propuesta para el tratamiento jurídico de los beneficios
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Universidad Andina Simón Bolívar
Sede Ecuador
Área de Derecho
Maestría de Investigación en Derecho
Propuesta para el tratamiento jurídico de los beneficios equitativos en la protección del patrimonio genético en el Ecuador
Mario Ruiz Fernández
Tutor: Xavier Gómez Velasco
Quito, 2019
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Cláusula de cesión de derechos para publicación
Yo, Mario Ruiz Fernández, autor del trabajo titulado “Propuesta para el
tratamiento jurídico de los beneficios equitativos en la protección del patrimonio
genético en el Ecuador”, mediante el presente documento dejo constancia de que la obra
es de mi exclusiva autoría y producción, que la he elaborado para cumplir con uno de
los requisitos previos para la obtención del título de Magíster en Derecho en la
Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.
1. Cedo a la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, los derechos
exclusivos de reproducción, comunicación pública, distribución y divulgación,
durante 36 meses a partir de mi graduación, pudiendo por tanto la Universidad,
utilizar y usar esta obra por cualquier medio conocido o por conocer, siempre y
cuando no se lo haga para obtener beneficios económicos. Esta autorización
incluye la reproducción total o parcial en los formatos virtual, electrónico,
digital, óptico, como usos en red local y en internet.
2. Declaro que en caso de presentarse cualquier reclamación de parte de terceros
respecto de los derechos de autor de la obra antes referida, asumiré toda
responsabilidad frente a terceros y frente a la Universidad.
3. En esta fecha entrego a la Secretaría General, el ejemplar respectivo y sus
anexos en formato impreso y digital o electrónico.
3 de abril de 2019
Firma:__________________________
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Resumen
Esta tesis tiene como propósito investigar un área del Derecho que es nueva en
el Ecuador y que lamentablemente ha sido poco practicada y aplicada. Nuestro país es
un país mega diverso en donde se encuentran varios tipos de recursos genéticos y
biológicos que desafortunadamente han sido mal aprovechados por terceros que los han
explotado con el solo propósito de generar un beneficio único para ellos. Este
inescrupuloso aprovechamiento ha dejado de lado al dueño de los recursos que es el
Estado y a otros sujetos de derecho importantes, que han vivido de determinados
recursos, tales como las comunidades y pueblos, quienes conocen al bien de tal manera
que se ha vuelto parte de su tradición. La falta de normativa específica en el Ecuador, ha
llevado a que varios recursos genéticos no sean respetados y que pese a que han servido
de base para grandes invenciones e investigaciones, el Ecuador no ha sacado beneficio
alguno de estos proyectos. Por consiguiente, la tesis que se presenta hace un estudio de
la normativa ahora promulgada y como la misma puede ser aplicada correctamente en
nuestro país, basándose en experiencia de países vecinos, para así poder obtener una
repartición de beneficios justa y equitativa, sin perjuicio de los obstáculo
constitucionales y legales que esto presente.
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Agradecimientos
Agradezco enormemente el apoyo constante que me brinda mi familia, pues
ellos son la inspiración para poder fijar y alcanzar metas.
Muchas gracias a Xavier Gómez por su paciencia, liderazgo y por compartir sus
conocimientos.
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Tabla de contenido
Introducción .............................................................................................................. 11
Capítulo primero: El acceso a recursos genéticos .................................................... 15
1. Patrimonio genético desde su marco normativo, sujetos involucrados ........................ 15
2. Normativa internacional de la biodiversidad, convenios y protocolos que rigen la
materia ................................................................................................................................... 23
3. Reparación y preservación de la biodiversidad .............................................................. 31
4. La Comunidad Andina y sus medidas para la preservación de los recursos genéticos –
Decisión 391 ........................................................................................................................... 31
Capítulo segundo: El proceso de acceso a recursos genéticos en el Ecuador y
experiencias internacionales ..................................................................................... 37
1. Perspectiva práctica y limitaciones, análisis de casos en donde se estuvo cerca de
firmar contratos de acceso .................................................................................................... 37
2. Acuerdo Ministerial No. 034 ............................................................................................ 43
3. Análisis de casos paradigmáticos ..................................................................................... 47
4. Caso Colombia ................................................................................................................... 48
5. Caso Costa Rica INBio ...................................................................................................... 50
6. Negociación del Contrato de Acceso a Recursos Genéticos previo a su suscripción ... 53
Capítulo tercero: Repartición equitativa de beneficios ........................................... 59
1. Beneficios de índole monetaria y no monetaria .............................................................. 59
2. Repartición justa y equitativa y cómo está comprendida en las normas de la materia
................................................................................................................................................. 66
3. Modalidades y formas de garantizar el beneficio para todas las partes....................... 73
Conclusiones y recomendaciones .............................................................................. 87
1. Conclusiones ...................................................................................................................... 87
2. Recomendaciones .............................................................................................................. 91
Bibliografía ................................................................................................................ 95
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Introducción
La República del Ecuador es un país reconocido como uno de los territorios con
mayor biodiversidad del mundo, lo cual ha llevado a que se tome una decisión sui
generis en su Constitución: reconocer derechos y garantías a la naturaleza.
Lamentablemente, el acceso a recursos genéticos y biológicos es un asunto nuevo en
Ecuador y, por ende, nuestra poca experiencia y falta de normativa impiden que se
pueda dar un procedimiento adecuado de acceso, obligando a tomar como referente las
experiencias de países vecinos. El presente estudio, aunque limitado en fuentes por la
falta de práctica del país en este tema, tiene como objetivo relievar los campos en donde
nuestro país muestra debilidades, para así proponer maneras adecuadas para que el
Ecuador se beneficie en base a la aplicación de los Convenios que rigen la materia, sin
perjuicio de la limitación Constitucional que existe y que será analizada puntualmente
en el primer capítulo.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica promulgado en el año 1992 por la
Organización de Naciones Unidas, ratificado por el Ecuador el 16 de marzo de 1993 y
en vigor desde el 29 de diciembre de 1993, reafirma que “los Estados tienen derechos
soberanos sobre sus propios recursos biológicos”. Este tratado internacional busca
cumplir objetivos claramente establecidos, mismos que enmarcan, en lo principal, la
conservación, utilización sostenible y participación justa y equitativa de los beneficios
obtenidos de la diversidad biológica.
Puntualmente, el fin último del presente convenio es procurar un futuro
sostenible en base a la explotación de recursos biológicos. En función del estudio a
realizarse, este cuerpo normativo resulta de suma importancia toda vez que establece los
compromisos de cada parte contratante en el manejo de recursos genéticos. El Convenio
brinda los lineamientos generales que se deben tomar en consideración, con el propósito
de explotar el recurso, obteniendo un beneficio sostenible, que entregue una
participación justa a todos los involucrados. Así mismo, establece las directrices
respectivas para que existan beneficios de orden económico y social que permitan la
conservación correcta y la utilización sostenible de los recursos.
En el segundo capítulo del presente trabajo, se analizarán los beneficios
económicos equitativos que se deben lograr en un contrato de acceso a recursos
genéticos, los mismos que tendrían que ser acordados en una etapa de negociación, en
donde se deben incluir todos los parámetros fijados por la ley, convenios internacionales
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y acuerdo de partes. En este punto, son trascendentales las disposiciones del Protocolo
de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en
los Beneficios que se deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad
Biológica.
Algo importante que se debe destacar del Convenio es lo referente a la
investigación, capacitación, educación y conciencia pública. Si bien el enfoque que da
el Protocolo es más volcado a la parte biológica-ambiental y de preservación, también
encara temas de necesidades especiales que puedan tener las partes contratantes y que
merecen considerarse.
Por otro lado, dado que el Ecuador es parte de la Comunidad Andina, es
fundamental que se revise la normativa aplicable que ha sido emitida por este sistema de
integración relativa al tema que nos ocupa, lo cuál también será parte del segundo
capítulo de este trabajo. La Decisión 391, que fue dictada el 2 de julio de 1996,
publicada y vigente desde el 17 de julio de 1996, establece el Régimen Común sobre
Acceso a Recursos Genéticos, como un conjunto de normas que son directamente
aplicables en los países que forman parte de la Comunidad Andina. Cabe destacar que la
Decisión 391 recoge, casi en su totalidad, los estándares fijados por el Convenio de
Diversidad Biológica, por lo que, más allá de su obligatoriedad, los mismos se
encuentran estandarizados y en armonía con los instrumentos internacionales.
En lo primordial, podemos decir que la Decisión 391 prevé objetivos más
concretos que el Convenio de Diversidad Biológica, pues su intención es regular el
acceso a los recursos genéticos y sus productos derivados. De ahí que, pese a que el
artículo 2 de la Decisión 391 establece objetivos parecidos a los del Convenio de
Diversidad Biológica, también se agregan otros importantes como el asentar bases para
el reconocimiento y la valoración de recursos genéticos, sus derivaciones, componentes
intangibles y el fortalecimiento de la capacidad negociadora de los países de la
Comunidad Andina en materia de acceso a recursos genéticos. Algo sumamente
importante de esta normativa es que mantiene un reconocimiento de la soberanía que
tienen los Estados sobre sus recursos y patrimonio genético, señalando que son
patrimonio de la nación, inalienables, imprescriptibles e inembargables, sin perjuicio de
los regímenes de propiedad aplicables a los recursos biológicos, al predio en el que se
encuentren o a su componente intangible asociado. Las disposiciones de los artículos 5
y 6 de la Decisión resultan sumamente importantes ya que profundizan sobre los
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diversos regímenes de propiedad que pueden aproximarse y confluir con la soberanía
que tiene cada Estado en sus recursos.
Además, es importante el análisis de la Decisión 391, ya que la misma converge
y reconoce la aplicación de los posibles derechos de propiedad intelectual que se
generen por efecto del acceso a los recursos genéticos. En este contexto, se tiene la
Decisión 351 en materia de derecho de autor respecto de publicaciones a realizarse, así
como la Decisión 486 principalmente por lo que se relaciona con patentes, y finalmente
la Decisión 345 que establece la normativa aplicable a obtenciones vegetales.
Ahora bien, cabe recalcar que la experiencia de nuestro país en el tema de acceso
a recursos genéticos es escasa. De hecho, la falta de regulación, en un momento dado,
ocasionó que gran parte del patrimonio genético del Ecuador sea abusado por personas
inescrupulosas que se aprovecharon de esta doliente oportunidad. No obstante, la
situación actual es distinta y se podría decir que inclusive ha evolucionado en el sentido
de que se ha dado una gran importancia a este tema en concreto, haciendo que el país se
acoja a normativa internacional y que además cuente con normativa recogida en uno de
sus cuerpos normativos más recientes. De esta manera, guiándonos sobre la base de la
norma internacional y comparando experiencias de territorios foráneos, se procurará
determinar cuáles serían los lineamientos o procesos claros para proceder con un acceso
equitativamente beneficioso para todas las partes involucradas.
Dicho lo anterior, los procesos de acceso a recursos biológicos y genéticos deben
ser estrictamente garantistas en cuanto a los beneficios que se pueden obtener de una
investigación y potenciales aplicaciones de sus resultados. Partiendo de lo que reconoce
la Constitución de la República como propiedad, se debe analizar la normativa existente
y estudiar la experiencia de otros países que se encuentran avanzados en la materia, para
establecer la metodología más beneficiosa para las partes en cuanto a una solicitud de
acceso. Así, que un particular propenda el acceso a los recursos biológicos, patrimonio
genético e inherente del Estado, debe ser tomado como un asunto de alto interés,
procurando ser estrictamente regulado, en apego a la legislación interna, la normativa
internacional y el régimen comunitario del que Ecuador es parte.
En tal virtud, el estudio propuesto se encargará de analizar la normativa
aplicable, y en especial la referente al procedimiento de acceso a recursos genéticos, en
búsqueda de la manera más eficaz de obtener un proceso sencillo, garantista y acertado
para las partes. Para esto, se cotejará la experiencia internacional, en especial en países
de la Comunidad Andina y de Latinoamérica, para identificar también el método de
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mayor provecho para la negociación y repartición de beneficios. Lo fundamental será la
declaración de interés público para la preservación de la biodiversidad y la integridad
del patrimonio genético del país, adoptando también un enfoque de beneficios y
resguardo de este sector estratégico.
De la misma manera, tras el estudio de normativa y experiencia comparada junto
con el establecimiento del método aplicable para el acceso a recursos genéticos más
sencillo pero eficaz, verificando la protección del recurso, se analizará y determinará la
repartición de los beneficios de manera de adecuarse a las exigencias de la normativa
aplicable, con un enfoque, no solo a los beneficios económicos sino también los no
económicos, y el cumplimiento futuro del contrato de acceso que se celebre.
La propuesta que se realiza en el presente trabajo no pretende, bajo ningún
respecto, agotar una temática que, según se ha señalado, es nueva en el Ecuador. Al
contrario, el presente análisis busca iniciar un debate en el que participen otros actores y
nuevas alternativas en procura de alcanzar los mejores resultados para el país.
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Capítulo primero: El acceso a recursos genéticos
1. Patrimonio genético desde su marco normativo, sujetos involucrados
Como es conocido, el Ecuador es un país mega diverso, que cuenta con varios
recursos genéticos y biológicos que son gozados por la población del país. No obstante,
estas bondades que emanan del territorio propio ecuatoriano no recibieron una
protección debida sino desde el año 1996 cuando entró en vigencia la Decisión 391 de
la Comisión de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de
Cartagena No. 213 del 17 de julio de 1996, que contiene el Régimen Común Sobre
Acceso a Recursos Genéticos. Sin embargo, su falta de reglamentación imposibilitó su
correcta aplicación para los casos concretos de los países firmantes. No fue sino hace
pocos años cuando nuestro país finalmente realizó una subsanación al lamentable
retraso y descuido en su legislación y procedimientos para un acceso práctico a los
recursos, entregándole y reconociéndole derechos a la naturaleza.
En el año 2008, el Ecuador reconoció derechos a la naturaleza, siendo este país
unos de los pocos en todo el mundo en hacerlo. Este reconocimiento, a nivel de
Constitución, entregó varios derechos a este sujeto y obligó, en varios aspectos, a
terceros a realizar diversas gestiones con el propósito de salvaguardar los recursos del
caso. A saber, los artículos 71, 72, 73 y 74 de la norma suprema mandan lo siguiente:
Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema. Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.
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Art. 73.- EI Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional. Art. 74.- Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado.
De la mano de la Constitución, finalmente el 03 de octubre de 2011 se expide el
Decreto Ejecutivo no. 905, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 553 del
11 de octubre de 2011, cuerpo normativo que contiene el reglamento para la aplicación
de la Decisión 391, donde se determinan con claridad los sujetos involucrados en el
acceso a recursos genéticos, primordialmente destacando a las Autoridades Nacionales
Competentes. De igual manera, aquí se fijan procedimientos y requisitos más claros
para el correcto ejercicio de una solicitud de acceso.
Ahora bien, antes de continuar con el análisis de nuestra Constitución de la
República en lo referente a los recursos genéticos y lo relativo a las diferentes personas
involucradas, es de suma importancia que se cuente con una definición precisa de lo que
es un recurso genético y un recurso biológico. Pese a que existen varias definiciones que
pueden ser utilizadas, lo más pertinente sería regirnos a las definiciones de la Decisión
391, que define a los recursos genéticos y biológicos de la siguiente manera:
RECURSOS BIOLÓGICOS: individuos, organismos o partes de estos, poblaciones o cualquier componente biótico de valor o utilidad real o potencial que contiene el recurso genético o sus productos derivados. RECURSOS GENÉTICOS: todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial. Partiendo de estas definiciones y sabiendo que estos componentes son parte de la
naturaleza, a quien el Ecuador ha reconocido como un sujeto de derechos, pasamos a
analizar el orden constitucional de los recursos de esta índole y, sobre todo, las garantías
que dicta la Constitución de la República del Ecuador.
Como se ha destacado, la naturaleza, que es parte del patrimonio genético del
Ecuador, se compone, entre otros elementos, de recursos genéticos y biológicos, que, en
cierto porcentaje, son de propiedad del Estado. A su vez, lo que se obtiene a raíz del
acceso al recurso genético y en sí todo lo que tiene que ver con dicha materia, se
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enmarca dentro de la propiedad intelectual y el desarrollo tecnológico, lo cual está
reconocido en la norma suprema y que será analizado posteriormente a detalle, pero
que, en este momento, es importante hacer referencia a los artículos 22 y 387,
numerales 3 y 4 de la Constitución de la República, que mandan lo siguiente:
Art. 22.- Las personas tienen derecho a desarrollar su capacidad creativa, al ejercicio digno y sostenido de las actividades culturales y artísticas, y a beneficiarse de la protección de los derechos morales y patrimoniales que les correspondan por las producciones científicas, literarias o artísticas de su autoría. Art. 387.- Será responsabilidad del Estado: […] 3. Asegurar la difusión y el acceso a los conocimientos científicos y tecnológicos, el usufructo de sus descubrimientos y hallazgos en el marco de lo establecido en la Constitución y la Ley. 4. Garantizar la libertad de creación e investigación en el marco del respeto a la ética, la naturaleza, el ambiente, y el rescate de los conocimientos ancestrales. Como se aprecia de lo anterior, la carta magna indica que es derecho de las
personas explotar su creatividad y beneficiarse de la protección de sus derechos tanto
morales, como patrimoniales, referentes a producciones científicas, literarias u otras. En
este caso, el acceso a ciertos recursos que son propiedad del Estado, sin lugar a dudas,
derivará en un desarrollo de la ciencia, connotado en estudios de índole científica, que
serán plasmados en obras científicas que cuentan con derechos legítimamente
reconocidos en la Constitución.
De la mano de lo antes mencionado, está precisamente el tema de la propiedad y,
fundamentalmente, la propiedad intelectual. Esta área del derecho enmarca varios
subtemas que se relacionan con el objeto del estudio. En primera instancia, el Código
Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación
encierra el argumento del acceso a recursos genéticos y, por otro lado, recoge todo lo
referente a derechos de autor —en donde se cobija la protección de estudios literarios—
, así como lo que se relaciona con la propiedad industrial que encuadra las patentes de
invención. La cuestión de la propiedad intelectual se encuentra garantizada en el
artículo 322 de esta normativa:
Art. 322.- Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley. Se prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales. Se prohíbe también la
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apropiación sobre los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agro-biodiversidad. Este, sin duda, es el artículo más importante dentro de lo que pasaremos a
analizar, ya que denota y manda de manera expresa la prohibición que existe en la
apropiación de los recursos genéticos. Esta interdicción es de suma importancia, ya que,
si no se permite la apropiación, se debe dar algún tipo de protección para que estos
recursos sean explotados.
Por otro lado, cabe discutir quienes son los sujetos que se beneficiarán de la
explotación, ya que la falta de apropiación de un recurso genético deriva en que el
Estado sea uno de los sujetos principales en los beneficios, en un monto elevado. Al
respecto, vale referirse a lo que manda el artículo 408 de la norma suprema, que manda:
Art. 408.- Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. Estos bienes sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitución. El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota. El Estado garantizará que los mecanismos de producción, consumo y uso de los recursos naturales y la energía preserven y recuperen los ciclos naturales y permitan condiciones de vida con dignidad. De este artículo, se desprende con claridad que cualquier beneficio que pudiese
obtener cualquier sujeto de la explotación de un recurso genético devengará en que el
Estado no podrá recibir un monto inferior al de la persona que realiza la explotación, de
tal manera que el rol que juega el Estado en los procesos de acceso no solo deriva en
una garantía de mantenimiento de la naturaleza y el patrimonio genético, sino también
por el beneficio que este obtendrá de dicha explotación.
En el mismo sentido, el artículo 313 de la Constitución de la República del
Ecuador establece que lo siguiente:
Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia. Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social.
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Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley. De esto, se desprende que la participación que viene a tener el Estado, no solo es
en disfrutar del beneficio que no sea inferior al de la empresa, sino de cómo debe
administrar, regular, controlar y gestionar su patrimonio genético.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta un tanto contradictorias las disposiciones
señaladas entre los artículos 322 y 408 de la Constitución, toda vez que el 322 señala de
manera expresa que se prohíbe la apropiación sobre recursos genéticos y conocimientos
tradicionales, pero en el segundo inciso del artículo 408 se señala que los beneficios del
Estado no podrán ser inferiores de los de la empresa que los explota. Al traer a colación
la posibilidad de que un tercero explote bienes, se está permitiendo una apropiación de
bienes – en el caso aplicable, recursos genéticos –, sin perjuicio de la prohibición de
apropiación. Al parecer, el legislador constituyente no realizó una correcta
diferenciación en lo que no debería ser apropiable y en lo que sí se puede explotar para
obtener un beneficio y es posible que no procuró retirar de los bienes no apropiables y
explotables a los recursos genéticos.
Pese a lo anterior y visto que sin perjuicio de la contradicción, el resto de nuestra
Constitución permite, a todas luces, lucrar de un acceso a recursos genéticos,
continuamos revisando los artículos de la Constitución de la República que refieren al
tema que nos ocupa y a la participación del Estado. Así, el artículo 400 de la norma
suprema establece la soberanía que ejercerá el Estado sobre la biodiversidad en estos
términos:
Art. 400.- El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya administración y gestión se realizará con responsabilidad intergeneracional. Se declara de interés público la conservación de la biodiversidad y todos sus componentes, en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio genético del país. Con lo que hemos venido citando, vemos que el sujeto rector dentro de todo lo
referente al acceso a recursos genéticos es el Estado, teniendo una participación
sumamente importante, ya que actúa como ente regulador, controlador, garantista y,
además, porque se beneficia de cualquier explotación resultante de este acceso. De tal
manera, dentro del ámbito de protección y goce de estos derechos de la naturaleza y el
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patrimonio genético, tenemos al Estado que, en tal caso, se encuentran representado por
el Ministerio del ramo asignado para este asunto.
Ahora bien, para entender cuáles son los otros sujetos importantes dentro de una
gestión de acceso a recursos genéticos, será necesario referirnos al resto de normas que
se relacionan con la materia, primordialmente a la Decisión 391 y el reglamento
aplicativo de esta norma.
En el artículo 1 de la Decisión 391, se brindan las definiciones de la
terminología a ser empleada en dicha Decisión, pero no es sino hasta el artículo 32 de
esta norma que se definen a los dos sujetos principales dentro de una solicitud de acceso
a recursos genéticos y, más aún, al contrato de acceso como tal. A saber, el mencionado
artículo manda:
Artículo 32.- Son partes en el contrato de acceso: a) El Estado, representado por la Autoridad Nacional Competente; y, b) El solicitante del acceso. El solicitante deberá estar legalmente facultado para contratar en el País Miembro en el que solicite el acceso. Del artículo previamente citado, que destaca fundamentalmente a las partes
dentro del contrato de acceso, es lógico concluir que estas son las mismas partes que
participan también en la solicitud de acceso. Así, podemos concluir que los sujetos
principales dentro de estos procedimientos vienen a ser el Estado, debidamente
representado por la Autoridad Nacional Competente, que, en varios casos, como en el
Ecuador —conforme el artículo 7 del Reglamento a la Decisión 391—, viene a ser el
Ministerio de Ambiente o su equivalente; y, el solicitante como tal.
La Decisión 391 es clara en manifestar la necesidad de que la Autoridad
Nacional Competente cumpla con varias obligaciones, sobre todo las destacadas en el
artículo 50 de este mandato, que cito a continuación y que demuestran que la gestión de
este sujeto resulta de vital importancia para el acceso. Además, para el cumplimiento de
sus facultades, la Autoridad Nacional Competente contará con la asistencia de las
Entidades Evaluadoras:
Artículo 50.- La Autoridad Nacional Competente ejercerá las atribuciones conferidas en la presente Decisión y en la legislación interna de los Países Miembros. En tal sentido, estará facultada para:
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a) Emitir las disposiciones administrativas internas necesarias para el cumplimiento de la presente Decisión y, en tanto no se dicten las normas comunitarias que correspondan, disponer la forma de identificación y empaque de los recursos genéticos y sus productos derivados; b) Recibir, evaluar, admitir o denegar las solicitudes de acceso; c) Negociar, suscribir y autorizar los contratos de acceso y expedir las resoluciones de acceso correspondientes; d) Velar por los derechos de los proveedores de los recursos biológicos que contienen recursos genéticos y del componente intangible; e) Llevar los expedientes técnicos y el Registro Público de Acceso a Recursos Genéticos y sus productos derivados; f) Llevar un directorio de personas o instituciones precalificadas para realizar labores de apoyo científico o cultural; g) Modificar, suspender, resolver o rescindir los contratos de acceso y disponer la cancelación de los mismos, según sea el caso, conforme a los términos de dichos contratos, a esta Decisión y a la legislación de los Países Miembros; h) Objetar fundamentadamente la idoneidad de la institución nacional de apoyo que proponga el solicitante y requerir su sustitución por otra idónea; i) Supervisar y controlar el cumplimiento de las condiciones de los contratos y de lo dispuesto en la presente Decisión y, a tal efecto, establecer los mecanismos de seguimiento y evaluación que considere convenientes; j) Revisar, conforme a esta Decisión, los contratos que impliquen acceso que ya se hubieran suscrito con otras entidades o personas y llevar adelante las acciones de reivindicación correspondientes; k) Delegar actividades de supervisión en otras entidades, manteniendo la responsabilidad y dirección de tal supervisión, conforme a su legislación interna; l) Supervisar el estado de conservación de los recursos biológicos que contienen recursos genéticos; m) Coordinar de manera permanente con sus respectivos órganos de enlace, los asuntos relacionados con el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Decisión; n) Llevar el inventario nacional de recursos genéticos y sus productos derivados; o) Mantener contacto permanente con las oficinas nacionales competentes en propiedad intelectual y establecer con ellas sistemas de información apropiados; y, p) Las demás atribuciones que le asigne la legislación interna del propio País Miembro. Por otro lado, algo importante que se debe destacar sobre esta distinción de
partes que hace el artículo 32 de la Decisión 391 previamente citado, es la capacidad
para contratar que debe tener el solicitante del acceso, puesto que, si no tiene dicha
facultad, simplemente no tiene la aptitud legal para actuar conforme a derecho. En los
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casos de acceso a recursos que se estudiarán posteriormente, se verificará que, en la
mayoría, son personas jurídicas extranjeras quienes solicitan y negocian el acceso, por
lo que aquí se destaca la necesidad de tener representación local, ya sea directa o por
medio de un apoderado.
Además de las partes antes mencionadas, podemos decir que existen terceros
involucrados, que definitivamente deben tomarse en cuenta, ya sea por motivos de
contratos accesorios a ser celebrados en base al contrato marco o también por
incumplimientos o discrepancias entre las partes. Así, tenemos al Comité Andino sobre
Recursos Genéticos que se conforma por los Directores de las Autoridades Nacionales
Competentes en materia de Recursos Genéticos y que cumple las funciones
determinadas en el artículo 51, que son:
Artículo 51.- Créase el Comité Andino sobre Recursos Genéticos, el cual estará conformado por los Directores de las Autoridades Nacionales Competentes en materia de Acceso a Recursos Genéticos o sus representantes, por los asesores y por los representantes de otros sectores interesados, que designe cada País Miembro. El Comité estará encargado de: a) Emitir a nivel nacional y subregional las recomendaciones para el mejor cumplimiento de esta Decisión; b) Emitir recomendaciones técnicas en los asuntos que los Países Miembros sometan a su consideración; c) Recomendar los mecanismos para establecer una red andina de información sobre las solicitudes y contratos de acceso en la Subregión; d) Recomendar y promover acciones conjuntas de fortalecimiento de las capacidades de los Países Miembros en materia de investigación, gestión y transferencia tecnológica relacionadas con recursos genéticos y sus productos derivados; e) Recomendar a la Junta para su adopción mediante Resolución, modelos de documentación comunes, en particular, aquellos que permitan comprobar con facilidad la codificación e identificación de los recursos genéticos y sus productos derivados, así como la legalidad del acceso; f) Promover acciones de gestión, vigilancia, control y supervisión de autorizaciones de acceso relacionadas con recursos genéticos y sus productos derivados existentes en dos o más Países Miembros; g) Recomendar y promover planes de emergencia y mecanismos de alerta conjuntos para prevenir o resolver problemas relacionados con el acceso a recursos genéticos o sus productos derivados; h) Realizar acciones de cooperación en materia de recursos genéticos o sus productos derivados;
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i) Elaborar su propio reglamento interno; j) Elaborar una guía explicativa de la presente Decisión; y, k) Las demás que le encomienden los Países Miembros. De otro lado, otro tercero de suma importancia que actúa como sujeto principal
es la oficina nacional competente en materia de propiedad intelectual, ya que esta velará
por el respeto de los derechos de propiedad industrial, derechos de autor y otros que
deriven del acceso a recursos genéticos. De hecho, la disposición complementaria
Tercera de la propia Decisión 391 determina que esta oficina tiene la obligación de
exigir a un solicitante de un reconocimiento de derecho la confirmación del código de
registro del contrato de acceso cuando tenga la seguridad o indicios suficientes para
pensar que el objeto para el que se solicita protección se relaciona con recursos
genéticos o sus productos derivados. A saber, dicha disposición señala:
TERCERA.- Las oficinas nacionales competentes en materia de Propiedad Intelectual exigirán al solicitante la indicación del número del registro del contrato de acceso y copia del mismo, como requisito previo para la concesión del respectivo derecho, cuando tengan certeza o indicios razonables de que los productos o procesos cuya protección se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de sus productos derivados de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen. La Autoridad Nacional Competente y las Oficinas Nacionales Competentes en Propiedad Intelectual establecerán sistemas de intercambio de información sobre los contratos de acceso autorizados y derechos de propiedad intelectual concedidos. Finalmente, podemos decir que los otros sujetos que están involucrados en
materia de acceso a recursos genéticos vienen a ser las comunidades locales,
puntualmente las comunidades, pueblos y nacionalidades reconocidas por el Estado, de
las cuales deriva un conocimiento intangible asociado, y las Instituciones Nacionales de
Apoyo, que participan como contraparte local y que inclusive brindan sostén al
solicitante durante todo el proceso de acceso.
2. Normativa internacional de la biodiversidad, convenios y protocolos que rigen la
materia
Vista la protección a nivel supranacional y constitucional que tiene el patrimonio
genético en Ecuador y, además, reconocidos los sujetos que vienen a ser de vital
importancia para una solicitud y contrato de acceso a recursos genéticos, pasamos a
24
identificar y revisar la normativa internacional general que da sustento a esta materia
particular.
De inicio, podemos decir que el tratado internacional más importante dentro del
marco del acceso a los recursos genéticos es, sin duda, el Convenio sobre la Diversidad
Biológica (desde ahora, CDB) promulgado en el año 2000, que busca cumplir objetivos
claramente establecidos en su texto. Estos objetivos enmarcan, en lo principal, la
conservación, utilización sostenible y participación justa y equitativa de los beneficios
obtenidos de la diversidad biológica. Puntualmente, el fin último del mencionado
convenio es procurar un futuro sostenible en base a la explotación de recursos
biológicos. Este convenio resulta de suma jerarquía, toda vez que establece los
cumplimientos que debe realizar cada parte contratante en el manejo de recursos
genéticos.
El CDB brinda los lineamientos generales que se deben tomar en consideración
con el propósito de explotar el recurso, obteniendo un beneficio sostenible, que entregue
una participación justa a todos los involucrados. Así mismo, denota las indicaciones a
ser miradas para que existan beneficios de orden económico y social que permitan la
conservación correcta y la utilización sostenible de los recursos. Algo importante que
destacamos del CDB es lo referente a la investigación, capacitación, educación y
conciencia pública. Si bien el enfoque que da el Convenio es más volcado a la parte
biológica-ambiental y de preservación, también encara temas de necesidades especiales
que puedan tener las partes contratantes y que vale la pena que se reflexionen, tales
como la etapa de financiamiento de proyectos, en donde claramente sugiere
mecanismos y compromisos específicos para las partes, como en su artículo 20, que
dice:
Artículo 20. Recursos financieros 1. Cada Parte Contratante se compromete a proporcionar, con arreglo a su capacidad, apoyo e incentivos financieros respecto de las actividades que tengan la finalidad de alcanzar los objetivos del presente Convenio, de conformidad con sus planes, prioridades y programas nacionales. 2. Las Partes que son países desarrollados proporcionarán recursos financieros nuevos y adicionales para que las Partes que son países en desarrollo puedan sufragar íntegramente los costos increméntales convenidos que entrañe la aplicación de medidas en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del presente Convenio y beneficiarse de las disposiciones del Convenio. Esos costos se determinarán de común acuerdo entre cada Parte que sea país en desarrollo y la estructura institucional contemplada en el artículo 21, de conformidad con la política, la estrategia, las prioridades programáticas, los criterios de elegibilidad y una lista indicativa de costos
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incrementales establecida por la Conferencia de las Partes. Otras Partes, incluidos los países que se encuentran en un proceso de transición hacia una economía de mercado, podrán asumir voluntariamente las obligaciones de las Partes que son países desarrollados. A los efectos del presente artículo, la Conferencia de las Partes establecerá, en su primera reunión, una lista de Partes que son países desarrollados y de otras Partes que asuman voluntariamente las obligaciones de las Partes que son países desarrollados. La Conferencia de las Partes examinará periódicamente la lista y la modificará si es necesario. Se fomentará también la aportación de contribuciones voluntarias por parte de otros países y fuentes. Para el cumplimiento de esos compromisos se tendrán en cuenta la necesidad de conseguir que la corriente de fondos sea suficiente, previsible y oportuna y la importancia de distribuir los costos entre las Partes contribuyentes incluidas en la lista. 3. Las Partes que son países desarrollados podrán aportar asimismo recursos financieros relacionados con la aplicación del presente Convenio por conducto de canales bilaterales, regionales y multilaterales de otro tipo, y las Partes que son países en desarrollo podrán utilizar dichos recursos. 4. La medida en que las Partes que sean países en desarrollo cumplan efectivamente las obligaciones contraídas en virtud de este Convenio dependerá del cumplimiento efectivo por las Partes que sean países desarrollados de sus obligaciones en virtud de este Convenio relativas a los recursos financieros y a la transferencia de tecnología, y se tendrá plenamente en cuenta a este respecto que el desarrollo económico y social y la erradicación de la pobreza son las prioridades primordiales y supremas de las Partes que son países en desarrollo. 5. Las Partes tendrán plenamente en cuenta las necesidades concretas y la situación especial de los países menos adelantados en sus medidas relacionadas con la financiación y la transferencia de tecnología. 6. Las Partes Contratantes también tendrán en cuenta las condiciones especiales que son resultado de la dependencia respecto de la diversidad biológica, su distribución y su ubicación, en las Partes que son países en desarrollo, en especial los Estados insulares pequeños. 7. También se tendrá en cuenta la situación especial de los países en desarrollo incluidos los que son más vulnerables desde el punto de vista del medio ambiente, como los que poseen zonas áridas y semiáridas, costeras y montañosas. Aseveramos firmemente el tema de la reparación que sostiene el CDB, ya que
este objetivo ha sido reconocido de manera ferviente por el Ecuador, y es por eso que el
Estado ecuatoriano ha dado garantías y derechos de orden constitucional a este
componente. Es así que, más allá del panorama que entrega el CDB en referencia a los
beneficios y repartición equitativa de los mismos, será fundamental analizar lo que
puntualiza a las exigencias en la evaluación de impactos ambientales, hecho que debe
ser incluido en el contrato de acceso y obligaciones de las partes.
De la mano del CDB, nace el Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos
Genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su
utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (desde ahora, simplemente
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Protocolo de Nagoya) del año 2010, fue recientemente ratificado por el Ecuador y cuya
decisión fue exteriorizada en un Decreto Ejecutivo publicado en el Registro Oficial
Suplemento No. 86 del 25 de septiembre de 2017. Como bien lo indica su título, este
cuerpo normativo es específico en cuanto a la participación equitativa de beneficios en
un proceso de acceso a recursos genéticos; no obstante, debemos recordar que esta
participación justa para las partes se dará, en el caso ecuatoriano, siempre y cuando el
Estado no reciba un beneficio inferior al de la persona que accede al recurso.
Más allá del particular de la repartición en beneficio puramente estatal, es
menester realizar una verificación de asuntos importantes que subraya el Protocolo de
Nagoya. En un principio, su artículo 6 establece la necesidad de un “consentimiento
fundamentado previo” de quien entrega el recurso genético —es decir, el Estado como
tal en la mayoría de casos— con el propósito de que exista esa voluntad de que el
recurso sea estudiado y que los beneficios sean repartidos. En el mismo sentido, el
Protocolo de Nagoya señala la necesidad de que se tomen todas las medidas del caso
para que los colectivos también entreguen su consentimiento fundamentado previo en
caso de que el acceso derive de conocimientos ancestrales. Es más, sobre el tema de
conocimientos ancestrales o tradicionales, el Protocolo de Nagoya manda expresamente
la adopción de medidas para que el acceso a recursos genéticos sea debidamente
autorizado y fundamentado por las comunidades indígenas y locales.
Ahora bien, además de la perspectiva general y el enfoque que el Protocolo de
Nagoya realiza sobre la repartición equitativa de beneficios, este cuerpo normativo da
pautas importantes sobre las medidas legislativas y administrativas que debe ofrecer
cada país parte, con la finalidad de procurar un correcto acceso a recursos genéticos. A
saber, el punto 3 del artículo 6 de esta norma manda lo siguiente:
Art. 6.- Acceso a los Recursos Genéticos.- […] 3. De conformidad con el párrafo 1 supra, cada Parte que requiera consentimiento fundamentado previo adoptará las medidas legislativas, administrativas o de política necesarias, según proceda, para: (a) Proporcionar seguridad jurídica, claridad y transparencia en su legislación o requisitos reglamentarios nacionales de acceso y participación en los beneficios; (b) Proporcionar normas y procedimientos justos y no arbitrarios sobre el acceso a los recursos genéticos;
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(c) Proporcionar información sobre cómo solicitar el consentimiento fundamentado previo; (d) Conceder una decisión por escrito clara y transparente de una autoridad nacional competente, de manera eficiente en relación con los costos y dentro de un plazo razonable; (e) Disponer que se emita al momento del acceso un permiso o su equivalente como prueba de la decisión de otorgar el consentimiento fundamentado previo y de que se han establecido condiciones mutuamente acordadas, y notificar al Centro de Intercambio de Información sobre Acceso y Participación en los Beneficios; (f) Según proceda y sujeto a la legislación nacional, establecer criterios y/o procesos para obtener el consentimiento fundamentado previo o la aprobación y participación de las comunidades indígenas y locales para el acceso a los recursos genéticos; y (g) Establecer normas y procedimientos claros para requerir y establecer condiciones mutuamente acordadas. Dichas condiciones se establecerán por escrito y pueden incluir, entre otras cosas:
(i) Una cláusula sobre resolución de controversias; (ii) Condiciones sobre participación en los beneficios, incluso en relación con los derechos de propiedad intelectual; (iii) Condiciones para la utilización subsiguiente por un tercero, si la hubiera; y (iv) Condiciones sobre cambio en la intención, cuando proceda.
De lo anterior, se desprende que el Protocolo de Nagoya, brinda las “reglas de
juego” generales para un correcto acceso a recursos genéticos, procedimiento que se
debe ir complementando con la legislación interna aplicable en la materia. Como lo
analizaremos posteriormente, el Ecuador ha ido un tanto despacio en el tema que nos
ocupa y ha emitido normativa de manera reciente; no obstante, la adopción y
ratificación del Protocolo de Nagoya le da parámetros claros de cómo comportarse ante
un tema de acceso a recursos genéticos, al punto de lograr una gestión ágil y eficaz que
permita atraer a terceros a realizar el acceso. Sin perjuicio de lo anterior, existen normas
constitucionales que ya hemos visto, que hacen que el Protocolo de Nagoya se vuelva
un tanto complejo de implementar.
Primero, debemos establecer que el propio Protocolo de Nagoya, en su artículo
4, punto 1), establece lo siguiente:
Artículo 4.- Relación con Acuerdos e Instrumentos Internacionales 1. Las disposiciones de este Protocolo no afectarán los derechos y obligaciones de toda Parte derivados de cualquier acuerdo internacional existente, excepto cuando el ejercicio de dichos derechos y el cumplimiento de esas obligaciones pueda causar
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graves daños a la diversidad biológica o ponerla en peligro. Este párrafo no tiene por intención crear una jerarquía entre el presente Protocolo y otros instrumentos internacionales. Como lo destaca este párrafo, el Protocolo de Nagoya no busca sobreponerse
jerárquicamente sobre ningún otro instrumento internacional. En tal sentido, el
Protocolo de Nagoya tampoco podría superponerse por sobre los mandatos
constitucionales y no califica como cuerpo normativo superior jerárquicamente en la
Constitución de la República del Ecuador, conforme el artículo 424 y primer inciso del
artículo 425, que mandan:
Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En razón de que el Protocolo de Nagoya no es un instrumento internacional de
Derechos Humanos y como claramente lo dispone la Constitución, no existe norma con
mayor fuerza jerárquica que la propia Constitución, por lo que, más allá de las
directrices que pueda brindar el Protocolo de Nagoya, será siempre superior lo que diga
la Constitución de la República del Ecuador.
Sin perjuicio de lo anterior, habría que cuestionarse ¿Qué ocurre cuando parte
del acceso a recursos genéticos lleva inmerso un componente de conocimientos
tradicionales? ¿Será en este caso que el Protocolo de Nagoya debe primar y la
repartición de beneficios debe tener otro tipo de ajuste? Ante esto, será importante
revisar lo que determinan otros instrumentos internacionales como lo es el Convenio
sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes No. 169 de la Organización
Internacional del trabajo OIT, el mismo que entró en rigor el 05 de septiembre de 1991.
En el artículo 2 del mencionado Convenio, se detalla con claridad la responsabilidad de
los gobiernos en el cumplimiento de acciones coordinadas con los pueblos interesados
en materia de seguridad de derechos y oportunidades. A saber;
Artículo 2.-
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1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 2. Esta acción deberá incluir medidas: (a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; (b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
Como se puede observar, el Convenio 169 indica la obligación de los gobiernos
para asegurar a los pueblos un goce e igualdad de sus derechos económicos, con respeto
absoluto a su identidad cultural, costumbres y tradiciones.
En complemento con la norma precitada, el punto 1 del artículo 3 del mismo
Convenio manda que “Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de
los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las
disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres
de esos pueblos” y así mismo, el punto 1 del artículo 4 del mismo cuerpo legal señala
que “Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los
pueblos interesados.” Así, vemos que el gobierno debe adoptar las medidas especiales
que se requieran para salvaguardar los derechos de las comunidades, incluyendo el
medio ambiente y su cultura, los cuales son garantías para ejercer su derecho al trabajo,
el mismo que toma un rango de derecho humano.
Adicionalmente, el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT comienza a vincular la
protección y preservación del medio ambiente para los pueblos, como un complemento
a su proceso de desarrollo. Esta norma manda lo siguiente:
Artículo 7 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. […] 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.
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En referencia a lo previamente citado, vemos que el Convenio 169 de la OIT
reitera la importancia de la preservación del medio ambiente en las comunidades,
fundamentalmente para su desarrollo económico. En lo posterior y entrando más a
fondo al tema que nos ocupa, el artículo 15 del Convenio da una referencia directa a los
beneficios a los que las comunidades deben acceder respecto de los recursos naturales
existentes en sus tierras, mandando:
Artículo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Como se puede observar, este Convenio hace un reconocimiento expreso a la
necesidad de que los pueblos también tengan un goce de los beneficios de la propiedad
de los recursos del subsuelo. Ahora, si la tierra, costumbres y medio ambiente deben ser
cuidadosamente preservadas a fin de garantizar el correcto desarrollo de una comunidad
y estos elementos son fundamentales para que puedan cumplirse sus derechos humanos,
podemos concluir con que el Convenio 169 de la OIT prima por sobre el propio
Protocolo de Nagoya y en el caso Ecuador, prima por sobre su propia Constitución por
ser un tema relativo a derechos humanos.
Al ser ese el caso, los gobiernos se ven en una encrucijada sobre la aplicación de
un Protocolo o de un Convenio garantista de derechos humanos y derechos económicos
de los pueblos, demostrando que en el supuesto de que los pueblos no sean
precisamente consultados o poseedores de beneficios, ellos podrán proceder a un
reclamo y verse garantizados de recibir un provecho. No obstante, debemos reconocer
que el Convenio 169 OIT brinda garantías a nivel de derechos humanos para la correcta
repartición de beneficios, pero no señala cuánto deberán recibir. Por ende, si aplicamos
el artículo 408 de la Constitución de la República, junto con el resto de normativa
aplicable al caso de acceso a recursos genéticos, se puede ver una distribución de
beneficios para las comunidades en los porcentajes que les compete, por lo que un
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reclamo bajo este Convenio, que sin duda iría por sobre el Protocolo de Nagoya, puede
llegar a ser débil o discutible.
Siendo esta la situación, ¿cómo podrá existir una repartición equitativa de los
beneficios de un acceso a recursos genéticos en función de la disposición del artículo
408 de la Constitución? Partiendo de esta incógnita y del fondo principal del Protocolo
de Nagoya, analizaremos con detenimiento la forma más eficaz para que se cumpla con
las guías de este cuerpo normativo, pero respetando siempre lo que manda la norma
suprema y manteniendo la seguridad jurídica que postula nuestro ordenamiento jurídico.
3. Reparación y preservación de la biodiversidad
De la mano de la estricta necesidad de aplicar la Constitución por sobre
cualquier otro instrumento internacional, como en este caso, el Protocolo de Nagoya,
destacamos que este mismo instrumento también hace una referencia expresa a la
imperiosa necesidad y obligatoriedad de una conservación y sostenibilidad de la
biodiversidad. Así, el artículo 9 del Protocolo de Nagoya manda lo siguiente:
Artículo 9.- Contribución a la conservación y utilización sostenible.- Las Partes alentarán a los usuarios y proveedores a canalizar los beneficios que se deriven de la utilización de recursos genéticos hacia la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes. Sin lugar a dudas, el presente artículo se relaciona estrechamente con el
articulado constitucional y las leyes ambientales ecuatorianas actuales, que reconocen a
la naturaleza como un sujeto de derechos y le otorgan garantías para su correcta
conservación. De esta manera, vemos que, en este sentido, el Protocolo de Nagoya
guarda armonía con la Constitución y con la perspectiva del legislador constituyente,
por lo que este asunto no será de análisis y mayor esmero, salvo en los casos puntuales
en donde nos detendremos a detallarlo.
4. La Comunidad Andina y sus medidas para la preservación de los recursos
genéticos – Decisión 391
Como ya ha quedado plenamente remarcado, uno de los temas más importantes
a ser analizados en el presente trabajo es la normativa referente a los países de la
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Comunidad Andina, considerando que el Ecuador forma parte de este sistema de
integración. Hemos visto que la normativa que se aplica a los países que forman parte
de la Comunidad Andina es la es la Decisión 391 de la Comisión que fue dictada el 2 de
julio de 1996, publicada y vigente desde el 17 de julio de 1996, la cual establece el
Régimen Común sobre Acceso a Recursos Genéticos, normas de directa aplicación a los
países que forman parte de la Comunidad Andina. Acentuamos que la Decisión 391
recoge, casi en su totalidad, los estándares fijados por el Convenio sobre la Diversidad
Biológica, por lo que, más allá de su obligatoriedad, los mismos se encuentran
estandarizados y en armonía con los instrumentos internacionales, incluido también el
Protocolo de Nagoya —a pesar de habérselo adoptado con mucha posterioridad a la
mencionada Decisión 391—.
A partir de la entrada en vigor del Convenio de Diversidad Biológica (CDB) en el año 1993, se cambia el paradigma de acceso abierto a la biodiversidad bajo el concepto de patrimonio común de la humanidad, aplicándose un enfoque propietario que redefine el derecho de los países sobre la diversidad genética. De esta manera, se asume la tendencia hacia la constitución de derechos de propiedad intelectual a través de patentes y derechos de obtentor, iniciándose en la década de 1920 en los Estados Unidos de América y en la de 1950 en Europa. En 1992 se reconoce la soberanía de los países de origen sobre su biodiversidad, estableciéndose el compromiso de facilitar el acceso a los recursos genéticos (Art. 15, CDB). Es así que en 1996, los estados de la Comunidad Andina establecen un Régimen común mediante la Decisión 391, creando sus regulaciones nacionales dirigidas al acceso y uso de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales asociados a la biodiversidad mediante la obtención del consentimiento fundamentado previo y de términos mutuamente acordados.1 En lo primordial, podemos decir que la Decisión 391 prevé objetivos más
concretos que el Convenio de Diversidad Biológica, pues su intención es regular el
acceso a los recursos genéticos y sus productos derivados; sin embargo, esta
herramienta va de la mano del Protocolo de Nagoya, para que sus objetivos, junto con
los de estos otros instrumentos, creen un procedimiento de acceso a recursos genéticos
eficaz y equitativo. De ahí que, pese a que el artículo 2 de la Decisión 391 establece
objetivos parecidos a los del Convenio sobre la Diversidad Biológica, también se
agregan otros importantes como el asentar bases para el reconocimiento y la valoración
de recursos genéticos, sus derivaciones, componentes intangibles y el fortalecimiento de
1 Montserrat, Rios, Seis estudios de caso en América Latina y el Caribe: acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios, (Quito: UICN-PNUMA/GEF-ABS-LAC, 2012), 19.
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la capacidad negociadora de los países de la Comunidad Andina en materia de acceso a
recursos genéticos.
De igual manera, hemos visto que la normativa reglamentaria para la correcta
implementación de la Decisión 391 es muy reciente en Ecuador, por lo que debemos
analizar cuáles serían todas las bondades que brinda la Decisión y su normativa
aplicable al resto de leyes que componen el ordenamiento jurídico y que permitirían un
proceso de acceso a recursos genéticos completamente plausible. Asimismo, es
imperioso decir que, solo por mandato expreso del legislador comunitario, el Ecuador
ha tenido la posibilidad de reglamentar la Decisión 391 y darle un ámbito aplicativo. A
saber, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha dicho:
Los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.- Así pues, el País Miembro sólo podría haber regulado dicho asunto cuando la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre dicho asunto hubiese guardado silencio.2 (Énfasis añadido) Algo sumamente importante de este cuerpo normativo es que mantiene un
reconocimiento de la soberanía que tienen los Estados sobre sus recursos y patrimonio
genético, señalando que son patrimonio de la nación, inalienables, imprescriptibles e
inembargables, sin perjuicio de los regímenes de propiedad aplicables a los recursos
biológicos, el predio en el que se encuentren o su componente intangible asociado. Las
disposiciones de los artículos 5 y 6 de la Decisión resultan fundamentales ya que
profundizan sobre los diversos regímenes de propiedad que pueden aproximarse y
confluir con la soberanía que tiene cada Estado en sus recursos. Dichos artículos
mandan:
Artículo 5.- Los Países Miembros ejercen soberanía sobre sus recursos genéticos y sus productos derivados y en consecuencia determinan las condiciones de su acceso, de conformidad con lo dispuesto en la presente Decisión. La conservación y utilización sostenible de los recursos genéticos y sus productos derivados, serán reguladas por cada País Miembro, de acuerdo con los principios y disposiciones contenidos en el Convenio de la Diversidad Biológica y en la presente Decisión.
2 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, “Proceso de interpretación prejudicial No. 115-IP-2009”, 25 de febrero de 2010, párr. 85, http://intranet.comunidadandina.org/documentos/Procesos/115-IP-2009.doc.
34
Artículo 6.- Los recursos genéticos y sus productos derivados, de los cuales los Países Miembros son países de origen, son bienes o patrimonio de la Nación o del Estado de cada País Miembro, de conformidad con lo establecido en sus respectivas legislaciones internas. Dichos recursos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, sin perjuicio de los regímenes de propiedad aplicables sobre los recursos biológicos que los contienen, el predio en que se encuentran, o el componente intangible asociado. Es importante relievar también que las disposiciones de la Decisión 391 fueron
transcendentales para la regulación de este tema dentro del Código Orgánico de la
Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (de ahora en adelante,
COESCI), norma que derogó a la Ley de Propiedad Intelectual y en donde encontramos
capítulos expresos referentes al acceso a recursos genéticos. En efecto, este instrumento
comunitario converge y reconoce la aplicación de los posibles derechos de propiedad
intelectual que se generen por efecto del acceso a los recursos genéticos. Es de vital
importancia su estudio, además de que es justamente la normativa utilizada en otros
países de la región que tienen mayor experiencia que el Ecuador y de donde
aprenderemos bastante para una correcta gestión en materia de acceso a recursos
genéticos. De la mano y en estricta relación de esta norma a ser estudiada, tenemos
también las Decisiones 351 en materia de Derecho de Autor y Derechos Conexos
respecto de publicaciones a realizarse, así como la Decisión 486 principalmente para
estos casos en lo que se referiría a materia de patentes y signos distintivos, y finalmente,
la Decisión 345 que establece el Régimen Común de Protección de los derechos de los
Obtentores de Variedades Vegetales, todos beneficios que pueden ser catalogados como
económicos o no económicos, que finalmente deben ser discutidos sin lugar a dudas.
La norma antes señalada —COESCI— establece, como deberes y atribuciones
de la Autoridad en materia de propiedad intelectual, la emisión de normativa y políticas
para el acceso a los recursos genéticos3, siendo la Autoridad la encargada de establecer
los preceptos para los contratos de acceso y puntualmente sobre la explotación, con lo
cual vemos que la implementación de la Decisión 391 y el resto de normas previamente
enunciadas, viene a ser de completa y estricta necesidad analítica.
Dentro de la misma normativa, se establece, a breves rasgos, la forma de
protección de estos recursos4, en el capítulo correspondiente a materia de acceso a
3 Ecuador, Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación. Registro Oficial, Suplemento, No. 899, 09 de diciembre de 2016, art. 8. 4 Ecuador, Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e
Innovación. Registro Oficial, Suplemento, No. 899, 09 de diciembre de 2016, art. 68.
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recursos genéticos, que no es sino una adaptación de la Decisión 391 y su reglamento
aplicativo. Sin embargo, es puntual el hecho de que todo nace por medio de la
negociación del contrato de acceso y la discusión sobre los beneficios económicos y no
económicos, enmarcado directamente en Protocolo de Nagoya y, en este caso, en
materia de normativa andina.
Finalmente, el COESCI señala la forma de protección de estos recursos y
puntualmente recoge las distintas modalidades de propiedad intelectual, que también
pueden ser tomadas para la protección de estos recursos en el presente y a futuro. Esto,
en concordancia con la experiencia de otros países, permitirá el establecimiento de la
protección de beneficios, lo cual debe constar en el instrumento que se celebre para
finalizar el acceso al recurso genético y previa negociación y acuerdo de voluntades.
Si bien puede parecer que el presente trabajo da un enfoque más determinante al
COESCI que a la Decisión 391 y otras normas andinas, ese no es ese el objetivo, sino la
demostración de cómo la importancia de las normas suprarregionales hace que la
normativa local las replique. Además, no podemos olvidar que, en el ordenamiento
jurídico de la Comunidad Andina, las Decisiones prevalecen sobre normativa local. Para
fundamentar este postulado, me permito citar lo que el propio Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina ha dicho al respecto:
En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario. La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo el derecho interno […] El legislador nacional queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho común vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo, y el juez nacional, a cuyo cargo está la aplicación de las leyes comunitarias, tiene la obligación de garantizar la plena eficacia de la norma común5 (Énfasis añadido). En el mismo sentido, el propio COESCI, en su Disposición General Segunda,
destaca esta supremacía normativa y el desplazamiento de la competencia en cualquier
materia regulada por las Decisiones andinas:
SEGUNDA.- Las disposiciones establecidas en el presente Código referidas a la propiedad intelectual se aplicarán en lo que no fuere contrario u opuesto a los
5 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, “Proceso de interpretación prejudicial No. 33-IP-2014”, 11 de julio de 2014, párr. 45-6, http://intranet.comunidadandina.org/documentos/Procesos/33-IP-2014.docx.
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compromisos asumidos por el Ecuador en las Decisiones de la Comunidad Andina, en su condición de País Miembro.6 Por todo lo anterior, si bien la norma local hace una caracterización de lo que se
debe realizar, no es sino la normativa comunitaria la que tendrá mayor jerarquía,
demostrando así la imperiosa necesidad de que este instrumento sea el documento de
partida y que siempre estará a la mano en la presente investigación.
6 Ecuador, Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación. Registro Oficial, Suplemento, No. 899, 09 de diciembre de 2016, Disposición General SEGUNDA.
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Capítulo segundo: El proceso de acceso a recursos genéticos en el
Ecuador y experiencias internacionales
1. Perspectiva práctica y limitaciones, análisis de casos en donde se estuvo cerca de
firmar contratos de acceso
Habiendo revisado la normativa general que rige en nuestro país y en los
sistemas integracionistas del cual el Ecuador es parte, pasamos a revisar como se ha
llevado el tema de acceso a recursos genéticos en nuestro Estado de manera más
profunda. De inicio, es preciso indicar que nuestro país, hasta la presente fecha, no ha
suscrito un solo contrato de acceso a recursos biológicos o genéticos, no porque no se
ha querido dar acceso a los recursos, sino porque previamente bastaba una mera
solicitud que daba paso a una simple autorización de recolección o exportación de
muestras, que traía como consecuencia la pérdida de patrimonio genético de nuestra
Nación, sin que exista una contraprestación favorable para nadie salvo para quien
obtenía el recurso.
Al no existir obligación de brindar una contraprestación que dé como resultado
una transferencia de tecnología o participación justa y equitativa de los beneficios
derivados de la utilización de los recursos obtenidos, en el Ecuador, existieron casos de
accesos y/o apropiación indebida e ilegítima del patrimonio biológico y genético del
país, tal como se verá a continuación. Adicionalmente, se presentaron casos de abuso de
los conocimientos ancestrales de pueblos y comunidades, respecto de los cuales terceros
no autorizados obtuvieron derechos exclusivos de propiedad intelectual (sobre
productos y procedimientos) sin reconocer los derechos ni hacer partícipe de beneficios
al Estado Ecuatoriano y menos aún a las comunidades titulares de tales conocimientos.
Traemos a colación algunos de los casos en donde hubo un perjuicio para
nuestro país en materia de acceso a recursos genéticos, en los que sin duda existió un
abuso que pudo haber sido evitado de tener todas las herramientas jurídicas y prácticas
necesarias. Así, tenemos el caso de la planta ancestral Ayahuasca, el alcaloide natural
Epibatidina, la obtención de microorganismos de la fauna marina de Galápagos, el caso
de las plantas medicinales y sus procedimientos curativos de la Sangre de Drago y Uña
de Gato y finalmente la obtención ilegítima y venta ilícita de ADN Waorani.
Claramente, de nuestro país se ha obtenido demasiado, sin devolver absolutamente
nada, por lo que es importante destacar algunos de estos casos y analizar el porqué de la
38
limitación y perspectiva práctica que evitará, a futuro, el beneficio ilegítimo de terceros.
En este sentido, tenemos, dos limitaciones grandes que son: la falta de experiencia y la
no equidad normativa para las partes.
Como se indicó, la primera limitación existente es la falta de experiencia que
tiene el Ecuador en temas de acceso a recursos genéticos y biológicos, como
consecuencia de la inexistencia de normativa aplicable. Según se destacó en párrafos
anteriores, el país se demoró mucho en la implementación de normativa como el
reglamento de aplicación de la Decisión 391, así como otras normas sustantivas
necesarias para que el acceso a recursos genéticos y biológicos sea debidamente
normado y no simplemente una autorización o permiso para el solo usufructo de
terceros. Ahora bien, esta falta de experiencia va relacionada con la falta de respeto del
anterior marco legal que regulaba el acceso a los recursos biológicos y genéticos, el
mismo que hasta cierto punto era inexistente e inaplicable, al no tener normativa para la
diligencia de norma internacional y que se podrá verificar en el estudio del caso de la
obtención de microorganismos de la fauna marina de Galápagos que analizaremos
posteriormente. Además, es imperativo señalar que los conocimiento tradicionales eran
vagamente protegidos, no solo en Ecuador sino en general en Latinoamérica, lo cual
constituyó en problemas que deberían ser corregidos.
El inconveniente del conocimiento tradicional relacionado con los recursos genéticos se enfoca en la falta de seguridad y claridad jurídica para regular temas referentes a éstos, especialmente cuando una empresa busca hacer uso de estos conocimientos. En la práctica no se tiene claro los asuntos de titulares de conocimientos tradicionales, las negociaciones referentes a ésto y tampoco la repartición de beneficios relacionados con el uso de los conocimientos tradicionales. Debido a esto muchas empresas no se interesan en concretar los acuerdos de acceso y repartición de beneficios en los casos donde se utiliza conocimiento tradicional.7 Ahora que, a personal consideración, ya existe un marco normativo justo y
preciso, es imperativo que la Autoridad realice una eficiente aplicación de tales normas,
que asegure el cumplimiento de los objetivos enmarcados en el CDB y Decisión 391,
tales como la conservación y la utilización sostenible de los recursos, la participación
justa y equitativa de los beneficios, lo cual incluye también los beneficios de índole no
económica, así como el desarrollo de una investigación que devengue beneficios para la
sociedad, el desarrollo y mejoramiento de capacidades investigativas.
7 (Traducción propia) Sarah, Laird, Access and Benefit-Sharing in practice: Trends in Partnerships Across Sectors, (Cape Town: Secretariat of the convention on biological Diversity CDB technical Series No 38, 2008), 35.
39
De la misma manera, el hecho de aplicar la normativa de manera estricta permite
que se cree un ambiente de seguridad jurídica, que suscite a otras personas a actuar
como solicitantes para sacar provecho de la biodiversidad existente en el país y, si las
“reglas de juego” están claramente delimitadas y correctamente aplicadas, existirá una
promoción positiva parar actuar en estos escenarios. Así mismo, la seguridad jurídica
permite evitar situaciones inconcebibles, como lo es la biopiratería, mediante el acuerdo
sobre los beneficios derivados de tal acceso, su investigación y su posible explotación.
Ahora bien, pese a que es necesario que contemos con mayor experiencia para
los escenarios que a futuro vendrán, es menester mencionar que la normativa existente y
otra que se puede llegar a implementar tiene que focalizarse en brindar seguridad
jurídica para los actores, no en tornarse en una nueva limitación u obstáculo para el
cumplimiento de los objetivos destacados en las normas internacionales, sino que debe
convertirse en un medio para la creación de equidad. Lamentablemente, en nuestro país,
ya contamos con una traba jurídica que hace que una solicitud de acceso a recursos
genéticos se vea afectada, fundamentalmente en lo que respecta a los beneficios
económicos y no económicos.
En el capítulo anterior, se mencionó que el artículo 408 de la Constitución de la
República del Ecuador manda que el Estado debe participar del aprovechamiento de los
beneficios por los recursos genéticos y biológicos en un monto no inferior al de la
empresa que los explota. Esto quiere decir, matemáticamente, que el Ecuador debe tener
al menos un beneficio del 51% en la explotación de los recursos, demostrando de
primera mano, que no se tratará de un beneficio totalmente equitativo. En este sentido,
cualquier solicitud de acceso que concluya con la beneficiosa oportunidad de explotar el
recurso deberá calcular, en el ámbito de la inversión a realizar, que su recuperación
deberá verse calculada dentro del 49% que le correspondería, por lo que ya existe una
limitación clara para el solicitante.
Visto desde la perspectiva del investigador, conocemos que, de los cientos o
quizás miles de investigaciones y experimentos realizados, solo un reducido porcentaje
culmina con un nuevo producto o procedimiento que brindará ventajas competitivas o
inclusive ayuda en sectores en donde no existía solución para algún tipo de dificultad.
Ahora, si este nuevo bien podría devenir de un acceso a recurso genético o biológico
ecuatoriano, muy aparte de que los términos y condiciones ya estén delineados, salta a
la balanza el hecho de existirá una repartición de beneficios, tanto económicos como no
económicos, no equitativa y que inclusive son pagaderos en etapas recientes del acceso,
40
así como en etapas de desarrollo que implican una participación en los posibles
beneficios no monetarios, subvenciones respecto de los cuales se debe tener al menos
un acuerdo marco y referencial desde un inicio para participación conjunta, ya que nos
encontramos discutiendo asuntos invaluables, al menos en Latinoamérica en donde se
tiene menor capacidad, como es la transferencia de tecnología y conocimientos,
construcción de centros o laboratorios, entre otros, y que solo se obtienen si los
investigadores locales del país que aporta el recurso participan activamente del proceso
no como espectadores o lectores de resultados obtenidos por terceros, sino de manera
activa, al punto de permitir que ellos sean reconocidos como coautores de publicaciones
que pudieren darse.
Si este escenario le resulta de cierta manera cómodo a quien solicitará el acceso,
puede que también no lo sea y por ende se promueva un acceso ilegal, por la ambición
de terceros, escenarios que hemos visto son muy probables.
En este sentido, se considera que las limitaciones existentes hoy por hoy en el
tema de acceso a recursos genéticos se relacionan con la falta de experiencia del Estado
en estos asuntos, que bien o mal puede verse superada a futuro. No obstante, la otra
limitación brinda una problemática de difícil solución, tomando en cuenta que la
obligación de repartición de beneficios se encuentra enmarcada en la Constitución de la
República, cuerpo normativo que no es fácilmente enmendable y que podría causar
nuevos casos de biopiratería y abusos de terceros.
Ahora bien, puede parecer exagerado el análisis hecho previamente. Sin
embargo, vale la pena analizar un caso en donde se procuró lograr acceso a recursos
genéticos, pero que, por una u otra razón, no se dio formal y legalmente y, por el
contrario, se concluyó en una situación diferente a la esperada, que inclusive ha sido
catalogada como un acceso no autorizado. Refiriéndonos a este escenario en el Ecuador,
analizamos el tema de la obtención de microorganismos de la fauna marina de
Galápagos. Este caso característico se dio en el periodo de los años 2003 y 2004, en
donde un grupo de investigadores liderados por el científico J. Craig Venter dio inicio al
proyecto denominado “Expedición de Muestreo Oceánica Global”, en donde se
recolectaron más de 150 muestras de 200 litros de agua de mar, cada 200 millas.8
Para efectos de lo anterior, el Ecuador firmó un Memorando de Entendimiento
como documento de voluntades entre las partes para procurar la recolección de
8 Rios, Seis estudios de caso en América Latina y el Caribe: acceso a recursos genéticos y
distribución de beneficios, 81.
41
muestras, en donde simplemente se destacó que la expedición se trataba de una mera
“expedición global” y que la información recolectada serviría para la ejecución de un
proyecto relacionado a la investigación en diversidad microbiológica de Galápagos.
Debido a que el proyecto se realizaba con un fin enteramente de conocimiento e
investigación y por la falta de regulación en la materia, el país solo suscribió el
documento previamente mencionado y esperaba obtener resultados sobre los efectos de
los seres humanos en el ambiente. A final de cuentas, el proyecto no solo recolectó gran
cantidad de información, sino que además permitió la recolección de especies y
microorganismos únicos en su especie, que derivaron en publicaciones de las cuales el
Estado no tuvo mayor intervención y más bien se vio perjudicado al no obtener ningún
tipo de beneficio en base a dicha recopilación de información. De hecho, el proyecto de
investigación fue tan deliberado que el Memorando de Entendimiento celebrado no
detalló los usos reales o potenciales que se daría la recolección de muestras, sino que
simplemente se mencionó de manera general las muestras que se obtendrían, sin
destacar que, para el año en el que se ejecutó el proyecto, el grupo de investigación ya
conocía la importancia de microorganismos marinos en diferentes industrias como la de
las enzimas y biocombustibles, en donde finalmente fueron utilizados estos recursos.
Evidentemente, se puede decir que las expectativas del Estado se vieron
frustradas y que, por falta de procedimientos preestablecidos, no se tomaron las medidas
necesarias para contrarrestar esta situación. Tanto fue así el abuso del tercero que
ingresó que hábilmente —o quizá sería más apropiado decir que por descuido del
Estado— que no se establecieron beneficios monetarios como tales en ninguna parte del
Memorando de Entendimiento, ya que se manipuló lo dispuesto en el CDB y se priorizó
y destacó que el proyecto se realizaba con objetivos de conocimiento y conservación. A
manera de ejemplo, me permito citar el punto 5 del Memorando de Entendimiento que
dice:
5. Publicación y difusión de la información. Con el objetivo de poner la información a disposición de las comunidades científicas y públicas globales, las Partes específicamente acuerdan que la información genómica en bruto solo podrá ser proporcionada con la autorización expresa de ellas. Una vez analizados los datos, toda información será depositada en bases de datos públicos y publicados en foros científicos, en los que se reconocerá que la información obtenida es parte del patrimonio genético del Estado Ecuatoriano. IBEA y el MAE, a través del Parque Nacional Galápagos, colaborarán conjuntamente, en una o más publicaciones científicas que analicen la información genómica, en la forma como se establezca en los Planes de Proyecto aprobados por la autoridad competente.
42
Las Partes acuerdan, que científicos de otros países, quienes también están colaborando en la expedición de muestreo global, podrán ser reconocidos como coautores. El MAE, a través del Parque Nacional Galápagos, acuerda proveer cooperación dentro del ámbito de su competencia y del marco legal aplicable, a fin de facilitar los objetivos de la expedición de muestreo global en las islas Galápagos. Las Partes adicionalmente trabajarán, según se considere apropiado, en actividades conjuntas para difundir y comunicar información sobre y derivada de la colaboración, no sólo a la comunidad científica, sino también al público en general, y a instituciones educativas, particularmente ecuatorianas, siempre que el uso de esta información sea para fines únicamente científicos y no comerciales.9 Tal como destaca el punto previamente citado, debía existir autorización para
publicación de trabajos, así como trabajo en conjunto en materia de difusión y
comunicación. Sin embargo de lo anterior, la doctrinaria Montserrat Rios analizó el
presente caso destacando las siguientes conclusiones:
4. Resultados de la “Expedición de Muestreo Oceánica Global”, Parque Nacional
Galápagos
Los primeros resultados de la expedición se difundieron en el año 2004 en la revista de prestigio internacional “Science”. Otros datos, se divulgaron en el transcurso del 2007 en una serie de ocho artículos en la publicación de acceso gratuito “PLOS Biology”, tres de ellos catalogados como de investigación científica (Natarajan et al. 2007; Rusch et al. 2007; Yooseph et al. 2007). 4.1 Beneficios generados y distribuidos hasta el año 2012 En ninguno de los artículos publicados figura como coautor un investigador ecuatoriano. En el primero, la investigación es publicada en la revista “PLOS Biology”, entre los 34 coautores figuran: 28 residentes en Estados Unidos de América; cuatro adscritos a universidades mexicanas; un adscrito a instituciones de investigación de Costa Rica, y un vinculado a una institución en Chile. La co-autoría o autoría de un artículo no es algo que se obtenga o merezca a título de distribución justa de beneficios, porque depende de la contribución y la participación efectiva en un proyecto y en la escritura del manuscrito. En uno de los documentos publicados se mencionan en los agradecimientos al personal de Ecuador, asimismo en otros se reconoce la soberanía de los países sobre las muestras, lo cual supone un avance positivo e inusual, pero todavía insuficiente. El que ningún ecuatoriano figure como co-autor en alguno de los artículos relacionados con el proyecto es un indicio, porque podría significar que no tuvo o supuso pocos beneficios no monetarios directos para Ecuador, al menos en la formación de investigadores, transferencia o intercambio de conocimientos o tecnología. Aclarándose que para el momento de la expedición, se conocían las directrices de Bonn de 2002, las cuales no son vinculantes, pero sí pueden considerarse en la relación entre los gobiernos, particularmente Ecuador y el Instituto J. Craig Venter (JCVI).
9 Memorando de Entendimiento celebrado entre IBEA y el Estado Ecuatoriano para la ejecución del proyecto “Expedición de Muestreo Oceánica Global” tomado de www.jcvi.org/cms/fileadmin/site/research/projects/gos/.../Ecuador_MOU_Spanish.pdf
43
4.2 Alcance y estado de las actividades La información genética obtenida durante la investigación, se puso a disposición en dos bases de datos conocidas como: i. Gen Bank, base de datos administrada por el Instituto Nacional de Salud de Estados Unidos de América. ii. CAMERA, una nueva base de datos para información metagenómica. El JCVI indicó que no solicitaría patentes u otros derechos de propiedad intelectual sobre el ADN genómico y los datos secuenciados. En sí, búsquedas preliminares indican que no hay solicitudes de patentes directamente relacionadas; sin embargo, aparecen dos que por la obligación de divulgar subvención federal (Ley Bayh Dole) citan el mismo financiamiento del Departamento de Energía de Estados Unidos de América que cofinanció la expedición. Al analizar los documentos, se notifica que los fondos cubrían dos proyectos diferentes del JCVI, por un lado la expedición oceánica y por otro el estudio “Reconstruction of a Bacterial Genome from DNA Cassettes”.10 De estas conclusiones, se revelan claramente los incumplimientos existentes
respecto del Memorando de Entendimiento, que realmente no pasó de ser más que un
instrumento simbólico que permitió la extracción de material biológico ecuatoriano para
el beneficio de un grupo de investigadores. Estos investigadores han obtenido un rédito
sobre esto y no le dieron ningún tipo de reconocimiento al Estado ecuatoriano, que
lamentablemente no contaba con las herramientas jurídicas para evitar este y otros
atropellos existentes que causaron gran perjuicio.
Afortunadamente, hoy ya existe normativa mucho más precisa que evitaría esta
clase de situaciones y que más bien cubre al Estado de beneficios, inclusive superiores a
los esperados, documentos que pasamos a analizar a continuación.
2. Acuerdo Ministerial No. 034
En el Registro Oficial No. 449 del 02 de marzo de 2015, se publicó el Acuerdo
Ministerial No. 034 del Ministerio del Ambiente del Ecuador, en donde se expidió la
“Norma que regula el procedimiento para la suscripción de Contratos Marco de Acceso
a Recursos Genéticos”. Esta normativa tiene su fundamento en los numerales 5 y 6 del
artículo 8 del Reglamento Nacional al Régimen Común sobre Acceso a los Recursos
Genéticos en aplicación a la Decisión 391 de la Comunidad Andina, en donde se
dispone como atribución de la Autoridad Ambiental Nacional, en este caso el Ministerio
10 Rios, Seis estudios de caso en América Latina y el Caribe: acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios, 83-4
44
del Ambiente, establecer los requisitos específicos para la suscripción de los contratos
marco, así como la suscripción, modificación suspensión, resolución, rescisión y
cancelación de los contratos de acceso a recursos genéticos.
En el Acuerdo en mención, se destacan requisitos claros que ayudan a mantener
un control más formal del proceso para obtención de acceso a recursos genéticos. Por
ejemplo, el artículo 3 del Acuerdo establece la necesidad de presentación de una
solicitud ante la Dirección Nacional de Biodiversidad; es decir, que existiría una entidad
específica para este fin, para que se dé inicio y se evalúe la posibilidad de suscribir un
Contrato Marco de Acceso a Recursos Genéticos. En la disposición previamente
enfatizada, se señala lo que requiere una persona jurídica para presentar la solicitud y lo
que requiere una persona natural, con la particularidad de que, en el caso de esta última,
debe estar respaldada, avalada y acompañada por la Institución Nacional de Apoyo para
cada solicitud.
Posteriormente, el artículo 5 de la norma precitada indica los requisitos a ser
cumplidos por el solicitante en cada solicitud:
Artículo 5.- De la Solicitud. La solicitud para suscribir el Contrato Marco de Acceso a los Recursos Genéticos deberá contener: 1. La designación de la Autoridad ante quien se la presenta; 2. Los nombres completos, estado civil, dirección domiciliaria, y/o los derechos que representa; 3. La denominación del proyecto de investigación científica; 4. El lugar en que debe notificarse; 5. Firma del solicitante; y, 6. Los demás requisitos que exija el Reglamento Nacional al Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos en Aplicación a la Decisión 391 de la Comunidad Andina. La solicitud debe ir acompañada de: 1. El formato autorizado por la Autoridad Ambiental Nacional; 2. Copia de cédula de ciudadanía y papeleta de votación del solicitante nacional y en caso de extranjeros la copia del pasaporte; 3. Las personas naturales deberán presentar el respaldo, aval y acompañamiento de una Institución Nacional de Apoyo;
45
4. Copia certificada del nombramiento del representante legal de la Universidad, Museo, Herbario, Instituto Público de Investigación o cualquier otro centro de investigación debidamente acreditado o reconocido en el país; 5. Carta de aceptación o contrato del proveedor de los recursos biológicos o de los recursos genéticos si la colección fuera dentro de un predio privado o en un centro ex situ de recursos biológicos y genéticos; 6. Si el proyecto contempla acceso a recursos genéticos asociados a un componente intangible se deberá adjuntar el Plan de Consentimiento Fundamentado Previo para su revisión y aprobación; 7. Otros que considere necesarios la Autoridad Ambiental Nacional. Claramente, el Acuerdo del Ministerio del Ambiente establece con mayor albor
requisitos fundamentales que permiten la regularización de un acceso a los bienes
intangibles y patrimonio genético del Estado. De hecho, esta normativa prevé los casos
de solicitudes incompletas y fija términos a cumplir para subsanar errores cometidos por
el solicitante e incluso determina sus obligaciones, obedeciendo siempre los parámetros
que fijó el CBD y la Decisión 391 como documentos base.
Más allá de que el Acuerdo fija elementos esenciales para dar inicio a una
solicitud, existen dos secciones de vital importancia que menciona este cuerpo
normativo y que se puede considerar que han sido añadidas en base a los problemas que
existieron en casos anteriores, como el de los microorganismos de Galápagos. Estas
secciones son la referente al Acuerdo de Transferencia de Material (ATM) y la referente
al Control y Seguimiento de las muestras.
En la sección del primer tema indicado, se establece expresamente la necesidad
de aprobación de un ATM, que deberá contener, entre otras cosas, la cantidad de
material a ser transferido y, sobre todo, cláusulas que establezcan que el material a ser
transferido, ya sea biológico, genético o sus productos, no será utilizado con fines
comerciales. Al existir estas cláusulas, el Estado se está protegiendo y dependerá de la
voluntad de las partes la manera de hacerlo, ya que el Acuerdo solo menciona cláusulas,
pero no menciona si tendrán el carácter de penalidades o similares como multas, para
salvaguardar sus intereses y procurar que el solicitante no pretenda aprovechar el
material transferido para efectos de comercio. Aquí, vale insistir en que es importante
que la Autoridad cuente con cláusulas tipo que la salvaguarden de cualquier
incumplimiento del solicitante y que se impongan penalidades fuertes para evitar que el
solicitante, a sabiendas, sustraiga el material con la excusa de un supuesto acceso, para
luego utilizar, de cualquier manera, el material transferido.
46
Por otro lado, en lo que se refiere al seguimiento y control, el Acuerdo señala la
obligación del solicitante de emitir informes periódicos respecto de la investigación y de
la ejecución del Contrato Macro de Acceso. A saber, el artículo 18 de esta norma
manda:
Artículo 18.- Informes. Los informes deben contener toda la información relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones del Contrato Marco de Acceso a los Recursos Genéticos, misma que deberá ser entregada en un ejemplar impreso y magnético en el formato establecido para el efecto por la Dirección Nacional de Biodiversidad. De esta manera, es claro que la Autoridad podrá llevar un control de lo que se
está realizando con el recurso genético y, sobre todo, del cumplimiento del Contrato
como tal. Inclusive, la normativa prevé la presentación de un informe final una vez
fenecido el plazo del Contrato Marco de Acceso, para que el solicitante informe, de
manera precisa, los resultados alcanzados con el recurso cuyo acceso se ha permitido.
Así, el artículo 21 del Acuerdo 034 establece:
Artículo 21.- Informe Final. Una vez cumplido el plazo del Contrato Marco de Acceso a los Recursos Genéticos el solicitante deberá remitir a la Dirección Nacional de Biodiversidad el informe final con los resultados alcanzados a partir de los objetivos propuestos, destacándose los aspectos científicos-técnicos, la metodología utilizada y recomendaciones. El informe final deberá contener adicionalmente como mínimo la siguiente información: 1. Especies colectadas y número de las mismas 2. Georeferenciación de las muestras colectadas 3. Uso de las muestras 4. Lugar de depósito de las muestras 5. Resultados alcanzados 6. Publicaciones derivadas de la investigación científica 7. Otras que determine la Autoridad Ambiental Nacional La falta de presentación de los informes dará lugar a la suspensión temporal de las actividades y en el caso de reincidencia se procederá con el trámite conforme lo establece la normativa aplicable. De esta manera, ha quedado demostrado que esta norma es una de las
herramientas jurídicas que sin duda alguna permitirá la celebración de Contratos de
47
Acceso de manera más ágil y eficaz y sin contar con los perjuicios que se daban en
tiempos pasados, puesto que se han cubierto minuciosamente todos los escenarios que
alguna vez vivió el país, para así evitar el aprovechamiento injustificado de terceras
partes.
3. Análisis de casos paradigmáticos
Uno de los objetivos del presente trabajo es contrastar la experiencia de Ecuador
con casos de otros países que cuentan con mayor experiencia en el tema de acceso a
recursos biológicos y genéticos, fundamentalmente por haber tenido la precaución de
emitir la normativa necesaria para prevenir cualquier situación. Así, pasamos ahora a
discutir dos casos destacados en la materia, que han servido como guía para la
formación de normas y guías para un correcto ejercicio de acceso.
Entre los ejes fundamentales cuando se revisan los contratos de acceso a este
tipo de recursos, se encuentra la distribución de los beneficios que se otorgarán a los
distintos sujetos involucrados. Como es normal, uno de los sujetos que más interés tiene
en cuanto a los beneficios a ser repartidos es el Estado, ya que este interviene como
titular de los recursos genéticos de un país. Por este particular, conocer bien cómo se
han negociado y bajo qué normativa se ha realizado la repartición de beneficios en estos
casos es fundamental.
Una vez que hay acceso a un recurso genético, por cualquiera que sea su
solicitante, esto deriva en un sinnúmero de beneficios que se pueden dar y que estarían
protegidos por intermedio de varias modalidades de derecho. En un caso puntual, uno
de los componentes genéticos obtenidos permitió el desarrollo de una fórmula para un
producto que se destacaba por sobre cualquier otro que la competencia puede haber
inventado. Por lo anterior, el mencionado producto se destacó en el mercado de
consumidores, generando ingresos para una persona. Sin embargo, estos ingresos no
podían ser disfrutados en su totalidad por la persona jurídica, en virtud de que dicho
producto se destacaba por un componente genético proveniente de un Estado en
particular y, de acuerdo con la naturaleza del contrato celebrado, parte de las regalías le
pertenecían al Estado.11
11 Rios, Seis estudios de caso en América Latina y el Caribe: acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios, 69-77.
48
Por otro lado, existen casos en donde el beneficio futuro podía llegar a ser menor
que el beneficio presente. Por ejemplo, un caso particular devino en el hecho de que el
componente genético a ser accedido solo podía ser obtenido por intermedio de una
entidad educativa proveniente del Estado y solo esta entidad tenía la facultad de obtener
el recurso por parte del país; sin embargo, se conocía el potencial del componente, mas
no se sabía si el mismo iba a generar un beneficio en productos a futuro. En tal sentido,
la persona jurídica extranjera con interés en el recurso genético decidió realizar un
aporte de equipos a la unidad educativa local, lo suficiente como para que esta pueda
realizar todos los estudios necesarios para determinar la funcionalidad de este
componente. Sin perjuicio de cual fuese el resultado, la unidad educativa ya se
encontraba disfrutando de un beneficio pactado contractualmente a raíz del interés sobre
un recurso genético.12
Tal como los dos casos mencionados previamente, existen otros que permiten
conocer de manera más exacta cómo se debe manejar este tipo de asuntos y en base a
qué tipo de normativa. Por lo tanto, pasamos a destacar dos casos de América que han
servido de ejemplo y que se analizarán en detalle a continuación.
4. Caso Colombia
El CBD, al igual que la Decisión 391, ha establecido al fortalecimiento de las
capacidades científicas y tecnológicas como uno de los objetivos principales a ser
cumplidos en un acceso a recursos genéticos. En este sentido, en el año 2012, se realizó
un estudio en territorio colombiano, por ser considerado un país mega diverso y además
por ser parte de la Comunidad Andina, con lo cual la normativa andina es
completamente aplicable.
El proyecto que se inició en este país se fundamentó en el estado del arte de una
investigación en el campo de la biotecnología, para lo cual fue imperativo obtener
acceso a un microorganismo del género del Lactococcus sp., de donde se deriva la
enzima levansacarasa.
Las levansacarasas (EC 2.4.1.10) son una familia de enzimas que catalizan la transferencia de un grupo fructosilo desde una sacarosa a diferentes aceptores, entre ellos, otra molécula de sacarosa, dando lugar a FOS sobre los que puede transferir otro
12 Jorge Cabrera Medaglia, Seis estudios de caso en América Latina y el Caribe: acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios, (Quito: UICN-PNUMA/GEF-ABS-LAC, 2012), 93-105.
49
grupo fructosilo para llegar a formar levano, un polímero con aplicaciones en alimentación y biomedicina.13 Debido a la importancia de esta enzima para el campo de los alimentos y
biomedicina, el Estado colombiano se aseguró de seguir los lineamientos dictados en la
Decisión 391 y, por ende, suscribió el Contrato No. 49 sobre acceso a productos
derivados con finalidades de aplicación industrial y aprovechamiento comercial. En el
mencionado contrato, se especificaron las distintas obligaciones de cada una de las
partes dentro del proyecto, siendo una de las más importantes la oportunidad del Estado
para realizar un seguimiento a todas las actividades del proyecto aplicando los
lineamientos de la Decisión 391. A fin de corroborar lo anterior, a continuación, me
permito citar lo que dice el literal b) de la cláusula cuarta del contrato en mención:
b) Evaluar los informes presentados por LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, de conformidad con los lineamientos señalados en la Decisión Andina 391 de 1996 y demás normas concordante.14 Al aplicar correctamente la Decisión 391 y al seguir los procedimientos de
acceso a recursos de manera sistemática, se conoce que, de momento, el proyecto ha
brindado grandes ventajas en varias industrias. A manera de ejemplo, en este caso se ha
indicado que se consiguió la identificación de un método para producir un polímero de
sacarosa a través de la cepa Lactococcus lactis, utilizado como espesante, desintegrado
y estabilizante sustituto del plasma sanguíneo, sustituto de grasas y aceites, producción
de empaques, entre muchos otros beneficios.
De igual manera, se dejaron claramente detallados los beneficios monetarios y
no monetarios a los que tenía derecho cada una de las partes, los cuales están siendo
gozados hasta el momento, toda vez que se trata del otorgamiento de becas y
oportunidades de trabajo conjunto en investigación.
De momento, Colombia cuenta con más de 300 expedientes de acceso a recursos
genéticos, lo cual demuestra la amplia trayectoria que tiene este país en este tema; no
obstante, el caso que estamos estudiando dejó varias lecciones que han sido replicadas
en varios otros casos y que han permitido aprender que el establecimiento inicial de
lineamientos para contratos de acceso con fines comerciales es de suma importancia,
para que así los parámetros queden plenamente establecidos. Así mismo, este
13 Paloma Santos Moriano, Síntesis enzimática de fructooligosacáridos estimuladores de la microbiota colónica, (Madrd: Instituto de Catálisis y Petroleoquímica, 2015), 1. 14 Contrato No. 049 de 2012 Acceso a Productos Derivados con Fines de Aplicación Industrial y Aprovechamiento Comercial. Colombia.
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expediente destacó la imperiosa necesidad de que la persona que solicita el acceso
cuente con la especialización del caso, para que los trámites, informes y elementos de
ejecución sean sostenibles para todo el proyecto. De igual manera, el proyecto dejó en
claro que las guías explicativas para usuarios, realizadas por el organismo de control,
fueron de suma utilidad, ya que así se pudo evitar el cometimiento de errores que
pueden retrasar o incluso suspender la ejecución de un proyecto.
Dicho lo anterior, vemos que de este caso surgieron varias lecciones aprendidas
que sería importante se tomen en cuenta para oportunidades en el Ecuador, ya que así se
podrá evitar conflictos y de igual manera lograr un beneficio para todas las partes, en
especial para el país titular del recurso, lo que se explicará con el análisis del próximo
escenario.
5. Caso Costa Rica INBio15
El análisis de este caso resulta importante en el sentido de que se trata de un país
que no cuenta con normativa emitida por un organismo de integración como la
Comunidad Andina. Además, en este caso participaron entidades altamente
especializadas, como la Universidad de Harvard y la Universidad de Michigan, que,
pese a su experticia, permitieron una repartición de beneficios bastante provechosa para
el Instituto Nacional de Biodiversidad de Costa Rica (INBio).
Para dar una introducción breve del caso, el INBio es una ONG de interés
público, creada por el Estado costarricense con el objetivo de apoyar al Estado en la
conservación de la diversidad biológica del país; es decir, viene a ser un organismo
independiente que actúa en esta encomienda, más allá de la posible existencia de un
Ministerio del ramo. El INBio se enfoca puntualmente en la formación de un inventario
nacional de biodiversidad, en bioinformática, comunicación y educación, gestión de la
biodiversidad y bioprospección. Con estos objetivos, el INBio ha procurado realizar
alianzas con instituciones académicas y centros de investigación, para compartir la
información obtenida mediante contratos de acceso y buscando un beneficio para el
Estado costarricense.
15 Jorge Cabrera Medaglia, Acceso, distribución de beneficios y monitoreo de recursos Genéticos: el International Cooperative Biodiversity Group (ICBG) Entre la Universidad Harvard, la Universidad de Michigan y el Instituto Nacional de Biodiversidad de Costa Rica. Proyecto GEF sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios para América Latina y del Caribe, (Quito, 2013).
51
En el proyecto entre el INBio, la Universidad de Harvard y la Universidad de
Michigan, estas tres entidades se unieron para formar la Unidad Estratégica de Acción
en Bioprospección para la formación de un equipo profesional encargado de una
transferencia de materiales genéticos y biológicos para la creación de otros proyectos
para la academia e industria. Así mismo, se abría la oportunidad de desarrollo de
proyectos propios que otorguen un valor agregado a la información de biodiversidad en
el país. Esta alianza permitió el desarrollo de proyectos con otras universidades y
compañías del ámbito farmacéutico privado tales como: Universidad de Cornell, Merck
& Co., Bristol Myers, Universidad de Massachusetts, Merck Sharp & Dohme, entre
varios otros.
Ahora bien, considerando que Costa Rica no cuenta con una legislación similar a
la Decisión 391, sus actuaciones se enfocaron en su Ley de Biodiversidad No. 778 del
27 de mayo de 1998 y el reglamento a dicha ley, emitido mediante Decreto
No. 31214-MINAE del 15 de diciembre de 2003 y sus reformas, así como en el Decreto
No. 33697-MINAE en donde se encuentran contenidas las normas generales para el
acceso a los elementos y recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad. Aquí,
vemos que Costa Rica hábilmente se ha adecuado a una situación en donde no se dan
pautas o lineamientos generales seguidos internacionalmente, sino que adaptó sus
normas para que las mismas resulten favorables y cumplan con objetivos lógicos en
beneficio de su patrimonio genético y la titularidad sobre él. Asimismo, existen casos
sui generis en donde la Ley de Biodiversidad manda, en una forma sensata, condiciones
diferentes para el acceso cuando el mismo no es con fines comerciales y también
describe situaciones puntuales referentes a la repartición de beneficios:
Los acuerdos con fines de investigación básica o de bioprospección ejecutados por la UEA de Bioprospección de INBio, son estructurados de modo que se asegure la trazabilidad de los elementos de la biodiversidad costarricense, el uso sostenible de los mismos y una justa distribución de beneficios. En caso de que un producto obtenido a partir de la biodiversidad costarricense llegue al mercado, los beneficios se repartirán entre el socio, el INBio y los proveedores del recurso, según los términos previamente acordados. En caso de que el acceso se realice únicamente en áreas protegidas del Estado, el compromiso del Instituto (de conformidad con el convenio INBio-MINAE) es trasladar al Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE) el 10 % de los presupuestos de investigación que se negocien con la industria (no en los casos de socios académicos) y el 50 % del total de regalías que reciba. Si el acceso se realiza en sitios privados la distribución de beneficios se hará tal como lo establece la Ley de Biodiversidad: hasta un 10 % de los presupuestos de investigación y
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hasta un 50 % de las regalías que se perciban por la venta de un producto obtenido a partir del uso de recursos de la diversidad biológica de Costa Rica.16 Viendo la situación general de Costa Rica conforme a su Ley de Biodiversidad y
analizando este proyecto específico y con las dificultades y virtudes que se pudieron
haber encontrado, lo más importante de esto son los beneficios que se obtuvo en este
caso. Como se destacó, este proyecto permitía llevar a cabo investigaciones propias del
INBio, que no podían haberse dado por falta de recursos económicos; sin embargo, por
la finalidad de la Unidad Estratégica de Acción en Bioprospección, el Instituto tuvo un
financiamiento completo para investigaciones por un periodo de cuatro años que duró
inicialmente la alianza, permitiéndole recabar información sumamente útil para el
Estado costarricense.
Adicionalmente, como beneficio no económico, se pudieron realizar talleres en
temas de alto interés, contando con la participación de profesionales del más alto nivel,
que iban invitados y patrocinados por los otros miembros de la Unidad, permitiendo que
se mejore el conocimiento en elementos importantes de la biodiversidad que quedarían
para goce de los investigadores locales. Lógicamente, también se contó con la
subvención para compra de libros y materiales relacionados para diferentes centros
educativos y otros interesados, así como para la capacitación de personal del INBio,
universidades y empresas partes de la Unidad. Finalmente, hubo interacción y
aprendizaje de nuevas tecnologías, así como conocimiento y capacidades de
negociación de acuerdos multipartes y publicaciones conjuntas. Inclusive, se habla de la
posibilidad de que futuros productos médicos se comercialicen, mismos que fueron
desarrollados gracias a la Unidad, pero que aún no son lanzados al mercado y que
quedarán enteramente de beneficio de Costa Rica.
Claramente, vemos que aquí los beneficios fueron ciertos y generosos y bastó
contar con lineamientos templados desde el principio que conllevó a la entrega de
ayudas no monetarias que abrieron nuevas oportunidades para el Estado y sus
profesionales, por lo que vemos que no es necesario, en ciertos aspectos, una legislación
referente, sino de una negociación sosegada que resulte provechosa para ambas partes,
especialmente para el titular del recurso genético.
16 Íbid. 7.
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6. Negociación del Contrato de Acceso a Recursos Genéticos previo a su
suscripción
En los puntos anteriores, se han reseñado distintos escenarios tanto en nuestro
país como la experiencia en otros Estados. Así, tenemos el caso ecuatoriano en donde, a
falta de experiencia y de normativa, nos hemos visto perjudicados por terceros
inescrupulosos; sin embargo, ya se ha tomado conciencia de ello y se ha emitido la
normativa necesaria y sólida para evitar estas situaciones a futuro. En Colombia, se ha
analizado la correcta aplicación de la normativa andina y cómo un control estricto pero
bien guiado ha conllevado a la iniciación de cientos de proyectos que sin duda reportan
una ventaja para el país. Finalmente, en Costa Rica, se ha visto que no es necesaria la
aplicación de normativa puntual, sino que basta sentar normas claras para que se
reporten beneficios, no necesariamente monetarios, para el desarrollo de la
biodiversidad de un país.
Sin perjuicio de los escenarios previamente discutidos, todos parten del mismo
denominador a cumplir, que es la necesidad imperativa de una negociación previa para
la posterior iniciación de una solicitud de acceso y posterior suscripción de un contrato.
Es evidente y tal como se explicará a continuación “es necesario que el gobierno diseñe
una estrategia para lograr un buen desempeño en el proceso de negociación de
solicitudes de acceso a los recursos genéticos. Dicha estrategia podría estar enmarcada
en las tres fases de preparación, negociación y seguimiento.”17
Enfocándonos en el caso ecuatoriano, partimos de lo que manda el artículo 16 de
la Decisión 391, en donde se establece que todo procedimiento de acceso requerirá de la
presentación, admisión, publicación y aprobación de una solicitud, de la suscripción de
un contrato, de la emisión y publicación de la correspondiente Resolución y del registro
declarativo de los actos vinculados con dicho acceso; sin embargo, antes de proceder
con lo anterior, una negociación es estrictamente necesaria para que, a partir de ahí, la
presentación de la solicitud y el proceso en general se desenvuelvan de manera mucho
más expedita y sin mayores trabas, ya que así se reportarán beneficios de manera rápida.
Si bien el Reglamento Nacional al Régimen Común sobre acceso a los Recursos
Genéticos en aplicación a la Decisión 391 de la Comunidad Andina en su Título V fija
parámetros de negociación, los mismos resultan ser generales en unos casos y
17 Santiago Carrioza, Corporación autónoma Regional de Cundinamarca. La bioprospección y el acceso a los recursos genéticos. Una guía práctica, (Bogotá: Ediciones Ejecutivas, 2000), 115.
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específicos en otros, en virtud de que se traen a colación asuntos estrictamente
relacionados al trámite de acceso y no a ámbitos que también resultan fundamentales y
que puede prestar mucha ayuda dentro de los términos y beneficios que se puedan
obtener. Así, el Reglamento fija condiciones básicas en la negociación y determinadas
obligaciones, pero no determina varios aspectos que pueden ser de sumo provecho. Por
ejemplo, el artículo 26, inciso cuarto, trata de la “participación de al menos dos (2)
investigadores ecuatorianos, pertenecientes a una institución científica nacional
calificada, sin perjuicio de lo convenido en los contratos accesorios”, pero no determina
la oportunidad, el tipo de participación o la manera en que se cumplirá esta
participación ni tampoco la ventaja de dar esta participación.
En pos de una mejora en el acceso a recursos genéticos, sería importante que se
implementen políticas públicas y legislación regulatoria, suplementaria o reformatoria
al Reglamento, para que se facilite el acceso en el sentido de que se tracen, de
antemano, las particularidades a seguir previo a la solicitud de acceso. Si existe una
negociación, con lineamientos generales, pero claves, la solicitud y suscripción de un
contrato será simplemente la manera de formalizar el acceso al recurso. Así, el contrato
podrá partir de una base general en donde simplemente se agregarán los temas
específicos previamente pactados en la negociación, lo cual apresuraría el
procedimiento y permitiría que los resultados sean publicados más rápidamente, para
que todos comiencen a gozar de los beneficios pactados.
Adicionalmente, en el caso de nuestro país, desde aquí ya quedaría pactado la
repartición del beneficio más favorable para el Estado y además exhibiría el
profesionalismo de quien solicita el acceso en el sentido de que dependerá de su
habilidad para negociar lo que devendrá en decidir si el acceso debe ser otorgado o si se
ve que quien lo solicita no cuenta con las aptitudes para hacerlo y que probablemente
vaya a fallar en el proyecto. De igual manera, el proceso de negociación va a permitir,
en la mayoría de casos, proseguir con un acceso y evitar que se inicien procedimientos
que trabarán otras etapas que sí valen la pena ser iniciados. En este sentido, el
fortalecimiento efectivo de las capacidades científicas y tecnológicas que será explotado
será lo que realmente vaya a importar y no habrá una pérdida de tiempo burocrática en
seguir el procedimiento de acceso.
Tal como sucedió en el caso colombiano, esta negociación debe partir de unas
guías prefijadas por la Autoridad competente, que permitirá al solicitante conocer los
lineamientos mínimos a ser cumplidos y que permitan acceder a la negociación. Como
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se destacó previamente, las guías deben ser en un orden general, ya que las discusiones
deben ser amplias y permitir el pacto de toda clase de beneficios, no solo uno y otro que
puede estar fijado. Más bien, aquí se dará la libertad de ofrecer proyectos de cualquier
tipo de índole que incluirá la participación de varias partes en un solo proyecto de
acceso e incluso la repartición de beneficios, reciprocidad de información y un
establecimiento de programas de intercambio estudiantil, en donde necesariamente
deberá contarse con actores de otras ramas tanto públicas como privadas.
Lo anterior quiere decir que al solicitante se le abrirán todas las puertas y será
enteramente su ofrecimiento el que permita al Estado ecuatoriano decidir si se inicia el
proceso o no y así que el trámite como tal sea célere. Como se indica, puede llegar a
existir la necesidad de que otros ministerios o entes privados se unan a la negociación,
lo cual permitirá un movimiento económico si se trata de un banco local que puede dar
financiamiento o la necesidad de que actúen los órganos de educación superior para
aprobar becas internacionales que pueden ofrecer los solicitantes. Esto quiere decir que
se amplía completamente y se deja a discreción lo que se dará a cambio del acceso al
recurso para que luego se formalice.
Inclusive, con una negociación previa se podrán definir temas puntuales que
deriven de asuntos específicos que deban estar claramente pactados e incluidos en el
contrato con cláusulas no usuales que pueden ser preparadas de antemano previo a la
etapa contractual del acceso, lo cual deviene de una negociación precontractual. Así
mismo, se podrá discutir la necesidad de ceñirse ciertas cláusulas o terminología
necesaria para que el solicitante, en caso de ser este extranjero, deba agregarlas para que
su legislación interna o políticas y regulaciones puedan ser plenamente cumplidas.
Sobre esta etapa previa de negociación, la doctrina ha señalado lo siguiente:
Cuando la gente no está suficientemente informada o no está del todo decidida, es lógico pensar en una aproximación a fin de obtener información y dar oportunidad a resolver sobre la celebración de un contrato y, naturalmente, sobre sus términos. Casi bien podría afirmarse que en esas hipótesis, tanto más cuanto mayor sea la trascendencia de la operación, se imponen las conversaciones o negociaciones entre los interesados, que deliberan, discuten, hasta que a la postre uno emite una oferta y el otro la acepta, o se produce el entendimiento sin que aparezca claramente el procedimiento de oferta y aceptación.18 De lo anterior podemos ver que, cuando haga falta el esclarecimiento de temas
específicos y en donde se requiera información, habrá de existir un momento en que las
18 Fernando Hinestrosa, Tratado de las OBLIGACIONES II De las fuentes de las obligaciones: EL NEGOCIO JURÍDICTO, (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015), 691.
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partes entran en discusión o negociación para procurar llegar a un consenso y así emitir
oferta o contraofertas para propugnar la celebración de un contrato final.
Igualmente, cuando se trate de un asunto de acceso a recursos que se encuentren
en territorios protegidos o que deriven de conocimientos ancestrales, este será el espacio
en donde se discutirá el consentimiento fundamentado previo que resulta requisito
indispensable para acceder al recurso como tal y aquí los pueblos y nacionalidades
fijarán sus condiciones y se les indicará cuáles serían los beneficios que llegarían a
obtener.
Lo que sí se debe procurar y que deberá ser fijado en las políticas públicas,
normativa o guías que se lleguen a elaborar, es que las negociaciones serán cerradas o
constarán en documentos suscritos y que las condiciones ahí fijadas no podrán ser
modificadas, en el sentido de que las mismas serán trasladadas al Contrato de Acceso
Marco o sus derivados, para evitar cualquier tipo de sorpresas o modificaciones. Esto
quiere decir que se deben suscribir ciertos documentos generales con términos y
condiciones que obliguen a todas las partes a cumplir con las cláusulas de su
negociación.
En síntesis, las condiciones básicas y las obligaciones para las negociaciones
fijadas en el reglamento aplicativo de la Decisión 391 son insuficientes, además de que
no dan flexibilidad para que las partes alcancen acuerdos mucho más beneficiosos para
procurar el acceso. De esta manera, lo que se debe hacer es sea modificar el reglamento
o establecer normativa adicional un tanto más específica respecto del procedimiento de
negociación, con el propósito de que esta sea la etapa en donde se defina el proyecto
como tal. Si en esta etapa, que inclusive está limitada a un término de 30 días de
acuerdo con el artículo 25 del reglamento, el solicitante ya llega con la presentación
formal del proyecto, solicita el acompañamiento de todas las entidades que estima
necesarias, da sus pautas, informa de los beneficios, demuestra el profesionalismo del
caso e inclusive da oportunidad a que otros actores estatales participen, ya el proceso de
acceso, así como el contrato como tal, se convierten en elementos formales que servirán
para regularizar el acceso. Al proceder así, ya se contarán con las pautas y proyecciones
necesarias para la ejecución del proyecto. De igual manera, en esta etapa se puede
procurar no dar inicio a procedimientos cuando estos no vayan a ser llevados con la
experticia necesaria o por entidades que tienen finalidades que van en contra de la
normativa interna o de índole internacional y así evitar dar inicio a un trámite que no
vale la pena, atrasando otros que sí son factibles.
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Dicho lo anterior, se insiste en que esta etapa se convierte en necesaria y crucial
para cualquier tipo de proyecto, tal y como se ha demostrado en casos análogos de otros
países, por lo que se considera imperativo replicar estas conductas y propender a que se
le dé la importancia del caso a la etapa, para que así se obtengan la mayor cantidad de
beneficios equitativos en el acceso al patrimonio genético del Estado.
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Capítulo tercero: Repartición equitativa de beneficios
1. Beneficios de índole monetaria y no monetaria
Ahora bien, uno de los puntos primordiales de la presente investigación
concierne a los dos tipos de beneficios existentes, que son los monetarios y no
monetarios, mismos que son especificados y catalogados como tales de conformidad
con la normativa.
Para conocer los distintos tipos de beneficios monetarios y no monetarios que
pueden estar comprendidos en un proceso de acceso a recursos genéticos, nos referimos
nuevamente al Protocolo de Nagoya, fundamentalmente a su Anexo, en donde
claramente quedan definidos cuáles son los beneficios monetarios y no monetarios que
se pueden obtener:
1. Entre los beneficios monetarios pueden incluirse, sin limitaciones: (a) Tasas de acceso o tasa por muestra recolectada o adquirida de otro modo; (b) Pagos por adelantado; (c) Pagos hito; (d) Pago de regalías; (e) Tasas de licencia en caso de comercialización; (f) Tasas especiales por pagar a fondos fiduciarios que apoyen la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica; (g) Salarios y condiciones preferenciales si fueron mutuamente convenidos; (h) Financiación de la investigación; (i) Empresas conjuntas; (j) Propiedad conjunta de los derechos de propiedad intelectual pertinentes. 2. Entre los beneficios no monetarios pueden incluirse, sin limitaciones: (a) Intercambio de resultados de investigación y desarrollo; (b) Colaboración, cooperación y contribución en programas de investigación y desarrollo científicos, particularmente actividades de investigación biotecnológica, de ser posible en la Parte que aporta los recursos genéticos; (c) Participación en desarrollo de productos;
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(d) Colaboración, cooperación y contribución a la formación y capacitación; (e) Admisión a las instalaciones ex situ de recursos genéticos y a bases de datos; (f) Transferencia, al proveedor de los recursos genéticos de conocimientos y de tecnología en términos justos y más favorables, incluidos los términos sobre condiciones favorables y preferenciales, de ser convenidos, en particular, conocimientos y tecnología en los que se haga uso de los recursos genéticos, incluida la biotecnología, o que son pertinentes a la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica; (g) Fortalecimiento de las capacidades para transferencia de tecnología; (h) Creación de capacidad institucional; (i) Recursos humanos y materiales para fortalecer las capacidades para la administración y aplicación de la reglamentación en materia de acceso; (j) Capacitación relacionada con los recursos genéticos con la plena intervención de los países que aportan recursos genéticos y, de ser posible, en tales países; (k) Acceso a la información científica pertinente a la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, incluidos inventarios biológicos y estudios taxonómicos; (l) Aportes a la economía local; (m) Investigación dirigida a necesidades prioritarias tales como la seguridad de la salud humana y de los alimentos, teniendo en cuenta los usos nacionales de los recursos genéticos en la Parte que aporta los recursos genéticos; (n) Relación institucional y profesional que puede dimanar de un acuerdo de acceso y participación en los beneficios y de las actividades subsiguientes de colaboración; (o) Beneficios de seguridad alimentaria y de los medios de vida; (p) Reconocimiento social; (q) Propiedad conjunta de los derechos de propiedad intelectual pertinentes. Más allá de otros que pudiesen surgir, consideramos que los beneficios
enunciados y recogidos por el Protocolo de Nagoya son sumamente completos y
abarcarían la totalidad de beneficios que se podrían obtener, salvo cualquier otro que los
Estados signatarios pudieran implementar en relación con cada caso concreto. Lo que
además resulta evidente, es que todo lo que se refiere a desembolsos de dinero en un
momento determinado será catalogado como beneficio monetario, y aquello que no
pasará de inmediato a ser no monetario. Vale resaltar que, en ambos tipos de beneficios,
se comparte un tema fundamental, que viene a ser el de la propiedad conjunta de los
derechos de propiedad intelectual pertinentes y que veremos en lo posterior.
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Sin perjuicio de los que han quedado plenamente enunciados, dentro de la
normativa de aplicación, existen beneficios no monetarios que tienen el carácter de
obligatorios, en función de que así lo dicta la norma. Como ejemplo, nos referimos
nuevamente al artículo 26 del Reglamento Nacional, cuyos numerales tercero y cuarto
mandan:
Artículo 26.- CONDICIONES BÁSICAS: En todo proceso de negociación deberán considerarse obligatoriamente las siguientes condiciones: […] 3. Participación de al menos dos (2) investigadores ecuatorianos, pertenecientes a una institución científica nacional calificada, sin perjuicio de lo convenido en los contratos accesorios; 4. El acceso y la transferencia de la tecnología empleada y biotecnología derivada de la utilización del recurso genético en condiciones mutuamente acordadas […] De otro lado, el mismo artículo se refiere a beneficios monetarios en su numeral
quinto:
Artículo 26.- CONDICIONES BÁSICAS: En todo proceso de negociación deberán considerarse obligatoriamente las siguientes condiciones: […] 5. El pago de los beneficios económicos, (actuales o potenciales) derivados de la comercialización a nivel mundial de todos los productos generados a partir del recurso genético solicitado. Si el recurso genético solicitado estuviere contenido en una especie o variedad endémica, la Autoridad Ambiental Nacional, deberá establecer el pago de un monto mayor al establecido para el caso de una especie o variedad compartida con otros países; La transferencia de tecnología empleada y biotecnología derivada de la utilización del recurso genético en condiciones mutuamente acordadas […] Del presente artículo, se aprecia que existen beneficios monetarios y no
monetarios obligatorios que la propia norma dispone de manera expresa y que
claramente deberían influir directamente en la negociación del contrato y en el beneficio
posterior. Claro está que, estas normas obligatorias se pueden tomar como un beneficio
unilateral para el Estado y que serían imputables a su forzosa mayoría de beneficios en
contraposición a la empresa, lo que puede resultar negativo para el Estado, ya que
partiría de mayores beneficios a los que no puede renunciar y por ende las otras Partes
podrán enfocarse en negociar la entrega de otros beneficios para equiparar la cantidad
que el Estado ya inicia teniendo con estos beneficios obligatorios.
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Como otro ejemplo de este beneficio obligatorio, nos referimos al artículo 41 del
Reglamento Nacional, que manda:
Artículo 41.- REQUISITOS PARA ACCEDER A UN CONTRATO MARCO: Los contratos Marco deberán cumplir con lo siguiente: 1. Se deberá proveer de suficiente información relativa a los propósitos, incluyendo los eventuales usos del recurso; 2. Es de carácter obligatorio la participación de al menos un (1) profesional nacional debidamente calificado, en las actividades de recolección, así como el levantamiento de los datos del tema […] Así, vemos que, en cierto punto, el Estado —dentro del proceso como tal y no
con el contrato de acceso ya celebrado—, goza ya de beneficios y, además, que se
dispone ya de algunos monetarios en su favor, tal como son los casos de transferencia
de tecnologías valoradas financieramente, que sin duda representa un valor económico
alto para quien las adquiera de principio y que posteriormente las entrega, demostrando
una transferencia económica que hará que se considere a esto como un beneficio
monetario, por lo que se podría argumentar que este sujeto ya tiene ventajas sobre la
empresa y así se lo debería indicar en las cláusulas de repartición de beneficios.
Además de estos beneficios obligatorios, a continuación, nos referimos
nuevamente a uno de los casos internacionales que fueron reseñados en el capítulo
anterior, puntualmente al caso de Colombia, en donde se han determinado los siguientes
beneficios monetarios, no monetarios y específicamente beneficios derivados de la
propiedad intelectual:
4.1 Beneficios no monetarios i. Facilitar el acceso a los microorganismos del género Lactococcus conservados en el banco de cepas. ii. Realizar dos talleres, uno en el primer año del Contrato Nº 49 y otro en el tercer año, dirigidos a las autoridades ambientales, siendo el objetivo demostrar la importancia de la biotecnología y su relación con el uso sostenible de los recursos genéticos del país. 4.2 Beneficios monetarios relacionados con la propiedad industrial En caso de que la UNC obtenga una patente en cualquier país, el producto y/o procedimiento obtenido o desarrollado a partir del acceso al producto derivado del cual trata el Contrato Nº 49 y de que otorgue licencia de uso a terceros, pagará anualmente al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible el 10% sobre la totalidad de las regalías que perciba por su licenciamiento.
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Una vez terminado el contrato, la UNC no utilizará el producto derivado con ningún propósito ni pretenderá derechos de propiedad intelectual sobre los mismos. 4.3 Beneficios monetarios relacionados con el aprovechamiento comercial En relación con el aprovechamiento comercial o industrial que se realice sobre los productos y/o procedimientos obtenidos o desarrollados a partir del acceso al producto derivado del cual trata este contrato, sin que estén protegidos por patentes, la UNC pagará anualmente al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible el 10% sobre la totalidad de las regalías percibidas.19 Lo citado previamente permite ciertas observaciones importantes. Primero, los
beneficios no monetarios dirigidos al Estado pueden relacionarse con la capacitación
para las personas involucradas en el organismo administrativo de control o autoridad.
Segundo, las reparticiones no quedan simplemente fijadas en el contrato suscrito, sino
que debe haber un seguimiento específico, acompañado de una línea de tiempo para
demostrar el justificativo del acceso. Tercero, lo más simple a veces no es considerado
como un beneficio de primer orden y es por eso que temas tan obvios como los es el
brindar facilidades a la empresa para el acceso al recurso, deben ser señalados
expresamente como beneficios directos, para partir desde allí al resto de temas de
repartición.
Este tercer punto puede sonar sumamente inocuo, pero conduce a una pregunta
concreta: ¿Solo quién solicitó acceso al recurso puede tener acceso y beneficiarse de lo
obtenido y pactado en el contrato? A primera mano, la respuesta parecería evidente y
llevaría a una respuesta concisa que es afirmativa, pero esto ¿No daría paso a una
especie de monopolio o exclusividad tácita para una sola persona? De las normas y
leyes que hemos revisado, no se aclara que otro tercero pueda solicitar el acceso, pero si
uno ya lo hizo y a este se le ha garantizado, como parte de sus beneficios, tener las
facilidades de acceso al recurso, entonces, no se podría dar el mismo beneficio a otro
sobre algo que ya se ha negociado. De igual manera, la ley —en el caso del Ecuador—
no menciona nada sobre monopolios ni tampoco sobre contratos exclusivos y aquí,
considerando que el Estado es parte del proceso, habría que referirnos al conocido
aforismo de que, en derecho público, se puede hacer solo lo que la ley manda, conforme
lo que reza el artículo 226 de la Constitución de la República:
Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán
19 Rios, Seis estudios de caso en América Latina y el Caribe: acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios, 22.
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solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución. Lo anterior se refiere a uno de los principios elementales del Derecho Público y
es que se puede hacer única y exclusivamente lo permitido en la Ley, pero de otro lado,
obedeciendo al principal principio del Derecho Privado, en donde se puede hacer lo que
la ley no prohíbe, si la normativa que rige la materia no prohíbe la celebración de un
contrato de acceso exclusivo, entonces, bien podría realizarse esto, beneficiando, a todas
luces, a quien solicita el acceso y pacta esto como un beneficio tanto económico como
no económico, so pena de que esto, a criterio de quien realiza este trabajo, debe estar
sujeto a la decisión del Procurador General del Estado, conforme su potestad de
consulta y opinión en ámbitos contractuales en donde el Estado Ecuatoriano se
encuentre inmerso. Dicha autoridad, a este efecto, deberá tomar en cuenta la limitación
de derechos que manda el COESCI en su artículo 96:
Art. 96.- Otras limitaciones a los derechos de propiedad intelectual.- La adquisición y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual se encuentran limitados por las disposiciones de este Código y las disposiciones de la Constitución de la República aplicables en materia de acceso a recursos biológicos, genéticos y conocimientos tradicionales, protección del consumidor y del ambiente, prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia y competencia desleal, según corresponda. (Énfasis añadido) Revisado este punto focal de la repartición de beneficios, resulta imperativo
mencionar que, en ciertos casos, se debe considerar a otro sujeto de derechos importante
como son los pueblos y nacionalidades cuando se trata de recursos genéticos o
biodiversos obtenidos relacionados con conocimientos ancestrales o en territorios en
donde se requiere el consentimiento previo de dichos pueblos y nacionalidades. Al
respecto, analizamos ahora el caso de Perú, en donde se aprecia un claro ejemplo de
cómo procurar que estos beneficios también sean considerados para distintos pueblos y
nacionalidades:
REPARTICIÓN JUSTA Y EQUITATIVA La Ley Nº 27811 estableció un Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (FDPI) como mecanismo compensatorio asociado al registro de conocimientos colectivos, asimismo prevé como fuentes de recursos: presupuesto nacional; cooperación técnica internacional; donaciones, y multas por infracciones cometidas en el uso de conocimientos colectivos. Los ingresos específicos serían un porcentaje de beneficios económicos por regalías, siendo no menores a un 10% de las ventas brutas resultado de productos desarrollados directa o indirectamente a partir de conocimientos colectivos confidenciales. Adicionalmente, se esperan regalías no fijas por ventas brutas
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de productos desarrollados a partir de conocimientos y que sean de dominio público en los últimos 20 años (Arts. 8 y 13, Ley Nº 27811). Los beneficios se distribuyen mediante la financiación de proyectos en las comunidades, las cuales no requieren tener registrados sus conocimientos en el sistema de registro. En todo caso, la subvención de proyectos se delega al Comité Administrador integrado por siete representantes, cinco de organizaciones indígenas y dos de la Comisión Nacional de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos. Los posibles montos de las regalías son precisados según la declaración del usuario, sea para fines de investigación o aplicación industrial de los conocimientos colectivos. Bruno Mérchor, Director de Invenciones y Nuevas Tecnologías del INDECOPI, precisó en el año 2012 que cuando se trate de fines industriales o comerciales se pagará a la comunidad al menos un 5% de lo vendido en productos que utilicen conocimientos colectivos y se asignará un 10% al Fondo para Desarrollo de los Pueblos Indígenas. Al mes de febrero de 2013 todavía no se reportan beneficios económicos derivados de contratos de licencia de conocimientos colectivos, ni se financian proyectos a partir del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas. Empero, se han generado beneficios no económicos visibles en las condiciones socio-económicas locales y/o institucionales.20 Sobre esta experiencia, vale destacar temas importantes y dignos de considerar.
En un principio, para este proyecto, se concluyó que es significativo contar con un
mecanismo asociado a los conocimientos colectivos, que permita un beneficio
económico y no económico de quienes poseen dichos conocimientos. Inclusive, se debe
recordar que este mecanismo se concatena con lo obtenido por medio de la propiedad
industrial, toda vez que se calculan porcentajes de regalías para las comunidades cuando
su conocimiento lleva al desarrollo de un producto y cuando la protección —
entendemos del caso que se trata de una protección por medio de patente— termina, la
comunidad igual conserva un beneficio porcentual por ventas. Decimos que el beneficio
es económico y no económico, ya que la participación de la comunidad es calculada
sobre las ventas, esto es una cifra económica a ser entregada; sin embargo, la entrega de
este valor se realiza a través de proyectos con comunidades, proyectos que son
solicitados y posteriormente ejecutados y regulados por un responsable. Este
mecanismo, sin duda, es digno de destacar y de replicarlo, para así evitar que las
comunidades sean privadas de beneficios a la hora de explotar sus conocimientos
tradicionales.
De lo anterior, se enfatiza nuevamente el papel de la propiedad industrial, ya que
esta es una modalidad que puede posibilitar la garantía de beneficio y brindar también la
20 Ibíd., 110–11.
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oportunidad de sacar mayor provecho en la explotación, lo cual pasamos a explicar a
posteriormente en este capítulo.
2. Repartición justa y equitativa y cómo está comprendida en las normas de la
materia
Previo al estudio del tema medular del que trata la presente disertación y debido
a que la normativa que hemos analizado y que seguiremos tratando recurre a los
conceptos de equitativo e igualitario, será importante definir ambos términos para
entender que estos no son sinónimos.
Al respecto, el autor Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico
Elemental, define a estos dos conceptos de la siguiente manera:
Equitativo: Lo más conforme a la equidad que al rigor del Derecho; lo útil frente a lo estricto. Moderado. Ecuánime o justo. Igualdad: Trato uniforme en situaciones similares. La propia generalidad de la ley (pues, si no, constituye excepción o privilegio) lleva a equipar a todos los ciudadanos, e incluso a todos los habitantes de un país, siempre que concurra identidad de circunstancias; porque, en caso contrario, los propios sujetos o los hechos imponen diferente trato: ambos son poseedores, pero ningún legislador se ha decidido a tratar lo mismo al de buena fe que al de mala fe, ni para adquirir, ni en cuanto al resarcimiento por gastos, mejoras y otras causas. De otro lado, el Diccionario de la Lengua Española entiende por equitativo
aquello que tiene equidad, y, por equidad, entre otras acepciones, justicia natural o
disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece. Igualitario, por su
parte, significa igualdad o que tiende a ella e, igualdad entraña equivalencia de dos
cantidades o expresiones.
De estas definiciones, podemos verificar que equitativo no es lo mismo que
igualitario, ya que la equidad se refiere a lo que es justo, inclusive brindar más a uno
que a otro, mientras que igualitario se trata de un mismo trato siempre en circunstancias
similares.
En virtud de lo antes planteado y con relación al caso concreto, se vuelve clave
que la determinación de la repartición de beneficios sea en efecto equitativa y juta, lo
que va a significar que no todos recibirán algo igual, lo cual podría contraponerse con el
mandato constitucional, pero siempre que los beneficios puedan ser cuantificables.
Respecto del punto eje del presente trabajo de investigación, sobre el que versa realmente el núcleo de los contratos de acceso a recursos genéticos y según la
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premisa de que la repartición de beneficios debe ser justa y equitativa, que no es lo mismo que igualitaria, resulta importante recordar que el artículo 408 de nuestra Constitución de la República dice que el Estado será participe de los beneficios en el aprovechamiento de los recursos en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota. Sin duda alguna, este modo de división de montosresulta importante al analizar
una repartición justa y equitativa de beneficios, ya que de primera mano sabemos que lo
equitativo y justo será inferior siempre para el emprendedor y que el Estado siempre
recibirá un monto preferente. Podría considerarse, inclusive, que la disposición
constitucional define lo que, en esta materia, constituye justo y equitativo.
No obstante de lo anterior, vemos que el mandato constitucional se refiere a una
participación de beneficios, sin especificar si estos son económicos o no económicos.
De lo estudiado hasta el momento en el presente trabajo, existen estos dos tipos de
beneficios, los cuales son determinados como monetarios o no monetarios dependiendo
de su naturaleza. De los casos ocurridos en otras jurisdicciones y que analizaremos
posteriormente, la contraprestación económica que recibirá el Estado será a cambio del
acceso al recurso, de la obtención de réditos y de ventajas para los emprendedores e
incluso, en ocasiones, para funcionarios del propio Estado.
En este contexto, es menester preguntarse ¿Cómo se obtendrá una repartición de
beneficios justa y equitativa obedeciendo la garantía constitucional del artículo 408 si
no se puede conocer el monto determinado de un beneficio? Para contestar esta
disyuntiva, partamos de que en el Ecuador no se ha establecido ―como tampoco se lo
ha hecho en las normas estudiadas― una manera de cuantificar los beneficios,
primordialmente los de índole no monetaria. Este ejercicio de cálculo ni siquiera ha sido
considerado por países que cuentan con mayor experiencia, por lo que no existen
referencias que den paso a la determinación de valores y que en efecto permitan aclarar
de mejor manera el valor que se dará a los beneficios no monetarios para repartirlos
como corresponde. Como alternativa, existe la posibilidad de calcular, por ejemplo,
cuánto significaría la entrega de becas en base a lo que el beneficiario deja de pagar o,
en su defecto, se podrían combinar los beneficios monetarios y no monetarios, para que
al menos se tenga el dato de lo que corresponde a monetarios y, partir de dicho monto,
repartir equitativamente el beneficio. De toda la experiencia, se puede extraer que los
beneficios monetarios evidentemente tienen una medida económica determinada que
facilitará la división justa del beneficio, no siendo así el caso de los beneficios no
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monetarios, lo cual sin duda puede ser objeto de negociación para así cuantificar lo que
se repartirá.
En el caso de Ecuador, no se brindan herramientas para cuantificar o asignar un
valor determinado al beneficio no monetario, por lo que no se podría llegar a medir si la
entrega de uno de tales beneficios llega a constituir una repartición injusta o no
equitativa. Si lo vemos de esa perspectiva, podríamos considerar que dar una valoración
a un beneficio no monetario es una de las formas más fáciles de llegar a una igualdad en
relación con el mandato del artículo 408 de la Constitución, ya que se entra a calcular
un monto que antes no tenía un valor determinado y así, si se considera que el Estado
está siendo inequitativo e injusto con la repartición, pues valdrá hacerse y negociar
mayores beneficios no monetarios y de esta manera aproximarse a una igualdad entre
las partes.
Sin perjuicio de lo anterior, procedemos a analizar lo que se podría interpretar
que podría llegar a ser una repartición justa y equitativa de beneficios, utilizando la
experiencia de casos y países relacionados y, puntualmente, estudiando las normas
internacionales y comunitarias de la materia. Al respecto, iniciamos refiriéndonos al
CDB, en su artículo 15, puntos 3, 4, 6 y 7, en donde claramente indica quienes son los
beneficiarios directos de lo obtenido tras un acceso a recursos genéticos y con
repartición justa y equitativa:
Artículo 15. Acceso a los recursos genéticos […] 3. A los efectos del presente Convenio, los recursos genéticos suministrados por una Parte Contratante a los que se refieren este artículo y los artículos 16 y 19 son únicamente los suministrados por Partes Contratantes que son países de origen de esos recursos o por las Partes que hayan adquirido los recursos genéticos de conformidad con el presente Convenio. 4. Cuando se conceda acceso, éste será en condiciones mutuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el presente artículo. […] 6. Cada Parte Contratante procurará promover y realizar investigaciones científicas basadas en los recursos genéticos proporcionados por otras Partes Contratantes con la plena participación de esas Partes Contratantes, y de ser posible en ellas. 7. Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, de conformidad con los artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, por conducto del mecanismo financiero previsto en los artículos 20 y 21, para compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y
69
los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas.
De lo citado, podemos concluir, en primer lugar, que los recursos materia de un
acceso pueden ser investigados y utilizados solo por las Partes Contratantes, lo que
quiere decir que solo ellas podrán aprovecharse de los beneficios materia del contrato.
Segundo, las condiciones pactadas de mutuo acuerdo en el Contrato son las solas
obligaciones que deben ser aplicadas entre las Partes Contratantes, lo que quiere decir
que, en el contrato, debería incluirse lo referente a beneficios y que solo lo que esté
pactado —lo cual debería ser acordado en la negociación— es lo que se puede
considerar como beneficio; el resto será excluido. Tercero, que la promoción y
realización de investigaciones científicas podría considerarse un beneficio monetario o
no monetario, toda vez que esto está permitido expresamente en el punto 6 del citado
artículo. Y, finalmente, que la repartición debe ser justa y equitativa, inclusive mediante
la utilización de un sistema financiero, para “los resultados de actividades de
investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de
otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta esos recursos”.
Si bien la propuesta del CDB trata sobre la utilización de un sistema financiero,
que está contemplado primordialmente en los artículos 20 y 21 del Convenio, no viene
al caso referirse al mismo, toda vez que es simplemente para casos de suministro de
recursos financieros a países en desarrollo y, dado el análisis general actual que se está
realizando, nos centraremos en todo tipo de beneficio monetario y no monetario, sin
perjuicio del método por medio del cual se repartirán estos derechos.
Vistas las consideraciones generales del CDB respecto del reparto de beneficios
en determinadas actividades, ahora nos referiremos al Protocolo de Nagoya, el cual
explica de forma más concisa lo que constituye participación justa y equitativa de
beneficios:
Artículo 5.- PARTICIPACIÓN JUSTA Y EQUITATIVA EN LOS BENEFICIOS 1. De conformidad con el artículo 15, párrafos 3 y 7, del Convenio, los beneficios que se deriven de la utilización de recursos genéticos, así como las aplicaciones y comercialización subsiguientes, se compartirán de manera justa y equitativa con la Parte que aporta dichos recursos que sea el país de origen de dichos recursos o una Parte que haya adquirido los recursos genéticos de conformidad con el Convenio. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas.
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2. Cada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, con miras a asegurar que los beneficios que se deriven de la utilización de recursos genéticos que están en posesión de comunidades indígenas y locales, de conformidad con las leyes nacionales respecto a los derechos establecidos de dichas comunidades indígenas y locales sobre estos recursos genéticos, se compartan de manera justa y equitativa con las comunidades en cuestión, sobre la base de condiciones mutuamente acordadas. 3. A fin de aplicar el párrafo 1 supra, cada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda. 4. Los beneficios pueden incluir beneficios monetarios y no monetarios, incluidos pero sin limitarse a aquellos indicados en el anexo. 5. Cada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, para asegurar que los beneficios que se deriven de la utilización de conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos se compartan de manera justa y equitativa con las comunidades indígenas y locales poseedoras de dichos conocimientos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas. Ahora bien, visto que las Partes se encuentran en la obligación de adoptar las
medidas legislativas, administrativas o de política para asegurar una repartición justa y
equitativa de los beneficios para los contratantes y para comunidades y poseedores de
conocimientos ancestrales, de ser el caso, corresponde un mayor estudio de las normas
específicas para llegar a procurar la repartición, pero siempre recordando que la
participación del Estado, por mandato constitucional, no puede ser menor a la de las
empresas que explotan los recursos genéticos.
Sería entonces importante destacar que, en ocasiones, la explotación de un
recurso genético podría no generar rédito para las empresas y, por ende, para el Estado.
Sin embargo, un Estado que permita un acceso a sus recursos genéticos no estaría
perdiendo, sino que simplemente estaría dejando de ganar, a diferencia de la empresa
que sí utilizó varios de sus capitales para buscar el recurso, realizar todo el proceso de
acceso, investigar el recurso y finalmente tratar de obtener un producto comercializable.
Esta prerrogativa se podrá observar con más detenimiento en párrafos posteriores.
Continuando con el tema de la repartición justa y equitativa, vamos
especificando aún más la normativa y nos referimos a la Decisión 391 de la Comisión
de la Comunidad Andina, que, en su artículo 2, letra a) manda:
Artículo 2.- La presente Decisión tiene por objeto regular el acceso a los recursos genéticos de los Países Miembros y sus productos derivados, a fin de: a) Prever condiciones para una participación justa y equitativa en los beneficios derivados del acceso […]
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Visto lo anterior, ponemos en claro esquema que la participación justa y
equitativa derivada del acceso al recurso genético está sujeta a condiciones mutuamente
acordadas por las partes, que deben estar comprendidas en el contrato de acceso. Sin
embargo, ¿Deben dichas condiciones constar en el contrato de acceso o un contrato
anexo? Para responder esta incógnita, analizamos lo que señala el artículo 35 de la
propia Decisión 391:
Artículo 35.- Cuando se solicite el acceso a recursos genéticos o sus productos derivados con un componente intangible, el contrato de acceso incorporará un anexo como parte integrante del mismo, donde se prevea la distribución justa y equitativa de los beneficios provenientes de la utilización de dicho componente. Como bien lo aclara la Decisión 391, la distribución justa y equitativa de
beneficios deberá encontrarse en un anexo que es parte integrante del contrato de acceso
cuando exista un componente intangible asociado al recurso genético. En los demás
casos, se entiende, deberá hallarse dicha repartición en el mismo contrato de acceso.
A fin de explicar esto de manera más clara, nos referimos a las definiciones que
el Reglamento Nacional de Aplicación de la Decisión 391, en su artículo 6, trae sobre
los distintos tipos de contrato dentro de un proceso de acceso:
CONTRATO ACCESORIO: Son aquellos contratos que se suscriben, para regular las actividades relacionadas con el acceso a los recursos genéticos o sus productos derivados entre el solicitante y un tercero custodio del recurso genético. CONTRATO ANEXO: Para efectos de este Reglamento se entiende por contrato Anexo el documento que suscriben entre el interesado en el componente intangible asociados a los recursos genéticos y la comunidad local respectiva. CONTRATO DE ACCESO: Acuerdo entre la Autoridad Ambiental Nacional Competente en representación del Estado y una persona, el cual establece los términos y condiciones para el acceso a recursos genéticos, sus productos derivados y, de ser el caso, el componente intangible asociado. CONTRATO MARCO: Es aquel que se suscribe con fines de investigación de acceso a recursos genéticos. Los resultados de las investigaciones amparadas en un Contrato Marco, no podrán ser utilizados para fines comerciales. En principio, cabe aclarar que la definición de contrato de acceso es exactamente
la misma que la que tiene la Decisión 391; sin embargo, en el Reglamento Nacional,
encontramos varios otros tipos de contratos. Si nos ponemos a analizar cada una de
estas definiciones, podríamos decir que la repartición no será mediante un contrato
marco, ya que este expresamente señala lo referente a que las investigaciones que estén
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contempladas en él no serán utilizadas para fines comerciales. El tema tampoco podría
ser estipulado en un contrato accesorio, ya que este servirá para “regular las actividades
relacionadas con el acceso a los recursos genéticos o sus productos derivados” y se
suscribe con un tercero custodio del recurso genético. Finalmente, podemos concluir
que la repartición no estará en un contrato anexo —pese a que la Decisión 391 establece
la necesidad de un anexo integrante—, ya que este tipo de contrato regula lo que
concierne al componente intangible asociado y la comunidad local respectiva. En tal
sentido, por mera eliminación, nos queda decir que lo referente a repartición, según el
Reglamento Nacional, estará comprendida directamente en el contrato de acceso.
Esta conclusión se ve reafirmada si verificamos el contenido del artículo 30 del
Reglamento Nacional, a cuyo tenor:
Artículo 30.- CLÁUSULAS: El contrato de acceso a recursos genéticos obligatoriamente contendrá: […] Distribución de Beneficios con determinación de mecanismos específicos […] Si bien nada obsta que una cláusula de distribución de beneficios pueda hacer
referencia a un “Anexo” parte integrante del contrato —aun cuando la norma, en varias
partes, señala claramente que irá en la cláusula de repartición de beneficios y no en un
anexo—, este exceso de conceptos puede prestarse a confusión y no permitir saber
dónde se debe enmarcar esta parte tan importante de los contratos. Así, existe la
posibilidad de que se los incluya en un tipo de contrato que no puede abarcar esta
materia, pese a haber sido previamente discutidos en un proceso de negociación,
conforme lo indica el artículo 26 del Reglamento Nacional, cuando dice:
Artículo 26.- CONDICIONES BÁSICAS: En todo proceso de negociación deberán considerarse obligatoriamente las siguientes condiciones: 1. Determinación de mecanismos de distribución de beneficios resultado del Contrato de Acceso a los Recursos Genéticos y sus derivados; Ahora que ya hemos visto cómo las normas refieren claramente a la necesidad
de una distribución justa y equitativa de los beneficios, pero que esto está finalmente
restringido por una norma constitucional y que el Reglamento Nacional se puede prestar
a confusión en un tema de esta importancia, cabe preguntarse ¿Por qué es fundamental
analizar este tema? Y, de otro lado, ¿Qué medidas se pueden procurar para llegar a una
repartición justa y equitativa?
73
Para contestar la primera pregunta, es menester indicar que, debido a que el
Ecuador ha ratificado el CDB y también está sujeto a normativas andinas,
constitucionales y locales, el contenido de repartición de beneficios debe ser abordado
por mandato expreso y en la forma en la que hemos visto y nos encontramos
analizando. De no ser así, se corre el riesgo de ocasionar una afectación, usualmente,
para el Estado. Por ejemplo, en Estados Unidos de América, país que no ha ratificado el
CDB, varias empresas realizan bioprospección, ahorrándose la repartición de beneficios
para el Estado. A saber:
De este modo, una empresa con base en los EE.UU. puede gozar de un acceso abierto a gran parte de la diversidad biológica del mundo al hacer bioprospección dentro del territorio estadounidense, sin tener que compartir ningún beneficio. La mera amenaza de llevar a cabo bioprospección dentro del territorio de los EE.UU. ya les da (a estas empresas) grandes ventajas al momento de negociar unas magras regalías con los países en vías de desarrollo. Es irónico que esto, al mismo tiempo, prive al gobierno de los EE.UU. de ‘recibir beneficios’ por los recursos existentes en sus parques en tierras federales.21 Para contestar la segunda pregunta hecha en párrafos anteriores, existen varias
medidas que se pueden adoptar para procurar una repartición justa y equitativa de
beneficios, pero insistimos en que sería primordial que esto sea discutido en una etapa
de negociación, puntualmente, los distintos tipos de beneficios, para de una manera u
otra determinar cuál sería la mejor manera de que el Estado y el resto de signatarios
obtengan réditos de un proceso de acceso.
3. Modalidades y formas de garantizar el beneficio para todas las partes.
La propiedad intelectual, y quizás más específicamente la propiedad industrial,
constituye, según se postula en el presente trabajo, uno de los mecanismos que pueden
llegar a garantizar un beneficio justo y equitativo para las partes de un contrato de
acceso. De hecho, el CDB, en su artículo 16, número 5, señala a la propiedad intelectual
como un método de influencia para dicho Convenio y para las Partes Contratantes:
5. Las Partes Contratantes, reconociendo que las patentes y otros derechos de propiedad
intelectual pueden influir en la aplicación del presente Convenio, cooperarán a este
respecto de conformidad con la legislación nacional y el derecho internacional para
21 Joseph Vogel, El cártel de la biodiversidad transformación de conocimiento tradicionales en secretos comerciales, (Quito: CARE, Proyecto SUBIR, 2000), 6.
74
velar por que esos derechos apoyen y no se opongan a los objetivos del presente
Convenio.
La propiedad intelectual se ha presentado como la herramienta para procurar una
división justa y equitativa, sobre todo cuando entran actores adicionales en la
repartición. En nuestro país, además de las Decisiones de la Comisión de la Comunidad
Andina, la propiedad intelectual está regulada en el Código Orgánico de la Economía
Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (COESCI), el mismo que divide
a esta área del derecho en propiedad industrial, derechos de autor y derechos conexos, y
finalmente las variedades vegetales. En el caso concreto, nos enfocaremos en las dos
primeras divisiones, ya que son estas las que se aplicarían en un caso de repartición de
beneficios resultantes de acceso a recursos genéticos. Si bien en materia de acceso a
recursos genéticos se han planteado dos modelos —como se verá a continuación—, es
menester obedecer al que le interesa la protección de la propiedad intelectual, toda vez
que este permite una protección a los beneficios del Estado, lo que en el caso de
Ecuador, es constitucionalmente imperativo. Sobre estas modalidades de divulgación de
información, la doctrina señala lo siguiente:
Al respecto de la difusión de resultados existen dos modelos, uno desde el interés de proteger derechos de propiedad intelectual y obtener patentes, como Diversa que opera bajo un modelo de propiedad respecto a patentar lo alcanzado en investigación, y otro modelo que promueve la difusión de la información obtenida con una distribución amplia y libre en bases de datos, siendo el caso del Instituto Venter. Este último argumento, se presenta como beneficioso para la humanidad, pero puede tener impacto negativo al dificultar que el país de origen de los recursos participe en los beneficios derivados de una potencial comercialización.22 Según hemos visto y lo establece la Constitución de la República del Ecuador, la
propiedad intelectual se encuentra relacionada con los recursos genéticos y el acceso a
ellos. El COESCI, dentro de los deberes y atribuciones de la Autoridad en materia de
propiedad intelectual, establece la emisión de normativa y políticas para el acceso a los
recursos genéticos23. La Autoridad será la encargada de establecer los preceptos para los
contratos de acceso y, puntualmente, la explotación de los mismos. Esta Autoridad se
suma a las otras con competencia en la materia, lo cual podría entorpecer el trámite de
acceso a recursos genéticos. Cabe recalcar que, conforme lo hemos analizado, los
recursos genéticos no son apropiables y constituyen patrimonio del Estado, por lo que la
22 Ibíd. 84. 23 Ecuador, Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación. Registro Oficial, Suplemento, No. 899, 09 de diciembre de 2016, art. 8, numeral 28.
75
forma de explotación de estos recursos genéticos se encuentra establecida el COESCI,
que manda expresamente:
Art. 93.- Conocimientos generados a partir de la biodiversidad.- El Estado participará en la titularidad de las modalidades de propiedad intelectual y otros derechos que recaigan sobre procedimientos y productos derivados o sintetizados obtenidos a partir de la biodiversidad, de conformidad con lo establecido en la Constitución. De igual forma, participará en los beneficios resultantes de la explotación económica de estos procedimientos y productos, sin perjuicio de su protección mediante derechos de propiedad intelectual. Dentro de la misma normativa, se establece, a breves rasgos, la forma de
protección de estos recursos24, aspecto que no es necesario profundizar, ya que existe
norma expresa para aquello que ha sido mencionada en el presente trabajo. Sin perjuicio
de lo anterior, en el capítulo correspondiente del COESCI, se puede decir que se
establecen las reglas de juego en materia de acceso a recursos genéticos. No obstante
ello, se mantiene la premisa de que todo nace por medio de la negociación del contrato
de acceso y la discusión sobre los beneficios económicos y no económicos.
Antes de revisar la manera en que las distintas modalidades de propiedad
intelectual servirían para la distribución equitativa de los beneficios económicos y no
económicos, es pertinente una aclaración respecto del aprovechamiento de beneficios en
el COESCI y en la Constitución de la República. Como hemos indicado
insistentemente, la norma suprema destaca que la participación del Estado en la
repartición de beneficios no puede ser menor a la del emprendedor; sin embargo, en el
primer inciso del artículo 73 del COESCI, se señala:
Art. 73.- Beneficios del aprovechamiento de la biodiversidad.- Conforme a la política pública emitida por la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, el Estado participará al menos en la misma proporción que cualquier persona natural o jurídica que haya obtenido beneficios monetarios o no monetarios derivados de la investigación, uso, transferencia, desarrollo y comercialización del material biológico o genético, así como de la información, productos o procedimientos derivados del mismo. Según el artículo precitado, el Estado participará en al menos la misma
proporción, mientras que, por otro lado, la Constitución garantiza una participación que
no será inferior a la del emprendedor. Si bien este juego de palabras puede prestarse a
confusión, es menester indicar que, finalmente, ambos artículos son concurrentes entre
sí. De hecho, el COESCI aclara que, en efecto, la participación puede ser equitativa, con
24 Ecuador, Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación. Registro Oficial, Suplemento, No. 899, 09 de diciembre de 2016, art. 68-81.
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lo cual el emprendedor se ve en una mejor postura para los beneficios que serán
repartidos en su momento, salvo casos excepcionales como la participación de
poseedores de conocimientos ancestrales, hecho que causará una división un tanto
distinta y que deberá ser minuciosamente verificada para no caer en incumplimientos de
nivel constitucional. Sobre este caso particular, la doctrina ha señalado lo siguiente:
Es justamente en este contexto que se invoca el artículo 15.7 del CDB para conceptualizar esta propuesta sobre un uso legal de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional. El artículo 15.7 establece que cada Parte Contratante del CDB (cada una de ellas) “ ... tomará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, de conformidad con los artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario por conducto del mecanismo financiero previsto en los artículos 20 y 21, para compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente convenidas”. Los artículos 16 y 19 se refieren a acceso y transferencia de tecnología y gestión de biotecnologías respectivamente y se deben leer conjuntamente con el artículo 15 sobre acceso a los recursos genéticos. Esta norma plantea explícitamente que la Parte Contratante que recibe y utiliza los recursos genéticos debe adoptar medidas de distinto orden para compartir de manera justa y equitativa los beneficios derivados de los recursos genéticos utilizados en las actividades de investigación y desarrollo. Estas medidas —de política, administrativas o legales— podrían implicar realizar ajustes a la legislación en materia de propiedad intelectual para que a través de este medio indirecto se cumpla con los objetivos del CDB en materia de distribución de beneficios y se permita un seguimiento real y efectivo al uso legal que debe hacerse de los recursos genéticos de los países de origen de los mismos. Si esto es así, con mayor razón podrían los países de la CAN —Partes Contratantes del CDB— adoptar medidas para asegurar que los recursos genéticos y los productos derivados que provienen de sus propios territorios sean adecuadamente y legalmente utilizados. De ello nacen las exigencias de las Disposiciones Complementarias de la Decisión 391 y de los artículos correspondientes de la Decisión 486.25 Tal como menciona el texto previamente citado, es imperativo que —de ser el
caso— se realicen reformas en el plano de la propiedad intelectual para así procurar el
cumplimiento de los fines del CDB en materia de distribución de beneficios; no
obstante, hemos visto que en el caso del Ecuador, existe una disposición de índole
constitucional que cambia radicalmente los fines del CDB y, más bien, debe haber un
convenio de partes que brinde un beneficio mayor al Estado que es el dueño del recurso
genético.
25 Manuel Ruiz Müller, Análisis de la Decisión 486 de la CAN: su legalidad y aplicabilidad en cuanto a sus exigencias sobre el origen legal de los recursos genéticos y conocimientos indígenas. Programa de Asuntos Internacionales y Biodiversidad de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, (Lima, 2002), 13-14.
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En complemento con lo anterior, es importante señalar que, cuando se trata de
conocimientos ancestrales, la división viene a ser un tanto diferente, toda vez que el
propio COESCI manda que, al existir acceso y uso sobre esta materia, los poseedores
del conocimiento tendrán una participación equitativa. Así las cosas, en asuntos de
recursos genéticos relacionados con conocimientos tradicionales, debe haber equidad
entre el Estado, el emprendedor y el legítimo poseedor del conocimiento:
Art. 94.- Acceso, uso y aprovechamiento de los conocimientos tradicionales.- Respecto a los conocimientos tradicionales asociados o no a la biodiversidad, será de aplicación lo dispuesto en el artículo precedente en beneficio de los legítimos poseedores, quienes, como mínimo, participarán equitativamente al aporte de su conocimiento tradicional de conformidad con lo dispuesto en los tratados internacionales de los que Ecuador es parte y la normativa nacional sobre la materia. Visto lo anterior, se procederá con la revisión de las modalidades de propiedad
intelectual que podrían proteger los resultados de un acceso a recursos genéticos y que
serían objeto de negociación para repartición. Dado que existen distintas formas de
protección, reseñaremos nuevamente la experiencia de otros países y estableceremos lo
que, a nuestro criterio, viene a ser lo más importante y sencillo de repartir entre las
partes intervinientes.
Es importante iniciar el análisis, refiriéndonos a los derechos de autor y derechos
conexos, que son derechos que no están sometidos a registro ni depósito, menos aún al
cumplimiento de algún tipo de formalidad. Así, los derechos de autor nacen con la sola
creación de la obra según lo dispone el COESCI en su artículo 102:
Art. 102.- De los derechos de autor.- Los derechos de autor nacen y se protegen por el solo hecho de la creación de la obra. Con relación a la materia protegida por el derecho autoral, el artículo 4 de la
Decisión 351 de la Comisión de la Comunidad Andina, que contiene el Régimen
Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, indica que materia está protegida
por esta modalidad de la Propiedad Intelectual, que de manera general son: las obras
literarias, artísticas y científicas, con la particularidad de que éstas deben poder
reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer.
Con igual generalidad, el primer inciso del artículo 104 del COESCI manda:
Art. 104.- Obras susceptibles de protección.- La protección reconocida por el presente Título recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas, que sean originales y que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocerse.
78
Si revisamos el listado de obras protegidas que indican los artículos previamente
referidos, podemos concluir que existen numerosas obras que, a raíz de un contrato de
acceso a recursos genéticos, serían protegibles por el derecho de autor. Ahora, ¿qué
pasaría con la explotación de estas obras? ¿Quién sería el beneficiario de estos
derechos, tanto de modo económico como no económico? Para responder a la primera
pregunta, se debe partir de que el derecho de autor comprende dos grupos de derechos,
los patrimoniales y los morales. A breves rasgos, podemos definir a los derechos
morales como aquellos que tutelan la relación del autor con la obra y a los derechos
patrimoniales como los derechos de explotación exclusiva a favor del titular. Mientras
los derechos patrimoniales son sujetos de licencia y cesión, los derechos morales son
irrenunciables, imprescriptibles, inalienables e inembargables.26
En este contexto, existirán investigaciones y puntualmente obras científicas y
artículos que serán objeto de publicación y posiblemente de generación de ingresos de
distinta índole. En contestación a la pregunta realizada en el párrafo anterior, la
titularidad sobre los derechos morales respecto de dichas obras corresponderá a las
personas naturales que son sus autores, tal el caso del o los investigadores del
emprendedor si es una compañía, el emprendedor como tal si es una persona natural, y
los profesionales técnicos funcionarios públicos. La titularidad sobre los derechos
patrimoniales, en cambio, debería corresponder en partes iguales al emprendedor y
Estado, salvo pacto en contrario que reconozca la mayoría a favor del Estado27 . El
26 Ricardo Antequera Parilli, Estudios de Derecho de Autor y Derechos Afines, (Madrid: Editorial Reus, S.A., 2007), 10. Dice que La naturaleza jurídica del derecho de autor (y con ello la explicación de su particular estructura), constituye uno de los temas más debatidos en doctrina, de manera que la diversidad de teorías enriquece el ámbito de lo opinable. Baste con señalar que existen tesis tan diversas como las de considerarlo una propiedad, un derecho de la personalidad, un derecho sui generis sobre bienes inmateriales, un derecho doble donde cada una de sus categorías tiene su propia esencia o un derecho nuevo que se aleja de la clasificación tradicional de los derechos, considerándose que constituye una figura jurídica compuesta de dos elementos de distinta naturaleza, los cuales se unen en una síntesis propia y se manifiestan en una acción recíproca, de modo que se trata de una cuarta categoría de derechos, los derechos intelectuales, integrados por dos elementos: uno personal intelectual o moral y otro patrimonial o económico. 27 Ecuador, Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación. Registro Oficial, Suplemento, No. 899, 09 de diciembre de 2016, artículo 116.- Derechos Patrimoniales del Sector Público.- La titularidad de los derechos sobre las obras creadas por servidores públicos en el desempeño de sus cargos, corresponderá a los organismos, entidades, dependencias del sector público respectivamente.
.
79
derecho patrimonial tiene una duración de toda la vida del titular y setenta años
adicionales antes de pasar a dominio público28, factor que debe tenerse en cuenta en la
negociación.
Naturalmente, la repartición de beneficios deberá comprender, no solo las obras
originarias, sino también las derivadas de aquellas, lo cual tiene relevancia considerando
que este tipo de obras científicas serán susceptibles de explotación en lugares e idiomas
varios.
Si bien en estos proyectos, el derecho de autor tiene relevancia, puntualmente
por los trabajos de investigación que son publicados, no es pertinente ahondar más en
esta modalidad, debido a que tiene una transcendencia menor en relación con otra forma
de protección que se analiza a continuación.
Sin duda, una investigación y solicitud de acceso puede no deberse
exclusivamente al análisis y estudio, sino también a la obtención de un producto
susceptible de explotarse industrialmente. A razón de lo anterior, es que usualmente
investigadores o emprendedores son acompañados de grandes empresas o universidades
—tal como hemos visto de los casos de otros países—, que sirven como músculo
financiero para llevar a cabo el proceso de investigación, con el interés de que esta
inversión devenga en un producto que concluya en un beneficio monetario. En todo
caso, un nuevo producto puede ser el resultado de un acceso a recursos genéticos y
dicho producto puede, además, ser susceptible de protección bajo el régimen de patentes
de invención. Previo al análisis de esta figura, subrayamos que la doctrina tiene una
visión un tanto negativa en relación con los impactos que una patente puede ocasionar
para los fines del propio CDB:
En este contexto, el CDB es bastante explícito (artículo 16(5)) en señalar que sí pueden generarse impactos negativos por efecto de las patentes de invención y otras formas de propiedad intelectual sobre la diversidad biológica y que los países y Partes Contratantes deberían adoptar medidas para asegurar que estos instrumentos y los derechos que confieren apoyen y no sean contrarios a los objetivos centrales del mismo: conservar la diversidad biológica, usar sosteniblemente sus componentes y procurar que
28 Ecuador, Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación. Registro Oficial, Suplemento, No. 899, 09 de diciembre de 2016, artículo 201.- Duración de los derechos patrimoniales.- La duración de la protección de los derechos patrimoniales comprende toda la vida del autor y setenta años después de su muerte. Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona jurídica, el plazo de protección señalado en el inciso anterior se contará a partir de la divulgación o publicación de la obra. Si la obra no se hubiese divulgado o publicado dentro del plazo de setenta años contados desde su realización, el plazo de protección señalado en el inciso anterior se contará a partir de la realización de la obra.
80
se compartan de manera justa y equitativa los beneficios derivados de su utilización. Es decir, deben buscarse fórmulas creativas y novedosas que permitan relacionar entre sí los fines y objetivos del CDB con los fines y objetivos de la legislación internacional y nacional sobre propiedad intelectual.29 Una vez más, la doctrina insiste en que las Partes Contratantes deben adoptar
medidas —principalmente, reformas legislativas— con el propósito de cumplir los
objetivos centrales del CDB, incluyendo la repartición justa y equitativa de los
beneficios derivados de la utilización del recurso genético. Sin perjuicio de lo anterior,
insistimos en que el caso de Ecuador dicha repartición se torna compleja en el sentido
de que se debe comenzar por una reforma constitucional con todas las dificultades que
esto significa. En efecto, el Ecuador no reconoce que los Convenios o Tratados
Internacionales en esta materia tengan jerarquía por sobre la Carta Magna, por lo que la
disposición del artículo 16 numeral 5 del CDB sería inaplicable.
De otro lado, hay que tomar en cuenta que el CDB no debería tener ningún tipo
de efecto o incompatibilidad con otros tratados, particularmente con el Acuerdo sobre
los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
(ADPIC), ya que el mismo CDB, en su artículo 22.1, establece que las disposiciones del
Convenio “[…] no afectarán a los derechos y obligaciones de toda Parte Contratante
derivados de cualquier acuerdo internacional existente, excepto cuando el ejercicio de
esos derechos y el cumplimiento de esas obligaciones pueda causar graves daños a la
diversidad biológica o ponerla en peligro.” En el caso que nos ocupa, el sistema de
patentes reconocido por el COESCI y la Decisión 486 no implica un potencial daño a
los cumplimientos de los objetivos del Convenio, por lo que estas contraposiciones no
vienen a causar implicaciones en la repartición de beneficios en Ecuador.
Ahora bien, antes de explicar cómo sería la forma justa de repartir estos
beneficios, es importante destacar los requisitos para optar por una patente de
invención, ya sea de producto o de procedimiento. A saber, el artículo 14 de la Decisión
486, en línea con el artículo 267 del COESCI, sostiene que, para que un producto o
procedimiento sea sujeto de protección por medio de una patente, será necesario que la
invención cumpla con los requisitos de novedad, nivel inventivo y susceptibilidad de
aplicación industrial:
29 Ruiz Müller, Análisis de la Decisión 486 de la CAN: su legalidad y aplicabilidad en cuanto a sus exigencias sobre el origen legal de los recursos genéticos y conocimientos indígenas. Programa de Asuntos Internacionales y Biodiversidad de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, 6-7.
81
Artículo 14.- Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Art. 267.- De la materia protegible.- Se otorgará patente para toda invención, sea de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sea nueva, tenga nivel inventivo y sea susceptible de aplicación industrial. No se considera materia protegible a los conocimientos tradicionales. Conforme lo citado, el producto que resulte de un acceso a recursos genéticos,
para merecer protección vía patente de invención, deberá cumplir con dichos tres
requisitos. Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que, cuando se trata de invenciones
que nacen por la utilización de recursos genéticos, existen obligaciones adicionales a ser
tomadas en cuenta. Así, el artículo 26 de la Decisión 486 dispone:
Artículo 26.- La solicitud para obtener una patente de invención se presentará ante la oficina nacional competente y deberá contener lo siguiente: […] h) de ser el caso, la copia del contrato de acceso, cuando los productos o procedimientos cuya patente se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de sus productos derivados de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen; i) de ser el caso, la copia del documento que acredite la licencia o autorización de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales de los Países Miembros, cuando los productos o procedimientos cuya protección se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de dichos conocimientos de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen, de acuerdo a lo establecido en la Decisión 391 y sus modificaciones y reglamentaciones vigentes […]
El artículo 303 del COESCI, numerales 7 y 8, sanciona con nulidad de la patente
la falta de estos documentos. Más particularmente, artículo 282 ibidem añade:
Art. 282.- De la patente y la divulgación de origen.- De acuerdo a lo previsto en los tratados internacionales de los cuales el Ecuador es parte, este Código y su reglamento respectivo, en el caso de que el objeto de una solicitud de patente implique la utilización de recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados, el solicitante deberá informar: 1. El país donde se obtuvieron esos recursos o los conocimientos tradicionales asociados; y, 2. La fuente, con inclusión de pormenores respecto a la entidad, en su caso, de la que se obtuvieron esos recursos o los conocimientos tradicionales asociados. Deberá igualmente adjuntar copia de un certificado de cumplimiento con la legislación de acceso a recursos genéticos o los conocimientos tradicionales asociados reconocido
82
internacionalmente. Si un certificado de cumplimiento reconocido internacionalmente no es aplicable en el país proveedor, el solicitante deberá proporcionar información pertinente en cuanto a la conformidad con el consentimiento fundamentado previo y el acceso y la participación justa y equitativa en los beneficios, tal como lo exija la legislación nacional del país que aporte los recursos genéticos y/o los conocimientos tradicionales asociados, que sea el país de origen de dichos recursos o un país que haya adquirido los recursos genéticos o los conocimientos tradicionales asociados de conformidad con el Convenio sobre la Diversidad Biológica y los demás tratados internacionales de los que Ecuador es parte. De esto, es evidente que, cuando se trata de invenciones que se originen de un
recurso genético o conocimiento tradicional y cuya protección se busca, se deberá
cumplir con estos requisitos adicionales, de modo que se conozca de la conformidad del
país y/o comunidad donde se obtuvo el recurso o conocimiento, según se trate.
Vistos los requisitos para un producto patentable, corresponde señalar a quién le
pertenecerá el derecho a la patente sobre tal producto. Partimos del supuesto de que el
producto o procedimiento sí es objeto de patente por cumplir con los requisitos
necesarios. A diferencia del derecho de autor, la patente está sujeta a un procedimiento
administrativo constitutivo de derechos. Ahora bien, de acuerdo con la Decisión 486,
quien tiene el derecho sobre una patente será el inventor. A saber:
Artículo 22.- El derecho a la patente pertenece al inventor. Este derecho podrá ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria. Los titulares de las patentes podrán ser personas naturales o jurídicas. Si varias personas hicieran conjuntamente una invención, el derecho a la patente corresponde en común a todas ellas. Si varias personas hicieran la misma invención, independientemente unas de otras, la patente se concederá a aquella o a su causahabiente que primero presente la solicitud correspondiente o que invoque la prioridad de fecha más antigua. En este caso, la normativa andina es precisa en señalar que, pese a que la
titularidad de la patente pertenece al inventor, el derecho podrá ser transferible y que su
titular podrá ser una persona natural o jurídica30. No obstante, ¿podría el Estado ser
titular de una patente si este no es una persona natural o jurídica? Bajo el precepto de
que, en derecho público se puede hacer solo lo permitido en la ley, una primera
30 Ecuador, Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación, Registro Oficial, Suplemento, No. 899, 09 de diciembre de 2016, en sus artículos 276 y 277 establece que mientras se dan las investigaciones de una posible nueva invención por institutos públicos de investigación, la titularidad y la distribución de beneficios derivados de la explotación de la patente deberá ser negociada entre estos y los inventores involucrados. Sin embargo, los investigadores involucrados no podrán recibir un porcentaje inferior al 40% o del 25% cuando se trate de una investigación a base de un contrato.
83
aproximación es que el Estado como tal no podría ser titular de una patente, sin
perjuicio de que esta titularidad corresponda a la oficina o ministerio que actúa como
Autoridad de control en el proceso de acceso al recurso. No obstante ello, el artículo 86
del COESCI, entre otras formas de propiedad sobre los derechos de propiedad
intelectual, reconoce, no solo a la propiedad pública, sino también estatal.
En cualquier caso, se deberá considerar lo que establece el segundo inciso del
artículo 23 de la Decisión 486:
Artículo 23.- Sin perjuicio de lo establecido en la legislación nacional de cada País Miembro, en las invenciones ocurridas bajo relación laboral, el empleador, cualquiera que sea su forma y naturaleza, podrá ceder parte de los beneficios económicos de las invenciones en beneficio de los empleados inventores, para estimular la actividad de investigación. Las entidades que reciban financiamiento estatal para sus investigaciones deberán reinvertir parte de las regalías que reciben por la comercialización de tales invenciones, con el propósito de generar fondos continuos de investigación y estimular a los investigadores, haciéndolos partícipes de los rendimientos de las innovaciones, de acuerdo con la legislación de cada País Miembro. Al haber una obligación de reinversión de regalías, esto deberá tomarse en
cuenta al momento de la negociación ya que réditos ya saldrán a favor del Estado y por
lo tanto, ya está recibiendo una repartición de beneficios que debe ser sumada a su
participación, beneficios que vienen a ser tanto económicos como no económicos.
Ahora, cabe destacar que es imperativo lograr una protección concreta sobre las
invenciones susceptibles de patentabilidad, porque esto permitirá perseguir casos de
infracciones a derechos en donde hay un beneficio compartido, como lo es la
biopiratería. Al respecto, la doctrina ha señalado:
Desde hace ya varios años las patentes de invención otorgadas en la mayoría de países están siendo aplicadas para la protección de invenciones en el campo biotecnológico. La biotecnología y la ingeniería genética se han desarrollado de manera vertiginosa en los últimos veinte años y la propiedad intelectual —a nivel de patentes y derechos de obtentor— ha jugado un rol muy importante en la protección y la promoción de invenciones biotecnológicas y nuevas variedades vegetales.31 Como vemos, la protección vía patentes contribuirá también a salvaguardar los
derechos sobre los productos resultantes del acceso y, de esa forma, los beneficios para
las partes. Para efectos de lo anterior, sería interesante replicar el modelo de Perú para la
repartición de beneficios a pueblos indígenas, pero con la idea de que sea repartido en
31 Carlos M. Correa, Patentes y Biotecnología: Opciones para América Latina. En: Biotecnología y Patentes. Revista del Derecho Industrial. (Buenos Aires: Editorial Dapalma, 1990), 34.
84
este caso al Estado. Así, se contaría con un fondo o, en su defecto, con un fideicomiso,
el mismo que se alimentaría de la explotación de la patente y en donde se indicaría la
repartición de los beneficios generados. De este modo, tanto el emprendedor, como el
Estado y también las comunidades, cuando sea el caso, tendrán un control y una forma
eficaz de recibir lo que les corresponde. Inclusive, a fin de dar un buen uso de este
dinero y que el mismo no sea destinado en lo posterior a otros asuntos, se puede pactar
una distribución de beneficios mediante financiación de proyectos sociales o para becas
de estudio de funcionarios públicos que busquen ahondar sus conocimientos en el
recurso genético que dio paso al producto patentado.
Algo más que se debe considerar en el tema de propiedad industrial, son las
marcas que se pueden generar a raíz de productos patentados y que se convierten en
bienes intangibles que forma parte del patrimonio de su titular y cuyo valor aumenta en
el tiempo. Lo lógico sería que el propio cotitular de la patente sea también el cotitular de
la marca, y así la explotación de esta sea arraigada a los beneficios y reparticiones del
mismo en base a los modelos que se pacten.
Ahora, como se conoce, en Ecuador, la patente tiene un tiempo de protección de
veinte años antes de que esta pase a ser de dominio público, lo cual podría conllevar a
una disminución de los beneficios de la explotación del producto antes patentado. Por
este motivo, es imperativo que se pacte la repartición porcentual de la explotación de los
productos, ya que, cuando los ingresos disminuyan, debería también reducirse la
participación de cada una de las partes en dicha explotación.
De otro lado, algo importante a ser pactado entre las partes, debería ser que la
patente que nazca de un acceso a un recurso genético en donde el Estado está siendo
beneficiado, no debería ser sujeto al régimen de licencia obligatoria, ya que esto iría en
contra de los pactos de repartición de beneficios y afectaría directamente a una de las
partes.
Siguiendo con las otras modalidades de propiedad industrial que podrían ser
pactadas, podemos mencionar a los diseños industriales; no obstante, dada la naturaleza
de lo que es un diseño industrial, es posible que el acceso a un recurso genético no dé
paso a un producto que encaje en esta modalidad, por lo que no vale la pena analizar
esta figura para el caso concreto.
Dicho lo anterior, hemos expuesto las posibles modalidades de protección vía
derechos de propiedad intelectual sobre los productos que resulten de un acceso a
recurso genéticos. Estas modalidades dan paso a la apertura de otras figuras para
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asegurar los beneficios, pero tratando de ceñirse a la normativa internacional que obliga
a que su distribución sea justa y equitativa. Las modalidades y distintas figuras de esta
rama particular, definitivamente ayudan, pero insistimos en que las bondades que aquí
se aprecian, pueden llegar a tornarse en juicios de titularidad complejos, en tanto y en
cuanto no se lleve a cabo una negociación apropiada en donde los parámetros ya queden
establecidos. Si la negociación se da, el resto será cumplimiento de formalidades que
finalmente otorgan protección, pero que más bien otorgarán continuas y justas
oportunidades que motivarán la réplica de estos procedimientos de acceso a recursos y
repartición de beneficios.
Para concluir, utilizar las distintas modalidades de propiedad intelectual
permitiría cuantificar los beneficios a ser repartidos, como por ejemplo por medio de
regalías o valor proyectado del producto patentado, en aras de cumplir con el mandato
constitucional del artículo 408 y los objetivos del CDB, sobre todo en cuanto a la
posibilidad de prever mayor cantidad de beneficios monetarios que beneficios no
monetarios, cuya repartición es más sencilla de dividir de manera justa y equitativa. En
definitiva, en atención al marco constitucional ecuatoriano, lo que se debe procurar es
limitar, en la mayor medida posible, los beneficios no monetarios, priorizando los
beneficios monetarios, fáciles de repartir y cuyo porcentaje puede ser discutido en la
etapa de negociación. Sin duda, las herramientas que brinda la propiedad intelectual
permiten que se pueda obtener mayor cantidad de beneficios monetarios, cuya
repartición posibilitaría un esquema más sencillo.
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Conclusiones y recomendaciones
1. Conclusiones
Conforme la investigación realizada en el presente trabajo, podemos concluir lo
siguiente:
1. El contrato de acceso a recursos genéticos y puntualmente la repartición de
beneficios monetarios y no monetarios es un tema que se ha tratado de manera precaria
en Ecuador, por lo que no existe basta normativa expresa que permita llevar un
procedimiento adecuado, por lo que es pertinente recurrir a la experiencia de países
vecinos.
2. En el Ecuador existe una limitante para una repartición justa y equitativa de
beneficios, toda vez que el artículo 408 de la Constitución de la República manda que
cualquier beneficio que cualquier sujeto pudiese obtener por la explotación de un
recurso genético devengará en que el Estado no podrá recibir un monto inferior al de la
persona que realiza la explotación. Sin embargo, dicho mandato no ha considerado que,
cuando se trata de conocimientos ancestrales, la división viene a ser diferente, ya que
los poseedores del conocimiento tendrán una participación equitativa, lo que quiere
decir que, en asuntos de conocimientos tradicionales, hay equidad entre el Estado, el
emprendedor y el legítimo poseedor del conocimiento. En complemento a las
disposiciones sobre conocimientos ancestrales, si la repartición de beneficios no se da
correctamente, las comunidades podrán reclamar lo que les corresponda sobre la base
del Convenio 169 de la OIT, el mismo que tiene una jerarquía superior a la propia
Constitución de la República del Ecuador y a otros instrumentos internacionales
relativos a la materia. De tal manera, el Estado se vuelve en un sujeto que debe
garantizar el mantenimiento de la naturaleza y el patrimonio genético, pero haciéndose
acreedor a un monto superior en la repartición de beneficios cuando no se aplican
conocimientos tradicionales.
3. En cuestiones de acceso a recursos genéticos, los sujetos principales son: por
un lado, el Estado, debidamente representado por la Autoridad Nacional Competente,
que en el Ecuador, conforme el artículo 7 del Reglamento a la Decisión 391, viene a ser
el Ministerio de Ambiente o su equivalente; y por otro lado, está el solicitante como tal.
Como sujetos adicionales, tenemos a las Entidades Evaluadoras que asistirán a la
Autoridad Nacional Competente en el cumplimiento de sus facultades, las comunidades,
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pueblos y nacionalidades reconocidas por el Estado, de las cuales puede derivar un
conocimiento intangible asociado, y las Instituciones Nacionales de Apoyo, que
participan como contraparte local y que brindan sostén al solicitante durante todo el
proceso de acceso.
4. Las normas internacionales y comunitarias aplicables a una negociación de
acceso a recursos genéticos son: El Convenio sobre la Diversidad Biológica CDB, el
Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y
Equitativa en los Beneficios que se deriven de su Utilización al Convenio sobre la
Diversidad Biológica y la Decisión 391 de la Comisión de la Comunidad Andina. Por
otro lado, en normativa nacional, tenemos la Constitución de la República, el Código
Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación y el
Acuerdo Ministerial No. 034, que contiene la “Norma que regula el procedimiento para
la suscripción de Contratos Marco de Acceso a Recursos Genéticos”.
5. Visto desde la perspectiva del investigador, hemos determinado que, de las
cientos o quizás miles de investigaciones y experimentos realizados, solo un reducido
porcentaje culmina con un nuevo producto o procedimiento con potencial de
explotación. Ahora, si este nuevo bien resulta de un acceso a recurso genético o
biológico ecuatoriano, muy aparte de que los términos y condiciones ya estén
delineados, salta a la balanza el hecho de que existirá una repartición de beneficios,
tanto económicos como no económicos, no equitativa y más favorecedora para el
Estado. Estos beneficios, que en casos son pagaderos en etapas recientes del acceso, así
como en etapas de desarrollo, deberían respetar al menos un acuerdo marco y
referencial desde un inicio, para participación conjunta con el Estado y otros actores.
6. En aplicación de la normativa y experiencia de otras jurisdicciones, existen
obligaciones multilaterales que deberían ser pactadas en la negociación y en el contrato
de acceso como tal, para al menos tener uniformidad en el convenio. Así, hay cláusulas
que deben incluir asuntos de fondo, tales como la necesidad de que los recursos materia
de un acceso pueden ser investigados y utilizados solo por las Partes Contratantes hasta
que ellas estipulen la inclusión de terceros o si los bienes derivados producto de un
acceso deban ser conocidos por otros actores, lo que quiere decir que solo las Partes
Contratantes podrán aprovecharse de los beneficios materia del contrato. Así mismo,
sería lógico señalar, como parte obligatoria del contrato, que la repartición deba ser
justa y equitativa, pero mediante la utilización de un sistema financiero exclusivo para
actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización
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comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta
esos recursos, conforme lo establece el CDB, lo que quiere decir que, para todo lo que
no sea estas actividades, se puede utilizar cualquier otro método.
7. Rigiéndonos al CDB, Las Partes se encuentran en la obligación de adoptar las
medidas legislativas, administrativas o de política para asegurar una repartición justa y
equitativa de los beneficios para los contratantes y para comunidades y poseedores de
conocimientos ancestrales, de ser el caso. Dado que, en el caso ecuatoriano y por
mandato constitucional, la participación del Estado no puede ser menor a la de las
empresas que explotan el recurso, en ocasiones, la explotación de un recurso genético
no podría generar rédito para las empresas y por ende para el Estado; sin embargo, un
Estado que en sí permita un acceso a sus recursos genéticos no estaría perdiendo, sino
que simplemente estaría dejando de ganar, a diferencia de la empresa que sí utilizó
varios de sus capitales para buscar el recurso, realizar todo el proceso de acceso,
investigar el recurso y finalmente tratar de obtener un producto comercializable.
8. Los beneficios enunciados y recogidos por el Protocolo de Nagoya son
sumamente completos y abarcarían la totalidad de beneficios que se podrían obtener,
salvo cualquier otro que acuerden las partes contratantes en relación con cada caso
concreto o que se encuentren fijados en la norma, pero que no han sido enunciados
como beneficios, tal el caso de lo previsto en los incisos cuarto y quinto del artículo 26
del Reglamento Nacional. Lo que además queda claro es que todo lo que se refiere a
desembolsos de dinero en un momento determinado será catalogado como beneficio
monetario, mientras que aquello que se no refiera a dichos desembolsos pasará de
inmediato a ser no monetario.
9. La legislación aplicable a la materia en Ecuador así como la normativa
internacional o comunitaria no mencionan nada sobre monopolios ni tampoco sobre
contratos exclusivos y así, considerando que el Estado es parte del proceso, este sujeto
podrá hacer solo lo que la ley manda y el particular podrá hacer todo lo que la ley no
prohíba. En tal sentido, si la ley no impide la celebración de un contrato de acceso
exclusivo, entonces bien podría realizarse esto, beneficiando, a todas luces, a quien
solicita el acceso y pacta esto como un beneficio tanto económico como no económico.
No obstante, se deberá tomar en cuenta la limitación de derechos que manda el COESCI
en su artículo 96.
10. El COESCI acertadamente ha recogido disposiciones de la Decisión 391,
mismas que son de vital importancia para la regulación de este tema en la normativa
90
nacional. En esta norma, encontramos capítulos expresos referentes al acceso a recursos
genéticos, en donde se converge y reconoce la aplicación de los posibles derechos de
propiedad intelectual que se generen por efecto del acceso a los recursos genéticos,
formando una correcta gestión en esta materia. De la mano de estos mandatos expresos,
se menciona también la relación de los recursos genéticos con otras modalidades de
propiedad intelectual que están recogidas localmente por el COESCI y que se
compaginan con otras Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina, cubriendo
una rama del derecho que resulta trascendental en cuanto a beneficios se refiere y que
permite una correcta protección de obras, productos, procedimientos, etc., resultantes
del acceso a recursos genéticos.
11. Un contrato de acceso a recursos genéticos puede llevar a la creación de
numerosas obras que serán protegibles por el derecho de autor así como de nuevos
productos que se pueden proteger por la propiedad industrial. En el caso de la propiedad
industrial, lo que más se resaltaría son las patentes de invención, cuando los productos
cuenten con novedad, tengan nivel inventivo y sean susceptibilidad de aplicación
industrial. Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que, cuando se trata de patentes que
nacen por la utilización de recursos genéticos, existen obligaciones adicionales a ser
tomadas en cuenta en virtud de lo que manda el artículo 282 del COESCI. Al respecto,
la legislación andina es precisa en aclarar que, pese a que la titularidad de la patente
pertenece al inventor, el derecho podrá ser transferible y su titular podrá ser una persona
natural o jurídica, ya sea de manera independiente o en conjunto. No obstante, analizada
la ley y bajo el concepto de derecho público, el Estado como tal no podría ser titular de
una patente, motivo por el cual se deberá pactar en el contrato de acceso que lo obtenido
a través de una patente, la misma que será de titular del emprendedor o de otros
terceros, también deberá ser entregado al Estado en un porcentaje igual o no inferior al
del inventor o, en su defecto, deberá actuar como titular conjunto de la patente, la
oficina o ministerio que actúa como Autoridad de Control en el proceso de acceso al
recurso. Claro está que, si esto sucede, se debe tomar en cuenta lo que manda el
segundo inciso del artículo 23 de la Decisión 486 sobre obligación de reinversión de
regalías y tomarse en cuenta al momento de la negociación, toda vez que réditos ya
saldrán a favor del Estado y, por lo tanto, ya estaría recibiendo una repartición de
beneficios que debe ser sumada a su participación, beneficios que vienen a ser tanto
económico como no económicos. Cabe resaltar que al existir patentes, también hay la
posibilidad de que las mismas sean susceptibles de licencias obligatorias. Esto no
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debería ocurrir al nacer esta patente de un proceso de negociación previa con el propio
Estado; sin embargo, a la luz de la naturaleza de las licencias obligatorias, una patente
nacida de un acceso a recurso genético, podrá contar con esta declaración, siempre que
se justifique su clara necesidad y sin que esto afecte directamente a derechos de
terceros, tales como comunidades que se convirtieron en parte del proceso de
repartición de beneficios.
12. Las distintas modalidades de propiedad intelectual pueden constituir figuras
para asegurar la distribución de los beneficios, pero tratando de ceñirse a la normativa
internacional que obliga a que esta sea justa y equitativa. No obstante lo anterior, será
sencillo realizar una repartición justa y equitativa de beneficios cuando estos sean
monetarios, pero, cuando no lo sean, habrá que determinar la forma en que se pueda
darle una valoración monetaria que posibilite una repartición adecuada y en donde
ninguna parte se vea afectada.
2. Recomendaciones
Considerando las conclusiones previamente plasmadas, se realizan las siguientes
recomendaciones:
1. Debido a que la Constitución de la República y el COESCI establecen que la
repartición de beneficios debe ser equitativa entre las partes, sin que el Estado tenga una
participación inferior a la del emprendedor, se recomienda hacer un análisis exacto de
los beneficios monetarios a repartirse y darles una valoración, al menos a los beneficios
económicos, para evitar perjudicar a las partes y devenir en un posible conflicto o
terminación del contrato de acceso. Para beneficios no monetarios, la repartición debe
ser en función de lo que el beneficio como tal aporte para las partes y no dejando de
lado a ninguna u ofreciéndole menos, por lo que también sería conveniente procurar dar
una valor a este tipo de beneficios.
2. Las condiciones básicas y las obligaciones para las negociaciones fijadas en el
reglamento aplicativo de la Decisión 391 son insuficientes, además de que no dan
margen para que las partes propongan ideas más claras y beneficiosas para procurar un
acceso. De esta manera, se sugiere la modificación al Acuerdo Ministerial No. 034 o
establecer normativa adicional más específica respecto del procedimiento de
negociación, con el propósito de que esta sea la etapa en donde se defina el proyecto
como tal. Si en esta etapa, que inclusive está limitada a un término de 30 días, el
92
solicitante llega con la presentación formal del proyecto, solicita el acompañamiento de
todas las entidades que estima necesarias, da sus pautas, informa de los beneficios,
demuestra profesionalismo e inclusive da oportunidad para que otros actores estatales
participen, ya el proceso de acceso, así como el contrato, se convierten en elementos
accesorios que servirán para regularizar el acceso. De igual manera, en esta etapa
incluso se puede procurar no iniciar procedimientos cuando estos no vayan a ser
llevados con la experticia necesaria o por entidades que quieren darle al recurso
genético una finalidad que contraria a la normativa interna o incluso internacional, y así
evitar el inicio de un trámite que no lo amerita, atrasando otros que sí son factibles.
3. Respetar las normas internacionales y nacionales para que, de esta manera, los
modelos se repliquen en otros casos o inclusive en otras jurisdicciones. Los esquemas
de los acuerdos, al menos para los casos de Ecuador, deben abordar temas como la
transferencia de tecnología y conocimientos, construcción de centros o laboratorios,
entre otros, los cuales solo se obtienen si los investigadores locales del país que aporta
el recurso, participan activamente del proceso de acceso —no como espectadores o
lectores de resultados obtenidos por terceros, sino de manera activa—, al punto de
permitir que ellos sean reconocidos como coautores de publicaciones que pudieren
darse, mismas que tendrán una protección bajo los esquemas de la propiedad intelectual.
4. Salvo en los temas en donde la ley obliga un sistema de repartición de
beneficios, se pueden establecer otras formas que agiliten y tornen equitativa a la
distribución de beneficios, considerando inclusive fideicomisos y beneficios a futuro.
En casos en donde el beneficio futuro podría llegar a ser menor que el beneficio
presente, resultaría trascendental que el Estado reduzca sus beneficios económicos
actuales y que acuerde con el solicitante el aporte a la contraparte local o al Ministerio
del ramo, para la capacitación o entrega de equipos y material suficiente para procurar
acabar con los estudios necesarios para determinar la funcionalidad de un componente
cuyo acceso se requiere. De esta manera, y sin perjuicio de cual fuese el resultado, la
parte beneficiada ya se encontrará disfrutando de un beneficio pactado contractualmente
a raíz del interés sobre un recurso genético, pero que podrá generar un mayor beneficio
a futuro y que solo se dará con este adelanto.
5. Brindar seguridad jurídica a posibles emprendedores, asegurándoles que sus
derechos serán plenamente protegidos y que otras modalidades de propiedad, tal como
la propiedad intelectual, será repartida de forma que el beneficio sea equitativo. De tal
manera, las reparticiones de beneficios no deberían quedar simplemente fijadas en el
93
contrato suscrito y que eso equivalga al final del proceso, sino que debe haber un
seguimiento específico, acompañado de una línea de tiempo para demostrar el
justificativo del acceso.
94
95
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