsură pe teritoriul altui stat, o jurisdicție
extrateritorială care nu ține cont de suveranitatea acelui stat.
5. Un stat adoptă o măsură coercitivă pe teritoriul său atunci când
între această măsură și acel teritoriu există o legătură teritorială suficientă,
determinată de natura și de anvergura măsurii coercitive.
6. Sancțiunea penală prevăzută la art. 46bis § 2 al patrulea paragraf
din Codul belgian de procedură penală presupune numai impunerea asupra
activității operatorilor și furnizorilor din Belgia, așa cum au fost menționați
mai sus, a unei măsuri care vizează doar obținerea datelor de identificare
privind o infracțiune, care intră în competența jurisdicțiilor penale belgiene.
Această măsură nu presupune prezența în străinătate a agenților de poliție
sau magistraților belgieni și nici a persoanelor care acționează pentru
aceștia. Această măsură nu impune nici o acțiune în străinătate. Prin
urmare, aceasta se referă la o măsură coercitivă cu o aplicare limitată, a
cărei executare nu necesită intervenții în afara teritoriului belgian.
7. Articolul 3 din Codul Penal belgian prevede că infracțiunea
săvârșită pe teritoriul belgian de către cetățeni belgieni sau străini se
pedepsește conform prevederilor legilor belgiene. Infracțiunea descrisă și
sancționată în art. 46bis § 2 al patrulea paragraf din Codul de procedură
penală belgian este comisă în locul în care datele solicitate trebuie
recuperate. În consecință, operatorul sau furnizorul care refuză să comunice
aceste date este susceptibil de a fi pedepsit în Belgia, oriunde este stabilit ".
Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cauza… 373
8. Ca urmare a celor precedente, rezultă, pe de o parte, că măsura
constând în obligația de a furniza datele vizate aici este luată pe teritoriul
belgian în ceea ce îl privește pe fiecare operator sau furnizor care își propune
să își desfășoare activitatea economică adresându-se consumatorilor din
Belgia și, pe de altă parte, faptul că judecătorul belgian care condamnă un
operator sau un furnizor stabilit în străinătate din cauza nerespectării acestei
obligații și, prin urmare respectă o măsură luată în Belgia, nu exercită
competențe extrateritoriale din punct de vedere al jurisdicției.”
5.3.3 În cazul de față, cererea de asistență tehnică emisă de judecătorul
de inspecție la 7 septembrie 2012 urmărea să permită executarea măsurii de
interceptare și înregistrare dispuse de el prin intermediul contului Skype al
persoanei investigate. Executarea acestei cereri nu a necesitat deloc prezența
agenților de poliție sau magistraților în străinătate, nici a persoanelor care ar
putea opera în numele lor.
De asemenea, nu a fost necesar ca, pentru executarea cererii, să se
procedeze la orice act material în străinătate. După cum se explică mai sus la
punctul 3.4, obligația de a pune la dispoziția celor acuzați informațiile, datele
și/sau asistența tehnică necesare este considerată respectată pe teritoriul
belgian. Prin urmare, Curtea consideră că o măsură coercitivă are în vedere
aici o gamă limitată, a cărei executare nu necesită o intervenție în afara
teritoriului belgian.
5.3.4 Pentru ca un furnizor de servicii de telecomunicații stabilit în
străinătate să fie supus în Belgia unei măsuri coercitive cu o aplicare limitată
în sensul art. 88bis §2 și 90quater §2 din Codul belgian de procedură penală,
este necesară o legătură teritorială îndeajuns de puternică cu teritoriul belgian.
O astfel de ,,legătură teritorială suficientă” poate consta în prezența
furnizorului de servicii străine în Belgia, prin participarea sa activă la
viața economică din Belgia, chiar dacă acesta nu are un sediu sau o
unitate stabilită pe teritoriul belgian. În ceea ce privește evaluarea
obligației de cooperare, nu este așadar decisiv locul unde își are sediul
social sau al unității, ci locul în care prestatorul de servicii își oferă
serviciile.
5.3.5 Din această perspectivă, Curtea stabilește, pe baza elementelor
de fapt din dosarul penal, că acuzatul, în perioada prevăzută în rechizitoriu,
și-a făcut software-ul său disponibil pentru utilizatorii de pe teritoriul belgian
și că persoana investigată, cu numărul de anchetă ….2011/065 al
judecătorului de instrucție, ar putea să utilizeze gratuit acest software pentru a
comunica cu alții de pe teritoriul belgian.
În plus, Curtea subliniază că site-ul Skype Communications SARL
este accesibil în limba olandeză utilizatorilor din Belgia, că le sunt puse la
374 Remus Jurj-Tudoran
dispoziție manuale de utilizare a software-ului Skype în limba olandeză și că
aceiași utilizatori pot obține ajutor și asistență în limba olandeză atunci când
întâmpină dificultăți (a se vedea documentele depuse la instanță în această
chestiune, de către procuratură).
De asemenea, din documentele conținute în dosarul penal și din
pozițiile adoptate de părți în concluziile lor cu privire la această problemă,
rezultă că oferta software a acuzatului este însoțită de anunțuri de publicitate
concentrate în funcție de locul în care utilizatorul rămâne, preferința sa de
limbă și locația adresei IP.
Deși documentele depuse la instanța de judecată de către procuratură
încep de la perioada menționată în rechizitoriu (16-18 martie 2016), nu există
niciun motiv să admitem că situația privind aceste puncte diferă fundamental
de cea de la momentul faptelor.
Din toate aceste constatări de fapt se poate deduce că acuzatul, în
calitatea sa de furnizor al unui serviciu de telecomunicații a participat activ la
viața economică din Belgia la momentul faptelor. Prin urmare, există o
legătură teritorială suficientă cu teritoriul belgian.
5.3.6 În circumstanțele date, judecătorului de instrucție și serviciilor de
poliție li s-a permis să adreseze direct solicitarea Skype Communications
SARL, fără a fi nevoie să facă acest lucru printr-o scrisoare de solicitare
(comisie rogatorie) (vezi Cass. 4 septembrie 2012, nr. AR P.11.1906.N).
5.3.7 Pe baza elementelor menționate mai sus, Curtea consideră că
persoana acuzată, Skype Communications SARL, chiar dacă avea sediul
social în străinătate, era obligată să respecte cererea emisă de judecătorul
de instrucție la 7 septembrie 2012 și, prin urmare, a fost supusă, la
momentul comiterii faptelor, obligației de a coopera pe baza art. 88bis § 2
primul paragraf și a art. 90 alin. (2) primul paragraf din Codul belgian
de procedură penală.
5.4 Refuzul privind asistența tehnică exercitat de către Skype
Communications SARL
5.4.1 Skype Communications SARL susține că a pus la dispoziția
agențiilor de aplicare a legii din Belgia toate datele relevante aflate la
dispoziția sa, în timp util. Este posibil să nu fi transmis datele de comunicare
în sine, pentru că acestea nu erau la dispoziție.
5.4.2 Din punct de vedere al cronologiei anchetei Poliției Federale
Judiciare Mechelen din dosarul inițial al poliției, se arată că serviciile de
poliție au insistat, în repetate rânduri, ca acuzatul să acorde asistența tehnică
necesară pentru a permite interceptarea și înregistrarea convorbirilor
telefonice pe contul Skype al persoanei investigate. Din reacțiile standardizate
Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cauza… 375
ale Skype Communications SARL la aceste cereri, așa cum a fost prezentat în
declarația faptelor, se pare că acuzatul nu a avut niciodată o intenție veritabilă
de a se conforma solicitării agențiilor belgiene de aplicare a legii.
Refuzul continuu al Skype Communications SARL de a acorda
asistență este mai clar menționat în scrisoarea avocatului său din data de
27 august 2013 (dosarul penal p. 78-76): ,,În ceea ce privește cererea emisă de
Unitatea Federală pentru Criminalitatea Informatică din 10 septembrie 2012
privind acordarea de asistență tehnică în vederea interceptării și înregistrării
conversațiilor unui utilizator Skype și furnizarea de date cu caracter personal
(date de identificare, adrese IP, fișiere istorice, date privind plățile și
conținutul conversațiilor Skype ale persoanei în cauză), vă rugăm să rețineți
că clientul nostru nu a putut respecta acest lucru.” Prin urmare, este evident că
acuzatul a refuzat să se conformeze cererii de asistență tehnică emisă la
7 septembrie 2012.
5.5 Răspunderea morală și susceptibilitatea asupra acuzațiilor
exercitate față de Skype Communications SARL 5.5.1 Aspectul nu este discutabil, iar refuzul Skype Communications
SARL îi poate fi moral imputat ca persoană juridică. În schimb, Skype
Communications SARL obiectează că era absolut imposibil din punct de
vedere tehnic să respecte cerința și că legea europeană și cea a Luxemburgului
ar împiedica acordarea asistenței solicitate.
5.5.2 Nu se pune problema invocării unei imposibilități materiale
pentru Skype Communications SARL de a se conforma obligației sale privind
asistența tehnică, întrucât chiar aceasta a creat imposibilitate materială, prin
organizarea furnizării de servicii către clienții săi.
Skype Communications SARL a ales într-adevăr să se prezinte în
mod voluntar pe piața belgiană ca furnizor al unui serviciu de
telecomunicații și ar fi trebuit să ia în considerare, așadar, legislația
belgiană care îl obligă să acorde asistență tehnică, dacă acest lucru este
cerut în acest sens de autoritățile belgiene în cadrul unei măsuri de
interceptare și înregistrare a convorbirilor telefonice.
Restricțiile impuse de legiuitorul belgian nu sunt ,,neloiale" prin natura
lor și nici nu sunt incompatibile cu libertatea de acțiune.
5.5.3 Nu poate fi luată în discuție o eventuală contradicție a solicitării
cu legea luxemburgheză, deoarece acuzatul ar fi trebuit să-și acorde asistența
tehnică pe teritoriul belgian și nu în Luxemburg.
376 Remus Jurj-Tudoran
5.6 Concluzie
Pe baza considerațiilor precedente și a elementelor cuprinse în
dosarul penal, Curtea consideră că toate elementele constitutive ale faptei
imputabile Skype Communications SARL sunt prezente în cauză și că
acuzatul este vinovat de comiterea infracțiunii menționate. Faptele
enumerate în acuzația formulată împotriva acuzatului sunt dovedite.
6. Pedeapsa
La stabilirea pedepsei sau a măsurii alternative, Curtea ia în
considerare sancțiunea legală, gravitatea faptelor imputate și antecedentele
judiciare ale acuzatului. Curtea este puternic îngrijorată de faptele comise.
Acuzatul a ales în mod conștient să fie activ pe piața belgiană de
telecomunicații și să obțină profit din activitățile sale în Belgia, dar nu este
deloc pregătit să îndeplinească obligațiile care decurg din prezența sa în
Belgia în ceea ce privește autoritățile judiciare belgiene.
Având în vedere seriozitatea faptelor, dar și lipsa antecedentelor
judiciare ale învinuitului, Curtea, ca rezultat al celor constatate, impune
amendă efectivă asupra Skype Communications SARL, așa cum este stabilit
în cadrul dispozițiilor hotărârii judecătorești.
INSTANȚA: Având în vedere articolele din lege deja menționate în
prezenta hotărâre, precum și următoarele articole: 162, 179, 190, 194, 195,
226 și 227 din Codul Belgian de procedură penală; 2, 3, 38 și 66 din Codul
penal belgian, la care președintele completului s-a referit în cadrul ședinței
publice.
Hotărârea este pronunțată după ascultarea ambelor părți:
– declară adminsibil rechizitoriul procuraturii și respinge pretenția de
falsitate introdusă de către acuzat ca fiind inadmisibilă;
– condamnă acuzatul Skype Communications SARL pentru singura
acuzație admisă cu amendă de 5.000,00 EUR, majorată cu 50 de suprataxe și
astfel stabilită la 30.000,00 EUR;
– condamnă acuzatul la plata cheltuielilor de urmărire penală, până
astăzi la 47,47 EUR.
Notă
În preambulul Directivei (UE) 2016/1148 a Parlamentului European și
a Consiliului din 6 iulie 2016 privind măsurile pentru un nivel comun ridicat
de securitate a rețelelor și a sistemelor informatice în Uniune5, la paragr. (64,
65):
5 Publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 194/1 din 19 iulie 2016.
Tribunalul de Primă Instanță din Anvers, oraș Mechelen, cauza… 377
,,Jurisdicția cu privire la furnizorii de servicii digitale ar trebui să fie
atribuită statului membru în care furnizorul de servicii digitale își are sediul
principal în Uniune, care, în principiu, corespunde locului în care furnizorul
își are sediul social în Uniune. Stabilirea implică exercitarea efectivă și reală
a activității în cadrul unor acorduri stabile. Forma juridică a acestor acorduri,
prin intermediul unei sucursale sau al unei filiale cu personalitate juridică, nu
este factorul determinant în această privință. Acest criteriu nu ar trebui să
depindă de situarea fizică sau nu a rețelei și a sistemelor informatice în locul
respectiv, prezența și utilizarea acestor sisteme neconstituind, prin ele însele,
acest sediu principal și, prin urmare, nu este un criteriu de determinare a
sediului principal.
În cazul în care un furnizor de servicii digitale care nu este stabilit în
Uniune oferă servicii în cadrul Uniunii, acesta ar trebui să desemneze un
reprezentant. Pentru a determina dacă un astfel de furnizor de servicii digitale
oferă servicii în cadrul Uniunii, ar trebui să se confirme că furnizorul de
servicii digitale intenționează să ofere servicii persoanelor din unul sau mai
multe state membre. Simpla accesibilitate în Uniune a unui site internet al
furnizorului de servicii digitale sau al unui intermediar sau disponibilitatea
unei adrese de e-mail și a altor date de contact ori utilizarea unei limbi folosite
în general în țara terță în care furnizorul de servicii digitale își are sediul sunt
insuficiente pentru a se confirma o astfel de intenție”.
Articolul 18 din Directiva 1148/2016
Jurisdicție și teritorialitate
(1) În sensul prezentei directive, un furnizor de servicii digitale se
consideră sub jurisdicția statului membru în care își are sediul principal. Se
consideră că un furnizor de servicii digitale își are sediul principal într-un
stat membru în cazul în care sediul său social se află în statul membru
respectiv.
(2) Un furnizor de servicii digitale care nu este stabilit în Uniune, dar
oferă servicii astfel cum se menționează în anexa III pe teritoriul Uniunii,
desemnează un reprezentant în Uniune. Reprezentantul se stabilește într-unul
dintre statele membre în care se oferă serviciile. Furnizorul de servicii
digitale se consideră sub jurisdicția statului membru în care este stabilit
reprezentantul.
(3) Desemnarea de către furnizorul de servicii digitale a unui
reprezentant nu aduce atingere acțiunilor în justiție care ar putea fi inițiate
împotriva furnizorului de servicii digitale însuși.
DIN JURISPRUDENȚA PRIVIND
RĂSPUNDEREA DISCIPLINARĂ A
MAGISTRAȚILOR
ABATERILE DISCIPLINARE PREVĂZUTE DE ART. 99 LIT. A), B)
ȘI L) DIN LEGEA NR. 303/2004 PRIVIND STATUTUL
JUDECĂTORILOR ȘI PROCURORILOR. JURISPRUDENȚĂ
ABSTRACT
The action of the prosecutor who, during a telephone conversation
with the wife of an accused, makes denigrating statements
regarding the activity carried out by his fellow prosecutors, as well
as regarding a witness heard in that case, meets the constituent
elements of the disciplinary deviation provided by art. 99 let. a) of
Law no. 303/2004 regarding the statute of judges and prosecutors
republished, with subsequent amendments and completions.
The action of the prosecutor who, during a telephone conversation
with the wife of an accused, gives guidance regarding the defenses
and the requests to be formulated in a case being investigated,
meets the constituent elements of the disciplinary deviation
provided by art. 99 let. b) of Law no. 303/2004 regarding the
statute of judges and prosecutors republished, with the subsequent
amendments and completions.
The prosecutor's request to ask another prosecutor to investigate a
person and to reject the introduction of an injured person in the
case, meet the constituent elements of the disciplinary deviation
provided by art. 99 let. l) of Law no. 303/2004 regarding the
statute of judges and prosecutors republished, with the subsequent
amendments and completions.
Keywords: disciplinary liability of judges and prosecutors, actions
that infringe the professional honor or probity or the prestige of
justice, violation of legal provisions regarding prohibitions and
incompatibilities, interference in the activity of another judge or
prosecutor.
Rubrică realizată de dr. Tamara Manea, procuror șef serviciu – Parchetul de pe
lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară,
redactor - Revista Pro Lege, e-mail: [email protected].
Abaterile disciplinare prevăzute de art. 99 lit. a), b) și l) din Legea… 379
Abaterea disciplinară prevăzută de art. 99 lit. a) din Legea
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu
modificările și completările ulterioare1 – ,,manifestările care aduc atingere
onoarei sau probității profesionale ori prestigiului justiției, săvârșite în
exercitarea sau în afara exercitării atribuțiilor de serviciu”.
Abaterea disciplinară prevăzută de art. 99 lit. b) din Legea
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu
modificările și completările ulterioare – ,,încălcarea prevederilor legale
referitoare la incompatibilități și interdicții privind judecătorii și
procurorii”.
Abaterea disciplinară prevăzută de art. 99 lit. l) din Legea
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu
modificările și completările ulterioare – ,,imixtiunea în activitatea altui
judecător sau procuror”.
Secția pentru procurori din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii
a admis acțiunea disciplinară formulată de Inspecția Judiciară împotriva unui
procuror și, în baza art. 100 lit. b) din Legea nr. 303/2004 privind statutul
judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările
ulterioare, i-a aplicat acestuia sancțiunea disciplinară constând în „excludere
din magistratură”, pentru săvârșirea abaterilor disciplinare prevăzute de art. 99
lit. a), b), j) și l)2.
Secția pentru procurori a reținut, pe baza probelor administrate în
cauză, că procurorul, în cadrul unei discuții telefonice private purtate cu soția
unui inculpat, a făcut mai multe afirmații de natură să contravină standardelor
de conduită impuse magistraților.
În concret, acesta a afirmat că: „procurorul X a dat soluția pe bani”;
„soluția din dosarul penal nr. …/P/2016 al Parchetului de pe lângă Curtea de
Apel Y a fost dată pe mită”; „procurorul Z este mâna dreaptă a lui B., șeful
său”; „știți dumneavoastră, doamnă, ce faci cu mâna dreaptă, te ștergi cu ea
la fund”.
1 Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, modificată prin
Legea nr. 242/2018, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 868 din
15 octombrie 2018. 2 Hotărârea nr. 2P din 30 ianuarie 2018, rămasă definitivă prin Dec. civ. nr. 90 din
8 aprilie 2019 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, disponibilă pe site-ul Consiliului Superior
al Magistraturii https://emap.csm1909.ro/ViewFile.ashx?guid=a67c076e-3ec0-4c2e-95a3-aa2
76a890416|InfoCSM (accesat la data de 19 august 2019).
380 Tamara Manea
Cu privire la un alt procuror, s-a exprimat în sensul: „procurorul jegos
care nu l-a audiat în mod corespunzător pe martorul M.M., care se crede
deștept, dar de fapt este un mare prost”.
În același context, procurorul i-a spus soției inculpatului că într-un
dosar penal el ar fi adoptat soluția corectă care ar fi fost diferită de cea a
colegului său.
De asemenea, procurorul, în cadrul aceleiași convorbiri telefonice, a
afirmat că este necesar ca inculpatul să formuleze plângeri penale împotriva
unui alt procuror, dând indicații și cu privire la conținutul acestora („Da.
Trebuie s-o facă și s-o facă la Parchetul ÎCCJ, da? … Să facă plângere și să
facă plângere împotriva procuroarei, da?... Poate să facă lucrul ăsta și să
spună că acele 2 soluții sunt netemeinice și nelegale și că au fost date din alte
interese, nu pe probele care sunt în dosar.”). Totodată, i-a sugerat să pună în
discuție încadrarea juridică dată faptei într-un dosar aflat în lucru („… Am
înțeles că ultrajul la unul din polițiști este că i-a dat telefon și i-a zis: bă, dacă
nu faci nu știu ce, te dau pe mâna DNA-ului sau o chestie de maniera asta.
Adică un lucru de căcat. Care n-are... ăla nu e ultraj.”, „Ăsta e ultraj? …
Haideți, măi, doamnă. … Deci eu cred că a înnebunit lumea, eu ori cred că a
înnebunit lumea, ori cred că, nu știu ce să mai cred, vă jur. Deci așa ceva nu
poate fi calificat ca fiind ultraj sub nicio formă.”, „E o mare făcătură, e o ...
am înțeles care e miza. Acuma n-am ce să comentez: V-am explicat, doamnă,
astea sunt lucrurile. Așa le văd”). Îndrumările date de procuror au vizat
apărările pe care, în opinia sa, ar trebui să le facă inculpatul prin intermediul
unor întrebări adresate unui martor („... întrebați-l dacă de ce nu a spus de
certurile… de ce nu a scris în declarația de martor cum ăștia la licitație se
amenințau unii pe alții ca birjarii… Da, întrebați-l pe martor, de ce n-a scris
asta?... De ce n-a scris asta?... Că-l ajuta pe V (inculpatul). Da. … Când
vedea că acolo era o stare tensională, că ăia se înjurau și se amenințau ca
chiorii… Nu că e ăsta cel mai rău și el era nenorocitul și ceilalți erau niște
sfinți speriați de bombe … De ce nu a scris asta, doamnă? De ce, ce a vorbit
cu procurorul nu a scris în declarație? De ce? Spuneți-mi mie !”, „De ce n-ai
spus, de ce n-ai scris? … Îl ajuta sigur… Îl ajuta sigur. Că asta dovedea că
nu, acolo erau amenințări așa, care nu erau de natură să provoace temere,
se înjurau ca birjarii între ei. Da?”, „De esență șantajul este atunci când
amenințarea cu un lucru real sau nereal este de natură să provoace temere,
doamnă… Amenințare și la șantaj asta înseamnă, da? … Ăia erau niște
vagabonzi, birjari, care se înjurau între ei ca hoții de cai … Doamnă, și
amenințarea pică, și ultrajul pică.”, „… mi-a zis că el ar vrea să recunoască
acuma, să nu facă doamnă așa ceva, că dacă merge pe recunoaștere se duce
la pușcărie, dacă merge pe recunoaștere, și vrea să recunoască că faptele
Abaterile disciplinare prevăzute de art. 99 lit. a), b) și l) din Legea… 381
astea … că d-aia îl și țin acolo, că dacă recunoaște faptele astea, nu mai
scapă de pușcărie … Ați înțeles? Să se bată până la capăt să-și dovedească
nevinovăția, doamnă. Deci dacă se apucă să facă vreun acord de
recunoaștere sau asta, e terminat.”.
S-a mai reținut că procurorul, în cursul lunii septembrie 2016, a
procedat la contactarea telefonică a unui alt procuror în cadrul Parchetului de
pe lângă Curtea de Apel X, învestit cu soluționarea unui dosar penal, și, în
cadrul discuțiilor purtate, i-a solicitat acestuia să nu îl introducă în dosar pe
numitului A.B. (în calitate de persoană vătămată) și să dispună cercetarea unui
ofițer de poliție.
În raport de situația de fapt ce a rezultat din probele administrate în
cauză, Secția pentru procurori a reținut următoarele:
Sub aspectul abaterii disciplinare, art. 99 lit. a) din Legea
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată și
cu modificările ulterioare.
Potrivit dispozițiilor menționate, constituie abatere disciplinară
manifestările care aduc atingere onoarei sau probității profesionale ori
prestigiului justiției, săvârșite în exercitarea sau în afara exercitării
atribuțiilor de serviciu.
Obiectul abaterii disciplinare prevăzute de dispozițiile art. 99 lit. a) din
Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată și
cu modificările ulterioare, este format din acțiunile sau inacțiunile
magistratului prin care se nesocotesc ori se aduce atingere unor standarde de
conduită unanim acceptate sau prin care se prejudiciază reputația sistemului
judiciar în ansamblul său.
Transpuse la nivel legislativ, aceste standarde de conduită se regăsesc
în dispozițiile art. 90 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și
procurorilor, republicată cu modificările și completările ulterioare, potrivit
cărora procurorii sunt datori să se abțină de la orice acte sau fapte de natură
să compromită demnitatea lor în profesie și societate, relațiile acestora la
locul de muncă și în societate bazându-se pe respect și bună credință, în
dispozițiile art. 17 din Codul deontologic al judecătorilor și procurorilor3,
potrivit cărora procurorii sunt datori să se abțină de la orice acte sau fapte de
natură să compromită demnitatea lor în profesie și societate, precum și în
dispozițiile art. 104 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru
asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor
3 Hotărârea nr. 328/2005 a Consiliului Superior al Magistraturii, publicată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 815 din 8 septembrie 2005.
382 Tamara Manea
publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției4, care
interzic magistraților orice manifestare contrară demnității funcției pe care o
ocupă ori de natură să afecteze imparțialitatea sau prestigiul acesteia.
De asemenea, în Declarația privind etica judiciară de la Londra
(2010)5, se statuează că probitatea profesională impune magistratului să se
abțină de la orice comportament lipsit de tact și delicatețe și nu doar de la cel
care este contrar legii.
Pe baza materialului probator și a dispozițiilor legale incidente în
cauză, Secția pentru procurori a apreciat că fapta procurorului care, în cadrul
unei convorbiri telefonice purtate cu soția unui inculpat, a făcut afirmațiile
denigratoare la adresa colegilor săi și a unui martor reprezintă o conduită de
natură să aducă atingere onoarei sau probității profesionale ori prestigiului
justiției.
Chiar dacă procurorul, la momentul discuției telefonice, a avut
convingerea că face toate aceste afirmații în cadrul unei discuții private,
Secția a reținut că statutul de magistrat al acestuia îi impunea obligația de a
avea o comportare decentă, demnă și rezervată, de natură să mențină neștirbit
prestigiul justiției.
Sub aspectul abaterii disciplinare, art. 99 lit. b) din Legea
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată și
cu modificările ulterioare.
Potrivit art. 99 lit. b) din Legea nr. 303/2004 privind statutul
judecătorilor și procurorilor, republicată cu modificările și completările
ulterioare, constituie abatere disciplinară „încălcarea prevederilor legale
referitoare la incompatibilități și interdicții privind judecătorii și procurorii”.
Elementul material al laturii obiective al abaterii disciplinare
reglementate de art. 99 lit. b) din Legea nr. 303/2004 constă în încălcarea
prevederilor legale referitoare la incompatibilități și interdicții.
Prin încălcarea prevederilor legale se înțelege nesocotirea,
nerespectarea, violarea normelor care reglementează incompatibilitățile și
interdicțiile privitoare la judecători și la procurori.
Pentru a asigura independența și imparțialitatea judecătorilor și
procurorilor, legiuitorul a impus acestora interdicții ce vizează desfășurarea
4 Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în
exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și
sancționarea corupției, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din
21 aprilie 2003, cu modificările ulterioare. 5 Publicată pe site-ul https://www.juridice.ro/128878/declaratia-de-la-londra-privind-
etica-judiciara.html (accesat la 20 august 2019).
Abaterile disciplinare prevăzute de art. 99 lit. a), b) și l) din Legea… 383
unor activități care au fost apreciate ca fiind incompatibile cu poziția pe care o
deține magistratul în societate.
Incompatibilitatea reprezintă interdicția necondiționată impusă unui
demnitar sau funcționar public de a exercita anumite funcții sau calități
concomitent cu demnitatea sau funcția publică, datorită unei prezumții
absolute de conflict de interese care ar izvorî din deținerea simultană a
acestora.
Incompatibilitatea procurorului constă în imposibilitatea acestuia de a
mai îndeplini alte funcții, cu excepția celor didactice din învățământul
superior, fapt prevăzut în mod expres în dispozițiile înscrise în art. 125
alin. (3) din Constituția României, republicată6 și în art. 5 alin. (1) din Legea
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu
modificările și completările ulterioare.
Interdicțiile privind magistrații constituie măsuri de protecție ale
magistratului, dar și ale justițiabilului, având rolul de a garanta independența
acestora, iar respectarea lor constituie un element de natură să asigure
prestigiul justiției.
Interdicțiile impuse magistraților sunt de mai multe feluri, printre
acestea regăsindu-se și acelea de natură profesională, categorie din care face
parte și aceea de a îndeplini activități specifice profesiei de avocat.
Potrivit art. 10 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul
judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările
ulterioare, „judecătorii și procurorii nu pot da consultații scrise sau verbale
în probleme litigioase, chiar dacă procesele respective sunt pe rolul altor
instanțe sau parchete decât acelea în cadrul cărora își exercită funcția și nu
pot îndeplini orice altă activitate care, potrivit legii, se realizează de avocat”.
Așadar, pentru a fi aplicabilă această interdicție, este necesară
îndeplinirea în mod cumulativ a următoarelor condiții:
– existența unei probleme litigioase. Nu are importanță dacă problema
litigioasă se află pe rolul altor instanțe sau parchete decât acelea în cadrul
cărora judecătorul sau procurorul își exercită funcția, după cum nu are niciun
fel de importanță dacă această problemă vizează fondul cauzei sau doar o
excepție procedurală;
– acordarea de consultații scrise sau verbale ori desfășurarea de către
judecător sau procuror a unei alte activități care, potrivit legii, se realizează de
avocat. Conform art. 3 din Legea nr. 51/1995 privind organizarea și
6 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 767 din 31 octombrie
2003.
384 Tamara Manea
exercitarea profesiei de avocat, republicată7, activitatea avocatului se
realizează, printre altele, prin consultații și cereri cu caracter juridic. Potrivit
art. 89 din Statutul profesiei de avocat8, consultațiile juridice pot fi acordate în
scris sau verbal în domenii de interes pentru client, precum: „redactarea
și/sau furnizarea către client, prin orice mijloace, după caz, a opiniilor
juridice și informațiilor cu privire la problematica solicitată a fi analizată;…
orice alte consultații în domeniul juridic”.
În privința acestei interdicții, legiuitorul face o derogare. Conform
art. 10 alin. (3) teza I din Legea nr. 303/2004, judecătorilor și procurorilor le
este permis să pledeze, în condițiile prevăzute de lege, numai în cauzele lor
personale, ale ascendenților și descendenților, ale soților, precum și ale
persoanelor puse sub tutela sau curatela lor.
În speță, pe baza probelor administrate în cauză, Secția pentru
procurori a reținut că, în cadrul discuției telefonice purtate cu soția unui
inculpat, procurorul, prin explicațiile oferite acesteia cu privire la situațiile
litigioase în care se afla soțul său, a încălcat interdicția impusă de statutul
magistratului, întrucât s-a substituit unei alte funcții, respectiv aceea specifică
profesiei de avocat.
Sub aspectul laturii subiective a acestei abateri disciplinare, Secția a
reținut că vinovăția magistratului se apreciază în raport de afectarea
imparțialității și a aparenței de imparțialitate impuse de dispozițiile legale.
În speță, Secția a constatat că procurorul a săvârșit această abatere
disciplinară cu vinovăție, sub forma intenției indirecte, întrucât a prevăzut
rezultatul încălcării principiilor independenței și imparțialității ce guvernează
activitatea magistraților și, deși nu l-a urmărit, a acceptat posibilitatea
încălcării acestora, cu consecința afectării aparenței de imparțialitate și a
încrederii cetățenilor în actul de justiție.
Sub aspectul abaterii disciplinare, art. 99 lit. l) din Legea 303/2004
privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată și cu
modificările ulterioare.
Potrivit art. 99 lit. l) din Legea nr. 303/2004 privind statutul
judecătorilor și procurorilor, republicată cu modificările și completările
ulterioare, constituie abatere disciplinară „imixtiunea în activitatea altui
judecător sau procuror”.
7 Legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat,
republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 440 din 24 mai 2018. 8 Statutul profesiei de avocat publicat pe site-ul Uniunii Naționale a Barourilor din
România (disponibil pe site-ul http://www.unbr.ro/statutul-profesiei-de-avocat/ (accesat la
20 august 2019).
Abaterile disciplinare prevăzute de art. 99 lit. a), b) și l) din Legea… 385
Pentru existența abaterii disciplinare prevăzute de art. 99 lit. l) din
Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată
cu modificările și completările ulterioare, este necesar ca, sub aspectul laturii
obiective, procurorul să se imixtioneze în activitatea altui magistrat.
În accepțiunea textului, noțiunea de „imixtiune” cuprinde orice
atingere adusă principiului potrivit căruia, în activitatea lor, procurorii sunt
independenți, în condițiile legii, indiferent dacă prin actul de imixtiune autorul
său urmărește sau nu realizarea unui interes.
În speță, sub aspectul laturii obiective, elementul constitutiv al abaterii
disciplinare prevăzute de art. 99 lit. l) din Legea nr. 303/2004 privind statutul
judecătorilor și procurorilor, republicată cu modificările și completările
ulterioare, constă în imixtiunea procurorului în activitatea altui procuror din
cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel X, învestit cu soluționarea unui
dosar penal, în sensul solicitării adresate acestuia de a nu introduce în cauză o
parte, în calitate de persoană vătămată, și de a dispune cercetarea unui ofițer
de poliție.
Intervențiile exercitate în cadrul dosarului penal au fost percepute de
procurorul de caz ca fiind o imixtiune în activitatea sa.
Totodată, Secția a mai reținut că pentru întrunirea laturii obiective a
acestei abateri nu are relevanță dacă pârâtul a cerut sau nu procurorului
învestit cu soluționarea dosarului să efectueze urmărirea penală contrar
probelor existente la dosar, după cum nu are importanță dacă acțiunea
procurorului a avut ca rezultat existența unei presiuni sau a unei constrângeri
psihice asupra colegului său procuror.
Simpla intervenție în activitatea altui procuror pentru rezolvarea unor
interese personale sau ale terților este suficientă pentru a fi întrunite
elementele constitutive ale abaterii disciplinare prevăzute de art. 99 lit. l) din
Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată și
modificată prin Legea nr. 24/20129.
Prin conduita sa, procurorul a încălcat dispozițiile art. 11 alin. (3), teza
a II-a din Codul deontologic al judecătorilor și procurorilor10, care stipulează
că ”imixtiunea în activitatea altor judecători și procurori este interzisă”,
precum și pe cele ale art. 17 din același Cod, care prevăd că „judecătorii și
9 Legea nr. 24/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 303/2004 privind
statutul judecătorilor şi procurorilor şi a Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al
Magistraturii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 51 din 23 ianuarie
2012. 10 Aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 328/2005
(disponibilă pe site-ul http://old.csm1909.ro/csm/linkuri/26_09_2005__823_ro.pdf, accesat la
20 august 2019).
386 Tamara Manea
procurorii sunt datori să se abțină de la orice acte sau fapte de natură să
compromită demnitatea lor în funcție și în societate”.
Secția a reținut că procurorul a săvârșit această abatere disciplinară cu
vinovăție, sub forma intenției indirecte, întrucât prin demersul său a prevăzut
și acceptat să aducă atingere principiului independenței procurorului în
efectuarea activităților de urmărire penală în cauza ce-i fusese repartizată spre
soluționare.
DIN JURISPRUDENȚA CURȚII PENALE
INTERNAȚIONALE ȘI INFRACȚIUNI
CONTRA UMANITĂȚII
CAZUL THOMAS LUBANGA DYILO - OBLIGAREA LA PLATA
DESPĂGUBIRILOR CIVILE ÎN CUANTUM DE 10.000.000 USD
PENTRU CRIME DE RĂZBOI1
ABSTRACT
The appeal admitted by the Appeals Chamber, the payment of
civil damages in the amount of $ 10,000,000 for war crimes. The
recruitment and use of minors under the age of 15 in a conflict
without an international character, constitutes a war crime
provided by art. 8 para. 2 (e) (vii) of the Statute of the
International Criminal Court.
Keywords: Appeal Chamber of the International Criminal Court,
damages, Thomas Lubanga Dyilo, war crime.
La 18 iulie 2019, Camera de Apel a Curții Penale Internaționale s-a
pronunțat în unanimitate cu privire la două apeluri depuse, în temeiul art. 82
alin.(4) din Statutul Curții Penale Internaționale, de către condamnatul
Thomas Lubanga Dyilo și grupul V01 al persoanelor vătămate în cauza în
care a fost condamnat acesta împotriva sentinței de stabilire a cuantumului
reparațiilor a Camerei de judecată II a Curții la 15 decembrie 20172. Aceasta a
confirmat în cea mai mare parte decizia atacată3.
Rubrică realizată de Irinel Rotariu, prim procuror militar adjunct, col. magistrat,
Parchetul Militar de pe lângă Tribunalul Militar Iași, redactor – revista Pro Lege, e-mail:
[email protected]. 1 Curtea Penală Internațională, cazul Thomas Lubanga Dyilo, comunicarea din
18 iulie 2019, disponibilă în limba engleză pe site-ul https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?
name=PR1473 (accesat la 3 septembrie 2019). 2 Judecătorul Chile Eboe-Osuji și judecătorul Luz del Carmen Ibáñez Carranza au
anexat avize separate. 3 Curtea Penală Internațională, Camera de apel, cazul The Prosecutor v. Thomas
Lubanga Dyilo, nr. ICC-01/04-01/06-3466, hotărârea din 3 martie 2015 (disponibilă în limba
engleză pe site-ul https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2015_02631.PDF, accesat la
3 septembrie 2019).
388 Irinel Rotariu
În sentința pronunțată, Camera de judecată l-a obligat pe Thomas
Lubanga Dyilo la despăgubiri în cuantum de 10.000.000 USD pentru 425 de
victime care s-au constituit părți civile considerate îndreptățite pentru reparații
și pentru „orice alte victime care ar putea fi identificate”. La 15 ianuarie 2018,
grupul de victime V01 și domnul Lubanga au depus apel împotriva acestei
decizii.
Camera de Apel a confirmat decizia Camerei de judecată cu un
amendament, în sensul că victimele pe care Camera de judecată le-a găsit
neeligibile să primească reparații prin nejustificarea suficientă a pretențiilor,
inclusiv prin documentația insuficientă depusă în cursul judecății, pot solicita
o nouă evaluare a acțiunii lor de către Fondul de despăgubiri pentru victime,
împreună cu alte victime care nu au beneficiat de despăgubiri. De asemenea,
camera a decis că orice recomandări privind eligibilitatea făcută de Fondul de
despăgubiri pentru victime va fi supusă aprobării Camerei de judecată.
Condamnatul Thomas Lubanga Dyilo a fost fondatorul Union of
Congolese Patriots (Uniunea patrioților congolezi – UPC) – și a ocupat
inclusiv funcția de președinte al acesteia –, precum și a Forces patriotiques
pour la libération du Congo (Forțele patriotice pentru eliberarea
Congo – FPLC) – al cărui comandant-șef era, ultima structură fiind aripa
militară a UPC. La 14 martie 2012, camera de judecată I de la Curtea Penală
Internațională l-a condamnat pentru crime de război4, reținând următoarea
situație de fapt:
Începând cu luna septembrie 2002, UPC/FPLC a preluat controlul
zonei Ituri din Republica Democrată Congo, organizându-se ca o structură
responsabilă cu antrenarea și recrutarea de trupe, cu impunerea ordinii în zonă
și desfășurând acțiuni represive contra populației civile și acțiuni militare
contra milițiilor rivale. Curtea a considerat UPC/FPLC și alte miliții rivale ca
”agenți” sau ”proxies5” pentru luptele dintre două sau mai multe state,
respectiv Uganda, Rwanda și Congo”. Instanța a luat în considerare caracterul
internațional al conflictului prin faptul că Rwanda a furnizat UPC/FPLC
uniforme și armament pe care le-a parașutat în zonele de operații, iar pe
parcursul operațiilor militare, cand situația a impus-o, Thomas Lubanga Dyilo
a fost evacuat în Rwanda, iar Uganda a ocupat succesiv diverse zone de
operații militare, inclusiv aeroportul Buni, dar a evidențiat în același timp, în
speță, natura unui conflict fără caracter internațional între milițiile congoleze,
în care a fost implicat condamnatul între august 2002-13 septembrie 2003.
4 Curtea Penală Internațională, cazul The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo,
ICC-01/04-01/06, hotărârea din 14 martie 2012, disponibilă în limba engleză pe site-ul
https://www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2012_03942.PDF (accesat la 3 septembrie 2019). 5 În sensul de interpuși.
Cazul Thomas Lubanga Dyilo – obligarea la plata despăgubirilor… 389
Instanța a reținut că inculpatul a defășurat recrutarea și înrolarea în
FPLC. a copiilor sub 15 ani și a ordonat folosirea acestora pentru a participa
activ la ostilități în perioada septembrie 2002-august 2003.
Curtea a interpretat faptele din perpectiva art. 8 alin. (2) lit. (e) (vii)
din Statutul Curții, care prevede că reprezintă crime de război ”(e) Alte
încălcări grave ale legilor și obiceiurilor aplicabile în conflicte armate care
nu au un caracter internațional, în cadrul stabilit de dreptul internațional, și
anume oricare dintre următoarele acte:
[...] (vii) Înrolarea sau înscrierea copiilor sub vârsta de cincisprezece
ani, în forțe sau grupuri armate sau folosirea lor pentru a participa activ la
ostilități;”6.
La 10 iulie 2012, Thomas Lubanga Dyilo a fost condamnat la
pedeapsa rezultantă de 14 ani de închisoare. La 1 decembrie 2014, camera de
apel7 a confirmat atât condamnarea, cât și pedeapsa de 14 ani de închisoare.
La 19 decembrie 2015, condamnatul a fost transferat la închisoarea Makala
din R.D. Congo pentru a-și executa pedeapsa.
6 Instanța a reținut și susținerea Procurorului Curții cu privire la interpretarea
Camerei de Apel a Tribunalului Special pentru Sierra Leone referitor la noțiunea de înrolare a
minorilor, adică în acest context, recrutarea de natură voluntară sau obligatorie, care include
„[…] orice conduită care acceptă copilul ca parte a miliției. O astfel de conduită ar include
să-l facă să participe la operațiuni militare“. 7 Curtea Penală Internațională, Camera de Apel, cazul The prosecutor v. Thomas
Lubanga Dyilo, No. ICC-01/04-01/06 A 4 A 6, hotărârea din 1 Decembrie 2014 (disponibilă
în limba engleză pe site-ul https://www.legal-tools.org/doc/a9bd07/pdf/, accesat la
3 septembrie 2019).
ACTUALITĂȚI LEGISLATIVE
INFRACȚIUNE ÎMPOTRIVA INDEPENDENȚEI JUSTIȚIEI:
RACOLAREA MAGISTRAȚILOR DE CĂTRE SERVICIILE DE
INFORMAȚII – INCRIMINARE NOUĂ
ABSTRACT
Recently, it was published in the Official Gazette of Romania, Part
I, the Law no. 242/2018 for amending and completing the Law
no. 303/2004 on the status of judges and prosecutors, republished,
with subsequent amendments and completions, including a new
incrimination.
Keywords: criminalization, crimes against the independence of the
judiciary, Law no. 242/2018 for amending and completing the Law
no. 303/2004 on the status of judges and prosecutors, magistrate,
recruitment.
Legea nr. 242/2018 pentru modificarea și completarea Legii
nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, publicată în
Monitorul Oficial nr. 868 din 15 octombrie 2018.
ART. I
Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor,
republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 826 din
13 septembrie 2005, cu modificările și completările ulterioare, se modifică și
se completează după cum urmează:
[…]
9. Articolul 7 se modifică și va avea următorul cuprins: ,,ART. 7
(1) Judecătorii, procurorii, magistrații-asistenți, personalul de
specialitate juridică asimilat acestora, personalul auxiliar de specialitate și
Rubrică realizată, până la data de 1 august 2019 de dr. Gheorghe Ivan, fost
redactor-șef – revista ,,Pro Lege”, fost procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară, prof. univ. – Facultatea de
Științe Juridice, Sociale și Politice, Universitatea ,,Dunărea de Jos” din Galați, cercetător
științific asociat − Institutul de Cercetări Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române, coordonatorul Centrului pentru studii în materie de justiție penală și al Laboratorului
de investigații și cercetare criminalistică − Institutul Transfrontalier de Studii Internaționale
și Justiție Penală Galați, e-mail: [email protected].
Infracțiune împotriva independenței justiției: racolarea magistraților… 391
personalul conex personalului de specialitate al instanțelor judecătorești și
parchetelor nu pot fi lucrători operativi, inclusiv acoperiți, informatori sau
colaboratori ai vreunui serviciu de informații.
(2) Încălcarea dispozițiilor alin. (1) conduce la eliberarea din funcția
deținută, inclusiv cea de judecător sau procuror.
(3) Persoanele prevăzute la alin. (1) completează anual o declarație
olografă pe propria răspundere, potrivit legii penale, din care să rezulte că
nu au fost și nu sunt lucrători operativi, inclusiv acoperiți, informatori sau
colaboratori ai niciunui serviciu de informații. Declarațiile se depun și se
arhivează la compartimentul de resurse umane.
(4) Serviciilor de informații le este interzis să racoleze persoanele
prevăzute la alin. (1) ca lucrători operativi, inclusiv acoperiți, informatori
sau colaboratori. Încălcarea acestei interdicții este infracțiune împotriva
independenței justiției și se pedepsește cu închisoare de la 5 la 10 ani. În
cazul în care infracțiunea este comisă de un ofițer cu funcții de conducere sau
la instigarea acestuia, limitele pedepsei se majorează cu jumătate. Tentativa
se pedepsește.
(5) Verificarea veridicității datelor din declarațiile prevăzute la
alin. (3) se face individual pentru fiecare declarație de către Consiliul
Suprem de Apărare a Ţării, anual, din oficiu, sau ori de câte ori este sesizat
de Ministerul Justiției, Secția pentru judecători sau Secția pentru procurori a
Consiliului Superior al Magistraturii, judecătorul sau procurorul vizat.
(6) Rezultatul verificărilor se comunică din oficiu Consiliului Superior
al Magistraturii, judecătorului sau procurorului vizat, precum și, la cerere,
oricărei persoane.
(7) Actul Consiliului Suprem de Apărare a Ţării prevăzut la alin. (5)
poate fi contestat în instanță, în termen de 3 luni de la data la care a luat la
cunoștință, de către orice persoană care justifică un interes legitim, conform
Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și
completările ulterioare. Dispozițiile prevăzute la art. 7 din Legea
nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, nu sunt aplicabile.
(8) Răspunsul eronat se pedepsește conform legii.
(9) Informațiile care privesc statutul judecătorilor și procurorilor,
organizarea judiciară, organizarea și funcționarea Consiliului Superior al
Magistraturii, cooperarea instituțională între instanțe și parchete, pe de o
parte, și orice altă autoritate publică, pe de altă parte, precum și actele
administrative extrajudiciare emise sau încheiate de către sau între
autoritățile publice care privesc sau afectează desfășurarea procedurilor
judiciare, prin derogare de la prevederile art. 12 din Legea nr. 544/2001
privind liberul acces la informațiile de interes public, cu modificările și
392 Gheorghe Ivan
completările ulterioare, constituie informații de interes public, la care accesul
liber este garantat.
(10) Dispozițiile art. 8-12, art. 33 și art. 76 din prezenta lege se
aplică, în mod corespunzător, și magistraților-asistenți.”
Notă aprobativă.
1. Cadrul legal. Noua faptă incriminată, intitulată ,,Infracțiune
împotriva independenței justiției”, este prevăzută în art. 7 alin. (4) din Legea
nr. 303/2004, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 142/2018.
2. Obiectul juridic special al noii incriminări îl constituie relațiile
sociale privitoare la independența justiției.
3. Obiectul material. Infracțiunea analizată nu are obiect material.
4. Subiectul activ este calificat, norma de incriminare folosind
sintagma ,,serviciu de informații”; deci, poate fi orice persoană fizică care
face parte dintr-o asemenea structură (cum ar fi Serviciul Român de
Informații).
5. Subiectul pasiv este statul.
6. Forma tip a infracțiunii constă în încălcarea de către subiectul activ a
interdicției de a racola una dintre persoanele prevăzute în alin. (1) al art. 7
din Legea nr. 303/20041 ca lucrător operativ, inclusiv acoperit, informator
sau colaborator [art. 7 alin. (4) teza I din Legea nr. 303/2004].
A. Latura obiectivă. Elementul material al formei tip a infracțiunii
presupune încălcarea interdicției sus-menționate; aceasta se realizează numai
printr-o acțiune, și anume racolarea, care semnifică recrutarea unei persoane
pentru o anumită activitate (reprobabilă)2, atrăgând-o prin promisiuni,
presiuni etc.3
Urmarea imediată constă într-o stare de pericol creată pentru
independența justiției.
Raportul de cauzalitate rezultă ex re (din materialitatea faptei).
B. Latura subiectivă. Fapta se săvârșește cu intenție (directă sau
indirectă).
7. Formele infracțiunii. Tentativa se pedepsește [art. 7 alin. (4) teza a
III-a din Legea nr. 303/2004].
Consumarea intervine în momentul săvârșirii acțiunii incriminate.
1 Aceste persoane fiind: judecătorii, procurorii, magistrații-asistenți, personalul de
specialitate juridică asimilat acestora, personalul auxiliar de specialitate şi personalul conex
personalului auxiliar de specialitate al instanțelor judecătoreşti şi parchetelor. 2 În cazul nostru, pentru a culege informații. 3 A se vedea Dicționarul explicativ al limbii române, Editura Univers Enciclopedic
Gold, București, 2016, p. 999.
Infracțiune împotriva independenței justiției: racolarea magistraților… 393
8. Sancțiunea constă în închisoare de la 5 la 10 ani.
9. Forma agravată. Infracțiunea are o formă agravată prevăzută în art. 7
alin. (4) teza a II-a din Legea nr. 303/2004. Aceasta constă în săvârșirea
faptei penale analizate de către un ofițer cu funcții de conducere sau la
instigarea acestuia.
Forma agravată se comite cu intenție (directă sau indirectă).
Tentativa se pedepsește.
Sancțiunea constă în închisoare de la 7 ani și 6 luni la 15 ani.
10. Aspecte procesuale. Acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu, de
către procuror.
LEGEA NR. 118/2019 DIN 20 IUNIE 2019 PRIVIND REGISTRUL
NAŢIONAL AUTOMATIZAT CU PRIVIRE LA PERSOANELE CARE
AU COMIS INFRACŢIUNI SEXUALE, DE EXPLOATARE A UNOR
PERSOANE SAU ASUPRA MINORILOR, PRECUM ŞI PENTRU
COMPLETAREA LEGII NR. 76/2008 PRIVIND ORGANIZAREA ŞI
FUNCŢIONAREA SISTEMULUI NAŢIONAL DE DATE GENETICE
JUDICIARE1
ABSTRACT
Law no. 118/2019 introduces a new working tool for the criminal
prosecution bodies, namely the National Automated Register
regarding the persons who have committed sexual crimes,
exploitation of persons or on minors.
Keywords: sexual offenses, judicial genetic data, national registry.
ART. 1
(1) În scopul prevenirii și combaterii faptelor de natură sexuală, de
exploatare a unor persoane sau asupra minorilor, prevăzute și pedepsite de
legea penală, precum și pentru a evita riscul recidivei, se organizează
Registrul național automatizat cu privire la persoanele care au comis
infracțiuni sexuale, de exploatare a unor persoane sau asupra minorilor,
denumit în continuare Registrul.
(2) Registrul reprezintă un mijloc de cunoaștere, supraveghere și
identificare operativă a persoanelor care au comis următoarele infracțiuni
prevăzute de Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, cu modificările și
completările ulterioare, după cum urmează:
a) infracțiunea de trafic de persoane prevăzută la art. 210;
b) infracțiunea de trafic de minori prevăzută la art. 211;
c) infracțiunea de proxenetism prevăzută la art. 213;
d) infracțiunea de exploatare a cerșetoriei prevăzută la art. 214;
e) infracțiunea de folosire a unui minor în scop de cerșetorie prevăzută
la art. 215;
f) infracțiunea de folosire a serviciilor unei persoane exploatate
prevăzută la art. 216;
g) infracțiunea de folosire a prostituției infantile prevăzută la art. 2161;
h) infracțiunea de viol prevăzută la art. 218;
i) infracțiunea de agresiune sexuală prevăzută la art. 219;
1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 522 din 26 iunie 2019.
Legea nr. 118/2019 din 20 iunie 2019 privind Registrul național… 395
j) infracțiunea de act sexual cu un minor prevăzută la art. 220;
k) infracțiunea de corupere sexuală a minorilor prevăzută la art. 221;
l) infracțiunea de racolare a minorilor în scopuri sexuale prevăzută la
art. 222;
m) infracțiunea de hărțuire sexuală prevăzută la art. 223;
n) infracțiunea de folosire abuzivă a funcției în scop sexual prevăzută
la art. 299;
o) infracțiunea de pornografie infantilă prevăzută la art. 374;
p) infracțiunea de ultraj contra bunelor moravuri prevăzută la art. 375;
q) infracțiunea de incest prevăzută la art. 377;
r) infracțiunile prevăzute la lit. a)-q), astfel cum erau prevăzute în
Legea nr. 15/1968 privind Codul penal al României sau în legi speciale, având
aceleași elemente constitutive.
ART. 2
(1) În Registru se ține evidența:
a) persoanelor fizice condamnate ori împotriva cărora s-au luat alte
măsuri cu caracter penal potrivit prevederilor Legii nr. 286/2009, cu
modificările și completările ulterioare, precum și a celor față de care au fost
dispuse măsuri procesual-penale în legătură cu infracțiunile prevăzute la art. 1
alin. (2) de către organele române competente;
b) persoanelor de cetățenie română despre care s-au primit comunicări
de luare în evidență din partea autorităților centrale din celelalte state membre
și a autorităților competente din statele terțe cu privire la săvârșirea unei
infracțiuni din cele enumerate la art. 1 alin. (2);
c) persoanelor născute în străinătate despre care s-au primit comunicări
din partea autorităților competente ale altor state cu privire la săvârșirea unei
infracțiuni din cele enumerate la art. 1 alin. (2) și cu privire la care sunt date
că se deplasează sau că se pot deplasa pe teritoriul României.
(2) Nu se înscriu în Registru persoanele fizice care la data comiterii
faptelor erau minore, cu excepția cazurilor în care instanța de judecată a
dispus aceasta în mod expres în cadrul unui proces penal. […]
ART. 5
(1) Registrul se organizează de Ministerul Afacerilor Interne și se ține
de unitățile Poliției Române, prin structuri specializate în acest domeniu.
(2) Registrul se constituie ca o evidență distinctă de cea a cazierului
judiciar, în cadrul Sistemului Național de Evidență Informatizată a Cazierului
Judiciar, constituit potrivit Legii nr. 290/2004 privind cazierul judiciar,
republicată, cu modificările și completările ulterioare.
(3) Registrul poate fi interconectat cu alte baze de date ale Poliției
Române.
LEGEA NR. 129/2019 DIN 11 IULIE 2019 PENTRU PREVENIREA ŞI
COMBATEREA SPĂLĂRII BANILOR ŞI FINANŢĂRII
TERORISMULUI, PRECUM ŞI PENTRU MODIFICAREA ŞI
COMPLETAREA UNOR ACTE NORMATIVE1
ABSTRACT
Law no. 129/2019 represents the new regulation in the field of
money laundering, repealing the old Law no. 656/2002.
The law modifies the content of the offense, so that the acquisition,
possession or use of goods can only be committed by another
person than the active subject of the crime from which the goods
originate and knowing that they come from the commission of
crimes.
Keywords: money laundering, active subject, financial information
unit.
ART. 1
(1) Prezenta lege instituie cadrul național de prevenire și combatere a
spălării banilor și a finanțării terorismului, care include, fără a se limita la
acestea, următoarele categorii de autorități și instituții:
a) organele de urmărire penală;
b) autorități și instituții publice cu atribuții de reglementare, informare
și control în domeniu, precum unitatea de informații financiare a României,
autorități cu atribuții de control financiar/fiscal sau autorități cu atribuții de
control fiscal, autoritatea vamală;
c) organe de stat specializate în activitatea de informații prevăzute la
art. 6 alin. (1) din Legea nr. 51/1991 privind securitatea națională a României,
republicată, cu completările ulterioare;
d) autorități administrative autonome și instituții cu rol de
reglementare și supraveghere sectorială și control al entităților raportoare,
precum Banca Națională a României, Autoritatea de Supraveghere Financiară,
Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc.
(2) Unitatea de informații financiare a României este Oficiul Național
de Prevenire și Combatere a Spălării Banilor, denumit în continuare Oficiul.
1 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 589 din 18 iulie 2019.
Legea nr. 129/2019 din 11 iulie 2019 pentru prevenirea şi combaterea… 397
ART. 8
(1) Entitățile raportoare prevăzute la art. 5 transmit, de îndată,
Oficiului raportul pentru tranzacții suspecte prevăzut la art. 6 înainte de
efectuarea oricărei tranzacții aferente clientului care are legătură cu
suspiciunea raportată.
(2) Oficiul confirmă, de îndată, în scris, prin alocarea numărului de
înregistrare, inclusiv prin mijloace electronice, primirea raportului de
tranzacții suspecte.
(3) Tranzacția nu se efectuează până la expirarea unui termen de 24 de
ore de la momentul înregistrării prevăzute la alin. (2). Dacă Oficiul nu
dispune suspendarea efectuării tranzacției în termenul menționat anterior,
entitatea raportoare poate efectua tranzacția.
(4) În scopul de a analiza tranzacția și de a verifica suspiciunea,
Oficiul poate suspenda efectuarea unei tranzacții până la 48 de ore, ca urmare
a informațiilor primite în baza prevederilor prezentei legi, a unor solicitări în
acest sens venite din partea organelor judiciare române sau ale instituțiilor
străine care au atribuții asemănătoare și care au obligația păstrării secretului în
condiții similare sau în baza altor informații deținute. Decizia Oficiului de
suspendare a efectuării unei tranzacții este comunicată entității raportoare de
îndată, atât în format letric, cât și în format electronic, și va fi implementată
imediat.
(5) Dacă nu se confirmă suspiciunea raportată, Oficiul decide încetarea
suspendării unei tranzacții înainte de expirarea termenului prevăzut la
alin. (4), decizie care este comunicată entității raportoare de îndată și care va
fi implementată imediat.
(6) Înainte de expirarea termenului prevăzut la alin. (4), Oficiul, dacă
consideră necesar, poate solicita o singură dată, motivat, Parchetului de pe
lângă Înalta Curte de Casație și Justiție prelungirea suspendării efectuării
tranzacției cu cel mult 72 de ore, care se calculează începând de la ora la care
expiră decizia de suspendare.
(7) Oficiul poate solicita motivat Parchetului de pe lângă Înalta Curte
de Casație și Justiție încetarea prelungirii suspendării oricând în termenul
prevăzut la alin. (6).
(8) Decizia Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție
se comunică de îndată Oficiului, care la rândul său o comunică de îndată
entității raportoare.
(9) Dacă până la expirarea termenului stabilit prin decizia de
suspendare Oficiul nu a comunicat decizia de prelungire a suspendării,
entitatea raportoare poate efectua tranzacția.
398 Remus Jurj-Tudoran
(10) Dacă termenele stabilite pe ore, potrivit alin. (3), (4) și (6), se
împlinesc într-o zi declarată nelucrătoare pentru instituțiile publice implicate
în procedura de suspendare, acestea se prorogă până la aceeași oră din
următoarea zi lucrătoare.
ART. 34
(1) Oficiul analizează și prelucrează informațiile, iar atunci când se
constată existența unor indicii de spălare a banilor sau de finanțare a
terorismului, informează de îndată Parchetul de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție.
(2) Oficiul informează de îndată Serviciul Român de Informații cu
privire la operațiunile suspecte de finanțare a terorismului.
(3) Oficiul informează cu privire la suspiciuni de săvârșire a altor
infracțiuni decât cele de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului
organele de urmărire penală și, după caz, alte autorități competente.
(4) Oficiul poate transmite, din proprie inițiativă, informații
autorităților competente sau instituțiilor publice cu privire la situații de
neconformitate a entităților raportoare, precum și la aspecte relevante în
domeniul de activitate al acestora.
(5) Dacă Oficiul nu constată existența unor indicii de spălare a banilor,
suspiciuni de finanțare a terorismului sau suspiciuni de săvârșire a altor
infracțiuni decât cele de spălare a banilor sau de finanțare a terorismului,
informațiile sunt păstrate în evidență timp de 5 ani de la momentul
înregistrării în Oficiu. Dacă informațiile confidențiale păstrate în evidență nu
sunt valorificate și completate timp de 5 ani, acestea se distrug și se șterg de
drept din bazele de date.
(6) Identitatea persoanei fizice care a informat persoana fizică
desemnată în conformitate cu art. 23 alin. (1), precum și a persoanei fizice
care, în conformitate cu art. 23 alin. (1), a sesizat Oficiul nu poate fi
dezvăluită în cuprinsul informării.
(7) Sesizările anonime nu vor fi verificate și prelucrate.
(8) Organele de urmărire penală vor comunica, anual, Oficiului stadiul
de rezolvare a informărilor transmise, precum și cuantumul sumelor aflate în
conturile persoanelor fizice sau juridice pentru care s-a dispus blocarea, ca
urmare a suspendărilor efectuate ori a măsurilor asigurătorii dispuse.
(9) Oficiul furnizează feedback entităților raportoare, autorității
vamale, precum și autorităților cu atribuții de control financiar, fiscal și celor
de supraveghere prudențială, ori de câte ori este posibil, printr-o procedură
considerată adecvată, referitor la eficacitatea și acțiunile întreprinse de Oficiu
ca urmare a rapoartelor primite de la entitățile raportoare.
Legea nr. 129/2019 din 11 iulie 2019 pentru prevenirea şi combaterea… 399
(10) Documentele transmise de Oficiu nu pot fi folosite ca probe în
cadrul unor proceduri judiciare, civile sau administrative, cu excepția aplicării
prevederilor art. 43.
[…]
ART. 47
(1) Nerespectarea obligațiilor prevăzute la art. 38 alin. (1) și (2)2 și
art. 41 alin. (2) și (3)3 constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de
la 6 luni la 3 ani sau cu amendă, dacă fapta nu constituie o infracțiune mai
gravă.
(2) Nerespectarea obligațiilor prevăzute la art. 31 alin. (1) constituie
infracțiune și se pedepsește conform Legii nr. 286/2009 privind Codul penal,
cu modificările și completările ulterioare.
ART. 49
(1) Constituie infracțiunea de spălare a banilor și se pedepsește cu
închisoare de la 3 la 10 ani:
a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din
săvârșirea de infracțiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite
a acestor bunuri ori în scopul de a ajuta persoana care a săvârșit infracțiunea
din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea
pedepsei;
b) ascunderea ori disimularea adevăratei naturi, a provenienței, a
situării, a dispoziției, a circulației sau a proprietății bunurilor ori a drepturilor
asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni;
2 ART. 38
(1) Este interzisă folosirea în scop personal de către salariații entităților raportoare a
informațiilor confidențiale primite în temeiul prezentei legi, atât în timpul activității, cât şi
după încetarea acesteia.
(2) Entitățile raportoare, organele de conducere, de administrare şi de control ale
societății, directorii şi angajații entităților acestora au obligația de a nu transmite, în afara
condițiilor prevăzute de lege, informațiile deținute în legătură cu spălarea banilor şi finanțarea
terorismului şi de a nu divulga clienților vizați şi nici altor terți faptul că informațiile sunt în
curs de transmitere, au fost sau vor fi transmise în conformitate cu art. 6 şi art. 9 alin. (1) sau
că este în curs sau ar putea fi efectuată o analiză privind spălarea banilor sau finanțarea
terorismului. 3 ART. 41
(2) Personalul Oficiului are obligația de a nu transmite informațiile confidențiale
primite în timpul activității decât în condițiile legii. Obligația se menține pe termen nelimitat.
(3) Este interzisă folosirea în scop personal de către salariații Oficiului a
informațiilor confidențiale primite şi prelucrate în cadrul Oficiului, atât în timpul activității,
cât şi după încetarea acesteia.
400 Remus Jurj-Tudoran
c) dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri de către o altă
persoană decât subiectul activ al infracțiunii din care provin bunurile,
cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni.
(2) Tentativa se pedepsește.
(3) Dacă fapta a fost săvârșită de o persoană juridică, pe lângă
pedeapsa amenzii, instanța aplică, după caz, una sau mai multe dintre
pedepsele complementare prevăzute la art. 136 alin. (3) lit. a) - c) din Legea
nr. 286/2009, cu modificările și completările ulterioare.
(4) Cunoașterea provenienței bunurilor sau scopul urmărit trebuie
stabilită/stabilit din circumstanțele faptice obiective.
(5) Dispozițiile alin. (1) - (4) se aplică indiferent dacă infracțiunea din
care provine bunul a fost comisă pe teritoriul României sau în alte state
membre sau state terțe.
ART. 50
În cazul în care s-a săvârșit o infracțiune de spălare a banilor sau de
finanțare a terorismului, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie, în
condițiile Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, cu
modificările și completările ulterioare.
ART. 51
(1) În cazul infracțiunilor de spălare a banilor și de finanțare a
terorismului se aplică dispozițiile privind confiscarea bunurilor din Legea
nr. 286/2009, cu modificările și completările ulterioare.
(2) Dacă bunurile supuse confiscării nu se găsesc, se confiscă
echivalentul lor în bani sau bunurile dobândite în locul acestora.
(3) Veniturile sau alte beneficii materiale obținute din bunurile
prevăzute la alin. (2) se confiscă.
(4) Dacă bunurile supuse confiscării nu pot fi individualizate față de
bunurile dobândite în mod legal, se confiscă bunuri până la concurența valorii
bunurilor supuse confiscării.
(5) Dispozițiile alin. (4) se aplică în mod corespunzător și veniturilor
sau altor beneficii materiale obținute din bunurile supuse confiscării, ce nu pot
fi individualizate față de bunurile dobândite în mod legal.
VARIA
SOLEMN HEARING FOR THE OPENING OF THE JUDICIAL YEAR
OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
OPENING SPEECH BY PRESIDENT GUIDO RAIMONDI
STRASBOURG, 25 JANUARY 2019
Presidents of Constitutional Courts and Supreme Courts,
President of the Parliamentary Assembly, Chair of the Ministers'
deputies,
Secretary General of the Council of Europe,
Excellencies,
Ladies and Gentlemen,
I would like to thank you personally and on behalf of all my
colleagues for kindly honouring us with your presence at this solemn hearing
for the opening of the judicial year of the European Court of Human Rights.
In keeping with tradition, I also wish you a happy new year for 2019.
I would particularly like to welcome the representatives of the local
authorities, whose support has been valuable. Our Court is known throughout
the world as the "Court of Strasbourg". So when Strasbourg comes under
attack, as was the case on 11 December, the European Court of Human Rights
stands by the people of this city. It is important for me to emphasise this
point.
This hearing is a particularly significant one for me. It is the last time I
will be addressing you on such an occasion. Next year you will be hearing my
successor speak to you from this very rostrum. For my part, although I will
have returned to Italy, it will always be a source of pride to have presided
over this Court and I will remain eternally grateful to the judges who elected
me and helped me to fulfil my mission.
It is not my intention today to take stock of these past three years, but I
would nevertheless like to share some personal thoughts.
As usual, I will begin by giving you some statistics about the Court's
activity. I will start with a reminder: in January 2016, when I spoke here for
the first time as President of the Court, nearly 65,000 applications were
pending. At the end of 2018, that figure stood at around 56,000 — down by
about 14%, which is clearly a satisfactory result. I would add that in 2018 the
Court ruled in over 42,000 cases. This is the result of the efforts made by all
the judges and members of the Registry, to whom I express my thanks.
402 Guido Raimondi
Over 70% of pending cases concern just six countries. Among them,
the high number of applications lodged against the Russian Federation
(almost 12,000) should be highlighted in view of the current situation in the
Council of Europe. I will return to this matter shortly, but the significant
volume reflects, in my view, the degree of trust shown by Russian nationals in
the European mechanism for the protection of human rights and the
importance it represents for them.
A closer analysis of these figures reveals that the Court's workload is
made heavier particularly by structural situations in certain countries, thus
generating a considerable volume of applications. We have developed
working methods, including automated processes, which have proved very
efficient. Nevertheless, it is mainly at domestic level that these cases must be
resolved, in accordance with the subsidiarity principle. More generally, the
weight of the case-load emanating from a given country is an indicator of the
effectiveness of Convention implementation in that country. Once again, for
subsidiarity to function properly, the national authorities must play their full
role as stakeholders in the Convention system.
Among all the pending applications, we have over 20,000 which are
prioritised. To be clear, many of these cases are actually repetitive in nature,
as they concern individuals complaining about prison overcrowding.
However, they raise questions under Article 3 of the Convention, which
justifies their priority status. Moreover, this is a very good example of a
problem which can only find a long-term solution if efforts are made at
national level.
In actual fact, the biggest challenge for the Court is undoubtedly the
volume of Chamber cases which cannot be dealt with by a committee on
account of their complexity or the novelty of the question raised. Our aim is
to ensure that the Court can devote enough time to the most important and
most complex of these cases so that they can be processed as soon as possible.
****
In 2019 we will be celebrating the sixtieth anniversary of the European
Court of Human Rights. You will have seen, in the entrance hall, the
exhibition we have organised on this occasion, with the support of the Finnish
authorities, whom I would like to thank; it was inaugurated this week by the
President of Finland, Sauli Niinistö.
So for 60 years now our Court has been contributing to the
harmonisation of European standards concerning rights and freedoms. This
collective guarantee mechanism emerged from the willingness of Europeans
who, having been traumatised by the atrocities of the Second World War,
expressed, in adopting the European Convention on Human Rights, their
Solemn hearing for the opening of the judicial year of the European… 403
attachment to democracy, to freedoms and to the rule of law. Above all, they
set up a Court to ensure that their own obligations would be complied with.
Throughout this sixty-year period, the Court has interpreted the
Convention dynamically in the light of living conditions, which have evolved
considerably. Europe in the 1950s and the world we now live in are very
different places. Our ways of life and moral standards are no longer the same.
Science, medicine and biology have seen outstanding progress. The collection
and retention of data concerning individuals, and the appearance of the
Internet, with the extraordinary but also worrying consequences of these
developments, have had a radical effect on our lives but also on the relations
between the State and individuals, and between individuals themselves.
At worldwide level too, the changes have been far-reaching: migratory
flows and environmental problems, not to mention the threat of terrorism,
have altered our perception of the world and how we live.
I believe that the Court has been able to face up to the challenge of
these upheavals.
Taking account of all these technological and societal developments,
the Court has enabled the European Convention on Human Rights to remain
relevant.
At a procedural level, the Court, which was set up in 1959, adapted
itself to a new mechanism which represented a change of model, that of a
single and full-time Court which radically transformed the original system. In
2018 we celebrated the twentieth anniversary of the "new" Court; twenty
years during which period the Court has delivered a judgment or decision in
over 800,000 applications. It now enjoys worldwide renown and is seen as a
model for others. I would even say that it is a beacon which lights the way for
all those, throughout the world, who seek to strengthen the principles of the
rule of law and democracy.
Our Court enjoys close and cordial relations with the other regional
human rights courts. In 2018 we signed a joint declaration, known as the "San
José Declaration", with the Inter-American Court of Human Rights and the
African Court on Human and Peoples' Rights. This text is testament to our
accomplishments and to the significance of the links now established between
our courts.
Nevertheless, in spite of all these achievements, there is no longer
much cause for optimism — first of all, because of the serious and
unprecedented crisis in the Council of Europe. It is both political and
budgetary. On a budgetary level, let me be clear: if we want to pursue the
progress that we have made for several years now, in fact since the start of the
Interlaken process, our resources must be maintained. We have constantly
404 Guido Raimondi
strived to become more efficient and we are succeeding. On that point, we are
launching, this year, a new process intended to bring about a significant
increase in the non-contentious solutions so as to lighten the Court's
workload. However, as you know, we have no control over the volume of
incoming cases and, if jobs are cut in 2019, this will inevitably have an impact
on our processing capacity.
But the crisis is not only a financial one. What is at stake today is the
possibility afforded to all Europeans — those of the Greater Europe — thanks
to the European Convention on Human Rights, to be able to live on a
continent where their rights and freedoms are recognised and protected: "from
the Atlantic to the Urals", to use the muchquoted phrase, particularly pertinent
in the present circumstances. The departure of a member State — and I am
obviously talking about the Russian Federation — would be "a huge setback
for human rights" not only for that country, as Thorbjørn Jagland, Secretary
General of the Council of Europe, rightly pointed out, but for all member
States. The signal that this would send to Europeans would be at odds with
everything that the Council of Europe has built up over the past seventy
years — another anniversary we will be celebrating in 2019.
But this crisis now facing the Council of Europe is not my only cause
for concern. There are deeper issues at stake. Men and women of my
generation had, for a long time, taken the view that once democracy was
established it could not be undone. We were sure that democracy was here to
stay. But, as some scholars have observed, we are witnessing a phenomenon
of social disillusionment, which could lead to democratic deconsolidation. For
the younger generations, automatic support for the idea of human rights is no
longer a given.
The reasons for this situation are numerous and varied: stagnation of
living standards; fears raised by waves of migration or stemming from
isolationism; the anarchical development of social networks and large-scale
dissemination of so-called "fake news". Voters seem to be losing faith in their
political system. The fact that citizens have turned their backs on the
democratic model is such that the spread of extremist discourse, and even in
some cases the rise to power of leaders who call into question the foundation
of a pluralistic democracy, is facilitated. As the preamble to the European
Convention on Human Rights clearly states, human rights are best maintained
by an effective political democracy.
There is a risk of democracy being dismantled: first by undermining
the rights of the opposition and the independence of the justice system, then
by suppressing the media, and even by imprisoning opponents. Political
leaders whose intention it is to dispense with the checks and balances, will
Solemn hearing for the opening of the judicial year of the European… 405
seek to weaken, or even to eliminate, those institutional actors which
nevertheless remain essential to the democratic process. They see the justice
system, the press, the opposition as "enemies of the people".
Our Court is a first-hand witness of these developments. Thus, one of
the indicators of the decline in the rule of law is undoubtedly the application
of Article 18 of the Convention. It provides — as you know — that any
restriction of the rights and freedoms guaranteed by the European Convention
on Human Rights must not be applied for any purpose other than that for
which it has been prescribed. This provision, which is crucial for a pluralistic
democracy, has been breached only twelve times, but five times during the
year 2018 alone. This is both a worrying and a revealing symptom. Without
pinpointing any particular country, it can be seen that the aim is often to
reduce an opponent to silence, to stifle political pluralism, which is an
attribute of an "effective political democracy'' — a concept contained, as I
was saying, in the preamble to the Convention.
Faced with the situation that I have just described, what response
should be forthcoming from the judicial protection mechanisms, such as that
of the Strasbourg Court or of the domestic courts — as guarantors of the rule
of law — that you represent? There is no easy answer but, to cite Yascha
Mounk, a political analyst who has studied these phenomena in his work "The
People versus Democracy": "If we want to preserve both peace and
prosperity, both popular rule and individual rights, we need to recognize that
these are no ordinary times — and go to extraordinary lengths to defend our
values."
We are certainly ready and willing to go to such lengths, to pursue
what we have been doing for the past 60 years. All of us, judges of superior
domestic courts and international judges, have a role to play in the protection
of democracy and the rule of law.
Our Court, for its part, will never renege on the very mission for which
it was created. In 2018 our case-law has once again been testament to its
resolve. I would like now to refer to a few examples, even though, as you
know, it is always difficult every year to single out one case rather than
another, in view of the significance and variety of the questions submitted to
it.
I will begin with two judgments delivered by the Grand Chamber,
which is seen by many as setting the benchmarks of our case-law.
The first, S.V. and A v. Denmark, concerns a phenomenon which has
unfortunately been spreading in our present-day society, namely violence
surrounding sports competitions. The applicants, football supporters who
were in Copenhagen to watch a match, had been detained for more than seven
406 Guido Raimondi
hours by the authorities to prevent any risk of hooliganism. The Court found
that there had been no violation of the Convention, relying on the fact that the
Danish courts had struck a fair balance between the right of those supporters
to their freedom and the importance of stopping hooligans. In our Court's
view, the domestic courts had carefully examined the strategy applied by the
police to avoid clashes. The police had, in particular, taken account of the
domestic-law rule limiting preventive custody to six hours, even though that
limit had been slightly exceeded; they had begun by entering into a
preliminary dialogue with the supporters, before having recourse to more
radical measures such as deprivation of liberty; they had made every effort to
detain only those individuals whom they regarded as representing a risk for
public safety; and lastly they had carefully assessed the situation in order to
be able to release the applicants once the situation had calmed down.
The judgment in S. V. and A. in particular emphasised the need to
weigh in the balance the duty to avoid disorder against the rights secured to
individuals in relation to custodial measures. The Court applied the
subsidiarity principle, relying on the fact that the assessment by the domestic
authorities had been neither arbitrary nor manifestly unreasonable and that the
deprivation of liberty in question had been consistent with the rules of
domestic law.
The second Grand Chamber judgment I wish to mention was delivered
at the very end of last year. It is the case of Molla Sali v. Greece concerning
the application of sharia law by the Greek courts. This judgment gave rise to
erroneous interpretations, with some commentators suggesting that our Court
wanted to pave the way for the application of sharia law in Europe. However,
the Molla Sali judgment leads to precisely the opposite conclusion.
In that case, a Greek national belonging to the minority Muslim
community, had bequeathed all his property to his wife in a will drawn up
under the civil law of Greece. The sisters of the deceased had brought a case
before the domestic courts, which took the view that questions of inheritance
within the Muslim community had to be settled by the "mufti" according to
the rules of Islamic law, pursuant to the Treaties of Sèvres and Lausanne of
1920 and 1923. The widow, who was thus deprived of three-quarters of her
inheritance, considered that she had sustained a difference in treatment on
religious grounds, because if her late husband had not been a Muslim she
would have inherited his entire estate.
Ruling unanimously, the Court took the view that the difference in
treatment sustained by the applicant did not have any objective or reasonable
justification. First, freedom of religion did not oblige Contracting States to set
up a given legal framework to grant religious communities a status carrying
Solemn hearing for the opening of the judicial year of the European… 407
special privileges. But if such a status were to be created, the conditions of its
application could not be discriminatory. The fact of not allowing followers of
a minority religion to be able to opt voluntarily for the ordinary law had led to
discriminatory treatment and infringed the right to free identification, in other
words the right to choose not to be treated as someone belonging to a
minority. This right, I would point out, constitutes the "cornerstone" of
international law on the protection of minorities. Lastly, the Court noted that
Greece was the only country in Europe which, up to the material time, had
been applying sharia law to part of its citizens against their will. The Court
thus found a violation of Article 14 of the Convention taken together with
Article 1 of Protocol No. 1. The situation evolved in the course of the
procedure as, on 15 January 2018, a law came into force with the aim of
abolishing the specific rule imposing recourse to sharia law in respect of
family matters of members of the Muslim community. By giving priority to
the ordinary law over the religious law, in accordance with the applicant's
wishes, this was one of the leading judgments of the past year.
Some Chamber judgments in 2018 have also aroused great interest or
have been widely reported in the media. I will briefly mention a number of
those which, in my view, reflect the key questions with which our Court, just
like our societies, is confronted.
New technologies have, once again, been at the forefront of our case-
law. For example, in the case of M.L. and W.W. v. Germany, the Court had to
arbitrate between different Convention rights. The case concerned individuals
who had been convicted of premeditated murder and who sought a ban on the
possibility for media organisations to retain references to their trial and
conviction on their websites. Faced with a balance to be struck between the
applicants' right to respect for their private life and the public's right to receive
information, the Court gave priority to the latter. Like the German Federal
Court of Justice, the Court acknowledged the applicants' interest in no longer
being confronted with their conviction, which was far from recent, but it took
the view that the public had an interest in being informed about newsworthy
subjects, and that the media had to be able to make information available to
the public from its archives, however old it might be.
The last case I will mention tonight concerns my own country:
V. C. v. Italy. This case concerned a minor who was the victim of a child
prostitution ring. The Court found against Italy, taking the view that the
domestic authorities, who had been aware of the girl's vulnerable situation,
had not taken any measures to protect her from abuse. The judgment
illustrates the Court's concern to protect, as it always has done, the weakest
and the most vulnerable in society. We already had a considerable body of
408 Guido Raimondi
case-law protecting women from any forms of violence and this case is a
further example.
****
But 2018 has also given us reasons to be thankful, and I am thinking in
particular of the ratification by France of Protocol No. 16, on the initiative of
President Macron. This tenth ratification triggered the entry into force of that
instrument. This is a milestone in the history of the European Convention on
Human Rights and a major development for the protection of human rights in
Europe. Our Court is also now part of a well-established network with
superior courts from around Europe. To show that this Protocol had been
keenly awaited by the supreme courts concerned, just two months after its
entry into force we received our first request for an advisory opinion, which
came from the French Court of Cassation. It was announced by the President
of the Court of Cassation, Bertrand Louvel, during his visit to the Court.
I would like to pay tribute to him, as he is attending this solemn hearing for
the last time in his current capacity; he is an eminent figure of the French
judiciary, who has also been a loyal ally of the European Court of Human
Rights.
The request for an opinion is now being examined and our Court is
ready to take up this new challenge.
The subject of Protocol No. 16 leads me to say a few words on the
case-law exchange network. It has developed significantly, because it now
includes 71 superior courts from 35 countries. As this permanent dialogue
with supreme courts has been one of the key aspects of my presidency, I am
obviously pleased to note that there have been many meetings with these
courts in 2018. In the course of the year we had exchanges with the Spanish
Constitutional Court and Supreme Court, the Constitutional Authority of San
Marino, the Greek Court of Cassation, the French Conseil d'État, the Supreme
Court and other superior courts of the UK, the Supreme Court of Iceland, the
French Court of Cassation, the Irish Supreme Court, and, last but not least, the
Supreme Court of the Russian Federation, on the occasion of the highly
symbolic visit of Chief Justice Lebedev for the launch of an Encyclopaedia of
Human Rights.
Presidents of Constitutional Courts and Supreme Courts,
Ladies and Gentlemen,
Before I conclude, allow me to take you beyond the confines of our
continent for a moment. It is often said that India is the largest democracy in
the world. In 2018 the judges of the Indian Supreme Court delivered a
judgment declaring Article 377 of the Indian Criminal Code illegal, which
Solemn hearing for the opening of the judicial year of the European… 409
criminalised same-sex intercourse. That historic decision, long awaited by
human rights advocates, received worldwide coverage. Going beyond the
decision itself and the progress it represents for those concerned, I was proud
to see that, in its judgment, the Supreme Court in Delhi cited, in several
places, our Court's well-known cases of Dudgeon, Norris, Modinos and
Oliari, which have gone such a long way towards putting an end to the
discrimination sustained by LGBT people. For me this was additional proof
that our case-law is a source of inspiration even beyond the continent of
Europe. It is also proof that, in spite of the differences in our cultures and
traditions, human rights are universal, because in taking its decision the
Indian Supreme Court looked to Europe — and indeed to Strasbourg.
The time has now come to give the floor to our guest of honour.
In keeping with our tradition, we are receiving the president of a
constitutional court or authority. But that is not his only credential.
Thus our guest of honour is Laurent Fabius, one of those figures who
needs no introduction. He has not merely witnessed, but has played, a leading
role in the history of France — the history of Europe — and even in that of
the planet, because we all remember his key role as Chair of the international
Climate Change Conference, held in Paris in 2015.
President Laurent Fabius,
President of the French Constitutional Council,
In view of all those credentials,
Because your experience is far-reaching,
And since your views are of value to us and your presence here is a
major event, we are now keen to listen attentively to you.
ȘEDINȚĂ SOLEMNĂ LA DESCHIDEREA ANULUI JUDICIAR AL
CURȚII EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI
DISCURSUL DE DESCHIDERE AL PREȘEDINTELUI GUIDO
RAIMONDI,
STRASBOURG, 25 IANUARIE 2019
Doamnelor și Domnilor Președinți ai Curților Constituționale și ai
Curților Supreme,
Doamnă Președintă a Adunării Parlamentare,
Doamnă Președintă a Miniștrilor Delegați,
Domnule Secretar General al Consiliului Europei,
Excelențele Voastre,
Doamnelor și domnilor,
Aș dori să vă mulțumesc în numele meu și al tuturor colegilor mei
pentru că ați binevoit să ne onorați cu prezența dumneavoastră la această
ședință solemnă de deschidere a anului judiciar al Curții Europene a
Drepturilor Omului. Respectând tradiția, vă urez un an nou fericit în 2019.
În mod special, salut reprezentanții autorităților locale, al căror sprijin
a fost valoros. Curtea noastră este cunoscută în întreaga lume sub numele de
"Curtea de la Strasbourg". Deci, când Strasbourg este atacat, cum a fost cazul
la 11 decembrie 2018, Curtea Europeană a Drepturilor Omului rămâne alături
de locuitorii acestui oraș. Este important pentru mine să subliniez acest aspect.
Această ședință are o semnificație aparte pentru mine. Este ultima oară
când mă voi adresa dumneavoastră într-o astfel de ocazie. Anul viitor îl veți
asculta pe succesorul meu vorbindu-vă chiar de la acest pupitru. În ceea ce mă
privește, deși mă voi fi întors în Italia, voi fi mereu mândru de a fi prezidat
această Curte și voi rămâne recunoscător pentru totdeauna judecătorilor care
m-au ales și care m-au ajutat să-mi îndeplinesc misiunea.
Nu intenționez astăzi să fac un bilanț al acestor trei ani, dar aș dori
totuși să împărtășesc câteva gânduri personale.
Ca de obicei, voi începe prin a vă oferi unele date statistice despre
activitatea Curții. Voi începe cu un memento: în ianuarie 2016, când am
vorbit aici pentru prima dată în calitate de președinte al Curții, erau în
așteptare aproape 65.000 de dosare. La sfârșitul anului 2018, această cifră s-a
redus la aproximativ 56.000 – în scădere cu aproximativ 14%, ceea ce este în
mod clar un rezultat satisfăcător. Aș adăuga că în 2018 Curtea a pronunțat
hotărâri în peste 42.000 de cazuri. Acesta este rezultatul eforturilor depuse de
toți judecătorii și membrii Grefei, cărora le mulțumesc.
Traducere din limba engleză: interpret traducător Pavel Budimir.
Şedință solemnă la deschiderea anului judiciar al Curții Europene a… 411
Peste 70% din cazurile în curs se referă doar la șase țări. Dintre
acestea, ar trebui subliniat numărul mare de cereri depuse împotriva Federației
Ruse (aproape 12.000), având în vedere situația actuală din cadrul Consiliului
Europei. Voi reveni pe scurt la această chestiune, dar volumul semnificativ
reflectă, în opinia mea, gradul de încredere pe care îl au cetățenii ruși în
mecanismul european de protecție a drepturilor omului și importanța pe care
el o reprezintă pentru aceștia.
O analiză mai detaliată a acestor cifre arată că volumul de lucru al
Curții este îngreunat în special de situațiile structurale din anumite țări care
generează astfel un volum considerabil de cereri. Am dezvoltat metode noi de
lucru, inclusiv procese automatizate, care s-au dovedit foarte eficiente. Cu
toate acestea, este necesar ca aceste cazuri să fie rezolvate, în principal, la
nivel național, în conformitate cu principiul subsidiarității. În general,
ponderea cazurilor provenind de la o anumită țară este un indicator al
eficacității implementării Convenției în acea țară. Încă o dată, pentru ca
subsidiaritatea să funcționeze în mod corespunzător, autoritățile naționale
trebuie să își asume deplin rolul de părți interesate în sistemul Convenției.
Dintre toate cererile în așteptare, avem peste 20.000 care sunt
prioritizate. Pentru a fi clar, multe dintre aceste cazuri sunt, de fapt, repetitive
în natura lor, deoarece se referă la indivizi care se plâng de supraaglomerarea
din închisori. Cu toate acestea, ei ridică întrebări în temeiul art. 3 din
Convenție, ceea ce justifică statutul lor prioritar. Mai mult decât atât, acesta
este un exemplu foarte bun al unei probleme care poate găsi o soluție doar pe
termen lung, dacă se depun eforturi la nivel național.
De fapt, cea mai mare provocare pentru Curte este, fără îndoială,
volumul cazurilor de Cameră care nu pot fi tratate de un comitet din cauza
complexității lor sau a noutății chestiunii ridicate. Scopul nostru este de a ne
asigura că Curtea poate acorda suficient timp celor mai importante și celor
mai complexe dintre aceste cazuri, astfel încât ele să poată fi procesate cât
mai curând posibil.
***
În 2019 vom sărbători cea de-a șaizecea aniversare a Curții Europene a
Drepturilor Omului. Ați văzut probabil, în holul de intrare, expoziția pe care
am organizat-o cu această ocazie, cu sprijinul autorităților finlandeze, cărora
aș dori să le mulțumesc; a fost inaugurată săptămâna aceasta de către
președintele Finlandei, Sauli Niinistö.
Deci, timp de 60 de ani, Curtea noastră a contribuit la armonizarea
standardelor europene privind drepturile și libertățile. Acest mecanism de
garantare colectivă a rezultat din dorința europenilor care, traumatizați de
atrocitățile celui de-al doilea război mondial, au exprimat, prin adoptarea
412 Guido Raimondi
Convenției europene a drepturilor omului, atașamentul lor față de democrație,
libertăți și supremația legii. Mai presus de toate, au înființat o Curte pentru a
se asigura că propriile lor angajamente vor fi respectate.
În această perioadă de șaizeci de ani, Curtea a interpretat în mod
dinamic Convenția în lumina condițiilor de trai, care au evoluat considerabil.
Europa anilor '50 și lumea în care trăim acum sunt locuri foarte diferite. Felul
nostru de trai și standardele morale nu mai sunt la fel. Știința, medicina și
biologia au înregistrat progrese remarcabile. Colectarea și conservarea datelor
referitoare la persoane și apariția internetului, cu consecințele extraordinare,
dar și îngrijorătoare ale acestor evoluții, au avut un efect covârșitor atât asupra
vieții noastre, cât și asupra relațiilor dintre indivizi și dintre stat și indivizi.
Și la nivel mondial, schimbările au fost profunde: fluxurile migratorii
și problemele de mediu, ca să nu mai vorbim de amenințarea terorismului,
ne-au modificat percepția asupra lumii și modul în care trăim.
Cred că Curtea a fost capabilă să facă față provocărilor acestor
schimbări.
Luând în considerare toate aceste evoluții tehnologice și societale,
Curtea a permis ca Convenția Europeană a Drepturilor Omului să rămână
relevantă.
La nivel procedural, Curtea, înființată în 1959, s-a adaptat la un nou
mecanism care a reprezentat o schimbare de model, aceea a unei Curți unice
și cu program complet, care a transformat radical sistemul original. În 2018
am sărbătorit cea de-a douăzecea aniversare a "noii" Curți; douăzeci de ani în
cursul cărora Curtea a judecat sau a pronunțat hotărâri în peste 800.000 de
cereri. Acum se bucură de renume mondial și este considerată un model
pentru alții. Aș spune chiar că este un far care luminează calea pentru toți cei
din întreaga lume care încearcă să consolideze principiile statului de drept și
ale democrației.
Curtea noastră se bucură de relații strânse și cordiale cu celelalte curți
regionale pentru drepturile omului. În 2018 am semnat o declarație comună,
cunoscută sub numele de "Declarația de la San José", cu Curtea
Inter-Americană a Drepturilor Omului și Curtea Africană pentru Drepturile
Omului și Popoarelor. Acest document este o dovadă a realizărilor noastre și a
semnificației legăturilor stabilite acum între curțile noastre.
Cu toate acestea, în ciuda tuturor acestor realizări, nu mai este loc
pentru optimism – în primul rând, din cauza crizei grave și fără precedent din
cadrul Consiliului Europei. O criză atât politică, cât și bugetară. La nivel
bugetar, permiteți-mi să fiu clar: dacă vrem să continuăm progresele pe care
le-am făcut de mai mulți ani încoace, de fapt de la începutul procesului
Interlaken, resursele noastre trebuie menținute. Ne-am străduit în mod
Şedință solemnă la deschiderea anului judiciar al Curții Europene a… 413
constant să devenim mai eficienți și reușim. Lansăm, în acest an, un nou
proces menit să genereze o creștere semnificativă a soluțiilor fără caracter
contencios, pentru a ușura volumul de muncă al Curții. Cu toate acestea, după
cum știți, nu avem control asupra volumului de cazuri viitoare și, în cazul în
care locurile de muncă vor fi reduse în 2019, acest lucru va avea în mod
inevitabil un impact asupra capacității noastre de procesare.
Dar criza nu este doar una financiară. Miza, astăzi, este posibilitatea
acordată tuturor europenilor – celor din Europa Mare –, datorită Convenției
europene a drepturilor omului, de a putea trăi pe un continent în care
drepturile și libertățile lor sunt recunoscute și protejate: "din Atlantic la
Urali", ca să folosesc expresia mult citată, deosebit de potrivită în
circumstanțele actuale. Ieșirea unui stat membru – și evident vorbesc despre
Federația Rusă – ar fi "un regres uriaș pentru drepturile omului" nu numai în
acea țară, așa cum a subliniat în mod corect Thorbjørn Jagland, Secretarul
General al Consiliului Europei, ci pentru toate statele membre. Semnalul pe
care acest lucru l-ar trimite europenilor ar fi în contradicție cu tot ceea ce
Consiliul Europei a construit în ultimii șaptezeci de ani – o altă aniversare pe
care o vom sărbători în 2019.
Dar această criză cu care se confruntă acum Consiliul Europei nu este
singurul meu motiv de îngrijorare. Există probleme mai profunde. Bărbații și
femeile din generația mea au crezut, multă vreme, că odată ce democrația a
fost instaurată, ea nu mai poate fi anulată. Am fost siguri că democrația s-a
instalat pentru a rămâne. Dar, așa cum au observat unii cercetători, suntem
martorii unui fenomen de deziluzie socială care ar putea duce la deconsolidare
democratică. Pentru generațiile mai tinere, sprijinul automat pentru ideea
drepturilor omului nu mai este un dat.
Motivele acestei situații sunt numeroase și variate: stagnarea nivelului
de trai; temeri ridicate de valuri de migrație sau provenind din izolaționism;
dezvoltarea anarhică a rețelelor sociale și difuzarea pe scară largă a
așa-numitelor "știri false". Alegătorii par să piardă încrederea în sistemul lor
politic. Faptul că cetățenii au întors spatele modelului democratic a dus la
răspândirea discursului extremist și, în unele cazuri, la creșterea puterii
liderilor care pun în discuție fundamentul unei democrații pluraliste. După
cum precizează clar preambulul Convenției Europene a Drepturilor Omului,
drepturile omului sunt cel mai bine menținute de o democrație politică
eficientă.
Există riscul dezmembrării democrației: mai întâi prin subminarea
drepturilor opoziției și a independenței sistemului judiciar, prin suprimarea
presei și chiar prin încarcerarea oponenților. Liderii politici care intenționează
să renunțe la controlul reciproc al puterilor în stat vor încerca să slăbească sau
414 Guido Raimondi
chiar să-i elimine pe acei actori instituționali care rămân, totuși, esențiali
pentru procesul democratic. Ei văd sistemul justiției, presa, opoziția ca
"dușmani ai poporului".
Curtea noastră este o mărturie de primă mână a acestor evoluții.
Astfel, unul dintre indicatorii declinului statului de drept este, fără îndoială,
aplicarea art. 18 al Convenției. Acesta prevede – după cum știți – că orice
restrângere a drepturilor și libertăților garantate de Convenția Europeană a
Drepturilor Omului nu trebuie aplicată niciunui alt scop decât celui pentru
care a fost prescrisă. Această dispoziție, esențială pentru o democrație
pluralistă, a fost încălcată doar de douăsprezece ori, dar de cinci ori numai în
anul 2018. Acest lucru este atât un simptom îngrijorător cât și unul revelator.
Fără a identifica o anumită țară, se poate observa că obiectivul este acela de a
reduce adesea oponentul la tăcere, de a înăbuși pluralismul politic, care este
un atribut al unei "democrații politice eficiente" – un concept conținut, după
cum spuneam, în preambulul Convenției.
Confruntate cu situația pe care tocmai am descris-o, ce răspuns ar
trebui să ofere mecanismele de protecție judiciară, cum ar fi cele ale Curții de
la Strasbourg sau ale instanțelor naționale – ca garanți ai statului de drept – pe
care le reprezentați? Nu există un răspuns ușor, dar, ca să-l cităm pe Yascha
Mounk, analistul politic care a studiat aceste fenomene în lucrarea sa "Poporul
contra democrației": "Dacă dorim să păstrăm atât pacea, cât și prosperitatea,
atât suveranitatea poporului, cât și drepturile individuale, trebuie să
recunoaștem că acestea nu sunt vremuri obișnuite – și să recurgem la măsuri
extraordinare pentru a ne apăra valorile."
Suntem cu siguranță pregătiți și dispuși să recurgem la astfel de
măsuri, să continuăm ceea ce am făcut în ultimii 60 de ani. Noi toți,
judecătorii instanțelor superioare naționale și judecătorii internaționali, avem
un rol de jucat în apărarea democrației și a statului de drept.
În ceea ce o privește, Curtea noastră nu va abdica niciodată de la
misiunea pentru care a fost creată. În 2018, jurisprudența noastră a fost încă o
dovadă a determinării ei. Aș dori acum să mă refer la câteva exemple, deși,
după cum știți, este întotdeauna dificil să se aleagă în fiecare an un caz sau
altul, având în vedere semnificația și varietatea problemelor pe care acestea le
tratează.
Voi începe cu două hotărâri pronunțate de Marea Cameră, care este
văzută de mulți ca cea care stabilește reperele jurisprudenței noastre.
Primul, S. V. și A. contra Danemarcei, se referă la un fenomen care,
din nefericire, s-a răspândit în societatea noastră actuală, și anume violența în
timpul competițiilor sportive. Solicitanții, susținători ai unei echipe de
fotbalul, care s-au deplasat la Copenhaga să urmărească un meci, au fost
Şedință solemnă la deschiderea anului judiciar al Curții Europene a… 415
reținuți mai mult de șapte ore de către autorități, pentru a preveni orice risc de
huliganism. Curtea a constatat că nu a existat nicio încălcare a Convenției,
bazându-se pe faptul că instanțele daneze au păstrat un echilibru just între
dreptul acelor suporteri la libertatea lor și importanța opririi huliganilor. În
opinia Curții, instanțele naționale au examinat cu atenție strategia aplicată de
poliție pentru a evita confruntările. Poliția a ținut cont, în special, de regula de
drept intern care limita reținerea preventivă la șase ore, chiar dacă această
limită a fost ușor depășită; a început prin inițierea unui dialog preliminar cu
suporterii, înainte de a recurge la măsuri mai radicale, cum ar fi privarea de
libertate; a depus toate eforturile pentru a-i reține doar pe acei indivizi pe care
îi considerau ca reprezentând un risc pentru siguranța publică; în cele din
urmă, au evaluat cu atenție situația pentru a putea elibera reclamanții deîndată
ce situația s-a calmat.
Hotărârea dată în cauza S.V. și A. a subliniat, în special, necesitatea de
a cântări cu grijă datoria de a evita nereguli privind drepturile garantate
persoanelor fizice în legătură cu măsurile privative de libertate. Curtea a
aplicat principiul subsidiarității, bazându-se pe faptul că evaluarea efectuată
de autoritățile naționale nu a fost nici arbitrară, nici vădit nerezonabilă și că
privarea de libertate în cauză era în conformitate cu normele dreptului intern.
Cea de-a doua hotărâre pronunțată de Marea Cameră, pe care doresc
să o menționez, a fost dată la sfârșitul anului trecut. Este vorba de cauza Mona
Salli contra Greciei, referitoare la aplicarea legii sharia de către instanțele
elene. Această judecată a generat interpretări eronate, iar unii comentatori
sugerează că Curtea noastră dorește să deschidă calea spre aplicarea legii
sharia în Europa. Cu toate acestea, hotărârea Mona Sali conduce exact la
concluzia opusă.
În acest caz, un cetățean grec aparținând comunității musulmane
minoritare își lăsase toată averea soției sale printr-un testament întocmit
conform legii civile a Greciei. Surorile decedatului au adus cauza în fața
instanțelor naționale, care au considerat că problemele de moștenire în cadrul
comunității musulmane trebuiau să fie soluționate de "mufti", în conformitate
cu regulile dreptului islamic, potrivit Tratatelor de la Sèvres și Lausanne din
1920 și 1923. Văduva, care a fost astfel lipsită de trei sferturi din moștenire, a
considerat că a suportat o diferență de tratament pe motive religioase,
deoarece dacă fostul ei soț nu ar fi fost musulman, ar fi moștenit întreaga
avere a acestuia.
Hotărând în unanimitate, Curtea a considerat că diferența de tratament
susținută de reclamantă nu a avut o justificare obiectivă sau rezonabilă. În
primul rând, libertatea religioasă nu obliga Statele Contractante să creeze un
cadru juridic dat pentru a acorda comunităților religioase un statut cu
416 Guido Raimondi
privilegii speciale. Dar, dacă ar fi fost creat un astfel de statut, condițiile
aplicării sale nu puteau fi discriminatorii. Faptul de a nu permite adepților
unei religii minoritare să opteze în mod voluntar pentru legea ordinară a
condus la un tratament discriminatoriu și la încălcarea dreptului la libera
identificare, cu alte cuvinte, a dreptului de a alege să nu fie tratați ca
aparținând unei minorități. Acest drept, aș dori să subliniez, constituie "piatra
unghiulară" a dreptului internațional privind protecția minorităților. În cele
din urmă, Curtea a remarcat faptul că Grecia a fost singura țară din Europa
care, până la data faptelor, aplicase legea shariei unei părți a cetățenilor săi
împotriva voinței lor. Astfel, Curtea a constatat o încălcare a art. 14 al
Convenției, coroborat cu art. 1 din Protocolul nr. 1. Situația a evoluat în cursul
procedurii, întrucât la 15 ianuarie 2018 a intrat în vigoare o lege cu scopul de
a elimina o normă specifică care impune recurgerea la legea shariei cu privire
la problemele de familie ale membrilor comunității musulmane. Acordând
prioritate legii ordinare asupra legii religioase, în conformitate cu dorințele
reclamantei, aceasta a fost una dintre cele mai importante hotărâri ale anului
trecut.
Câteva hotărâri ale Camerei din 2018 au provocat, de asemenea, un
mare interes sau au fost prezentate pe larg în mass-media. Voi menționa pe
scurt unele dintre ele care, în opinia mea, reflectă problemele-cheie cu care se
confruntă atât Curtea, cât și societatea noastră.
Noile tehnologii au fost, încă o dată, în prima linie a jurisprudenței
noastre. De exemplu, în cauza M.L. și W.W. contra Germaniei, Curtea a
trebuit să arbitreze între diferite Convenții privind drepturile. Cauza se referea
la persoane care au fost condamnate pentru o crimă cu premeditare și care au
solicitat ca mass-mediei să i se interzică posibilitatea de a păstra pe site
informații legate de procesul și de condamnarea lor. Confruntându-se cu
nevoia de asigurare a echilibrului între dreptul reclamanților la respectarea
vieții lor private și dreptul publicului de a fi informat, Curtea a acordat
prioritate acestuia din urmă. Ca și Curtea Federală de Justiție a Germaniei,
Curtea a recunoscut interesul reclamanților de a nu mai fi confruntați cu
condamnarea trecută, dar a considerat că publicul are interesul de a fi informat
cu privire la subiectele importante și că mass-media trebuia să poată pune la
dispoziția publicului informații din arhivele sale, oricât de vechi ar fi fost
acestea.
Ultimul caz despre care voi vorbi astăzi se referă la propria mea țară:
V.C. contra Italiei. Acest caz vizează o minoră care fusese victima unei rețele
de prostituție infantilă. Curtea a hotărât împotriva Italiei, considerând că
autoritățile naționale, care aveau cunoștință despre situația vulnerabilă a fetei,
nu luaseră niciun fel de măsuri pentru a o proteja de abuz. Hotărârea
Şedință solemnă la deschiderea anului judiciar al Curții Europene a… 417
ilustrează preocuparea Curții de a proteja, așa cum a făcut întotdeauna,
persoanele cele mai slabe și cele mai vulnerabile din societate. Avem un
corpus considerabil de jurisprudență care protejează femeile împotriva
oricărei forme de violență și acest caz este un exemplu suplimentar.
***
Dar 2018 ne-a oferit și motive să fim recunoscători, și mă gândesc în
special la ratificarea de către Franța a Protocolului nr. 16, la inițiativa
președintelui Macron. Această a zecea ratificare a declanșat intrarea în
vigoare a acestui instrument. Ea reprezintă o piatră de hotar în istoria
Convenției europene a drepturilor omului și o evoluție majoră pentru protecția
drepturilor omului în Europa. Curtea noastră este acum, de asemenea, parte
dintr-o rețea bine consolidată, cu instanțe superioare din întreaga Europă.
Pentru a arăta că acest protocol a fost foarte așteptat de instanțele supreme în
cauză, la doar două luni de la intrarea lui în vigoare am primit prima solicitare
de aviz consultativ, care a venit de la Curtea Franceză de Casație. Aceasta a
fost anunțată de președintele Curții de Casație, Bertrand Louvel, în timpul
vizitei la Curtea noastră. Aș dori să-i trimit un omagiu, deoarece participă la
această ședință solemnă pentru ultima dată în calitatea sa actuală; domnia-sa
este o figură eminentă a sistemului judiciar francez și a fost, de asemenea, un
aliat loial al Curții Europene a Drepturilor Omului.
Cererea de aviz este în curs de examinare, iar Curtea este pregătită să
facă față acestei noi provocări.
Subiectul Protocolului nr. 16 mă face să spun câteva cuvinte despre
rețeaua de schimb de jurisprudență. S-a dezvoltat semnificativ, deoarece
include acum 71 de instanțe superioare din 35 de țări. Întrucât acest dialog
permanent cu instanțele supreme a fost unul din aspectele-cheie ale
președinției mele, cu siguranță mă bucur să constat că în anul 2018 au avut loc
numeroase întâlniri cu aceste instanțe. În cursul anului am avut schimburi cu
Curtea Constituțională Spaniolă și Curtea Supremă, Autoritatea
Constituțională din San Marino, Curtea de Casație a Greciei, Consiliul de stat
al Franței, Curtea Supremă și alte instanțe superioare din Regatul Unit, Curtea
Supremă a Islandei, Curtea Franceză de Casație, Curtea Supremă a Irlandei și,
nu în ultimul rând, Curtea Supremă a Federației Ruse, cu ocazia vizitei
simbolice a președintelui Curții, Lebedev, pentru lansarea unei Enciclopedii a
Drepturilor Omului.
Doamnelor și Domnilor Președinți ai Curților Constituționale și ai
Curților Supreme,
Doamnelor și Domnilor,
418 Guido Raimondi
Înainte de a încheia, permiteți-mi să vă duc, pentru o clipă, dincolo de
granițele continentului nostru. Se spune deseori că India este cea mai mare
democrație din lume. În anul 2018, judecătorii Curții Supreme a Indiei au
pronunțat o hotărâre prin care au declarat ilegal art. 377 din Codul penal
indian, care incrimina relațiile sexuale între persoane de același sex. Această
decizie istorică, mult așteptată de avocații drepturilor omului, a fost bine
primită pe întreg globul. Dincolo de decizia însăși și de progresul pe care îl
reprezintă pentru cei în cauză, am fost mândru să văd că, în hotărârea sa,
Curtea Supremă de la Delhi a citat, în mai multe locuri, cazurile bine
cunoscute ale Curții noastre Dudgeon, Norris, Modinos și Oliari, care au
parcurs un drum atât de lung pentru a pune capăt discriminării la care erau
supuse persoanele LGBT. Pentru mine aceasta a fost o dovadă suplimentară
că jurisprudența noastră este o sursă de inspirație chiar și dincolo de
continentul Europei. Este, de asemenea, dovada că, în ciuda diferențelor
dintre culturi și tradiții, drepturile omului sunt universale, deoarece, în luarea
deciziei sale, Curtea Supremă a Indiei se uită la Europa – și chiar la
Strasbourg.
A sosit timpul să dau cuvântul oaspetelui nostru de onoare. Potrivit
tradiției noastre, îl primim pe președintele unei curți sau autorități
constituționale. Dar nu doar acest lucru îl recomandă.
Este vorba despre Laurent Fabius, una dintre acele figuri care nu are
nevoie de prezentare. Domnia-sa nu a fost doar martor, ci a jucat un rol de
lider în istoria Franței – istoria Europei – și chiar în cea a planetei, pentru că
ne amintim cu toții rolul-cheie pe care l-a avut în calitate de președinte al
Conferinței internaționale privind schimbările climatice care a avut loc în
Paris, în anul 2015.
Domnule Președinte Laurent Fabius,
Președinte al Consiliului Constituțional al Franței,
Având în vedere toate aceste calități,
Pentru că experiența dumneavoastră este deosebit de bogată și întrucât
opiniile dumneavoastră sunt de mare valoare pentru noi, iar prezența
dumneavoastră aici este un eveniment major, așteptăm cu nerăbdare să luați
cuvântul.
SOLEMN HEARING OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN
RIGHTS STRASBOURG, 25 JANUARY 2019
SPEECH BY MR LAURENT FABIUS, PRESIDENT OF THE FRENCH
CONSTITUTIONAL COUNCIL
President of the European Court of Human Rights
Presidents of Constitutional Courts and Supreme Courts,
President of the Parliamentary Assembly, President of the Ministers'
Deputies,
Secretary General of the Council of Europe,
Excellencies,
Judges of the Court, Distinguished Guests,
Ladies and Gentlemen,
"If I deserve a prize, it is for persistence". Thus did the eminent jurist
René Cassin, member of the Constitutional Council and subsequently
President of the European Court of Human Rights (ECHR), express himself
when mention was made in his presence of the Nobel Peace Prize he had
received. It is this same virtue of persistence that I should like to emphasise in
acclaiming your Court, President Raimondi, as I begin the remarks that — in
response to your kind invitation — I am honoured to make before you all.
The ties between our two institutions, and the European Court of
Human Rights, both of which will celebrate sixty years of existence within a
few months of each other, are almost as old as the institutions themselves.
It is because the European Court and the French Council share a
responsibility for protecting and applying human rights in the face of social
challenges that it is invaluable to be able to count on the close ties of
friendship which bind us.
Admittedly, each of our institutions has followed its own path, but,
while the role of the French constitutional judge is not to apply the European
Convention in the national legal order, what unites us is clearly more
important than our differences. These close ties are confirmed by our desire,
recently expressed, to be one of the highest national courts entitled, with the
Conseil d'Etat and the Court of Cassation, to engage with the European Court
under Protocol No. 16.
President Raimondi, at the risk of casting a shadow over this happy
occasion, I should like to stress from the outset how vital it is that our judicial
human-rights system, a system aptly described by our friend President
Voskuhle as "a Calder mobile", should maintain all its intrinsic ties, so great
are the risks that it disintegrate under the weight of threats and challenges.
Not only must we preserve the ties between us, but we must rise to the key
420 Laurent Fabius
challenges of our time, or risk being destroyed by them. The threats
unfortunately do exist, and they compel us to be as vigilant as those who built
our institutions.
The Constitutional Council and the Convention system
I have just referred to our differences. As is well-known, in its 1975
case-law on the Voluntary Termination of Pregnancy Act the French
Constitutional Council held that it was not its role to examine whether laws
were compatible with the Convention, but rather to assess whether they
complied with the Constitution. In consequence, our Council may appear to
be less close to the Court than certain of the other courts represented here. In
addition, we fulfil roles which are not entirely identical. Ours goes as far as
adopting decisions which are not only binding on the parties to the disputes,
but have erga omnes effects.
Nonetheless, it would be a mistake to consider that could, for these
reasons, ignore the remarkable work accomplished by the Court since its
creation.
I would add, with regard to the rules governing applications to our
respective courts, that there has been a significant rapprochement in our
approaches since France adopted the famous Request for a preliminary ruling
on constitutionality (QPC) in 2008. As you know, this procedure — which I
readily refer to as a "citizen's request" so as to be understood by a wider
public — creates a right to an individual remedy in any dispute against any
provision that is considered to be contrary to the rights and liberties
guaranteed by the Constitution. It is consistent with the Council of Europe's
endeavours to strengthen the protection of human rights, work that took
tangible form through the entry into force in 1998 of Protocol No. 11, which
enabled applicants to apply directly to the Court.
The success of the QPC in France is spectacular. Today 80% of the
cases we examine come to us through this a posteriori remedy. In less than 10
years, thanks to the QPC, we have reached almost as many decisions a
posteriori as, we did a priori decisions in 60 years. This move to bring the
system for human-rights protection closer to citizens can certainly be
strengthened further, through the awareness-raising efforts that are incumbent
on us all. For this reason we have decided that, from now on, some of our
public hearings will take place in the regions, away from the Constitutional
Council's Paris seat. The first is due to be held in February in Metz, not far
from where we are gathered today.
The principles that our role requires us to embody are those described
by one of our best lawyers, in comparing them with yours, as "cloned
principles". The questions that we must address are very similar, if not the
Solemn hearing for the opening of the judicial year of the European… 421
same, as those facing the European Court of Human Rights. To judge by just
a few examples, so are the responses, such as the requirements of judicial
independence and impartiality, adversarial proceedings and compliance with
the rights of the defence, human dignity, the right to an effective remedy or
the scope of the ne bis in idem principle.
It was thus natural that the "wordless dialogue" between our
institutions, which already took tangible form through our participation in the
Superior Court Network, be extended through the designation of as a national
"highest court" for the purposes of Protocol No. 16.
In short, beyond our specificities or differences, what is important is
that, together, we are able to protect human rights as well as possible, in a
consistent manner and with persistence.
Bearing this in mind, President Raimondi, Presidents of Constitutional
Courts and Supreme Courts, I am pleased to inform you that, on the occasion
of the French Chairmanship of the Council of Europe, the Constitutional
Council, the Conseil d'Etat and the Court of Cassation are honoured to invite
you to Paris on 12 and 13 September 2019 for a conference of supreme courts,
the theme of which will be "dialogue between judges".
The future role of constitutional courts as they face contemporary
challenges
President Raimondi, if, together with my colleagues in the
Constitutional Council, I believe that is essential to maintain the closest of ties
between our highest courts, this is not with a view to preserving, as Paul
Valéry wrote, "that inimitable pleasure one finds only in one's own company".
Rather, it is because the questions put to us have dimensions which, by their
very nature, cannot be adequately addressed by strictly national responses.
Allow me to cite as examples three of the main issues on which the
French Constitutional Council was required to rule in 2018, all three of which
relate to challenges that, I believe, are common to all of the courts which
safeguard fundamental rights and freedoms.
Firstly, with regard to what one might describe as the challenge of
technology, we held for the first time, in respect of the legislation adapting
French law to the so-called GDPR European Regulation, that not only are the
authorities not authorised to use algorithms as the basis for individual
decisions on automatized processing of "sensitive data", but also that no
decision can be based solely on an algorithm whose operating principles are
not disclosable, and that the use of "self-learning" algorithms was limited by
the obligation on the data controller to be capable, at any stage, of providing a
detailed explanation of its functioning. In view of technological advances, this
question will undoubtedly become increasingly pressing.
422 Laurent Fabius
Another essential challenge concerns democracy: last year we also
took what I believe to be the first decision on a law concerning the
dissemination of false information which could affect the integrity of an
election. On that occasion, the Constitutional Council held that an
urgent-applications judge could only block the dissemination of false
information if the "inaccurate and misleading nature" of the content and the
"likelihood of [its] affecting the integrity of the ballot" were apparent. This is
unfortunately another issue which is likely to come before us all on a more
frequent basis.
Lastly, faced with the challenge of citizenship and living together
harmoniously, the Council held for the first time that "fraternity', that superb
concept described by Victor Hugo as "the third step of the highest platform",
was a principle with constitutional status, derived, inter alia, from the motto
of the Republic — "Liberty, Equality, Fraternity". We found that the "offence
of solidarity", previously enshrined in French law and condemning any person
who provided humanitarian assistance to an unlawful migrant, was contrary to
the Constitution. This decision has sometimes been read superficially, as
happens in my country and, if I understand correctly, in yours. Certain
commentators, unintentionally or otherwise, forgot that we had also reiterated
that no principle or rule of constitutional rank afforded to aliens general and
absolute rights of entry to and residence in France. In other words, aiding
unlawful entry and residence continues to be an offence. Here we see the
constant search for a balance between freedoms and public order.
President, I should like to add a fourth theme, that of the climate and,
more broadly, the environment, which, as we are all aware, threatens the
survival of humanity itself. Courts are receiving an increasing number of
requests from citizens, associations, NGOs, companies and towns, seeking to
ensure that the States comply with their obligations in terms of environmental
protection. In the area of climate alone, litigation has developed significantly
since the Urgenda ruling by the Dutch courts in 2015. The United Nations
Environment Programme counted almost 900 climate cases in 2017, more
than a hundred of which were in the European Union. In such disputes, and
more generally in the area of environmental protection, what is our role as
guardians of fundamental rights? In protecting the environment, we are also
protecting human rights, namely the rights to health, safety and, beyond these,
human dignity. The European Court of Human Rights has understood this
very clearly. Since its 2009 judgment in the case of Tatar against Romania, it
has acknowledged the right to live in a safe and healthy environment and, in
so doing, has joined a more general movement to enshrine environmental law
at the highest level of the hierarchy of laws. As environmental threats worsen
Solemn hearing for the opening of the judicial year of the European… 423
and certain politicians demonstrate a lack of ambition, we can all sense that
human-rights litigation as applied to the environment will grow in importance,
making the courts, even more than they are at present, major players in the
construction of environmental justice.
Threats to freedoms and to the rule of law
President, Ladies and Gentlemen — I would add one final point
which, over and above any technical considerations, will be my main message
today. What, alas, do we see happening in several European countries? An
ever-growing catalogue of unacceptable attacks on fundamental rights, be
they measures casting doubt on the independence of the judiciary and media
freedom, access to the fundamental right to asylum, or the increased instances
of arrests of political opponents and homophobic assaults.
Extremism and brutalism are the marks with which some would like to
imprint our era.
As judges of fundamental rights, we cannot tolerate any form of
extremism whatsoever, as we protect the rights and freedoms guaranteed by
the supreme standards with whose application we are entrusted. We must act
with unfailing vigilance to strike a harmonious balance between all of the
principles and rules that are safeguarded by these founding texts. Equally, we
cannot accept that, through the scapegoating of certain individuals, anyone is
deprived of his or her fundamental rights.
May I be even clearer? It is no accident that, at the very moment that
these threats are growing and merging, attacks on the highest courts are
increasing. Under various pretexts and in various forms, those who wish to
destroy the rule of law have understood that if their brutalism is to prevail,
they must attack precisely these institutions and the judges whose task it is to
protect the rule of law.
Through our decisions and our conduct, we, as the guardians of
fundamental rights, must stand together to oppose the madness of those
Janus-like leaders and States, who show a supposedly liberal face but whose
other side is decidedly authoritarian.
We know that freedom without security leads to chaos, but that,
inversely, security without freedom leads to totalitarianism. Since Antigone's
Letter, we are also aware that resistance to State madness requires constant
legal and judicial watchfulness. The survival of the rule of law depends
largely on this resistance.
I began by referring to persistence; I would close by adding vigilance
and resistance. It is these values in particular that we share, and, since we are
still in the period of start-of-year wishes, I wish you this vigilance, this
resistance and this persistence: may we all continue to embody them.
ȘEDINȚA SOLEMNĂ A CURȚII EUROPENE A DREPTURILOR
OMULUI, STRASBOURG, 25 IANUARIE 2019
DISCURSUL DLUI. LAURENT FABIUS PREȘEDINTELE
CONSILIULUI CONSTITUȚIONAL FRANCEZ
Domnule Președinte al Curții Europene a Drepturilor Omului,
Doamnelor și Domnilor Președinți ai Curților Constituționale și ai
Curților Supreme,
Doamnă Președinte a Adunării Parlamentare a Consiliului Europei,
Doamnă Președinte a Miniștrilor Delegați,
Domnule Secretar General al Consiliului Europei,
Excelențele Voastre,
Doamnelor și Domnilor Judecători ai Curții,
Distinși invitați,
Doamnelor și domnilor,
"Dacă merit un premiu, este pentru perseverență". Așa s-a exprimat
eminentul jurist René Cassin, membru al Consiliului Constituțional și,
ulterior, Președinte al Curții Europene a Drepturilor Omului (CEDO),
referindu-se la Premiul Nobel pentru Pace pe care îl primise. Este aceeași
virtute a perseverenței pe care aș dori să o subliniez acum, când aduc salutul
meu Curții dumneavoastră, domnule Președinte Raimondi, la începutul
comentariilor pe care – ca răspuns la amabila dumneavoastră invitație – sunt
onorat să le fac în fața dumneavoastră, a tuturor celor prezenți.
Legăturile dintre cele două instituții ale noastre, Consiliul
Constituțional Francez și Curtea Europeană a Drepturilor Omului, care,
ambele, vor sărbători șaizeci de ani de existență în câteva luni, sunt aproape la
fel de vechi ca instituțiile înseși.
Aceasta se datorează faptului că Curtea Europeană și Consiliul
Francez împărtășesc responsabilitatea protejării și aplicării drepturilor omului
în fața provocărilor sociale, încât este de neprețuit să poți conta pe legăturile
strânse de prietenie care ne leagă.
Desigur, fiecare dintre instituțiile noastre a urmat propriul drum, însă,
chiar dacă rolul judecătorului constituțional francez nu este acela de a aplica
Convenția europeană în ordinea juridică națională, ceea ce ne unește este cu
mult mai important decât diferențele dintre noi. Aceste legături strânse sunt
confirmate de dorința noastră, exprimată recent, de a fi una dintre cele mai
înalte instanțe naționale care, împreună cu Consiliul de Stat și Curtea de
Traducere din limba engleză: interpret traducător Pavel Budimir.
Ședința solemnă a Curții Europene a Drepturilor Omului… 425
Casație, are dreptul să colaboreze cu Curtea Europeană în baza Protocolului
nr. 16.
Domnule Președinte Raimondi, cu riscul de a arunca o umbră asupra
acestei fericite ocazii, aș dori să subliniez încă de la început cât de important
este ca sistemul nostru judiciar privind drepturile omului, un sistem descris în
mod minunat de către prietenul nostru, președintele Voßkuhle, drept "un
Calder mobil"1, să-și poată menține toate legăturile intrinsece, oricât de mari
ar fi riscurile de dezintegrare cu care se confruntă sub greutatea amenințărilor
și provocărilor. Nu numai că trebuie să păstrăm legăturile dintre noi, ci trebuie
să ne ridicăm la nivelul principalelor provocări ale timpului nostru, ca să
evităm riscul de a fi distruși de către acestea. Din păcate, amenințările există
și ne obligă să fim la fel de vigilenți ca și cei care au pus bazele instituțiilor
noastre.
Consiliul Constituțional și sistemul Convenției Europene a
Drepturilor Omului
Tocmai am făcut referire la diferențele noastre. După cum se știe, în
jurisprudența din 1975 referitoare la Legea privind întreruperea voluntară a
sarcinii, Consiliul Constituțional Francez a afirmat că nu era datoria lui să
examineze compatibilitatea legilor cu Convenția, ci mai curând să evalueze
dacă ele respectau Constituția. În consecință, Consiliul nostru ar putea părea
mai puțin aproapiat de Curte decât unele din celelalte instanțe reprezentate
aici. În plus, îndeplinim roluri care nu sunt în întregime identice. Al nostru
merge până la adoptarea de decizii care nu numai că sunt obligatorii pentru
părțile în litigiu, dar au și efecte erga omnes.
Cu toate acestea, ar fi o greșeală să considerăm că, din aceste motive,
Consiliul Constituțional Francez ar putea să ignore activitatea remarcabilă
realizată de Curte încă de la crearea sa.
Aș adăuga, în ceea ce privește condițiile de sesizare a Curților, că a
existat o apropiere semnificativă în abordările noastre, de la momentul
adoptării, în 2008, de către Franța a faimoasei Cereri de pronunțare a unei
hotărâri preliminare privind constituționalitatea (QPC). După cum știți,
această procedură – pe care am s-o numesc simplu "cererea cetățeanului",
încât să fie înțeleasă de un public mai larg – instituie dreptul la un recurs
individual în orice litigiu împotriva oricărei dispoziții care este considerată a
fi contrară drepturilor și libertăților garantate de Constituție. Ea este în
concordanță cu eforturile Consiliului Europei de a consolida protecția
drepturilor omului, activitate care a luat formă tangibilă prin intrarea în
1 Referire la lucrările sculptorului şi graficianului american Alexander Calder, care a
inventat scupltura mobilă (n.t.).
426 Laurent Fabius
vigoare, în 1998, a Protocolului nr. 11, care a permis solicitanților să se
adreseze direct Curții.
Succesul QPC în Franța este spectaculos. Astăzi, 80% din cazurile pe
care le examinăm provin din acest recurs a posteriori. În mai puțin de 10 ani,
grație QPC, am ajuns la aproape la fel de multe hotărâri a posteriori, câte
hotărâri a priori am dat timp de 60 de ani. Această mișcare de apropiere de
cetățeni a sistemului de protecție a drepturilor omului poate fi cu siguranță
consolidată în continuare, prin eforturile de conștientizare care ne revin
tuturor. Din acest motiv, am decis că, de acum încolo, unele ședințe publice
vor avea loc în diverse regiuni ale țării, departe de sediul Consiliului
Constituțional din Paris. Prima se va desfășura în luna februarie la Metz, nu
departe de locul unde suntem adunați azi.
Principiile pe care rolul nostru ne cere să le întruchipăm sunt cele
descrise de unul dintre cei mai buni avocați ai noștri, când le compară cu cele
ale dumneavoastră, ca "principii clonate". Problemele cărora trebuie să le
facem față sunt foarte asemănătoare, dacă nu identice cu cele cu care se
confruntă Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Ca să dăm doar câteva
exemple, ele se referă la cerințele independenței și imparțialității
judecătorești, procedurile contradictorii și respectarea dreptului la apărare, a
demnității umane, a dreptului la o cale de atac efectivă sau la domeniul
principiului ne bis in idem.
Așadar, a fost natural ca "dialogul fără cuvinte" dintre instituțiile
noastre, care a luat deja forma tangibilă prin participarea noastră la Rețeaua
Curților Supreme, să se extindă prin desemnarea Consiliului Constituțional
Francez drept "în altă instanță națională", în sensul Protocolului nr. 16.
Pe scurt, dincolo de particularitățile sau diferențele noastre, lucrul cu
adevărat important este că, împreună, cu perseverență, suntem capabili să
protejăm drepturile omului cât mai bine, într-o manieră coerentă.
Ținând cont de acest lucru, domnule Președinte Raimondi, doamnelor
și domnilor Președinți ai Curților Constituționale și ai Curților Supreme, am
plăcerea să vă informez că, cu ocazia Președinției franceze a Consiliului
Europei, Consiliul Constituțional, Consiliul de Stat și Curtea de Casație sunt
onorate să vă invite la Paris, în zilele de 12 și 13 septembrie 2019, la o
conferință a curților supreme, a cărei temă va fi "dialogul dintre judecători".
Rolul viitor al instanțelor constituționale în fața provocărilor
contemporane
Domnule Președinte Raimondi, dacă, împreună cu colegii mei din
Consiliul Constituțional, credem că este esențial să menținem cele mai strânse
legături între curțile supreme, acest lucru nu are scopul de a păstra, după cum
Ședința solemnă a Curții Europene a Drepturilor Omului… 427
scria Paul Valéry, "acea plăcere inimitabilă pe care cineva o găsește numai în
propria tovărășie". Ci, dimpotrivă, deoarece problemele care ne stau în față
au dimensiuni care, prin însăși natura lor, nu pot fi rezolvate în mod adecvat
doar prin soluții naționale.
Permiteți-mi să citez ca exemple trei dintre principalele probleme
asupra cărora Consiliul Constituțional Francez a trebuit să se pronunțe în
2018, toate trei referitor la provocări care, cred eu, sunt comune tuturor
instanțelor care apără drepturile și libertățile fundamentale.
În primul rând, în ceea ce privește ceea ce am putea descrie drept
provocarea tehnologiei, am reținut pentru prima dată, în ceea ce privește
legislația care adaptează dreptul francez la așa-numitul Regulament European
GDPR, că nu numai autoritățile nu sunt autorizate să utilizeze algoritmi ca
bază pentru deciziile individuale privind prelucrarea automatizată a "datelor
sensibile", dar și faptul că nicio decizie nu se poate baza doar pe un algoritm
ale cărui principii de funcționare nu pot fi divulgate și că utilizarea
algoritmilor "cu inteligență artificială" a fost limitată de obligația
controlorului de date de a fi capabil, în orice moment, să furnizeze o
explicație detaliată a funcționării acestuia. Având în vedere progresele
tehnologice, această problemă va deveni fără îndoială din ce în ce mai
presantă.
O altă provocare esențială se referă la democrație: tot anul trecut am
dat ceea ce cred că este prima decizie privind o lege referitoare la difuzarea de
informații false care ar putea afecta integritatea alegerilor. Cu această ocazie,
Consiliul Constituțional a reținut că un judecător delegat cu luarea măsurilor
provizorii ar putea bloca difuzarea informațiilor false doar dacă natura
"inexactă și înșelătoare" a conținutului și "probabilitatea de afectare a
integrității votului" au fost evidente. Din păcate, aceasta este o altă chestiune
cu care ne putem confrunta, din ce în ce mai frecvent, cu toții.
În sfârșit, confruntați cu provocarea cetățeniei și a conviețuirii,
Consiliul a reținut pentru prima dată că "fraternitatea", acel concept superb
descris de Victor Hugo drept "al treilea pas al celei mai înalte platforme", era
un principiu cu statut constituțional, derivat, inter alia, din motto-ul
Republicii – "Libertate, Egalitate, Fraternitate". Am constatat că "infracțiunea
de solidaritate", consacrată anterior în legislația franceză și condamnând orice
persoană care a acordat asistență umanitară unui migrant ilegal, era contrară
Constituției. Această decizie a fost uneori citită superficial, așa cum se
întâmplă în țara mea și, dacă înțeleg corect și în țările dumneavoastră. Unii
comentatori, intenționat sau nu, au uitat că am reiterat și faptul că niciun
principiu sau regulă de rang constituțional nu le permitea străinilor drepturi
generale și absolute de intrare și de ședere în Franța. Cu alte cuvinte, ajutorul
428 Laurent Fabius
pentru intrarea și șederea ilegală continuă să fie o infracțiune. Aici vedem
căutarea constantă a unui echilibru între libertăți și ordinea publică.
Domnule Președinte, aș dori să adaug o a patra temă, cea a climei și, în
general, a mediului, care, după cum știm cu toții, amenință supraviețuirea
umanității în sine. Instanțele primesc un număr din ce în ce mai mare de
sesizări din partea cetățenilor, asociațiilor, ONG-urilor, întreprinderilor și
orașelor care, încearcă să se asigure că statele își respectă obligațiile în ceea
ce privește protecția mediului. Numai în domeniul climei numărul litigiilor a
crescut în mod semnificativ de la hotărârea în cauza Urgenda, din 2015, a
instanțelor olandeze. Programul de Mediu al Organizației Națiunilor Unite
număra aproape 900 de cazuri climatice în 2017, mai mult de o sută dintre
acestea fiind în Uniunea Europeană. În astfel de dispute și, în general, în
domeniul protecției mediului, care este rolul nostru de gardian al drepturilor
fundamentale? În protejarea mediului, protejăm și drepturile omului, și anume
dreptul la sănătate, la siguranță și, dincolo de acestea, demnitatea umană.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a înțeles clar și de foarte mult timp
acest lucru. Începând cu hotărârea din 2009 în cauza Tătar contra României,
ea a recunoscut dreptul de a trăi într-un mediu sigur și sănătos și, prin aceasta,
s-a alăturat unei mișcări mai generale pentru a consacra dreptul mediului la
cel mai înalt nivel al ierarhiei legilor. Ținând cont de creșterea riscurilor
privind mediul înconjurător și de grava lipsă de ambiție a anumitor politicieni,
contenciosul drepturilor omului în domeniul mediului va lua amploare, făcând
din judecător, chiar mai mult decât în prezent, un actor principal în
construirea justiției mediului.
Amenințări la adresa libertăților și statului de drept Domnule Președinte, doamnelor și domnilor, aș adăuga un ultim punct
care, dincole de oricare considerații tehnice, va fi astăzi mesajul meu
principal. Ce vedem că se întâmplă, din păcate, în mai multe țări europene? O
suită de violări ale drepturilor fundamentale, fie că sunt măsuri privind
independența justiției și libertatea mass-mediei, accesul la dreptul
fundamental la azil, creșterea numărului de arestări ale oponenților politici sau
atacurile homofobe.
Extremismul și brutalitatea sunt semnele pe care unii ar dori să le
imprime epocii noastre.
În calitate de judecători ai drepturilor fundamentale, nu putem tolera
nicio formă de extremism, deoarece protejăm drepturile și libertățile garantate
de norme juridice a căror aplicare ne revine nouă. Trebuie să acționăm cu
vigilență neîntreruptă pentru a ajunge la un echilibru armonios între toate
principiile și regulile care sunt protejate de aceste texte fondatoare. De
Ședința solemnă a Curții Europene a Drepturilor Omului… 429
asemenea, nu putem accepta ca, prin folosirea ca țapi ispășitori a unor
indivizi, cineva să fie privat de drepturile lui fundamentale.
Pot fi și mai clar? Nu este întâmplător faptul că, în chiar momentul în
care aceste amenințări cresc și se cumulează, atacurile asupra celor mai înalte
instanțe devin tot mai frecvente. Sub diverse pretexte și în diferite forme, cei
care doresc să distrugă statul de drept au înțeles că, în cazul în care vor ca
brutalitatea lor să prevaleze, trebuie să atace tocmai aceste instituții și pe
judecătorii a căror sarcină este să protejeze statul de drept.
Prin deciziile și comportamentul nostru, noi, ca gardieni ai drepturilor
fundamentale, trebuie să facem zid pentru a ne opune nebuniei acelor lideri și
state de tip Ianus2, care arată o așa-numită față liberală, dar a căror cealaltă
față este autoritaristă.
Știm că libertatea fără securitate duce la haos, însă invers, securitatea
fără libertate duce la totalitarism. De la Scrisoarea Antigonei3, suntem
conștienți de faptul că rezistența față de un stat irațional necesită o vigilență
constantă din punct de vedere juridic și judiciar. Supraviețuirea statului de
drept depinde în mare măsură de această rezistență.
Am început făcând referire la perseverență. Am să închei prin a
adăuga vigilența și rezistența. Acestea sunt valorile pe care le împărtășim în
mod special și, deoarece suntem încă în perioada urărilor de început de an, vă
doresc tuturor să continuăm să fim întruchiparea acestei vigilențe, a acestei
rezistențe și a acestei perseverențe.
2 Referire la zeul roman Ianus care avea două fețe: una îndreptată spre trecut şi alta
spre viitor (n.t). 3 Referire la personajul din mitologia greacă, devenit eroina tragediilor lui Sofocle și
Jean Anouilh. Întemnițată fiind, Antigona îi scrie o scrisoare iubitului ei, Hemon, fiul
tiranului Creon. Atitudinea Antigonei poate fi socotită drept dovadă a primei lupte de
rezistență din istorie, iar piesa, o pledoarie în favoarea spiritului de revoltă (n. red.).
GÂNDURI LA FINAL DE MANDAT: CE AM FĂCUT ȘI CE AR FI DE
CONTINUAT
Augustin LAZĂR
Am avut onoarea și responsabilitatea ca, timp de trei ani, să conduc
Ministerul Public, deținând cea mai înaltă funcție pe care o poate atinge un
procuror în carieră. La final de mandat, gândurile mele se îndreaptă și către
cititorii Revistei Pro Lege, cărora doresc să le transmit că am îndeplinit
obiectivele pe care mi le-am asumat la preluarea mandatului de procuror
general.
Astfel, obiectivul central al mandatului de procuror general l-a
reprezentat modernizarea energică a activității manageriale prin dezvoltarea
unui management participativ și eficient care să permită orientarea resurselor
umane și materiale spre îndeplinirea în condiții de performanță a rolului
constituțional și a atribuțiilor conferite de lege Ministerului Public.
Realizări enumerate succint:
– Rapoartele Comisiei Europene din cadrul Mecanismului de
Cooperare și Verificare au evidențiat în mod constant îndeplinirea
recomandărilor, caracterul eficient și obiectiv al anchetelor, precum și
progresele în domeniul luptei împotriva corupției, domeniu prioritar al
Ministerului Public;
– În cei 3 ani de mandat, Ministerul Public a soluționat în total
1.646.684 de dosare din care 132.950 rechizitorii și 7.104 ARV (în perioada
anterioară, 122.033 de rechizitorii și 4.392 ARV); reducerea stocului de
dosare în care durata procedurilor s-a prelungit în timp. Astfel, la indicatorul
operativitatea soluționării se reține: o creștere cu 5,4% a soluționării în 2017 a
cauzelor mai vechi de 1 an, comparativ cu anul 2016, respectiv cu 4,6% a
soluționărilor în 2018 a cauzelor mai vechi de un 1 an, comparativ cu anul
2017;
– Proiecte semnate privind investițiile în infrastructura IT și formare
profesională de 70 milioane lei, plus 2,3 milioane euro din Mecanismul
Financiar Norvegian;
– Proiectul privind „Protecția drepturilor omului și a libertăților
fundamentale în faza de urmărire penală”; dezvoltarea relațiilor cu CEDO;
vizitele de studii ale procurorilor români la CEDO și vizita președintelui
CEDO la invitația procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte
de Casație și Justiție;
Procuror general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție în
perioada 28 aprilie 2016-27 aprilie 2019.
Gânduri la final de mandat: ce am făcut și ce ar fi de continuat 431
– În anul 2018 măsurile asigurătorii pentru recuperarea prejudiciilor au
constituit dublul resurselor bănești investite, respectiv 2,3 miliarde lei, față de
1,2 miliarde lei;
– În perioada 2015-2017 performanța situației financiare a
Ministerului Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție
și a celorlalte informații referitoare la activitate au fost apreciate cu „Certificat
de conformitate” în urma misiunilor de audit ale Curții de Conturi, situațiile
financiare fiind întocmite conform cadrului financiar în vigoare.
În premieră, Ministerul Public a realizat următoarele performanțe
privind activități cu vizibilitate internă și internațională:
– Portalul on-line securizat pentru transmiterea probelor electronice la
platforma europeană IT, între primele state europene;
– Crearea Rețelei naționale de procurori specializați în cercetarea
infracțiunilor contra mediului și fondului forestier și cinegetic național,
precum și a celor împotriva patrimoniului cultural național și conectarea, cu
drepturi depline, la Rețeaua europeană a procurorilor pe mediu;
– Prezidarea unei secțiuni de cooperare judiciară internațională în
cadrul Reuniunii procurorilor generali europeni din Rețeaua Nadal, la Paris;
– Organizarea la București a două conferințe pe tema Parchetului
European (instituție la care Ministerul Public este co-fondator), a unei
conferințe a procurorilor generali francofoni, precum și a unei conferințe
EUROMED a procurorilor generali din zona Mării Mediterane;
– Cu ocazia anului Patrimoniului Cultural European, procurorul
general a fost invitat la sediul UNESCO Paris, pentru o expunere privind
experiența autorităților judiciare române în materia protecției patrimoniului
cultural;
– În ianuarie 2019 procurorul general a fost invitat special în calitate
de speaker cu ocazia deschiderii anului judiciar european, la Seminarul CEDO
Strasbourg, pentru a prezenta o expunere pe tema consolidării încrederii în
instituțiile justiției.
Consolidarea capacității organizaționale și a culturii instituționale prin:
– Realizarea primei Strategii pentru consolidarea dezvoltării și
afirmării instituționale în perioada 2017-2020;
– Dezvoltarea cercetării științifice în domenii sensibile ale
infracționalității, cum ar fi corupția, criminalitatea de mediu, cea privind
patrimoniul cultural și natural ș.a., în cooperare cu Institutul de Cercetări
Juridice ”Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române, care s-a
materializat în elaborarea și publicarea la Editura Academiei și la Editura
Universul Juridic a mai multor volume;
432 Augustin Lazăr
– Dezvoltarea conținutului științific și indexarea în mai multe baze de
date internaționale recunoscute a revistei Pro Lege – publicație juridică
trimestrială care apare și în format online.
Obiectivul central pe termen mediu (2019-2022) al acestui proiect:
stimularea înaltei profesionalizări și creșterea performanței, apărarea
necondiționată și de calitate a ordinii de drept, apărarea drepturilor și
libertăților fundamentale ale omului, creșterea încrederii cetățenilor în justiție
și integrarea ascendentă în sistemul european de valori ale justiției.
Privind spre viitor, mandatul următor nu ar putea omite noi obiective,
cum ar fi:
1. consolidarea progreselor obținute în domeniul combaterii corupției,
fraudelor în achiziții publice, spălării banilor, evaziunii fiscale, infracțiunilor
împotriva mediului și a patrimoniului cultural și natural, infracțiunilor silvice;
2. întărirea progreselor în domeniul combaterii infracțiunilor de
violență, cu accent pe violența domestică;
3. protecția victimelor infracțiunilor, în special a victimelor violenței
domestice, a minorilor, a victimelor aflate în situații vulnerabile, a celor ale
discriminării de orice tip, a celor ale traficului de persoane și ale infracțiunilor
motivate de ură;
4. intensificarea demersurilor pentru recuperarea prejudiciilor comise
prin infracțiuni și a produsului infracțiunii;
5. întărirea componentei de cooperare judiciară internațională;
6. pe componenta controlului ierarhic, realizarea cu fermitate a actului
managerial pe toate paliere Ministerului Public;
7. monitorizarea modului în care sunt respectate standardele de
conduită de către procurori, personalul auxiliar și contractual;
8. creșterea rolului preventiv al parchetului, centrat pe descurajarea
continuă a fenomenului infracțional, proces realizat cu precădere prin:
calitatea instituțională a demersului judiciar și oportunitatea sa socială;
inducerea largă în spectrul social a credibilității cu privire la integritatea
instituțiilor judiciare și a procurorilor, dar și prin dezvoltarea și afirmarea unei
culturi juridice care să întregească componenta educațională a tinerei
generații; relația cu mass-media, social media și organizațiile
neguvernamentale pentru aducerea la cunoștința publicului a rezultatelor
combaterii fenomenului infracțional, prin efectul disuasiv pe care îl generează
față de acest fenomen în societate;
9. Elaborarea de strategii multianuale de acțiune la nivelul
Ministerului Public, inclusiv al D.N.A. și D.I.I.C.O.T., precum și sectoriale,
cu caracter anual, la nivelul structurilor subordonate, particularizate
operațional la specificul acestora.
Gânduri la final de mandat: ce am făcut și ce ar fi de continuat 433
La final de mandat, gândurile mele se îndreaptă, în al doilea rând, către
tânăra generație de procurori, căreia îi adresez îndemnul de a profita de
numeroasele oportunități de perfecționare profesională, pentru că garanția
independenței ne este dată prin lege, dar este consolidată prin competență,
caracter și respectarea standardelor de etică și integritate profesională. Prin
propuneri relevante de lege ferenda, tânăra generație de procurori, inclusiv
asociațiile profesionale, trebuie să aibă o contribuție activă și considerabilă la
dezbaterile publice privind reformarea sistemului judiciar românesc, a
codurilor și legilor justiției, în acord cu avizele Comisiei de la Veneția, avizele
Consiliilor Consultative ale Judecătorilor și Procurorilor Europeni, rapoartele
Comisiei Europene și GRECO.
În încheiere, doresc să transmit cititorilor Revistei Pro Lege să aibă
încredere în capacitatea Ministerului Public de a-și îndeplini rolul
constituțional în serviciul intereselor generale ale societății; să aibă încredere
în justiție, ca factor determinant pentru modernizarea societății românești,
consolidarea statului de drept și chiar să demonstreze că pot realiza, fără
ezitare, așteptările românilor.
Mult succes Revistei Pro Lege și magistraților Ministerului Public!
MANIFESTĂRI ȘTIINȚIFICE
CONFERINȚA INTERNAȚIONALĂ ”ZIUA EUROPEANĂ A
CONSUMATORILOR ȘI A CONCURENȚEI”1. NECESITATEA
ELIMINĂRII DUBLULUI STANDARD DE CALITATE A
PRODUSELOR, PRECUM ȘI A INCRIMINĂRII FAPTEI DE
ÎNȘELĂCIUNE CU PRIVIRE LA CALITATEA MĂRFURILOR
La data de 4 aprilie 2019, în București, la Palatul Parlamentului, sala
C.A. Rosetti, a fost organizată o manifestare științifică cu o temă de mare
interes: protecția consumatorilor și a concurenței.
Organizatori au fost Consiliul Concurenței și Autoritatea Națională
pentru Protecția Consumatorilor.
Evenimentul internațional s-a înscris în contextul preluării de către
România a Președinției Consiliului Uniunii Europene2.
Printre invitații de onoare s-au regăsit: Margrethe Vestager, comisar
european responsabil cu politica în domeniul concurenței, și Vĕra Jourová,
comisar european pentru justiție, protecția consumatorului și egalitatea de
gen.
La lucrările conferinței au participat reprezentanți ai autorităților și
instituțiilor publice din România și din străinătate, ai mediului academic și de
afaceri. Din partea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, a
participat, ca invitat, procurorul prof. univ. dr. Gheorghe Ivan.
Conferința internațională ,,Ziua europeană a consumatorilor și a
concurenței” și-a început lucrările prin alocuțiunile rostite, printre alții, de
către:
Bogdan M. Chirițoiu, președintele Consiliul Concurenței;
Rubrică realizată, până la data de 1 august 2019 de dr. Gheorghe Ivan, fost
redactor-șef – revista ,,Pro Lege”, fost procuror – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de
Casație și Justiție, Serviciul de documentare și statistică judiciară, prof. univ. – Facultatea de
Științe Juridice, Sociale și Politice, Universitatea ,,Dunărea de Jos” din Galați, cercetător
științific asociat − Institutul de Cercetări Juridice ,,Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei
Române, coordonatorul Centrului pentru studii în materie de justiție penală și al Laboratorului
de investigații și cercetare criminalistică − Institutul Transfrontalier de Studii Internaționale
și Justiție Penală Galați, e-mail: [email protected]. 1 A se vedea site-ul http://www.consiliulconcurentei.ro/ro/docs/177/14399/
conferinta-ziua-europeana-a-consumatorului-si-a-concurentei-4-aprilie-2019-palatul-
parlamentului-sala-c-a-rosetti.html (accesat la 6 aprilie 2019). 2 Începând cu 1 ianuarie 2019, România exercită pentru prima dată Președinția
Consiliului Uniunii Europene, pe o perioadă de 6 luni [a se vedea, pe larg, site-ul oficial
https://www.romania2019.eu/ (accesat la 6 aprilie 2019)].
Conferința internațională ”Ziua europeană a consumatorilor și a… 435
Marius Pîrvu, președintele Autorității Naționale pentru Protecția
Consumatorilor.
O parte dintre dezbateri s-a referit la eliminarea dublului standard de
calitate a produselor, acest subiect atrăgând atenția atât a participanților, cât și
a mass-mediei. Dar despre ce este vorba?
În partea de est a Uniunii Europene (unde se află și România) ajung
produse (inclusiv alimentare) create în vestul său, dar nu de aceeași calitate, ci
de una inferioară; prin nemenționarea acestui lucru pe etichetele sau
ambalajele acelor produse, se creează percepția consumatorilor că ele ar fi la
fel cu originalul; consumatorii sunt astfel induși în eroare. Deci, în momentul
actual, există acest dublu standard: unul de calitate superioară în occident,
altul de calitate inferioară în rest. S-a motivat: consumatorii din est cer însă
acele produse de slabă calitate. Prin urmare, nu contează că au același preț
(uneori)3.
Ce urmează? La nivelul Uniunii Europene se va adopta cât de curând o
directivă care să interzică dublul standard, iar România o va transpune imediat
în dreptul intern.
Oricum, la data de 2 aprilie 2019, Parlamentul Uniunii Europene și
Consiliul acesteia au ajuns la un acord provizoriu în această materie,
urmărindu-se sporirea gradului de transparență de care beneficiază
consumatorii, mai ales atunci când fac cumpărături on-line, sancțiuni eficace
și norme clare care să abordeze problema dublului standard de calitate a
produselor în Uniunea Europeană4.
Comisia Europeană a propus unele norme în luna aprilie a anului
trecut, în cadrul pachetului intitulat „Noile avantaje pentru consumatori”5.
„Pachetul aprobat astăzi este menit să-i protejeze pe consumatori
printr-o transparență sporită și printr-o aplicare fermă a normelor, în cazul
în care sunt induși în eroare. Datorită acestui pachet, consumatorii vor ști ce
3 A se vedea și site-urile: http://www.anpc.gov.ro/articol/1174/conferin-a--ziua-
european--a-consumatorului--i-concuren-ei----la-bucure-ti--4-aprilie-2019; https://evz.ro/
dublu-standard-alimente.html; https://www.digi24.ro/stiri/economie/consumatori/alimente-cu
-dublu-standard-banii-inapoi-pentri-clienti-923407; https://jurnalul.antena3.ro/bani-afaceri/
economia/dublul-standard-la-alimente-verificat-de-ce-764889.html; https://ordineazilei.ro/
dublul-standard-prinvind-calitatea-alimentelor-inclus-pe-lista-neagra-practicilor-comerciale-
incorecte/; https://www.dcbusiness.ro/anpc-vrea-legisla-ie-impotriva-dublului-standard-i-
despagubiri-financiare-pentru-clien-i_595563.html; http://www.anpc.gov.ro/articol/1173/ue-
modernizeaz--legisla-ia--n-materie-de-protec-ie-a-consumatorilor (accesate la 9 aprilie 2019). 4 https://stirileprotv.ro/stiri/actualitate/noi-norme-europene-privind-dublul-standard-
de-calitate-a-produselor-in-ue.html (accesat la 6 aprilie 2019). 5 Ibidem. A se vedea și site-ul Comisiei Europene [https://ec.europa.eu/romania/
news/20190402_acord_provizoriu_protectie_consumatori_ro?fbclid=IwAR22_YlSzk7lze4D
POFQhF4wqtFFjnZKJjtYGc_rABqwyqpd1pPWNLoZdxc (accesat la 9 aprilie 2019)].
436 Gheorghe Ivan
cumpără și de la cine cumpără”, declara atunci prim-vicepreședintele
Comisiei Europene, Frans Timmermans6.
La rândul său, Věra Jourová, comisarul european pentru justiție,
protecția consumatorului și egalitatea de gen, adăuga: ,,Acest pachet va pune
capăt standardelor duble din cadrul pieței unice. Consumatorii nu ar mai
trebui să fie induși în eroare de produse diferite prezentate ca fiind identice.
Comercianții care vor continua să-i înșele pe consumatori vor fi aspru
sancționați. De asemenea, acest pachet va asigura o protecție sporită a
consumatorilor în mediul on-line și va îmbunătăți transparența
cumpărăturilor on-line.”7
În iunie 2018, a fost adoptată o Metodologie comună de testare a
calității produselor alimentare, ce le permite autorităților naționale pentru
protecția consumatorilor să efectueze teste cu scopul de a compara compoziția
și caracteristicile produselor alimentare vândute în ambalaje similare în
Uniunea Europeană8.
Elżbieta Bieńkowska, comisarul european pentru piața internă,
industrie, antreprenoriat și IMM-uri, declara la acel moment: „Toți
consumatorii europeni au dreptul la un tratament echitabil în cadrul pieței
unice. Metodologia comună pe care am elaborat-o împreună cu statele
membre, cu organizațiile consumatorilor și cu părțile interesate din cadrul
lanțului alimentar ne va ajuta să colectăm dovezile necesare pentru a face
lumină cu privire la compozițiile diferite ale produselor alimentare
comercializate sub aceeași marcă pe teritoriul Uniunii Europene. Mă bucur
că forumul dedicat referitor la lanțul de aprovizionare cu alimente a ajutat
părțile relevante să se facă auzite într-o dezbatere consistentă și
constructivă.”9
În esență, prin noile norme, se va urmări:
,,1. Introducerea unor sancțiuni eficace pentru încălcările legislației
Uniunii Europene privind protecția consumatorilor. Astfel că autoritățile
naționale de protecție a consumatorilor vor avea competența de a impune
sancțiuni eficace, proporționale și disuasive într-un mod coordonat. Pentru
încălcările pe scară largă care îi afectează pe consumatorii din mai multe
state membre ale Uniunii Europene și care fac obiectul unei aplicări
coordonate la nivelul Uniunii europene, amenda maximă care poate fi impusă
6 https://stirileprotv.ro/stiri/actualitate/noi-norme-europene-privind-dublul-standard-
de-calitate-a-produselor-in-ue.html (accesat la 6 aprilie 2019). 7 Ibidem. 8 http://cedne.ro/stiri-s32/dublul-standard-metodologie-comuna-de-testare-a-calita-ii-
produselor-alimentare/ (accesat la 6 aprilie 2019). 9 Ibidem.
Conferința internațională ”Ziua europeană a consumatorilor și a… 437
în fiecare stat membru va fi de cel puțin 4% din cifra de afaceri anuală a
comerciantului.
2. Combaterea dublului standard de calitate a produselor de consum.
În noile norme se va preciza că faptul de a comercializa un produs ca fiind
identic cu același produs vândut în alte state membre, în condițiile în care, în
realitate, respectivul produs are în mod semnificativ o compoziție sau
caracteristici diferite nejustificate, constituie o practică înșelătoare.
3. Consolidarea drepturilor consumatorilor în mediul on-line. Prin
urmare, atunci când cumpără de pe o piață on-line, consumatorii vor trebui
să fie informați în mod clar dacă vânzătorul produselor sau al serviciilor este
un comerciant sau o persoană fizică, astfel încât să știe de ce tip de protecție
beneficiază în cazul în care apar probleme. În ipoteza în care efectuează
căutări on-line, consumatorii vor fi informați în mod clar dacă un rezultat al
căutării este plătit de un comerciant. De asemenea, aceștia vor fi informați cu
privire la principalii parametri care determină clasificarea rezultatelor
căutării.”10
Să ne amintim: În Codul penal român anterior (din 1969) exista o
infracțiune denumită ,,Înșelăciunea cu privire la calitatea mărfurilor”.
Articolul 297 din acest cod avea următorul conținut:
,,(1) Falsificarea ori substituirea de mărfuri sau orice alte produse,
precum și expunerea spre vânzare sau vânzarea de asemenea bunuri,
cunoscând că sunt falsificate ori substituite, se pedepsesc cu închisoare de la
unu la 7 ani.
(2) Dacă mărfurile sau produsele au devenit, prin falsificare sau
substituire, vătămătoare sănătății, sunt aplicabile dispozițiile art. 31311.
10 https://stirileprotv.ro/stiri/actualitate/noi-norme-europene-privind-dublul-standard-
de-calitate-a-produselor-in-ue.html (accesat la 6 aprilie 2019). 11 În acest articol era incriminată „falsificarea de alimente sau alte produse”, dar
numai dacă acestea deveniseră vătămătoare sănătății.
Textul legal avea următorul conținut:
„Art. 313. Falsificarea de alimente sau alte produse
(1) Prepararea de alimente ori băuturi falsificate, alterate sau interzise consumului,
vătămătoare sănătății, expunerea spre vânzare sau vânzarea unor astfel de alimente sau
băuturi, cunoscând că sunt falsificate sau alterate ori interzise consumului, se pedepsesc cu
închisoare de la 3 la 10 ani.
(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancționează falsificarea sau substituirea altor mărfuri
sau produse, dacă prin falsificare sau substituire acestea au devenit vătămătoare sănătății.
(3) Punerea în consum public de carne sau produse din carne, provenite din tăieri
de animale sustrase controlului veterinar, dacă a avut ca urmare îmbolnăvirea unei
persoane, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani, iar dacă a avut ca urmare moartea,
pedeapsa este închisoarea de la 7 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.
438 Gheorghe Ivan
(3) Tentativa se pedepsește”.
Noul Cod penal român (din 2009) nu a preluat incriminarea
sus-menționată, ci doar infracțiunea de falsificare de alimente sau alte
produse” (în art. 35712), dar într-o formă modificată și extrem de atenuată în
ceea ce privește sancționarea. Dacă era incriminată fapta de înșelăciune cu
privire la calitatea mărfurilor, în momentul de față, nu ne mai confruntam cu o
asemenea problematică.
(4) Dacă prin faptele prevăzute în alin. (1) sau (2) s-au produs vătămări uneia sau
mai multor persoane care necesită pentru vindecare îngrijiri medicale de cel mult 20 de zile,
pedeapsa este închisoarea de la 4 la 12 ani şi interzicerea unor drepturi, iar dacă necesită
îngrijiri medicale de cel mult 60 de zile, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 12 ani şi
interzicerea unor drepturi.
(5) În cazul în care prin faptele prevăzute în alin. (1) sau (2) s-au produs vătămări
uneia sau mai multor persoane care necesită pentru vindecare mai mult de 60 de zile de
îngrijiri medicale ori vreuna din consecințele prevăzute în art. 182 alin. (1), pedeapsa este
închisoarea de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi, iar dacă a avut ca urmare
moartea, pedeapsa este închisoarea de la 7 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.
(6) Tentativa infracțiunilor prevăzute la alin. (1) şi (2) se pedepseşte.” 12 „Art. 357. Falsificarea sau substituirea de alimente ori alte produse
(1) Prepararea, oferirea sau expunerea spre vânzare de alimente, băuturi ori alte
produse falsificate sau substituite, dacă sunt vătămătoare sănătății, se pedepseşte cu
închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă şi interzicerea exercitării unor drepturi.
(2) Prepararea, oferirea sau expunerea spre vânzare de medicamente contrafăcute
sau substituite care sunt vătămătoare sănătății se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la
5 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.”
Există însă și următoarea incriminare (dar tot când este vorba de un pericol al
vătămării sănătății):
„Art. 358. Comercializarea de produse alterate
(1) Vânzarea de alimente, băuturi sau alte produse cunoscând că sunt alterate ori cu
perioada de valabilitate depăşită, dacă sunt vătămătoare sănătății, se pedepseşte cu
închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă şi interzicerea exercitării unor drepturi.
(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancționează punerea în consum de carne sau produse
din carne, provenite din tăieri de animale sustrase controlului veterinar, dacă sunt
vătămătoare sănătății.
(3) Vânzarea de medicamente cunoscând că sunt contrafăcute, alterate ori cu
perioada de valabilitate depăşită, dacă sunt vătămătoare sănătății ori şi-au pierdut în tot sau
în parte eficiența terapeutică, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea
exercitării unor drepturi.”
RESTITUIRI
MAGISTRATURA ÎN CUMPĂNĂ1
Sunt apropieri de cuvinte, așa de puțin obicinuite de a se găsi alăturate,
încât contrastul ce-i provoacă naște mirare și nedumerire. În cercul foarte
restrâns al acestei reviste, care interesează numai pe specialiști, problemele de
breaslă au un anumit răsunet. Cei din afara acestui cerc, care din întâmplare
sau din curiozitate ar arunca ochii asupra acestor rânduri, poate ea ar risca
să-și piardă vremea în zadar. Sunt taine care trec dincolo de cuvinte și care nu
se pătrund fără o lungă și migăloasă experiență. De altmintrelea proza noastră
nu merită pe semne nici această atențiune și nici această cinste de a fi de
ușoară (și cine știe), de rodnică folosire.
A se vorbi de echilibru măcar ca imagine, în zilele de sbucium, de
prăvălire și de durere, ar putea de bună seamă să pară ca o invitațiune la
nădejde în zilele mai bune și ca o memorare a zilelor senine. Cine, în această
Țară, n’a înconjurat Magistratura cu toată dragostea, cândva cu tot respectul;
și n’a căutat, fără să reușească cu totul întotdeauna, să-i înlesnească
împovărată și imperioasa ei misiune de cumpănire.
Înainte de răsboiu cumpănirea liniștită, în râvnă grea, în meditație
nesupărată, care e menirea și rostul firii și ființării Magistraturei, începuse să
prindă un chiag frumos. Fără a pomeni de atâtea figuri excepționale, rămase
ca icoane, în sânul oamenilor de drept, și a căror faimă pătrunsese și în
publicul cel mare (cu sau fără experiența litigiilor purtate sau îndurate),
nivelul mediu al judecătorilor înfățișa o curbă îmbucurătoare, nu numai în
posturile de mari vedete, ci adesea în posturi modeste, câteodată uitate.
Harnicele furnici în robe negre, strângătoarele neobosite, umpleau hambarul
sufletesc cu hrana fără de care nicio societate nu poate să trăiască, și ne
dădeau la toți înfometați de dreptate pâinea noastră cea de toate zilele.
Marele răsboiu cu minunate împliniri, cu jertfe de sânge și cu cununi
de lauri a deschis un proces de lipsuri și de nevoi, cu adâncă repercusiune în
munca gingașe a dreptății. Prefaceri mari, nevoi urgente și neprevizibile,
noian de legi; încordare și adesea încurcare de energii. Aceasta nu numai
într’un singur domeniu.
Generația care a fost surprinsă în plină adolescență n’a putut să se
bucure de aceeași creștere ferită, de aceleași lumini ca generația precedentă.
Rubrică realizată de dr. Simona Frolu, procuror – Parchetul de pe lângă Înalta
Curte de Casație și Justiție, Serviciul de cooperare judiciară internațională, relații
internaționale și programe, e-mail: [email protected]. 1 Publicat în ,,Curierul judiciar”, nr. 10, 9 martie 1941, p. 145-146.
440 Grigore Pherekyde
Care sunt tinerii, care după absolvirea studiilor în Țară au putut să-și
complecteze cunoștințele și mai ales să trăiască câțiva ani în streinătate, în
contact cu alte metode, într’altă atmosferă, într’altă ambianță, care primenesc,
trezesc și înalță cugetarea? Ar fi cuminte să nu se grăbească fiindcă nu e
vorba de dânșii ci de marea datorie.
Știm bine că școala și cartea sunt cei mai buni tovarăși ai tânărului
magistrat și rămân tovarăși toată viața. Dar oricât de importantă ar fi teoria,
mereu ținută la curent, ce mic, ce pierdut se simte judecătorul în fața vieței
juridice, cu pulsul ei năvalnic. Și într’adevăr așa este : un om singur, noaptea,
cu busola inutilă, va ieși cu greu din pădure. Are nevoie de călăuză, care
cunoaște semnele. Și potecile, și stelele, și tainele până și mirosurile pădurii.
Călăuza a crescut și a trăit cu dânsa.
Fără experiența clinicii, cum ar putea să lupte și să răzbească până la
liman, un doctor numai cu diplome, cât de strălucite? Experiența practicei ea
singură formează pe judecător, pe nesimțite, îl capacitează, îl întărește, îi
aduce simțul orientării.
Am crezut întotdeauna (și m’am supus eu însumi la această credință)
că nu sunt bune înaintările grăbite în magistratură. Cu tot ajutorul neprețuit al
jurisprudenței, numai cu încetul va putea deveni judecătorul el însuși o
călăuză. Și, fără însușiri deosebite, nu ajung toți la această stăpânire.
E bine ca judecătorul, în toată puterea muncii să treacă prin felurite
posturi, învățămintele practicei, căpătate de mai multe direcții, îl vor ajuta
neîncetat chiar atunci când s’ar specializa. Ca și drumețul care luptă cu
muntele, orizontul nu se câștigă decât cu multă răbdare și cu multă trudă. Cam
la vârsta de 50 de ani, ași fi înclinat să fixez acel moment pentru judecătorul
de carieră.
Ce departe rămâne socoteala de acasă... și cea din târg! n’a fost
aproape regulă privind extrem de delicata și inexorabila nevoie a
magistraturei care să nu fi fost sdruncinată, dumicată, răsturnată și (își
reclamă vieața, cuvântul) spurcată.
Să ne oprim puțin, să ne odihnim. Să privim.
Dacă curba nivelului, n’ar fi decât sacadată, ar mai fi o mângâiere. Dar
scade, și grozav.
De departe, poate nu se vede încă. Ce durere însă să te oprești pe
trepte. Pe cele trei trepte. „Sur trois marches de marbre rose”. Cine calcă pe
ele, se întreba poetul, care e artistul care le va scăpa de profanare și care din
piatra rușinată va smulge la iveală statuia, să stea mândru goală sub soare?
Să privim: speranță plăpândă, melancolică amintire, iluzie perdendo.
Și totuși trebuie Justiție, trebuie pâinea cea de toate zilele. Magistratura n’a
fost niciodată azil de bătrânețe, dar nu poate să fie biurou de plasare.
Magistratura în cumpănă 441
Știm că provincialul în călătorie va respinge indignat sticla prăfuită ce
i se va oferi. „Aruncă acest vin, nu e bun de nimic: prea e vin vechiu”.
Medicii ne învață că din tot organismul nostru, acela care rezistă mai
târziu e creerul. Nu i se cere judecătorului format, celui cu orizont întins,
sforțări fizice la care nu poate să corespundă. Nu i se cere unui președinte „â
mortier” să sară pe deșelate bancheta irlandeză. Dar ceea ce e în stare să dea,
nu se înlocuiește nici ușor nici cu totul.
Oameni cu scaun la cap sunt puțini. Să-i lăsăm la locul lor. În timpuri
normale sunt acolo unde sunt pentru a veghea și a preîntâmpina vânturile rele.
Dar mai vârtos să-i lăsăm la locul lor în mijlocul furtunii.
Grigore Pherekyde
IN MEMORIAM
MARIN LIŢĂ
Marin Liță s-a născut la data de 12 decembrie 1949, în București.
În perioada 1976-1980 a urmat cursurile Facultății de Drept din
București, pe care le-a absolvit cu rezultate excelente.
Din cauza unor dificultăți materiale, pe tot parcursul studiilor
universitare frecventate la zi, a fost nevoit să se susțină singur, având serviciu
pe timp de noapte. Această situație nu a impietat asupra rezultatelor foarte
bune obținute la examene.
Astfel, student fiind, Marin Liță și-a câștigat aprecierea și respectul nu
numai al profesorilor, dar și al colegilor.
După obținerea licenței în drept, aflându-se printre cei mai merituoși
absolvenți, a fost repartizat ca procuror la Procuratura Locală Găești, apoi
transferat la Procuratura Locală a Sectorului 3 București.
După numai 6 ani de activitate în funcția de procuror la unitățile din
Ministerul Public, Marin Liță s-a remarcat prin excelentele sale rezultate
profesionale și, în consecință, a fost promovat la Procuratura Generală.
În perioada 1990-1992 a fost numit procuror șef adjunct la Procuratura
Municipiului București.
A revenit în Procuratura Generală, unde a îndeplinit, succesiv,
următoarele funcții:
1992-1993 procuror șef adjunct la Secția judiciară;
1993-1998 procuror șef al Secției judiciare;
1998-2005 procuror șef birou în cadrul aceleiași secții.
Din anul 2005 și până în anul 2009 (data pensionării) Marin Liță a fost
detașat la Consiliul Superior al Magistraturii, îndeplinind funcția de inspector.
În cele aproape trei decenii de activitate ca procuror, Marin Liță a
dovedit o pregătire profesională de excepție. Cunoștințele din domeniul
dreptului dobândite în timpul studiilor universitare le-a perfecționat urmând
cu perseverență cursurile și celelalte forme de pregătire profesională
organizate de Ministerul Public.
Nivelul profesional foarte bun, dublat de o excepțională forță de
muncă l-au făcut remarcat pe tot parcursul carierei atât de șefii ierarhici, cât și
de colegi.
De multe ori, când în unitățile în care și-a desfășurat activitatea se
ridica o problemă de drept dificilă, se apela la capacitatea profesională a
colegului Marin Liță. De aici i s-a atras apelativul „profesorul”.
Magistratura în cumpănă 443
Disciplinat și exigent cu sine însuși, Marin Liță, în calitate de șef și
apoi de inspector, a solicitat aceleași exigențe celor pe care i-a coordonat și
controlat.
Atât în calitate de procuror, dar și de procuror șef, s-a implicat în
soluționarea celor mai dificile cauze pe care le-a finalizat cu succes.
Şi-a ajutat colegii de muncă, mai ales pe cei tineri pe care i-a îndrumat
în tainele profesiei de procuror.
Personalitatea sa a lăsat urme adânci la locurile de muncă unde și-a
desfășurat activitatea.
De-a lungul carierei sale a fost notat numai cu calificativul „foarte
bun”.
A fost un model profesional pentru tânăra generație de magistrați.
Marin Liță a rămas o lumină în conștiința instituțională, dar și în
inimile celor care l-au cunoscut și apreciat.
Ilie PICIORUŞ