EUGENIA ARIANO DEHO

EUGENIA ARIANO DEHO Prolesora de Derecho Procesal Civil en la

UniverSidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima

PROBLEMAS DEL PROCESO CIVIL

2003

JURISTA EDITORES E.LR.L. Jr. Miguel Aljovn N 201 Lima Per Telfono: 4276688 Telefax: 426-6303

Primera edicin: octubre de 2003

Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Depsito Legal: 1501012003-4922 ISBN: 997297152X

Composicin y Diagramacin, Diseo de cartula, Mirtha Ros de Arrascue I Vctor Arrascue Crdena.s

\ mi Alberto, que junto con estos trabaios fue creciendo ..

PREFACIO

Recojo en este volumen buena parte de los trabajos producidos a lo largo de estos (casi) siete aos en que he tenido -y felizmente tengo- el honor de la docencia tmiversitaria.

En ellos late una constante insatisfaccin por nuestro actual sistema de tutela jurisdiccional de los derechos as como la profunda amargura por los magros resultados de la reforma del proceso civil operada con el Cdigo Procesal Civil, vigente desde mediados de 1993, un Cdigo, por cierto, que dista mucho de ser ese alarde de tcnica procesal, susceptible de enorgu-llecer a cualquier pas moderno como retricamente alguna vez se dijo.

En estos trabajos manifiesto el horizonte de mis preocupaciones: prime-ramente por la efectividad del proceso civil como mecanismo de tutela de todas las situaciones de ventaja que el ordenamiento jurdico sustancial reconoce y como tal debe proteger adecuadamente, de all tanto espacio dedicado a la tutela ejecutiva y a la tutela cautelar. Pero, a la par, mi con-vencimiento de que esta necesaria efectividad no excluye que aquella tutela se obtenga a travs de un autntico proceso, un proceso con todas las ga-rantas, por usar la terminologa del Pacto de San Jos.

De all mi rechazo de aquellas de formas de (supuesta) tutela jurisdic-cional que en aras de una aparente efectividad impliquen un sacrificio de la efectiva igualdad de las partes en el proceso as como del efectivo con-tradictorio, principio que necesariamente debe plasmarse a 10 largo de todo el iter del proceso.

En esa misma lnea, Jate mi conviccin que la efectividad de la tutela jurisdiccional no se logra aumentando indiscriminadamente ----como lo ha hecho el Cdigo vigente- las facultades discrecionales del juez, que resulta expresin de una visin autoritaria de la [uncin del proceso y fuente de peligrosas desviaciones prcticas, muchas veces alentada y avalada por al-guna doctrina sostenedora de la existencia de un postmodernista dere-cho procesal de posibilidades ilimitadas.

IX

Eugeni" ,Ari"no Deho

En esta o("c1sin debo agf

NDICE - SUMARIO

Prefacio IX

PRIMERA PARTE SOBRE LA FUNCIN DEL PROCESO CIVIL

Un Cdigo de fin de siglo: el Cdigo Procesal Civil peruano de 1993... 3

Empresa-Justicia? (Reflexiones sobre los denominados Mecanismos Allemativos de Resoludn de los Conflictos) ...................... .................. 13

1. El movimiento por el acceso a la justicia y los mecanismos alternativos para la resolucin de los conflictos (MARC).- 2. La crisis del Estado bene-factor y la desjurisdiccionalizacin de la resolucin de los conflictos.- 3. Sigue: los reflejos domsticos.- 4. El sentido de la conciliacin previa obli-gatoria en el contexto de la "desjuridiccionalizacin, sus posibles conse-cuencias.

Conciliacin obligatoria

Notas sobre la conciliacin educativa __ l. Premisa.- 2. Las materias conciliables.-3. El problema de la identidad de las "pretensiones.- 4. Los supuestos bajos costos.- 5. Cambio de men-talidad de los peruanos.- 6. Por ltimo: las cifras del Ministerio de Justicia

Prefacio a El otro Cdigo Procesal Civil

SEGUNDA PARTE LAS PARTES FRENTE A LOS PODERES DEL JUEZ

Prueba y preclusin (Reflexiones sobre la constitucionalidad del pro-

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37

43

ceso civil peruano) ................ ............. ....................... ........................ 51 1. Premisa: el epe de 1993: un cdigo "constitucional?- 2. Las fases del proceso declaratlvo peruano.- 3. Los distintos modos de enfocar las preclusiones: las preclusiones "ticas.- 4. Poderes de! juez y preclusin.-5. Conclusiones

XlII

Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretcn- 69 siones fatalmente condenadas al fracaso .

1. PremIsa: una terceriil que no se logra inici

--------------Inchcc - Sumario

Sobre el poder del juez de determinar la va procedimental adecuada _ ................. _...... 151

1. Premisa,- 2. Los juicios de] epe de 1912.- 3. Sigil

Eugenia Ariano Deho

trumentos mternaClonales de DDHH en cuanto al proceso civil.- 4. El caso espaol: la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el "derecho al recur-so legalmente establecido.- 5. La animadversin hacia las impugnaciones: el Cdigo italiano de 1940 y el supuesto principio chiovendiano de la no impugnabilidad separada de las resoluciones interlocutorias ... - 6. Las impugnaciones en nuestro ordenamiento procesal civilista. Inimpugnabilidad y apelacin diferida.- 7. Reflexiones conclusivas

Error causal y casacin ............. ............... ............... 243 1. Premisa: Las perplejidades que provoca la sentencia de casacin. Ambito de la presente nota.-2. El nacimiento del Guardin de la Ley. El parad-jico error causalis. La substitution du motifs del arl. 620 del noveau Code de procdurecivile.-3. La correccin de la motivacin en la casacin italiana.-4. La casacin peruana: una casacin sin historia.- 5. De vuelta a nuestra sentencia.- 6. Reflexiones conclusivas

Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo ................................................................................................ .

1. Premisa: nuestra sentencia.- 2. Las dos incongruencias del juez en sede de decisin de primer grado.- 3. La diversa ratio entre las dos incon-gruencias.- 4. Sigue. La incongruencia como error in procedendo.- 5. Omi-sin de pronunciamiento, integracin e impugnaciones.- 6. La incongruen-cia en segundo grado.- 7. El problema de las apelaciones diferidas. Los pronunciamiento implcitos sobre cuestiones procesales.- 8. Sigue. Nues-tra sentencia de vista.- 9. Consecuencias del pronunciamiento implci-to sobre cuestiones procesales.-l0. A modo de conclusin: por una casa-cin cada vez ms devolutiva y sustitutiva.

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La Corte Suprema en el dilema entre la sustancia y la forma ............... 275 1. Premisa y advertencia.- 2. La ratio y el objeto del recurso de queja.-3. Las resoluciones impugnables en casacin. La concepcin de la senten-cia en nuestro Cpc.- 4. Sigue. Un distinto criterio para los autos.-5. Nuestro caso.- 6. Reflexiones conclusivas

Reflexiones sobre los efectos de la sentencia ex art. 178 CPC ............. . 1. Premisa: las enigmticas cosas del tercer prrafo de art. 178 CPC. La posicin de nuestros intrpretes.- 2. La fuente del art. 178: el Anteproyecto Couture de 1945.- 3. La esencia del art. 178 CPe: impugnacin ordinaria o extraordinaria? 4. Sigue. Impugnacin sustitutoria o rescindenie?- S.lmpor-tancia de la configuracin de la

______________ lndice - Sumario _____________ _

ol.- 3. La responsabilidad de! Estado-juez en el Derecho comparado.-4. El sistema de responsabilidad de los jueces en el Per. La responsabilidad personaL- 5. Sigue. Responsabilidad objetiva de! Estado-jllez en el Per,-6. Hacia un nuevo sIstema de responsabilidad civil por los danos produci-dos por la actividad judicial.- 7. Reflexiones finales

QUINTA PARTE SOBRE LA TUTELA EJECUTIVA

Proceso o procesos de ejecucin? ............................... ................ 327 1. La tutela ejecutiva en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los dcre-chos.- 2. Los "procesos de ejecucin.-3. El proceso ejecutivo.- 4. Ejecu-cin de resoluciones judiciales.- 5. El proceso de ejecucin de garantas.-6. La unificacin de los procesos de ejecucin: una oportunidad perdida

El drama del acreedor. la ubicacin de los bienes para el embargo .... 333 1. El embargo como medida autnticamente ejecutiva.- 2. El inicio de dra-ma: la ubicacin, indicacin, sele

La tutela jurisdiccional del crdito cambiara en la nueva Ley de Ttu-los Valores _ 397

1. Importiones

xvm

ndiee - Sumario _____________ _

Litisconsorcio facultativo y ejecucin 489 1. Premisa: r.- 7. Violacin del principio del contradictorio y el estado de indefensin de] ejecutado.- 8. La paradoja: la pMte ,

Eugenia Anano Deho

lucin. La cosa juzgada civil en Jaq1.le. El remedio general" del ennq1.leci-miento sin causa como camino idneo frente a una ejecuCin injusta.- 8. La reparacin civih en la sentencia pi:'naL- 9. Refli:'xiones finales

SEXTA PARTE SOBRE LA TUTELA CAUTELAR

La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos.

1. El prOceso como in

lndice - Sumario ~~~~~~~~~ __ ~ __

Situacin cautelable, verosimilitud y "periculllln ill mora 659 1. PremiSi'l: uso y abuso de la tutela cautelar,- 2. La necesaria eXistencia del peligro de demora_- 3. Tipos de pehgro de demora.---4. "FmllS 'OllllltrlS y verosimilitud.-6. Determinacin de la apariencia del derecho y "prejuzgamiento.-7. Reflexiones conclusivas: la necesaria concurrencia del prnwlwn in mora y del l/mus 'om' i/lris

El poder general de cautela ......... . ... ,........... ................... 673 1. Premisa: la funcin del proceso cautelar: efectividad de la tutela de fondo y poder general de cautela.- 2. El poder general de cautela en Alemania y Austria. 3. El poder general de cautela en Italia. 4. El poder general de cau-tela del juez peruano,-5. Las medidas anticipatorias como medidas cautelaresocomo medidas de urgencia de mrito o de fondo,- 6. Las deno-minadas medidas innovativas y de no innovar como medidas especficas en el CPC peruano.- 7. Irreparabilidad e inminencia del perjuicio como pre-supuesto para la concesin de una medida atpica innovativa o conservativa,- 8. Medidas innovativas y medidas anticipatorias.- 9. El verdadero poder general de cautela y sus lmites

En defensa de la tutela cautelar como instrumento de tutela efectiva 695 1. De la clsica visin publicstica a la visingarantista de la tutela cautclar.-2. La tutela cautelar en jaque.-3. La presunta insuficiencia o "inidoneidad de la tutela cautelar.- 4. El poder general de cautela en el Per,- 5. La autonoma de la tutela anticipatoria.- 6. Las denominadas medidas autosatisfactivas" o de satisfaccin inmediata.- 7. Conclusiones

Algunas reflexiones sobre la denominada tutela anticipatoria~. y so~ bre las medidas de satisfaccin inmediata ........................................... 707

1. Premisa: funcin garantista de la tutela cautelar y la "moda de la tutela (sumaria) antlcipatoria.- 2. La anticipacin como tcnica procesal.- 3. El Captulo 4bis del Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Buenos Aires.-4. Sigue. La "tutela anticipatoria del artculo 65.- 5. Las denominadas medidas autosatisfactivas o medidas de satisfaccin in-mediata.- 6. Las medidas autosatisfactivas en el Anteproyecto.- 7. Los riesgos de subjetivismo judicial con la tutela anticipatoria y las medidas autosatisfact i vas

Reflexiones sobre la tutela inhibitoria y resarcitoria de los derechos inherentes al ser humano .................................................................. 723

1. Premisa: el proyecto de modificacin del art. 17 Ce. Texto del proyectado neo art. 18.- 2. Perplejidades. Legitimacin abierta.- 3. Sigue. Incertidum-bre sobre la autoridad" competente para conocer de la inhibitoria.- 4. Si-gue. adopcin de medidas inmediatas y apropiadas?, cules medidas?-5. Reflexiones,- 6. El texto del arto 18A.- 7. Nuevas perplejidades: la no acumulabilidad de la inhibitoria con la resarcitoria.- 8. Comparacin con el art. 196 de la Ley de Derechos de Autor.- 9. Buscando una mejor frmu-la.-10. Conclusiones

XXI

PRIMERA PARTE

SOBRE LA FUNCiN DEL PROCESO CIVIL

UN CDIGO DE FIN DE SIGLO: EL CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO DE 1993 '0'

11 ritorno all'antico e sempre apparenle, e que! che rinasce e cio che non muon~ ma;"

SAIVATORE SAn.,

(Gli Onenlamenl1 p!

Eugema Ari

___ Un cdigo de fin de siglo: El Cdigo Procesa] Ci\'il peruano de 1993 __ _

"Los sujetos que actan como objeto de la pregunta son el F",flldo y los pl/rtl-cuJans_ Dentro de una concepcin pnvillSl!ca, el proceso es el mediO a travs del cual el Estado concede a los particulares la oportunidad de resolver su conflicto de intereses. Por esta razn, como el Estado est a disposicin de los particulares, el proceso, que es vehculo de servicio, est baJO el control de quienes lo reciben, es decir, de los particulares. Sin embargo, la misma pre-gunta puede tener una respuesta distinta. La trascendencia social del proceso, expresada en la prl:'sencia exclusiva y hegemnica del Estado, determin que se advirtiera el carcter pblico de aquel. Pero no solo eso. Muy pronto se constat que lo ms importante en el proceso no es que los particulares resol-vieran su conflicto sino que, a travs de l, el derecho objetivo -creado por el propio Estado-- se tornara eficaz y respetado, y asimismo, a travs de la exigencia judicial del cumplimiento del derecho objetivo, se lograra la paz social en justicia. Como se advierte, tanto lo eficacia del derecho objetivo como el fin de la paz social en justicia son extra particulares, y de alguna manera extraprocesales, por as decirlo. Es as como empieza a afirmarse la concepcin del proceso como un fenmeno pblico y se le considera sujeto a normas previstas por el Estado con anticipacin al conflicto, normas que tam-bin son de naturaleza pblica, entre otras razones por su vocacin impera-tiva. Con lo dicho la pregunta: quin sirvf' a q!lln?, la respuesta empieza a variar. As resulta que las parles al enfrentarse en un conflicto de intereses brindan al Estado la oportunidad de reafirmar la eficacia del derecho objetivo para lograr la paz social en justicia. En consecuencia, el proceso pasa a ser actividad pblica, sujeta a normas de derecho pblico6. Si tal fue la inspiracin del legislador procesal peman!), dado que el

proceso no sirve a las partes, sino al Estado, la finalidad abstracta, predo-mina sobre la concreta, pues esta ltima es secundaria frente a la princi-pal. Los particulares que creen que acuden al proceso para obtener tutela de sus situaciones jurdicas de ventaja, se engaan, en realidad estn cumplien-do una misin social: permitir que el Estado reafirme "la eficacia del dere-cho objetivo para lograr la paz social en justicia. Pero, felizmente nuestro artculo III no dice "hacer efectivo el derecho objetivo sino "hacer efectivos los derechos sustanciales, y quirase o no, esa es la razn de ser del pro-ceso, en razn de la prohibicin de autotutela. Estos razonamientos "publicsticos cuadraban muy bien en el Imperio Austro-Hngaro, que como bien seala FRA:-..iCO ClPRlA:-JI,

Eugema Ariano Dcho

cuadran con el espritu persona lista de las grandes declaraciones y CI.ln\'en-Clones de derechos humanos, de las grandes Constituciones de la segunda postguerra (como la italiana del 48 y la alemana del 49"), y de nuestra Constitucin de 1993 que establece en su artculo primero que:

"La dtjl:'l1sa dI:' la pasol1a humana y el respeto dI:' 51/ dignidad 50n 1'/ fm >;upremo dI:' la soc:,dad y del Estadolo.

El proceso civil es garanta de proteccin de los "derechos e intereses que el propio ordenamiento jurdico reconoce; el proceso es instrumento de tutela de concretas situaciones jurdicas de ventaja; el proceso civil es ins-trumento al servicio de quien tiene la razn. Que el proceso sea una insti-tucin de derecho pblico'" lo que es indiscutible dada la presencia del rgano jurisdiccional, no es instrumento al servicio de intereses pblicos, sociales, colectivsticos, es instrumento al servicio de concretos intereses privados, de aquellos intereses que el ordenamiento jurdico tutela en abs-tracto. Por ello deca SATfA, en su polmica prolusin paduana de 1937 que La tutela de los intereses de parte es el solo elemento esencial del proceso, punto de partida y punto de llegada. Todo el resto es desde el punto de vista estrictamente tcnico, accesorio y secundario. Invertidas las posicio-nes, haciendo del inters colectivo el fin del proceso, el inters de parte no encuentra ya dnde colocarse, y sois constreidos a hacer tambin de l un inters colectivo, o sea prcticamente a abolirlo"ll .

Sin duda alguna, la visin publicstica del proceso, cual institucin de bienesrar, cual institucin teleolgicamente dirigida a reafirmar la eficacia del derecho objetivo y lograr la paz social en justicia, resulta incompatible con el artculo 80 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos que consagr con meridiana claridad el derecho de todos los seres humanos a ser odos, con todas las garantas, por un juez competente, independiente e imparcial "para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra ndole. Felizmente, las intenciones dellegis-lador dejaron hace tiempo de ser canon hermenutico del derecho positivo,

individuos divididos o agrupados que la componen. Es una llllidad moral, poltica y econmica, que se realiza integralmente en el Estado fascista. Como lo evidencia NICOLO TROCKER la introduccin, a nivel constitucional, de una garanta general de accin, entendida como derecho de acceder a los rganos jurisdic-cionales para la tutela de l .. s propia& situaciones subjetivas de vent .. ja, ha sido dictada histricamente, tanto en Alemania como en Italia, por la preocupacin de impedir para el futuro abusos y desviacinnC's comn aquellas que se verificaron en el periodo totalita-rio, y e~t dirigid .. a .. 1 objetivo "poltico" de restablecer la confianza de los ciudadanos en la administraCIn de la justicia: Processo cwi/e e Cosl1tuzlOnc. Prableml di dmllo tedesco e Ita/mno, Giuffre, Milano, 1974, pp. 687-688, cit. por PICO y JI)"\IOY, Lns Garantas Const-l1iClOnales del Proceso, J.M.Bo~("h Editor, Ban:elona, 1997, p. 18, nota 4. El Cdigo procesal civil peruano se redact durante la vigencia de la Constitucin de 1979 que en su artculo l estableca que La persona humana es el fin supremo de la SOCIedad y del Estado. Todos llenen la obligacin de respetarla y protegerla. SATTA, Orl~nlamnlli, cit., p. 49.

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___ Ln cdigo de fm de

Eugt:'ma Ariano Dt:'ho

de oportunidad o rogacin. El Juez por exceso o por defecto, incurre en vicio de incongruencia cuando se pronuncia sobre lo que ninguna de las partes le pidi, o no se pronuncia sobre todo lo que se le pidi, por 10 cual, su resolucin es nula. Y as lo establece tanto el artculo VII del Ttulo Prelimi-nar cuando establece que el juez no "puede ir ms all del petitorio, como el artculo 50 inc. 60 que al imponer el deber de motivacin de las resolu-ciones, bajo sancin de nulidad de las mismas, seala que debe respetar el principio de congruencia. De igual forma, el artculo 122 al establecer el contenido de las resoluciones judiciales", seala que stas deben contener la expresin clara y precisa de lo que se decide y ordena, respecto de todos los puntos controvertidos", expresin sta ltima equvoca, pues no son los puntos controvertidos el objeto del fallo sino los petitaros concretos formu-lados por las partes. Su incumplimiento es sancionado con la nulidad, por el segundo prrafo del artculo en mencin.

Pues, as como el proceso se inicia a pedido de la parte (legtima e interesada), es posible la renovacin de la instancia, a travs del recurso del apelacin, cuya promocin queda a cargo de la parte perjudicada (que por cierto, la ley procesal peruana ha extendido tambin a los terceros legitima-dos, artculo 364) por la sentencia. Sin embargo, nuestro Cdigo ha mante-nido la consulta para algunos supuestos en donde estara involucrado un inters que trasciende el de las partes (interdiccin, nombramiento de tutor o curador, en aquel proceso en donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal, cuando el juez ha preferido una norma constitucional a una legal, en materia de disolucin del vnculo matrimonial, artculo 408). Sin embargo, la regla es que la carga de la renovacin de la instancia, al igual que la promocin misma del proceso, recaiga en la propia parte perjudicada.

Pero, al igual que son las partes las que determinan el objeto del pro-ceso, son igualmente las impugnan tes las que determinan el objeto del re-curso, que en definitiva, condicionar lo que podr decidir el rgano juris-diccional ad quemo Nuestro legislador, en efecto, ha consagrado un recurso de apelacin con efecto devolutivo limitado a lo que efectivamente se ha impugnado (tantum devolutum quantum appellatum), con la consiguiente pro-hibicin de la reformatio in peius (as el artculo 370 dispone que el juez superior no puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del ape-lante, $alvo que la otra parte tambin haya apelado o se haya adherido), con lo cual, curiosamente en este sistema "publicstico que animara al Cdigo, se afirma vigorosamente la ideologa individualstica con el triunfo del principio de la demanda y del consiguiente de la personalidad de la apela-cin,,12. Hay que tener en cuenta, adems, que es posible introducir hechos nuevos y nuevos medios de prueba, limitado slo a los procesos que el Cdigo denomina de conocimiento y abreviado; con lo cual el juez de segundo grado, se encontrara ante la posibilidad, no de una mera renova-cin de la instancia sino a tener que juzgar sobre los extremos de lo impug-

" As LIEBMA:>J, MamU/[ de Derecho Procesal OVil, Ejea, Bs.Aires, 1980, p_ 480, en referencia a la prctica de J,,~ ctlfias france5

--- lin cdIgo de fm de siglo: El Cdigo I'roce'? Pues en el mito de la direccin (material) del proceso por el juez. Durante muchos aos hemos vivido en una quimera: la gran solucin a los males de nuestros procesos es otorgarle lo ms posible poderes directivos materiales al juez. El proceso no es cosa de partes, el proceso, como instituto de derecho pblico, es del Estado. En nuestra opinin -seala MO:--JROY GLVEZ-, el principio de di-reccin judicial es la expresin que mejor caracteriza al sistema publicstico. En l, como sabemos, se privilegia el anlisis e importancia del proceso desde la perspectiva de su funcin pblica, es decir, como medio utilizado por el Estado para hacer efectivo el derecho objetivo y concretar finalmente la paz social en justicial3. En el logro de tal sistema se empernara el Cdigo procesal civil, de all que en su artculo Il se seale que La direc-cin del proceso est a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Cdigo>" y, como primer corolario, le corresponde darle impulso (segundo prrafo del artculo II del Ttulo Preliminar). Sin embar-go, pese a esto ltimo, cosa curiosa, se ha mantenido la institucin del abandono (la caducidad de la instancia) -propia del proceso que se impul-sa a pedido de parte--: Cuando el proceso permanezca en primera instan-cia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarar su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado14.

Se proclam, en su momento, que con la nueva normativa el juez haba dejado de ser el personaje secundario, o ms an el espectador de las actuaciones de las partes, y se converta en principal protagonista del proceso (sern entonces las partes los personajes secundarios, de mero reparto?). Frente al sistema "privatstico en donde las partes asumen el control y direccin del proceso civil", se consagr un sistema en el cual por intermedio del representante del Estado en el proceso la actividad procesal

" H

MONROY GLVEZ, Introduccin, cit., p. 92. Resulta interesante anotar una norma peligrossima contenida en el artculo 351 -tomada del artculo 346 del Cdigo Colombiano- que prescribe que El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensin. Sin embargo, Impide al demandante ,meU1r otro proceso con la mIsma pretenwn durante 1m ao, contado a partir de la notifcacin del auto que lo declare ... Si por segunda vez, entre las mi~mas partes y en ejercicio de la misma pretensin, se declara el abandono, se extmgue el deredw pretendIdo y se ordena la canee/aun de los ti,Jos del demandlmte, Si a ello hubiera lugar.

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Eugcma Ariano Deho

se orienta hacia lo indispensable, es decir, se proyecta hacia una funcin til y provechosa ... Slo concedindole al juez autoridad y medios procesales idneos, se puede provocar o coadyuvar a la obtencin de decisiones justas, entendindose por stas aquellos pronunciamientos jurisdiccionales en don-de la cuota de certeza y celeridad se presenta en contenido suficiente, si no plenol>. Las partes son libres de iniciar el proceso, pero una vez iniciado, ya nos les pertenece, y proseguir su curso no slo por el impulso (oficial) del juez, sino totalmente bajo su control. El juez ya no sera ms aquel elemento decorativo y simplemente protocoJizador de lo que las partes hacen en el procesol6 (ser acaso el sentenciar, o sea el juzgar, un acto protocolizador?). Sera el timonel" de la nave de justicia, el conduc-tor del proceso, el representante en el proceso del bien comn, aquel que lograra que los procesos lleguen a su meta lo ms rpidamente posible, para extirpar aquel mal social y lograr la paz social en justicia, lo quie-ran o no las partes.

Durante aos la doctrina procesal ha considerado que slo dotando al juez de amplias facultades, inclusive en desmedro de aquellas de las partes, se podra lograr un mejor y ms rpido desarrollo del proceso. Si a ello le sumamos oralidad, inmediacin y concentracin, tendramos el proceso tcnicamente perfecto para asegurar su eficiencia y utilidad. No importa si para lograr esta eficiencia y utilidad las partes vean severamente debilita-das sus facultades procesales, en especial las probatorias, colocndolas en un plano inferior a aquel del juez. De all que no sorprende que mientras el material probatorio puede ser ofrecido por las partes -preclusivamente-slo en la etapa postulatoria, antes de que se sepa cul ser el tema de prueba, el juez goza del incontrolado poder de disponer la actuacin de cualquier medio probatorio en decisin motivada e inimpugnable (artcu-lo 194), lo que equivale a decir indefensin para las partes (al menos para una de ellas), y posibilidad de prdida de imparcialidad para el juez.

Pero la realidad ha desmentido al mito. Desde que el Cdigo Procesal Civil peruano ha entrado en vigencia no se puede observar una mejora cualitativa en trminos de resultados (el hacer efectivos los derechos sus-tanciales) ni mucho menos en simple trminos de tiempo de duracin del proceso. Culpa del Cdigo? Sera injusto e ingenuo atribuirle a un cuerpo normativo la responsabilidad por la endmica inoperancia del sistema judi-cial, pero el Cdigo tiene tambin su parte de responsabilidad, por habemos hecho creer que el verdadero problema de la justicia civil estaba en el COm-portamiento de las partes, por lo que era preciso cortarles las alas", y darle todo el poder al juez. Construir el proceso desde el ngulo del juez, trae el riesgo de convertirlo en incontrolable y, como tal, arbitrario. Las partes -nos recuerda G1ROL\~O MOl\iTELEO:-":E- no son la mera ocasin del pro-ceso, sino que son los sujetos y los protagonistas a pleno ttulo en todos los

" MO"lROY GLvE2, La deologa, 01., p. 200. o' As Mn:-':ROY GALVU, La Ideologt,

___ Ln cdigo de fin de -;iglo: El Cdigo Procesal Civil peruano de 1993 __ _

sentidos, y en consecuencia, tienen incontestablemente derecho de ser pues-tas con razonable equilibrio en el mismo plano del juez>,l7.

Debemos despertar de la quimera "publicstico-autoritaria, y recono-cer que los verdaderos principios procesales, aquellos insuprimibles no son otros que aquellos que el artculo 8 de la Convencin Americana de Dere-chos Humanos nos asegura como garantas: la independencia e imparciali-dad del juez y el principio del contradictorio (en suma la "paridad de ar-mas), aquellos que conforman lo que con huidiza frmula se conoce como "debido proceso, que en el Cdigo peruano para nada se reflejan -ms all de su mera mencin en el artculo 1 del Ttulo Preliminar- en su arquitec-tura y estructura. Hoy el proceso civil ~seala FRA'>:CO CIPRlA",- debe ser-vir esencialmente a hacer justicia a las partes que la piden, de tal forma que el juez, al menos en lnea de principio y de mxima, no puede sino tener los poderes necesarios para responder, en tiempos razonables, a las demandas y excepciones de las partes: 10 que obviamente no significa que a dirigir el proceso deban ser las partes, ni mucho menos que los poderes directivos discrecionales deban o puedan ser abolidos, sino ms bien que, mientras los derechos de las partes deban ser disciplinados asegurando la concreta po-sibilidad de ejercicio, el equilibrio y el recproco respeto, los poderes del juez deben serlo reconduciendo al mnimo la discrecionalidad y garantizan-do al mximo la controlabilidad"ls.

El Cdigo peruano de 1993, como decamos al inicio, bien puede con-siderarse ~y eso esperamos sinceramente- como el ltimo Cdigo del siglo estructurado desde el punto de vista del juez. Es el momento de dejar de lado las visiones publicstico-autoritarias, y dar paso a una visin garantista del proceso, concibindolo --con reflejos en toda su estructura- como un efectivo instrumento de realizacin de los derechos sustanciales de la par-tes, y no un instrumento al servicio de otros supremos y superiores inte-reses.

,. Mo-..:rELEO:-..lE, No/e sui mppor/ Ira gnmsdlzlOl1e e /egge nello StlltO dI dintto, en RivIStll Irlmes/ra/e dI dm/to e procedura cIVIle, 1987, p. 18. CiPRIA"I, AI/lon/anmo e garantlsmo ne/ proCC5S0 civi/e, cit., p. 60.

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EMPRESA-JUSTICIA? (Reflexiones sobre los denominados mecanismos alternativos de resolucin de los conflictos) 1)

SUMARIO: 1. El movimiento por el acceso a la justicia y los mecanis-mos alternati\1Qs para la resolucin de los conflictos {l\I1ARC).- 2. La crisis del Estado benefactor y la dcsjurisdiccionalizacin de la reso-lucin de los conflictos." 3. SIgile: los reflejos domst:os.- 4. El sen-tido de la conciliacin previa obligatoria en el contexto de la desjuridiccionaluacin, sus posibles consecuencias_

L- La Ley 26872, introductoria de la conciliacin previa, seala en su artculo 10 que la conciliacin constituye un mecanismo alternativo de solucin de conflictos. Tal expresin constituye la literal traduccin de la expresin anglosajona Alternative Dispute Resolution, la cual hace alusin al conjunto de formas de resolucin de las controversias distintas al proceso judicial, y que en la literatura anglosajona se suele indicar simplemente con las siglas ADR1, por lo cual, siempre por imitacin, se est haciendo comn que tambin en nuestra lengua para referimos a los mecanismos alterna-tivos de resolucin de los conflictos se usen las siglas MARC, por ello disciplinadamente, a lo largo de este trabajo usaremos dichas siglas. Pero, podemos legtimamente preguntamos por qu idear e impulsar mecanis-mos alternativos al proceso judicial para resolver los conflictos que se

1'1 Publicado en Vox uris. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres, 1\;0 10, 1999, p_ 177 Y ss. Seala O--IlARLO:'oIl que, sobre todo en los Estados Unidos, .. Nace en estos ltimos aos un imponente movimiento, COn sus revistas, y sus rganos, numerosos institutos y funda ciones muy bien financiadas para el estudio y actuacin de programas experimentales, la propensin a propagandear el verbo en lujosos y concurridos congresos internaciona-les e, inclusive, el propio acrnimo: -ADR (Alternatwe Dispute Resolutwn)>>; 1 n!lOVl modelll processua/J. en RH'lsta di dlritto nvile, 1995, p_ 279.

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[ugentd Anilna Deho

producen en el seno de la sociedad? Para dar una respuesta consideramos que constituye una premisa fundamental indagar el origen, ms all de expresin misma, de este movimiento mundial hacia la consagracin de los MARC que tarda y -yo dira- distorsionada mente llega a nuestras tierras latinoamericanas.

Si con una visin retrospectiva quisiramos ubicar el origen de los denominados MARC tenemos necesariamente que pasar revista por aquel movimiento cultural y de reforma que se desarroll despus de la segunda guerra mundial y cuyos aos de oro podemos ubicarlos en el veintenio 60-80. Nos referimos al cappellcttiano movimiento por dacaso ala justicia, que segn palabras del propio MACRO CAPI'ELLETn, ha representado en los lti-mos decenios, una importante, tal vez la ms importante, expresin de una radical transformacin del pensamiento jurdico y de las reformas normati-vas e institucionales en un nmero creciente de Pases1.

El movimiento por el acceso fue en primer lugar un movimiento cul-tural representativo de una reaccin a la visin meramente dogmtica del mundo jurdico: El movimiento por el acceso a la justicia, si bien tiene como punto de partida la crtica realslica del formalismo y del dogmatismo jurdico, con su absurda pretensin de una "pureza" que nada tiene que ver con la realidad, se propone objetivos ms diferenciados y ms fieles a la complejidad de la sociedad humana. El aspecto normativo del derecho no es renegado, pero es visto como uno de los elementos, y tampoco el ms importante, dado que preeminentes son las personas (con todas sus peculia-ridades culturales, econmicas, sociales), las instituciones, los procesos, perso-nas, instituciones y procesos a travs de los cuales el derecho vive, se forma, evoluciona y se impone. Adems el derecho es visto no ya como sistema separado, autnomo, autosuficiente "auto-poytico", sino como parte inte-grante de un ms complejo ordenamiento social, en donde no puede ser artificialmente aislado de la economa, de la moral, de la poltica: se afirma as aquella que ha sido llamada la concepcin "contextua!" del derecho ... En lugar de una concepcin unidimensional, limitada al anlisis de la norma, se propone as una concepcin tridimensional del derecho y de su anlisis: una primera dimensin que investiga las premisas, el problema o necesidad o ins-tancia social que una determinada intervencin jurdica trata de resolver; la segunda examina la respuesta, o solucin en el plano normativo pero tambin institucional y procesal, dirigida a resolver aquel problema o necesidad o instancia social; mientras la tercera est dirigida a examinar crticamente los resultados, en el plano fatl sensu social (econmico, poltico, etc.) que de tal respuesta o solucin derivan concretamente en el mbito de la sociedad. El anlisis del jurista se vuelve as extremadamente ms complejo, pero tam-bin ms fascinante e infinitamente ms realista; aqul no se limita ya a determinar, por ejemplo, que para promover el inicio de un proceso, o para

CAPPELUITI, 1.'accesso al/a gIIIslzia e la responsablhl dpl giHrtsla, en 105 SIl/di n onore di VJllorio Den/!, Vol. 1. Cedam, Padova, 1994, p. 264

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Empresa - Justicia?

hacer valer una impugnacin, se deban observar ciertos preceptos formales, sino que implica adems un anlisis de los tiempos requeridos para obtener el resultado querido, de los costos a afrontar, de las dificultades tambin psicolgicas por superar, de los beneficios obtenibles, etc. A su vez, el an-lisis del derecho sustancial no puede ya limitarse a tomar nota, por ejemplo, del hecho que ciertas normas, inclusive a nivel constitucional, proclaman la existencia de terminados deberes o derechos, o la proteccin del ambiente o de los consumidores, o de la salud, sino que debe extenderse a una visin crtica de los instrumentos ofrecidos a los individuos y a los grupos para rendir efectiva tal proteccin3.

Pero, el movimiento por el acceso a la justicia no slo constituy un movimiento cultural, en cuanto al mtodo de anlisis del dato jurdico, sino y sobre todo, un movimiento enderezado a la reforma de los sistemas jur-dicos: Las palabras "acceso a la justicia" no se definen con facilidad, pero sirven para enfocar dos propsitos bsicos del sistema jurdico por el cual la gente puede hacer valer sus derechos y I o resolver sus disputas, bajo los auspicios generales del Estado. Primero, el sistema debe ser igualmente accesible para todos; segundo, debe dar resultados individual y socialmente justos ... Este enfoque, va mucho ms all que todos los anteriores. Quiz se haya originado en la desaparicin de la fe tradicional en la solidez de nues-tras instituciones legales y sea inspirado por el deseo de hacer reales y no simplemente simblicos los derechos de la gente comn, por lo que exige reformas de gran alcance y una nueva creatividad~.

Luego, el movimiento por el acceso, fue un movimiento tendiente a la reforma, en el sentido de rendir posible al acceso a la justicia a todos. La filosofa poltica de este movimiento, segn palabras de CAPPELI.ETn, est empernada en la idea fundamental de la igualdad, pero no la tradicional igualdad formal, sino en la igualdad sustancial, en la igualdad efectiva: Este es el criterio que diferencia el tradicional "Estado de derecho" del moderno "Estado social de derecho". En otras palabras, la idea del "acceso" ha sido afirmada como esencial criterio de una moderna concepcin social-liberal del Estado, entendido como Weifare State,,5. Partiendo de la premisa que el derecho al acceso a la justicia constituye un derecho social fundamental

Eugema Arrano Deho

accin afirmativa del Estado para realizarlo y efectivizarlo7 , como puente de efectivizacin de los dems derechos sustanciales, pues, "una reforma del derecho sustancial es ilusoria si no est acompaada por adecuados instrumentos de ejecucin-actuacin de la misma, 10 que implica la ms de las veces una garanta en el plano jurisdiccional, en donde la justicia se vuelve, justamente, justicia garantizada por remedios judicialesB.

Como movimiento de reforma -encuadrado dentro de la afirmacin del Estado social de derecho (el Welfare 5tate) - tres fueron los blancos fundamentales a derrumbar:

a) La "barrera econmica, por la cual muchas personas no estn en grado de acceder a las cortes de justicia por causa de su pobreza, por lo cual sus derechos corren el riesgo de ser puramente aparentes (la primera oleada);

b) La barrera organizativa, por la cual ciertos derechos intereses colectivos o difusos no seran eficazmente tutelables si no se operara una profunda transfonnacin de las reglas e instituciones tradicionales del derecho procesal, transformacin que deba permitir una coordinacin, una organizacin de aquellos derechos o intereses (la segunda oleada).

c) La barrera procesal, por la cual ciertos tipos tradicionales de pro-cesos resultaban inadecuadas para el logro de la tutela deseada (la tercera oleada).

Sin querer, por cierto, solo citar al gran profesor florentino, he aqu otra de las brillantes y vibrantes pginas (qu nostalgia!) de MAl:RO CAPPELLETTl: " .. la estructura de los nuevos derechos sociales es radicalmente diversa de la estructura de las libertades tra-dicionales; y la diferencia es tal que se explica la extrema dificultad de la realizacin, por consiguiente de la nueva democracia poltico-social caracterizada por ellos. No basta, en efecto, a diferencia de 10 que ocurre en cuanto a los denxhos individuales de libertad, la afirmacin de los derechos sociales en una norma constitucional para que ellos ya automticamente encuentren un correspondiente reflejo en la realidad jurdica del Estado: ellos no significan para el Estado, como las libertades polticas, un mero deber negativo de no hacer, de dejar hacer, sino un deber posi/vo de accionar; un deber, adems, que tiene el carcter de la permanenna, tiene la necesidad de ser cumplido permanentemente y con vigilante asiduidad, porque no es de aquellos que se cwnplen y se agotan de una vez para siempre. A los dere

,-Empresa - JUstlCla"

Es este ltimo aspecto el que nos interesa. Bajo la premisa de que aun cuando se superen las barreras econmicas de acceso y de la organizacin de los intereses, podra resultar que la tradicional solucin procesal no re-sultara siendo la ms eficaz, se precisaba experimentar modelos alternativos (a los tradicionales) de resolucin de los conflictos. Las sociedades occiden-tales -seala CAl'!'ELLETII- han glorificado la "lucha por el derecho", el Kampf ums Recht, pero nosotros debemos tener la humildad de reconocer que tenemos todava mucho por aprender de otras civilizaciones, en las cuales la lucha judicial es vista como el ltimo camino, mientras son glori-ficadas en cambio, soluciones alternativas, conciliativas, "coexistenciales". Por cierto, tambin en Occidente por siglos el derecho de creacin mercantil, el jlls mercatorium, ha dado desarrollo a procedimientos arbitrales, extrajudiciales de gran eficacia. Los mercaderes saban que era de su inters tener una "justicia" prestada informalmente, rpidamente, por sus pares, normalmente en el lugar mismo de sus ferias o mercados, y ello tambin con finalidad de salvaguardar la continuidad de sus relaciones. Ahora, una de las caractersticas de las sociedades modernas consiste, justamente, en el aumento de la importancia y frecuencia de las relaciones "repetitivas" o "de duracin" entre individuos o grupos de individuos, relaciones que se desa-rrollan continuamente en el mbito de instituciones en las cuales al igual que los mercaderes en las ferias y en los mercados internacionales, esos individuos son llevados repetidamente, tal vez cotidianamente, a encontrar-se, a convivir y muchas veces a colaborar: fbricas, oficinas, escuelas, hos-pitales, barrios urbanos, etc. En estas relaciones de permanente e inevitable vecindad, la solucin contenciosa de las controversias puede llevar a la exasperacin de los contrastes y de las pasiones: una "justicia conciliativa" o "coexistencial" puede ser bastante ms eficaz; ella puede llevar al reacercamiento de las posiciones, a soluciones en las cuales no hay necesa-riamente un perdedor y un vencedor, sino ms bien una recproca compren-sin, una modificacin bilateral (o multilateral) de los comportamientos. La bsqueda de estas alternativas, de sus potencialidades pero tambin de sus lmites, ha representado aquello que he llamado la "tercera oleada" ("me third wave") del movimiento por el acceso a la justicia9.

La ideacin de mecanismos alternativos parte pues de una considera-cin: no todas las disputas se resuelven de igual forma, de lo que se desprende la inidoneidad de los modelos procesales abstractos y apriorsticos para dar cabal solucin a la conflictualidad social. De esta constatacin (adems emprica) surgi el auge de los MARC. Pero lo que no hay que perder de vista es que los MARC surgen en un clima de afirmacin o de consagracin del Estado social de derecho, de encontrar una autntica y efectiva justicia (social), de logro de la igualdad efectiva, y como consecuen-cia de hacer efectivo el acceso a esa justicia en funcin de los diversidad de personas o grupos de personas y sus intereses'o.

C-rrELlEI"II, Acusso alla g!UstlZIG, cit, pp. 283-284. Sera demasiado largo el pasar revista a todos 105 MARes, o al meno" los ms impor-tantes, experimentado~ bajo esa inspiracin a nivel del derecho comparado. Sobre el

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EugenIa Anano Deho

2.- La crisis del Wdfare State, que empez a dar sus primeros sntomas en los aos 80, no puede no haber producido un cambio de perspectiva en la funn de los MARC Las tendencias globales" (neo-liberales) a la re-duccin del campo de operatividad del Estado (el Estado mnimo), con la consiguiente reduccin del gasto social, con la exaltacin de la iniciativa empresarial privada en todos los sectores y de la libre competencia en un libre mercado, con el consiguiente proceso de privatizacin no slo de las empresas pblicas, sino de servicios sociales esenciales -en los cuales se manifestaba justamente el Weljarf state-, abarcando reas tales como la asistencia social y de salud, educacin, pensiones, crceles, servicio postal y telefnico, bancos pblicos, alojamientos pblicos, suministro de luz yagua, mantenimiento de carreteras, ete l1 , no puede resultar indiferente para el devenir del servicio de justicia,,12. Si todo es privatizable, si todo puede ser

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particular, al menos en relacin a los experimentados hasta mediados de los aos seten-ta, cfr, la sntesis en CAPPELLETTI-GARTll, Acceso la piS/lOa, dI., pp. 53 a 88. Resulta interesante leer el listado de conferencias programada para PRIVATEX1999, la primera exposicin mundial dedicada a la privatizacin a re .. !izarse en Miami B"",ch-Florida del 22 al 29 de junio de este ao bajo los lemas -"U pnvalizon es el lema ms palpItante defines de slglo_ .. e Ideas para ganar dinero. Los transcribimos; los telefricos y la privatizacin del transporte masivo; privatizacin dp almacenes; Privatizacin del espacio pblico; Privatizacin del alumbrado de las caHes; Seguridad electrnica en las prisiones; La privatizacin del seguro social en Chile; Privati:tacin del estacionamiento; Procesamiento de desperdicios; Privatizacin de prisiones; Privatacin de hospitales pblicos; Privatizacin de puertos; Neutralidad de los gobiernos; Privatizacin de los servicios mdi

Empresa - Justicia?

dejado al libre juego del mercado Habr tambin la posibilidad de un mercado" de la justicia? Representan, en realidad, los MARC una mani-festacin de la privatizacin de la justicia?

En principio, que los MARC (entre los ms conocidos: conciliaciones extrajudiciales, mediaciones, arbitrajes), impliquen una tendencial desjurisdiccionalizacin" de la resolucin de los conflictos, resulta evidente. La pregunta sera en qu razones y principios se funda esa "desjurisdiccionalizacin. Se trata slo de aligerar el trabajo de los rganos jurisdiccionales, con la consiguiente disminucin de gasto estatal en este sec-tor, o de encontrar el mejor camino para la tutela de los intereses en juego (que era el principio en el que se basaba el movimiento por el acceso).

Sobre el particular consideramos que resulta ilustrativo lo que ocurre en la patria de los ADR. Cuando hablamos de ADR -seala Juorrn REs:--'IK, profesora de la Universidad de Southem Califomia- se hace referencia a una vasta gama de procedimientos como el arbitraje contractual, la COllrt-annexed arbitration, la mediacin, la med-arb, el mini trial, el summary jury trial, el early neutral evalllation y la judicial settlment conferences. Todos estos procedimientos preveen que el Estado haga intervenir entre las partes a un tercero, llamado a desarrollar una determinada funcinJ3.

En funcin de la naturaleza de la intervencin de esos terceros la pro-fesora RESKIK clasifica los ADR en:

a) Procedimientos cuasi-jurisdiccionales: el arbitraje contractualH y la

RES~lK, Risofuz.ione alternativa delle controveTsie e processo: uno sguardo al/a sltuazione 71ordamericana, en Rivista trlmes/rafe di dintto e procedura cIVile, 1997, pp. 699-700. La postura de la jurisprudencia norteamericana frente al arbitraje convencional ha teni-do una evolucin interesante. Como lo recuerda HENRIK L!NDBLOM -profesor de la Uni-versidad de Uppsala- "Mientras muchos 'New Dealers', en los primeros aos Treinta, no amaban el arbitraje y en los anos Cincuenta las cortes federales haban desarrollado una jurisprudencia limitativa del derecho de las partes de imponer el arbitraje en sec-tores tales como el de los derechos civiles, del anlltr;sf y de los seguros, la Corte Suprema ha luego rechazado completamente esta tesis; asi que las partes son, normal-mente, sometidas a arbitraje, en base a cuanto previsto por contratos standard. La prll.latlzzazione del/a gillstizia: ossen'

Eugenia Anilno Dcho

court-annexed arbitration!';.

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vista Cl'n Cl'ml' potencialmente ilegal en r.,la,in .. la ~entencia. considerndose al pro-ceso arbitral como un procedimiento de lro jUrisdicCIonal (por su ,,~truch.,ra), tan similar al proceso que puede fungir como ~u equivalente, resaltando ~u dinambmo, ilexilibilidad, rapidez y eficiencia. Es ms, y he aqu el gran cambio de enfoque. el arbitraje y el proceso son colocados en el mismo plano: (omo mslmmenlos de resoll,cln d~ los confhe/os md1'lduales, con lo que se deja de lado aquella visin del pro

Empresa - Justici,,)

b) ProcedimIentos de consultaCIn: el ::;lImmary jury trial y el mini trials 'b , as como early neutral t'valuationl~, en donde el tercero no interviene para emitir una decisin, sino para mformar a las partes sobre el modo cmo un exlrafio evala su controversia y, eventualmente, aquella que sera su deci-sin si le fuera requerida.

c) Procedimientos conciliativos a cargo de la propia corte: mediacin y la judicial settlment ,,ollfererlces destinada a estimular a las partes a llegar a un acuerdo y a poner fin a la litis en la fase de pretrial lB

La tendencia a la desjurisdiccionalicin de la solucin de los conflictos es el reflejo de la crisis del sistema procesal formal norteamericano, que pre-senta caractersticas tan peculiares y tan complejas que estas soluciones difcilmente seran exportables a los pases de civillawl9 y que sin embar-

..

"

El sumnwry jury tral, que consiste en la formacin de jurados elegidos entre las listas normales, que ofrecen pareceres consultivos (adVl50ry 1'erdict), que ofrece a las partes una base confiable para construir una composicin de la litis recprocamente aceptable; los mini tnals constituyen procedimientos privados y consensuales, en donde las posiciones de las partes son jugadas en una espee de juicio simulado, y un advisor intenta primero conciliadas, y si no 10 logra, emite un informe no vinculante sob~e el probable xito del juicio verdadero. Existen adems procedimientos hbridos, a mitad de camino entre la mediacin y el a~bitraje (el med-arb y el renl-a-fudge). Tambin como respecto al Courl-annexed arlntratlOn, segn SllVESTRI, estas mecanismos son alternativos al Ir/al, no al proceso (op. ell., p. 1050, nota 45). El early neutral evah/atlOn (ENE) es un mecanismo de creacin netamente de las cortes, y es la propia corte quien decide, con toda discrecin, en un caso concreto, si la causa debe someterse a este procedimiento alternativo, el cual se desarrolla despus del intercambio de los actos introductorios del proceso y antes del inicio de la fase prelimi-nar (pretrial), con la finalidad de favorecer la resolucin anticipada de la controversia, permitiendo a las partes evitar la gasto de tiempo y dinero caracterstico del prelrial y en pa~ticular en el discovery de las pruebas. El e>fllualor neutral es normalmente un funcionario de la propia co~te o un auxiliar del juez (un speClal master), pero pueden ser tambin abogados o ex-jueces, y lo que hace, tras escuchar a las partes es formular una hiptesis de decisin, expresando su parecer sobre el posible resultado de la controver-sia. Corresponde a las partes valorar si sea conveniente o no aceptar la solucin pro-puesta, o bien afrontar los gastos y riesgos del proceso. La propuesta del evlllualor no es vinculante, salvo, obviamente, que se traduzca en un acuerdo (setllmenl) estipulado entre las partes. Cuando no hay acuerdo, lo acaecido ante el eva/ualor no trasciende con la finalidad de no influenciar la imparcialidad del juez. Como bien adara SILVESTRI la early neutral evaluation constituye un 'servicio que la corte ofrece gratuitamente a las partes. Lo que parece confirmar que el procedimiento en cuestin ha sido introducido no tanto en beneficio de las cortes, como alternativa al juicio ordinario enderezada a una reduccin de la carga de trabajo, sino sobre todo en beneficio de las partes, a las cuales ofrece una clumce de evitar los largos tiempos y los costo~ del proceso: op.ci/., p. 1047, nota 5. Todos, o casi todos, los ADR's mencionados en el texto son llevados a cabo con una cierta intervencin de los rganos jUl"i~diccionales. Pero adems existen programas in-dependientes" ofrecidos por instituciones privadas, con o sin fines de lucro. De hecho conforme lo seala CHIARLO~I con excepcin del arbitraje, que en verdad merece un sitio aparte, el desarrollo de sistemas de Informal liS/ICe se presenta bastante

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Eugenia Ariano Deho

go se pretende exportar como un producto ms dentro de! proceso de globalizacin neoliberapo. Hay que tener en cuenta que la propia doctrina norteamericana la expansin de los ADR es motivo de viva y actual pol-mica, entre aquellos que ven en los mismos la herramienta para hacer frente a la casi endmica litigatlOn explosion que afecta a la sociedad norteamerica-na y aquellos detractores que, entre otros, ven en ellos el riesgo de consa-grar una second class system of jllStice21 en perjuicio de las partes ms dbiles.

Pero, la desjurisdiccionalizacin ha llegado a tierras latinoamericanas. Probablemente el caso ms notable es el colombiano. Dice al respecto MAR-CO GERARDO MO"'-:ROY CABRA "La tendencia actual en materia procesal apunta hacia el rechazo del formalismo, del ritualismo exagerado y de una inter-pretacin exegtica de las normas jurdicas sin tener en cuenta su finalidad social. Para combatir esta posicin se ha propuesto la desjurisdiccionalizacin de la solucin de los conflictos, que ha sido puesta en prctica en varios Estados como, por ejemplo, Colombia22 y agrega "Esta desjurisdiccio-nalizacin comprende la despenalizacin de conductas criminales, la crea-cin de mecanismos como la conciliacin, la mediacin, los amigables componedores, el arbitraje y el traslado de competencias de la justicia ordi-naria a funcionarios administrativos y a Notarios,,23. Lo notable del caso colombiano no es tanto el que la desjurisdiccionalizacin de la solucin de los conflictos se manifieste a travs de la promulgacin de leyes que sus-traen determinadas materias al conocimiento de la justicia ordinaria o que introducen MARC, sino su manifestacin en el nivel normativo ms alto. En efecto, en la Constitucin de 1993, en los prrafos segundo y tercero de su artculo 116 se establece:

Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la ftmcin de ad-ministrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habili-tados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trmi-nos que determine la ley.

ms lento y restringido a situaciones particulares, probablemente tambin porque los procedimientos formales frente a los rganos judiciales dan lugar a menores problemas en orden a los costos y a las dificultades tcnicas, respecto a lo que sucede en el adversary system'; 1 nuoVl modelll proeesslwll, en Riv/sla dI dlrlllo civile, 1993, p. 281. No deja de ser sintomtico que en el Tratado de Libre Come.cio (NAFrA) en su artculo 2022 los tres pases que lo suscribieron (EE.UU., Canad y Mxico) se comprometen a promover el inbitraje y los medios alternativos no judiciales de solucin de controver-sias para la solucin de disputas comerciales privadas. Cfr. ambas posiciones en RES~JK, op. cit., p. 707-714. MOr-;ROY CABRA, MedIOs alternos de solllCln de confhctos, en lus et pYll.ns, Re

~ EmpresCl - Justicia 7

Como se puede observar la desjurisdiccionl7/izl7cin ha sido consagrada constitucionalmente en Colombia, al permitir la posibilidad de administrativizar la funcin jurisdiccional, y en el reconocimiento a los particulares de administrar justicia, como rbitros o como conciliadores. De all se sigue, que todo el proceso de sustraccin de materias al rgano jurisdiccional ordinario no encontrara ya obstculo constitucional y en buena cuenta le dio legitimidad constitucional al proceso de desjuridiccionalizacin de los que nos da cuenta MO:-,2b.

3.- Como no poda ser de otra forma la moda de la desjurisdiccio-nalizacin ha llegado entre nosotros. Una primera manifestacin de esta tendencia de promover mecanismos paralelos al proceso jurisdiccional fue con el arbitraje. No deja de ser sintomtico que en menos de tres aos se hayan dado dos leyes de arbifraj7 Sin embargo, quirase o no, el arbitraje, por sus altos costos no representa, ciertamente, una seria alternativa al pro-ceso jurisdiccional, teniendo un campo de operatividad (por no hablar de mercado) bastante restringido.

Mo.-';ROY CABRA, op. CIt., p. 31 Y ss. La desjurisdiccionalizacin comenz en Colombia con la Ley 30 de 1987 que otorg facultades al Ejecutivo para tomar las medidas necesarias para la descongestin de los despachos judiciales. Es as que se dictaron una serie de decretos que trasladaron la competencia a los Notarios para celebrar matrimonios civi-les, tramitar procesos de sucesin de herederos mayores de edad y en los que no existan conflictos de intereses, para tramitar separaciones de cuerpos de matrimonios civiles y catlicos siempre que sea de comn acue .. do y para liquidar sociedades conyugales formadas por los mismos, para el cambio de nombre, para recibir declaraciones extraproceso y para la insinuacin de donaciones, as como una nueva regulacin del arbitraje. Pero ser con la Ley 23 de 1991 con la cual se crean los mecanismos para la descongestin de los Despachos judiciales e institucionaliz el procedimiento de con-ciliacin en Centros de Conciliacin. En setiembre de 1998 se promulg el Decreto 1818 que conhene la codificacin de todas las disposiciones legales existentes hasta setiembre en materia de conciliacin (procesal y extraprocesal, judicial y extrajudicial), arbitra-miento y amigable composicin, en todas las reas. As, juicio de separacin personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiacin, patria potestad, incapacidad y de rehabilitacin, la materia penal, los casos en que el Estado o sus dependencias sean parte, med,das cautelares, jtcios sucesorios y volunta .. ios, concursos, etc., incluyndose en cambio en el sistema de mediacin, la~ cuestiones patrimoniales derivadas de matrimonio. As, ZULH1I\ D. W'LlJE-LuIS M.GAIMBROIS, Qu es la mediaCIn, Abe!edo Perrot, Bs. Aires, sff, p. 19. As el Decreto Ley 25935, y la vigente Ley 26572 de! 5 de enero de 1996

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Eugenh1 Allano Deho

A la promocin del arbitraje le sigui, como en ColombIa, la Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos, Ley 26662, del 22 de setiembre de 1996, ley por cierto inocua y que no puede considerarse como consagratoria de una desjurisdlccionalizacin de la resolucin de los conflic-tos, puesto que en los seis asuntos no contenciosos trasladados a los Notarios simplemente no hay conflicto y de haberlo, conforme a su artculo 6 el notario debe suspender inmediatamente su actuacin y remitir lo actuado al juez correspondiente".

Al margen de estas intervenciones tendientes a incentivar el recurso al arbitraje o la desviacin de algunas cuestiones no contenciosas a los nota-rios, lo que se puede observar en una tendencia hacia la administrativizacin de muchos asuntos que deberan ser de competencia de la justicia ordi-naria derivndose, en gran parte, hacia ese organismo parajurisdiccional qt1e es el INDECOPI28.

Por lo que respecta a los MARC ya en la Ley Procesal de Trabajo, Ley 26636, del 21 de junio de 1996, en su Seccin Octava bajo el epgrafe So-lucin extrajudicial de las controversias jurdicas se comenz a notar la penetracin de la idea de implementar mecanismos alternativos de solu-cin de los conflictos al establecer en su artculo 102 que El Estado promueve la conciliacin, como mecanismo de solucin de los conflictos jurdicos a que se refiere esta Ley, distinguiendo entre la conciliacin privada (artculo 103) y la conciliacin administrativa (104), y posibilitando el arbitraje en materia laboral (artculo 104). Igualmente, en el D.Leg. 807, del 16 de abril de 1996, sobre las Facultades, normas y organizacin del INDECOPI, al modificar el artculo 38 del D.Leg. 716 (Ley de proteccin del consumidor), se consagra-ron explcitamente los MARC al establecer que: La Comisin de Proteccin al Consumidor, establecer, directamente o mediante convenios con instituciones p-blicas o privadas, mecanismos alternativos de resolucin de disputas del tipo de arbitraje, mediacin, conciliacin o mecanismos mixtos, que mediante procedimien-tos sencillos y rpidos, atiendan y resuelvan con carcter vinculante y definitivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de las competencias administrativas, y en la parte relativa a procedi-miento nico de la comisin de Proteccin al Consumidor y de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, se seala en su artculo 30 que "En cualquier estado del procedimiento e incluso antes de admitirse a trmite la den un-

Que el INDECOPI (Instituto N3cional de Defensa de la Competencia y de la Prote

~Empfl;":;d - jUStlCli\?

CIn, las partes podrln someterse a arblfraje, medlilcin, conciliaCin o mecanismos mixtos de resolucin de disputas a cargo de terceros29.

4.- Pero, sin duda, ha sido con la Ley de Conciliacin, N" 26872, del 13 de noviembre de 1997, que podemos decir que se consagra la ms plena intencin de desjuridicciol1aliznr todo lo ms posible la resolucin de los conflictos, no tanto, por la conciliacin en s, que no es por cierto institucin para nada nueva JO , sino por los motivos que la inspiran y por la forma como est consagrada.

Sin entrar al anlisis de las bondades de la conciliacin como acto autocompositivo de los conflictos -la conciliacin como resultado--, punto sobre el cual no pensamos polemizar, hay en la Ley tres aspectos que s merecen particular atencin:

1"._ La declaracin contenida en el artculo primero que considera de "inters nacional la institucionalizacin de la conciliacin como mecanismo alternativo de resolucin de los conflictos;

2._ La introduccin de la obligatoriedad del procedimiento previo de conciliacin antes del inicio del proceso ante los rganos jurisdiccionales del Estado;

3".- Que el procedimiento conciliativo se lleve a cabo ante Centros de Conciliacin (pblicos o privados) o, alternativamente, ante los Juzgados de Paz Letrados.

Si quisiramos, a primera vista, tratar de encontrar la ideologa que subyace a la Ley diramos que es una curiosa mezcla totalitario-liberal; totalitaria porque hace prevalecer un inters superior -el del Estado-- al inters de las partes en conflicto, o al menos al de aquella parte que se considere tener la razn; liberal porque a la par considera que los conflictos intersubjetivos deben intentar ser resueltos por las propias partes sin inter-vencin alguna del Estado. Revive con ello el clsico conflicto entre p-blico y privado. Y cul es el inters (pblico) del Estado en esta institucio-

El procedimiento establecido por"' D.Leg. 807 es adems aplicable para las acciones por infracciones a los derechos de autor (artculo 173 D.Leg. 822) y por infracciones a los derechos de propiedad industrial (artculo 240 D.Leg. 823), por lo cual en todos los procedimientos que tales "acciones den lugar, tanto ante la Oficina de Derecho de Autor, como ante la Oficina de Signos Distintivos y la de Invenciones y Nuevas Tecno-logas, ser posible denvar la solucin a MARC. Que sea posible que se "derive la solucin a arbitraje, mediacin o conciliilcin, etc., pone en evidencia que la funcin del ente "ildministrativo es resolver esos conflictos que se presentan entre pilrticulilres o entre particulares y grupos {consumidores}, resolucin que puede logrilrse illtewiltiva-mente por obra de terceros (rbitros) o por los propiO!> interesados (concilicin). Que la conciliacin como mtodo autocompositivo de los cOlliclos no sea nada nuevo no debe merecer mayor menCin por Su obvicdad. Para el derecho hispnico historico. dr. MONTFRO ARCCA, Bosque,o hlslnco de 111 COl1011ll0n 11115111 /11 ley de f.nJ1I1Clllmler110 CWII de 1855, en ES/lidIOS de DeredlO Procesal, l.ibrera Boseh, Barcelona, 1981, pp. 147-188.

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Eugemil Anano Deho

nalizacin. Lo dicen los autores del proyecto de Ley: Al proct'so judicial slo se debe llegar wando han fracasado los medIOS altanos de solucin dt' los conflictos, lo que no solo descarga la actIvidad judicial, sino que logra la seguridad jurdica indispensable para la inversin y el desarrollo sostenible de cual-quier pas y agregan, Es necesario crear la conciencia de que, antes de acudir a los procedimientos judiciales, las partes tienen el dt'bcr de negociar y buscar una solucin que concilie sus diferencias ... 31. En tal sentido, la conciliacin propicia una cultura de paz (artculo 2 de la Ley) que trastoque los efectos de la violencia y el espritu litigioso enraizado en la sociedad peruana,,32, siendo "indiscutible que una solucin alternativa de conflictos de carcter consensual necesariamente va a ser ms ,fciente que la adminis-tracin de justicia, ya que la primera emana de un acuerdo de voluntades y la segunda es impuesta3}. Deca FRA~Z KLEl'-.: que los procesos son males sociales que es preciso erradicar. Hay quienes todava creen eso. Tal parece que tambin nuestros legisladores lo creen. Como irnicamente senala FRA'\)-ca CWRIANI que sea mejor mantenerse lejos de los procesos y de los tribu-nales no cabe duda. Esto, sin embargo, no autoriza a considerar el proceso como un "mal social", fuente (inclusive) de "heridas al cuerpo de la socie-dad", porque no es el proceso el que hace litigar a los hombres, sino la vida. El proceso, en cambio, es el instrumento con el cual se hace justicia en este mundo. Es un mecanismo ideado por el hombre y fundado sobre el hombre, como tal imperfectsimo, tanto que a veces funciona al revs y produce grandes injusticias, pero, mientras no seamos capaces de inventar un com-putador que establezca quien tiene la razn y quien no, debemos confor-mamos: al mximo podemos esforzarnos en mejorarlo y en perfeccionar-1034. Pero, nuestros legisladores optaron no por perfeccionar o mejorar el instrumento tcnico de tutela de los derechos, sino poner una barrera para acceder a l, en bsqueda de una solucin consensual asistida, mucho ms aceptable que la impuesta35, pues son las propias partes quienes resuelven su conflicto.

" M

Primera y Segunda Conclusin de la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley 2565-97, de los Cong.-esistas Jorge Avendao Valdez, Lourdes Flores Nano y Jorge Muiz Siches. Exposicin de Motivos Proyecto 2565-97. Que los proceso& civiles den lugar a situacio-nes violentas no nos consta_ Tampoco nos consta que la sociedad peruana tenga un enraizado espritu litigioso. En realidad aquello de promover una cultura de paz, el que se destierre el espritu litigioso, etc. forma parte del paquete publicitario de los MARC, sin que ello tenga una confirmacin emprica. NI siquiera en los EEUU tal confirmacin existe. Idem, Conclusin Segunda, In fine. C!rRIA~I, Ne/ cen/enana del Regalamen/a d Klein (11 pracessa cit'llf Ira [berta e autanlil), en RlVistll di dmlto processullle, 1995, p. 977. Que la aplicacin del derecho al caso concreto sea una solucin impuesta resulta una airmacin por dems peligrosa. En principio, la solucin del conflicto por el juez, na es una imposicin, puesto que ha habido alguien que se lo ha demandado. Un autntico juez, aplica el derecho a los hechos afirmados v probados por las partes, y establece sus consecuencias jurdicas, dndole !a razn a quien le ha probado qm> la tiene_ Si no creemos en ello, mejor cerramos el Poder Judicial, reestablecemo~ la autotute!a, y bien-verdo el caos.

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Empresa - JU:-tiCld?

Pero, lo ms curioso, y all tenemos otra clcHa manifestacin del auto-ritarismo totahlario de la fey, es qUE' todas aquellas bellas intenciones (lo-grar una cultura de la paz, una idlica solucin consensual a los conflictos entre particularesJ ) se logran con la imposicin: el procedimiento previo de conciliacin es (o ser en enero de 2000) ob!Jgatorio en relacin a todas las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos dis-ponibles (artculo 9) Por qu la obligatoriedad? Segn los autores del Proyecto "Se ha previsto que la conciliacin extraprocesal previa ... sea obli-gatoria, buscando de esta manera que la institucin y sus bondades sean conocidas, agregando Existe en el pas un espritu litigioso bien enraizado, situacin que llevara al fracaso de la institucin, si no se les obliga a inten-tar conciliar37, vale decir, que la cultura de paz se impone verticalmente, la cultura de paz se impone por ley: todos a conciliar! Si las experiencias ensean, debemos decir que la conciliacin como mtodo autocompositivo eficaz ha fracasado en todos los aquellos sistemas que lo han querido impo-ner (o lo han tenido por tradicin) como paso previo obligatorio a la inicia-cin del proceso. Por eso, es que en Espaa, en donde el intento de conci-liacin previa era un presupuesto obligatorio a la iniciacin del proceso civil, constituye hoy, tras la reforma operada por la Ley 34/1984 a la LEC, una actuacin facultativa. Bien deca DE0lTI que la idea de filtrar las contro-versias a travs de procedimientos conciliativos preliminares obligatorios se ha resuelto en un completo fracaso, dando lugar nicamente a retardos en la introduccin de la cau!':'a3~.

Pero, hay algo ms grave tras esta obligatoriedad educativa. El pro-ceso es un instrumento al servicio de los derechos sustanciales. Es un ins-trumento al servicio de quien tiene (y demuestra) la razn. No es un instru-mento de paz social como demaggicamente se suele decir, (y se ha consa-grado en el Cdigo procesal civil en el artculo III del T.P.), es un instrumen-to destinado a que aquel que tiene y demuestra tener la razn obtenga todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir. Quien afirma tener la razn, quien afirma ser el titular de una situacin jurdica de ventaja reconocida y como tal garantizada por el ordenamiento jurdico tiene dere-cho a obtener del Estado la tutela de aquella. Luego, tiene derecho al proceso, no tiene el deber de intentar conciliar. No dice acaso la Declaracin Univer-sal de los Derechos Humanos en su artculo 10 que toda persona tiene derecho a ser oda por un tribunal independiente e imparcial; no dice acaso el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 14 que

Dice CHIARLONI que el cuadro de una asaz idlica justicia "coexistencial", probablemen-te adecuado para algunas categoras de controversias, por ejemplo aquellas entre veci-nos, o aquellas que nacen del descontento juvenil, no se adapla a todas. Si quisiramos utilizar esos dscursos a los arbitrajes comprcial"s o tambin a los instrumentos de tutela de Jos consumidores, s(' obtendda un resultado estridente, con algn aspecto decidida-mente cmico- I nuoVl modl'lIi, cit., p. 282. Exposicin de Motivos Proyecto 2565-97. Dp';TI, Valor! costih/ziona/i l' CII/ltaa processua/c, en Rrvista d dlrlt/o proce5511ale, 1984, p. 455.

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Eugema A nano Dcho

toda persona kndr derecho a ser oida pblicammte y con las debidas garantas por W1 tribunal compeknte, independiente e imparcial establecido por la ley ... para la determinacin de SIlS dert'clws u obligaciones de carcta cIVil,,: no dice acaso el artculo 80 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que "Toda pasona tiene deri!cho a ser oda, con las debidas garantas If dentro di! IIn plazo razonable, por un Juez o tribunal compdente, mdependiente"e imparcial es-tablecido con anterioridad por la ley.. para la determinacin de sus derechos y obligaool/('s de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra ndole: no dice nuestra Constitucin de 1993 que tenemos derecho a la tute/a Jurisdiccional (artculo 139 inc. 4); no dice la Ley Orgnica del Poder Judicial en su art-culo 7 que en ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de plena tutda jurisdiccional; no dice el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal civil que "Todos tmemos derecho a la tutela jurisdiccIOnal efectiva. Pues s 10 dicen. Lo que no dicen es que tengamos el deber de negociar y buscar una solucin qlle concilie las difere/lcias. La imposicin de este deber es violatoria de un derecho fundamental de todos, derecho que debe ser ga-rantizado por el Estado.

Cul es el trasfondo? Es mucho ms simple, menos elevado, menos noble, que la bsqueda de una cultura de paz". Es descongestionar los despachos judiciales". Nada ms. Todo el resto es retrica, pero una ret-rica con un peligroso trasfondo.

y cmo se descongestionan los despachos judiciales. Pues atribuyndo-le esa funcin pacificadora a los Centros de Conciliacin que la propia Ley ha institucionalizado. Seala la exposicin de motivos del Proyecto que la creacin de Centros de Conciliacin constituiran una eficaz ayuda para lograr que la justicia se administre pronta y cumplidamente con lo cual se refuerza la democracia, la paz y la convivencia sociaL El uso de los medios alternos de solucin de los conflictos es la mejor frmula para luchar contra la cultura de violencia y sus secuelas, el espritu litigioso, el formalismo excesivo, la lentitud de los procesos judiciales, el abuso del derecho de litigar y la falta de acceso a la justicia. Cuantas palabras para indicar algo distinto. Los Centros de Conciliacin seran los filtros de los despachos judiciales. Nada ms: Requerimos un Sistema Judicial ms selectivo, que delegue en instancias que administren vas alternativas al interior del siste-ma o en instancias previas a este, la solucin de aquellas controversias que por ser potencialmente conciliables, no requieren de un pronunciamiento final del Organo Jurisdiccional 19. Y quin decide lo que es potencialmente conciliable, pues apriorsticamellte la ley bajo esa frmula tan gaseosa que contiene el artculo 9 de la Ley, y que el artculo 7, inc. 1 a) del Reglamento ha tratado de darle, sin lograrlo, un cierto ms concreto contenido (

Empre

Eugenia Ariano Deho

to por jueces, verdaderos jueces independientes e imparciales"',, que nos aseguren que los procesos que ante ellos se desarrollan sean autnticos debidos procesos. El problema no es un problema tcnico (hallar el mo-delo procesal ideal para que la justicia sea rpida y de calidad) sino un problema poltico que no se quiere resolver. Slo cuando tengamos verda-deros rganos jurisdiccionales compuestos por magistrados elegidos con todo rigor en base a su capacidad y moralidad, que gocen de todas las garantas que la Constitucin les reconoce, que obren con autntica inde-pendencia, estaremos en condiciones de decir que son los mecanismos tc-nicos los que no funcionan y deben ser perfeccionados o simplificados.

La crisis del sistema judicial no se soluciona con la creacin e imposi-cin de mecanismos alternativos por imitacin de experiencias ajenas. Como bien dice EUSABEITA SILVESTRI no parece que el nico remedio a la proclamada ineficiencia de la justicia civil sea el sustraer al proceso el mayor nmero posible de causas, derivndolas hacia rganos extrajurisdiccionales encargados de desarrollar un rol de mediacin, propiciatorio de una conci-liacin entre las partes. Justamente la experiencia de los Estados Unidos demuestra que la "fuga" de la jurisdiccin y la difusin de las alternativas al proceso ha terminado por dar vida a un sistema de justicia privada ab-solutamente paralelo a aquel de la justicia formal, de la cual arriesga de reproducir defectos y problemas, con adems el agravante de no ofrecer ninguna garanta sobre el hecho que la tutela concedida a las partes sea cualitativamente superior, o al menos equivalente, a aquella que ellos ob-tendran en sede jurisdiccional,,'3.

Debemos ser muy cautos, pues, al proponer e imponer estas soluciones en base a un conocimiento superficial de las experiencias ajenas. Bien decan CAPPELl.ETTI y GARTH en sus conclusiones del "Proyecto Florencia que

Empresa - Justicia?

tcnicos a 10 largo de muchos siglos de esfuerzo, para evitar arbitrariedades e injusticias-l-I.

El que los conflictos se resuelvan en forma consensuada es auspiciable, pero consensualidad es libertad, no imposicin. El proceso es un instrumen-to de garanta para los derechos de los ciudadanos, y el activarlo es un derecho bsico de todos. Privar de ese derecho, aunque sea temporalmente, imponiendo un paso previo extra-judicial, resulta pues inadmisible. Si estas soluciones consensuales (coexistencia les) asistidas ofrecen tantas bondades, pues que los Centros de Conciliacin se ganen su mercado, ofreciendo su "producto alternativo sin la ayuda del Estado, y que sean, pues, los consumidores libremente los que escojan si optan por los tradicionales o por los nuevos "proveedores de justicia, en esta cada vez ms evidente justice industry,,45.

Lima, mayo 1999

CAPPFI.LfTII-GARTH, Acceso a la Jusi/na .... , ni, p. 97-99. Tal como la llama abiertamente BRYA:>.:T GAR [H, Pub/le and Pnva/e lis/ICe: ss,es m Ideology [nleresl. and Pnvate Goverrumce, eit. por H:-"I(IK LI:--;DBLO~l, /..; pnvalZZaZlOne de/la glUsllZla .. , nI., p. 1387.

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CONCILIACiN OBLIGATORIA ,')

El da sbado 13 de enero amaneci con una saludable noticia: por Ley 27398 se prorroga hasta e11 de marzo de este ao la implementacin de la obligatoriedad de la conciliacin previa extrajudicial establecida en el art. 6 de la Ley 26872 por cuanto atae al distrito conciliatorio de Lima y Callao, a no dudar el ms importante -a estar por su densidad poblacional-del pas. Probablemente las razones de la prrroga sean las mismas que motivaron su prrroga el ao pasado: insuficiencia de Centros de Concilia-cin y de conciliadores acreditados. Luego, es -seguramente- un proble-ma solucionable (sera interesante saber por qu se ha pensado que la solu-cin se tendr ello de marzo).

A la par la mencionada Ley suspende (en su Tercera Disposicin Final) el derecho a optar por los Jueces de Paz Letrados en lugar de los Centros de Conciliacin hasta que se implementen los medios necesarios, o sea que remite la opcin a las calendas griegas. Ergo, ello de marzo (de no mediar una nueva prrroga) todos los justiciables de Lima y Callao (y los de los dems distritos conciliatorios cuando as lo decida el Ministerio de Justicia va resolucin ministerial) no tendrn ms opcin que acudir al Centro de Conciliacin "de su preferencia para dar inicio a la cultura de paz, razn de ser y meta declarada de la obligatoriedad de la conciliacin previa.

Esta nueva breve prrroga (y las sucesivas que esperamos), que bene-ficia a limeos y chalacos, nos sirve para reflexionar sobre las razones por las cuales se piensa que la solucin a todos los males judiciales est en la imposicin de un procedimiento previo (al proceso) de tentativa de concilia-cin extrajudicial.

Publicado en Legal exprfS5, Ao 1, N 2, febo 2001, p_ 7

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Eugenia AnJoo Deho

Se ha dicho y repetido que la razn de la (lo reiteramos) imposicin de la conciliacin previa es "promover una cultura de la paz, que trastoque los efectos de la violencia y el espritu litigioso enraizado en la sociedad peruana (as se lee en la exposicin de motivos de los diversos proyectos de ley que luego desembocaran en la Ley 26872) Dudamos de estos fun-damentos. Que el objeto de los procesos civiles den lugar a situaciones violentas es slo una afirmacin, mxime si tenemos en cuenta que las materias conciliables son todas aquellas que menos "violencia" provocan: en efecto, segn la clusula general del "remozado artculo 9C de la Ley de Conciliacin estarn sujetas al procedimiento previo de conciliacin obliga-toria las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre materias disponibles, o sea los asuntos transables o arbitrables. Nos move-mos, pues, dentro del mbito de aquellos asuntos que las partes podran perfectamente resolver por s (transando) o a travs de un tercero imparcial (rbitro). La pregunta debera surgir de inmediato: por qu en materias de libre disposicin de las partes se impone que intenten conciliar? Se ha llegado a decir que Es necesario crear la conciencia de que, antes de acudir a los procedimintos judiciales, las partes tienen el deber de negociar y buscar una solucin que concilie sus diferencias. Frente a ello, slo nos cabe pre-guntar, si las partes, en materias de libre disposicin, tienen el deber de buscar una solucin negociada a sus diferencias frente a quin tienen ese deber? Quin tiene el derecho a que las partes busquen una solucin '

Conciliacin obligatoria

a las invitaciones a audiencia de conciliacin? Y cundo acuden llegan a algn acuerdo? Los acuerdos se cumplen? Sera bueno obtener respuestas a estas preguntas. Mientras tanto, reitero mi escepticismo: no es cerrando (ni an momentneamente) las puertas del proceso civil como se resuelven los problemas judiciales. Descongestionamos forzadamente el despacho judicial, cierto, pero por cunto tiempo?

Se suele decir que lo que contiene la Ley de Conciliacin es un Me-canismo Alternativo de Resolucin de las Controversias (o sea un MARC, O si se prefiere la sigla inglesa, un ADR). Ello no es cierto. En lo alterna-tivo est implcita la libertad de elegir: o esto o aquello. Lo previsto por la Ley de Conciliacin sera autnticamente mecanismo alternativo si es que fuera una opcin (como lo es hasta hoy) y no una imposicin (como se quiere que sea). En una sociedad democrtica (como queremos que sea la nuestra) los ciudadanos deben tcner opciones libres y escoger cul les conviene ms. Lo mximo que puede hacer el Estado es promover las bondades de la conciliacin, y no ciertamente imponerla como paso previo al proceso. Bajo esta ptica, imponer el filtro conciliador previo al proceso sera algo as como imponer a los potenciales pacientes de un hospital pblico, que por determinadas enfermedades, previamente recurran a una medicina alter-nativa y slo frente al fracaso de la misma, recurrir a la medicina tradi-ciona!.

Si hay algo sorprendente respecto de la conciliacin previa extrajudicial es la falta de reaccin de los Colegios de Abogados del Per. Ni una raya de crtica. Es ms todos parecen felices pues desde la promulgacin de la Ley de Conciliacin se apuraron en organizar cursos de preparacin de conciliadores -y, de paso, a constituir sus Centros de Conciliacin- sin darse cuenta que lo que est en juego es un derecho fundamental: aqul derecho a ser odo por un juez independiente, imparcial y competente predetermi-nado por la ley que instrumentos internacionales de derechos humanos nos reconocen a todos.

Por ltimo, sera tambin bueno preguntamos si realmente existe un nmero excesivo de procesos que denuncie la existencia una suerte de ex-plosin de litigiosidad en nuestra sociedad, litigiosidad que justifique una intervencin vertical estatal que imponga a los potenciales litigantes el pasar previamente por un filtro conciliador. Se sostiene que hay demasia-dos procesos y que stos son muy lentos. No ser acaso que hay muy pocos jueces? No ser acaso que el nmero de jueces no corresponde realmente con las necesidades del "servicio de justicia, lo que aunado al tratamiento forzado de todas las causas pendientes (derivado del impulso de oficio establecido en el CPC) hace que los jueces de los diversos niveles se encuen-tren con ms procesos de los que pueden realmente conocer.

En realidad, ms all que se siga o no prorrogando la entrada en vigen-cia de la obligatoriedad del filtro conciliatorio, el problema de fondo consis-te en preguntarnos si en un Estado liberal y democrtico que est todo por construir -y que hoy tenemos nuevamente la esperanza de consagrar-, hay lugar para imposiciones autoritarias que desven a los justiciables -por

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Eugenia Anann Deho ___________ _

un plazo corto o largo poco importa- de su JUez Ilatural. Los problemas de la justiCla civil no se han resuelto en ninguna parte del mundo a travs de flltros conciliatorios obligatorios. Los problemas de la justicia civil se co-mienzan a resolver tomando conciencia -por parte de ql1lenes tienen las soluciones en sus manos- que debe haber un nmero suficiente de jueces que puedan responder ---en un tiempo razonable- a las demandas de jus-ticia Todo lo dems es vana ilusin y sera lamentable que de ello se tome conciencia slo frente al fracaso -fracaso que sinceramente no deseamos pero que s tememos- de una institucin en la cual se ha puesto tanta esperanza y que tengamos, frente a los hechos, que dar marcha atrs.

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NOTAS SOBRE LA CONCILIACiN EDUCATIVA'"

La conciliacin de las partes es una idea que tiene muchos atractivos, pero no convicne exagerarla y mucho menos for-zilrla. Caso contrario pierde loda virtud y se corre el rie~go de lograr la finalidad opuesta. Cuando el experimento de cOn-ciliacin se quiso hacerlo obligiltorio como preliminar necesa-rio al juicio, no correspondi a la expectativa y degener en una vana formalidad.

Giuseppe Pisane!!; (1865)

SUMARIO: 1. Premisa.- 2. Las materias conciliahles_- 3. El problema de la identidad de las "pretensione$.- 4. Los supuestos bajos cos-tos.- 5. Cambio de mentalidad de los peruanos.- 6. Por ltJmo: las cifras del Ministerio de Justicia.

1.- Las notas que siguen requieren algunas precisiones para evitar malentendidos: quien escribe no tiene inters alguno en ni en el xito ni en fracaso de la denominada conciliacin previa extrajudicial, pues ni es conciliadora acreditada", ni es asociada o dirigente de un centro de conci-liacin y, es ms, como abogado, por el momento y dentro de lo posible, ha decidido mantenerse lo ms lejos posible de los pasillos del Palacio de Jus-ticia (o los de lID centro de conciliacin). Ergo, quien escribe lo hace como observadora imparcial de la primera aplicacin de la conciliacin previa en aquellos distritos judiciales de la Repblica en donde es ya obligatoria.

2.- Desde que se promulg la Ley N 26872 pudimos intuir que cuan-do entrara en vigencia la obligatoriedad el primer problema se presentara respecto a las denominadas materias conciliables. El arto 9 de la Ley, como es sabido, seala que son conciliables las pretensiones determinadas o

Publicado en Legal express, Ai'to 1, N 5, mayo 2001, p. 9.

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determinables que \-ersen sobre derechos disponibles de las parles y, pre-cisando el mbito de aplicacin de la Ley, su Reglamento en el artculo 9 sena la que es "pretensin dl'fall1inada aquella "por la cual se desea satis-facer un inters que ha sido perfectamente fijado en la solicitud de concilia-cin, mientras que la "pretensin es dt>tenninabll:' cuando sta es suscep-tible de fijarse con posterioridad a la presentacin de la solicitud de conci-liacin; de igual forma el art. 7 del Reglamento de la Ley establece que debe entenderse por derechos disponibles aquellos que tienen un conteni-do patrimonial; es decir, los que son susceptibles de ser valorados econmi-camente, agregando que son tambin derechos disponibles aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales, pueden ser objeto de libre dispo-sicin.

Sobre estos asuntos gira la obligatoriedad. Pero, sin duda, determi-nar cundo estamos ante derechos disponibles ha sido, es y ser uno de los ms difciles problemas jurdicos. Es as que frente a ello la Secretara Tcnica de Conciliacin del Ministerio de Justicia en su folletera propa-gandstico-informativa sobre la Conciliacin (que tambin se puede ver y leer en su pgina Web) -bajo el lema Antes de demandar debo intentar conciliar-, decidi precisar algunas materias conciliables. Es as que nos encontramos con una lista bastante sorprendente viniendo, ni ms ni menos, del Ministerio de justicia (!): desalojos; otorgamiento de escritura; interdic-tos; pago de deudas (soles, dlares, ete.); obligaciones de dar, hacer, no hacer; convocatoria a Junta o Asamblea; divisin y particin de bienes; re-solucin de contrato; rescisin de contrato, incumplimiento de contrato; rectificacin de reas; reivindicacin; retracto; mejor derecho de propiedad; ofrecimiento de pago; pago de alquileres; problemas vecinales y otras ma-terias disponibles. Ergo, para el Ministerio de Justicia asuntos no contencio-sos como la convocatoria a Junta de una sociedad annima (que slo preten-de que el juez haga lo que los administradores no hicieron: convocar) o el ofrecimiento de pago (que es el mecanismo previo para que un deudor se libere de su obligacin) son materias conciliables! Oc igual forma lo sera el ejercicio de tpicos derechos potestativos sustanciales como la resolucin de contrato (por incumplimiento, por excesiva onerosidad, por imposibili-dad sobreviniente no imputable), la rescisin de contrato (por lesin, por venta de bien ajeno, ete.), de retracto (cual derecho de sustitucin del adquirente).

Ahora bien, se entiende que esta lista elaborada "atcnicamente>' por la Secretara Tcnica de Conciliacin tiene por finalidad informar en un lenguaje simple dirigido a la gente comn" cules seran las materias conciliables (ello explica que se diga que es conciliable el "pago de deuda y, como si fuera otra cosa, obligaciones de dar, hacer y no hacer") por lo que, siendo esa lista meramente informativa, a quienes les correspondera determinar si estaramos ante una materia conciliable", y co