proceso no. 22115 corte suprema de justicia sala de
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Proceso No. 22115
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado acta No. 30 Bogotá D. C., seis (6) de abril de dos mil seis (2006)
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación
interpuesto por los defensores de los procesados JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN,
SAMUEL GONZÁLEZ PARRA y NORBERTO DARÍO MORALES
BALLESTEROS contra la sentencia de julio 28 de 2003, por medio de la cual el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, modificó la de primera
instancia, en el siguiente sentido: (1) Revocó las absoluciones y condenó por el
delito de peculado por apropiación a DÍAZ AGUILLÓN, MORALES
BALLESTEROS y GONZÁLEZ PARRA; (2) Revocó la absolución y condenó por
el delito de falsedad ideológica en documento público a DÍAZ AGUILLÓN; (3)
Revocó la condena y absolvió a MORALES BALLESTEROS por el delito de
peculado por apropiación imputado en la causa tercera; (4), confirmando los
demás aspectos de la sentencia impugnada. HECHOS
En la sentencia impugnada, la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de San Gil, hizo la siguiente síntesis: “Los diferentes acontecimientos que dieron origen a las
causas acumuladas los podemos sintetizar así: 1.-Causa primera: (cuadernos Nos. 1 al 8)
(Para el Juez del Conocimiento también constituye la causa
primera). La Corporación Autónoma Regional de Santander “CAS” a
través de su Director Joselín Díaz Aguillón, y la Cooperativa de
Municipios para el desarrollo de la Provincia de Guanentá
”COOPGUANENTA”, representada por su Gerente Padre Samuel
González Parra, entidades con sede en el municipio de San Gil,
celebraron tres (3) contratos o convenios, el primero actuando como
contratante y el segundo como contratista. Los dos (2) primeros contratos o convenios, rotulados con el
número 01 y 02, firmados en San Gil el 31 de marzo de 1997, tenían
como objeto diseñar, formular e implementar el plan de
conservación y desarrollo sostenible del área de influencia del
santuario de fauna y flora Guanentá alto río Fonce y de la cuenca del
río Umpala, por un valor de $540.000.000.oo y $180.000.000.oo,
respectivamente, y el tercero, rotulado con el número 04, se
suscribió el 1° de julio del citado año, y tenía como objeto revisar
bajo la supervisión de la CAS el establecimiento de una plantación
forestal de tipo protector, en suelos de aptitud forestal, en una
extensión de 30 hectáreas, con especies propias de la región, de
reconocida adaptabilidad y buen desarrollo, y además, protección del
área reforestada mediante implantación de cercas en 7.000 metros
lineales. Adicionalmente el diagnóstico ambiental de la microcuenca
del río Mogoticos y capacitación y sensibilización de la población de
la zona, por medio de 4 talleres por un valor de $72.000.000.oo. Estos contratos se celebraron con violación a las normas
sobre contratación administrativa, pues no se respetaron los
principios de contenidos en el Estatuto que cobija indistintamente
todos los contratos estatales, y se demostraron comprobados
sobrecostos que favorecieron a contratitas y terceras personas en
perjuicio de los recursos estatales, habiéndose dado anticipos a
Coopguanentá con recursos de unidad de caja, todo bajo la
coordinación y asentamiento del subdirector administrativo de la
CAS, señor Norberto Darío Morales Ballesteros.” 2.-Causa segunda (cuaderno No. 9). (Para el Juzgado es la tercera causa). “La Corporación Autónoma de Santander ‘CAS’, a través de
su Director Joselín Díaz Aguillón, celebró una serie de contratos de
consultoría y de prestación de servicios, entre ellos con Esmeralda
Gómez (No. 040/96), Querubín Rivera Castañeda (No.027/97),
Willigton Angarita (091/97), Marcela Gualdrón (No. 062/99), Luis
Emilio Atuesta (029/96) y Mónica Haidith Pachón (No. 090/97),
relacionados con proyectos de adecuación ambiental, recuperación y
manejo de cuencas hidrográficas humedales del Magdalena Medio,
Serranía de los Yariguies y conservación de la Cuchilla del Minero,
así como la elaboración de un censo ambiental.
Sin embargo, esos contratistas jamás desarrollaron el objeto
de los contratos, por cuanto el mismo Director de la ‘CAS’ los ubicó
en la misma Corporación en labores diferentes, aunque si se les
canceló con el rubro correspondiente para esos proyectos, para lo
cual les exigían presentar un informe ficticio de cumplimiento del
mismo a la tesorería.” 3.-Causa tercera (cuaderno No. 10) (Para el Juzgado es la cuarta causa) “El treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y
siete (1.997) la CAS, por intermedio de su Director General Joselín
Díaz Aguillón, celebró el convenio interadministrativo No. 003 con la
Fundación Universitaria Cooperativa de San Gil “Unisangil” por valor
de $65.000.000.oo cuyo objeto era capacitar diez (10) funcionarios
de la Corporación en el nivel de postgrados en especialización de
Ingeniería Ambiental, convenio que fue cancelado con recursos del
presupuesto asignado a la CAS, específicamente del rubro ‘Asistencia
para la gestión ambiental urbana municipal’, entre cuyos objetivos
se encontraba la capacitación de funcionarios para desarrollar esta
labor. Dentro de los diez (10) funcionarios seleccionados por la
Corporación, se hallaba el Subdirector General de la CAS, Norberto
Darío Morales Ballesteros, quien no se matriculó, por lo cual
sobraron algunos recursos del proyecto, destinándose de ellos
$3.900.000.oo por parte del Director General, para que Morales
Ballesteros se matriculara en la Universidad Autónoma de
Bucaramanga “UNAB” en una Especialización en Finanzas,
iniciándose el curso el 29 de mayo de mil novecientos noventa y
siete (1.997) cursando seis (6) asignaturas, pero el diez (10) de
marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), solicitó al Consejo
de la Facultad la cancelación de la Especialización, por motivos de
seguridad personal, resolviendo el Claustro Universitario suspenderla
hasta por tres (3) semestres, sin embargo, al vencimiento de este
lapso volvió Morales Ballesteros a insistir en la cancelación, a fin de
que se diera la posibilidad de devolver los dineros cancelados por la
CAS, y no causados a treinta y uno (31) de diciembre de mil
novecientos noventa y siete (1.997), sin que hasta la fecha hayan
sido devueltos a la Corporación. 4.-Causa cuarta (cuaderno No. 11) (Para el Juzgado es la quinta causa) “El padre Samuel González Parra, en su calidad de
representante legal de la sociedad Coopguanentá Ltda., con sede en
San Gil, dejó de consignar el valor correspondiente a la retención en
la fuente de los meses de abril, mayo y junio de 1998, toda vez que
como agente retenedor debía cumplir con dicha obligación, por las
sumas de $ 5.964.000, $ 9.951.000 y $841.000, respectivamente,
para un total de 416.756.000, habiéndosele iniciado el proceso
administrativo de persuasión y cobranzas para lograr su pago o
compensación, sin que hubiere sido posible el ingreso de lo
adeudado. El 27 de junio de 2001, la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales “DIAN” de Bucaramanga, mediante resolución No.
900323 aprobó una solicitud de facilidad de pago formulada por el
representante legal de Coopguanentá Ltda. 5.-Causa quinta (cuaderno nos 12 y 13) (Para el Juzgado es la segunda causa) La Corporación Autónoma Regional de Santander “CAS”, a
través de su Director Joselín Díaz Aguillón, y la Cooperativa
Interregional de Colombia “COÍNCO”, representada por su Gerente
Martha Cediel Peñuela, entidades con sede en los municipios de San
Gil y Bogotá, respectivamente, celebraron dos (2) contratos o
convenios, el primero actuando como contratante y el segundo como
contratista. Tales convenios, rotulados con los números 309 y 310,
fueron celebrados el 20 de noviembre de 1996, y tenía por objeto
“Diseñar, formular e implementar el plan de reordenamiento,
manejo y gestión de los recursos naturales en el municipio” de San
Joaquín y Onzaga, respectivamente, por un valor, el primero, de
$64.015.000, y el segundo, $118.885.000. Estos contratos se celebraron con violación a las normas
sobre contratación administrativa, pues no se respetaron los
principios contenidos en el Estatuto que cobija indistintamente todos
los contratos estatales, e igualmente se demostró que a través de
ellos hubo apropiación de dineros a favor del contratista y terceras
personas en perjuicio de los recursos estatales, por cuanto la CAS
pago la suma de $ 3.658.000, que representa el 2% del valor total
de los dos convenios, a la firma contratista, por administración,
cuando se había contratado no para este fin sino para ejecutar unos
contratos, todo bajo la coordinación y asentimiento del subdirector
administrativo de la CAS, señor Norberto Darío Morales Ballesteros.” ACTUACIÓN PROCESAL La actuación comprende las cinco causas que fueron
acumuladas: 1.-Causa primera. cuadernos Nos. 1 al 8. Con base en las pruebas incorporadas durante el periodo de
investigación preliminar, que culminó con resolución inhibitoria, la Fiscalía
General de la Nación, luego de incorporar una declaración de un funcionario del
CAS revocó la decisión anterior y ordenó la apertura de instrucción, vinculando
mediante diligencia de indagatoria a JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN, SAMUEL
GONZÁLEZ PARRA, FERNANDO ALBERTO CHACÓN, ALFONSO MANTILLA
RODRÍGUEZ, JORGE MARIANO MEZA DÍAZ y, mediante declaratoria de persona
ausente, fue vinculado NORBERTO DARÍO MORALES BALLESTEROS. Perfeccionada la instrucción, el 28 de junio de 1999 la
Fiscalía 4ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bucaramanga,
calificó el mérito de la actuación sumarial con resolución de acusación en
contra de JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN, NORBERTO DARÍO MORALES
BALLESTEROS y SAMUEL GONZÁLEZ PARRA como coautores de los delitos
de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, peculado por
apropiación a favor de terceros; adicionalmente, a DÍAZ AGUILLÓN se le
imputó el delito de peculado por aplicación oficial diferente y, a GONZÁLEZ
PARRA peculado por apropiación en provecho propio; FERNANDO CHACÓN
GÉLVEZ fue acusado por el concurso de delitos de peculado por apropiación y
falsedad ideológica en documento público y a ALFONSO MANTILLA RODRÍGUEZ
se convocó a juicio por el delito de peculado culposo. Así mismo, se precluyó la
investigación a favor de JORGE MARIO MEZA DÍAZ (fl. 133 c # 6) La Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante resolución del 31 de agosto de
1999, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de DÍAZ
AGUILLÓN confirmó la resolución de acusación (fl. 254 c # 6). 2.-Causa segunda (cuaderno No. 9) La indagación preliminar tuvo como fundamento un anónimo
que culminó con resolución inhibitorio; empero, luego de practicar algunas
diligencias, la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y
Administración de Justicia de la Fiscalía General de la Nación, mediante
resolución del 11 de junio de 1999 (fl. 62 c # 9), abrió investigación
vinculando mediante indagatoria a JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN y luego de
definida la situación jurídica y perfeccionada en lo posible la investigación,
mediante resolución del 11 de noviembre de 1999 se calificó el mérito de la
actuación sumarial con resolución de acusación en contra de DÍAZ
AGUILLÓN como probable autor del concurso de delitos de peculado por
apropiación a favor de terceros, contrato sin cumplimiento de los requisitos
legales y falsedad ideológica en documento público (fl. 205 c # 9) la que al ser
impugnada no fue sustentada, razón por la cual mediante resolución del 31 de
diciembre de 1999, fue declarado desierto el recurso de apelación (fl. 230 c #
9). 3.-Causa tercera (cuaderno No. 10)
Igualmente, la indagación preliminar tuvo como base un
anónimo que condujo a que la Fiscalía General de la Nación a través del Fiscal
Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bucaramanga, profiriera
resolución inhibitoria la que, finalmente, fue revocada y, mediante resolución
del 18 de mayo de 1999 (fl.79 c # 10), se dispuso la apertura de instrucción
ordenando, entre otras diligencias, la vinculación de JOSELÍN DÍAZ
AGUILLÓN y NORBERTO DARÍO MORALES BALLESTEROS,resolviéndosele
la situación jurídica a MORALES BALLESTEROS con medida de
aseguramiento de detención preventiva, en tanto, que DÍAZ AGUILLÓN fue
desvinculado de la actuación, por preclusión de la investigación. La calificación del mérito de la actuación sumarial, se produjo
el 24 de marzo de 2000 con resolución de acusación en contra de NORBERTO
DARÍO MORALEScomo probable autor del delito de peculado por apropiación
en cuantía de $3’900.000.oo (fl. 236 c # 10), providencia que cobró ejecutoria
el 18 de abril siguiente (fl. 242 c # 10). 4.-causa cuarta (cuaderno No. 11) Con base en una denuncia formulada por un funcionario de la
DIAN de Bucaramanga, el 25 de junio de 1999, la Fiscalía General de la Nación
a través del Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de
Bucaramanga, dispuso la apertura de instrucción ordenado, entre otras
diligencias, la vinculación de SAMUEL GONZÁLEZ PARRA mediante el trámite
de persona ausente, resolviéndose su situación jurídica y, luego de
perfeccionada en lo posible la instrucción se clausuro la investigación y, la
Fiscalía 1ª Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de San Gil, el 23 de
junio de 2000 produjo la calificación del mérito de la actuación sumarial, con
resolución de acusación en contra de GONZÁLEZ PARRA como probable autor
del delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación (fl. 89 c #
11). 5.-Causa quinta (cuadernos nos. 12 y 13) La Unidad de Delitos contra la Administración Pública y la
Administración de Justicia, ordenó la apertura de instrucción con soporte en las
copias compulsadas de otro proceso, ordenándose, entre las diligencias, la
vinculación mediante indagatoria de JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN y MARTHA
CEDIEL PEÑUELA y, como persona ausente se vinculó a NORBERTO DARÍO
MORALES BALLESTEROS (fl. 69 c # 12). Perfeccionada la instrucción, la Fiscalía 2ª Delegada ante los
Juzgados Penales del Circuito, adscrita a la Unidad de Delitos contra la
Administración Pública y de Justicia, dispuso la clausura de la investigación,
produciéndose la calificación del mérito de la actuación sumarial el 19 de junio
de 2000, con resolución de acusación en contra de JOSELÍN DÍAZ
AGUILLÓN y MARTHA CEDIEL PEÑUELA, como coautores del concurso de
delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales y
peculado por apropiación y, en relación con MORALES BALLESTEROS como
cómplice en las mismas conductas (fl. 206 c # 13). La fase de la causa correspondió al Juzgado 2° Penal del
Circuito de San Gil, el que una vez agotado el trámite de la acumulación de las
causas, llevó a cabo la diligencia de audiencia pública y el 6 de diciembre de
2000, profirió sentencia en las 5 causas acumuladas, adelantadas en contra
de JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN, NORBERTO DARÍO MORALES
BALLESTEROS, SAMUEL GONZÁLEZ PARRA, FERNANDO ALBERTO CHACÓN
GÉLVEZ, ALFONSO MANTILLA RODRÍGUEZ y MARTHA CEDIEL PEÑUELA,
adoptando las siguientes determinaciones:
1.-Absolvió a JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN de los delitos de
peculado por apropiación en provecho propio y de terceros y falsedad
ideológica en documento público y lo condenó por el concurso de delitos de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por aplicación oficial
diferente. 2.-Absolvió a NORBERTO DARÍO MORALES
BALLESTEROS por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros y
lo condenó como coautor del concurso de delitos de contratos sin el
cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación en provecho
propio. 3.-Absolvió a SAMUEL GONZÁLEZ PARRA por el delito de
peculado por apropiación y lo condenó por el concurso homogéneo y sucesivo
de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales. 4.-Absolvió a MARTHA CEDIEL PEÑUELA por el delito de
peculado por apropiación y la condenó por el concurso homogéneo y sucesivo
de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales. 5.-Absolvió a FERNANDO ALBERTO CHACÓN GÉLVEZ y a
ALFONSO MANTILLA RODRÍGUEZ de todos los cargos imputados en la
resolución de acusación, decisión que al ser impugnada, fue modificada en los
términos señalados precedentemente el 28 de julio de 2003 por la Sala Penal
Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, contra la que los defensores
de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación. LAS DEMANDAS
1.-Demanda presentada a nombre de SAMUEL GONZÁLEZ PARRA.
El recurrente postula dos cargos al amparo de la casual
primera de casación: el primero, por violación directa de la ley sustancial y, el segundo, por la vía indirecta, de cuyo texto se extraen los siguientes aspectos relevantes:
1.1.-Cargo primero, violación directa por falsa
interpretación de la ley penal del artículo 146 del Código Penal de 1980.
Sostiene el recurrente que se aplicó el artículo 146 del
Código Penal, por tratarse de violación de principios de la contratación, entre ellos, transparencia, selección objetiva, economía, responsabilidad, ecuación contractual; de igual manera, se adujo la ausencia de requisitos en la contratación, tales como los términos de referencia, sobredimensión en los costos, ausencia de intervención de la subdirección de planeación, falta de inscripción ante el BPIN, como también, la falta de idoneidad de Coopguanentá y como prueba de ello la subcontratación.
Precisa que este delito es un tipo penal en blanco, pues hay
que acudir a lo dispuesto en otras normatividades para completar su falta de descripción, para cuyo evento se tiene que abordar el análisis de la legislación civil, comercial y administrativa, agrega, que en materia administrativa es posible hablar de discordancia entre el juicio de legalidad de los contratos y un juicio de finalidad; empero, no es admisible que la tipicidad quede reducida a simples fórmulas genéricas, de amplio espectro, sin límites, sin concreción y definición, como es el caso de acudir por la vía de reenvío o concepciones como “la promoción de la prosperidad general, efectividad de principios y derechos, bienestar de la comunidad”, porque de ser así cualquier conducta podría enmarcarse en el tipo penal y se atentaría contra la legalidad.
Con cierta crítica, así lo ha planteado la doctrina y la
jurisprudencia en relación con el delito de interés ilícito o indebido en la celebración de los contratos, pero frente al delito de contratos sin el lleno de los requisitos legales, la cuestión es diversa. Considera, entonces, que se ha confundido de manera inaceptable desde todo punto de vista la legalidad de los delitos y de las penas con la legalidad en materia contractual administrativa, pues éste es un principio que rige en los trámites, la celebración y la liquidación de los contratos y que significa que el servidor público debe comprometerse en un estudio de requisitos formales y, además, principios y valores de la actuación administrativa.
Asegura que en el tipo penal de celebración de contratos sin
el cumplimiento de los requisitos legales, se deben examinar sólo los requisitos esenciales en cada una de las etapas. Según la doctrina son motivo de estudio dos cuestiones de acuerdo con la teoría general del contrato, cuales son los requisitos esenciales de un negocio jurídico y acudir a las reglas del derecho civil en este sentido. En segundo término, hay que analizar la cuestión relativa a que en el proceso contractual también son requisitos esenciales los principios generales de la contratación ya que el soporte de dicho planteamiento es que el contrato puede ser ajustado a la ley formal, es decir, puede haber cumplido con todos los requisitos esenciales o no esenciales, pero ser en últimas violatorio de las máximas o propósitos de la contratación.
Señala, entonces, que lo único que debe hacer el
sentenciador en la aplicación del tipo penal, es reseñar qué requisitos esenciales fueron conculcados, sin hacer interpretaciones analógicas que vulneren el principio de legalidad, pues no toda exigencia de la ley es esencial y, por ende, no toda omisión es delito.
Al abordar los requisitos esenciales de la contratación
administrativa, advierte el libelista que se debe tener en cuenta que en materia civil, se habla de ineficacia como el género de los vicios de un contrato, que comprende el análisis de todos sus elementos (esenciales, naturales y accidentales). Se menciona la nulidad absoluta, relativa y, finalmente, la inexistencia. Sugiere, entonces, que es a estos criterios que debe acudir el intérprete para desentrañar el alcance de uno cualquiera de los requisitos del contrato administrativo. En el derecho civil, las nulidades son de carácter relativo y absoluta, en esta última hipótesis se recoge el concepto de inexistencia, de conformidad con el artículo 1741. Por consiguiente, requisitos esenciales, son aquellos sin cuya presencia el acto no nace a la vida jurídica o hacen que devenga en otro distinto.
Destaca que para identificar los requisitos esenciales, de
conformidad con las normas del derecho civil y comercial, al que se remite el estatuto contractual administrativo y los artículos 40 y 41 de Ley 80 de 1993, se debe sólo atender al criterio de si la falta de ese requisito genera nulidad absoluta. Refiere que el error in iudicando en la sentencia de segunda instancia provino inevitablemente de una interpretación errónea de lo que se debe entender por requisito esencial de un contrato, pues determinó unos requisitos que no tienen la virtud en su ausencia de hacer nulo en forma absoluta al contrato administrativo.
Insiste en que con la interpretación errónea de la norma penal, cualquier conducta podría estar comprendida en el tipo penal de contrato sin celebración de requisitos legales, pues en últimas todo es esencial, “así lo analizó la sentencia atacada y esa fue su interpretación que demandamos en casación.” Agrega, que la interpretación en el sentido de que todo requisito es esencial, por el precepto del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que es difusa y amplia, rompe con todas las normas rectoras de la ley penal colombiana, ya que la misma seguridad jurídica termina involucrada, por ello, es necesario que la norma en blanco no conculque la legalidad so pretexto de la integración.
Al considerar que su planteamiento corresponde a la
interpretación acertada de la norma, en torno a lo esencial que es aquel requisito, cuya existencia en el contrato tiene la consecuencia de no generar ningún tipo jurídico (los contratos administrativos lo siguen siendo); porque puede generar otro negocio distinto; hacer que devenga nulo, para casos taxativamente señalados en la ley, es decir, cuando la prohibición es expresa en relación con el contrato. No basta una supuesta violación de principios y máximas, para efectos de la tipicidad, sino que se requiere que se especifique la violación y se enmarque la conducta a cabalidad, por lo tanto, no basta que cualquier prohibición genérica sea entendible como soporte de condena, ya que en materia penal no puede existir tal amplitud.
Decir que está prohibido atentar contra la selección objetiva,
agrega, requiere un presupuesto legal determinado, dispuesto según la normatividad para el efecto. Es una errónea interpretación destacar como requisito esencial a un principio general, toda vez que la tipicidad exige concreción. Hubiese sido suficiente con reseñar los requisitos omitidos y destacar la esencialidad, según ajustado criterio de interpretación a la legalidad y la finalidad descriptiva de los tipos penales, pues al legislador le hubiera bastado para el tipo penal con decir que cualquier requisito es constitutivo de delito, pero no fue así, toda vez que hizo mención expresa a la esencialidad.
Discrepa de la sentencia en cuanto señala que la inscripción
en el registro del Banco Nacional de Programas y Proyectos, era necesaria ya que el artículo 23 de la Ley 179 de 1994, dispone que no se podrá ejecutar ningún programa o proyecto que haga parte del Presupuesto General de la Nación hasta tanto no se encuentre evaluado por el órgano competente y registrado en el Banco Nacional de Programas y Proyectos y, de una lectura desprevenida del artículo 146 del Código Penal, se desprende que los requisitos esenciales deben ser analizados en tres etapas: trámite, celebración o liquidación. Aclara que dicha norma establece que no se puede ejecutar el
contrato, lo que significa que si se puede celebrar o tramitar, no es, entonces, el registro un requisito esencial, no obstante que para la fecha de la liquidación éste ya se había cumplido.
Seguidamente, señala que de conformidad con el estatuto de
presupuesto, lo que es esencial es la disponibilidad presupuestal, mas no la inscripción en el banco de proyectos, porque lo primero si impide la celebración de todo contrato, luego en el fallo demandado se extendió el tipo penal a situaciones no previstas. Igual acontecer predica en torno a la falta de idoneidad del contrato.
En cuanto a la subcontratación expresa que ésta no es un
requisito para ninguna de las etapas del contrato, pues se da tan solo para algunas situaciones que no afectan la vida jurídica del contrato, máxime cuando en el proceso este factor fue tenido en cuenta como prueba de la falta de idoneidad.
Enfatiza que tampoco son requisitos esenciales establecidos
en la Ley 80 de 1993, los supuestos sobrecostos y la falta de análisis de los contratos en el departamento de planeación en el ámbito interno del contratante, porque en la sentencia estos argumentos se esgrimieron como prueba de una conducta presuntamente atentatoria de los principios generales de la contratación.
Por lo anterior, considera que es atípica la conducta
de GONZÁLEZ PARRA por no se requisito esencial la inscripción, pues la norma de reenvío-Ley 79 de 1994-, dice que se prohíbe su ejecución y, por ende, el contrato no deviene nulo, así se demuestra que el registro no era ni es esencial. Los demás requisitos estimados como esenciales son unas supuestas violaciones a la generalidad de los principios de la contratación.
1.2.-Cargo segundo, violación indirecta de la ley, por
falso raciocinio, respecto del delito de peculado en conexidad con el provecho ilícito en los contratos sin requisitos legales y a los denominados términos de referencia.
Luego de referirse al sentido de violación que pretende
desarrollar en el cargo, puntualiza que las pruebas se relacionan, en primer lugar, con el delito de peculado con conexidad proveniente del provecho ilícito en los contratos sin requisitos legales esenciales y, en segundo término, a los denominados términos de referencia.
Aclara, que la prueba aquí atacada se relaciona con el delito de peculado, por conexidad proveniente del denominado provecho ilícito en el delito de celebración de contrato sin el lleno de requisitos legales esenciales y, en especial, frente a éste por los denominados términos de referencia; concluyendo el juzgador que hubo provecho ilícito que se concretó en apropiación de dineros del Estado.
Sobre los términos de referencia, sostiene que se trata de un
documento y sobre el mismo cabe tacharlo de falso, lo que implica la comisión de un punible, pero no se puede decir a simple vista que se le resta credibilidad porque se creen aducidos faltando a la verdad, pues esto de cualquier manera constituye un delito de falsedad en documento, mas aún documento público que ostenta los términos de referencia. Son estas las razones de orden y sentido común que fundamentan la demanda en relación con los términos de referencia y su inexplicable revisión negativa por parte de la sentencia de segunda instancia.
Aduce que el sentenciador incurre en una contradicción
insalvable, pues usa la supuesta existencia de los términos de referencia en dos sentidos: primero, para endilgar responsabilidad sobre un delito a NORBERTO MORALES, otro de los condenados, por tenerlos en su poder y atribuir determinación en estos ilícitos y, en segundo lugar, los descarta por inexistencia jurídica (no por aducción irregular sino por falsedad no establecida), manifestando que lo que está en el expediente no corresponde a la verdad.
Bajo tales circunstancias, falta a la regla lógica del
argumento, pues a un mismo tiempo no puede decir que son falsos (sin aclarar la falsedad) y que existen en poder de alguien y a su vez afirmar que no estén en un determinado expediente de contratación, en una sección de la CAS como ente contratante.
En relación con los sobrecostos, descarta el anexo cinco, por
estar en contradicción con un informe del grupo Coordinador de Investigaciones Financieras de la Fiscalía, cuando esta no puede ser la conclusión lógica, toda vez que los dineros que se especifican en el informe de la Coordinación mencionada no tienen por qué ser los mismos que se entregaron como anticipo, por lo tanto, no hay contradicción entre el denominado anexo cinco y el precitado informe. Refiere que el anexo cinco relaciona la inversión que se dio a los dineros y la lógica hubiera determinado dilapidación si se hubiera hecho sobre la base de las obras ejecutadas y no sobre los giros ordinarios en cuentas corrientes, como sucedió en este caso.
Señala, también, que el anexo 5 no ha sido controvertido, porque los dineros no están especificados y, se supone que las obras ejecutadas y su real valor que se presume sobredimensionado, estaba ajustado en el proyecto a lo establecido en la partida presupuestal. Los dictámenes periciales en este punto, tampoco puede ser la base de la conclusión, pues en la comparación entre el valor del proyecto y lo realmente ejecutado, no cabe la apropiación.
Precisa que el error fundamental está en descartar el anexo 5° que establece las inversiones finales, pues si existe diferencia entre lo invertido y lo gastado o ejecutado, cabría apropiación, de resto la hipótesis y la tesis están mal planteadas. Así mismo, señala que existe error en el análisis de raciocinio en lo que tiene que ver con las prueba de los sobrecostos, en vista de que en dicha valoración, no se confrontaron los proyectos finales presentados al Ministerio del Medio Ambiente con los rubros destinados en los presupuestos.
Señala como normas violadas los artículos 133 del Código
Penal, 257 y 238 del Código de Procedimiento Penal, cuando las conclusiones de lo que prevaleció no son ajustadas a los requerimientos de prueba del tipo penal, por cuanto el mismo requería prueba sobre su verbo rector y apenas la prueba demanda una inconsistencia que no demuestra en ninguna medida, ni por inferencia lógica, la existencia del delito pues no existe relación inmediata entre las conclusiones y la apropiación.
Con fundamento en los cargos, solicita a la Corte casar la
sentencia impugnada y absolver al procesado. 2.-DEMANDA A NOMBRE DE JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN, 2.A.-CARGOS CONTRA LA CAUSA PRIMERA. 2.A.1.-Cargo principal, nulidad por violación al derecho
de defensa y contradicción (cargos contra la primera causa) Refiere que la sentencia de segunda instancia, contiene un
vicio que origina la nulidad de la actuación, por cuanto en términos del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, las sentencias contendrán, entre otros aspectos: “el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión”; sin embargo, si se analiza con detenimiento lo expuesto por el Tribunal, bien puede advertirse que no da respuesta a la tesis de cada uno de los recurrentes, sino que de manera ambigua se refiere a la impugnación en general, sin darle respuesta a lo planteado por la defensa de JOSELÍN DÍAZ, es decir, no cumplió el Tribunal con el deber de expresar
sin ambigüedades los argumentos jurídicos de sus conclusiones y que las mismas responden de manera completa los argumentos de la defensa, a los cuales no dio ninguna importancia.
Señala que en el curso de la providencia, el Tribunal alude de
manera ambigua y enunciativa a las pruebas para dejar a un lado su discusión y el pronunciamiento de mérito que le otorga a cada una de ellas, como lo ordena la sana crítica. Luego de transcribir un aparte de la sentencia, precisa que el Tribunal no dice de qué manera se infringieron los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, los cuales se limita a definir; no obstante que las normas que los regulan señalan muchas hipótesis para cada uno de ellos, “para un total que supera las cincuenta”.
Precisa que a la defensa se le dificulta controvertir la íntima
convicción del Tribunal en lo relativo a la inobservancia de JOSELÍN DÍAZ en el cumplimiento de los requisitos legales esenciales que tipifican el delito de contrato sin cumplimiento de los mismos, porque, no se mencionan tales requisitos, ni se dijo por qué son esenciales y, además, no se señaló la prueba que permite deducir la infracción de los mismos.
De otra parte, agrega, que se afirma en la sentencia
que DÍAZ AGUILLÓN fue coautor del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos esenciales, pero no se señala la prueba que de cuenta de esa forma de participación, es decir, no se indican los medios probatorios que demuestren que él elaboró, con otro u otros, un acuerdo común para cometer el delito contra la administración de justicia. Esta omisión dificulta a la defensa oponerse a los motivos que tuvo el Tribunal para llegar a esa convicción.
En relación con el delito de peculado por apropiación, refiere
que el Tribunal lo condenó por haber “sobredimensionado” los precios, pero no cumplió con el deber de fundamentación, dado que, no señaló las pruebas que demuestran que el imputado cumplió un acuerdo con alguien, para apropiarse de los bienes del Estado y que en ese plan hizo un aporte importante para la realización de tal apropiación.
La falta de motivación de la sentencia, no solo se tradujo en
que el Tribunal no oyó a la defensa, sino que impidió la oposición a través de la controversia probatoria lo que constituye irregularidades insubsanables que vulneran los derechos de contradicción, defensa y debido proceso, razón por la cual debe anularse la sentencia para hacer un nuevo juicio, adecuado y completo.
2.A.2.-Segundo cargo, violación indirecta de la ley sustancial (falsos juicios de existencia, identidad y de apreciación probatoria), en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales .
2.A.2.1.-Falso juicio de identidad. Refiere el censor que el Tribunal se basa en el testimonio de
SEVERIANO CALA, para deducir que desde antes de la contratación ya existía interés por parte de DÍAZ AGUILLÓN en que Coopguanmentá desarrollara los proyectos incluidos en el presupuesto de la Nación; sin embargo, el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad, porque SEVERIANO CALA no dijo lo que el Tribunal puso en sus labios.
2.A.2.1.1.-Refiere que el testigo CALA TOLOZA dijo en su
testimonio que JOSELÍN DÍAZ, SAMUEL GONZÁLEZ, NORBERTO MORALES, CONSUELO ORDÓÑEZ y LEONARDO ACEVEDO, en un parque de San Gil, pero no alude para nada a los convenios 1,2 y 4, sino a posibles convenios entre las CAS-UIS y UNISANGIL, para postgrados. Empero, el Tribunal deduce que la manifestación de CALA era que los contertulios se referían a los futuros convenios materia de la investigación. Lo anterior revele que hubo un falso juicio de identidad, porque tergiversó el hecho que revela la prueba, al agregarle un contenido fáctico que no tiene, al poner a decir al testigo lo que en verdad no dijo.
2.A.2.1.2.-Así mismo, sostiene que el Tribunal incurrió en un
falso juicio de identidad al afirmar que HÉCTOR LAMO GÓMEZ y ARTURO PORRAS dan cuenta de la ausencia de los términos de referencia de los convenios 1, 2 y 4. Sobre este aspecto, señala que LAMO GÓMEZ dice que los términos de referencia fueron elaborados por JUAN CARLOS ALEMÁN; y, ARTURO PORRAS dice que MARÍA DEL ROSARIO SANTOS le informó que los términos de referencia los tenía NORBERTO MORALES y las actas de iniciación se hallaban en la dirección de la CAS, por tal motivo el Tribunal desdibujó el hecho que en tal sentido rebela la prueba al ponerle algo que no tiene, por lo cual tergiversó su contenido fáctico e incurrió en el falso juicio de identidad.
2.A.2.1.3.-Acusa al Tribunal de incurrir en falso juicio de
identidad al tergiversar el contenido de la prueba, pues obra medio de convicción en el sentido que el Gerente de Coopguanentá, SAMUEL GONZÁLEZ PARRA estaba autorizado para contratar hasta 50 salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con el artículo 71, literal “o” de los Estatutos y que el Consejo Directivo de la Cooperativa le aumentó las
facultades a 5.000 salarios, de lo cual deduce el Tribunal la falta de transparencia y selección objetiva.
Señala que el falso juicio consiste en que la prueba
documental, solo demuestra que el órgano competente dentro de las autorizaciones que le otorga la ley, decidió aumentarle las facultades a su gerente, las cuales bien hubiera podido concederlas de manera ilimitada, pero no puede deducirse de tal documento que se faltó a los principios de transparencia y selección objetiva, porque solo da cuenta de un aumento de facultades. Por lo tanto, el Tribunal tergiversó el hecho que revela la prueba al darle un alcance objetivo que no tiene, porque le agrega un contenido fáctico del cual carece.
2.A.2.1.4.-Acusa al Tribunal de incurrir en error de hecho por
falso juicio de identidad al distorsionar el informe GDF 10054 de diciembre 11 de 1998, de la Coordinación de Investigaciones Financieras de la Fiscalía, con lo cual le da un alcance objetivo que no tiene, pues según el Tribunal da cuenta de la ausencia de los términos de referencia de los convenios, pues si se examina el contenido del documento no niega la existencia de los referidos términos de referencia, porque de manera expresa dice que el 15 de septiembre de 1997, el Subdirector administrativo de la CAS envió a la Secretaría General los aludidos términos, con lo cual está afirmando que al ser practicada la diligencia de inspección judicial, si encontró aquellos documentos. Por lo tanto, el Tribunal Superior incurrió en el error de hecho.
2.A.2.-Falsos juicio de existencia 2.A.2.2.1.-Sostiene que el Tribunal incurrió en falso juicio de
existencia, por falta de apreciación de la prueba, al afirmar que los proyectos fueron inscritos en el BPIN sólo el 29 de septiembre de 1997 y que se procedió a su ejecución meses antes de que fueran inscritos, por lo cual considera que se transgredió la ley de presupuesto, porque la prueba documental y testimonial indica que dichos términos fueron inscritos en el mes de febrero de 1997; por lo tanto, desconoció el reconocimiento de la presencia de prueba procesalmente válida.
Para afianzar el cargo transcribe apartes de la indagatoria y,
posterior, ampliación de JOSELÍN DÍAZ que no fueron tenidos en cuenta (fl. 260 c # 1, 60 c # 3). Así mismo, refiere que no se tuvo en cuenta la declaración de ALFONSO MANTILLA (fl. 391 c # 1), el oficio de septiembre 12 de 1997 (fl. 195 c # 3), el oficio UPA-DECA No. 453 del 22 de septiembre de 1998 (fl. 339 c # 1).
Señala que en el proceso obra el oficio UPA-DECA No. 440 de septiembre 10 de 1998 (fl. 327 c # 1) del Departamento Nacional de Planeación, a la Fiscalía en el cual informa que los proyectos fueron registrados el 29 de septiembre de 1997; además, agrega que del contenido del oficio se deduce que los proyectos que quedaron inscritos no son los iniciales, dado que, estos solo contemplan estudios de recuperación y no la elaboración de un diagnóstico socio económico ambiental y la ejecución de las acciones que concluyan en el diagnóstico. Es decir, los proyectos registrados en septiembre 29 de 1997, son los relacionados con las modificaciones, respecto de los cuales se solicitó su inclusión en la vigencia de 1998 y no los que fueron materia de convenios 1,2 y 4, incluidos ya en la vigencia de 1997.
También, relaciona como omitidos en la valoración, los
oficios de septiembre 19 de 1997 (fl. 356 c # 1), el enviado, vía fax, el 5 de
octubre de 1998 a la Fiscalía 2ª (fl. 357 c # 1), del 22 de abril de 1997 (fl. 90
c # 1), el Presupuesto General de la Nación de 1997 (fl. 286 c # 1),
documentos del Departamento Nacional de Planeación Banco de Proyectos de
Inversión Nacional (fl. 76 c # 3) y las declaraciones de NORBERTO DARÍO
MORALES BALLESTEROS (fl. 293 c # 1) y PAULO EMILIO RICAURTE (fl. 375
c # 1). Luego de sintetizar el contenido de cada uno de los medios
omitidos por la colegiatura, sostiene que el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de San Gil, incurrió en falso juicio de existencia, porque ignoró la
prueba relacionada, oportuna y debidamente incorporada en el proceso. 2.A.2.2.2.-Acusa, así mismo, al Tribunal de incurrir en el
falso juicio de existencia, por ignorar el contenido de la prueba documental
relacionada con los estatutos de Coopguanentá en el cual se establecen los
objetivos generales y específicos, de lo cual se infiere que la Cooperativa si
tenía capacidad para celebrar y desarrollar el objeto de los convenios
mencionados, porque, uno de los objetivos específicos esta relacionado con el
medio ambiente.
2.A.2.2.3.-También ignoró el Tribunal la prueba testimonial y
documental que da cuenta de que los interventores de manera voluntaria
renunciaron al cargo y que no es cierto que el Director de la CAS le hubiera
exigido la renuncia por haber formulado observaciones sobre supuestas
irregularidades en el trámite y desarrollo de los convenios. 2.A.2.2.4.-Igualmente, acusa al Tribunal de haber incurrido
en falso juicio de existencia, al haber omitido el estudio de la declaración de
JUAN CARLOS ALEMÁN (fl. 113 c # 3), pues de haberse valorado, hubiera
concluido que los términos de referencia de los convenios y las fichas del BPIN
se elaboraron en el año de 1996 y que se cumplió el objeto de los convenios. 2.A.2.2.5.-En el mismo sentido, relaciona como omitidos el
oficio de mayo 18 de 1998 dirigido al Gobernador de Santander (fl. 146 c # 1), diligencia de Inspección Judicial practicada en la CAS el 10 de agosto de 1998 (fl. 205 c # 1), Convenio de Cooperación técnica (fl. 282 c. # 1), los testimonios de CARLOS FERNANDO NIÑO GÓMEZ y del Coronel HUGO AGUILAR, miembros de la Comisión de Transparencia (fls. 337 y 378 c # 1); PAULO EMILIO RICAURTE (fl. 375 c # 1), Acta de avance de obra No. 01 del Convenio 002 de 1997 (fl. 109 c # 2), oficio del 29 de septiembre de 1997 (fl. 127 c # 2), Acta de abril 11 de 1997 (fl. 132 c # 1), memorando del subdirector administrativo dirigido a la Secretaría General (fl. 134 c # 2), acta de avance No. 01 del convenio 001 de 1997 (fl. 75 c # 3), memorando SEG 415 del 19 de septiembre de 1997 (fl. 142 c # 3), Acuerdo 001 del 18 de marzo de 1997 del Consejo de Administración de Coopguanentá (fl. 160 c # 2), Estatutos de la Coopguanentá (fl. 161 c # 2), testimonio de JUAN BAUTISTA TAVERA (fl. 38 c # 3), testimonio de CLAUDIA ROCÍO CORZO LOZADA (fl. 42 c # 2), memorando SEG 0405 de septiembre 17 de 1997 del Ingeniero ARTURO PORRAS, informándole que los términos de referencia fueron entregados a la oficina de la Secretaría el 15 de septiembre de 1997.
2.A.2.2.6.-Indica también que no fueron examinados los
Documentos del Departamento Nacional de Planeación (Banco de Proyectos de Inversión Nacional), oficio del 14 de febrero de 1997 dirigido a PAULO RICAURTE GUERRA, el concepto de ALFONSO MANTILLA, testimonio de MARTÍN RODOLFO RUEDA.
En relación con los anteriores medios de convicción sostiene que si el Tribunal no hubiera ignorado esta prueba documental y testimonial habría concluido que los términos de referencia si estaban elaborados desde antes de la celebración de los convenios y, en consecuencia, no habría afirmado que dichos términos no existían para el momento de celebración de los pactos y que frente a la ausencia de los mismos se violaron requisitos legales esenciales de los contratos administrativos, por lo tanto, hubiera concluido en la atipicidad de la conducta.
2.A.2.2.7.-Los errores de apreciación 2.A.2.2.7.1.-Sostiene que el Tribunal incurre en el
mencionado error de hecho al darle credibilidad al testimonio de SEVERIANO CALA en el sentido de que los proyectos no habían sido inscritos en el BPIN antes de la celebración de los convenios y de la iniciación de su ejecución, que los términos de referencia no existían y que se retiraban a los interventores cuando detectaban irregularidades en el desarrollo de los convenios.
Señala que ninguna de las afirmaciones son ciertas y, por lo
tanto, se desmorona todo el andamiaje probatorio sobre el cual el Tribunal levantó la sentencia condenatoria, por el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales; porque los proyectos si estaban inscritos en el BPIN, antes de la suscripción de los convenios administrativos y los términos de referencia también existían cuando se celebraron los mismos, por lo tanto, se desvirtúa el testimonio mendaz de SEVERIANO CALA, afirmación que sustenta en las declaraciones de ALFONSO MANTILLA (fl. 185 c # 3), JUAN CARLOS ALEMÁN (fl. 113 c # 3), JUAN BAUTISTA TAVERA (fl. 138 c # 3), CLAUDIA ROCIO CORZO LOZADA (fl. 42 c # 3) y HÉCTOR LAMO GÓMEZ (fl. 179 c # 3).
Con los testimonios de LUIS EDUARDO CUADROS (fl. 345 c # 1), ARTURO PORRAS (fl. 131 c # 3) y los documentos que obra en el proceso pretende demostrar que es inexacta la afirmación de SEVERANO CALA en el sentido que el Director de la CAS, retiraban a los interventores cuando éstos advertían irregularidades en el desarrollo de los convenios, por lo tanto, las reglas de la sana crítica enseñan que cuando un testigo es mentiroso, no puede ser tenido en cuenta desde el punto de vista objetivo, como medio idóneo de prueba.
Así mismo, reprocha al Tribunal el haber incurrido en error
de apreciación, por separarse de las reglas de la sana crítica, al darle credibilidad a las conclusiones que en materia económica dieron los conceptos emitidos por la Universidad Industrial de Santander y Consulforest Ltda., sobre el trabajo realizado por Coopguanentá en desarrollo de los convenios 1, 2 y 4
de 1997 y al tenerlos como medio idóneos de prueba en tal sentido, pues el Tribunal se apoyó en dichos dictámenes para afirmar que hubo “sobredimensión” de costos en los aludidos convenios.
Señala, que el error de hecho se evidencia con el dictamen
emitido por la Universidad Industrial de Santander, el concepto de ALFONSO MANTILLA (fl. 197 c # 3), las declaraciones de JORGE HERNANDO GÓMEZ, perito de la UIS (fl. 240 c # 3), JAIRO CLARET PUENTES (fl. 244 c # 3) y PEDRO MIGUEL CARDOZO (fl. 254 c # 3).
Y, respecto del concepto de Consulfirest Ltda., sostiene que
al igual que el anterior concepto, éste tampoco realizó un estudio serio para llegar a la conclusión de que los proyectos costaban en total 70 millones de pesos, pues el dictamen en su integridad se base en la evaluación técnica de los proyectos y no en la económica, remitiéndose a las críticas efectuadas al dictamen de la Universidad Industrial de Santander.
2.A.2.2.7.2.-Acusa al Tribunal de incurrir en error de
apreciación al separarse de las reglas de la sana crítica en el momento de hacer la evaluación del testimonio de MARÍA DEL ROSARIO SANTOS, pues a juicio del censor no merece credibilidad por ser contradictorio, dado que, su origen se funda en el afán que tiene la testigo de no ver comprometida su responsabilidad penal, hasta el punto de aceptar que le puso el visto bueno a los contratos luego de que MORALES BALLESTEROS le advirtiera que “debía revisar si se ajustaban o no a la ley 80”, con lo cual está señalando que si les dio luz verde se debió a que los encontró conforme a la ley de contratación administrativa.
2.A.2.3.-Error de derecho Dice el casacionista que el Tribunal incurrió en falso juicio de
convicción, porque por exceso le da a los testimonios de JUAN CARLOS ALEMÁN, MARÍA DEL SOCORRO SANTOS, HÉCTOR LAMO y ALFONSO MANTILLA una valoración diversa de la que la ley les ha dado, puesto que les asignó la condición de testigos expertos, no obstante de que son personas especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia para conceptuar acerca de la idoneidad o no de Coopguanentá para celebrar los aludidos convenios administrativos.
Sin embargo, considera que no se puede precisar tal
idoneidad a través de simples testimonios rendidos por personas que no son especialmente calificadas, pues el hecho de que los testigos mencionados por el Tribunal afirmaran que Coopguanentá, no era capaz de cumplir con los
compromisos adquiridos, mediante la celebración de los referidos convenios, no está previsto en la ley para que tales opiniones sean constitutivas de dictámenes, pues solo se autorizan a quienes demuestran que los mismos poseen la especial calificación antes referida.
2.A.2.2.3.1.-Como incidencia de los errores cometidos en el
juicio de responsabilidad, concreta, inicialmente, que no es cierto que desde antes de la celebración de los convenios 1, 2 y 4 ya existía interés de parte del Director de la CAS y del representante legal de Coopguanentá, en su celebración; que no existe prueba de la sobredimensión de los precios de los convenios, la capacidad de Coopguanentá para celebrar el objeto de los convenios; que no es cierto que los términos de referencia de los convenios y la inscripción de los proyectos no existieran antes de la celebración de los mismos; y, que los testimonios de SEVERIANO CALA TOLOZA, ÁLVARO PRADA y MARÍA DEL ROSARIO SANTOS no merecen credibilidad y no pueden ser tenidos como elementos de prueba. Así mismo, que JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN en la tramitación y celebración de los convenios no inobservó los requisitos legales esenciales.
Refiere, así mismo, que si el Tribunal no hubiera incurrido en
el cúmulo de errores denunciados no habría encontrado prueba para condenar y hubiese dictado fallo absolutorio.
2.A.2.3.2.-Finalmente, tras realizar un análisis acerca de la
coautoría en el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en la que destaca que si bien JOSELÍN DÍAZ es servidor público, no ocurre lo mismo con quien se apropio de los bienes del estado, es decir, el contratista, pues el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, fue derogado por el artículo 20 del actual Código Penal, por lo que solicita que se case la sentencia impugnada y se absuelva a JOSELÍN DÍAZ del cargo de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales.
2.A.3.-Tercer cargo, causal primera, cuerpo primero,
violación directa por indebida aplicación del artículo 399 del Código Penal, originada por errónea apreciación de dicho precepto.
Luego de transcribir el referido artículo, sostiene que el delito
de peculado por aplicación oficial diferente, en el actual Código Penal, tiene mayor riqueza descriptiva porque agregó como elemento normativo, que la conducta típica debe realizarse “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”. Por consiguiente, el Tribunal Superior de San Gil al no tener en cuenta este ingrediente normativo interpretó de manera errónea el artículo 399 del Código Penal, pues si bien es cierto
que JOSELÍN DÍAZ para el pago de un anticipo de los convenios 1 y 2 utilizó fondos pertenecientes a multas, impuestos y participación ambiental, también lo es que la conducta no causó perjuicios a la inversión social, ni a los salarios o prestaciones sociales de los servidores. Insiste en que el Tribunal interpretó el artículo 399 del Código Penal, como si fuera el texto igual al artículo 130 del Código Penal anterior.
Destaca que la interpretación errónea del artículo 399 del
Código Penal, trajo consigo la indebida aplicación de dicha norma para adecuar en la misma la conducta de JOSELÍN DÍAZ no obstante la ausencia del aludido ingrediente normativo, violando de esta manera los principios de tipicidad y legalidad. Considera, entonces, que aplicó indebidamente los artículos 29, 31, 34, 35, 37, 52, 94 y siguientes del Código Penal.
Solicita a la Corte, casar la sentencia impugnada, para que se absuelva al procesado JOSELÍN DÍAZ de los cargos formulados por el delito de peculado por apropiación oficial diferente.
2.A.4.-Cuarto cargo, causal primera, cuerpo primero,
por violación directa de la ley, por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, causado por errónea interpretación de dicho precepto.
Sostiene que el Tribunal Superior, condenó a JOSELÍN
DÍAZ porque los precios de los convenios fueron “sobredimensionados”, siendo coautor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en el sentido de que “...realiza la conducta típica tanto quien se apodera de los bienes como quien permite que otro lo haga, al entender que aquella forma de peculado no requiere de la apropiación sino que es suficiente con permitirla, con lo cual hizo un procedimiento hermenéutico errado...”
Luego de hacer una descripción dogmática del delito de
peculado por apropiación, señala que el autor del delito es quien se “apropie en
provecho suyo o de un tercero”, de los bienes del Estado, de suerte que si el
servidor público no realiza dicha conducta de manera directa o utilizando a un
tercero como autor instrumental, no puede ser considerado como autor
material de este delito, pues el autor de este delito tiene la calidad de tenedor
de la cosa en virtud de la relación posesoria como dueño de la misma.
En el caso particular del procesado JOSELÍN DÍAZ no se
deduce que se produjo la conducta exigida por el tipo penal de peculado por
apropiación, dado que, no aparece prueba que lo señale como la persona que
realizó actos de apropiación de los bienes de la CAS ni de haber permitido que
otro se beneficiara de los mismos. De otra parte, sostiene que la autoría en el
delito de peculado por apropiación, solo se da si el agente de manera positiva
realiza la conducta descrita en el tipo penal, sin que sea suficiente el que
pueda impedir la realización del hecho. Por lo anterior, no puede afirmarse
que DÍAZ AGUILLÓN, tenía la posibilidad de evitar que se cumpliera el
apoderamiento de los dineros de la CAS y que al no hacerlo tuvo dominio del
hecho, porque esto se traduce en un dominio negativo que no configura
autoría, siendo, entonces, necesario que se indicara la prueba de que DÍAZ
AGUILLÓN se apropió de los dineros y no simplemente que otro lo hiciera a
través de la “sobredimensión” de los costos de los convenios, porque la
conducta no consiste en permitir el apoderamiento, sino en apoderarse de los
bienes señalados como objeto material del delito. Así mismo, precisa que no puede hablarse de coautoría
porque el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, fue derogado por el artículo 474 del Código Penal vigente; tampoco hay prueba- el Tribunal no la señaló ni aparece en el proceso- de que JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN acordó de manera previa y común con otros servidores públicos realizar el delito de peculado por apropiación de los bienes de la CAS, ni de concertarse con otros servidores públicos, como tampoco, de la supuesta división de trabajo.
Concluye que no es válido afirmar que por no
impedir JOSELÍN DÍAZ la realización de la conducta de apoderamiento, infringió el deber especial y que por tal razón fue coautor del delito.
Sostiene que la interpretación errónea del artículo 397 del
Código Penal, condujo al Tribunal a aplicarla indebidamente y adecuar en la misma la conducta de DÍAZ AGUILLÓN no obstante que no la realizó ni como autor o coautor. Así mismo, acusa al Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 29, 31, 34, 35, 37 y 52 del Código Penal, porque si JOSELÍN DÍAZ no realizó la conducta típica, no podría declararse penalmente
responsable. De igual manera, endilga al Tribunal dejar de aplicar los artículos 9, 10, 21 y 25 del Código Penal.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia
impugnada y absolver a JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN de los cargos formulados por el delito de peculado por apropiación.
2.B.-CARGOS CONTRA LA CAUSA SEGUNDA Cargo único, causal primera, cuerpo primero violación
directa de la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 286 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 289 de la Carta Política.
Indica el actor que el Tribunal Superior condenó a JOSELÍN
DÍAZ AGUILLÓN como coautor del delito de falsedad ideológica en documento público, porque celebró contratos cuyos objetivos no fueron cumplidos por los contratitas, es decir, que los hechos consisten en que los contratistas desarrollaron labores diversas a las señaladas en los contratos.
Luego de transcribir apartes de la resolución de acusación,
sostiene que el juez de primera instancia absolvió, por los tres delitos materia de la resolución de acusación: peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. El Tribunal consideró que el recurso interpuesto por el Ministerio Público y la parte civil, solo se concretó a la absolución por el delito contra la fe pública “toda vez que las otras absoluciones no fueron impugnada” (celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales) o no fueron sustentadas debidamente las apelaciones (peculado).
Lo anterior, significa que no se interpuso recurso de apelación contra la absolución por los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, razón por la cual tal absolución quedó en firme, por carencia de interés para impugnar en casación el sujeto procesal que no recurrió la sentencia de primera instancia, por lo cual no hay posibilidad que se interponga recurso de casación contra aquella absolución.
Como los hechos tipificados en los delitos de falsedad
ideológica en documento público y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales son los mismos, ante la absolución proferida en primera instancia, la cual quedó en firme, no era posible aplicar el artículo 286 del Código Penal, que describe el delito de falsedad ideológica en documento público.
En tales condiciones se quebrantó el artículo 29 de la Carta Política, que dispone que toda persona tiene derecho “a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho”, porque los mismos hechos fueron adecuados en dos tipos penales distintos y con relación a uno de ellos se profirió fallo absolutorio, que está en firme.
Por lo anterior, solicita que se case la sentencia para que se
absuelva a JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN de los cargos formulados por el delito de falsedad ideológica en documento público, por los cuales el Tribunal profirió condena.
2.C.-CARGOS CONTRA LA CAUSA QUINTA 2.C.1.-Primer cargo, nulidad porque la sentencia fue
dictada con violación de los derechos de defensa y contradicción. Refiere en términos del artículo 170 del Código
Procedimiento Penal, que las sentencias contendrán, entre otros aspectos, “el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión”, el no señalamiento de los medios probatorios impide a la defensa controvertir la decisión, en contra de la publicidad que debe regir al proceso penal.
Si se analiza con detenimiento el argumento del Tribunal, en
relación con el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, puede advertirse que no da respuesta a cada uno de los recurrentes, sino que de manera confusa se refiere a la impugnación en general. No cumplió el Tribunal con el deber de expresar sin ambigüedades las razones jurídicas de sus conclusiones y responder de manera expresa y concreta los argumentos de la defensa, a los cuales no dio ninguna importancia, como si la defensa fuera una simple formalidad sin contenido material.
Agrega, que el Tribunal no dice de qué manera se
infringieron los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, los cuales se limita a definir, no obstante que las normas que los regulan señalan muchas hipótesis para cada uno de ellos. A la defensa se le dificulta controvertir la íntima convicción del Tribunal en lo relativo a la inobservancia de los requisitos esenciales que tipifican el delito de contrato sin cumplimiento de los mismos, primero, porque no se mencionan tales requisitos, ni se dice por qué son esenciales y, segundo, porque no se indica la prueba que permita deducir la infracción de los mismos. Así mismo, tampoco se señala la prueba de la coautoría en el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, ni que demuestren que él elaboró con otros u
otros, un acuerdo común para realizar el delito, que actuó con división de trabajo y que su aporte fue importante en la fase ejecutiva del hecho.
Culmina señalando que la falta de motivación de la sentencia por parte del Tribunal Superior genera nulidad por violación al principio de publicidad y de los derechos de defensa y contradicción, por lo tanto, solicita que se case la sentencia impugnada y se declare la nulidad de la sentencia de segunda instancia.
2.C.2.-Segundo cargo, causal primera, cuerpo segundo,
derivado de errores de hecho- falso juicio de existencia- y de derecho- falso juicio de legalidad- en la apreciación de los diversos medios probatorios.
2.C.2.1.-Los falsos juicios de existencia 2.C.2.1.1.-Acusa al Tribunal de haber incurrido en falso juicio
de existencia, por falsa apreciación de las pruebas, porque supuso la existencia de una que no obraba en el proceso, al afirmar que “el proyecto de prefactibilidad de los convenios fue rechazado el 18 de septiembre de 1996 por la Dirección Nacional de Planeación por inviabilidad de los mismos, porque los costos estimados no eran razonables”; sin embargo, los convenios fueron firmados el 20 de noviembre siguiente, para lo cual se imaginó la existencia de un documento que no aparece incorporado al proceso.
Bien podría pensarse que el Tribunal para hacer esa
afirmación, se refiere a un documento mencionado en la sentencia de primera instancia, denominado UPA del DNP del 18 de septiembre de 1996, el cual no fue aportado al proceso, de no haber imaginado esa prueba el Tribunal hubiera proferido sentencia absolutoria.
2.C.2.1.2.-Acusa la sentencia del Tribunal de haber incurrido
en falso juicio de existencia, por falta de apreciación de la prueba porque ignoró el reconocimiento de una prueba procesalmente válida, como lo es el informe GDF No. 10283 de diciembre 15 de 1998 de la Coordinación de Investigaciones Financieras de la Unidad de Investigaciones del C.T.I., el cual dice que con relación al contrato 309 el proyecto estaba registrado en el banco de proyectos antes de su celebración.
Sostiene que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta ese
documento no habrían afirmado que los contratos se firmaron sin estar inscritos en el BNIP, violándose lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 170 de 1994, reproducido por el artículo 68 del Decreto 111 de 1996, mediante el cual se compilaron las leyes que forman parte del Estatuto Orgánico del
Presupuesto Nacional; por lo tanto, la supuesta omisión de inscripción de los proyectos le sirvió a la Corporación de fundamento para dictar la sentencia condenatoria, porque dedujo la existencia de una de las irregularidades en la tramitación de los convenios, de modo que el ad-quem no hubiese incurrido en este error al afirmar la concurrencia de las irregularidades y la inobservancia de los requisitos legales esenciales, en la tramitación de los convenios 309 y 310.
2.C.2.1.3.-Afirma que el Tribunal incurrió en error de hecho
en la apreciación, al equivocarse en el proceso de inferencia lógica en la elaboración del indicio, al deducir la supuesta incapacidad de COINCO para desarrollar los convenios apartándose de las reglas de la experiencia, “porque éstas no enseñan de modo general que cuando el contratista contrata con personas naturales o jurídicas para cumplir el objeto del contrato se deba al hecho de que carece de capacidad y de medios para desarrollar el contrato.”
Llama la atención en el sentido que se debe tener en cuenta
la declaración de MARTHA CEDIEL PEÑUELA, cuando afirma que COINCO lleva 30 años al servicio de los municipios y departamentos del país, desarrollando convenios y contratos similares a los números 309 y 310. Sostiene, en consecuencia, que el Tribunal erró en la construcción del indicio, en aplicación de las reglas de la experiencia y en el juicio “lógico-indu-deductivo” concluyendo en un hecho equivocado como es la supuesta incapacidad para celebrar contratos y la inobservancia de los requisitos legales esenciales en la tramitación y celebración de los convenios.
2.C.3.-Error de derecho 2.C.3.1.-Falso juicio de legalidad. Acusa al Tribunal de incurrir en error de derecho por falso
juicio de legalidad, por apreciación falsa, dado que, le da a unas fotocopias aportadas al proceso por SEVERIANO CALA en el curso de su declaración (fl. 30 c # 2) el carácter de prueba documental; empero, no tiene el carácter de documento, porque no aparecen suscritas por nadie, es decir, se trata de un anónimo al cual no se le debe dar valor como elemento probatorio.
Sostiene que el documento debe cumplir, además, de la
perpetuación probatoria, la de garantía en el sentido de que debe saberse quien es el autor, motivo por el cual el anónimo no tiene ningún valor, pues en términos del artículo 294 del Código Penal el documento es “Toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico y técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore
datos o hechos, que tengan capacidad probatoria.” A pesar de que las fotocopias mencionadas no tienen la calidad de documento porque no hay garantía respecto de quién las elaboró el Tribunal decidió darle la calidad de documento y atribuirle su autoría a la Contraloría General de la República.
Luego de reiterar los planteamientos efectuados en los
diferentes cargos del escrito, insiste en que el Tribunal aplicó de manera indebida los artículos 23, 24, 25, 26, 27 y 29 de la Ley 80 de 1993, porque dichas normas ni las demás del estatuto de contratación administrativa, señalan “como requisitos legales esenciales los insignificantes reparos que puedan sobrevenir luego de la demostración de los cargos formulados contra la sentencia.” , pues si bien es cierto el artículo 410 del Código Penal contiene una norma en blanco, ello no autoriza para que cualquier irregularidad pueda ser tenida como inobservante de requisito legal esencial, porque debe adecuarse a alguno de los señalados en la Ley 80 de 1993.
Por lo anterior, solicita que se case la sentencia y se
absuelva a JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN de los cargos formulados por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales.
3.-DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE NORBERTO
DARÍO MORALES BALLESTEROS 3.1.-Cargo primero, causal primera, cuerpo primero,
violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de normas.
Sostiene el libelista que en dos causas distintas fue
condenado MORALES BALLESTEROS por el delito de contratación sin cumplimiento de requisitos legales en calidad de determinador y cómplice, no obstante el galimatías que sobre tal punto se produjo en la parte resolutiva, en la que faltando a toda técnica se habla indiscriminadamente de coautor, determinador y cómplice.
Señala que, no obstante tratarse de dos relaciones
contractuales diferentes, una entre la CAS y COOPGUANENTÁ y, la otra, entre la CAS y COINCO, lo cierto es que en las dos se tuvo la misma argumentación jurídica para terminar condenando por dicha conducta a su representado. Recuerda que en el fallo impugnado se le atribuyó haber faltado a los principios rectores de la contratación estatal, específicamente, al de selección objetiva y transparencia, aunque, a su juicio, el juzgador confunde uno y otro y termina refiriéndose en la práctica al de selección objetiva.
Refiere, que si las razones de derecho son las mismas para el juzgador, no se entiende en sana lógica como puede terminar condenado su defendido, quien tenía en los dos casos el mismo rol de subdirector de la CAS, con distintos modos de coparticipación criminal, de determinador y de cómplice, incongruencia que menoscaba la solidez de la sentencia y conduce a un adecuación que no corresponde a la realidad jurídica.
Recuerda que cuando se trata de contratación estatal se
debe tener en cuenta que existen dos procedimientos distintos: el de licitación pública y la contratación directa. En el presente caso, los contratos presuntamente irregulares se llevaron a cabo en la modalidad de contratación directa, “en la medida que se trataba de dos entidades de naturaleza pública que comprometían siempre erario público (sic), que obtendrían ganancias para el estado, lato sensu entendido”
Por consiguiente, es equivocado tratar de endilgar cualquier
tipo de irregularidad, en el sentido de haber optado por un contrato interadministrativo para no llevar a cabo licitación pública, toda vez que para la época no existía obstáculo legal que impidiera la realización de convenios interadministrativos o que obligara a realizar licitación pública, por hechos como los contratados.
Discrepa de la afirmación del ad-quem en el sentido que los
principios de selección y transparencia se vieron conculcados en la medida en que se obvió la presentación de términos de referencia y, a la vez, que no se incluyeron los contratos en el banco de proyectos, siendo que tales “irregularidades” no pueden tenerse por tal en la medida que no son obligatorias y, por supuesto, lejos están de tomarse como “esenciales” concepto exigido para la adecuación típica de la conducta.
Indica que es fácil establecer que el estatuto contractual no
exige los términos de referencia o pliego de condiciones en la contratación directa, pues tales documentos solo se exigen en la licitación pública; en tanto que, el decreto 855 de 1993, que regula la contratación directa señala una serie de condiciones; empero, tales exigencias sólo operan para ciertas hipótesis de contratación directa en la que no se encuentran los convenios interadministrativos. Por consiguiente, pretender evidenciar una irregularidad sustancial, por no tener términos de referencia, es una apreciación que no se encuentra sustentada en la legislación para la época de los hechos.
En lo que concierne a la no inscripción de los proyectos en el
Banco Nacional de Proyectos, llama la atención el poco cuidado que se tiene en reparar los alcances del estatuto presupuestal, pues es claro que tal
disposición se refiere al compromiso de dinero de la Nación y no de personas jurídicas distintas a ellas, como es el caso de las Corporaciones Autónomas, como la CAS que es un ente de derecho público, autónomo e independiente de la Nación. Por consiguiente, precisa que si existiere alguna irregularidad por la falta de inscripción es atribuible a los servidores públicos del orden nacional.
En tales condiciones, no se puede predicar que la relación
jurídica entre la CAS y COOPGUANENTÁ o COINCO se tornó ilícita y penal, es decir, no permitía, como lo hizo el ad-quem, aplicar el artículo 146 del Código Penal, vigente para la época de los hechos.
Concluye que las anteriores hipótesis hacen posible que el
cargo prospere. 3.2.-Segundo cargo, causal primera de casación,
cuerpo segundo, violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho.
Afianza el cargo en las imputación que hizo el ad-quem a su
defendido en relación con el peculado por apropiación, respecto de los hechos denominados, causa primera y los que llamó causa quinta, imputaciones que no son posibles porque se llevaron a cabo con violación de la ley sustancial , en el primero de los casos, por error de apreciación y, en el segundo, por un falso juicio de existencia.
3.2.1.-Error de hecho por yerro en la apreciación de los
hechos. Refiere que esta modalidad de error se comete cuando el
juez realiza una valoración equivocada que atentan contra la lógica, la ciencia o la experiencia.
Afirma que este tipo de error fue cometido por el Tribunal al
condenar a MORALES BALLESTEROS por el delito de peculado por apropiación respecto de los convenios 1,2 y 4 que suscribieron la CAS y la COOPGUANENTÁ atribuyéndole al mismo haber manifestado y gestionado dineros de la Nación para desarrollar algunos programas, aprovechando su parentesco con un congresista.
Con base en lo anterior, agrega, que el Tribunal tomó la
decisión de condenarlo por el delito de peculado por apropiación, a título de determinador, siendo ello incorrecto y contrario a las reglas de la experiencia que enseñan que toda persona del nivel directivo de una entidad estatal
gestiona ante la Nación la consecución de recursos que le permitan hacer realidad los objetivos.
Enfatiza en que NORBERTO MORALES BALLESTEROS,
llevó a cabo una gestión propia de un servidor público comprometido con su rol, por consiguiente, mal se hizo al imputar una actividad ilícita, en la modalidad de determinador, cuando lo único que hizo fue cumplir con su deber; aún cuando se comprueba que hubo apropiaciones de dinero o sobrecostos, no puede ser llamado a responder penalmente, pues su actividad fue lícita y se limitó a gestionar el dinero necesario para dichas contrataciones, siéndole ajeno a sus funciones públicas la celebración de contratos y la disposición de los recursos de la CAS.
Destaca la sentencia de primera instancia, en la que fue
absuelto porque no existió pruebas de sobrecostos o apropiaciones de dinero, afirmación que soporta en el anexo 5, que al no ser tenido en cuenta por el Tribunal, le hizo incurrir en un falso juicio de existencia por falta de apreciación de la prueba.
3.2.2.-Error de hecho por falso juicio de existencia. Advierte que el fallador incurre en este tipo de error, cuando
supone o imagina un hecho porque cree que la prueba obra en el expediente, es decir, cuando reconoce un hecho carente de demostración. Refiere que el Tribunal condenó a MORALES BALLESTEROS como cómplice del delito de peculado por apropiación en relación con el contrato celebrado entre la CAS y COINCO, sobre la base de un sobrecosto en dicho contrato, suscrito por el representante legal de la CAS, persona distinta a su defendido.
En otros términos el Tribunal supuso la existencia de una
prueba en torno a la presunta contribución para llevar a cabo el desmedro patrimonial de la CAS; sin embargo, no precisó, porque no existe, el medio probatorio que le permitía edificar el concepto de complicidad.
Solicita a la Corte absolver al procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Advierte el Ministerio Público que emitirá el concepto
siguiendo el orden lógico que impone el desarrollo de los reproches en
casación, agrupándolas según las coincidencias temáticas, sin perjuicio de las
precisiones que deba hacer en cada caso; en tal virtud, conceptuará,
inicialmente, por los cargos de nulidad, luego las violaciones directas de la ley
sustancial y, por último, las propuestas por infracción indirecta de la ley
sustancial. 1.-De la nulidad de la sentencia invocada en los dos
cargos primero de la demanda a nombre de JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN,
por la condena respecto de los punibles de celebración de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación
imputados en las causas primera y quinta, respectivamente. En relación con los dos reproches que el recurrente formula
al amparo de la causal 3 de casación, por haberse proferido el fallo en un juicio
viciado de nulidad por el desconocimiento de los derechos de defensa y
contradicción, precisa el Ministerio Público, que en la actualidad no existe el
precepto constitucional de contenido idéntico al artículo 163 de la Constitución
de 1886, que perentoriamente exigía la motivación en las sentencias, pero es
indiscutible que esa obligación nace del principio de publicación de la actuación
reconocido en los artículos 29 y 228 de la Carta Política de 1991, a tal punto
que cuando la motivación es incompleta, ilógica e incoherente, viola el debido
proceso y origina la nulidad como medio para enmendar el derecho afectado. Tras recordar los diversos defectos de motivación y el
contenido del otrora vigente artículo 170 del Código de Procedimiento Penal,
precisa que aun cuando, en principio, puede aceptarse como acertada la
postulación del cargo, en el fondo no tiene vocación de prosperar, por la sin
razón de los argumentos esgrimidos por el demandante, pues es indiscutible
que la segunda instancia se ocupó de resolver el objeto de la apelación al fallo
de primer grado sin dejar de dar respuesta a los aspectos trascendentales
planteados por los impugnantes, pues al existir semejanza o coincidencia entre
las razones de inconformidad de los tres apelantes, el Tribunal respondió a la
homogeneidad de los planteamientos, sin dejar de ocuparse de las situaciones
que en cada alegato marcaban una diferencia. Lo anterior se evidencia, con la respuesta suministrada al
argumento central de DÍAZ AGUILLÓN en la que el Tribunal destacó cómo no
se cumplió con el principio de selección objetiva porque desde antes de existir
pliegos de referencia, el Director y Subdirector de la CAS se interesaron en
contratar con COOPGUANENTÁ debido a conversaciones previas sostenidas con
el gerente de esta cooperativa; así mismo, puso de presente el proceder de los
directivos de la CAS consistente en aislar a los empleados de ésta entidad a
quienes correspondía las funciones de elaborar los términos de referencia.
Igualmente, recuerda los argumentos del Tribunal en cuanto al incumplimiento
del principio de selección objetiva y al desconocimiento de éste y al principio
de transparencia, además, señaló expresamente la razón por la cual merecían
credibilidad los testimonios de SEVERIANO CALA, MARÍA DEL SOCORRO
SANTOS, HÉCTOR LAMO, ADOLFO MANTILLA, LUIS EDUARDO CUADROS,
ARTURO PORRAS, JOSÉ RAMÍREZ MORENO y ÁLVARO PRADA, entre otros,
quienes declararon sobre las circunstancias que hacían evidentes las
irregularidades en los convenios, lesivas del Estatuto de Contratación y sobre
la participación que desempeñó cada uno de los procesados en la ilegal
tramitación de esos contratos. Asegura que en torno a la condena por el delito de peculado
por apropiación, no fueron pocas las consideraciones que adujo el Tribunal
para adoptar tal decisión, pues con fundamento en dos peritajes: el de la
Universidad Industrial de Santander y otro de la firma Consulforst Ltda.,
encontró que hubo sobrecostos en el dinero cancelado por los convenios, pues
de acuerdo con tales pericias el valor de los tres contratos oscilaba entre
$70’000.000 y $80.000.000, lo que se tradujo en una sobredimensión de más
de $700’000.000 y en el consiguiente desmedro patrimonial del erario en esa
cifra. Igual precisión predica en torno a la condena por el delito de
celebración de contratos sin requisitos legales imputado a DÍAZ
AGUILLÓN en la 5ª causa por los convenios celebrados entre la CAS y
COINCO, pues la acusación propuesta por el recurrente carece de veracidad,
porque el sentenciador hizo un estudio semejante al de la contratación con
COOPGUANENTÁ, destacando las irregularidades sobre los términos de
referencia, el lugar donde fueron firmados los convenios, la falta de capacidad
de COINCO, dado que, tuvo que subcontratar la totalidad de la ejecución de los
mismos con ASOEC y CORVIVIR y, otras circunstancias demostrativas del
desconocimiento de los principios de selección objetiva, economía y
transparencia que debía observar el director de la CAS. Finalmente, destaca un nuevo desacierto técnico en la
elaboración de la demanda, pues pretende desvirtuar la tipicidad de la
conducta con fundamento en que la coprocesada MARTHA CEDIEL PEÑUELA no
ostenta la condición de servidor público para ser coautora del delito de
celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, circunstancia
por completo ajena a la causal tercera de casación, no siendo posible acometer
al estudio del planteamiento sin desconocer los principios de limitación y
petición de parte que rige el recurso extraordinario. Por lo anterior, los cargos por nulidad no deben prosperar. 2.-De la violación directa de la ley sustancial alegada
en el Cargo primero de las demandas a nombre de SAMUEL GONZÁLEZ
PARRA y NORBERTO DARÍO BALLESTEROS frente a la condena por el
punible de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales atribuido a
los dos en la primera causa y, solo a éste en la quinta. Recuerda que el censor afianza el cargo en la “falsa
interpretación” de la ley porque se equivocó en la comprensión y
determinación de lo que constituye un requisito esencial del contrato,
estructurando como tales unos aspectos que no tienen la virtud, en su
ausencia, de generar la nulidad absoluta del contrato; sin embargo, considera
el Ministerio Público que el demandante comete el desacierto técnico, pues si
su pretensión era la absolución del procesado, debió plantearlo por la indebida
aplicación del respectivo precepto, independientemente que a esa indebida
aplicación hubiese llegado el fallador por errónea interpretación de las normas
de reenvío con las que se complementa el tipo penal en blanco del artículo 146
del Código Penal. Lo anterior, porque la errónea interpretación implica que los
preceptos incorrectamente comprendidos son los llamados a regir la hipótesis
fáctica debatida, pero en razón del yerro de hermenéutica del fallador
restringe, excede o distorsiona su sentido o alcance. Señala que independientemente del error en que incurrió el
libelista, lo cierto es que no consiguió, a pesar de sus argumentos, demostrar
que el fallador de segundo grado, incurrió en el vicio que le endilga, es decir en
la aplicación indebida del artículo 146 del decreto 100 de 1980, pues lo cierto
es que lo expuesto por el censor, simplemente, se trata de un criterio que no
es distinto al que puede identificarse en la sentencia atacada, pero que el
recurrente maneja, para el éxito de su pretensión, mediante la
descontextualización de los razonamientos del fallador, con el fin de aseverar
que éste entendió que cualquier conducta desconocedora de un requerimiento
legal en la contratación administrativa constituye delito de celebración de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Agrega que el esfuerzo argumentativo del actor debió
enfilarse en demostrar que no era imperativo acatar los principios de
transparencia, economía y selección objetiva, por no ser esenciales en la
modalidad de contratación directa a la que acudieron los procesados,
obviamente, sin éxito porque tratándose de contratación en la administración
pública la legalidad es el principio fundamental que la gobierna, en cualquiera
de sus etapas de preparación, celebración, ejecución y liquidación, que deben
cumplirse con pleno acatamiento de la Constitución y las normas civiles y
comerciales que las rigen. El principio de legalidad en la contratación pública constituye
un eje o columna vertebral que organiza, en ese campo, los poderes, las
facultades, deberes, derechos y obligaciones que le son inherentes, así como
los fines que han de determinar la conducta de los intervinientes en la
contratación. Luego de señalar los criterios de nulidad de la Ley 80 de
1993, señala que constituye un requisito esencial del contrato estatal el
acatamiento de los principios de planeación, economía, responsabilidad,
transparencia, y selección objetiva, por ser estos mandatos improrrogables,
imperativos, innegociables e inderogables por voluntad de las partes. Además,
advierte, que ni siquiera en la contratación directa es permitido contratar con
desconocimiento de los señalados principios, pues el párrafo 1° del artículo 24
garantiza el control a cargo de las autoridades del comportamiento de los
servidores públicos que hubiesen intervenido en dichos procedimientos y en el
parágrafo 2° se faculta al legislador para promulgar un reglamento de
contratación directa en “cuyas disposiciones se garanticen y desarrollen los
principios de economía, transparencia y selección objetiva...” previstos en
la ley 80 de 1993, prohibiendo el mismo canon la celebración directa de
contratos por entidades públicas hasta que no se expida el respectivo
reglamento so pena de nulidad. Por su parte, el decreto 855 de 1994, que reglamenta la
contratación directa, en su artículo 2° ordena al jefe o representante de la
entidad estatal, tener en cuenta que la selección del contratista debe
garantizar “el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y, en
especial, el deber de selección objetiva establecidos en la ley 80 de 1993, de
ahí que los contratos, o convenios interadministrativos, como modalidades de
contratación directa, se encuentran sujetos a los principios generales de la
contratación estatal.” En conclusión, si el acatamiento de los principios constituye
un requisito esencial de los contratos estatales, sin excepción, incluso en los
contratos interadministrativos, modalidad de contratación directa a la que
acudieron los acusados, desconocer los requerimientos mediante los cuales se
expresan aquellos axiomas da lugar a la tipificación de la conducta punible del
contrato sin requisitos legales, como se estructura en el presente evento, por
las siguiente razones: (1) Los procesados, ante la expectativa de unos auxilios
de la Nación para invertir en el desarrollo ambiental a través de la CAS se
pusieron de acuerdo con el fin de que tales recursos fueran administrados a
través de convenios administrativos por COOPGUANENTÁ, es decir, que desde
antes de iniciar el trámite precontractual y sin que existiera pluralidad de
ofrecimientos, se seleccionó a este ente público, desconociendo el deber de la
selección objetiva (artículo 29 de la Ley 80 de 1993); (2) La contratación de
COOPGUANENTÁ se adelantó sin que previamente se hubieran elaborado
estudios, diseños o términos de referencia con desconocimiento de los
principios de responsabilidad, transparencia y economía; (3) La escogencia de
COOPGUANENTÁ se hizo sin tener en cuenta que carecía de infraestructura y
capacidad económica, técnica y humana para el desarrollo de los convenios,
circunstancia puesta de presente, teniendo en cuenta en que para poder
contratar, en 12 días antes, incrementó la capacidad contractual de su
representante legal de 50 a 5.000 salarios mínimos legales mensuales y en
que la mencionada entidad tuvo que recurrir a la subcontratación del objeto
integral de los convenios con las firmas “CLAMB” y “CORVIVIR”, sin
acatamiento de las normas de contratación estatal; (4) Para evitar
contratiempos en la contratación ilegal, los procesados prescindieron de la
utilización de los servidores públicos que en la CAS tenían asignada la función
de elaborar los términos de referencia y redactar los respectivos convenios,
aislándolos del desarrollo de los trámites contractuales y una vez suscritos los
convenios urgieron su ejecución sin estar inscritos en el Banco Nacional de
Programas y Proyectos, aún a pesar de la clara advertencia del Director de
Planeación y Gestión del Ministerio del Medio Ambiente sobre el incumplimiento
de ese trámite y acerca de la “sobredimensión” en los costos de los proyectos. Todas esas circunstancias, vistas en conjunto,
son “...indicadoras de trasgresión a los principios exigidos por la ley de
contratación estatal...”; sin embargo, para el demandante tal circunstancia se
erige como una omisión de un requisito no esencial por estar referido a la
ejecución del contrato, etapa no prevista en tipo penal como objeto de tutela,
argumento en el que el libelista acoge la opinión de un sector de la doctrina
desestimada por el máximo órgano de la jurisdicción penal. Concluye, entonces, que el cargo no está llamado a
prosperar. 3.-El representante de MORALES BALLESTEROS,
también aduce violación directa de la ley sustancial, por aplicación
indebida de la norma que contiene la descripción típica del delito de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el que fue
condenado, respecto de los cargos formulados en las causas primera y
quinta, esto es, por los convenios interadministrativos celebrados por
la CAS con COOPGUANENTÁ Y COINCO. Tras una breve reseña sobre la presentación del cargo y el
anuncio sobre la improsperidad del mismo, refiere el Ministerio Público que no
es cierto que el ad-quem haya estructurado el delito con base en que los dos
eventos estudiados (COOPGUANENTÁ- COINCO) se recurrió a contratos o
convenios interadministrativos con el fin de no llevar a cabo licitación pública,
ya que, por el contrario, el sentenciador de segundo grado expresamente
reconoce que si bien es cierto los respectivos negocios podían pactarse bajo
esa modalidad de contratación directa, igualmente es verdad que mediante ese
mecanismo le estaba prohibido a los intervinientes eludir el cumplimiento de
los principios de economía, transparencia y selección objetiva, los cuales
obligatoriamente tenían que preservar según lo dispuesto en la Ley 80 de
1993, artículo 24, parágrafo 1° y 2° y en el artículo 2° del Decreto 855 de
1994. Por consiguiente, no es acertada la afirmación del
demandante en el sentido de que los términos de referencia o pliego de
condiciones sólo se exijan en la contratación, por vía de la licitación pública,
porque de conformidad con las normas citadas en la contratación directa deben
garantizarse los principios de economía y transparencia de conformidad con los
artículos 24-5, 25-1 y 12, y 26-3 de la Ley 80 de 1993, entre otras formas,
mediante la oportuna, adecuada y correcta elaboración de los pliegos de
condiciones (en el caso licitación pública) o términos de referencia (en el
evento de la contratación directa).
Reitera que si no fueran necesarios los términos de
referencia en la forma de contratación directa a la que acudieron los acusados,
no hubieran tenido que preocuparse por hacerlos aparecer tardíamente, como
ocurrió en los convenios suscritos con COOPGUANENTÁ, ni tenían por qué
proceder el Director y Subdirector de la CAS, en aquél evento y en el de
COINCO a apartar a los funcionarios de las oficinas de Planeación y Secretaría
General, del conocimiento de todo lo relacionado con la tramitación de los
respectivos convenios máxime cuando a esas dependencias les correspondía la
función de elaborar los términos de referencia. También se equivoca el actor cuando afirma que la
inscripción de los proyectos en el Banco Nacional de Programas y Proyectos no
es un requisito esencial, pues de conformidad con el artículo 68 del Estatuto
Orgánico de Presupuesto (Decreto 111/96) es prohibido ejecutar programa o
proyecto que haga parte del Presupuesto General de la Nación, hasta que no
se encuentre evaluado por el órgano competente y registrado en el Banco
Nacional de Programas y Proyectos, por lo tanto en, el proceder de los
acusados al ejecutar los convenios sin el cumplimiento de ese trámite
inobservaron un requisito esencial del contrato. Por último, en relación con la supuesta incongruencia
porque MORALES BALLESTEROS en uno de los eventos fue condenado como
determinador (COOPGUANENTÁ) y en otro como cómplice (COINCO), pese a
que las razones de hecho fueron las mismas en ambos casos y en los dos
cumplió idéntico rol como subdirector de la CAS, aparte de las deficiencia
técnicas del planteamiento, señala el Ministerio Público que es imposible
abordar su estudio, porque quedó en el simple enunciado sin el menor
desarrollo. En suma, el reproche no tiene vocación de prosperidad.
4.-De la violación directa de la ley sustancial propuesta
en la demanda a nombre de DÍAZ AGUILAR, en el cuarto cargo a la
sentencia respecto del punible de peculado por apropiación atribuido
en la primera causa. Refiere el Ministerio Público, que no obstante lo extenso del
escrito para demostrar que al Tribunal no le era permitido la adecuación del
comportamiento a las hipótesis delictivas como autor o coautor del punible; el
recurrente no respeto su inicial intención al puntualizar que la coautoría debe
ser descartada por cuanto no hay prueba de que el acusado se puso de
acuerdo previamente con otros servidores públicos para realizar el delito, ni de
que concertó con otros la división del trabajo, ni de que cumplió aporte
importante para realizar la apropiación de los bienes, ni de que la otra persona
señalada como coautora tenga la condición de servidor público y relación
funcional frente a los bienes materia de la apropiación. Lo anterior le permite al Procurador Delegado, recordar la
técnica casacional cuando se postula el cargo por la violación directa de la ley
sustancial que no cumple el recurrente, siendo suficiente para condenar al
fracaso el cargo, pero en definitiva lo que hace imposible su prosperidad es la
manifiesta y grave sin razón de los argumentos que sustenta la propuesta
hermenéutica del demandante respecto de los dos aspectos que cuestiona,
pues es insostenible la tesis planteada ya que para la configuración del delito
de peculado por apropiación no es necesario que los bienes respecto de los
cuales el servidor público ostenta una relación funcional de administración
jurídica o material ingresen a la esfera de dominio privada o particular de éste. Refiere el Ministerio Público, que como lo ha aceptado la
doctrina y la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el acto externo de
disposición de los bienes públicos (dineros del presupuesto de la Nación) lo
ejecutó el procesado en condición de representante de la CAS a través de la
suscripción de los ilegales convenios con COOPGUANENTÁ en la medida que el
costo total de los servicios contratados en esos negocios, según se demostró
pericialmente, en ningún caso podía ser superior a $80’000.000; empero,
fueron celebrados por el acusado por la suma de $792’000.000 pagando
efectivamente de más el Estado $496’000.000 que fueron a parar a bolsillos de
terceras personas, no de la contratista, ente público también, sino de
particulares ya que la citada cooperativa subcontrató sin la observancia de los
requisitos legales con la firma “CLAM” eslabón de la cadena por donde se
esfumaron los caudales estatales. De otra parte, respecto de la vigencia del artículo 56 de
la Ley 80 de 1993, sostiene que es inexacta la afirmación del recurrente
porque este aspecto ya ha sido decantado por la jurisprudencia de la Corte en
el sentido de que dicha norma se encuentra vigente. Respecto del último argumento esgrimido por el censor,
señala que es tan incipiente, pues es verdad inobjetable que las personas
jurídicas no son sujetos pasibles de la acción penal, como al parecer lo
entiende el demandante con base en una equivocada comprensión del artículo
29 de la Ley 600 de 2000, norma que hace sujeto pasivo de la acción penal a
la persona natural que obra en representación de una persona jurídica o ente
colectivo. Igualmente, es sabido que las personas jurídicas sean de derecho
público o privado se expresan a través de las personas naturales que las
constituyen y representan. Refiere, en conclusión, que la CAS y COOPGUANENTÁ
fungieron como entidades estatales en tales hechos, el director de aquella y el
gerente de ésta en la celebración de los convenios 1, 2 y 4 ostentaban la
condición de servidores públicos y, en virtud de sus respectivos cargos de
representación tenían la administración y custodia de los dineros públicos
transferidos a través de los aludidos convenios, por lo que al convenir la
celebración ilegal de tales negocios con el fin de esquilmar el patrimonio
estatal, cometieron el delito de peculado por apropiación bajo la forma de
coautoría. Con base en lo anterior, estima que el cargo no debe
prosperar. 5.-De la violación directa de la ley sustancial propuesta
en la demanda a nombre de DIAZ AGUILAR, en el cargo tercero a la
sentencia por la condena respecto del punible de peculado por
aplicación oficial diferente atribuido en la primera causa. Luego de recordar el planteamiento del censor y de admitir
que con ocasión al tránsito de legislación, al delito de peculado por aplicación
oficial diferente en la actual legislación se agregó un ingrediente normativo no
contemplado en el artículo 136 del Decreto 100 de 1980, consistente en que
cualquiera de aquellas acciones, para que pueda reputarse configurado el
delito, es menester que la realice el sujeto activo “...en perjuicio de la
inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores...”,
razón por la cual el juicio de tipicidad imputado a DÍAZ AGUILLÓN no cumple
con el nuevo requisito implementado como ingrediente normativo, pues en
parte alguna de las decisiones que lo vinculan se le hace reproche por tal
aspecto y del contexto probatorio no emerge que con el pago de los anticipos
de los convenios hubiese derivado el perjuicio que indica la norma. Considera, entonces, que le asiste razón al demandante en
que acatando el principio de favorabilidad previsto en el artículo 29 de la Carta
Política y 6° de la Ley 599 de 2000, el comportamiento del procesado en
relación con el delito de peculado por aplicación oficial diferente, debió
analizarse a la luz de las nuevas exigencias de tipicidad consagradas en el
artículo 399 de la Ley 600 de 2000 y al no encontrarse reunidos todos los
requisitos se debe absolver al acusado por atipicidad de la conducta. Luego de examinar, en el presente caso, la tesis del concurso
aparente de tipos, precisa que el ad-quem al estructurar un concurso material
entre los delitos de peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial
diferente, señala que se aplicó indebidamente el artículo 399 del Código Penal,
con un trascendente perjuicio en la situación jurídica del procesado en la
medida que esa aplicación indebida se tradujo en incremento punitivo, que de
todas formas debe enmendar oficiosamente la Corte, en el evento en que
estime improcedente la prosperidad del tercer cargo en los términos en que lo
concibió el casacionista. 6.-De la violación directa de la ley sustancial alegada
en el cargo único respecto de la condena por falsedad ideológica
atribuida a DIAZ AGUILLÓN en la segunda causa. Respecto del cargo propuesto por aplicación indebida del
artículo 286 del Código Penal y, la consecuente falta de aplicación del
artículo 29 de la Constitución Nacional, considera el Procurador Delegado que
es abiertamente equivocado, primero, porque no es cierto que en la acusación
de la segunda causa contra DÍAZ AGUILLÓN por los delitos de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica tenga como sustento
de la imputación idéntica base fáctica, pues una y otra conducta obedecen a
comportamientos completamente diversos, como que la primera hace
referencia a la falta de observancia de los requisitos legales inherentes a un
buen número de contratos celebrados con diversas personas naturales en la
modalidad de órdenes de servicio y, la segunda, hace alusión a que en tales
contratos se consignó un objeto contractual falso, es decir, que no
correspondía a la realidad, afirmaciones espurias que al ser hechas en un
documento por funcionario público en ejercicio y con ocasión de sus funciones
constituyen el punible de falsedad ideológica. Adicionalmente, refiere que el principio de nom bis in idem
no opera en la forma como lo concibe el libelista, por lo que se hace necesario
aclarar que si bien comprende el de cosa juzgada, que es específico, la
prohibición de doble valoración tiene un alcance mas genérico, situación que
no se precisa en este evento máxime que, como lo admite el libelista, en
relación con esa conducta ilícita se aceptó el recurso de apelación por parte del
Agente del Ministerio Público, quedando la segunda instancia facultada para
decidir sin limitaciones. Por lo anterior sugiere la improsperidad del cargo. 7.-De la violación indirecta de la ley sustancial
denunciada por los defensores de GONZÁLEZ PARRA, DÍAZ AGUILLÓN
y MORALES BALLESTEROSrespecto de la condena por contrato sin
cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Respecto del cargo propuesto por el recurrente en el sentido
que el funcionario de segunda instancia, no tomó en cuenta dos elementos
probatorios, como son los términos de referencia y el denominado anexo No.,
5, los cuales demostraban, el primero, la selección objetiva del contratista y, el
segundo, que los dineros fueron aplicados en su totalidad a la ejecución del
objeto de los convenios No. 1, 2 y 4 celebrados entre la CAS y
COOPGUANENTÁ, sin sobrecostos, señala el Ministerio Público que el cargo
está condenado al fracaso porque además, desde el punto de vista técnico
desconoce el principio de autonomía y suficiencia de las causales y cargos. El
planteamiento es errado porque como fueron una pluralidad de circunstancias
las puntualizadas en los fallos como demostrativas del desconocimiento de los
principios de economía, transparencia y selección objetiva y, por ende,
constitutivas de incumplimiento de los requisitos esenciales del contrato; no
basta con cuestionar la valoración probatoria en relación con uno solo de esos
aspectos, pues aún en el caso que el reproche saliera airoso la sentencia
condenatoria mantiene su vigencia soportándose en los fundamentos
probatorios no derruidos por el demandante y suficientes en este caso concreto
particular para mantener el sentido de la decisión. Además, si la pretensión del recurrente consistía en
demostrar que el juez quebrantó los postulados de la sana crítica y produjo
una decisión desfasada y arbitraria, estaba en la obligación de demostrar cuál
postulado científico o cuál principio de la lógica o cuál máxima de la
experiencia fue desconocido por el fallador, señalando la trascendencia y la
incidencia en el fallo, pero nada de eso hizo el actor. Lo alegado, no demuestra el error de valoración probatoria,
sino las personales razones del impugnante para no estar de acuerdo con
aquellos, descontento que estriba en una descontextualización de lo señalado
en la sentencia en la que se afirma que los términos de referencia con base en
los cuales debió desarrollarse la contratación con COOPGUANENTÁ en los
convenios no fueron elaborados previamente conforme lo establece la Ley 80
de 1993. En cuanto tiene que ver con el anexo No. 5, tampoco
desarrolló el demandante una argumentación demostrativa de un falso
raciocinio, pues lo expuesto por el impugnante se reduce a una inconformidad
porque considera que el informe del Coordinador del Grupo de Investigaciones
Financieras del CTI no es suficiente para desvirtuar la correcta y ajustada
aplicación de los dineros que cree se demuestra con el citado anexo y, por
ende, la atipicidad de las conductas punibles por las que fue condenado su
representado, aplicando sobre este informe su personal criterio con el deseo de
que prevalezca sobre el del Tribunal. En conclusión, el cargo no está llamado a prosperar. 8.-Por su parte el apoderado de DÍAZ AGUILLÓN hace
dos reproches por violación indirecta en cargos separados únicamente
respecto de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales por los que fue condenado su defendido en virtud de los
pliegos acusatorios que regentan las causas primera y quinta,
aduciendo que los formula como subsidiarios de la nulidad propuesta
en ambos casos. 8.1.-En relación con los cargos propuesto por el defensor
de DÍAZ AGUILLÓN por diversos errores de hecho y de derecho, con la
intención de demostrar que en razón de los falsos juicios de identidad,
existencia, raciocinio o de convicción, el Tribunal aplicó indebidamente los
artículos 410, 39, 31, 34, 35, 37, 52, 94 y sucesivos del Código Penal, 23 a 27
y 29 de la Ley 80 de 1993 y dejó de aplicar los artículos 9, 10, 21, y 25
ibídem. Luego de destacar el ejercicio argumentativo que el
recurrente debe realizar cuando invoca una de los motivos de violación
indirecta de la ley sustancial, precisa que el libelista en ninguno de los errores
denunciados desarrolla la argumentación requerida, pues incurre en
desaciertos al invocar respecto de los mismos medios de prueba
indistintamente los diferentes errores de hecho alegados, evidenciándose que
el trabajo argumentativo del recurrente no fue otro que el de anteponer su
apreciación subjetiva y sesgada de las pruebas aportadas al proceso frente a la
valoración probatoria que hizo el juzgador de segunda instancia. Señala como errores relevantes del impugnante, cuando
atribuye al Tribunal incurrir en un falso juicio de identidad en la apreciación de
los testimonios de SEVERIANO CALA (1a1), HÉCTOR LAMO GÓMEZ y ARTURO
PORRAS (1a2), pero respecto de los mismos, en apartes separado sostiene que
se presentó, respecto del primero, desconocimiento de las reglas de la sana
crítica (1c1), en tanto que, frente a los otros alega un falso juicio de existencia
por omisión. Respecto del falso juicio de convicción en relación con los
testimonios de JUAN CARLOS ALEMÁN, MARÍA DEL ROSARIO SANTOS,
HÉCTOR LAMO y ALFONSO MANTILLA (2.a), no tuvo en cuenta que de los
mismos medios probatorios había denunciado indistintamente falsos juicios de
identidad, de existencia o raciocinio y, de otra parte, que el falso juicio de
convicción se manifiesta, cuando el juzgador considera que la prueba tiene
tarifa legal. En resumen, considera el Ministerio Público, que el
impugnante no demostró ninguno de los cargos propuestos, ya que el discurso
se orienta a rechazar conforme a su personal criterio las pruebas que no sirven
a su pretensión. 8.2.-Respecto de los vicios constitutivos de la violación
indirecta en relación con la condena de contrato sin requisitos legales con
ocasión a los convenios entre la CAS y COINCO refiere que el actor incurre en
desaciertos semejantes a los resaltados anteriormente.
En el primer yerro asegura que los falladores supusieron la
existencia de un medio de prueba en el que se afirma que los proyectos de
prefactibilidad de los convenios fueron rechazados por la Dirección General de
Planeación, con base en el cual se afirmó el incumplimiento de uno de los
requisitos legales y, en el segundo, sostiene que los juzgadores no tuvieron en
cuenta el informe GDF N° 10283 del 15 de diciembre de 1998, de la Fiscalía
General de la Nación, en el que se dice que los proyectos estaban inscritos en
el Banco Nacional de Programas y Proyectos, desvirtuando tal prueba la
omisión de este requisito; empero, tal análisis no es mas que una apreciación
sesgada y parcializada del actor. El cuanto al falso raciocinio, el actor no demuestra vicio de
raciocinio alguno en los términos vinculantes como lo exige el respectivo
desarrollo técnico, pues pretende desvirtuar la inferencia, no con base en un
postulado de la sana crítica, sino conforme a su personal convicción y
oponiendo a la conclusión del ad-quem las apreciaciones de la coprocesada
MARTHA CEDIEL PEÑUELA, desvirtuadas no solo a partir de la construcción
indiciaria que critica el censor, sino con base en la declaración de AIDA PEÑA
QUEVEDO, interventora de COINCO, quien manifestó que las aludidas
contrataciones se dieron porque la entidad no contaba con equipo suficiente
para ejecutar los respectivos contratos. Finalmente, respecto del juicio de legalidad por haber
fundamentado la decisión de condena el Tribunal en lo extraído de unas
fotocopias informales de parte de informe de la Contraloría General aportadas
por SEVERIANO CALA, señala que las precisiones efectuadas en el fallo se
apoyan en la versión del citado testigo, además, lo relacionado en las
fotocopias se encuentra consignado en el informe GDF N° 10283 de la Fiscalía
General de la Nación, por consiguiente de aceptar el yerro el mismo no tiene
ninguna trascendencia porque se encuentra acreditado con otros medios de
convicción. Por lo anterior, los cargos no tienen vocación de prosperidad. 8.3.-El defensor de MORALES BALLESTEROS denuncia un
error de hecho por falso raciocinio en la condena por peculado por apropiación
ocurrido con ocasión de los convenios entre la CAS y COOPGUANENTÁ; y, un
error de hecho por falso juicio de existencia en relación con la condena por
peculado por apropiación cometido a raíz de los convenios entre la CAS y
COINCO. 8.3.1.-Respecto del primer cargo, sostiene el Ministerio
Público que el actor falta a la lógica y, por ende, a la claridad y concreción que
como reglas de argumentación deben ser cabalmente observadas en sede de
casación, pues en el mismo planteamiento aduce dos modalidades de error de
hecho distintas en relación con aspectos diferentes de la estructura del delito;
sin embargo, en uno y otro cuestionamiento la razón no está del lado del
demandante, resultando fallida su pretensión de quebrar la condena respecto
del delito de peculado por apropiación, imputado al acusado. En relación con el falso juicio de existencia, destaca que el
actor comete un doble desacierto; en primer lugar, cuando señala que hace
suyas las razones sentadas en el fallo de primer grado para absolver a su
representado respecto de este cargo, por lo que su pretensión es la de hacer
valer las consideraciones del |a-quo sobre las del superior funcional, olvidando
que de acuerdo a la estructura de la Rama Judicial, prevalecen las de éste y,
en sede de casación son vinculantes y están amparadas por acierto y legalidad.
En segundo término, no es objetivo en la aprehensión del
fallo recurrido, pues no es cierto que el juez colegiado hubiese omitido la
valoración del anexo No. 5, habida cuenta que en la sentencia se dedica una
especial consideración a explicar por qué no son de recibo los documentos
obrantes en el aludido cuaderno de cara a las conclusiones que arrojó el
estudio de esos anexos. Respecto del falso raciocinio que atribuye al Tribunal, por
efectuar una equivocada inferencia de la gestión adelantada por su
representado como funcionario de la CAS para obtener unos auxilios
parlamentarios, señala el Ministerio Público que no es verdad que la
tramitación de unos auxilios hubiese sido la única base para la condena
de MORALES BALLESTEROS como determinador de la conducta punible
analizada, ya que si bien es cierto tal proceder fue tenido en cuenta por el
sentenciador, también es verdad que su estimación no se produjo de manera
ligera como lo presenta el actor, sino en conjunto con otras actuaciones, por
ejemplo, el interés que mostró de realizar los convenios con COOPGUANENTÁ
desde antes de obtenerse los auxilios; la manipulación de todo el trámite por
parte de aquél, pues fue quien elaboró los convenios prescindiendo de quienes
en la CAS tenían asignada esa función; los términos de referencia previos a los
convenios no aparecieron sino hasta después de varias solicitudes hechas por
los interventores de cara a las irregularidades encontradas, siendo aportados
por MORALES BALLESTEROS quien adujo tenerlos refundidos en su oficina,
como en tal sentido se refirió el Tribunal. Por último, en relación con la segunda parte del cargo, el
Ministerio Público señala que no abordará el análisis del específico error de
hecho, habida cuenta que el mismo se apuntala en una equivocada lectura del
demandante, pues lo cierto es que la segunda instancia no condenó
a MORALES BALLESTEROS por peculado alguno, cometido con ocasión de los
convenios celebrados entre la CAS Y COINCO, sino que dejó incólume la
decisión absolutoria, debido a que la inconformidad del Ministerio Público ante
las instancia no la sustentó debidamente. Por lo anterior, el cargo no debe prosperar. Consecuente con lo anterior, solicita a la Corte desestimar los
cargos hechos a la sentencia en las demandas presentadas a nombre
de SAMUEL GONZÁLEZ PARRA, NORBERTO DARÍO MORALES
BALLESTEROS y JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN excepto el cargo tercero de la
sustentada a favor de éste en lo atinente al delito de peculado por aplicación
oficial diferente y, en consecuencia, casar el fallo recurrido únicamente por
éste comportamiento. Igualmente, sugiere casar, de oficio, la sentencia impugnada
en cuanto a la condena por el delito de peculado por aplicación oficial diferente
con base en lo precisado al examinar el cargo tercero de la demanda a nombre
de JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Comparte la Corte las observaciones del Ministerio Público
alusivas al incumplimiento por parte de los recurrentes de sustanciales
requisitos para que la impugnación en sede de casación prospere, pues es
deber del casacionista, después de ubicar la censura en el marco de la
violación, demostrar con argumentos convincentes cuál fue el error manifiesto,
señalando las normas vulneradas y estableciendo su incidencia en la parte
resolutiva de la sentencia recurrida. Las deficiencias que en este campo se
presentan no pueden pasar inadvertidas para la Sala como tampoco pueden
remediarse de oficio, pues el principio de limitación que rige esta impugnación
extraordinaria ata la actividad de la Corporación al contenido y
desenvolvimiento de la demanda, sin que le sea dable complementarla o
suplirla en sus vacíos. Sin embargo, ingresando al estudio de los cargos elevados
por los demandantes, serán objeto de consideración simultánea por parte de la
Corte, iniciando su estudio como resulta lógico dentro de la técnica que impone
el recurso extraordinario de casación, por las críticas formuladas en la
demanda con base en la causal tercera del artículo 212 del Código de
Procedimiento Penal, que además de corresponder en el orden en que fueron
expuestos por el actor, al involucrar el pedido de nulidad del trámite cumplido
durante las instancias en las causas primera y quinta, ostenta indudable
prioridad, al punto que de ser acogidas tornarían innecesario el estudio de los
restantes. 1.-DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DEL
PROCESADO JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN. 1.1.-De la nulidad de la sentencia invocada en los dos
cargos primero de la demanda a nombre de JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN,
por la condena respecto de los punibles de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales y peculado por apropiación imputados en las
causas primera y quinta, respectivamente. Como el camino escogido por el recurrente en los cargos
propuestos se afianzan en causal tercera de casación, es oportuno recordar que ella no es ajena al cumplimiento de las exigencias propias de la impugnación extraordinaria referidos a la formulación del cargo y su desarrollo, postura que ha sido desarrollada por la Sala en su función de magisterio al señalar que para que pueda declararse la nulidad del proceso es requisito ineludible que el demandante determine con claridad y precisión los motivos de
invalidación y simultáneamente, concretar de manera lógica sus fundamentos en que apoya la postulación.
Si bien es cierto la demanda con la que se sustenta el
recurso de casación, acusa al Tribunal de incurrir en vicios de actividad que la hace nula, por omitir dar respuesta a las tesis de cada uno de los recurrentes y que de manera ambigua se refiere a la impugnación en general, dado que, no precisó de qué manera se infringieron los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, ni se dice por qué son esenciales, los cuales se limitó a definir; además, no precisó la razón por la cual el procesado DÍAZ AGUILLÓN fue coautor del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, como tampoco mencionó las pruebas que soportan la acusación; todo ello, le permite concluir la imposibilidad que tuvo de controvertir la íntima convicción a la que llegó el ad-quem, impidiéndole, de esta manera, la controversia probatoria, aspectos que lo habilitan para solicitar la invalidación de la sentencia de segunda instancia con el propósito que se lleve a cabo un nuevo juicio.
Del estudio del cargo y su desarrollo, en los que el censor
fundamenta su pretensión de la invalidación de la sentencia de segunda instancia y el retorno del proceso a la fase del juicio para que se adelante con las formalidades previstas en la ley, se evidencia su afán de demostrar el yerro del Tribunal a lo largo del escrito en el que se dedica a presentar sus propias conclusiones acerca de los alcances de los medios de convicción recaudados en el curso del proceso, lo que implicaría la postulación y desarrollo de un nuevo cargo, esta vez al amparo de la causal primera de casación, pues centra el debate sobre el aspecto probatorio. Tal forma de alegar atenta contra el principio de no contradicción y de la autonomía de las causales, pues mezcla dentro de un mismo reproche, argumentos propios de una y otra causal.
Debe resaltarse, así mismo, en relación con el planteamiento
central del recurrente, que la Sala en múltiples oportunidades ha enfatizado sobre el rigor de la previsión normativa del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, que rigió el proceso, en el sentido de señalar, como deber indeclinable del funcionario judicial, las razones por las cuales se comparten o no las alegaciones de los sujetos procesales, requisito formal que se relaciona con la debida motivación de la providencia cuya omisión entraña nulidad de lo actuado, si con ello resulta vulnerado el derecho de contradicción, el cual en ese sentido asiste al derecho de defensa, siendo ambos elementos estructurales de la garantía fundamental del debido proceso.[1]
En el caso sometido a consideración de la Sala, no puede
entenderse, como lo considera el recurrente, que el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de San Gil vulneró las garantías al debido proceso, pues si bien es cierto la providencia impugnada no dio respuesta de manera separada y expresa a cada uno de los cargos en la forma como fueron propuestos por los recurrentes, tal y como lo señala el Ministerio Público, no se debe desconocer que el ad-quem abordó el eje central de la discusión ofreciendo con ello las respuestas a todos los impugnantes al punto de que inspirado en esa motivación concluyó, en unos casos, en la idoneidad de la acusación confirmando las condenas y, en otros eventos, absolviendo por algunos cargos, cuyo pronunciamiento, en el fondo, no colmó las aspiraciones del impugnante en la búsqueda de una sentencia absolutoria para su representado, por lo que el cargo no tiene vocación de éxito.
En efecto, adviértase que el Tribunal al estudiar el delito de contratos sin los requisitos legales, hace afirmaciones específicas sobre el acto contractual celebrado entre la CAS y COOPGUANENTÁ, en el que el Director y el Subdirector de la Corporación Autónoma de Santander, se interesaron en contratar con la entidad de economía solidaria, aspectos que resalta con las conversaciones previas, sostenidas entre los funcionarios de la primera entidad con el Gerente de la Cooperativa, poniendo de presente, además, el marginamiento de los empleados de esa entidad a los que les correspondía las funciones de elaborar los términos de referencia.
Ahora bien, nótese, contrario a lo afirmado por el recurrente,
que en la sentencia de segunda instancia, luego de mencionar y definir los principios que gobiernan la contratación administrativa, el Tribunal fue desarrollando el ejercicio dialéctico en orden a demostrar de qué manera fueron vulnerados dichos principios, pues no otra comprensión, suscita la afirmación del ad-quem cuando señala que “desde antes de iniciarse la etapa precontractual, se estaba estableciendo una relación entre las dos entidades entorno a administración (sic) de los proyectos, comprometiéndose el gerente de Coopguanentá por una pequeña suma de dinero, sin tener conocimiento siquiera de los términos de referencia, pues aún no existían, y a la vez el subdirector de la CAS, interesarse en la propuesta.”[2]. Explicó, además, la manera y oportunidad en que se deben elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia donde se indican los requisitos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, circunstancias que en el presente caso fueron omitidos con la excusa de que se había extraviado un diskettes que los contenía, el cual apareció 6 meses después de la firma de los contratos.
Adujo el Tribunal la falta de transparencia y selección
objetivo derivado de la capacidad contractual que tenía el gerente de COOPGUANENTÁ SAMUEL GONZÁLEZ PARRA, quien solo estaba autorizado para contratar hasta el equivalente de 50 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, es decir, que para la fecha de los hechos ascendía a una suma de $8’000.000; empero, 12 días antes a la firma de los convenios 1 y 2 se incrementó la autorización al gerente para contratar hasta un topo igual al equivalente de 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, $860’025.000, cuantía que le permitía acceder a los tres contratos interadministrativos.
Todo lo anterior, le permite concluir que los tres convenios se
celebraron, perfeccionaron y legalizaron desconociendo los principios rectores de la contratación directa, además, que no se hallaron los documentos o soportes que permitieran inferir la existencia de invitaciones, propuestas u ofertas para inferir la existencia de una pluralidad de oferentes.
El juzgador de segundo grado fue lo suficientemente claro,
en señalar al inicio del pronunciamiento de segunda instancia, en que su competencia, giraba en torno a las inquietudes de los recurrentes, tanto así que descartó de su análisis algunas decisiones que no fueron impugnadas y, otras, que lo fueron pero que la sustentación del recurso no fue satisfactorio, por ello, ubicó en punto de las discrepancias de los recurrentes, siendo una de ellas la trascendencia, importancia y obligatoriedad de la observancia de los principios que rigen la contratación administrativa, tal como enunció, definió y desarrolló a lo largo del argumento jurídico, del cual discrepa, sin éxito, obviamente, el recurrente, como acaba de verse.
Análogas consideraciones deben hacerse en torno al cargo
que contra la causa No. 5 que se concretó en los convenios celebrados entre la Corporación Autónoma Regional de Santander “CAS” y “COINCO”, en la que el censor se distrajo del ejercicio argumentativo del Tribunal pues desconoce el ejercicio dialéctico del ad-quem, destacando las deficiencias en el acatamiento de los principios que rigen la contratación estatal, señalando como irregularidades la no observancia de los términos de referencia, el lugar donde fueron firmados los convenios, la subcontratación de COINCO con SOEC y CORVIVIR, reconociendo su falta de solvencia en la ejecución del contrato.
La Sala, en múltiples oportunidades ha señalado el alcance
del concepto de “requisitos legales esenciales” como ingrediente normativo del artículo 146 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos (actual artículo 410 Ley 599 de 2000) dentro del cual ubica los de orden constitucional y legal, porque siendo un tipo penal en blanco, su aplicación requiere de otros preceptos que lo complementen.
“El análisis que hace la Sala del “Aspecto objetivo del delito”
entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal,
a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de
1993, es decir, con fundamento en una concepción material,
axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo
con la cual este comporta una definición que se extrae de los valores
sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio
implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira
en sus interrelaciones. Con base en los anteriores presupuestos y en las
explicaciones que siguen, la Sala concluye que la conducta juzgada,
objetivamente es típica. Uno. La Constitución Política sienta los principios que regulan
toda actividad. La conducta de la administración, entonces, está genéricamente plasmada en ella y la normatividad legal la desarrolla. El marco que la norma superior establece en pos de la protección del bien jurídico administración pública y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, surge de su propio contexto.
Para ejemplificar lo anterior, basta tener en cuenta que ya
desde su Preámbulo encumbra el derecho a la igualdad, la democracia participativa y la garantía de un orden económico justo. Estas tareas también las indica en los artículos 2o., que entre los fines esenciales del Estado fija los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios que la componen, así como facilitar a todos la participación en las decisiones administrativas; 6o., que responsabiliza a los servidores del Estado por violación de la Constitución y de las leyes y por omisión y extralimitación de sus funciones; 13, en cuanto protege la igualdad real; 95-2, que impone a todas las personas la obligación de cumplir la Constitución y las leyes; 122-2, que compele a los
funcionarios hacia ese deber bajo la presión del juramento; y 333-2, que expresamente garantiza el derecho a la libre competencia.
Pero la norma mayor más nítida, la que irradia directa y
exhaustivamente la contratación, es el artículo 209 de la Constitución, que, en lo pertinente, dispone:
“La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...”.
Es claro, así, que las reglas constitucionales señaladas en los
ejemplos anteriores tienen que ser acatadas y cumplidas cuando se labora con la administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan contratos.
Dos. La normatividad constitucional, frente al tema que
ocupa la atención de la Sala, a plenitud se refleja en el artículo 3º. del Código Contencioso Administrativo, que dentro de los principios generales-orientadores de la actuación administrativa establece los de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, norma que, además, en forma expresa dice que las actuaciones administrativas se deben desarrollar con arreglo a ellos.
Y la Constitución, igualmente, es expandida por el Estatuto
General de la Contratación de la Administración Pública, la mencionada Ley 80 de 1993, cuerpo legal que, ceñido a la Carta, reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículo 23, con estas palabras:
“De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
Leer en la norma algo diverso a que los principios constitucionales subyacen a las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los contratos, resulta vano y necio.
Esos principales principios o postulados dimanantes de la
Constitución y de la ley son, entonces, los siguientes: 1. Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir
claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina.
El principio se concreta legalmente en varios aspectos, tal
como surge del artículo 24 de la Ley 80 de 1993: la escogencia del
contratista se debe efectuar siempre a través de licitación o concurso
públicos, salvo los casos expresamente previstos en el numeral 1º.
de esta norma; se garantiza la publicidad y contradicción de los
informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten en el
proceso de contratación; los proponentes pueden solicitar que la
adjudicación de una licitación se haga en audiencia pública; se
puede, así mismo, obtener copia, con las limitaciones legales, de las
actuaciones y propuestas recibidas; se elaboran los pliegos de
condiciones o términos de referencia con reglas objetivas, justas,
claras, completas y precisas que permitan la adecuada confección de
las ofertas; se señalan las reglas de adjudicación del contrato en los
avisos de apertura de licitación o concurso y en los pliegos de
condiciones o términos de referencia; se motivan los actos
administrativos que se expidan, excepto los de mero trámite; se
actúa sin desviación o abuso de poder y sin elusión de los
procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en
el estatuto.
Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).
2. Principio de economía. Está consagrado en el
artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de partidas y dis-ponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos.
3. Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26
del Estatuto obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, además de señalar las consecuencias que sufren aquellos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en la disposición en comento.
Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de
la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Expresa la misma disposición que el “ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido”.
4. Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a
rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo.
5. El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer
todo aquello apropiado en búsqueda del efecto deseado; el de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia la misma meta; el de igualdad se refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos.
Si la Constitución establece los principios reseñados y si el C.
C. A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal. Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico.
La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del
artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.”[3]
De este modo, es evidente que los convenios fueron
tramitados con violación de los principios constitucionales y legales que gobiernan la contratación administrativa, los cuales fueron abordados, estudiados y explicados con fundamento en el conjunto probatorio incorporado en el proceso, por parte de la Sala Penal Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, circunstancias que hacen que el cargo no prospere, como lo señala el Ministerio Público dada la “sin razón de los argumentos esgrimidos por el demandante”.
En relación con el delito de peculado por apropiación, con suficiente holgura argumentativa, consideró el Tribunal que la sentencia de primera instancia, en cuanto absolvió a los procesados DÍAZ AGUILLÓN, MORALES BALLESTEROS y GONZÁLEZ PARRA debía revocarse. A esa conclusión llegó con fundamento en los peritajes rendidos por CONSULFOREST LTDA., sobre los Convenios 1, 2 y 4, pues allí se estableció que los proyectos poseen “incoherencias, falta de soporte de datos, carencia de información necesaria, y cuando las hay son precarias y de baja calidad, los mapas temáticos no corresponden con los informes, se incluyen municipios que no están determinados dentro de las cuencas a trabajar y se excluyen otros que si aparecen dentro de la esfera territorial de aquellos, concluyendo que una mala presentación del desarrollo de los proyectos.”
Puntualizó, además, con apoyo en el referido peritaje que los
costos del Convenio No. 1 “Plan de ordenamiento del río Fonce”, ascendió a $15’000.000; Convenio No. 2 “Plan de Ordenamiento del río Umbalá” $15’000.000; Convenio No. 4 “Plan de Ordenamiento y reforestación de 30 Has del río Mogoticos” $40’000.000; consecuente con lo anterior llama la atención sobre los costos establecidos en el peritaje y los fijados en los convenios que ascendieron a $792’000.000 diferencia que le permitió afirmar que los costos fueron “supremamente sobredimensionados, como lo anotan los testigos atrás mencionados”, a quienes les otorgó plena credibilidad, como es el caso, de la declaración de SEVERIANO CALA, MARÍA DEL ROSARIO SANTOS, HÉCTOR LAMO, ADOLFO MANTILLA, entre otros. Aspectos que reafirma con el dictamen emitido por la Universidad Industrial de Santander.
Son, entonces, los mismos argumentos y los consignados en
la acusación y en la sentencia de primer grado, los que permiten ubicar el grado de participación que se le atribuye al procesado DÍAZ AGUILLÓN y, así mismo, a los demás acusados, pues nótese que en las instancias, están expresamente determinados, en aquellos eventos en el que la participación que se les atribuye corresponde a la de autoría o a la complicidad, de donde se infiere que el reproche, lejos de tener un sustento real, se soporta en una confusión conceptual del actor del recurso.
Por último, la jurisprudencia de la Sala, ha señalado que
cuando se acude al recurso extraordinario de casación, reclamando la nulidad de la sentencia, por falta de motivación, no es suficiente con señalar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio, pues le es forzoso demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan origen a su configuración, tales como, a) que la decisión carece totalmente de la motivación; b) que la motivación es incompleta, c) que es dilógica o ambivalente; y, d) sofística o aparente; sin
embargo, como ha quedado visto ninguna de esa falencias puede atribuírsele a la sentencia de segunda instancia en la que, en primer lugar, se inacogieron los planteamientos de los defensores recurrentes, con una clara, precisa y coherente exposición dialéctica y, con la misma metodología argumentativa, acogieron las tesis del Ministerio Público y de la Parte Civil para revocar las decisiones absolutorias adoptadas en primera instancia.
En consecuencia, los cargos no prosperan. 1.2.-Cargos segundos propuestos, subsidiariamente, al
amparo de la causal primera, cuerpo segundo de casación, por errores de hecho (falsos juicios de existencia, identidad y “errores de apreciación”) y de derecho (por falsos juicios de convicción) contra las causas primera y quinta, por violación indirecta de la ley sustancial respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por los que fue condenado JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN.
Son evidentes los errores en que incurrió el casacionista en
la presentación y desarrollo de los reparos al amparo de la causal primera
cuerpo segundo de casación al punto que de una ligera lectura de los mismos,
se infiere el distanciamiento del actor en el cumplimiento de la metodología
inherente al recurso extraordinario de casación, tal como lo señaló en su
concepto el Procurador Delegado, pues es notorio que incurre en desaciertos al
invocar respecto de los mismos medios de prueba indistintamente los
diferentes errores de hecho alegados, destacándose que el ejercicio
argumentativo del recurrente, se limitó a anteponer enfáticamente su criterio
subjetivo, sesgado y parcializado sobre la apreciación de las pruebas
incorporadas al proceso frente a la valoración probatoria que hizo el juzgador
de segunda instancia. Pero, adicional a lo anterior, se destaca que en el
planteamiento se observa lo que, con acierto denomina, el Procurador
Delegado la sin razón de los reparos, pues si bien es cierto enlista una cantidad
de medios probatorios tanto de orden testimonial, como documental, no
acierta en definir en que consistió el error que le reprocha al Tribunal, toda vez
que enuncia la violación indirecta de la ley sustancial, pero al ocuparse de
presentar las falencias, hace referencia de manera indiscriminada a las
diversas modalidades de error de hecho (falso juicio de identidad, existencia y
raciocinio), sin tener en cuenta que cada uno de ellos responde a distintos
motivos y su demostración tiene un enfoque diferente, lo que exige que se
formulen en capítulos separados. En efecto, si el censor pretende fundamentar el yerro en un
error de hecho por falso juicio de identidad, es preciso recordar que tal
modalidad de error se presenta cuando el juzgador, al apreciar una
determinada prueba, falsea su contenido fáctico, poniéndola a decir lo que ella
literalmente no reza, bien por distorsión, tergiversación, adición o
cercenamiento. Por tanto, es deber del recurrente señalar cuál es el
contenido del medio probatorio, qué concreción hicieron de su texto los
juzgadores, en qué consistió el desacierto y como éste repercutió
desfavorablemente en la declaración de responsabilidad, pues se trata de
precisar que de no haberse cometido el error denunciado habría dado lugar a
que la decisión impugnada fuera de contenido diverso.
Ahora bien, como la inconformidad del actor también se
orienta a demostrar un yerro fincado en un error de existencia, por suposición
u omisión de la prueba, se observa que desconoce su sentido y alcance porque
no obstante que presenta una serie de medios probatorios no precisa con la
claridad suficiente de qué manera se cometió el yerro, si militando dentro del
proceso fueron omitidos o que demostrándose su inexistencia fueron supuestos
por los juzgadores, cuál su contenido y cómo de no haberse incurrido en ese
despropósito, el fallo hubiera sido favorable al acusado, pues tan solo se limita,
como se dijo, a realizar su personal apreciación sobre los mismos.
Para complementar el conjunto de desaciertos técnicos,
atenta contra el principio de autonomía de las causales, pues involucra en la
postulación y desarrollo de los cargos los diversos sentidos del error de hecho,
que debió postularlos de manera independiente como violación indirecta. Significa lo anterior, que el demandante debió hacer
precisión en los siguientes aspectos: a) Determinar las normas sustanciales
violadas, siendo entendido por tales aquellas que definen, privilegian o califican
la conducta típica y las que prevén sus consecuencias jurídicas; b) Precisar el
sentido de la violación, concepto que implica indicar si la violación sobrevino
porque la norma no fue aplicada debiendo serlo o porque se la aplicó no siendo
la llamada a regular el caso; c) Precisar y demostrar la clase de error
cometido, con indicación exacta de la prueba sobre la cual recae; y, d)
acreditar la trascendencia del yerro, labor que impone analizar de nuevo el
conjunto probatorio, con prescindencia del error cometido, con el fin de
mostrar que de no haberse presentado la incorrección, el sentido del fallo
habría sido distinto.[4] Sin embargo, pese a lo extenso del libelo, el casacionista no
logra demostrar con la debida diligencia los yerros denunciados en los que,
supuestamente, incurrió el Tribunal, adviértase, en consecuencia, que atribuye
al Tribunal la incursión en un falso juicio de identidad en la apreciación de los
testimonios de SEVERIANO CALA (1a1), HÉCTOR LAMO GÓMEZ y ARTURO
PORRAS (1a2), pero respecto de los mismos, en apartes separado sostiene que
se presentó, en relación con el primero, desconocimiento de las reglas de la
sana crítica (1c1), en tanto que, frente a los otros alega un falso juicio de
existencia por omisión; sin embargo, consultada la sentencia impugnada[5], el
Tribunal afianza la imputación por el delito de contrato sin requisitos legales,
no solo, en las declaraciones de los testigos SEVERIANO CALA, LUIS EDUARDO
CUADROS, ARTURO PORRAS, HÉCTOR LAMO, MARÍA DEL ROSARIO SANTOS y
JOSÉ RAMÍREZ MORENO por otorgarles plena credibilidad, dado el
conocimiento que tenían sobre los convenios 1, 2 y 4 “desde antes de iniciarse
la etapa precontractual”, sino que, adicionalmente, hace referencia a las
pruebas que militan en el proceso, sin mencionarlas expresamente, que
respaldan las declaraciones de las personas mencionadas y cuestionadas por el
casacionista y sobre las que no logra demostrar de qué manera el Tribunal erró
en su contemplación probatoria. Otro tanto ocurre cuando el censor arremete en contra del
análisis efectuado por el Tribunal en relación con el informe GDF 10054, del
que afirma que fue distorsionado; empero, nótese que el Tribunal en la
sentencia impugnada refiere que “...e inclusive el informe GDF 10054 del
Cuerpo Técnico de Investigación, organismo que realizó una inspección a las
entidades involucradas en los convenios, da cuenta la ausencia de los términos
de referencia”[6]. Es acertada, de otra parte, la reflexión del Ministerio Público,
en torno al falso juicio de convicción en relación con los testimonios de JUAN
CARLOS ALEMÁN, MARÍA DEL ROSARIO SANTOS, HÉCTOR LAMO y ALFONSO
MANTILLA (2.a), pues adviértase que de manera inapropiada sobre los mismos
medios probatorios había denunciado indistintamente falsos juicios de
identidad, existencia, raciocinio y convicción, olvidándose, que en este último
evento, es decir, en el sistema tarifado la ley asigna a las pruebas un valor que
el juez no puede modificar, pues tan solo se limita a declarar probado o no un
hecho a partir del valor que la ley le asigne al medio que lo establece; empero,
en oposición a esa modalidad, existe el método de persuasión racional en el
que el juzgador goza de relativa libertad para apreciar los medios y asignarles
su mérito persuasivo, limitado tan sólo por los postulados de la lógica, las
leyes de la ciencia y las reglas de la experiencia en que se afianza la sana
crítica. Por consiguiente, es evidente que, el libelista en manera
alguna formula un cargo serio y completo sobre la forma como el juzgador de
segunda instancia valoró los medios probatorios que enlista en su extenso
escrito. El censor acusa la sentencia, así mismo, de tergiversar los
estatutos de la Cooperativa COOPGUANENTÁ, porque el artículo 51 literal “o”
fue modificado por el Consejo Directivo de la Cooperativa, aumentando la
facultad de contratar del equivalente de 50 salarios mínimos legales mensuales
a 5.000 salarios mínimos legales mensuales (2.A.2.1.3); sin embargo, el cargo
así formulado resulta desafortunado, teniendo en cuenta que el ad-quem no
tergiversó el otorgamiento inusitado de facultades que se le derivaba al
Gerente de la Cooperativa en la relación con la cuantía para contratar, pues
aceptando tal acontecimiento de acuerdo a las circunstancias temporales y
modales en que sucedieron dedujo la inobservancia de uno de los principios de
la contratación estatal, como lo es el de “transparencia”, teniendo en cuenta
que a 12 días de la celebración de los convenios se incrementó en un
10.000%, sin lograr desvirtuar ese ejercicio argumentativo; empero, si
discrepaba de tal reflexión dialéctica debió atacarla por otro sentido de
violación en la contemplación probatoria. En relación con los vicios por violación indirecta cometidos en
la condena de contrato sin requisitos legales con ocasión a los convenios entre
la CAS y COINCO, el planteamiento y desarrollo del cargo tampoco es ajeno a
las deficiencias técnicas que se vienen mencionado y, además, no es el
sendero apropiado para su ataque, pues se debe advertir que el Tribunal
argumentó la falta de capacidad para desarrollar los convenios por parte de
COINCO a tal punto que se vio precisado a subcontratar la totalidad del objeto
de los convenios con las firmas CORVIVIR y ASOEC, limitándose COINCO a
cobrar un porcentaje equivalente al 2% sobre el valor del contrato por
concepto de administración, siendo esta afirmación una deducción realizada
por la Colegiatura en torno al conjunto probatorio, razón por la cual debió
señalar cuáles fueron los principios de la ciencia, los dictados de la experiencia
o los postulados de la lógica quebrantados por el Tribunal. En torno al reproche 2.C.2.1.2. en el que asegura que los
falladores no tuvieron en cuenta el informa GDF No. 10283 (fl. 21 c # 12), no
pasa de ser una apreciación sesgada del actor del recurso, pues si bien es
cierto que el convenio interadministrativo 309 celebrado entre la CAS Y
COINCO se encontraba “registrado en el Banco Nacional de Proyectos con la
ficha 0027-04645 pero el concepto emitido en la evaluación de la UPA del DNP
era que el proyecto estaba totalmente desfasado y NO ERA VIABLE dados lo
múltiples errores de definición del proyecto, la no presentación de alternativas
de solución”, como consta en dicho informe, el planteamiento del recurrente no
resulta lo suficientemente valido para enervar las consideraciones efectuadas
por el Tribunal, que si bien no hizo expresa mención al documento referido por
el casacionista, si fue uno de los medios probatorios tenidos en cuenta para
afianzar la condena por el delito de contrato sin requisitos legales. En cuanto al falso raciocinio, el actor no demuestra el
quebrantamiento de las reglas de la sana crítica, en los términos vinculantes
como lo exige el respectivo desarrollo técnico de la causal invocada, pues
pretende desvirtuar la inferencia, no con base en un postulado de la sana
crítica, sino conforme a su personal convicción oponiéndose a la conclusión
realizada por el ad-quem sobre las afirmaciones de la coprocesada MARTHA
CEDIEL PEÑUELA, desvirtuadas no solo a partir de la construcción indiciaria
que critica el censor, sino con base en la declaración de AIDA PEÑA QUEVEDO,
interventora de COINCO, quien dejó en claro que las contrataciones se
celebraron porque la entidad no contaba con los equipos suficientes para
ejecutar los respectivos contratos. Finalmente, respecto del juicio de legalidad por cuanto el
Tribunal fundamentó la decisión de condena en lo extraído de unas fotocopias
informales de parte de informe de la Contraloría General aportadas por
SEVERIANO CALA, señala que las precisiones efectuadas en el fallo se apoyan
en la versión de este testigo a quien el Tribunal acogió como digno de
credibilidad, por lo demás, como lo resalta el Procurador Delegado, lo
relacionado en las fotocopias se encuentra consignado en el informe GDF N°
10283 de la Fiscalía General de la Nación, lo que implica decir que en el evento
en que yerro resultare avante, no tendría trascendencia porque tal
acontecimiento se encuentra acreditado con otros medios de convicción. Por lo anterior, los cargos no tienen vocación de prosperidad.
1.3.-Cargo cuarto, violación directa de la ley
sustancial, por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal,
causado por errónea interpretación del precepto, atribuido en la
primera causa. Son acertadas las reflexiones del Ministerio Público, en torno
a la formulación y desarrollo del cargo, cuando señala que no obstante lo
extenso del libelo para demostrar que al Tribunal no le era permitido la
adecuación del comportamiento a las hipótesis delictivas como autor o coautor
del punible, el recurrente no respeto su inicial intención al puntualizar que la
coautoría debe ser descartada por cuanto no hay prueba de que el acusado se
puso de acuerdo previamente con otros servidores públicos para realizar el
delito, ni de que concertó con otros la división del trabajo, ni de que cumplió
aporte importante para realizar la apropiación de los bienes, ni de que la otra
persona señalada como coautora tenía la condición de servidor público y
relación funcional frente a los bienes materia de la apropiación. Es evidente que con un planteamiento de tal magnitud, el
demandante, no solo no cumplió con el rigor que la metodología inherente al
recurso extraordinario de casación exige, cuando se plantea la violación directa
de la ley sustancial, pues desobedeciendo en absoluto las directrices
jurisprudenciales profundiza en un cuestionamiento ligado a la ausencia de
prueba sobre el grado de participación del procesado DÍAZ AGUILLÓN. Sin embargo, al margen de los ostensibles defectos de
técnica, en el planteamiento de fondo tampoco le asiste razón, pues es
insostenible la tesis planteada, habida consideración que para la estructuración
del delito de peculado por apropiación, no es imprescindible que los caudales
oficiales respecto de los cuales el servidor público ostenta una relación
funcional de administración jurídica o material, ingresen a su esfera
patrimonial o de dominio. Resulta infructuoso pretender, como ahora lo hace el
defensor, desconocer el criterio uniforme de la doctrina y la jurisprudencia de
esta Sala de la Corte, en relación con el momento consumativo del delito de
peculado por apropiación, pues en suma, es el acto externo de disposición de
los bienes públicos (dineros del presupuesto de la Nación) los que fueron
distraídos por el procesado DÍAZ AGUILLÓN en su condición de representante
legal de la Corporación Autónoma Regional de Santander, a través de la
suscripción de los ilegales convenios con COOPGUANENTÁ, teniendo en cuenta
los peritajes rendidos por la entidad CONSULFOREST y la Universidad
Industrial de Santander, allegados al proceso los cuales demostraron que la
inversión en ningún caso podía superar la suma de $80’000.000; empero, lo
que en realidad se pagó, ascendió a $792’000.000, es decir, como lo señala el
Tribunal en la sentencia impugnada, que de todas maneras, los dos experticios
están indicando “que el valor de los convenios fue sobredimensionado en más
de $700.000.000.oo, lógicamente en desmedro del erario público (sic), cifra de
escandalosa magnitud, teniendo en cuenta por lo que realmente se debía
haber contratado, esto es, apenas en un 10% de lo que finalmente se fijo en
los tres convenios.” De otra parte, a partir de la entrada en vigencia de la ley 80
de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el
asesor en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en lo
concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que
celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa
materia les señala la ley a los servidores públicos, tal es la comprensión de la
Sala[7], en relación con la vigencia del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, luego
es inexacta la afirmación del recurrente, en el sentido de que dicho precepto
fue revocado por el actual Código Penal. En relación con el último argumento esgrimido por el censor,
atinente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aparte de ser
incipiente como lo refiere el Procurador Delegado es verdad que las personas
jurídicas no son sujetos pasibles de la acción penal, como al parecer lo
entiende el demandante con base en una equivocada comprensión del artículo
29 de la Ley 600 de 2000, norma que hace sujeto pasivo de la acción penal a
la persona natural que obra en representación de una persona jurídica o ente
colectivo. Igualmente, es sabido que las personas jurídicas sean de derecho
público o privado se expresan a través de las personas naturales que las
constituyen y representan. Es claro, entonces, que la Corporación Autónoma Regional de
Santander “CAS” y COOPGUANENTÁ son entidades estatales y en tal sentido
actuaron en la celebración de los convenios 1, 2 y 4; por lo tanto, ostentaban
la condición de servidores públicos y, en virtud de sus respectivos cargos de
representación tenían la administración y custodia de los dineros públicos
transferidos a través de los aludidos convenios, por lo que al convenir la
celebración ilegal de tales negocios con el fin de esquilmar el patrimonio
estatal, cometieron el delito de peculado por apropiación bajo la forma de
coautoría. Con base en lo anterior el cargo no prospera. 1.4.-De la violación directa de la ley sustancial
propuesta en la demanda a nombre de DIAZ AGUILAR, en el cargo
tercero a la sentencia por la condena respecto del punible de peculado
por aplicación oficial diferente atribuido en la primera causa. Luego de recordar el planteamiento del censor y de admitir
que con ocasión al tránsito de legislación, al delito de peculado por aplicación
oficial diferente en la actual legislación se agregó un ingrediente normativo no
contemplado en el artículo 136 del Decreto 100 de 1980, consistente en que
cualquiera de aquellas acciones, para que pueda reputarse configurado el
delito, es menester que la realice el sujeto activo “...en perjuicio de la
inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores...”,
razón por la cual el juicio de tipicidad imputado a DÍAZ AGUILLÓN no cumple
con el nuevo requisito implementado como ingrediente normativo, pues en
parte alguna de las decisiones que lo vinculan se le hace reproche por tal
aspecto y del contexto probatorio no emerge que con el pago de los anticipos
de los convenios hubiese derivado el perjuicio que indica la norma. El Ministerio Público, estima que le asiste razón al
demandante en que acatando el principio de favorabilidad previsto en el
artículo 29 de la Carta Política y 6° de la Ley 599 de 2000, el comportamiento
del procesado en relación con el delito de peculado por aplicación oficial
diferente, debió analizarse a la luz de las nuevas exigencias de tipicidad
consagradas en el artículo 399 de la Ley 600 de 2000 y al no encontrarse
reunidos todos los requisitos se debe absolver al acusado por atipicidad de la
conducta. Adicionalmente, considera que en el presente caso se
presenta un concurso aparente de tipos, con un trascendente perjuicio en la
situación jurídica del procesado en la medida que esa aplicación indebida se
tradujo en incremento punitivo, que de todas formas debe enmendar
oficiosamente la Corte, en el evento en que estime improcedente la
prosperidad del tercer cargo en los términos en que lo concibió el casacionista. Ahora bien, cuando se trata de la causal primera de casación,
el censor no debe alejarse de la distinción entre los motivos de violación
directa e indirecta de la ley, conceptos claramente diferenciados, habida
cuenta que mientras la violación directa de la ley supone yerros del juzgador
atinentes a las normas aplicables al caso concreto, pudiendo incurrir en falta
de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea; la violación
indirecta aunque también está referida a errores del sentenciador en cuanto a
la aplicación o desconocimiento de las normas, el yerro se produce por
desaciertos en la valoración probatoria o en las disposiciones que se tuvieron
en cuenta lo cual ocurre por errores de hecho o de derecho, bien por falso
juicio de identidad, existencia o raciocinio, ora por falsos juicio de legalidad o
convicción. Atendiendo lo anterior, es que cuando se trata de violación
directa, el recurrente acoge los hechos y la valoración probatoria en la forma
como fueron expuestas por los juzgadores de instancia, entonces dando por
descontado tal aspecto, el objeto por esta vía conduce a demostrar que eran
otras las normas aplicables u otro el sentido de las que se utilizaron para
resolverlo, aspectos que el censor se abstuvo de demostrar pues tan solo se
limitó a formular el cargo, transcribir los preceptos legales previstos en los
artículos 136 del decreto 100 de 1980 y el 399 de la Ley 599 de 2000, sin
demostrar efectivamente el yerro, evidenciándose que el casacionista no
observó los presupuestos orientadores del recurso pues se limitó, como ya se
dijo, a invocar la violación de normas escogiendo como motivo de la violación
directa, a la vez que, discrepaba de las argumentaciones expuestas por los
juzgadores de instancia, presentando su personal criterio en torno a la
valoración probatoria de cada uno de los medios de convicción señalados en
los diferentes literales que integran la censura. Por último, en relación con la propuesta del Ministerio Público
relacionada con la eventual solución al planteamiento del censor por la vía del
concurso aparente de tipos, es inaceptable, toda vez que la Sala[8] en un caso
similar abordó el tema, en los siguientes términos: “El tipo no contempla la apropiación de los dineros por parte
de terceros, como lo señala el Delegado. De manera que no puede
haber similitud entre las dos normas, ni se puede afirmar que el
artículo 136 contiene una mayor riqueza descriptiva, razón por la
cual debía aplicarse en el caso que concita la atención de la Sala. En efecto, el artículo 136 del Decreto 100 de 1980, describe
la conducta del empleado oficial que de a los bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya
administración o custodia se le haya confiado por razón de sus
funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están
destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el
presupuesto. No se menciona la apropiación de los dineros.” Por lo anterior el cargo no prospera. 1.5.-De la violación directa de la ley sustancial alegada
en el cargo único respecto de la condena por falsedad ideológica
atribuida a DIAZ AGUILLÓN en la segunda causa. Le asiste razón al Ministerio Público, al tildar el cargo de
abiertamente equivocado, primero, porque no es cierto que en la acusación de
la segunda causa contra DÍAZ AGUILLÓN por los delitos de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica tenga como sustento
de la imputación idéntica base fáctica, pues una y otra conducta obedecen a
comportamientos completamente diversos, como que la primera hace
referencia a la falta de observancia de los requisitos legales inherentes a un
buen número de contratos celebrados con diversas personas naturales en la
modalidad de órdenes de servicio y, como segundo aspecto, refiere que en
tales contratos se consignó un objeto contractual falso, es decir, que no
correspondía a la realidad, afirmaciones que riñen con la verdad, que al ser
efectuadas por un funcionario público en ejercicio de sus funciones estructuran
la conducta ilícita de falsedad ideológica en documento público. De otra parte, no se evidencia afectación a los principios de
reforma en perjuicio y el de nom bis in idem, pues adviértase que en relación
con esa conducta ilícita, procedió el recurso de apelación interpuesto por el
Ministerio Público, quedando la segunda instancia facultada para decidir sobre
ese aspecto. Por lo anterior el cargo no prospera.
2.-DEMANDAS PRESENTADAS A NOMBRE DE LOS
PROCESADOS SAMUEL GONZÁLEZ PARRA y NORBERTO DARÍO
MORALES BALLESTEROS 2.1.-Cargos primero de la demanda presentada a
nombre del procesado SAMUEL GONZÁLEZ PARRA por violación directa
de la ley sustancial y, en la demanda presentada a nombre del
procesado NORBERTO DARÍO MORALES BALLESTEROS por aplicación
indebida se produjo la condena por el delito de celebración de
contratos sin cumplimiento de requisitos legales, por los cuales fueron
acusados en las causas primera y, en relación con el último, en la
quinta causa. 2.1.1.-Tal como se anunciara precedentemente, cuando los
cargos son coincidentes, serán estudiados por la Corte de manera simultánea,
tal es el caso, de los reproches que los defensores de los
procesados GONZÁLEZ PARRA y MORALES BALLESTEROS postulan al
amparo de la causal primera de casación. Recuérdese, en consecuencia, que los censor afianzan el
reproche en la supuesta “falsa interpretación de la ley” porque los juzgadores
de instancia se equivocaron en la comprensión y determinación de lo que
constituye un requisito esencial del contrato, estructurando como tal unos
aspectos que no tienen la virtud, en su ausencia, de generar la nulidad
absoluta del contrato. Pues bien, al margen de los defectos técnicos que exhibe la
demanda y que con exactitud los destaca el Ministerio Público, adviértase que
la discrepancia de los defensores de los procesados se fundamenta en la
ausencia de comprensión, de la estructuración del tipo penal previsto en el
artículo 146 del decreto 100 de 1980 (actual 410 de la ley 599 de 2000), dado
que, teniendo esa disposición el carácter de una norma penal en blanco, es
imprescindible que tenga que acudir a otros preceptos constitucionales y
legales que la complementan. En efecto, tal como se señaló al examinar el cargo por la
causal tercera de casación, a esta altura de la providencia, no se alberga duda
en que los principios que regulan la contratación estatal, tanto de orden
constitucional como legal, hacen parte integral del catálogo de “requisitos
legales esenciales” cuya inobservancia pone en operancia el precepto represor
legal. Así lo ha sostenido esta Sala de la Corte en diferentes pronunciamientos
como el citado precedentemente, en el que cumpliendo la función de
magisterio, de manera metodológica aborda el estudio de los principios de
orden constitucional, descendiendo a los de orden legal, para hacer evidente,
lógica e imperativa su imprescindible observancia en la contratación
administrativa. Lo anterior, es tan elemental que ni de lejos asoma que los
juzgadores de instancia, hubieren incurrido en la errónea interpretación que se
les atribuye, pues este yerro implica que los preceptos incorrectamente
comprendidos son los llamados a regir la hipótesis fáctica debatida, pero que
debido a esa modalidad de error en que incurrió el fallador, se restringió,
excedió o distorsionó su sentido o alcance, aspectos que no se observan en los
fallos de instancia, puesto que en la sentencia impugnada, el Tribunal abordó
el juicio de reproche con mesura y ponderación, resaltando que los principios
allí definidos, explicados y desarrollados, fueron los que efectivamente
quebrantaron los procesados en la realización de los Convenios 1, 2 y 4 con
ocasión a la relación contractual establecida entre la Corporación Autónoma
Regional de Santander y COOPGUANENTÁ.
No se trata, entonces, como lo pretenden los casacionistas,
que el supuesto yerro estuvo a cargos de los juzgadores de instancia, sino, lo
contrario, de la situación planteada se infiere en los recurrentes una
interpretación personal y parcializada con la que pretenden que se desestime
el carácter prevalente y, por ende, obligatorio de los mencionados principios,
así como restarle la categoría de requisito esencial, los cuales imperan en las
etapas de preparación, celebración ejecución y liquidación de los contratos
estatales, aspectos que se reivindican con la redacción gramatical del artículo
2° del Decreto 855 de 1994, de cuyo tenor se establece que “En la
contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el
funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección
del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de
economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva,
establecidos en la ley 80 de 1993.” De este modo, es evidente que el cargo, además, de
antitécnico no consiguió demostrar que el fallador de segundo grado, incurrió
en el vicio que se le atribuye, es decir, en la aplicación indebida del artículo
146 del decreto 100 de 1980, pues, lo que en el fondo denota es un criterio
distinto al plasmado por los juzgadores de instancia, como en tal sentido y con
profundidad los destaca el Procurador Judicial, al señalar que la actividad
desplegada por los procesados estuvo encaminada a quebrantar los requisitos
esenciales de la contratación administrativa. 2.1.2.-Respecto al cargo que formula el apoderado
de MORALES BALLESTEROS sobre una eventual aplicación indebida del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, son válidos los argumentos que a lo largo de este pronunciamiento se vienen señalando en relación con la observancia forzosa de los principios que gobiernan la contratación estatal, por consiguiente, es inexacta la afirmación del recurrente en el sentido que los mismos escapan de la contratación directa, pues tal como lo aseguró el ad-quem en esta modalidad contractual les está prohibido a los
intervinientes desconocer los principios de economía, transparencia y selección objetivo, afirmación que encuentra respaldo en los parágrafos 1 y 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 2° del Decreto 855 de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa.”
Por consiguiente, lo que se desprende del cargo propuesto es
una disparidad de criterio de la interpretación judicial desplegada por los juzgadores de instancia, respecto de la vigencia y aplicación de los principios de orden constitucional y legal, previstos en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994, y la que el actor tiene en relación con los mismos y en ejercicio de su función como defensor de MORALES BALLESTEROS, obviamente, que la interpretación del recurrente riñe con la lectura de las disposiciones citadas , por lo tanto, se precisaban tener presente no sólo los términos de referencia en la contratación de COOPGUANENTÁ Y COINCO, sino, además, garantizar los principios de economía y transparencia.
De igual manera, vulneraron la preceptiva del artículo 68 del
Estatuto Orgánico del Presupuesto, en cuanto prohíbe ejecutar programa o proyecto alguno que haga parte del Presupuesto General de la Nación, hasta que no se encuentre evaluado por órgano competente y registrado en el Banco Nacional de Programas y Proyectos, por cuanto los procesados procedieron a ejecutar los Convenios, sin el cumplimiento de este requisito esencial del contrato estatal.
2.1.3.-Finalmente, se queda en el enunciado la crítica que
postula el actor sobre el grado de participación atribuido a MORALES BALLESTEROS, pues destaca que en unos eventos se hizo como determinador, en tanto que, en otros, con los mismos supuestos de hecho se le atribuyo la complicidad; sin embargo, no encuentra la Sala, cuál es la pretensión del actor, porque simplemente enuncia sin determinar en que momento se incurrió en el yerro, no advirtió las diferentes formas de participación que se le atribuyó en las diferentes resoluciones de acusación; recuérdese, que en la causa No. 1 se le imputó la coautoría en el concurso de delitos de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación; en la causa No. 3, autor del delito de peculado por apropiación y en la causa No. 5 cómplice de las mismas conductas, de esta manera el cargo resulta técnicamente incompleto.
Así las cosas, los cargos propuestos al amparo de la violación
directa de la ley sustancial, no prosperan.
2.2.-Cargos segundo, violación indirecta de la ley
sustancial postulada en las demandas a nombre de GONZÁLEZ PARRA
y MORALES BALLESTEROS respecto de la condena por contrato sin
cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. 2.2.1.-Respecto del cargo propuesto por el recurrente en el
sentido que el ad-quem no valoró dos elementos probatorios, como son:
primero, los términos de referencia y, segundo, el denominado anexo No. 5,
los cuales demostraban, el primero, la selección objetiva del contratista y, el
segundo, que los dineros fueron aplicados en su totalidad a la ejecución del
objeto de los convenios No. 1, 2 y 4 celebrados entre la CAS y
COOPGUANENTÁ, sin sobrecostos, al margen de las falencias de técnica
resaltadas por el Ministerio Público el cargo está condenado al fracaso, porque
el planteamiento es errado dado que, fueron una pluralidad de circunstancias
las puntualizadas en los fallos como demostrativas del desconocimiento de los
principios de economía, transparencia y selección objetiva y, por ende,
constitutivas de incumplimiento de los requisitos esenciales del contrato; no
basta, entonces, con discrepar de la valoración probatoria parcialmente, pues
aún en el caso que el reproche saliera avante la sentencia adversa continuaría
incólume afianzándose en los fundamentos probatorios no socavados por el
demandante, dada la suficiencia para mantener el sentido de la decisión. Además, como ha sido el común denominador en la
elaboración de las demandas, si la pretensión de los recurrentes consistía en
demostrar que el juez quebrantó los postulados de la sana crítica y produjo
una decisión desfasada y arbitraria, tenían el deber de demostrar cuál
postulado científico, principio de la lógica o máxima de la experiencia fue
desconocido por el fallador, señalando la trascendencia y la incidencia en el
fallo, aspectos que fueron omitidos por los libelistas.
El argumento expuesto por los demandantes, en manera
alguna, demuestran yerro en la valoración probatoria, por el contrario, se
aprecia las personales razones del impugnante para no estar de acuerdo con lo
plasmados por los funcionarios judiciales, descontento que se enraíza, como lo
señala el Ministerio Público, en una descontextualización de la motivación de la
sentencia en el sentido de que los términos de referencia con base en los
cuales debió desarrollarse la contratación con COOPGUANENTÁ en los
convenios no fueron elaborados previamente conforme lo establece la Ley 80
de 1993. En lo que atañe al anexo No. 5, tampoco desarrollaron una
argumentación idónea para demostrar el falso raciocinio atribuido a los jueces
de instancia, pues lo expuesto por los impugnantes se reduce a una obvia
inconformidad, porque consideran que el informe del Coordinador del Grupo de
Investigaciones Financieras del C.T.I., no es suficiente para desvirtuar la
correcta y ajustada aplicación de los dineros que cree se demuestra con el
citado anexo y, por ende, la atipicidad de las conductas punibles por las que
fue condenado su representado, aplicando sobre este informe su personal
criterio con el deseo de que prevalezca sobre el del Tribunal. 2.2.2.-Recuérdese que el defensor de MORALES
BALLESTEROS denuncia un error de hecho por falso raciocinio en la condena
por peculado por apropiación ocurrido con ocasión de los convenios entre la
CAS y COOPGUANENTÁ; y, un error de hecho por falso juicio de existencia en
relación con la condena por peculado por apropiación cometido a raíz de los
convenios entre la CAS y COINCO. Al respecto debe señalar la Sala que como lo sostiene el
Ministerio Público, el actor falta a la lógica y, por ende, a la claridad y
concreción, reglas de la argumentación que deben ser cabalmente observadas
en sede de casación, pues en el mismo planteamiento aduce dos modalidades
de error de hecho distintas en relación con aspectos diferentes de la estructura
del delito; sin embargo, asoma común a los dos cuestionamiento que la razón
está ausente del demandante, resultando fallida su pretensión de minar la
condena respecto del delito de peculado por apropiación, imputado al acusado. Es notorio que en el reproche afianzado en el falso juicio de
existencia, el actor comete un doble desacierto; en primer lugar, cuando
sostiene que hace suyas las razones sentadas en el fallo de primer grado para
absolver a su representado respecto de este cargo, por lo que su pretensión es
la de hacer valer las consideraciones del |a-quo sobre las del superior
funcional, olvidando que de acuerdo a la estructura de la Rama Judicial,
prevalecen las de éste y, en sede de casación son vinculantes y están
amparadas por la presunción de acierto y legalidad. En segundo término, tuvo una apreciación equivocada en
relación con las motivaciones y decisiones adoptadas en la sentencia de
segunda instancia, pues no es cierto que el Tribunal hubiese omitido la
valoración del anexo No. 5, habida cuenta que en la sentencia se dedica una
especial consideración a explicar por qué razón no son de recibo los
documentos obrantes en el aludido cuaderno, de cara a las conclusiones que
arrojó el estudio de esos anexos. También es equivocado el yerro por falso raciocinio que
atribuye al Tribunal, en el sentido de realizar una equivocada deducción sobre
la gestión adelantada por MORALES BALLESTEROS en su condición de
funcionario de la Corporación Autónoma Regional de Santander “CAS”, pues no
es verdad que la tramitación de unos auxilios hubiese sido la única base para
su condena como determinador de la conducta punible analizada, ya que si
bien es cierto tal proceder fue tenido en cuenta por el sentenciador, también es
verdad que su estimación devino del análisis conjunto del acervo probatorio,
no huelga recordar; por vía de ejemplo, el interés que mostró para realizar los
convenios con COOPGUANENTÁ desde antes de obtenerse los auxilios, fue
quien elaboró los convenios prescindiendo de los funcionarios que en la CAS
tenían asignada esa función; los términos de referencia previos a los convenios
no aparecieron sino hasta después de varias solicitudes hechas por los
interventores de cara a las irregularidades encontradas, siendo aportados
posteriormente con la excusa de haberse refundidos en su oficina, como en tal
sentido se refirió el Tribunal. Por último, es evidente el desfase del libelista en la
comprensión de las decisiones adoptadas por el Tribunal, pues nótese que al
inicio de las consideraciones, se anunció que “...tampoco la Sala se ocupará de
las censuras realizadas a la pena impuesta a ... la absolución a favor de este
acusado, Norberto Morales Ballesteros y Martha Cediel Peñuela por el delito de
peculado por apropiación derivado de los contratos 309 y 310 (causa nro.
3)...” de esta manera quedó incólume la decisión absolutoria, debido a que la
inconformidad del Ministerio Público ante las instancia no la sustentó
debidamente. Por lo anterior, el cargo no prospera. CASACIÓN OFICIOSA En relación con el cargo tercero propuesto al amparo de la
violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 399
del Código Penal (peculado por aplicación oficial diferente) por errónea
aplicación, la Sala casará de oficio la sentencia impugnada, toda vez que, la
situación planteada evidencia una afrenta al derecho fundamental atinente al
principio de favorabilidad, la cual, como lo sugiere el Ministerio Público, la
Corte debe enmendar. En efecto, adviértase que operado el tránsito de legislación,
el actual Código Penal introdujo sustanciales modificaciones en el delito de
peculado por aplicación oficial diferente, al punto que sumó a la redacción
gramatical que tenía la preceptiva del artículo 136 del Decreto 100 de 1980,
como ingrediente normativo, que la conducta se ejecute “...en perjuicio de la
inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores...”;
sobre lo cual la Sala se ha pronunciado en diferentes oportunidades, en los
siguientes términos: “El artículo 136 del decreto 100 1980 tutelaba en forma
absoluta la planificada ejecución del gasto público y en esa medida cualquier destinación de un rubro presupuestal a una finalidad distinta a aquella para la cual había sido previsto, estructuraba el tipo penal. El artículo 399 del Código Penal de 2000, que al igual que el anterior también consagra como conductas de esta modalidad de peculado, además de la dicha, el compromiso de sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o su inversión o utilización en forma no prevista en éste, condicionó la ocurrencia del hecho punible a que la afectación del presupuesto se haga “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”.
El nuevo tipo penal no afecta para nada el principio de la
legalidad del gasto. La administración en todos sus niveles, entonces, continúa sujeta a la prohibición constitucional de modificar el presupuesto. Pero por decisión del legislador la protección penal de la ordenada ejecución del gasto público quedó limitada sólo a las afectaciones presupuestales vistas, siendo del caso que la Sala realice algunas precisiones dadas las eventuales dificultades de interpretación que puede suscitar la norma.
Si el delito de peculado por aplicación oficial diferente sólo es
imputable a condición de que cualquiera de las conductas allí relacionadas perjudique la inversión social o los salarios o
prestaciones sociales de los trabajadores, es necesario establecer qué partidas presupuestales responden a dichos contenidos.
Respecto de los salarios o prestaciones sociales de los
servidores públicos, no existe ningún problema para la determinación de los rubros del presupuesto que responden a esa categoría. Son los destinados, sin que se pretenda una relación exhaustiva, a sueldos, primas, bonificaciones, auxilios de transporte y de alimentación, viáticos, vacaciones, cesantías, aportes para salud y pensionales, pensiones y prestaciones sociales de los pensionados e igualmente los honorarios y prestaciones sociales de los miembros de la Corporaciones de elección popular.
En cuanto a la fijación de los rubros del presupuesto
constitutivos de inversión social, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
Es mandato constitucional que tanto a nivel nacional como
territorial existan Planes de Desarrollo (artículo 339 de la C.P.). Los procedimientos de su elaboración, aprobación y ejecución, lo mismo que la disposición de los mecanismos apropiados para su armonización y sujeción a ellos de los presupuestos oficiales, se encuentran contenidos en la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, que es la 152 del 15 de julio de 1994, expedida en cumplimiento del artículo 342 de la Constitución Nacional. Su artículo 28, en orden a garantizar la coherencia entre la formulación presupuestal y el Plan Nacional de Desarrollo, dispone que en lo pertinente sean observadas las reglas previstas en la Ley Orgánica del Presupuesto. En el ámbito territorial, dice el artículo 44 de la Ley Orgánica del Plan, las Asambleas y los concejos deben definir los procedimientos a través de los cuales los Planes Territoriales (que deben encontrarse articulados con el Plan Nacional en cuanto a políticas, estrategias y programas de interés mutuo) deben ser armonizados con los respectivos presupuestos.
La determinación de si la partida presupuestal aplicada
diferentemente sin autorización del órgano legislativo corresponde o no a inversión social no es, en conclusión, una labor arbitraria de la justicia penal.
Se hace imprescindible, entonces, y en esto quiere la Corte
llamar la atención, que cuando se adelante una investigación por presunto peculado por aplicación oficial diferente, específicamente
cuando la conducta tiene que ver con el ámbito territorial, debe sin falta allegarse al proceso-por ser indispensable para el juicio de tipicidad—el Plan de Desarrollo del Municipio, del Distrito o del Departamento, el acuerdo o la ordenanza que contenga el presupuesto anual de rentas y gastos y el reglamento a que se refiere el artículo 31 de la ley 152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarrollo.
Quiere precisar la Sala en este punto que el delito de
peculado por aplicación oficial diferente se comete así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros correspondientes a salarios, prestaciones sociales o destinados a gastos de inversión social. Así por ejemplo, trasladar rubros de salarios de una dependencia de la entidad pública a otra sin la correspondiente intervención del órgano de representación popular, o una partida destinada a atender una cierta inversión social para ser utilizada en la atención de otra, estructura el tipo de peculado aludido. Simplemente porque tales conductas del ejecutor del gasto, a pesar de mantener los recursos públicos dentro de los renglones presupuestales a que se refiere el artículo 399 del Código Penal, atentan de todas maneras contra la ejecución ordenada del presupuesto al transgredirse la decisión política contenida en él y resultar afectados los rubros relacionados con salarios o prestaciones sociales de los servidores, o con inversión social.
Desde esa perspectiva, es evidente que el Gerente de la
Corporación Autónoma Regional de Santander al efectuar el pago de los
anticipos a los convenios 1 y 2, lo hizo sobre la imputación presupuestal “Cod.
0113.0902-0102-000”, conforme se observa a folios 34 y siguientes.
Consultado, el Acuerdo 01 de 1997 “por el cual se aprueba el presupuesto de
Ingresos y Gastos para la vigencia fiscal de 1997 de la Corporación Autónoma
Regional de Santander-CAS.”, se observa que el rubro “113-902-102”
pertenece al de “Implantación programa de estudios de recuperación y manejo
integrado de cuencas en el departamento de Santander”, lo que significa que
no hubo afectación a la inversión social, los salarios o prestaciones de los
servidores, razón por la cual, por el contrario se observa que de acuerdo a la
imputación presupuestal el destino de los dineros, objetivamente, tuvo como
norte el cumplimiento de la finalidad del contrato; en consecuencia, en
acatamiento al principio de favorabilidad se absolverá por este delito. Como consecuencia de lo anterior, se impone la dosificación
punitiva, como que deberá deducírsele el incremento de pena por concepto del
delito de peculado por aplicación oficial diferente, por el cual se casa
oficiosamente. DOSIFICACIÓN PUNITIVA DE JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN Revisada la sentencia de primera instancia (fl. 91 c # 16), se
observa que al efectuarse la dosificación punitiva, el Juzgado 2° Penal del
Circuito de San Gil, incrementó la pena base para el concurso por el delito de
peculado por aplicación oficial diferente en un (1) año de prisión, no obstante,
el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial al revisar, por vía de apelación, la
mencionada sentencia no individualizó la pena por cada uno de los delitos en
razón del concurso de conductas ilícitas, pues tan sólo se ubicó en el delito de
mayor gravedad (peculado por apropiación) aumentándola en cuatro (4) años
mas, para un total de once (11) años de prisión. En consecuencia, se restará el quantum punitivo señalado en
la sentencia de primera instancia equivalente a un (1) año, lo que significa que
la pena para el procesado JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN queda en definitiva en
diez (10) años de prisión. INHABILIDAD INTEMPORAL Aunque se echa de menos en las instancias la inhabilidad
intemporal prevista en el artículo 122-5 de la Carta Política, ello no obsta para
que de manera expresa aquí se señale atendiendo los precedentes de esta Sala
de la Corte atinente a la viabilidad de su aplicación en los servidores públicos
que afecten el patrimonio del Estado, pues “tratándose de una inhabilidad, es
decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o
conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse de pleno
derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el
supuesto fáctico- que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya
un delito doloso contra el patrimonio del Estado- se haga explícito en el fallo
que declara la responsabilidad penal.”[9] De tal manera que en el caso que ocupa la atención de la
Corte, procede dicha inhabilidad para los servidores públicos condenados por
delitos contra el patrimonio del Estado. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de
Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DESESTIMAR las demandas de casación
presentadas por los defensores de los procesados JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN,
NORBERTO DARÍO MORALES BALLESTEROS y SAMUEL GONZÁLEZ
PARRA. SEGUNDO: CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la
sentencia impugnada en el sentido de absolver al procesado JOSELÍN DÍAZ
AGUILLÓN por el delito de peculado por aplicación oficial diferente conforme a
lo señalado en el cuerpo de esta sentencia; en consecuencia, la pena queda en
definitiva en 10 años de prisión por los delitos por los cuales fue acusado y
condenado en las instancias. TERCERO: Determinar que a los condenados por el delito
contra la administración pública, se les impone la inhabilidad prevista en el
artículo 122-5 de la Carta Política. CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria