PROFILI PROBLEMATICI DEL COMMON LAW

Le origini- Common law ed Equity-Precedente- Judicial Review- Rule

of Law

Le origini

• XII secolo: ordinamento feudale (Introdotto dai Normanni)

• Diritto consuetudinario applicato da Corti locali presiedute da un feudatario

• Appello al Re contro tali decisioni (non basato su regole specifiche , ma sulla prerogativa regia di titolare della sovranità, compresa la funzione giurisdizionale

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• L’intervento del Re (tramite la Cancelleria) si realizza mediante l’emissione di un writ (o brevis)

3Il writ (brevis) è un ordine del sovrano, redatto in forma di lettera, in lingualatina, munito di sigillo reale, predisposto materialmente dalla Cancelleria.

Destinatari: sheriff, rappresentante in sede locale dell’autorità regia, o Lord che presiede una Corte baronale.

Contenuto: a) rivolto allo sceriffo, esso contiene l’ordine di eseguire un datoservizio, come provvedere che un individuato soggetto restituiscaqualcosa all’attore, o si presenti innanzi alla corte regia per daregiustificazione della propria disobbedienza;b) rivolto al Lord titolare di Corte feudale, si invita il Lord arendere giustizia all’attore, intimando che, in caso contrario, la causa saràdeferita alle Corti Regie.

4Presupposto: la controversia è stata radicata innanzi ad una Cortelocale/baronale, ma la parte non ha trovato soddisfazione nella sedenaturale.

Finalità: sottrarre la trattazione e la decisione della causa alle Corti locali, avocandole a favore delle Corti regie.

Pertanto, dal punto di vista giuridico, il writ è lo strumento tecnico checonsente il funzionamento della giustizia regia; dal punto di vista

politico, è il mezzo di cui il Re si avvale per esautorare progressivamente le Corti locali e baronali

5• Il writ è lo strumento necessario per la tutela del diritto: un diritto• soggettivo può dirsi esistente in tanto in quanto vi sia un writ che lo renda• azionabile. Di qui l’affermazione secondo cui ‘remedies precede rights’,• che corrisponde alla massima di diritto romano ‘ubi remedium, ibi ius’.• Ciò precisato, è possibile affermare che i sovrani inglesi del medioevo• (XII-XIII sec.) hanno sostanzialmente ‘legiferato’ in materia di diritto• privato: poiché la legislazione di diritto privato consiste, in buona sostanza,• nell’attribuzione di diritti e doveri e poiché, operativamente, non vi è• differenza tra la concessione di un writ e l’attribuzione di un diritto, è chiara• la corrispondenza tra creazione dei writs e legislazione• .

Common law ed Equity

• Carattere chiuso dei writs

• Impossibilità di estendere i rimedi a situazioni del tutto nuove

• Sclerosi del Common Law

• Appello al RE e delega al Cancelliere per risolvere una caso di “coscienza)

• Equità=giustizia del caso concreto

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• Utilizzo del diritto romano-canonico• Il cancelliere è in origine il confessore del Re• Sospensione per esigenze morali delle normali

procedure di common law• Graduale laicizzazione dell’equity e formazione

di un sistema complementare rispetto al common law

• I due sistemi si fondono sul piano degli organi con il judiciary Act del 1873-1875 ma restano distinti oggettivamente

La regola del precedente

• CIVIL LAW: valore meramente persuasivo di una sentenza resa anteriormente su caso analogo: es. giur. Corte di cassazione

• COMMON LAW: valore vincolante sul piano giuridico,in base alla posizione gerarchicamente sovraordinata dell’organo che ha reso la sentenza che ha valore di precedente- l’organo posto al vertice non è vincolato dal proprio precedente (soprattutto USA).

Condizioni di operatività del precedente

• Non pedissequa ed acritica recezione:

a) Distinzione tra ratio decidendi ed obiter dicta

b) Manifesta erroneità del precedente (per incuriam)

c) Esatta focalizzazione della pertinenza al caso, anche per eccessiva vetustà (distinguishing)

d) Abbandono del precedente per mutamento del quadro giuridico circostante (overruling)

JUDICIAL REVIEW

• In senso lato la verifica di costituzionalità effettuata dai giudici sulle leggi in forma diffusa, ma nella sostanza dalla Corte Suprema in forma accentrata;

• In senso più specifico, la valutazione da parte delle Corti (soprattutto di quella Suprema) delle norme costituzionali in tema di riparto di competenza delle fonti in ambito federale e statale

RULE OF LAW

• Principio analogo ma non uguale al principio di legalità nei paesi di common law

• Soggezione dei poteri pubblici al primato del diritto quale amministrato dagli organi giudiziari

• Soggezione finalizzata soprattutto alla tutela dei diritti

Statute law e common law

Manca nei sistemi a common law la tradizionale ricostruzione di matrice tedesca giuspositivistico dello Stato come persona giuridica

La common law è diritto statale ma non imputabile ad una singola persona giuridica

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• La statute law si espande ma vive nella trama fondamentale del common law quale costruito dai giudici

• Problematiche derivanti dal diritto comunitario in relazione al ruolo cogente della giurisprudenza della Corte del Lussemburgo rispetto all’applicazione delle norme di origine comunitaria da parte dei giudici di common law