UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO

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EL PROCESO CAUTELAR EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y EN LA LEGISLACIN COMPARADA

CAPTULO I

LA JURISDICCIN O FUNCIN JURISDICCIONAL

1.- MARCO CONCEPTUAL; 1.1.- LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA; 1.1.1.- DELIMITACIN 1.1.1.1.- EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA 1.1.1.2.- DERECHO A OBTENER UNA SENTENCIA DE FONDO, OPORTUNA Y MOTIVADA.1.1.1.3.- DERECHO AL CUMPLIMIENTO Y EJECUCIN DEL FALLO.1.1.1.4.- DERECHO A OBTENER MEDIDAS DE PROTECCIN QUE ASEGUREN LA EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA. 1.1.2.- NATURALEZA 1.2.- DEBIDO PROCESO1.2.1.- DEBIDO PROCESO ADJETIVO 1.2.2.- DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL 1.2.3.- DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO 1.2.4.- DERECHOS QUE LO CONFORMAN

1. Marco conceptual

1.1. La Tutela Jurisdiccional Efectiva:

Para empezar la elaboracin del presente trabajo, se hace necesario tener unos conocimientos bsicos acerca de estas instituciones jurdicas que nos servirn en todo el cuerpo del trabajo; siendo esto as, es de vital importancia empezar el anlisis de los procesos cautelares con el concepto de la tutela jurisdiccional efectiva.

Podemos manifestar que es un derecho autnomo que se dinamiza con la postulacin de la pretensin de quien se considera vulnerado en sus derechos en general o intereses, incluyendo entre estos a los colectivos, difusos o de grupo. De la misma manera se le considera como aquel mecanismo de proteccin de los derechos fundamentales en virtud del cual toda persona est legitimada para reclamar ante los rganos jurisdiccionales, permanentemente y en todo lugar, mediante los procedimientos preestablecidos, por s misma o en representacin de otra, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica o de un particular.

Ahora, Jess Gonzales Prez considera que el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas garantas mnimas.

As mismo, debemos manifestar que este derecho, tiene su materializacin en el mbito procesal; adems de que tiene una funcin muy trascendente con respecto a los dems derechos humanos, porque es mediante ste que se hacen exigibles aquellos, ante un rgano jurisdiccional previamente establecido por la ley, el mismo que debe caracterizarse por su imparcialidad idoneidad y transparencia, a travs de determinados procedimientos tambin establecidos anteladamente en la ley.

Los diversos medios que el Estado ha previsto para reaccionar (de oficio o a pedido de parte) contra el quebrantamiento del derecho objetivo, constituyen lo que se puede denominar garanta jurisdiccional de las normas jurdicas. Sobre tales afirmaciones Piero Calamandrei, sostiene que es preferible emplear como denominacin de garanta jurisdiccional, porque la palabra garanta lleva siempre consigo la idea de un remedio, de una defensa, de una extrema ratio destinada a valer solamente en un segundo momento, a falta de un evento con el cual se contaba en un primer momento y que, si se hubiese producido, habra hecho intil la garanta.

En este orden de ideas, la vulneracin o afectacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva puede tener lugar, entre muchas situaciones, se produce el rechazo liminar de una demanda invocndose una causal de improcedencia impertinente o errada; con el rechazo de plano de un recurso ordinario o extraordinario; mediante la aplicacin de la reforma en peor; y con la modificacin de los trminos de la sentencia con ocasin de su ejecucin, o con su inejecutabilidad, esto es, el incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada.

Tal es as que se nos hara interminable hacer una lista de situaciones en las que el referido derecho se vera afectado, muchas veces por la omisin del mismo rgano jurisdiccional y hasta por inobservancia de las normas; tal es as que la vulneracin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental. Por tal razn es que el artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional otorga al Derecho a la Tutela procesal efectiva el status de derecho constitucional por tanto, protegido por el proceso constitucional de amparo.

1.1.1. Delimitacin:

La tutela judicial efectiva comprende:

a) El derecho de acceso a la justicia, eliminando los obstculos procesales que pudieran impedirlo.

b) El derecho de obtener una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo razonable, independientemente del acierto de dicha decisin,

c) Derecho a obtener medidas de proteccin que garanticen la efectividad del fallo, y

d) El derecho al cumplimiento o ejecutoriedad del fallo.

1.1.1.1. El Derecho De Acceso a la Justicia:

Este derecho comprende, en primer lugar el derecho a la jurisdiccin; es decir a ser parte en un proceso activando al aparato jurisdiccional. En este primer estado una de las manifestaciones concretas se encuentra dada por el deber de los jueces de facilitar el acceso de las partes al proceso, sin poner trabas o restricciones y tambin de interpretar con amplitud las leyes procesales en cuanto a la legitimacin; el rechazo de la pretensin postulada a partir de una interpretacin restrictiva o formalista implica una vulneracin al derecho a la tutela judicial efectiva.

De otro lado, nuestra Constitucin Poltica en su artculo 138 dice: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.

Es decir esta funcin corresponde exclusivamente a los jueces y no a otro tipo de funcionarios; que como podemos apreciar es por orden expresa de la misma Constitucin, lo que reviste de legalidad a la funcin de los rganos jurisdiccionales y que adems les establece una observacin hacia la misma Constitucin y a la ley.

Ahora, este derecho supone a su vez la posibilidad de postular todo tipo de pretensiones, cualquiera que sea su fundamento, por lo que no puede sustraerse de la jurisdiccin el conocimiento de cualquier tipo de controversia. Pero no debemos entender que por el simple hecho de plantear una pretensin ante el rgano jurisdiccional sta va a ser procedente, este pedido de proteccin, de tutela por parte del Estado requiere que por parte del peticionante, del justiciable para ser ms exactos, el deber de cumplir determinados requisitos procesales de orden formal para que el mismo rgano jurisdiccional pude emitir un pronunciamiento vlido sobre el fondo. En este sentido, el derecho de acceso a la justicia da lugar al principio pro actione, segn el cual la admisibilidad de la accin es la regla, y su inadmisibilidad la excepcin.

1.1.1.2. Derecho a Obtener una Sentencia de Fondo, Oportuna y Motivada:Esto significa que la decisin sea conforme a derecho, favorable o no al titular de la pretensin formulada. En tal sentido, la sentencia emitida por el rgano jurisdiccional deber ser debidamente fundamentada, debe establecer de tal forma los fundamentos facticos y jurdicos que guarden relacin con la pretensin; lo fundamental es que la resolucin sea motivada y razonable, congruente y justa, esta es una exigencia que fluye de la legitimacin democrtica de la funcin jurisdiccional y de la proscripcin de la indefensin y la irracionalidad. La decisin debe ser el resultado de una valoracin jurdica de los hechos, sobre la base de normas jurdicas preexistentes y debe resolver sobre todo lo solicitado. La omisin de pronunciamiento sobre alguna pretensin an cuando sea una accesoria en el marco de una demanda acumulativa, conlleva la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva.

De otro lado la tutela judicial efectiva supone la emisin de una sentencia definitiva en un plazo razonable. Ahora para considerar razonable un plazo, debemos considerar las situaciones siguientes:

Realidad de la materia litigiosa de que se trate;

Trmino inicial del procedimiento;

Lo que estipula la norma adjetiva sobre la materia;

La complejidad del asunto;

La conducta de los litigantes y las autoridades; y

Las consecuencias del proceso para los litigantes.

1.1.1.3. Derecho al Cumplimiento y Ejecucin del Fallo.

Esto implica que la resolucin judicial se cumpla sin ms dilaciones, de lo contrario el reconocimiento de derechos establecidos en ella deviene en infructuoso y vano, una mera declaracin de buenas intenciones, con grave lesin a la seguridad jurdica. En este sentido, pues de qu le servir al justiciable tener una sentencia a su favor que no se va a cumplir? Estaramos pues ante un simple papel, que no cumplira una finalidad prevista por la ley, que si bien es cierto la sentencia no es un mero saludo a la bandera, hay que dejar en claro que muchas de estas no se ejecutan, slo constan en el expediente y all, lamentablemente, quedo todo, entonces, realmente est el rgano jurisdiccional resolviendo los conflictos sociales?

Importante es mencionar lo que en su debido momento fue materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional: la tutela jurisdiccional slo ser efectiva cuando se ejecute el mandato judicial, la misma que es, por tanto, parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto constitucional. En ese sentido, el incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental. Es importante consignar que la violacin de la tutela judicial efectiva, no slo se produce por accin o inaccin de un operador jurisdiccional, sino tambin se consuma por el hacer o no hacer de la parte vencida en un proceso judicial o por un tercero con inters respecto a lo resuelto en la sentencia.

De otro lado, la doctrina nos ensea que el derecho a la tutela judicial efectiva, genuina expresin del derecho a la jurisdiccin contiene dos elementos: a) uno formal, consistente en un proceso que tutele determinados derechos y garantas; b) otro sustancial, que procura que la cobertura jurisdiccional tenga la suficiente celeridad, para que la pretensin esgrimida, no se torne ilusoria o de imposible cumplimiento, dejando al justiciable en un total estado de indefensin.

La peticin de tutela judicial es ilusoria, entre otras razones, cuando en la prctica se demuestra su inutilidad; cuando los rganos jurisdiccionales carecen de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad y justicia; o cuando faltan los medios para ejecutar las sentencias dictadas. A esto puede agregarse la denegacin de justicia, el retardo injustificado en la decisin o el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial.

1.1.1.4. Derecho a obtener medidas de proteccin que aseguren la efectividad de la sentencia.

El derecho a obtener una sentencia de fondo oportuna y motivada, as como el derecho al cumplimiento y ejecucin del fallo, no podran obtener materialidad y eficacia si el ordenamiento jurdico no ofreciera a los justiciables las garantas y medios para lograr la efectividad de aquellos.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva debe complementarse con el derecho de los justiciables a obtener medidas cautelares que otorguen efectividad a las sentencias de fondo y a las que requieran de ejecucin.1.1.2. Naturaleza:

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho autnomo porque su existencia y ejercicio no est supeditado al devenir de la pretensin invocada, y porque se dinamiza con la postulacin de la pretensin de quien se considera afectado en sus derechos o intereses, por lo cual es simultneamente una garanta.

Por otro lado, no olvidemos que es un derecho de naturaleza compleja, por lo que acoge derechos confortantes de su estructura tales como: el derecho de toda persona a acceder a los rganos de administracin de justicia, incluso los colectivos y difusos; el derecho a una justicia sin dilaciones indebidas; el derecho a que se emita una sentencia que resuelva la controversia; y el derecho a la efectividad de la tutela, entre otros.1.2. DEBIDO PROCESO:Se concibe como una de las bases fundamentales de la tutela jurisdiccional efectiva; es un derecho humano fundamental de naturaleza procesal conforme al cual toda persona tiene derecho a determinadas garantas mnimas, destinadas a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, para lo cual debe permitrsele el derecho a ser odo y hacer valer sus pretensiones ante un juez natural, debidamente asesorado o defendido, garantizndosele el derecho a probar, a impugnar como medio para acceder a la instancia plural.

As el Tribunal Constitucional ha dicho: () el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, forma parte del "modelo constitucional del proceso" recogido en la Norma Suprema, cuyas garantas mnimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse como debido.

Eduardo Couture seala: la trascendencia del debido proceso en el contexto de la historia de la evolucin de la libertad civil y el acceso a la justicia; en tal sentido sostiene que el debido proceso es una garanta vinculada a la historia misma de la libertad civil que es la garanta de la justicia en s misma, establecida

en todas las Constituciones y que se trata en resumen de que nadie puede ser privado de las garantas esenciales que la Constitucin establece, mediante un simple procedimiento, ni por un trmite administrativo cualquiera que prive del derecho a defenderse y a disponer de la garanta que constituye el poder judicial para todos los ciudadanos.

La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de delinear su actual configuracin naturaleza y alcances como un derecho humano fundamental, consustancial a todo estado democrtico. Las fases por las que pas la consolidacin doctrinaria y normativa de este derecho fundamental son tres:

Debido proceso adjetivo,

Debido proceso constitucional y

Debido proceso sustantivo.

1.2.1. Debido Proceso Adjetivo:

Es decir, que las normas procesales slo pueden ser establecidas mediante ley formal, emanada del congreso o parlamento democrtico y representativo. De tal forma que la existencia de un proceso legal previamente constituido se afianza como uno de los derechos constitutivos del derecho al debido proceso legal.

1.2.2. Debido Proceso Constitucional:

Segn el cual el proceso adems de estar regulado por ley formal es en s mismo garanta de todos los dems derechos y principios orientados a proteger a la persona humana frente a la arbitrariedad no slo de los gobernantes, de los jueces, sino tambin del propio legislador; de este modo, la expresin debido proceso se proyecta hacia todo el sistema de garantas implicadas en la legalidad constitucional. Este es el concepto especfico de la garanta constitucional del debido proceso en su sentido procesal actual.

1.2.3. Debido proceso sustantivo:

Esto equivale al principio de razonabilidad de las leyes y actos pblicos, como requisito de su propia validez constitucional; es decir, los actos de produccin legislativa y la actuacin primaria del derecho deben ajustarse, no slo a los preceptos constitucionales, sino fundamentalmente al sentido de justicia contenido en ella, lo que supone, simultneamente, el cumplimiento de imperativos fundamentales de razonabilidad, proporcionalidad y equidad.

1.2.4. Derechos que lo conforman:

Derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley (derecho al juez natural).

Derecho a los procedimientos preestablecidos.

Derecho a la defensa o asesora jurdica.

Derecho a la pluralidad de instancias.

El derecho a probar.

Derecho a motivacin de las resoluciones.

Ahora, ya con un conocimiento bsico de las anteriores instituciones procesales, pasaremos a desarrollar el tema materia de anlisis:

CAPTULO II

PROCESO CAUTELAR Y MEDIDAS CAUTELARES

1.- PROCESO 2.- LOS PROCESOS CAUTELARES 2.1.- ANTECENDETES HISTORICOS DEL PROCESO CAUTELAR. 2.2.-DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EFECTIVA 2.3.- PROCESO CAUTELAR 2.3.1.- NATURALEZA JURDICA 2.3.2.- DEFINICIN 2.3.3.- AUTONOMA 2.3.4.- UNIVERSALIDAD DE APLICACIN 2.3.5.- LA DEMANDA EN EL PROCESO CAUTELAR 2.4.- MEDIDAS CAUTELARES 2.4.1.- PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 2.4.2.- CARACTERSTICAS 2.4.3.- CLASIFICACIN 2.4.3.1.- MEDIDA CAUTELAR GENRICA. 2.4.3.2.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS

1. PROCESOLa palabra proceso no es una categora exclusiva del derecho ni mucho menos del derecho procesal; en su acepcin comn, sirve para indicar un fenmeno considerado en su desarrollo; en tal sentido proceso viene a ser el conjunto de actos concatenados para lograr determinado resultado o fin.

Para Eduardo J. Couture El proceso resulta ser, en este sentido, en el cmulo de actos de la conducta jurdica, un medio idneo para dirimir imparcialmente, por acto de juicio de la autoridad, un conflicto de intereses con relevancia jurdica.2. LOS PROCESOS CAUTELARES

Cuando hablamos de estos procesos cautelares, nos estamos refiriendo a un tipo de procesos que renen determinadas caractersticas que los hacen distintos a los dems, podremos corroborar como es que operan estos, y sobre todo la vital importancia que tienen los mismos.

2.1. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL PROCESO CAUTELAR:

El Derecho Romano, que constituye la gnesis de la ciencia de nuestro Derecho, presenta tres etapas que caracterizan la evolucin misma de las leyes y el derecho acompasado a la propia evolucin de la sociedad. Ellas son:

A) Etapa del procedimiento formulario u ordinario;

B) Etapa del procedimiento formulario u ordinario;

C) Etapa del procedimiento extraordinario.

En la primera etapa, como su nombre lo indica, requerase la especificacin de las acciones que podan ejercerse, dentro de las que el propio derecho predeterminaba: 1) La actio sacramenti; 2) La judicis postulatio; 3) La condictio; 4) La manus inyectio; y 5) La pignori capiu.

En las cuatro primeras acciones no se encuentran vestigios de que se diera cabida a sistemas preventivos, pero en la ltima de ellas encontramos ciertas races de lo que hoy se conoce como medidas preventivas o cautelares. Es as como la pignori capiu, contemplaba un procedimiento por medio del cual cualquier acreedor tomaba a ttulo de garanta ciertos bienes del deudor hasta que ste cancelara su obligacin. Esta accin era ejercida excepcionalmente y los casos de procedencia estaban plenamente especificados en el contexto de la accin.

En esta misma etapa encontramos la llamada Ley de las Xll Tablas, donde aparecen tambin indicios distintivos de los que hoy constituyen las medidas cautelares, y an cuando no tenan tal finalidad, en la intencin y el objetivo buscado se vislumbra que eran medidas de garanta, y que sobre todo, estaban garantizadas por una caracterstica como la ya transcrita, es decir, por la aprehensin material por parte del acreedor de bienes del deudor.

En la segunda etapa del derecho romano, denominada etapa del procedimiento formulario u ordinario, sin causa justificada desaparecen los vestigios creados por la primera etapa, y an cuando se trataron de arbitrar factores y frmulas para garantizar las acreencias, a diferencias de la primera etapa, no eran reales, sino que estaban fundamentadas en la ficcin.

En la tercera etapa o etapa del procedimiento extraordinario, tampoco se avanz mucho en el estudio o generacin de las medidas preventivas, y slo aislados y particulares casos, permiten afirmar la existencia de medidas de garanta, sin que en su forma y contenido tengan parecido con las actuales medidas cautelares, an cuando pueda comparrsele con la prohibicin de enajenar y gravar bienes.

En efecto, producida la litis-contestacin, ella conlleva ope legis, un efecto jurdico de indisponibilidad de la cosa litigiosa y una prohibicin rigurosa de que el deudor poseedor de la cosa la destruyera o la deteriorara. Podran tambin compararse con el secuestro de la cosa litigiosa, pero en su anlisis prioritario profundo, se observan reales diferencias con esas medidas actuales.

Histricas llegamos a la legislacin en sus diversas etapas histricas llegamos a la legislacin espaola, a la de las Siete Partidas, dictada por Alfonso el Sabio, donde se configura lo que hoy se denomina como medida preventiva. En la Tercera Partida, Ley Trece, se evidencian los tipos de medidas preventivas y las condiciones de procedencia, en forma tal, que podramos asegurar que es all donde por primera vez se les califica con el contenido y el objetivo que hoy tienen. 2.2. DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EFECTIVA:En el captulo anterior hemos desarrollado de una manera ms o menos amplia lo referente a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, y con respecto a la tutela cautelar podemos decir que es un derecho que se encuentra implcito en los antes mencionados.

Podemos conceptuar al proceso cautelar como una de las formas que adopta la tutela jurisdiccional como deber de Estado; en tal sentido, garantiza la efectividad de las tutelas jurisdiccionales de cognicin y ejecutiva para asegurar anticipadamente el ptimo rendimiento de stas, finalidad que se extiende a las pretensiones tramitadas en procesos no contenciosos. Por ello sostenemos que la tutela cautelar est al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional destinada a restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho.

Al respecto el TC en el pleno jurisdiccional 0023-2005-PI/TC establece que al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por sta.

Asimismo, es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, sta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde dictar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez est facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para as garantizar el debido proceso de las partes del proceso.

2.3. PROCESO CAUTELARLa actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancia que obliga a la parte beneficiada a recurrir a la ejecucin forzada de este. En tanto sucede, la situacin que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse a tal punto que puede llegar a desaparecer. Bajo este contexto, aparece el proceso cautelar para cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigido a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los procesos anteriormente citados.

En ese sentido opina MARIANELLA LEDESMA, en el tiempo que transcurre, mientras se espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que les son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia, genricamente puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La accin cautelar esta siempre vinculada por una relacin de instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal. 2.3.1. Naturaleza JurdicaLa funcin jurisdiccional se desenvuelve a travs del instrumento jurdico por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurdicas, es decir, a travs del proceso. Pues, el proceso civil, vehculo o medio de expresin de la funcin jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniformes establecidos por las doctrina. El proceso civil de cognicin, ejecucin y de cautela.

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel cuya finalidad esta destinada a garantizar la eficacia de una decisin firme emergente de un proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicacin del principio de universalidad de aplicacin.

De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar esta destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. As lo establece el artculo 608 del C.P.C.

Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar el fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando esta se dirige a emitir decisiones cautelares.

2.3.2. DefinicinEs aquel proceso contencioso cuya finalidad est destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional dictada en proceso contencioso o no contencioso; se materializa a travs de medidas asegurativas, conservativas, transformativas y anticipatorias. La expresin proceso cautelar se usa para indicar el desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional cuando se dirige a emitir decisiones destinadas a garantizar la eficacia de una pretensin principal.

De otro lado, podemos concebir al proceso cautelar como el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la efectividad de una decisin respecto de un proceso principal o proceso cautelado.

Para Vctor Fairn Guilln la base de los procesos cautelares se halla en la existencia de una sospecha de buen derecho en el fondo, del fumus boni iuris, que autorizar su puesta en marcha, pero en cierta relacin con el proceso de fondo.

Si bien el proceso cautelar, dice el jurista argentino Palacio, carece de autonoma con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el mbito conceptual. En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se concede una limitacin cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de procesos.

2.3.3. Autonoma: El artculo 635 del CPC alude a la autonoma del proceso cautelar en los siguientes trminos: "Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno especial".

El conjunto de actos ordenados secuencialmente para la obtencin de la medida cautelar, sin duda alguna, constituye un proceso autnomo; mas esta autonoma es formal, en modo alguno sustancial. El hecho que se forme un cuaderno especial, como lo seala la norma, constituye la evidencia de que estamos frente a una autonoma procedimental, formal, ms ello no agota los alcances de su autonoma.

El proceso cautelar no constituye el apndice de un proceso de cognicin ni nicamente un medio de aseguramiento del proceso de ejecucin, sino un complemento funcional de cualquier tipo de proceso. No existe un proceso cautelar especfico de cognicin o de ejecucin, su carcter instrumental le otorga universalidad de aplicacin por lo que podrn adoptarse medidas cautelares en cualquier proceso, sea ste contencioso o no contencioso.

El proceso cautelar, no obstante su necesaria conexidad con la pretensin principal, tiene su propia sustantividad que no puede equipararse con autonoma sustancial: la medida cautelar se adopta bajo presupuestos procesales y con un procedimiento distinto al principal. El derecho a la cautela o al aseguramiento de la tutela plena de las sentencias es un derecho exclusivamente procesal. En suma es un derecho frente al Estado por el que se pide que se asegure la efectividad plena de la futura sentencia, en tanto se tramite el proceso principal, es el derecho constitucional a la seguridad.

2.3.4. Universalidad de Aplicacin:

Dado el carcter doblemente instrumental del proceso cautelar y debido a su propia naturaleza, el proceso cautelar sirve a todos los procesos, independientemente de su carcter contencioso o no contencioso. La autonoma del proceso cautelar, entre otras razones, se evidencia precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer a la estructura de ninguno de ellos.

En el C. P. C. peruano este principio subyace en toda la regulacin normativa inherente al proceso cautelar; empero no est contenido expresamente en norma alguna.

El artculo 274 del C. P. C. modelo para Iberoamrica, regula este principio con el siguiente tenor: Universalidad de aplicacin. Las medidas cautelares podrn adaptarse en cualquier proceso tanto contencioso como voluntario.

Se adoptarn en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia preliminar de la misma. En este caso las medidas cautelares caducarn de pleno derecho si no se presentare la demanda dentro de los veinte das de cumplidas, condenndose al peticionario al pago de todos los gastos del juicio y a los daos y perjuicios causados.

Las medidas cautelares se decretarn siempre a peticin de parte, salvo que la ley autorice a disponerlas de oficio, y se adoptarn bajo la responsabilidad de quien las solicite.2.3.5. La Demanda en el proceso cautelarEl artculo 610 del C.P.C. dispone que el que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar.

2. Sealar la forma de esta

3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe racer la medida y el monto de su afectacin.

4. Ofrecer contracautela.

5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acredita su identificacin anexado copia legalizada de su documentos de identidad personal.Por la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institucin misma de la demanda, antes que el trmite o procedimiento. Es frecuente denominar a la demanda cautelar, simplemente como solicitud cautelar y ello no es un simple problema lingstico, sino que tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar como un proceso o como un procedimiento sin mayor trascendencia.

Pues bien, sabido es que la demanda bajo criterios formales es el medio de expresin del derecho de accin; su expresin material. Desde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurdico procesal unilateral por el cual el actor requiere al Estado en funcin jurisdiccional el reconocimiento o amparo de una pretensin contenciosa o voluntaria.

La demanda con pretensin cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un simple documento dirigido al rgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un tpico acto jurdico procesal con una pretensin que supera a la formulada en un proceso contencioso, ya que el amparo jurisdiccional otorgado a una demanda cautelar, excedente en oportunidad al momento de expresin de la sentencia del proceso al cual garantiza.

Asimismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio. El auto cautelar contiene la decisin judicial para efectuar bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su caso. El auto cautelar, tambin conocido en otras legislaciones, como providencia cautelar, es pronunciado y ejecutado inaudita pars, por la naturaleza y finalidad especialsimo del proceso cautelar; lo cual no implica negacin del derecho a la defensa, puesto que el afectado ejercita su derecho de contratacin luego de ejecutada la medida.

Concluimos en que la solicitud de medida cautelar constituye un tpico y especialsimo acto de postulacin procesal, evidencia un pedido de tutela jurisdiccional; afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente, creemos que la denominacin normativa debe ser demanda y no solicitud.2.4. MEDIDAS CAUTELARES:

La medida cautelar, por consiguiente, es la decisin cautelar ejecutada que presenta caractersticas peculiares segn el tipo de proceso al cual cautela, ello explica precisamente que la medida cautelar sea variable. Medida cautelar es la decisin jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.

No obstante sostener que la medida cautelar es la decisin cautelar ejecutada, ello no es simple como parece puesto que el punto de referencia a partir del cual estudiemos al tema cautelar nos conducir a denominaciones cautelares especiales, este problema es expresado por Ramiro Podetti en los siguientes trminos: Si buscamos su nombre en la pretensin, tendramos que designarlas como accin o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendramos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolucin, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas designaciones se logra una idea integral de la institucin, aparte de que, como veremos en seguida, pueden dar lugar a equvocos.

En definitiva la medida cautelar es un instrumento procesal que tiene por objeto el aseguramiento de la eficacia de la sentencia a fin de proteger el derecho del demandante, que por diversas razones considera que su pretensin o derecho se encuentra en peligro ante el demandado.2.4.1. Presupuestos de las Medidas Cautelares:

Para la concesin de una medida cautelar deben concurrir copulativamente tres presupuestos llamados tambin requisitos como lo establece el artculo 39 de la ley 27584, modificado por el Decreto Legislativo 1067, concordante a su vez con el artculo 610 y 611 de la norma adjetiva, que incluso son aplicables supletoriamente a los procesos que norma el Cdigo Procesal Constitucional; siendo estos requisitos los siguientes:

a. Verosimilitud en el derecho invocado (fumus bonis iuris):

Fumus bonis iuris traducido literalmente quiere decir: humo de buen derecho, mas en su acepcin semntica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.Consiste en que el juez, en un estado ms prximo a la certeza, en base a una apreciacin sumaria y nada exhaustiva de todos los recaudos presentados en la solicitud cautelar, podr formarse de manera anticipada y provisional que el resultado del proceso ser a favor del peticionante.

Para que se conceda una medida cautelar no se requiere de un estudio exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento superficial, pues la certeza aparecer ulteriormente en la sentencia. Se afirma que este humo es una apariencia o aspecto exterior de derecho. No se requiere prueba plena y concluyente, sino un acreditamiento para que se emita la providencia cautelar.

b. Peligro en la demora (periculun in mora):

Se basa en el peligro actual e inminente que puede causar un dao irreparable en el derecho tutelado, el mismo que debe estar debidamente acreditado, no agotndose ste en el tiempo que demore la sustanciacin de la causa hasta la obtencin de la decisin definitiva, a fin de prevenir que los efectos de la sentencia final se tornen prcticamente inoperantes.

Se debe exponer una objetiva posibilidad de frustracin, riesgo o estado de peligro de ese derecho invocado por el demandante. Si no se concede la medida cautelar, el demandado puede aprovecharse maliciosamente de la duracin del proceso. V. gr., ste puede ocultar o transferir sus bienes. No basta el simple tenor del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias por el juez.

c. ContracautelaEs la garanta que debe prestar el solicitante de la medida cautelar, en caso que produzca daos y perjuicios al afectado, que puede ser el demandado o un tercero. Ello porque la tutela cautelar se concede mediante un procedimiento rpido y sin audiencia del afectado. Mientras que no se acredite la verosimilitud del derecho, el juez debe ser ms exigente en la evaluacin de la contracautela. Actitud similar deber tomar por la gravedad de la medida. En tal sentido, el juez puede graduar, modificar o, incluso, cambiar la contracautela por la que considere pertinente.

Ahora esta contracautela puede ser personal o real. Dentro de la personal puede prestarse, por ejemplo, la fianza; o la caucin juratoria. Dentro de la cautela real se puede ofrecer las garantas reales.

2.4.2. Caractersticas:Segn la doctrina, podemos tener las siguientes caractersticas: Instrumentalidad.-Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en s mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y, a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse, por consiguiente stas carecen de autonoma.

Sumariedad.- La superficialidad de la cognicin judicial configura una caracterstica propia y exclusiva de los procesos cautelares, pues no existe un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho delegado o discutido en el proceso principal. No es menester la prueba plena de la existencia del derecho, sino su verosimilitud comprobada de forma rpida.

Provisionalidad.- Son provisorias porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron. No son definitivas y terminan con la sentencia consentida y ejecutoriada, y lo que resta es la ejecucin de la sentencia, en la que se puede subastar el bien afectado en la medida cautelar. Se habla tambin de provisionalidad del proceso cautelar con referencia al hecho de que las medidas que en l se decretan conservan su eficacia en tanto se mantenga la situacin fctica que los sustenta. Flexibilidad.-O mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado.

Por ello conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las audiencias la actuacin de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variacin de la medida cautelar adecundose as a la nueva situacin del derecho controvertido. Contingencia.- Las medidas cautelares cumplen una funcin asegurativa, sin embargo y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo, circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensin cautelada y tramitada en el proceso principal. Reserva.-se concedeninaudita parte, es decir, que ellas se notifican al afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es lgico, pues caso contrario la medida cautelar carecera de eficacia.

Caducidad.-Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, segn los supuestos previstos en el artculo 625 del C.P.C. Esta norma ha sido precisada por la Ley 26639, disponiendo su aplicacin a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, inclusive con anterioridad a dicho Cdigo, ya sea que se trate de procesos concluidos o en trmite. Toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con sta. La caducidad operara de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco aos contados desde la fecha de su ejecucin. Autonoma.- En nuestro cdigo, especficamente en el artculo 635 alude a la autonoma del proceso cautelar en los siguientes trminos: "Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno especial". Entonces, la misma norma adjetiva al establecer que se debe formar un cuaderno especial, constituye la evidencia de que estamos frente a una autonoma procedimental, formal, ms ello no agota los alcances de su autonoma.

Al referirse al proceso cautelar la doctora Marianella Ledesma ha sealado como sus notas caractersticas, adems de las anotadas, la sumaridad y reserva en su tramitacin, pues se expide o deniega sin ofrecer audiencia al afectado, que ejecutada la medida es cuando esta reserva cesa posibilitndose la actividad impugnativa.

Jurisdiccionalidad.- Por esta caractersticas debe asumirse que el dictado de medidas cautelares en un proceso est reservado con carcter exclusivo a los rganos jurisdiccionales y no a otros servidores del poder judicial, ni a terceros; es decir, slo pueden ser dictadas por un juez competente.

Como dice MARIANELLA LEDESMA, la medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisin judicial y porque busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia.2.4.3. Clasificacin:

El cdigo procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares:

2.4.3.1. Medida Cautelar GenricaSe trata de medidas cautelares atpicas puesto carecen de regulacin normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder teniendo como nica condicin que aseguren el modo ms adecuado el cumplimiento de la decisin definitiva, as lo prev el artculo 629 del CPC.Nuestro legislador, siguiendo los modelos procesales de pases vinculados a nuestro sistema procesal tambin ha regulado un poder cautelar general tanto para el solicitante como para el juez; en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre las formas especficas adoptas y reguladas por el cdigo, y el juez por su parte est igualmente dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atpica solicitada o dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional est contenida en el artculo 608 y 629 del CPC2.4.3.2. Medidas Cautelares EspecficasMas que especficas son medidas cautelares nominadas y tpicas: poseen una denominacin asignada por el legislador y tiene regulacin normativa propia. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificacin social de all que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad, como veremos a continuacin:

A. Medidas para futura ejecucin forzada

Estas medidas en nuestra legislacin y por lo que general en la legislacin extranjera son: el embargo, el secuestro y la anotacin de demanda conocida tambin como anotacin de litis.

El embargo, por su parte adopta las siguientes formas especficas:

a) Embargo en forma de depsito (art. 649);

b) Embargo en forma de inscripcin (65);

c) Embargo en forma de retencin (657);

d) Embargo en forma de intervencin:

Recaudacin (art. 661);

Informacin (art. 665).

e) Embargo en forma de administracin

B. Medidas Temporales Sobre El Fondo

Son decisiones cautelares que se traducen en la ejecucin anticipada, parcial o total, de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, configurndose as una coincidencia total o parcial entre la pretensin cautelar y la pretensin cautelada o principal.

Tambin son conocidas como medidas provisionales de seguridad o cautelas materiales porque producen el efecto de una satisfaccin anticipada de la pretensin principal misma. No estn destinadas a garantizar derechos de crdito sino prestaciones de otra naturaleza, van ms all del aseguramiento para la ejecucin forzada.

Nuestro Cdigo establece los siguientes casos:

a) Asignacin anticipada de alimentos.

b) Asuntos de familia e intereses de menores

c) Administracin de bienes

d) Desalojo

e) Separacin y divorcio

C. Medidas Innovativas

Es una decisin jurisdiccional cautelar excepcional dictada para restablecer el estado de hecho o de derecho que fue alterado por un acto arbitrario e ilegal. La decisin cautelar implica, por consiguiente, una modificacin o cambio de la actual situacin vulneratoria de los derechos del actor (situacin A) por la situacin fctico-jurdica anterior de integridad de sus derechos (situacin B). Las circunstancias constitutivas del hecho vulneratorio pueden presentarse como hechos dinmicos o estticos restitutivo de la situacin vulnerada: en el primer caso la innovacin cautelar consistir en un no hacer; en el segundo, en un hacer.

D. Medidas de no innovar

Es una medida cautelar excepcional que tiene por finalidad conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Se concede slo ante la inminencia de un perjuicio irreparable y cuando no resulta aplicable otra medida prevista en la ley. La conservacin de la situacin existente garantiza la eficacia de la decisin final.

CAPTULO III

EL PROCESO CAUTELAR EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO 1.- DISPOSICIONES GENERALES 1.1.- NORMAS GENERALES DEL PROCESO CAUTELAR 1.2.-MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS 1.2.1.- MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA 1.2.1.1.-EL EMBARGO 1.2.1.1.1.- CLASIFICACIN DEL EMBARGO 1.2.2.- MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO 1.2.2.1.-ASIGNACIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS 1.2.2.2.- ASIGNACIN ANTICIPADA Y SENTENCIA DESFAVORABLE 1.2.2.3.- ASUNTOS DE FAMILIA E INTERESES DE MENORES 1.2.2.4.- ADMINISTRACIN DE BIENES 1.2.2.5.- DESALOJO1.2.2.6.-SEPARACIN Y DIVORCIO 1.2.2.7.-DEVOLUCIN DE BIEN EN EL DESPOJO 1.2.3.- MEDIDAS INNOVATIVAS 1.2.3.1.- MEDIDA INNOVATIVA 1.2.3.2.- INTERDICCIN. 1.2.3.3.-CAUTELA POSESORIA 1.2.3.4.-ABUSO DE DERECHO 1.2.3.5.-DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA IMAGEN Y A LA VOZ 1.2.4.-MEDIDA DE NO INNOVAR1. DISPOSICIONES GENERALES 1.1. NORMAS GENERALES DEL PROCESO CAUTELAR JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD ( Art. 608)El artculo 608 del CPC; nos seala que: Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. Es decir, la actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la ejecucin forzada de este. En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms genricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable.

El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto, podra llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situacin de hecho existente, prohibiendo su transformacin o imponiendo la mutacin de ese estado; pero tambin la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecucin forzada de una sentencia, como sera el caso del embargo, que busca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado.

En ese sentido, el artculo en comentario reafirma esa finalidad al sealar que la medida cautelar est "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva".

Debemos precisar que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdiccin resuelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que buscan conservar alguna situacin de hecho en discusin o anticipar los efectos de lo que se busca.

Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en medidas cautelares, pues se invoca la mnima injerencia en la esfera jurdica del demandado hasta la emisin de la sentencia firme. Para el jurista ORTELLS RAMOS, el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir una situacin adecuada para que, cuando jurdicamente puedan hacerlo sin obstculos de difcil superacin y con toda plenitud. El aseguramiento no produce una satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la afectacin de determinados bienes para la futura ejecucin forzada y cierta preferencia a percibir el producto resultante de realizacin forzosa.

Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos innovativos y anticipativos a la satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal. Ya no se trata que la conservacin de cierta situacin implique satisfaccin de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de introducir una innovacin, satisfaciendo lo que extraprocesalmente nunca fue pacficamente reconocido.

La oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes del proceso y luego de iniciado este.

En el primer supuesto, esta medida est sujeta a la condicin de formular su pretensin separativa ante el juez dentro de los diez das posteriores a la ejecucin la misma exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral. Ahora en el artculo 636 se condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibi la solicitud cautelar, sino el juez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. La redaccin del artculo en comentario hace referencia a lo siguiente:

Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso". Sobre esto, cabe resaltar el comentario que hace RIVAS"el Artculo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente. Cmo se ejerce la pretensin cautelar?

Las medidas se promueven a iniciativa de parte, el artculo 608 del CPC recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensin cautelar al sealar: "todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar (...)"

A pesar de que el mismo artculo as lo regule, consideramos la posibilidad de la intervencin de oficio del juez para adoptar medidas de proteccin, sin pedido de parte, en casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menor, comparando como lo que sucede en la judicatura argentina, se viene desarrollando la llamada "cautela humanitaria", que es una especie de justicia preventiva, que busca evitar por razones de humanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Por otro lado, no podemos afirmar que solo el actor puede solicitar las medidas cautelares segn el artculo en comentario se autoriza a "ambas partes" para solicitar la medida cautelar, siempre que el demandado hubiere acumulado a la demanda, una pretensin sucesiva.

El pedido cautelar puede solicitarse antes de la interposicin de la demanda o despus de ella; esto lo obtenemos del mismo artculo cuando seala: Todo Juez puede () dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este; pero esto no es de todo cierto ya que existen medidas cautelares que por su naturaleza solo pueden ser trabadas luego de haberse interpuesto la demanda, claro ejemplo de esto es la anotacin de la demanda en Registros pblicos o la autorizacin de vivir en domicilios separados en el caso de separacin y divorcio..

SUSTITUCIN DEL JUEZ (Art. 609) Como sabemos una de las caractersticas bsicas de la medida cautelar es su instrumentalidad; por cuanto nace al servicio del proceso definitivo. Por lo tato la medida cautelar siempre est subordinada a un fallo definitivo aun cuando precede al proceso definitivo. Esto explica la razn para que cuando opere la sustitucin del juez en el conocimiento del proceso principal, este tambin se extienda al conocimiento del proceso cautelar; la funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinacin por lo tanto no puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo. Esta dependencia justifica tambin que ante la sustitucin del juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin conocer del proceso cautelar, por tal razn no puede conocer indistintamente un juez el proceso principal y otro distinto a ste, el proceso cautelar.

La ley indica las causales de sustitucin del juez siendo estas:

Impedimento

Recusacin

Excusacin o abstencin;

Cuando funcionen estos supuestos y el juez es sustituido por las causales anteriormente sealadas, el nuevo juez que conocer el proceso principal debe tambin asumir el proceso cautelar.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR:Como sabemos cuando un sujeto requiere tutela cautelar, lo hace mediante una solicitud, la misma que hace efectiva la voluntad de pedir una medida cautelar. En este orden de ideas, esta solicitud tiene como objetivos iniciar el proceso cautelar y lograr un pronunciamiento vlido del juez al respecto.

Ahora esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto de decisin. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ello no impide que pueda alterarse, si el juez considera adecuada otra medida en atencin a la naturaleza de la pretensin principal. Los requisitos para solicitar una medida cautelar, se encuentran previstos en el artculo 610 de nuestro CPC. Siendo estos:

a. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar:

Es de vital importancia para conceder la medida cautelar, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela, siendo estos: la verosimilitud y peligro en la demora; si se carece de estos, la pretensin se desestimar y carecera de objeto ingresar a analizar la adecuacin de la medida, la contracautela, tipo de cautela, etc.

Como podemos apreciar, en los fundamentos se encuentra el sustento de la cautela, debemos realizar una apreciacin ms: acompaando a estos fundamentos deben ir losmedios probatorios que sustenten los hechos alegados; es decir se debe aportar prueba, preferentemente documental.

La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudir el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia que se requiere.

b. Sealar Ia forma de la cautela:

Pudiendo ser stas: las medidas para futura ejecucin forzada (embargos), la anotacin de la demanda, la medida temporal sobre el fondo, la medida innovativa y de no innovar y la medida genrica.La forma de la cautela debe ser congruente y debe guardar relacin con la naturaleza jurdica del bien que se quiere afectar y la pretensin que se busca asegurar.

c. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin

Debemos precisar que no es suficiente designar el bien que se desea afectar, sino que, adems, se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien le pertenece al presunto obligado, claro ejemplo de esto es el embargo.

La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del presunto obligado, tiene su justificacin en el concepto de patrimonio, el que es definido como: "el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una persona fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades".De otro lado, es de precisar que la solicitud cautelar no solo afecta los bienes, sino que tambin se extiende a los derechos del presunto obligado.d. Ofrecer contracautela:

La resolucin cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente debe contener otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daos que le pueda generar la ejecucin de la medida cautelar.As la resolucin cautelar contiene medidas precautorias tanto a favor del actor como a favor del ejecutado, para asegurar objetos diversos; de manera tal que, el actor persigue el aseguramiento de la satisfaccin del derecho en discusin y el ejecutado el aseguramiento del dao provocado por la ejecucin cautelar.De otro lado cuando el juez emite un pronunciamiento, sin tener la certeza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificado por la urgencia de la medida, por tal razn, ante la ausencia de certeza, el juez tiene que tambin observar al ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al dao que le pudiere generar su decisin. De tal forma que la medida cautelar tiene riesgos, dado que no opera con la seguridad plena de un derecho, sino con la apariencia del mismo, lo que hace que el riesgo mismo de la adopcin de la medida cautelar, sea asumido por quien se considera beneficiado por la misma.

La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin, es la seguridad que da una persona a otra que cumplir lo pactado o prometido. Implica que la medida cautelar sea doble: por un lado asegura al actor un derecho an no actuado y por el otro al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel no existiera.e. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.

Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor medida, la colaboracin y el apoyo de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En tal sentido considera como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designacin del rgano de auxilio judicial, si fuera el caso.Este sujeto es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. La tutela cautelar no es ejercida en exclusividad por el demandante, tambin podra ser invocada por el demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal tenga por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien. CONTENIDO DE LA DECISIN CAUTELAR El juez, atendiendo a Ia naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

1. La verosimilitud del derecho invocado.

2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro en Ia demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.

La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso, La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.Podemos decir de este articulo que la medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata.

Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome el juez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Este artculo establece tambin el peligro en la demora que constituye el elemento ms importante a tomar en cuenta en el estudio de las medida cautelares; este requiere ser alegado y justificado, ms no probado; BARRIOS DE ANGELIS nos dice que todo el fenmeno no determina un peligro actual para que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro actual vierta sobre la alteracin de los medios de instruccin, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. Se entiende que debe tenerse en cuenta el dao previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro.Para invocar el peligro, basta sealar -dice LIEBMAN- un fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora habr de ser apreciado con relacin a la urgencia de obtener proteccin especial, dados los hechos indicativos de el grave dao que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ah que la medida cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo.

Entonces se entiende que el peligro en la demora viene configurada por la concurrencia en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan hacer sospechar su sustraccin a la momento de la ejecucin de la sentencia que en su da se dicte; el peligro puede derivar de la conducta del obligado como la enajenacin de bienes del deudor; o por hechos ajenos a su voluntad como la prdida de cosechas o la cada de precios de los productos de fabricacin propia.PODETTI considera que en relacin al peligro en la demora, lo califica como el inters jurdico que justifica una medida cautelar, no existe medida alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente, es un presupuesto especfico y propio de las medidas cautelares, exigible solo en ellas y lo explica as: "el presupuesto de la existencia del derecho, es comn con el proceso donde se actuar, solo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo deber establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presuncin admitida. En cambio, la urgencia es el temor de dao, el peligro en la demora, y no sern motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso definitivo". El inters procesal en las medidas cautelares no exige sea actual sino, en que podra ser tarde para hacerlo efectivo, cuando la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe inters actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el inters sustancial que asegurar no sea actual.

La norma seala que solo se afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores. Frente a ello tenemos que sealar que tanto los bienes como los derechos forman parte del patrimonio de una persona fsica o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus necesidades sino a garantizar sus responsabilidades, derechos, que pueden ser de naturaleza real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que ser susceptibles al trfico jurdico del comercio entre los hombres, los derechos que no renen estas condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan a su titular.Un aspecto importante que precisar en el comentario del artculo es que "solo se puede afectar los bienes del obligado aunque se encuentren en poder de terceros" es el efecto de la accin pauliana frente al acreedor y su implicancia en la afectacin del bien materia de transferencia.

FERNANDO VIDAL RAMREZ sobre la accin pauliana considera que "habra que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es perfectamente vlido y eficaz, tanto respecto de las partes como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enajenante, por cuanto pueden impugnarlo". Tambin seala el mismo autor, que "como en el rgimen del cdigo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la declaracin de ineficacia al no anular el acto no modifica la relacin jurdica entablada entre el fraudador y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el mbito patrimonial del tercero adquiriente". Debe tenerse en cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactivos respecto del bien cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante y solo para los efectos del pago de su crdito probado mediante el expediente que se acompaa.

Sobre la contracautela se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, generado por la medida cautelar.

Como seala CONIGLIO, la contracautela tiene una gran aplicacin en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente, el eventualmente crdito de resarcimiento, de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar''.

Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el derecho sustantivo a cautelar; la condicin socio-econmico de quien peticiona la medida; el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho, entre otros. LOUTAYF considera que "el juez debe graduar, al proveer la medida precautoria la calidad y monto de la caucin, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso". Frente a ellos, es comn en la actividad judicial de asumir como referente para la contracautela la probabilidad del derecho, de tal manera que, cuando el derecho no tenga una alta apariencia, la contracautela se torne ms fuerte, ello lleva a sostener a algunos jueces que "la contracautela es inversamente proporcional al grado de certeza del derecho que se pretende asegurar, a tal punto que cuando el derecho es cierto, por existir una sentencia favorable al demandante, no cabe exigir contracautela.

CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR:

Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.Como sabemos la medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisin judicial y porque busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia, CALAMANDREI seala que: "ms que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia", sin embargo, hay otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela; ellos se constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares.La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinin, pero no obliga a resolver al juez en la decisin final en atencin a las medidas dictadas con antelacin; el juez no est en condiciones de afirmar que la pretensin demandada ser amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisin final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella.

Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o sin ella. La medida se altera porque concurren pruebas que convencen que la apariencia del derecho ha desaparecido. Esta caracterstica es con el fin de eliminar el peligro en la demora, como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer.

Es de carcter instrumental la medida que nace al servicio del proceso definitivo. Esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso; se orienta, ms que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia prctica de la sentencia. Ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta.

La medida cautelar es variable porque se dicta en atencin a la apariencia del derecho, esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avanza el proceso de modo que la medida puede ser variada si cambian las circunstancias que justificaron su dictado.

Antes del fallo definitivo, la medida cautelar, puede sufrir modificaciones en cantidad y calidad. CONTRACAUTELA Y DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ:La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juez, quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo.

La contracautela de naturaleza real, se constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admite y recaer sobre bienes de propiedad de quien la ofrece.En caso de ejecucin de la contracautela, esta se llevar adelante, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resolver lo conveniente previo traslado a la otra parte.

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, esta quedar sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer da de vencido el plazo.

Al respecto de este artculo decimos que la contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar; la determinacin del tipo y del monto de la contracautela se halla librada al criterio judicial, nos seala tambin este artculo que "la admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juez quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente".La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, la misma que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio; de ah que una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar.

Como ya se ha expresado toda medida cautelar requiere de ciertos presupuestos bsicos para que pueda existir. Ellos son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela es un presupuesto de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar; esto implica que se puede conceder cautela, aun sin materializar la contracautela, pero para la ejecucin de la cautela, requiere necesariamente de la previa incorporacin de la contracautela.

En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia pueden agruparse en atencin a la procedencia y a la ejecucin de la medida. As la contracautela es un presupuesto de ejecucin de la medida cautelar que sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarrear al ejecutado con la medida, este perjuicio se diluye cuando la pretensin discutida en el proceso principal y garantizado con la medida cautelar es amparada.

La contracautela segn su naturaleza se divide en real y personal.

La real se va a expresar en una suma de dinero, ttulos o bienes, que pueden pertenecer al propio beneficiado o terceros, quienes darn su conformidad.

La personal se expresa en la fianza; sin embargo, se permite el juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida solvencia econmica y moral de responder por el perjuicio que pudiera producir la traba, un ejemplo podra ser que, un banco u entidad financiera podra otorgar esa contracautela, siempre y cuando el derecho en discusin no est relacionado con la mala fe o con la actividad ilcita del banco.

Ms all de la forma como se otorgue la contracautela, nada impedira que se cumpla el principio rector en la responsabilidad civil en la actividad judicial, cual es, todo aquel que cause un dao debe repararlo, como seala CONIGLIO la contracautela tiene una gran aplicacin en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente el eventualmente crdito de resarcimiento de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar.

CASO ESPECIAL DE PROCEDENCIA:

Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artculo 610.La redaccin de este artculo nos aleja del concepto de medida cautelar entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si acaecer. Ya no opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin; sino que funciona como un medio instrumental de una ejecucin actual, pendiente y no probable.

Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un supuesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin, el ttulo existe, es la sentencia que contiene un derecho cierto, solo que se encuentra suspendido su ejecucin, en atencin a la impugnacin interpuesta contra el.

Es importante precisar que la llamada medida ejecutoria no solo se decreta directamente en el proceso de ejecucin sino que tambin puede operar por conversin de alguna de las medidas cautelares anteriores, en la etapa de la ejecucin forzada, que se da en la ejecucin de sentencia. La medida cautelar, requiere de la copia certificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente principal que contiene la sentencia ser materia de revisin en otra instancia, por la impugnacin interpuesta; y la actividad que despliegue el juez en la ejecucin, requerir de la plena demostracin de la existencia de un derecho cierto, cuya satisfaccin futura ya es materia de ejecucin.

CASOS ESPECIALES DE IMPROCEDENCIA:

No proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades.

Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los gobiernos referidos en el prrafo anterior, cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento.

En toda medida cautelar subyace un inters de orden pblico a fin de que los actos de la jurisdiccin sean eficaces cuando busquen restablecer la paz social.

El Tribunal Constitucional seala en una sentencia Exp. N 15-2001 de Enero de 2004 el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantas judiciales, pues sera ilusorio que el ordenamiento jurdico interno de un Estado contratante permitiese que una decisin judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante, causando dao a una de sus partes"; sin embargo, el inters pblico que encierra toda medida cautelar, lleva tambin a restringir la cobertura de esta sobre determinados bienes, a los que los excepta de afectar, como es el caso de los bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los gobiernos regionales y locales, cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento.La norma tambin restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra determinados estamentos del Estado. Esta restriccin solo opera en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecucin forzada, no incluyendo dicha limitacin a las medidas de innovar y no innovar, as como las medidas temporales sobre el fondo, por ser estas medidas anticipadas.

El Estado goza de privilegios, cuando se pretende ejercer contra el pretensiones cautelares, afectando as el principio de igualdad de las partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial efectiva.

No solo puede apreciarse la restriccin al embargo sobre los bienes del Estado, sino el efecto que genera esa limitante para la satisfaccin forzada de la pretensin, ms an, si es de pblico conocimiento, que uno de los puntos de mayor confrontacin con la administracin estatal es el mecanismo fijado para el pago de sus deudas, mecanismo que evita que las sentencias expedidas contra la administracin estatal puedan ser cumplidas en plazos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado.

No podemos dejar de reconocer que la restriccin que regula este artculo, parte del supuesto general que los bienes del Estado es inembargable; sin embargo, el artculo 2 de la Ley N 26756 declara que solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. VARIACIN:A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al rgano de auxilio judicial.

La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el juez atender a las circunstancias particulares del caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo.Este articulo nos muestra una de las caractersticas de la medida cautelar que es su variabilidad significa que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada.La primera parte nos muestra unos supuestos de: "modificar su forma, variar los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituir al rgano de auxilio judicial"; la norma no hace referencia expresa a otras formas de alteracin como la reduccin, ampliacin y mejora de esta. La ampliacin y la mejora operan cuando la medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la funcin de asegurar a la que se ha destinado. El artculo 623 del CPC refiere que ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar.Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es distinguir la ampliacin de la mejora de la medida cautelar. Cuando la variacin se refiere al monto o cuanta, estamos ante una ampliacin y cuando se dirige a cautelar el mayor nmero de bienes afectados, porque el bien primitivo sobre el que ha recado la ejecucin es de valor insuficiente, estamos ante la mejora.

Como hemos sealado, la medida cautelar puede ser aligerada a fin de lograr simetra, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magnitud de lo que se reclama. Este articulo seala que "el juez debe atender a la circunstancias particulares de cada caso". Esa simetra debe conservarse tomando las siguientes reglas para su ejecucin:

a) La medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama ms los gastos procesales.b) Debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando, hubiere otros disponibles.

Segn PEYRANO la ampliacin de embargos, permite exaltar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operara, retroactivamente; este autor explica que si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada. El nuevo embargo, dice PEYRANO, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveracin disfraza elementales principios en orden a la publicidad de las medidas cautelares y adems es la nica capaz de arrojar la ms notoria de las conclusiones: que el deudor embargado por un monto pequeo, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente la primera medida cautelar, dando de esquinazo as al segundo embargante.Se ha explicado que la prelacin que asiste al embargante, lo es por la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensin y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si se hubieran dispuesto otros embargos.

Se considera que la ampliacin de la medida cautelar en forma de inscripcin no es una nueva medida, sino la misma medida que mantiene su rango frente a las medidas cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la medida, advierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse, la mejora o ampliacin de la medida, opera con algunos de los elementos de la resolucin cautelar, ya dictada y ejecutada en el Registro, manteniendo el rango originario de la medida anteriormente inscrita. MEDIDA ANTICIPADA:Adems de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenacin, previa citacin a la contraria. La enajenacin puede sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El dinero obtenido mantiene su funcin cautelar, pudiendo solicitarse su conversin a otra moneda si se acreditara su necesidad. La decisin sobre la enajenacin o conversin es apelable sin efecto suspensivo.

El orden pblico que subyace en la medida cautelar permite que el juez pueda adoptar otras medidas anticipadas a fin de evitar un "perjuicio irreparable" o asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva; se trata de una facultad del juez para complementar el xito de la medida cautelar ya dictada.El orden pblico de la pretensin cautelar busca lograr que los actos de la jurisdiccin no sean ilusorios para la bsqueda de la paz social y se expresa a travs de la tutela anticipada y la facultad para autorizar la sustitucin, variacin o levantamiento de la medida cautelar dictada, esta facultad ser invocada -a pedido de parte-, siempre y cuando se refiera a bienes sometidos a medida cautelar que puedan deteriorarse o perecer por obra del tiempo.

Otro supuesto que esta norma refiere es la figura de la conversin. Si bien no implica una sustitucin de los bienes, se busca que el dinero obtenido se convierta a otra moneda, siempre y cuando sea de necesidad, como sera el caso de la hiperinflacin, donde la capacidad monetaria nacional se torna dbil.Adems de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable. Esta medida opera como un complemento a otras ya dictadas por el juez, una interrogante que nos planteamos es estas medidas pueden ser asumidas por el juez de oficio y deben orientarse solo a evitar el perjuicio irreparable al demandante del derecho en discusin, o esta puede extenderse a terceros ajenos a la pretensin en debate? sobre el particular, aparece desarrollada con gran acogida en la jurisprudencia Argentina la llamada "cautela humanitaria", la misma que no es una cautela stricto sensu pero apunta a evitar por razones de humanidad y solidaridad social perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado, esto es, se tiende a evitar nuevas vctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensin resarcitoria en debate. EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR:Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, este requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin judicial. La ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito.Una de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria, quiere decir que la medida cautelar tiene duracin limitada en el tiempo y con el fallo definitivo. Lo provisorio de la medida permite sostener que luego de emitida la sentencia firme, desaparece automticamente, si la sentencia no ampara la pretensin, la medida cautelar se levanta y es posible ingresar a discutir la ejecucin de la contracautela (en el supuesto que se hubiere generado dao con la ejecucin de la medida); en cambio, si la sentencia ampara la pretensin, tambin desaparece la medida cautelar, pero para transformarse en medida de ejecucin para el inicio de la ejecucin forzada; generando con ello la cancelacin de la contracautela, el artculo 620 del CPC refiere que: "resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho".La redaccin de este artculo lleva a apreciar la conversin de pleno derecho de la medida cautelar a una medida de ejecucin. Son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen en ambas medidas. En la cautelar se requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; en cambio, en la medida ejecutoria, la existencia de un derecho cierto que se busca satisfacer a travs de la futura ejecucin forzada. La extincin de la cautela para dar paso a la conversin de la medida de ejecucin provoca, segn Monroy Palacios, una "relacin de simultaneidad", pues en el mismo momento en que se extingue una situacin, parece una nueva y distinta. La medida cautelar en el momento en el cual culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenmeno de extincin por conversin de pleno derecho, luego del cual, la medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estadio, la medida conserva los efectos prcticos y jurdicos respecto de la situacin del demandado, sin embargo, la variacin sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales mencionados:

a) En el plano estructural, la eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la concesin de una medida cautelar, tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuacin de la caucin. b) En el plano funcional, la medida ejecutiva ya no persigue, aseguracin de la eficacia del proceso, sino que, automticamente, se instala como acto de ejecucin inicial, al que le sucedern otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro de la satisfaccin procesal.

La segunda parte del mismo artculo seala, "la ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito". Esto lleva a suponer en algunas instancias judiciales, que hay que lograr una medida cautelar para luego ingresar a la ejecucin, sin embargo ello no es as. Aqu la pregunta que se plantea es qu elementos debe tener en cuenta el juez para conceder una medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que "el nico criterio a utilizarse para su concesin constituye la idoneidad de las medidas ejecutivas para alcanzar el pleno reconocimiento jurdico y material del derecho reconocido en la sentencia, es decir, concretar la satisfaccin procesal del sujeto victorioso, para as lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva". CANCELACION DE LA CONTRACAUTELA:Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho.Como seala el artculo 613 del CPC la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una funcin asegurativa. Puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio; de ah que una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar.

La suerte de la contracautela est inminentemente ligada con lo resuelto en la sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela se cancela de pleno derecho, pero, en