CORTE SUPREMA DE CANADÁ

R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 Su Majestad la Reina Recurrente c. David Edwin Oakes Recurrido

N° de registro: 17550. Oída Marzo 12, 1985; Resuelta Febrero 28, 1986 Presentes: El muy honorable magistrado presidente Dickson y los honorables magistrados Estey, McIntyre, Chouinard, Lamer, Wilson y Le Dain. APELADA DESDE LA CORTE DE APELACIONES DE ONTARIO

Derecho constitucional – Carta de derechos – Presunción de inocencia (inc. 11d)) – Norma que dispone la inversión de la carga de la prueba – Se ha presumido al acusado como traficante tras ser constatarse que éste se hallaba en posesión de drogas ilícitas – Incumbe al acusado refutar tal presunción – La inversión de la carga de la prueba, ¿es contraria al inc. 11d) de la Carta? – La inversión de la carga de la prueba, ¿impone al inc. 11d) una restricción que sea razonable y halle justificación en una sociedad libre y democrática? – Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 11d) – Ley sobre estupefacientes, S.R.C. 1970, chap. N-1, art. 3(1), (2), 4(1), (2), (3), 8.

Derecho penal – Presunción de inocencia – Inversión de la carga de la prueba – Se ha

presumido al acusado como traficante tras constatarse que éste se hallaba en posesión de drogas ilícitas – Incumbe al acusado refutar tal presunción - ¿Se ha violado el derecho constitucional a la presunción de incocencia (inc. 11d) de la Carta)?

El recurrido fue acusado de hallarse ilegalmente en posesión de un

estupefaciente para tráfico, en contravención al núm. 4(2) de la Ley sobre estupefacientes. Sin embargo, fue hallado culpable únicamente de posesión. Una vez que el juez del juicio concluyó, más allá de toda duda razonable, que el recurrido se hallaba en posesión de un estupefaciente, éste último presentó una moción atacando la constitucionalidad del art. 8 de la Ley sobre estupefacientes. Dicho artículo dispone que en caso que el tribunal constate que el acusado se hallaba en posesión de un estupefaciente, se presumirá que lo tenía para traficar y, a menos que se demuestre lo contrario, debe declarárselo culpable de tráfico. El ministerio público apeló a la Corte de Apelaciones de Ontario, la cual concluyó que se trataba de una disposición que conllevaba una “inversión de la carga de la prueba” inconstitucional por violar la presunción de inocencia ahora regulada en el inc. 11d) de la Carta canadiense de los derechos y libertades. El ministerio público planteó una nueva apelación en cuyo marco hemos formulado la cuestión constitucional que busca determinar si el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes es o no contrario al inc. 11d) de la Carta y, en consecuencia, inoperante. Suponiendo que concluyamos que se violó el inc. 11d) de la Carta, esta cuestión constitucional plantea ahora el interrogante que radica en determinar si el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes constituye un límite razonable impuesto por una regla de derecho cuya justificación pueda demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática, en los términos del art. 1 de la Carta.

Fallo: Se rechaza la apelación y la cuestión constitucional recibe respuesta afirmativa.

El magistrado presidente Dickson y los magistrados Chouinard, Lamer,

Wilson y Le Dain: En los términos del art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, cuando se concluye más allá de toda duda razonable que el acusado se hallaba en posesión de un estupefaciente, éste último tiene la carga última de demostrar según la preponderancia de probabilidades que no se hallaba en posesión del mismo para traficar. Una vez probada, la posesión hace nacer en contra del acusado la presunción imperativa que el mismo tenía la intención de traficar y será reconocido culpable, a menos que logre, según la preponderancia de probabilidades, refutar tal presunción.

La presunción de inocencia se halla en el centro mismo del derecho penal; la

misma halla protección expresa bajo el inc. 11d) de la Carta e implícitamente por el art. 7 que protege el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona. Esta presunción se halla desde hace mucho tiempo arraigada en el common law y la aceptación general de su inclusión en los más importantes documentos internacionales de derechos humanos. Teniendo en cuenta tales documentos, el derecho a ser presumido inocente mientras no se declare la culpabilidad exige al menos (1) que la culpabilidad sea demostrada más allá de toda duda razonable, (2) que sea al Estado a quien incumba la carga de la prueba y (3) que el proceso penal se desarrolle de acuerdo a los parámetros del debido proceso y la justicia.

Una disposición que obliga a un acusado a demostrar según la preponderancia de

probabilidades la inexistencia de un hecho presumido que constituye un elemento importante de la infracción en cuestión, atenta contra la presunción de inocencia del inc. 11d). No porque la norma requerida para refutar la presunción sea la prueba según la preponderancia de probabilidades una disposición que invierta la carga de la prueba será constitucional.

El art. 8 de la Ley sobre estupefacientes viola la presunción de inocencia del inc. 11d)

de la Carta al obligar al acusado a probar que no es culpable de tráfico, una vez demostrada la posesión.

El criterio del nexo racional – el hecho de que una disposición que imponga la

inversión de la carga de la prueba pueda hallar justificación en la existencia de un nexo racional entre el hecho probado y el hecho presunto – no se aplica a la interpretación del inc. 11d). Un hecho demostrado puede racionalmente tender a probar un hecho presunto sin que por ello demuestre su existencia más allá de toda duda razonable, un aspecto importante de la presunción de inocencia. En el contexto del art. 1 de la Carta es donde conviene invocar el criterio del nexo racional.

El art. 1 de la Carta cumple dos funciones: en primer lugar, protege los derechos

y libertades que se enuncian en sus disposiciones siguientes; y, en segundo lugar, establece explícitamente los únicos criterios justificativos (aparte de los establecidos en el art. 33 de la Ley constitucional de 1982) que deben satisfacer las restricciones impuestas a tales derechos y libertades.

La carga de probar que una restricción a un derecho protegido por la Carta es

razonable y que su justificación puede ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática incumbe a la parte que solicita se mantenga dicha restricción. Las restricciones impuestas a los derechos protegidos por la Constitución constituyen netamente excepciones a la garantía general de la que éstos gozan. Se presume que los derechos enunciados en la Carta

están protegidos, a menos que la parte que invoque el art. 1 pueda satisfacer los criterios que justifiquen su restricción.

La norma de prueba aplicable a los fines del art. 1 es la prueba según la

preponderancia de probabilidades. La prueba fuera de toda duda razonable impondría una carga en extremo pesada a la parte que busca introducir una restricción a un derecho, puesto que conceptos como “el carácter razonable”, “el carácter justificante” y “una sociedad libre y democrática” no se prestan a la aplicación de tal norma. No obstante, el criterio de la preponderancia de probabilidades debe ser rigurosamente aplicada.

Para probar que una restricción es razonable y que su justificación puede ser

demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática, se deben satisfacer dos criterios fundamentales. En primer lugar, el objetivo al que deben servir las medidas que introduzcan una restricción a un derecho protegido por la Carta, debe ser suficientemente importante para justificar la supresión de un derecho o una libertad que protege la Constitución. La norma debe ser severa de modo que los objetivos poco importantes o contrarios a los principios de una sociedad libre y democrática no se beneficien con tal protección. Es necesario que, al menos un objetivo se refiera a preocupaciones sociales urgentes y reales en una sociedad libre y democrática, para que se lo pueda calificar como suficientemente importante. En segundo lugar, la parte que invoca el art. 1 debe demostrar que los medios escogidos son razonables y que su justificación puede ser demostrada. Ello necesita la aplicación de una suerte de criterio de proporcionalidad que contiene tres elementos importantes. Primero, las medidas deben ser justas y no arbitrarias, deben haber sido cuidadosamente concebidas para alcanzar el objetivo en cuestión y poseer un nexo racional con dicho objetivo. Además, el medio escogido debe, por naturaleza, introducir la menor restricción posible al derecho en cuestión. En fin, debe existir proporcionalidad entre los efectos de medida restrictiva y el objetivo perseguido – cuanto más graves sean los efectos de la medida restrictiva, más importante debe ser el objetivo.

El deseo del legislador de reducir el tráfico de estupefacientes es real y urgente.

Su objetivo, que es el de proteger a la sociedad contra los males vinculados al tráfico de estupefacientes es evidente en sí mismo a los fines del art. 1, y puede justificar, en ciertos casos, la restricción a un derecho protegido por la Constitución. No existe, sin embargo, un nexo racional entre el hecho demostrado de la posesión y el hecho que dicha posesión hace presumir a los fines del tráfico. La posesión de una cantidad ínfima o poco importante de estupefacientes no justifica una conclusión de tráfico.

Los magistrados Estey y McIntyre: Estamos de acuerdo con el razonamiento del

magistrado presidente Dickson en lo que respecta al nexo entre el inc. 11d) y el art. 1 de la Carta. Sin embargo, con respecto a las demás cuestiones, somos de opinión que debió prevalecer la opinión emitida en la Corte de Apelaciones por el juez Martin.

Jurisprudencia

Casos examinados: R. c. Shelley, 1981 CanLII 201 (C.S.C.), [1981] 2 R.C.S. 196;

R. v. Carroll reflex, (1983), 147 D.L.R. (3d) 92; R. c. Cook reflex, (1983), 4 C.C.C. (3d) 419; R. v. Stanger reflex, (1983), 7 C.C.C. (3d) 337; R. c. Appleby, 1971 CanLII 4 (C.S.C.), [1972] R.C.S. 303; Woolmington c. Director de procesos públicos, [1935] A.C. 462;

Se distingue del caso: Ong Ah Chuan v. El Fiscal, [1981] A.C. 648;

Casos citados: R. c. Babcock and Auld, [1967] 2 C.C.C. 235; R. c. O’Day reflex, (1983), 5 C.C.C. (3d) 227; R. c. Landry, reflex, [1983] C.A. 408, 7 C.C.C. (3d) 555; R. c. Therrien reflex, (1982), 67 C.C.C. (2d) 31; R. c. Fraser reflex, (1982), 138 D.L.R. (3d) 488; R. c. Kupczyniski, Tribunal de condado de Ontario, fallo inédito dictado el 23 de junio 1982; R. c. Sharpe (1961), 131 C.C.C. 75; R. c. Silk, [1970] 3 C.C.C. (2d) 1; R. c. Erdman (1971), 24 C.R.N.S. 216; El Fiscal c. Yuvaraj, [1970] 2 W.L.R. 226; R. c. Big M Drug Mart Ltd., 1985 CanLII 69 (C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 295; Consulta relativa a la Ley de Vehículos automotores de Columbia Británica, 1985 CanLII 81 (C.S.C.), [1985] 2 R.C.S. 486; Manchuk c. El Rey, 1938 CanLII 6 (S.C.C.), [1938] R.C.S. 341; R. c. Ciudad de Sault Ste-Marie, 1978 CanLII 11 (C.S.C.), [1978] 2 R.C.S. 1299; Dubois c. La Reina, 1985 CanLII 10 (C.S.C.), [1985] 2 R.C.S. 350; Singh c. Ministro del Trabajo y la Inmigración, 1985 CanLII 65 (C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 177; R. c. Therens, 1985 CanLII 29 (C.S.C.), [1985] 1 R.C.S. 613; R. c. Stock 1983 CanLII 250 (BC C.A.), (1983), 10 C.C.C. (3d) 319; Consulta: Anson c. La Reina, 1983 CanLII 284 (BC C.A.), (1983), 146 D.L.R. (3d) 661; R. c. Holmes (1983), 41 O.R. (2d) 250; R. c. Whyte 1983 CanLII 281 (BC C.A.), (1983), 10 C.C.C. (3d) 277; R. c. Lee’s Poultry Ltd. (1985), 17 C.C.C. 539; R. c. T. reflex, (1985), 18 C.C.C. (3d) 125; R. c. Kowalczuk reflex, (1983), 5 C.C.C. (3d) 25; R. c. Schwartz reflex, (1983), 10 C.C.C. (3d) 34; Re : Boyle c. La Reina, (1983), 41 O.R. (2d) 713; Tot v. United States, 319 U.S. 463 (1943); Leary v. United States, 395 U.S. 6 (1969); County Court of Ulster County, New York v. Allen, 442 U.S. 140 (1979); In Re Winship, 397 U.S. 358 (1970); Caso Pfunders (Autriche c. Italie) (1963), 6 Anuario C.E.D.H. 741; X. c. Reino Unido, demanda no 5124/71, Repertorio de decisiones, C.E.D.H. 135; Hunter c. Southam Inc., 1984 CanLII 33 (C.S.C.), [1984] 2 R.C.S. 145; Colegio de abogados del Alto Canadá c. Skapinker, 1984 CanLII 3 (C.S.C.), [1984] 1 R.C.S. 357; Bater v. Bater, [1950] 2 All E.R. 458; Hanes c. Wawanesa Mutual Insurance Co., 1963 CanLII 1 (S.C.C.), [1963] R.C.S. 154; Smith c. Smith, 1952 CanLII 3 (S.C.C.), [1952] 2 R.C.S. 312.

Leyes y reglamentos citados

Carta canadiense de los derechos y libertades, art. 1, 11d). Código penal, S.R.C. 1970, cap. C-34, art. 224A(1)a) (actual art. 237(1)a)). Constitución de los Estados Unidos de América, 5ta y 14ta Enmiendas. Convención única sobre estupefacientes de 1961. Declaración canadiense de derechos, S.R.C. 1970, app. III, art. 2f). Declaración universal de los derechos humanos, art. 11(I). Ley constitucional de 1982, art. 33. Ley sobre alimentos y drogas, S.R.C. 1970, cap. F-27, art. 35 (anteriormente art. 33

promulgado por 1960-61 (Can.), cap. 37, art. 1). Ley sobre el opio y drogas narcóticas, S.R.C. 1952, cap. 201. Ley sobre estupefacientes, S.R.C. 1970, cap. N-1, art. 3(1), (2), 4(1), (2), (3), 8. Ley sobre el uso de drogas 1971, 1971 (U.K.), cap. 38. Ley sobre el uso de drogas 1975, 1975 (N.Z.), no 116.

Pacto internacional de derechos civiles y políticos, 1966, art. 14(2). Protocolo relativo a la limitación y reglamentación del cultivo, así como la producción y el

comercio internacional a gran escala y el empleo del opio.

Doctrina citada Canadá. Comisión de investigación sobre el uso de drogas para fines no

medicinales. Informe final, Comisión de investigación sobre el uso de drogas para fines no medicinales, Ottawa, Información canadiense, 1973.

Canadá. Informe del Comité especial de investigación sobre el tráfico de estupefacientes,

apéndice a los debates del Senado canadiense, sesión 1955. Cross, Sir Rupert. Evidence, 5th ed., London, Butterworths, 1979. Cross, Sir Rupert. “The Golden Thread of the English Criminal Law: The

Burden of Proof”, delivered in the Rede Lectures, University of Toronto, Toronto, 1976. Jacobs, Francis. The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon

Press, 1975. MacKay, A. Wayne and T. A. Cromwell. “Oakes: A Bold Initiative Impeded by

Old Ghosts” (1983), 32 C.R. (3d) 221, 221-235. Sopinka, John and Sidney N. Lederman. The Law of Evidence in Civil Cases,

Toronto, Butterworths, 1974. APELACIÓN contra una sentencia de la Corte de Apelaciones de Ontario,

reflex, (1983), 145 D.L.R. (3d) 123, 2 C.C.C. (3d) 339, que rechazó una apelación planteada por el ministerio público contra una decisión en la cual el juez Walker del Tribunal provincial halló culpable de simple posesión al acusado, imputado por posesión de estupefacientes con miras a traficar en contravención al núm. 4(2) de la Ley sobre estupefacientes. Apelación rechazada.

Julius Isaac, c.r., Michael R. Dambrot y Donna C. McGillis, por el recurrente. Geoffrey A. Beasley, por el recurrido. La opinión del magistrado presidente Dickson y de los magistrados

Chouinard, Lamer, Wilson y Le Dain ha sido redactada por EL MAGISTRADO PRESIDENTE DICKSON —

1. La presente apelación radica en la constitucionalidad del art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, S.R.C. 1970, cap. N-1. El art. 8 prevé, en pocas palabras, que si el tribunal constatare que el acusado se hallaba en posesión de un estupefaciente, se presumirá que lo tenía para traficar. A menos que éste logre demostrar lo contrario, deberá ser declarado culpable de tráfico. La Corte de Apelaciones de Ontario concluyó que dicho artículo constituye una disposición que conlleva la “inversión de la carga de la prueba”, lo que, en consecuencia, resulta inconstitucional dado que viola uno de los principios fundamentales de

nuestro sistema de justicia penal a saber: la presunción de inocencia que se halla ahora protegida por el inc. 11d) de la Carta canadiense de los derechos y libertades. I. Las disposiciones legislativas y constitucionales 2. Antes de pasar al examen de los hechos, reproducimos aquí las disposiciones legislativas y constitucionales pertinentes: Ley sobre estupefacientes, S.R.C. 1970, cap. N-1.

3. (1) Salvo que así lo autorice la presente ley o sus reglamentos, nadie podrá hallarse en posesión de un estupefaciente. (2) Quien infrinja lo dispuesto en el núm. (1) cometerá un hecho punible y será pasible:

a) tras declaración sumaria de culpabilidad, por una primera infracción, de una multa de mil dólares o pena privativa de libertad de seis meses o bien de ambas, y por infracción subsiguiente, de una multa de dos mil dólares o pena privativa de libertad de un año o ambas a la vez; o bien b) tras declaración de culpabilidad derivada de un acto de acusación, de pena privativa de libertad de siete años.

4. (1) Nadie podrá traficar estupefacientes o sustancias que se pretendan o estimen sean estupefacientes. (2) Nadie podrá hallarse en posesión de un estupefaciente con miras a traficar. (3) Quien infrinja el núm. (1) o (2) cometerá un hecho punible y será condenado a prisión perpetua.

... 8. En todos los procesos iniciados con motivo de contravención al núm. 4(2), si el acusado no confesare su culpabilidad, el proceso deberá ser instruido como si se tratara de un proceso por hecho punible previsto en al art. 3, y una vez que el ministerio público haya finalizado su exposición y se haya dado al acusado la posibilidad de presentar su réplica y su defensa en forma completa, el tribunal deberá resolver la cuestión de saber si el acusado se hallaba o no en posesión de un estupefaciente en contravención a la disposición del art. 3; si el tribunal constatare que el acusado no se hallaba en posesión del estupefaciente en contravención a lo dispuesto por el art. 3, el mismo deberá ser absuelto; pero si se constatare que el mismo se hallaba en posesión del estupefaciente en contravención a lo dispuesto por el art. 3, se deberá dar al acusado la ocasión de demostrar que no lo tenía para traficar, y, seguidamente, se deberá dar al ministerio público la ocasión de demostrar que el acusado verdaderamente lo tenía para traficar; si el mismo lograre demostrar que no se hallaba en posesión del estupefaciente para traficar, deberá ser absuelto del hecho punible mencionado en el acto de acusación, empero, deberá ser declarado culpable de un hecho punible en los términos del art. 3 y condenado en consecuencia; y si no lograre demostrar

que no se hallaba en posesión del estupefaciente para traficar, deberá ser declarado culpable del hecho punible mencionado el acto de acusación y condenado en consecuencia.

(El subrayado es mío) Carta canadiense de los derechos y libertades

1. La Carta canadiense de los derechos y libertades protege los derechos y libertades que enuncia. Ninguno de ellos podrá ser objeto de restricción sino a través de una regla de derecho, dentro de límites que sean razonables y cuya justificación pueda demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática.

... 11. Todo acusado tiene derecho:

...

d) a que se presuma su inocencia mientras no sea declarado culpable, en conformidad a la ley, por un tribunal independiente e imparcial como resultado de proceso público y justo

II. Los hechos 3. El recurrido, David Edwin Oakes, fue acusado de hallarse ilegalmente en posesión de un estupefaciente para traficar, en contravención al núm. 4(2) de la Ley sobre estupefacientes. Éste, escogió que su proceso se realice ante un magistrado sin jurado. Durante el curso del mismo, el ministerio público presentó elementos de prueba en vista a demostrar que el señor Oakes fue hallado en posesión de ocho cápsulas de un gramo de capacidad que contenían resina de cannabis en forma de óleo de hachís. Un registro efectuado en la delegación de policía permitió descubrir la suma de $ 619.45. El señor Oakes afirmó a la policía que adquirió diez cápsulas de óleo de hachís para uso propio y que los $ 619.45 provenían de un cheque de indemnización por accidente de trabajo. El mismo escogió no presentar pruebas con relación a la posesión de estupefacientes. En conformidad con las disposiciones en materia de procedimiento que establece el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, el juez concluyó que, más allá de toda duda razonable, el señor Oakes se hallaba en posesión de un estupefaciente. 4. Tras esta conclusión, el señor Oakes presentó una moción atacando la constitucionalidad del art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, el cual, según éste, impone al acusado la obligación de probar que no se hallaba en posesión de un estupefaciente para traficar y constituye, por tanto, una violación de la presunción de inocencia protegida por el núm. 11d) de la Carta. III. Las resoluciones a) Tribunal provincial de Ontario (R. c. Oakes (1982), 38 O.R. (2d) 598) 5. Durante el proceso, el juez Walker hizo suyos los términos utilizados por el magistrado presidente Laskin en el caso R. c. Shelley, 1981 CSC 201, [1981] 2 R.C.S. 196, p.

202, y concluyó que no existía ningún nexo racional o necesario entre el hecho probado, es decir, la posesión del estupefaciente, y la conclusión a la que se le requería arribar, a saber si se trataba de una posesión con fines de tráfico. El juez Walker concluyó que, en la medida en que el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes requiere esta presunción y la declaración de culpabilidad que de ella resulta, su disposición se opone a la presunción de inocencia enunciada en el inc. 11d) de la Carta y en consecuencia es completamente inoperante. 6. El juez Walker agregó que la inversión de la carga de la prueba efectuada por el art. 8 no habría sido declarado inválido si el ministerio público hubiera producido una prueba de posesión así como elementos de prueba que permitieran concluir, fuera de toda duda razonable que se trataba de una posesión con fines de tráfico. Si ello hubiera sido realizado, existiría un nexo racional suficiente entre el hecho de la posesión y el hecho presumido, es decir, el tráfico. b) Corte de Apelaciones de Ontario (R. c. Oakes, reflex, (1983), 145 D.L.R. (3d) 123) 7. La Corte de Apelaciones, que se expresó por intermedio del voto del juez Martin, rechazó por unanimidad la apelación planteada y declaró la inconstitucionalidad de la disposición del art. 8 de la Ley sobre estupefacientes que dispone la inversión de la carga de la prueba. 8. El juez Martin afirmó que, por regla general, una disposición que invierta la carga de la prueba de manera a obligar al acusado a probar de acuerdo a la preponderancia de probabilidades la inexistencia de un elemento esencia de un hecho punible es contraria al derecho a ser presumido inocente. No obstante, concluyó que ciertas disposiciones que invierten la carga de la prueba podrían ser conformes con la Constitución cuando constituyan restricciones razonables al derecho a la presunción de inocencia y cuya justificación pueda demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática. 9. El juez Martin enunció una cuestión de dos aristas que se debe plantear para determinar si, en un caso dado, una disposición que invierta la carga de la prueba es o no legítima. De esta manera, en primer lugar se debe satisfacer un criterio preliminar que el juez Martin explica de la siguiente manera en la p. 146:

[TRADUCCIÓN] Para arribar a la legitimidad de una disposición particular que disponga la inversión de la carga de la prueba, se debe, antes que nada, determinar si tal disposición está justificada en el sentido que sea razonable que el legislador imponga al acusado la carga de la prueba con relación a un elemento del hecho punible en causa. Para contestar a esta cuestión preliminar debemos tomar en consideración cierto número de factores, entre ellos: a) la amplitud del mal cuya represión se busca, lo cual puede medirse a través de la gravedad del perjuicio que del hecho punible resulte o a través de la frecuencia con que el mismo sea perpetrado, o bien a través de ambos criterios; b) la dificultad que puede experimentar el ministerio público en su intento por demostrar el hecho presumido; c) la facilidad relativa con la cual el acusado podría demostrar la existencia o inexistencia del hecho que se presume. Manifiestamente, una disposición que imponga al acusado la carga de la prueba con relación a un hecho ante el cual, lógicamente, no se halle en forma de demostrar su existencia o inexistencia, carece de justificación.

10. Si, una vez que se ha considerado en la forma debida la determinación por el legislador de la necesidad de tal disposición, la disposición que invierta la carga de la prueba responde a dichos criterios, debe aún satisfacer a otros. Se trata de lo que el juez Martin describe como [TRADUCCIÓN] “criterio del nexo racional”. Siguiendo a tal criterio, para ser razonable, el hecho probado (p. ej.: la posesión) debe lógicamente tender a demostrar el hecho que se presume (p. ej.: la intención de traficar). En otras palabras, el hecho probado debe plantear la posibilidad de la existencia del hecho presumido. 11. En su análisis del art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, el juez Martin se detuvo principalmente en el segundo criterio en la p. 147:

[TRADUCCIÓN] He llegado a la conclusión que el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes es inconstitucional dada la ausencia de un nexo racional entre el hecho probado (la posesión) y el hecho presumido (la intención de traficar)... La simple posesión de una escasa cantidad de estupefacientes no permite concluir la posesión con fines de tráfico ni siquiera la intención de dedicarse a traficar. Por otro lado, al momento en que la posesión sea probada, el art. 8 impone al acusado la carga de probar la inexistencia no de cualquier elemento formal del hecho punible sino de la esencia del mismo.

12. El juez Martin agregó que no corresponde a los tribunales intentar reformular el art. 8 aplicándolo caso por caso. Además, cuando existe un nexo racional entre la posesión y la intención presumida de traficar, como [TRADUCCIÓN] “en el caso en que la posesión de un estupefaciente es de naturaleza a constituir una indicación de tráfico de éste, se puede ordinariamente contar con el buen sentido del jurado para qué éste extraiga su conclusión”. Ninguna presunción legal sería entonces necesaria. 13. Una última observación se impone con relación a la opinión del juez Martin. En su estudio de la cuestión de saber si el art. 8 constituye una restricción razonable de la protección constitucional acordada a la presunción de inocencia, el juez Martin recordó el inc. 11d) del art. 1. Concluyó que la exigencia del art. 1 de que la restricción sea razonable y que su justificación pueda ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática constituye la norma aplicable a la interpretación de la expresión “en conformidad con la ley” que hallamos en el inc. 11d). IV. Las cuestiones en litigio 14. La cuestión constitucional formulada en la presente apelación es la siguiente:

El art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, ¿es incompatible con el inc. 11d) de la Carta canadiense de los derechos y libertades y, en consecuencia, inoperante?

Esta cuestión general plantea dos interrogantes precisos: (1) el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, ¿contraviene el inc. 11d) de la Carta? y (2) en caso afirmativo, ¿constituye el art. 8 un límite razonable impuesto por una regla de derecho cuya justificación puede demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática, en los términos del art. 1 de la Carta? En el hipotético caso que la respuesta a la primera cuestión sea afirmativa y que la segunda reciba respuesta negativa, la cuestión constitucional debe, entonces, recibir respuesta afirmativa V. El art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, ¿contraviene al inc. 11d) de la Carta?

a) El sentido del art. 8 15. Antes de examinar la presunción de inocencia enunciada en el inc. 11d) de la Carta, es necesario precisar el sentido del art. 8 de la Ley sobre estupefacientes. En el caso R. c. Babock y Auld, [1967] 2 C.C.C. 235 (C.A.B.C.), p. 247, el juez Branca expuso en forma clara las etapas del procedimiento que prevé el art. 8:

[TRADUCCIÓN] A) Al acusado se el imputa estar en posesión de estupefacientes con miras a traficar. B) El proceso del acusado con relación a dicha acusación ha sido instruido como si se tratara de un proceso referido a una simple acusación de posesión de un estupefaciente prohibido... C) Cuando el ministerio público administró la prueba como si se tratara de un proceso por simple posesión, la ley acuerda al acusado el derecho o la posibilidad de presentar una defensa completa con relación a la acusación por simple posesión... D) Habiendo procedido de esta manera, el tribunal debe resolver con relación a la cuestión de saber si el acusado se hallaba en posesión de un estupefaciente prohibido en contravención al art. 3 de la nueva Ley (posesión de un estupefaciente prohibido). E) Si el tribunal concluye que el mismo se hallaba en posesión, en este momento la carga de la prueba se impone al acusado en el sentido que debe dársele la posibilidad de demostrar que no se hallaba en posesión del estupefaciente para traficar. F) Cuando el acusado tuvo dicha posibilidad, el ministerio público puede, pues, intentar demostrar que el acusado se hallaba en posesión del estupefaciente para traficar... G) En ese momento el tribunal debe resolver si el acusado ha logrado o no deshacerse de la obligación que le impone el ya citado artículo. H) Si el tribunal concluye afirmativamente, el acusado debe ser absuelto del hecho punible que se le imputa, a saber la posesión con miras a traficar, pero, en tal caso, debe ser declarado culpable del hecho punible de simple posesión de un estupefaciente prohibido... ... I) Si el acusado no logra demostrar que no se hallaba en posesión del estupefaciente con miras a traficar, debe, pues, ser declarado culpable del hecho punible imputado.

El juez Branca agregó enseguida, en las pp. 247-248:

[TRADUCCIÓN] En mi opinión está más que claro que el art. 8 de la nueva Ley exige un proceso en dos etapas. En la primera etapa, la única cuestión que se debe dilucidar radica en saber si el acusado es culpable de simple posesión de un

estupefaciente. Esta cuestión debe ser zanjada en función de los elementos de prueba que se refieran únicamente a la posesión. En la segunda etapa, la cuestión a resolver radica en determinar si la posesión imputada era o no con fines de tráfico.

16. Teniendo en cuenta las etapas del procedimiento, debemos estudiar la naturaleza de la presunción legal establecida en el art. 8 así como el género de carga que el mismo impone a un acusado. He aquí las partes pertinentes del art. 8:

8.... si [el tribunal] constatare que el mismo se hallaba en posesión del estupefaciente... se deberá dar al acusado la ocasión de demostrar que no lo tenía para traficar,... si el mismo no lograre demostrar que no se hallaba en posesión del estupefaciente para traficar, deberá ser declarado culpable del hecho punible mencionado el acto de acusación...

17. Para determinar el sentido de tales palabras, es útil proceder a un examen general de la naturaleza de las presunciones. Las presunciones pueden ser divididas en dos categorías generales: las presunciones no fundadas en los hechos y las presunciones fundadas en los hechos probados. Una presunción no fundada en los hechos probados es simplemente una conclusión a la que debe arribarse cuando no se ha demostrado lo contrario. Una presunción fundada en un hecho probado consiste en una conclusión que reposa en la prueba de dicho hecho (véase Cross on Evidence, 5th Ed., pp. 122-123). 18. Con relación a las presunciones fundadas en los hechos probados, las mismas pueden crear una facultad o ser imperativas. En el caso de una presunción que establece una facultad, desde luego existe un hecho probado, somos libres para deducir o no deducir el hecho presumido. Si, por el contrario, se tratare de una presunción imperativa, tal deducción es obligatoria. 19. Una presunción puede también ser refutable o irrefutable. Si la misma fuere refutable, existen tres medios posibles para combatir el hecho presumido. En primer lugar, el acusado podrá simplemente suscitar una duda razonable con relación a la existencia del hecho. En segundo lugar, el mismo podrá tener la carga de producir prueba suficiente para poner en duda la exactitud del hecho presumido. En tercer lugar, podrá tener que liberarse de una carga última o de una carga de persuasión que obligue a probar según la preponderancia de probabilidades la inexistencia del hecho presumido. 20. En fin, las presunciones a menudo son descriptas sea como presunciones de derecho, sea como presunciones de hecho. Éstas últimas comportan [TRADUCCIÓN] “ejemplos frecuentes de prueba indirecta” (Cross on Evidence, cit., p. 124), mientras que las primeras comportan reglas de derecho expresas. 21. Volvamos ahora al art. 8 de la Ley sobre estupefacientes. En mi opinión, desde que se concluye fuera de toda duda razonable que el acusado se hallaba en posesión de estupefacientes, éste tiene la carga última de probar, según la preponderancia de de probabilidades, que no lo tenía para traficar. Una vez probada, la posesión hace nacer contra el acusado en forma imperativa la presunción legal de que lo tenía para traficar. Además, el acusado será declarado culpable del hecho punible de tráfico, a menos que logre, a través de una prueba que respete la preponderancia de probabilidades, refutar tal presunción. Los tribunales de diversas jurisdicciones han apoyado esta interpretación del art. 8: R. c. Carroll, reflex, (1983), 147 D.L.R. (3d) 92 (C.S.I.P.E., en pleno); R. c. Cook, reflex, (1983), 4 C.C.C. (3d)

419 (C.A.N.S.); R. c. O’Day, reflex, (1983), 5 C.C.C. (3d) 227 (C.A.N.B.); R. c. Landry, reflex, (1983), 7 C.C.C. (3d) 227 (C.A.Q.); R. c. Stranger, reflex, (1983), 7 C.C.C. (3d) 337 (C.A.A.). 22. En ciertas decisiones, hemos concluido la constitucionalidad del art. 8 de la Ley sobre estupefacientes porque impone al acusado una simple carga de presentación más que una carga última. El ministerio público tiene siempre la carga última de demostrar la culpabilidad más allá de toda duda razonable y no existe ninguna violación a la presunción de inocencia (R. c. Therrien, reflex, (1982), 67 C.C..C. (2d) 31 (Tribunal de condado de Ontario); R. c. Fraser, reflex, (1982), 138 D.L.R. (3d) 488 (B.R. Sask.); R. c. Kupczyniski, fallo inédito dictado por el Tribunal de condado de Ontario el 23 de junio de 1982). 23. Idéntico punto de vista fue invocado en el caso R. c. Sharpe (1961), 131 C.C.C. 75 (C.A.Ont.); en el que la cuestión litigiosa también estuvo referida a la presunción de inocencia, pero en el contexto de la Declaración canadiense de derechos. Siguiendo la interpretación que se ha dado en dicho caso a una disposición de la Ley sobre el opio y las drogas narcóticas, S.R.C. 1952, cap. 201, esta disposición, que era similar al art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, no imponía al acusado sino una carga secundaria de producir elementos de prueba. La carga principal incumbía siempre al ministerio público. En el caso R. c. Silk, [1970] 3 C.C.C. (2d) 1 (C.A.C.B.), la Corte de Apelaciones de Columbia Británica concluyó que no hubo violación del inc. 2f) de la Declaración canadiense de derechos puesto que el art. 33 de la Ley sobre alimentos y drogas (el actual S.R.C. 1970, cap. F-27, art. 35) simplemente exigía al acusado que éste haga nacer una duda razonable con relación a la cuestión de si se trataba o no de una posesión con fines de tráfico. Sin embargo, dicho caso no fue seguido en el caso R. c. Appleby, 1971 CSC 4, [1972] R.C.S. 303, ni en el caso R. c. Erdman (1971), 24 C.R.N.S. 216 (C.A.C.B.). 24. Las decisiones que establecen que la sola carga secundaria o la carga de presentación se desplace no tienen fuerza persuasiva en lo que refiere a la Ley sobre estupefacientes. Como lo ha concluido el magistrado Ritchie en el caso R. c. Appleby, cit., (si bien con relación a una disposición legislativa distinta), el término “establecer” equivale a “probar”. Al emplear la expresión “demostrar” en el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, el legislador quiso imponer al acusado una carga última. Ello es lo sobresale con claridad de la frase siguiente: “si el mismo no lograre demostrar que no se hallaba en posesión del estupefaciente para traficar, deberá ser declarado culpable del hecho punible mencionado el acto de acusación”. 25. En el caso Appleby, el magistrado Ritchie concluyó, por otra parte, que el acusado debe probar la inexistencia del hecho presumido de acuerdo a la norma de pruebas en materia civil, a saber, la de la preponderancia de probabilidades. El mismo rechazó la norma de prueba más allá de toda duda razonable en materia penal, fundándose especialmente el siguiente pasaje extraído de la sentencia dictada por la Cámara de los Lores en el caso El Procurador de la Corona c. Yuvaraj, [1970] 2 W.L.R. 226, p. 232:

[TRADUCCIÓN] Por regla general, en los proceso penales, el acusado no debe probar o refutar cualquier hecho, sea cual sea: para que sea absuelto basta que uno de los hechos que, en caso existir, constituiría el hecho punible del cual se lo acusa, “no haya sido probado”. Pero, excepcionalmente, como en autos, la ley al tipificar un hecho punible prevé expresamente que si otros hechos fueran probados, un hecho preciso, cuya existencia constituya un elemento esencial del hecho punible, será presumido o reputado como existente “a menos que se demuestre lo contrario”. En tal caso, la conclusión de que tal hecho preciso ha sido “refutado” conlleva una absolución, mientras que la ausencia de tal conclusión conlleva la declaración de culpabilidad. Cuando el resultado sea que el

hecho ha sido “refutado”, no puede existir, en el interés público, motivo alguno para exigir un grado de excepcional de certeza tal que levante toda duda razonable acerca de si el hecho existe o no. El criterio es el mismo que se aplica en los problemas civiles: el de la preponderancia de probabilidades.

26. Concluyo que el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes contiene una disposición que invierte la carga de la prueba imponiendo al acusado la carga última de probar según la preponderancia de probabilidades que no se hallaba en posesión de un estupefaciente para traficar. Es, pues, necesario establecer si el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes conlleva o no una restricción al derecho de un imputado a “que se presuma su inocencia mientras no sea declarado culpable”, protegido por el inc. 11d) de la Carta. b) La presunción de inocencia y el inc. 11d) de la Carta 27. El inc. 11d) de la Carta introduce la presunción de inocencia en la Constitución que es la ley suprema de Canadá. Por razones de comodidad, reproduciré nuevamente esta disposición:

11. Todo acusado tiene derecho:

...

d) a que se presuma su inocencia mientras no sea declarado culpable, en conformidad a la ley, por un tribunal independiente e imparcial como resultado de proceso público y justo

28. En la interpretación del inc. 11d) se debe tener en cuenta su objeto. Como esta Corte lo señaló en el caso R. c. Big Drug Mart Ltd., 1985 CSC 69, [1985] 1 R.C.S. 295, p. 344:

El sentido de un derecho o una libertad que halla protección bajo la Carta debe ser verificado por medio de un análisis del objeto de tal garantía; en otros términos, deben ser interpretados en función de los intereses a proteger. En mi opinión, se debe realizar este análisis y el objeto del derecho o la libertad en cuestión debe ser determinado en función a la naturaleza de objetivos más amplios de la Carta en sí misma, de los términos escogidos para enunciar este derecho o libertad, los orígenes históricos de los conceptos protegidos y, si hay lugar, en función del sentido y del objeto de otros derechos o libertades particulares...

Por consiguiente, para identificar el objeto que sostiene el derecho protegido por la Carta que se halla en cuestión en autos, es importante comenzar por comprender los valores fundamentales inherentes a este derecho. 29. La presunción de inocencia es un principio consagrado que se encuentra en el corazón mismo del derecho penal. Aunque se halle expresamente protegida por el inc. 11d) de la Carta, la presunción de inocencia integra y forma parte integrante de la garantía general del derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona, que protege el art. 7 de la Carta (véase Consulta relativa a la Ley de vehículos automotores de Columbia Británica, 1985 CSC 81, [1985] 2 R.C.S. 486, el magistrado Lamer). La presunción de inocencia tiene por efecto la protección de la libertad fundamental y la dignidad humana de toda persona a la que el Estado acusa de la

comisión de un hecho punible. Un individuo acusado de haber cometido un hecho punible se expone a graves consecuencias sociales y personales, incluida la posibilidad de privación de libertad física, el oprobio y el ostracismo de la colectividad, así como otros perjuicios sociales, psicológicos y económicos. Vista la gravedad de estas consecuencias, la presunción de inocencia reviste una importancia capital. La misma asegura que un acusado es inocente mientras que el Estado no haya demostrado su culpabilidad más allá de toda duda razonable. He aquí lo esencial en una sociedad que pregona la equidad y la justicia social. La presunción de inocencia confirma nuestra fe en la humanidad; ella es la expresión de nuestra creencia que, hasta que se demuestre lo contrario, las personas son honestas y respetuosas de las leyes. 30. La presunción de inocencia tiene, desde hace mucho tiempo, derecho de piso en common law. En el caso notable Woolmington c. Director de procesos públicos, [1935] A.C. 462 (HL), el vizconde Sankey sostuvo, pp. 481-482:

[TRADUCCIÓN] En toda la amplitud del derecho penal inglés se encuentra siempre un cierto hilo de oro, sea el deber del ministerio público de probar la culpabilidad del acusado, bajo reserva de lo que ya he dicho con relación a la defensa que alegue enajenación mental y bajo reserva, igualmente, de toda excepción establecida por ley. Si, tras los debates, la prueba producida, sea por el ministerio público, sea por el acusado, hace nacer una duda razonable con relación a la cuestión de si éste último mató o no a la víctima con dolo, el ministerio público ha fallado y el acusado tiene derecho a ser absuelto. Poco importa la naturaleza de la acusación o lugar del proceso, el principio que obliga al ministerio público a probar la culpabilidad del acusado se halla consagrado en el common law de Inglaterra y todo intento de restringirlo debe ser rechazado.

El principio expuesto en el caso Woolmington, fue, por lo demás, citado y aprobado en casos canadienses (véanse, por ejemplo, Machuk c. El Rey, 1938 CSC 6, [1938] R.C.S. 341, p. 349; R. c. Ciudad de Sault Ste-Marie, 1978 CSC 11, [1978] 2 R.C.S. 1299, p. 1316). 31. La aceptación general del principio de la presunción de inocencia resulta, además, de su inclusión en los más importantes documentos internacionales relativos a los derechos humanos. El art. 11.1 de la Declaración universal de los derechos humanos, adoptada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, dispone:

Artículo 11 1. Toda persona acusada de haber cometido un hecho punible se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente demostrada durante el cuso de un proceso público en el cual todas las garantías necesarias para su defensa le hayan sido aseguradas.

El art. 14.2 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, 1966, indica:

Artículo 14 ... 2. Toda persona acusada de un hecho punible se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente demostrada.

Canadá adhiere a este pacto así como al Protocolo facultativo que prevé las modalidades de aplicación del Pacto, el 19 de mayo de 1976. Ambos entraron en vigencia el 19 de agosto de 1976. 32. Teniendo en cuenta lo que precede, el derecho, previsto en el inc. 11d), a ser presumido inocente mientras no sea declarado culpable exige, al menos, que, en primer lugar, la culpabilidad sea demostrada más allá de toda duda razonable y, en segundo lugar, que sea al Estado a quien incumba la carga de la prueba. Como lo afirma el magistrado Lamer en el caso Dubois c. La Reina, 1985 CSC 10, [1985] 2 R.C.S. 350, p. 357:

El inc. 11d) impone al ministerio público la carga de demostrar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable así como la de presentar las pruebas contra el mismo antes que éste tenga necesidad de responder, sea testificando, sea citando a otros testigos.

En tercer lugar, los procesos penales deben desarrollarse de una manera conforme con el proceso legal y la equidad. La importancia de éstas últimas deriva de la última parte del inc. 11d) que impone como exigencia que la culpabilidad sea demostrada “en conformidad a la ley, por un tribunal independiente e imparcial como resultado de proceso público y justo”. c) Jurisprudencia relativa a las normas que dispongan la inversión de la carga de la prueba y a la presunción de inocencia 33. Habiendo estudiado el sentido general de la presunción de inocencia, creo que conviene ahora pasar breve revista a la jurisprudencia canadiense y a la de otras jurisdicciones que traten disposiciones que inviertan la carga de la prueba.

(i) Jurisprudencia relativa a la Declaración canadiense de derechos 34. El inc. 2f) de la Declaración canadiense de derechos, que protege la presunción de inocencia, cuenta con la siguiente redacción: Le texte de cette disposition se rapproche de celui de l'al. 11d). Pour cette raison, le ministère public avance parmi ses arguments principaux que ce pourvoi doit être tranché en fonction de la jurisprudence relative à la Déclaration canadienne des droits.

2. Toda ley de Canadá, a menos que una ley del Parlamento canadiense declare expresamente que la misma se aplicará a pesar de la Declaración canadiense de derechos, debe interpretarse y aplicarse de manera a no suprimir, restringir o infringir cualquiera de los derechos o libertades reconocidos y declarados por la presente, ni a autorizar la supresión, la disminución o la trasgresión, y en particular, ninguna ley de Canadá debe interpretarse ni aplicarse como ...

f) privando a una persona acusada de un hecho punible del derecho a la presunción de inocencia hasta que la prueba de su culpabilidad haya sido demostrada conforme a la ley, tras un juicio imparcial y público de su causa por un tribunal independiente y sin prejuicio...

35. El principal caso referido al inc. 2f) de la Declaración canadiense de derechos, invocado por el ministerio público, es el caso R. c. Appleby, cit. En dicho caso, el acusado atacó la constitucionalidad del inc. 224A(1)a) (el actual inc. 237(1)a)) del Código penal, S.R.C. 1970, cap. C-34, que impone al acusado la carga de probar que, aunque ocupaba el lugar del conductor de un vehículo automotor, no había ingresado al mismo con el objetivo de ponerlo en marcha y que, por consiguiente, no tenía ni la guardia ni el control. Esta Corte había rechazado los argumentos del acusado que alegó que se violaba el inc. 2f); ella se fundó en el caso Woolmington que establece que por vía legislativa se puede derogar la presunción de inocencia. Como bien lo ha dicho el magistrado Ritchie en la opinión que redactó en nombre de la mayoría, pp. 315-316:

Por consiguiente, me parece que si debemos aceptar el caso Woolmington, los términos “del derecho a la presunción de inocencia hasta que la prueba de su culpabilidad haya sido demostrada conforme a la ley...” de art. 2f) de la Declaración de derechos, deben ser interpretados como teniendo en vista una ley que reconoce la existencia de excepciones legales que desplazan la carga de la prueba en lo que respecta a uno o más elementos del hecho punible, cuando ciertos hechos precisos han sido probados por la Corona con relación a estos elementos.

36. En su opinión concordante, el magistrado Laskin (que aun no era magistrado presidente) propuso otro criterio. En efecto, a diferencia del magistrado Ritchie, escogió no considerar como una excepción legal la expresión “conforme a la ley” del inc. 2f) de la Declaración canadiense de derechos, en la p. 317, afirmó cuanto que sigue:

No considero que el inc. 2f) se anule a sí mismo a raíz de la expresión “conforme a la ley” que allí figura. Así, una ley federal, en materia penal, que impusiera al acusado la obligación última de probar su inocencia con relación a todo elemento de la acusación presentada en contra suya, infringiría el inc. 2f). El “derecho a la presunción de inocencia” que menciona el inc. 2f) significa, en términos populares, que la carga última de probar la culpabilidad incumbe al ministerio público. Si, tras los alegatos, existe una duda razonable con relación al algún elemento de la acusación, el acusado debe ser absuelto. Más precisamente, la presunción de inocencia concede al acusado la ventaja inicial del derecho al silencio y la ventaja última (tras la presentación de la prueba por parte del ministerio público y de todas las demás pruebas a su cuenta) de toda duda razonable: véase Coffin c. Estados Unidos, que parece haber tenido exactamente dicho efecto.

No obstante, el magistrado Laskin agregó que no hubo violación de la presunción de inocencia por el hecho que “un acusado pueda tener, en virtud de una ley o no, la obligación de presentar una prueba de modo a neutralizar o contrarrestar, a través de un balance de probabilidades, el efecto de la prueba presentada por el ministerio público” (p. 318). Según el magistrado Laskin, el criterio es el de saber si la disposición legislativa exige una declaración de culpabilidad aunque subsista una duda razonable con relación a la misma. Ello parece, pues, oponerse a que la carga última sea impuesta al acusado. Sin embargo el magistrado Laskin concluyó la validez de la disposición legislativa que parecía haber tendido precisamente tal efecto. 37. Seguidamente, en el caso R. c. Shelley, cit., el cual versó sobre una disposición que invertía la carga de la prueba en materia de importación ilegal, el ya magistrado presidente Laskin desarrolló mucho más la opinión que había expresado en el caso Appleby (p. 200):

En el caso R. c. Appleby, esta Corte decidió que una disposición que prevé el desplazamiento de la carga de la prueba y que no exige nada más de un acusado que la prueba según la preponderancia de probabilidades, no viola necesariamente la presunción de inocencia del inc. 2f). Por cierto, sería verdaderamente incompatible con el inc. 2f) que una ley obligue a un acusado a probar fuera de toda duda razonable un hecho litigioso. Tanto como la carga no exija al acusado más que la prueba de un hecho esencial según la preponderancia de probabilidades, debe tratarse de un hecho esencial que el acusado esté en medida de probar o refutar dado el caso. Si se tratare de un hecho que el acusado no podría razonablemente probar, sea porque lo ignora o que no pueda razonablemente hallarse en medida de conocerlo, ello equivale a una exigencia imposible de cumplir.

Además, el magistrado presidente Laskin sentó las bases de la elaboración de un criterio del “nexo racional” aplicable a la determinación de la validez de una disposición que determine la inversión de la carga de la prueba. En la p. 202, realizó las manifestaciones siguientes:

Me parece evidente en autos que no existe ningún nexo racional o necesario entre el hecho probado, es decir, la posesión de mercaderías de origen extranjero, y la conclusión de importación ilegal que el acusado debe refutar en virtud del núm. 248(1) para no ser declarado culpable.

38. Aunque la jurisprudencia relativa a la Declaración canadiense de derechos sea muy instructiva, ella no es para nada determinante en lo que respecta a la interpretación constitucional de la Carta. Como esta Corte lo concluyó en el caso R. c. Big M Drug Mart Ltd., cit., la Carta, en cuanto documento constitucional, difiere fundamentalmente del texto legislativo que es la Declaración canadiense de derechos, la cual ha sido interpretada como simplemente reconociendo y declarando la existencia de derechos ya existentes (véase igualmente Singh c. Ministro del Trabajo y la Inmigración, 1985 CSC 65, [1985] 1 R.C.S. 177, la magistrada Wilson; R. c. Therens, 1985 CSC 29, [1985] 1 R.C.S. 613, el magistrado Le Dain). Al afirmar en el caso Big M Drug Mart Ltd. que los casos en materia religiosa decididos bajo el régimen de la Declaración canadiense de derechos no podrían ser determinantes con relación al sentido que debe darse a la libertad de religión protegida por la Carta, la Corte sostuvo, pp. 343-344:

Estoy de acuerdo con la recurrida en que la Carta busca establecer una norma en función a la cual las leyes actuales y futuras serán apreciadas. Pues, el sentido del concepto de la libertad de consciencia y de religión no debe ser determinado únicamente función de la medida en la cual los canadienses disfrutan de este derecho antes de la proclamación de la Carta. Por tal razón, el caso Robertson y Rosetanni, cit., no puede ser determinante con relación al sentido que debe darse a la “libertad de consciencia y de religión” protegida por la Carta. Falta, más bien, recurrir a los principios distintivos de interpretación constitucional aplicables a la ley suprema de Canadá.

39. En este contexto, no podemos preguntar si es apropiado ver en la expresión “conforme a la ley” que figura en el inc. 11d) de la Carta las excepciones legales reconocidas en los casos Woolmington y Appleby. El caso Woolmington es el producto de un sistema jurídico en el cual los derechos humanos no se hallan codificados en un documento constitucional. En Canadá, por el contrario, hemos atenuado la primacía del Parlamento a través de la codificación de las libertades y derechos importantes en la Constitución. La reserva de

excepciones legales establecida por el vizconde Sankey manifiestamente no halla aplicación en el contexto canadiense, dado que el mismo se opondría al objeto mismo de la inclusión de la presunción de inocencia en la Carta. Es por ello que no me siento atado en autos por la interpretación que la mayoría de esta Corte ha dado al inc. 2f) de la Declaración canadiense de derechos en el caso Appleby. El art. 8 de la Ley sobre estupefacientes no será constitucional por el solo hecho de tratarse de una disposición legislativa.

(ii) Jurisprudencia relativa a la Carta canadiense 40. Aparte del caso de autos, existen numerosos casos fallados en cortes de apelaciones provinciales que han tratado la cuestión de la presunción de inocencia enunciada en el inc. 11d). Los mismos constituyen una jurisprudencia detallada y persuasiva que nos aclaran las cuestiones planteadas en la presente apelación. En particular, aparte de la Corte de Apelaciones de Ontario, otras seis cortes de apelaciones han concluido que el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes es contrario a la Carta: R. c. Carroll, cit.; R. c. Cook, cit.; R. c. O’Day, cit.; R. c. Stanger, cit.; R. c. Landry, cit.; R. c. Stock, 1983 BCCA 250, (1983) 10 C.C.C. (3d) 319 (C.A.C.B.). 41. Tras el fallo de la Corte de Apelaciones de Ontario dictado en el presente caso, la Corte Suprema de la Isla del Príncipe Eduardo (en pleno) dictó sentencia en el caso R. c. Carroll, cit. El juez MacDonald, que redactó la opinión mayoritaria, concluyó, p. 105:

[TRADUCCIÓN] A menos que una disposición halle justificación bajo el art. 1 de la Carta, no se puede exigir a un acusado que éste demuestre un elemento positivo esencial de la prueba del ministerio público, ni ello no hiciera nacer una duda razonable. No puede decirse que la presunción de inocencia existe si, a raíz del desplazamiento de la carga de persuasión, el tribunal está obligado a pronunciar un veredicto de culpabilidad aunque pueda decirse que existe una duda razonable.

En su opinión concordante, el juez Mitchell explicó, pp. 107-108:

[TRADUCCIÓN] El inc. 11d) reconoce a todo acusado el derecho a ser presumido inocente mientras no sea declarado culpable. De ello deriva que, si debe presumirse que un acusado es inocente mientras no sea declarado culpable, ningún veredicto de culpabilidad puede ser pronunciado, a menos que el ministerio público demuestre la existencia de cada uno de los elementos constitutivos del hecho punible.

Aplicando estas conclusiones de derecho al art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, la corte concluyó a la violación del inc. 11d). Como lo afirma el juez Mitchell, p. 108:

[TRADUCCIÓN] Bajo el régimen del art. 8, no se que un acusado es inocente mientras no sea declarado culpable. La presunción de inocencia únicamente se presenta hasta el momento en que se declara probada la posesión de estupefaciente. Una vez que el ministerio público haya demostrado que el acusado tenía el estupefaciente en su poder, se presume, hasta que se demuestre lo contrario, que éste lo tenía con intención de traficar.

42. En el caso R. c. Cook, cit., la División de Apelaciones de la Corte Suprema de Nova Scotia, también juzgó inconstitucional el art. 8 por considerar que mismo atenta contra

la presunción de inocencia enunciada en el inc. 11d). Tras haber examinado los casos R. c. Oakes y R. c. Carroll, cit., el juez Hart concluyó, pp. 435-436:

[TRADUCCIÓN] El art. 8 de la Ley sobre estupefacientes busca, a través del recurso al que se llama inversión de la carga de la prueba, de liberar al ministerio público de su carga natural en materia de prueba. Hemos conocido en derecho distintos tipos de disposiciones que conllevan inversión de la carga de la prueba y, en mi opinión, una prueba producida con ayuda de tal disposición puede ser tenida en vista por el inc. 11d) de la Carta como habiendo sido producida “conforme a la ley...”. Sin embargo, que yo sepa, nada justifica la conclusión de que sería “conforme a la ley” autorizar el recurso a una disposición que conlleve una inversión de la carga de la prueba que autorice al ministerio público prevalerse de una disposición que le dispense de producir un elemento de prueba cualquiera a los efectos de demostrar uno de los elementos esenciales de un hecho punible.

El juez Jones, si bien suscribió la conclusión de sus colegas, sostuvo que el criterio del carácter razonable debe aplicarse a la vista del art. 1 y no a la vista de la expresión “conforme a la ley” que se halla en el inc. 11d).

[TRADUCCIÓN] Se debe poder recurrir al criterio del carácter razonable en el examen de la cuestión secundaria planteada por el art. 1 de la Carta. Importa que sea al ministerio público a quien incumba demostrar que una ley que viola el art. 11d) de la Carta se halla manifiestamente justificada en el marco de una sociedad libre y democrática (p. 439).

43. En el caso R. c. O’Day, cit., la Corte de Apelaciones de New Brunswick declaró inconstitucional el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes y expresó su aprobación a los tres fallos anteriores dictado por las cortes de apelaciones provinciales. 44. La Corte de Apelaciones de Alberta, en el caso R. c. Stanger, cit., igualmente concluyó la inconstitucionalidad del art. 8; esta conclusión, sin embargo, no fue unánime. En lo que respecta al sentido del inc. 11d), el juez Stevenson, que redactó la opinión mayoritaria, parafraseó las observaciones hechas por el juez Martin en el caso Oakes, diciendo en la p. 351 que la presunción de inocencia significa [TRADUCCIÓN] “en primer lugar, que un acusado es inocente mientras no sea declarado culpable en conformidad con el procedimiento establecido, en segundo lugar, que la culpabilidad haya sido probada fuera de toda duda razonable”. Además, el juez Stevenson citó la observación del juez MacDonald en el caso Carroll, cit., que afirmó que la presunción de inocencia es tan importante [TRADUCCIÓN] “que es el ministerio público el que tiene la última carga de probar fuera de toda duda razonable... la culpabilidad con relación a los elementos del hecho punible imputado” (cit., p. 98). 45. Debo agregar que con mucho acierto, en el caso Stanger, la corte por mayoría juzgó inaplicable el fallo del Consejo Privado dictado en el caso Ong Ah Chuan c. El Procurador de la Corona, [1981] A.C. 648. La controversia en este caso radicó en ciertas disposiciones de la Constitución de Singapur, que son sensiblemente diferentes de las de la Carta, en particular, en que no consagran explícitamente la presunción de inocencia. Además, el Consejo Privado no estimó que dicho principio era inherente a las disposiciones generales de la Constitución de Singapur que aseguraban el carácter justo del procedimiento.

46. En el caso R. c. Landry, cit., la Corte de Apelaciones de Québec declaró inválido el art. 8 de la Ley de estupefacientes. Las conclusiones de la corte se refirieron, además, al inc. 2f) de la Declaración canadiense de derechos, el juez Malouf hizo notar, en la p. 561:

[TRADUCCIÓN] La Declaración de derechos y la Carta reconocen, ambas, al acusado el derecho a ser presumido inocente mientras no haya sido declarado culpable conforme a la ley. No puedo admitir que un principio tan elemental y fundamental pueda ser dejado de lado a través de una norma legislativa que disponga la inversión de la carga de la prueba.

47. Finalmente, en el muy breve caso R. c. Stock, cit., la Corte de Apelaciones de Columbia Británica se mostró de acuerdo con los casos fallados por las cortes de apelaciones que hemos venido examinando, aprobando, en particular, el caso Oakes de la Corte de Apelaciones de Ontario. En el caso anterior Consulta: Anson c. La Reina, 1983 BCCA 284, (1983), 146 D.L.R. (3d) 661, la Corte de Apelaciones de Columbia Británica había rechazado la apelación de una sentencia que había juzgado constitucional el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes. Sin embargo, tal rechazo se fundó en cuestiones procesales. La corte no examinó la constitucionalidad del art. 8 en función de la presunción de inocencia. 48. Por otra parte, se registran numerosos casos en los cuales el inc. 11d) fue estudiado en función a otras disposiciones legislativas; véanse, por ejemplo, R. c. Holmes, (1983) O.R. (2d) 250 (C.A. Ont.); R. c. Whyte, 1983 BCCA 281, (1983), 10 C.C.C. (3d) 277 (C.A.C.B.), autorización de recurrir ante la Corte Suprema de Canadá acordada; R. c. Lee’s Poulty Ltd., (1985), 17 C.C.C. 539 (C.A. Ont.); R. c. T., reflex, (1985), 18 C.C.C. (3d) 125 (C.A.N.S.); R. c. Kowalczuk, reflex, (1983), 5 C.C.C. (3d) 25 (C.A. Man.); R. c. Schwartz, reflex, (1983), 10 C.C.C. (3d) 34 (C.A. Man.); Consulta: Boyle c. La Reina, (1983), 41 O.R. (2d) 713 (C.A. Ont.). 49. En resumen, la jurisprudencia canadiense relativa a la presunción de inocencia enunciada en el inc. 11d) de la Carta y a las disposiciones que permiten la inversión de la carga de la prueba parece haber acordado un alto nivel de protección a la presunción de inocencia. No puede haber violación a este derecho sino cuando, como lo dice el art. 1 de la Carta, dentro de límites que sean razonables y cuya justificación pueda demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática.

(iii) Jurisprudencia de los Estados Unidos 50. En los Estados Unidos, la presunción de inocencia no se halla expresamente protegida. Por el contrario, se ha considerado que ella deriva implícitamente de las disposiciones del American Bill of Rights relativas al “debido proceso”, que contienen las Enmiendas 5ta y 14ta de la Constitución de los Estados Unidos de América. Hallamos, en la opinión que el juez Martin redactó en nombre de la Corte de Apelaciones de Ontario, un examen profundo de la jurisprudencia de los Estados Unidos, del cual no señalaré sino los puntos más relevantes. 51. En el caso Tot c. Estados Unidos, 319 U.S. 463 (1943), el magistrado Roberts formuló el siguiente criterio, pp. 467-468:

[TRADUCCIÓN] ... una presunción legal no podría determinar que no existe un nexo racional entre el hecho probado y el hecho que finalmente se presume, si la conclusión de la existencia de uno a partir de la prueba del otro es arbitraria porque la experiencia general no demuestra nexo alguno entre ambos hechos.

Además, se ha reconocido como criterio accesorio la facilidad relativa con la cual elementos de prueba pueden ser producidos. En el caso descripto, se trataba de una presunción, fundada en la posesión de armas de fuego por una persona que ya había sido declarada culpable de un hecho punible violento, que tales armas de fuego habían sido ilegalmente obtenidas por el comercio internacional o entre Estados. Señalamos aquí que el magistrado Roberts hizo notar que, aun cuando se haya probado la existencia de un nexo racional, la presunción legal no podría aplicarse puesto que el hecho probado sobre el cual se fundaba la declaración de culpabilidad anterior, perjudicial al acusado. Éste último se vería desacreditado a los ojos del jurado aunque ni siquiera intente refutar el hecho presumido. 52. En el caso Leary c. Estados Unidos, 395 U.S. 6 (1969), p. 36, el magistrado Harlan formuló un criterio más severo para concluir la invalidez:

[TRADUCCIÓN] ... una presunción legal en materia penal debe ser tenida por “irracional” o “arbitraria” y, por tanto, inconstitucional, a menos que se pueda afirmar con mucha certeza que el hecho presumido derive probablemente del hecho probado del cual se supone depende.

El magistrado Harlan hizo remarcar por otra parte que, vista la invalidez de la presunción legal según el criterio antes enunciado, [TRADUCCIÓN] “no debemos inclinarnos hacia la cuestión de saber si una presunción en materia penal que responde a este criterio debe también satisfacer a la norma de la ‘duda razonable’, aplicable en los casos penales, cuando la prueba del hecho punible imputado o de uno de los elementos esenciales del mismo dependa de la aplicación de dicha presunción” (nota 64). 53. La Corte Suprema de los Estados Unidos dio respuesta a esta cuestión en el caso County Court of Ulster County, New York c. Allen, 442 U.S. 140 (1979). La misma concluyó que, cunado una ley crea una presunción imperativa en materia penal, el estado no puede [TRADUCCIÓN] “fundar su prueba únicamente en una presunción, a menos que el hecho probado no baste para justificar la conclusión de la culpabilidad del acusado fuera de toda duda razonable” (p. 167). Un simple nexo racional no basta. Este caso demuestra, pues, el alto grado de protección constitucional acordado al principio de según el cual la culpabilidad de un acusado debe ser demostrada fuera de toda duda razonable. La razón de ser de este principio ha sido bien expresada por el magistrado Brennan en el caso In Re Winship, 397 U.S. 358 (1970), pp. 363-364:

[TRADUCCIÓN] Si la exigencia de una prueba fuera de toda duda razonable juega en nuestro proceso penal un rol tan vital, existen muy buenas razones para ello. Para un acusado que hace frente a procesos penales, la situación reviste una importancia capital, por una parte, a raíz de la privación de libertad que arriesga conllevar una declaración de culpabilidad y, por otra parte, a causa del oprobio que del mismo resultaría ciertamente. Por consiguiente, una sociedad que concede valor a la reputación y a la libertad de cada ciudadano debe guardarse de condenar a una persona por la perpetración de un hecho punible mientras subsista una duda razonable con relación a su culpabilidad.

(iv) Jurisprudencia relativa al Convenio europeo de derechos humanos

54. Como ya lo he mencionado, el derecho internacional en el campo de los derechos humanos ha evolucionado de manera a proteger el principio de la presunción de inocencia. La jurisprudencia relativa al Convenio europeo de derechos humanos trata especialmente la

legitimidad de las disposiciones que permiten la inversión de la carga de la prueba. El art. 6.2 del Convenio europeo de derechos humanos cuenta con la siguiente redacción:

Artículo 6 2. Toda persona acusada de un hecho punible se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente demostrada.

El sentido del art. 6.2 ha sido dilucidado en el Caso Pfunders (Austria c. Italia) (1963), 6 Anuario CEDH 741, pp. 783-785:

Este texto, en cuyos términos toda persona acusada de haber cometido un hecho punible se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente demostrada, exige en primer término que los miembros del tribunal, al cumplir sus funciones, no partan de la convicción o de la suposición que el acusado ha cometido el hecho del cual se le acusa. Dicho de otra manera, la carga de la prueba incumbe al ministerio público, y la duda beneficia al acusado. Además, los jueces deben permitir a éste último que proporcione sus contra-pruebas. Luego, al momento de tomar su decisión, no deben pronunciar una condena sino sobre la base de las pruebas directa o suficientemente fuertes, a los ojos de la ley, para demostrar la culpabilidad del interesado.

55. Aunque la Comisión haya reconocido la importancia general de la exigencia que el ministerio público pruebe la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable, ha reconocido también el carácter aceptable de ciertas excepciones a dicho principio. Por ejemplo, la Comisión concluyó la validez de una disposición legal que conlleva la inversión de la carga de la prueba según la cual se presume que un hombre que cohabita con una prostituta o que se halla regularmente en su compañía vive de las ganancias que ésta obtiene de la prostitución, a menos que demuestre lo contrario (X. c. Reino Unido, demanda n° 5124/71, Repertorio de decisiones, CEDH 135). La Comisión destacó la importancia de examinar el contenido y el efecto de una disposición legislativa que invierta la carga de la prueba. La misma concluyó, sin embargo, en la p. 135:

[TRADUCCIÓN] La presunción legal en autos se halla formulada en forma restrictiva... Esta presunción no es ni irrefutable ni irracional. Obligar al ministerio público a obtener una prueba directa de que alguien “vive de ganancias inmorales” haría, en la mayor parte de los casos, que su tarea sea imposible.

(Véase el análisis de Francis Jacobs, The European Convention on Human Rights (Oxford 1975), pp. 113 y 114). d) Conclusión relativa al inc. 11d) de la Carta y al art. 8 de la Ley sobre estupefacientes 56. A partir de este examen de la jurisprudencia, estamos en medida de formular ciertas conclusiones generales con respecto a las disposiciones legislativas que conllevan la inversión de la carga de la prueba y respecto a la presunción de inocencia enunciada en el inc. 11d). Podremos, acto seguido, aplicar estos principios a las disposiciones del art. 8 de la Ley sobre estupefacientes. 57. Creo que, de manera general, debemos concluir que una disposición legal que obligue a un acusado a demostrar según la preponderancia de probabilidades la inexistencia de

un hecho que constituya un elemento importante del hecho punible en cuestión, atenta contra la presunción de inocencia del inc. 11d). Si incumbe al acusado refutar según la preponderancia de probabilidades un elemento esencial de un hecho punible, una declaración de culpabilidad podría ser pronunciada aun cuando existiere una duda razonable. La misma se presentaría si el acusado produce una prueba suficiente para hacer una duda razonable con relación a su culpabilidad, pero que no alcanzase a convencer al jurado según la preponderancia de probabilidades que el hecho presumido es inexacto. 58. No porque la norma aplicable sea la norma de prueba en materia civil una norma que imponga la inversión de la carga de la prueba será acorde con la Constitución. Como lo ha explicado sir Rupet Cross en “The Golden Thread of the English Criminal Law: The Burden of Proof”, conferencia dictada en 1976 en la Universidad de Toronto en el marco de las Rede Lectures (pp. 11-13):

[TRADUCCIÓN] Algunos pretenden que excepciones legales a la regla planteada en el caso Woolmington son aceptables porque, cuando la carga de la prueba relativa a una cuestión en un caso penal incumbe al acusado, éste debe únicamente convencer al jurado según la preponderancia de probabilidades, mientras que en el caso de las cuestiones en las que la carga de la prueba incumbe al ministerio público, el jurado debe estar convencido más allá de toda duda razonable... Aun cuando la norma de prueba sea menos severa en el caso del acusado que en el caso del ministerio público, me opongo a toda excepción a la regla establecida en el caso Woolmington puesto que la misma nada cambia el hecho que un jurado o una formación de magistrados puede deber declarar culpable aunque no estén seguros de su culpabilidad.

59. Recordemos aquí que ciertos casos analizados precedentemente han establecido que una disposición que conlleve la inversión de la carga de la prueba podría verse justificada por la existencia de un nexo racional entre el hecho probado y el hecho presumido. Se trata de lo que se ha dado en llamar ahora el “criterio del nexo racional”. En el contexto del inc. 11d), sin embargo la cuestión siguiente se plantea: si aplicamos el criterio del nexo racional a la cuestión de saber si hubo violación del inc. 11d), ¿acordamos, pues, una protección adecuada al principio constitucional de la presunción de inocencia? Como lo señalan los profesores McKay y Cromwell en su artículo intitulado “Oakes: A Bold Initiative Impeded by Old Ghosts” (1983), 32 C.R. (3d) 221, p. 233:

[TRADUCCIÓN] El criterio del nexo racional tiene por efecto sancionar una disposición que obliga al juez a concluir la existencia de un hecho que puede no tener sino un nexo racional con el hecho probado. ¿Por qué se concluye que tal disposición no conlleva atentado al derecho constitucional de ver la culpabilidad demostrada más allá de toda duda razonable?

Un hecho probado puede racionalmente tender a probar un hecho presumido, sin que por ello demuestre su existencia fuera de toda duda razonable. Un acusado podría, pues, ser declarado culpable a pesar de la existencia de una duda razonable, lo iría en contra de la presunción de inocencia. 60. Me apresuro en agregar que dicho cuestionamiento a la constitucionalidad del “criterio del nexo racional” como guía para la interpretación del inc. 11d) en nada disminuye la importancia del mismo. Sin embargo, en el contexto del art. 1 de la Carta es donde conviene invocar el criterio del nexo racional. Ahora bien, esta cuestión nunca se ha planteado bajo el

régimen de la Declaración canadiense de derechos dado que la misma no contiene ninguna disposición equivalente al art. 1. En autos, en la Corte de Apelaciones, el juez Martin buscó combinar el análisis del inc. 11d) y la del art. 1 en vista a remontar los límites de la jurisprudencia relativa a la Declaración canadiense de derechos. En mi opinión, es muy deseable que a los fines del análisis el art. 1 y el inc. 11d) permanezcan separados. Esta división del análisis en dos componentes es compatible con la manera que esta Corte ha encarado la Carta hasta el momento (véanse: R. c. Big M Drug Mart Ltd., cit.; Hunter c. Southam Inc., 1984 CSC 33, [1984] 2 R.C.S. 145; Colegio de abogados del Alto Canadá c. Skapinker, 1984 CSC 3, [1984] 1 R.C.S. 357). 61. Volvamos al art. 8 de la Ley sobre estupefacientes. No me cabe la menor duda que dicho artículo viola el inc. 11d) de la Carta al exigir al acusado que demuestre según la preponderancia de probabilidades que no se hallaba en posesión del estupefaciente para traficar. El art. 8 obliga al señor Oakes a demostrar que no es culpable del hecho punible de tráfico. Al mismo se le niega así el derecho a ser presumido inocente y corre, al mismo tiempo, el riesgo de ser condenado a prisión perpetua, a menos que logre refutar la presunción. Ello es radical y fundamentalmente incompatible con los valores sociales de la libertad y la dignidad humana, que hacemos nuestros, y atenta directamente contra la presunción de inocencia protegida por el inc. 11d). Pasemos ahora al art. 1 de la Carta. V. ¿El art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, constituye un límite razonable cuya justificación pueda ser demostrada, en los términos del art. 1 de la Carta? 62. El ministerio público hizo valer que, aun suponiendo que el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes contravenga al inc. 11d) de la Carta, de igual manera puede ser declarado válido dado que éste constituye una restricción razonable en el sentido del art. 1, el cual, como se sabe, dispone:

1. La Carta canadiense de los derechos y libertades protege los derechos y libertades que enuncia. Ninguno de ellos podrá ser objeto de restricción sino a través de una regla de derecho, dentro de límites que sean razonables y cuya justificación pueda demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática.

La cuestión de saber si se trata de una restricción impuesta “por una regla de derecho” no se plantea en autos dado que el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes es una disposición legislativa debidamente adoptada. Es, no obstante, necesario determinar si, en el caso del señor Oakes, la restricción al derecho protegido por el inc. 11d) de la Carta es “razonable” y si su justificación puede “ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática” en los términos del art. 1 de la Carta, de manera a ser compatible con la Constitución. 63. Debemos señalar, desde ya, que el art. 1 cumple dos funciones: en primer lugar, incluye en la Constitución los derechos y libertades enunciados en las disposiciones que le siguen; y, en segundo lugar, establece explícitamente los únicos criterios justificativos (excluyendo al art. 33 de la Ley constitucional de 1982) que deben satisfacer las restricciones impuestas a tales derechos y libertades. En consecuencia, todo examen fundado en el art. 1 debe partir de la idea que la restricción atacada viola los derechos y libertades protegidos por la Constitución – derechos y libertades que integran la ley suprema de Canadá. Como lo hizo notar la magistrada Wilson en el caso Singh c. Ministro del Trabajo y la Inmigración, cit., p. 218: “... es importante recordar que los tribunales efectúan esta investigación siempre velando por el respecto de los derechos y libertades enunciados en los otros artículos de la Carta”.

64. Un segundo elemento contextual de interpretación del art. 1 es proporcionado por la expresión “sociedad libre y democrática”. La inclusión de estas palabras a título de norma final de justificación de la restricción de derechos y libertades recuerda a los tribunales el objeto mismo de la inclusión de la Carta en la Constitución: la sociedad canadiense debe ser libre y democrática. Los tribunales deben ser guiados por valores y principios esenciales a una sociedad libre y democrática, los cuales comprenden, en mi opinión, el respeto a la dignidad inherente al ser humano, la promoción de la justicia y de la igualdad social, la aceptación de una diversidad de creencias, el respecto a cada cultura y cada grupo y la fe en las instituciones sociales y políticas que favorecen la participación de particulares y grupos en la sociedad. Los valores y los principios subyacentes de una sociedad libre y democrática se hallan en el origen de los derechos y libertades protegidos por la Carta y constituyen la norma fundamental en función a la cual se debe demostrar que una restricción a un derecho o libertad constituye, a pesar de su efecto, un límite razonable cuya justificación pueda ser demostrada. 65. Sin embargo, los derechos y libertades protegidos por la Carta no son absolutos. Puede que sea necesario restringirlos cuando su ejercicio impida alcanzar objetivos sociales fundamentalmente importantes. Es por ello que el art. 1 prevé criterios de justificación de los límites impuestos a los derechos y libertades protegidos por la Carta. Estos criterios establecen una norma severa en materia de justificación, sobre todo cuando les relacionamos con los dos factores sociales contextuales examinados anteriormente, a saber la violación de un derecho o una libertad que protege la Constitución y los principios fundamentales de una sociedad libre y democrática. 66. La carga de probar que una restricción impuesta a un derecho o libertad protegidos por Carta es razonable y que su justificación puede ser demostrada en el marco de una sociedad libre y democrática incumbe a la parte que solicita el mantenimiento de esta restricción. Sobresale especialmente del texto del art. 1 que las restricciones impuestas a los derechos y libertades que enuncia la Carta constituyen excepciones a la garantía general de las que son objeto. Se presume que los derechos y libertades cuentan con protección, a menos que la parte que invoca el art. 1 pueda satisfacer los criterios excepcionales que justifican su restricción. Ello queda confirmado a través del empleo de la expresión “pueda demostrarse” que indica claramente que corresponde a la parte que busca mantener la restricción demostrar que la misma está justificada: Hunter c. Southam Inc., cit. 67. La norma de prueba a los fines del art. 1 es la que se aplica en materia civil, a saber, la prueba según la preponderancia de probabilidades. La otra posibilidad, la prueba fuera de toda duda razonable que se aplica en materia penal, impondría en mi opinión una carga demasiada pesada a la parte que busca mantener la restricción. Conceptos como “el carácter razonable”, “el carácter justificable” y “una sociedad libre y democrática” no se prestan en forma demasiado simple a la aplicación de tal norma. No obstante, el criterio de la preponderancia de probabilidades debe ser aplicado rigurosamente. En efecto, la expresión “cuya justificación pueda demostrarse”, que se encuentra en el art. 1 de la Carta, sostiene esta conclusión. La norma general aplicable en materia civil comporta distintos grados de probabilidad que varían en función de la naturaleza de cada caso: véase, Sopinka y Lederman, The Law of Evidence in Civil Cases (Toronto 1974), p. 385. Como lo explica Lord Denning en el caso Bater c. Bater, [1950] 2 All E.R. 458 (C.A.), p. 459:

[TRADUCCIÓN] La prueba puede ser producida según la preponderancia de probabilidades, pero esta norma puede comportar grados de probabilidad. Este grado dependerá del objeto del litigio. Un tribunal civil, ante el cual se presenta una acusación de fraude, exigirá naturalmente un grado de probabilidad más

elevado que el que exigiría al examinar si falta ha sido probada. El mismo no adopta una norma tan severa como lo haría un tribunal penal, aun examinando una acusación de naturaleza penal, pero, sin embargo, exige un grado de probabilidad proporcionado a las circunstancias.

Este pasaje ha sido citado y aprobado en el caso Hanes c. Wawanesa Mutual Insurance Co., 1963 CSC 1, [1963] R.C.S. 154, p. 161. Un punto de vista similar ha sido expresado por el magistrado Cartwright en el caso Smith c. Smith, 1952 CSC 3, [1952] 2 R.C.S. 312, pp. 331-332:

[TRADUCCIÓN] Debo, sin embargo, destacar que, en toda acción civil, para poder concluir sin riesgo la exactitud de una cuestión de hecho que debe ser demostrada, el tribunal debe estar convencido de una manera razonable que dependerá del conjunto de las circunstancias a partir de las cuales formará su juicio, incluida la gravedad de las circunstancias...

68. Teniendo en cuenta el hecho de que el art. 1 es invocado para justificar una violación a los derechos y libertades constitucionales que la Carta busca proteger, un grado my elevado de probabilidad será, retomando las palabras de Lord Denning, “proporcionada a las circunstancias”. Cuando una prueba es necesaria para la establecer los elementos constitutivos de un análisis en virtud del art. 1, lo que generalmente es el caso, la misma debe ser fuerte y persuasiva y demostrar netamente al tribunal las consecuencias de una decisión de imponer o no la restricción. Véanse: Colegio de abogados del Alto Canadá c. Skapinker, cit., p. 384; Singh c. Ministro del Trabajo y la Inmigración, cit., p. 217. El tribunal deberá también conocer los otros motivos que consideró el legislador al momento de tomar su decisión, para realizar el objetivo en cuestión. Debo, sin embargo, agregar que puede llegarse a que ciertos elementos constitutivos de un análisis en virtud del art. 1 sean manifiestos o evidentes en sí mismos. 69. Para demostrar que una restricción es razonable y que su justificación puede demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática, se deben satisfacer a dos criterios fundamentales. En primer lugar, el objetivo al deben servir las medidas que introducen una restricción a un derecho o libertad que protege la Carta, debe ser “suficientemente importante para justificar la supresión de un derecho o de una libertad protegidos por la Constitución”: R. c. Big M Drug Mart Ltd., cit., p. 352. La norma debe ser severa a fin que los objetivos poco importantes o contrarios a los principios que constituyen la esencia misma de una sociedad libre y democrática no se beneficien de la protección del art. 1. Se requiere al menos que un objetivo se refiera a preocupaciones urgentes y reales en una sociedad libre y democrática, para que se lo pueda calificar de suficientemente importante. 70. En segundo lugar, tras reconocer que el objetivo es suficientemente importante, la parte que invoca el art. 1 debe, entonces, demostrar que los medios escogidos son razonables y que su justificación puede ser demostrada. Ello necesita la aplicación de “una suerte de criterio de proporcionalidad”: R. c. Big M Drug Mart Ltd., cit., p. 352. Aun cuando la naturaleza del criterio de proporcionalidad pueda variar según las circunstancias, los tribunales deberán, en cada caso, sopesar los intereses de la sociedad y los de los particulares y de los grupos. En mi opinión, un criterio de proporcionalidad comporta tres elementos importantes. Primero, las medidas adoptadas deben ser cuidadosamente concebidas para alcanzar el objetivo en cuestión. Las mismas no deben ser ni arbitrarias, ni inequitativas, ni fundadas en consideraciones irracionales. Ahora pues, las mismas deben contar con un nexo racional con el objetivo en cuestión. Segundo, aun cuando se suponga que exista el tal nexo racional, el medio escogido debe ser de naturaleza a imponer “la menor posible” restricción al derecho o libertad en cuestión: R. c. Big M Drug Mart Ltd., cit., p. 352. Tercero, debe existir

proporcionalidad entre los efectos de las medidas restrictivas de un derecho o libertad protegidos por la Carta y el objetivo reconocido como “suficientemente importante”. 71. Con respecto al tercer elemento, es evidente que toda medida atacada en virtud del art. 1 tendrá por efecto general el imponer una restricción a un derecho o a una libertad que protege la Carta, de lo cual deriva la necesidad del recurso al art. 1. El análisis de los efectos no debe sin embargo detenerse allí. La Carta protege toda una gama de derechos y libertades a cuyo respecto un sinnúmero de situaciones pueden presentarse. La gravedad de las restricciones introducidas a los derechos y libertades que protege la Carta variará en función a la naturaleza del derecho o la libertad que sea objeto de la restricción, la amplitud de la misma y grado de incompatibilidad de las medidas restrictivas con los principios inherentes a una sociedad libre y democrática. Aunque un objetivo sea suficientemente importante y aunque se hayan cumplido los dos primeros elementos del criterio de proporcionalidad, aun puede que, a raíz de la gravedad de los efectos perjudiciales sobre los particulares o grupos, la medida no halle justificación respecto a los objetivos a los se halla destinada a servir. Cuanto más graves sean los efectos perjudiciales de una medida, más importante debe ser el objetivo para que la medida sea razonable y su justificación pueda demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática. 72. Habiendo expuesto los principios generales que rigen un análisis en virtud del art. 1, debemos ahora aplicarlos al art. 8 de la Ley sobre estupefacientes. La disposición que invierte la carga de la prueba que figura en el art. 8 ¿impone al derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre la culpabilidad más allá de toda duda razonable, una restricción razonable cuya justificación pueda demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática? 73. Como ya lo he señalado, para contestar a esta cuestión, se debe comenzar por precisar la naturaleza del interés o del objetivo perseguido por el legislador al adoptar el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes. Según el ministerio público, el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes busca frenar el tráfico de estupefacientes facilitando la obtención de un veredicto de culpabilidad contra los traficantes. En mi opinión, la intención del legislador de reducir el tráfico de estupefacientes puede ser calificado de urgente y real. El problema del tráfico de estupefacientes no ha cesado de agravarse desde los años cincuenta, y ya en dicha época este fenómeno suscitó mucha inquietud (véase Informe final, Comisión especial encargada de la investigación sobre el tráfico de estupefacientes, apéndice a los Debates del Senado de Canadá, sesión 1955, pp. 736-747; véase también, Informe final, Comisión de investigación sobre el uso de drogas para fines no médicos (Ottawa, 1973)). Durante todo este período, sociedades libres y democráticas adoptaron numerosas medidas tanto en el plano nacional como internacional. 74. En el plano internacional, el Protocolo relativo a la limitación y reglamentación del cultivo, así como la producción y el comercio internacional a gran escala y el empleo del opio, del cual Canadá es signatario, fue adoptado el 23 de junio de 1953 en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el opio realizada en Nueva York. La Convención única sobre estupefacientes de 1961 fue concluida en Nueva York el 30 de marzo de 1961. Firmado por Canadá el mismo día, este tratado entró en vigor el 13 de diciembre de 1964. Como se afirma en el preámbulo, “la toxicomanía es una carga para el individuo y constituye un peligro económico y social para la humanidad”. 75. En el plano nacional, numerosos países adoptaron disposiciones legislativas tendentes, especialmente, a través de la imposición de sanciones penales, impedir el tráfico de

estupefacientes (véase, por ejemplo, la Misuse of Drugs Act 1975, 1975 (N.Z.), n° 116; la Misuse of Drugs Act 1971, 1971 (U.K.), cap. 38). 76. El objetivo de protección de nuestra sociedad contra los males vinculados al tráfico de estupefacientes es, en mi opinión, suficientemente importante como para justificar ciertas restricciones a un derecho o a una libertad que protege la Constitución. Además, la gravedad del tráfico de estupefacientes hace casi no se necesite decir que su represión constituye un objetivo suficientemente importante a los fines del art. 1. El ministerio público ha logrado, pues, satisfacer al primer criterio aplicable en un análisis en virtud del art. 1. 77. La etapa siguiente del análisis consiste en examinar el medio escogido por el legislador para alcanzar su objetivo. Este medio debe ser razonable y su justificación debe poder ser demostrado en el marco de una sociedad libre y democrática. Señalamos una vez más que la aplicación de este criterio de proporcionalidad debe empezar por un examen de la racionalidad de la disposición: ¿existe un nexo racional entre la disposición del art. 8 que permite la inversión de la carga de la prueba y el objetivo que consiste en frenar el tráfico de estupefacientes? Ello necesita al menos que el art. 8 sea en sí mismo racional. Debe existir un nexo racional entre el hecho probado y el hecho presumido de la posesión con fines de tráfico, si no la disposición que permita la inversión de la carga de la prueba tendría por consecuencia que personas culpables de simple posesión de estupefacientes sean erróneamente declarados culpables de tráfico. 78. En mi opinión, el art. 8 no satisface al criterio del nexo racional. Como lo ha concluido el juez Marti en la Corte de Apelaciones, la posesión de una cantidad ínfima o sin importancia de estupefacientes no justifica una conclusión de tráfico. En otros términos, sería irracional deducir que una persona tenía la intención de traficar por el solo hecho de hallarse en posesión de una pequeña cantidad de estupefacientes. La presunción requerida en virtud del art. 8 de la Ley sobre estupefacientes es muy amplia y es susceptible en ciertos casos de conllevar a la vez irracionales e inequitativos. Teniendo en cuenta la gravedad del hecho punible en cuestión, que comporta la posibilidad de prisión perpetua, estoy completamente persuadido de que el ministerio público no ha logrado demostrar el primer elemento del criterio de proporcionalidad. 79. Habiendo concluido que el art. 8 no satisface al primer elemento de proporcionalidad, no es necesario examinar los otros dos elementos. VI. Conclusión 80. La Corte de Apelaciones concluyó correctamente que el art. 8 de la Ley sobre estupefacientes es contrario a la Carta canadiense de los derechos y libertades y que, en consecuencia, es inoperante. El art. 8 impone al derecho protegido por el inc. 11d) de la Carta una restricción que no es razonable y cuya justificación no puede demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática, en los términos del art. 1. Por consiguiente, la cuestión constitucional recibe la siguiente respuesta: Cuestión: El art. 8 de la Ley sobre estupefacientes, ¿es incompatible con el inc. 11d) de la Carta

canadiense de los derechos y libertades, y, en consecuencia, inoperante? Respuesta: Sí. 81. Por consiguiente, soy de opinión que la apelación debe rechazarse.

La opinión de los magistrados Estey y McIntyre ha sido redactada por EL MAGISTRADO ESTEY —

82. Soy de opinión que la apelación debe rechazarse. Estoy de acuerdo con las conclusiones del magistrado presidente con respecto al nexo entre el inc. 11d) y el art. 1 de la Carta canadiense de los derechos y libertades. En lo que respecta a resolver sobre las demás cuestiones que plantea la apelación, soy de opinión que debió adoptarse la opinión emitida por el juez Martin en nombre de la Corte de Apelaciones.

Apelación rechazada. Representante del recurrente: Roger Tassé, Ottawa. Representante del recurrido: Cockburn, Foster, Cudmore & Kitely, London.