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8/3/2019 Medios Alternativos Resolucion Conflictos Derecho Negociacion Arbitraje Conciliacion

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MEDIOS ALTERNATIVOS DERESOLUCIN DE CONFLICTOS

Fernando Jess Torres ManriqueEx Juez Decano Titular de Moyobamba. ExJuez Titular del Juzgado Mixto de Moyobamba.Ex Registrador Pblico Titular de la OficinaRegistral Regional Los Libertadores Wari. ExJefe Titular de la Oficina Registral deHuancavelica. rbitro de Derecho por elColegio de Abogados de Lima. ConciliadorExtrajudicial. Egresado del curso Estrategias de

Negociacin en la Escuela de Post Grado de laUniversidad del Pacfico. Maestra en DerechoCivil y Comercial (UNMSM). Doctorado enDerecho (UNMSM).http://www.articuloz.com/authors/[email protected]

Dedico el presente libro a:

Dios Todo poderoso.

Y a mis padres, el abogado yprofesor Isaac TORRESGONZA y profesora EstherMANRIQUE DE TORRES.

La negociacin de mala fe (lacual consiste en vivir a costa delos dems), debe ser desterrada en un mundocivilizado.

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http://www.articuloz.com/authors/55448mailto:[email protected]://www.articuloz.com/authors/55448mailto:[email protected]


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SUMARIO:

PRESENTACINI. GENERALIDADESII. NEGOCIACINIII. NEGOCIACION (CONTINUACIN)

IV. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (A propsito de la negociacin demala f, entre otros supuestos)V. ARBITRAJEVI. CONCILIACIONVII. LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL DEBE SER INSCRIBIBLE SIN

PROCESO JUDICIAL PREVIOVIII. RESPONSABILIDAD APLICADA A LOS MARC`SIX. FUENTES DE INFORMACIN

PRESENTACINEn este libro desarrollamos los siguientes medios alternativos de resolucin deconflictos: negociacin, arbitraje y conciliacin. En cuanto a la negociacin sedesarrollan los siguientes temas: Generalidades, Actitudes frente al conflicto,Los motivos del conflicto, Las causas del conflicto, La negociacin disciplinada,Estrategia de penetracin, Comunicacin no verbal, Elementos de unanegociacin, (Intereses, Legitimidad, Opciones, Alternativas, Comunicacin,Sinceridad y Compromiso) y Clases de negociacin y otros temas entre loscuales destacan las reas del derecho en las cuales no se negocia y lossupuestos y ramas del derecho en las cuales si se negocia. En cuanto a lanegociacin que es de mucha importancia, debemos dejar constancia que nopuede ser comprendida si no se estudia la responsabilidad precontractual.

Luego se estudia el arbitraje, desarrollndose del mismo los siguientes temas:introduccin, antecedentes, definicin, arbitraje internacional, arbitro, arbitrotercero, arbitraje laboral, arbitraje internacional de comercio, materias quepueden someterse a arbitraje, el arbitraje es un mecanismo alternativo deresolucion de conflictos, naturaleza juridica, clases de arbitraje, convenioarbitral, protocolizacion notarial, valor del arbitraje, arbitraje estatutario yarbitraje testamentario. Finalmente se estudia la conciliacin. Por lo cualesperamos que sea del agrado de todos y que contribuya a la cultura jurdicaperuana y extranjera.

I. GENERALIDADES

1. MEDIOS PARA SOLUCIONAR CONFLICTOSLos medios para solucionar conflictos son los siguientes:

1) La mano propia, autotutela, autojusticia o justicia por la propia mano.2) Negociacin.3) Conciliacin.4) Arbitraje.5) Transaccin.6) Poder judicial.

7) Tribunal constitucional.8) Fuero militar.

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9) Fuero policial.10)Justicia comunal.

2. TIPOS DE MEDIOS PARA SOLUCIONAR CONFLICTOS

Los tipos de medios para solucionar conflictos son los siguientes:

1) Medios judiciales.2) Medios extrajudiciales.

Por lo cual a continuacin desarrollaremos cada uno de stos.

3. MEDIOS JUDICIALESLos medios judiciales para solucionar conflictos son los siguientes:

1) Negociacin judicial.2) Conciliacin judicial.3) Arbitraje a consecuencia de proceso judicial.4) Transaccin judicial.5) Proceso Judicial.6) Proceso ante Tribunal Constitucional.7) Proceso ante la Jurisdiccin Militar.8) Proceso ante la Jurisdiccin Policial.9) Justicia comunal.

4. MEDIOS EXTRAJUDICIAESLos medios extrajudiciales para solucionar conflictos son los siguientes:

1) La mano propia, autotutela, autojusticia o justicia por la propia mano.2) Negociacin extrajudicial.3) Conciliacin extrajudicial.4) Arbitraje extrajudicial.5) Transaccin extrajudicial.6) Cartas simples.7) Cartas notariales.

8) Llamadas telefnicas.9) Visitas personales.10)Contrato.11)Oficios.12)Solicitudes13)Correos electrnicos.14)Publicacin de relacin de morosos.

5. MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOSLa doctrina sostiene que existen los siguientes medios alternativos de

resolucin de conflictos:

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1) Negociacin.2) Arbitraje.3) Conciliacin.

Los cuales se aplican tambin en el derecho peruano, por lo cual, conviene su

estudio, es decir, es conveniente en los contratos pactar los indicados, porejemplo se puede pactar el arbitraje en los referidos, de tal forma que no tengaque recurrirse al poder judicial, ya que la excesiva carga procesal que soportanlos juzgados y salas, ocasiona que los procesos judiciales sean demasiadolentos, por lo cual, esperamos que los medios alternativos de resolucin deconflictos sean conocidos por todos, y se opte por su utilizacin, mxime quenos desenvolvemos en un marco de recursos escasos. Es decir, como existemucha carga procesal en los rganos jurisdiccionales del poder judicialconviene utilizar los medios alternativos de resolucin de conflictos ya que deesta manera no slo se soluciona o pone fin a un conflicto de intereses enforma adecuada o personalizada, sino que adems se descongestiona el poder

judicial, el cual slo debe estar dedicado a problemas o asuntos complejos. Detal forma que stos ltimos sean solucionados en forma adecuada, porhaberles dedicado la dedicacin y el tiempo necesarios.

Por lo cual, en los captulos siguientes desarrollaremos en forma separadacada uno de los medios alternativos de resolucin de conflictos, lo cualpermitir un estudio y aprendizaje adecuados y de esta forma se incentive suaplicacin. Dejando constancia que los incentivos son materia de estudio delanlisis econmico del derecho, el cual ha merecido escasos estudios ennuestro medios, sin embargo, en el derecho estadounidense ha alcanzado grandesarrollo, y en todo caso es slo un mtodo, el cual tiene defensores ydetractores. Siendo stos ltimos sobre todo los filsofos que sostienen que elmismo no respeta los valores, dentro de los cuales podemos citar, a la justicia,orden, paz y seguridad, entre otros tantos, y para ampliar este tema, se puedeconsultar libros de introduccin al derecho y de filosofa del derecho, los cualesson muy importantes dentro de la formacin de los abogados.

6. OPINION DE JELIO PAREDES INFANZONJelio PAREDES INFANZON el ao 1999, precis lo siguiente1:

Los medios alternativos de resolucin de conflictos (MARCs) se distinguenentre s por el grado de control que tenga el tercero en el procedimiento. Elcontinuum de estos medios nos da una visin panormica de los mediosalternativos de resolucin de conflictos.

Negociacin. Forma de interrelacin o medio de solucin o medio de solucinde conflictos inter partes que tiene por fin arribar a un acuerdo o solucin alconflicto sin la presencia de terceros.

1 PAREDES INFANZON, Jelio. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Pags. 207 y 208.

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Mediacin. Medio de solucin de conflictos por el cual las partes llegan a unacuerdo consensual con la ayuda de un tercero.

Conciliacin. Medio de solucin consensual similar a la mediacin, aunque elrol del tercero es mas activo en tanto puede proponer soluciones. Sin embargo,

las propuestas del tercero no son vinculantes.

Arbitraje. Mecanismo heterocompositivo de solucin de conflictos por el quelas partes acuerdan que un tercero particular resuelva sobre la base de losmritos de los argumentos de las partes.

La interrelacin de los medios primarios da lugar a MARCs secundarios comola mediacin arbitraje, el ombudsman o defensor del pueblo, el minijuicio yotras formas originarias de resolucin de conflictos.

II. NEGOCIACIN

1. GENERALIDADESLa negociacin no es una rama del derecho sino que es aplicacin a muchasreas y ramas del derecho y dentro ellas al derecho empresarial y buscadesarrollar el arte de negociar, el cual ha sido desarrollado poco por parte delos tratadistas y por parte de los operadores del derecho.

Merece especial importancia dentro del derecho empresarial la negociacin,por que esta antecede a los acuerdos que llegan los agentes econmicos, consus proveedores, clientes, trabajadores y terceros, es decir, es imprescindiblepara un abogado corporativo conocer las herramientas de la negociacin

Por ejemplo se puede negociar para que la empresa celebre con uno de susproveedores un contrato de suministro, o para que la empresa celebre uncontrato de compra venta con uno de sus clientes, o para que la empresarealice un negociacin colectiva con el sindicato de la empresa, o para queempresa negocie una servidumbre de paso con un tercero. Es decir, lanegociacin es de vital importancia dentro del campo del derecho empresarial.

Tambin se negocia cuando se piensa celebrar un contrato respecto de un bien

de la empresa, y cuando se piensa fusionar la sociedad o se piensa escindir lamisma, es decir, para toda actividad que realice la empresa se negocia, salvoque se trate de contratos por adhesin.

La negociacin tambin puede ser utilizada para negociar una compraventa deempresas, o para una compra venta de participaciones de la sociedad cuyocapital se encuentra dividido en participaciones o para una compra venta deacciones de una sociedad cuyo capital se encuentre dividido en acciones.

Para constituir una sociedad tambin se negocia para ponerse de acuerdosobre el capital que aporta cada socio, o el tipo o forma societaria a elegir, el

domicilio de la sociedad, el capital que tendr la empresa, el nmero de socios,cuando se constituye una sociedad annima tambin se negocia sobre el tipo

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se sociedad annima a constituirse, si constituye una sociedad annimaordinaria, abierta o cerrada, o el nombre de la sociedad, o si constituye en lugarde una sociedad varias empresas individuales de responsabilidad limitada, o siconstituyen sucursales, es decir, cuando se quiere constituir una sociedad oempresas individuales de responsabilidad limitada tambin se negocia.

Dejando constancia que en algunas universidades se dicta el curso denegociaciones comerciales.

En el derecho civil tambin se negocia, por ejemplo cuando se desea adquirirun vehculo o una casa, se negocia por ejemplo si la adquisicin del bien serdesde que fecha o si incluye la inscripcin en algn comit de autos, o si selevanta la hipoteca o prenda vehicular antes de la transferencia, o si se pinta lacasa o vehculo antes de la transferencia, o si cambia el tapiz al auto, o sicambia el motor al auto, o si vende la casa con muebles.

Otro tema dentro de derecho en el cual tambin se negocia es cuando sedesea constituir una asociacin o un comit, se negocia sobre el nmero desocios, sobre el nombre de la asociacin, sobre los bienes de la asociacin,entre otros temas materia de negociacin.

En el derecho penal tambin se negocia cuando se transa sobre el monto de lareparacin de la civil, o sobre el monto que se entrega al momento de la firmade la transaccin, o sobre el nmero de cuotas en los cuales se cancelar lareparacin civil, sobre las garantas que se constituyen para garantizar el pagode la reparacin civil.

En la transaccin tambin se negocia, es decir, antes de celebrar la transaccinse negocia, por ejemplo cuando se transa un proceso judicial de desalojo sepueden poner de acuerdo en que fecha entregar el inmueble, se negociartambin si se pagar los alquileres adeudados, se negociar si el pago de losalquileres adeudados se efectuar en efectivo o en cheque, o si se realizar enuna sola cuota o en varias cuotas, se negociar tambin si la entrega de casase realizar previo pintado, se negociar sobre los recibos de agua, luz,telfono, internet y cable, entre otros temas materia de negociacin.

En el derecho cartular tambin se negocia, en tal sentido las partes negocian

sobre el ttulo valor a utilizar, por ejemplo se negocia sobre utilizar un cheque oun pagar o una letra de cambio, tambin se negocia el monto de pago queefectuar al contado, la forma de vencimiento, con protesto o sin protesto, entreotros temas materia de negociacin.

En el derecho cooperativo tambin se negocia sobre la cantidad de personasque constituyen la cooperativa y que personas sern los representantes de lamisma y sus facultades de cada uno.

En la conciliacin tambin se negocia, por que la conciliacin es unanegociacin asistida.

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En el derecho laboral tambin se negocia, por ejemplo se negocia paradeterminar el plazo del contrato, el monto de la remuneracin, el horario, en elderecho laboral tambin se negocia en la negociacin colectiva. Tambin senegocia en el derecho laboral en lo que se refiere al aumento de sueldos.

En concursal tambin se negocia, por ejemplo negocia la junta de acreedores.

Tambin se negocia para celebrar contratos modernos, en tal sentido senegocia para celebrar un contrato de fideicomiso en garanta, o un contrato defranquicia o contrato de leasing, un credit card, un pool, un know how, unbarter, un underwriting, un engineering, un factoring, un swap, un joint venture,un comp. agreement, un agency, o un countertrade.

En el derecho internacional pblico se negocia para celebrar los tratados.

En las negociaciones internacionales tambin se hace uso de las herramientas

que nos hace entrega la negociacin para celebrar Tratados, Acuerdos oConvenios entre otros.

En el derecho contractual tambin se negocia, sin embargo, como se precisanteriormente no es la nica materia en la cual se puede negociar. Sinembargo, para algunos la negociacin es slo de aplicacin al derecho civil, locual es incorrecto, por que la negociacin tambin es de aplicacin al derechoempresarial y a otras reas del derecho. Es decir, la negociacin rebasa elcampo del derecho civil. En nuestro medio la negociacin es mas estudiada porparte de los abogados dedicados al quehacer empresarial y por los abogadoscorporativos.

Sin embargo, es necesario precisar que en algunos contratos no se negocia,por ejemplo no se negocia en los contratos sin negociacin previa,denominados contratos por adhesin y tampoco se negocia en los contratoscon clusulas generales de contratacin.

En nuestro medio la negociacin ha desarrollado recin en los ltimos aos.

En otros casos tampoco se negocia, por ejemplo en los derechos humanos, enla pena en el proceso penal, en el pago de tributos en el derecho tributario y

aduanero, en los derechos constitucionales, en la nulidad de acto jurdico, enlas rescisiones de contratos, entre otras materias que no son materia denegociacin.

Un negociador se encuentra en mejores condiciones que un conciliador, esdecir, en una negociacin el que lleva las de ganar es el negociador respectodel conciliador, ya que el conciliador busca a como de lugar que todas laspartes ganen, mientras que el negociador busca que el acuerdo sea masbeneficioso para l, mas que para las otras partes que celebraran el contrato oconvenio colectivo.

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Walter Gutierrez Camacho precisa que negociacin es una teora y unatcnica, es decir, como un conjunto de principios y medios tiles para lasolucin de conflictos2.

Ury y Fisher definen a la negociacin como un medio bsico para conseguir de

otros lo que queremos3

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Pfirter de Armas precisa que en su acepcin mas general la palabranegociacin se usa en sentido de tratar asuntos pblicos o privadosprocurando su mejor logro. Otra mas restringida es la de comerciar obteniendoganancias de la compra y venta o indicando que por medio del soborno secorrompe la integridad con que una persona debe actuar en determinadacuestin4.

Caivano define la negociacin como la comunicacin directa entre las partesinteresadas con el propsito de acordar la solucin, es la forma mas comn y

mas popular de resolver diferencias. La negociacin tiene la ventaja de permitira las propias partes mantener el control absoluto sobre el proceso y lasolucin5.

Pinkas Flint Blank precisa que la negociacin es un proceso de comunicacindinmica en mrito del cual dos o ms partes tratan de resolver sus diferenciase intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solucin que generemucha satisfaccin6.

Para Freddy Ortiz Nishihara la negociacin es una actividad que bajo determinadas condiciones de participacin entre interlocutores vlidos tiene elpropsito de solucionar un conflicto o una pugna entre dos o ms interesescontrarios, para lo cual se vale de principios y tcnicas que han idoevolucionando desde el inicio de la vida humana en la faz de la tierra. El mismoautor precisa que el grado de complejidad de una negociacin depende de lamagnitud del problema presentado y de la cantidad de partes existentes en elmismo, del poder econmico, social o poltico con el que cuenten7.

En el Vocabulario realizado bajo la direccin de Henri Capitant se determinque la negociacin es la discusin de contrato para llegar a su concertacin. Enel mismo diccionario se determin que en derecho internacional pblico la

negociacin consiste en el cambio de opiniones entre dos potencias, porintermedio de sus agentes diplomticos o enviados especiales y su gobierno, oentre varias potencias en el curso de congresos o conferencias, con el objetode lograr la concertacin de un acuerdo8.

Para nosotros la negociacin es el arte para conseguir de otros lo que nosotrosqueremos, es decir, sirve para aprovecharse de las dems personas, en tal

2 ORTIZ NISHIHARA, Freddy. LaConciliacin Extrajudicial. Pag. 47.3 Ibid.4 Ibid. Pag. 48.5 Ibid.6 Ibid.7 Ibid.8 CAPITANT, Henri (Director). Vocabulario Jurdico. Pag. 386.

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sentido, todos debemos conocer la primera de las indicadas, ya que de locontrario podramos llegar al extremo de ver negociar a un len con un conejo9,supuesto en el cual siempre ganar el primero, y siempre perder el segundo.

Por lo tanto, si slo estudiamos conciliacin y no negociacin, es evidente que

tendremos una visin demasiado reducida del problema, lo que debe motivarestudios sobre estos importante temas, los cuales no slo deben serestudiados en el derecho, sino tambin en otras ramas o reas delconocimiento humano. Y en este sentido algunos afirman que los filsofosdicen o afirman o sostienen conocerlo todo, con lo cual no estamos de acuerdo,por ello esperamos que todos comprendan lo que es la negociacin para quede esta forma podamos crear derecho pero en forma injusta.

En muchos casos la negociacin es utilizada para aprovecharse de las otraspersonas, las cuales entre otras son personas naturales y jurdicas, pero puedetratarse de otros sujetos de derecho, por lo tanto, somos del criterio que se

debe ensear junto con la tica y moral, a efecto de tener en cuenta siempre ala buena fe, la cual se encuentra consagrada en el cdigo civil peruano de1984, la cual es bastante importante en muchas reas del conocimiento, dentrode las cuales destaca el derecho, es decir, puede aplicarse a otras como porejemplo a la economa, entre otras.

No es lo mismo la conciliacin que la negociacin, en nuestro medio existenpocos libros que desarrollen la negociacin entre los cuales destaca el libronegociaciones eficaces de Pinkas Flint Blank.

La conciliacin nos brinda una mejor solucin para ambas partes, mientras queen la negociacin asumida conflictivamente casi siempre una parte gana y otrapierde.

La conciliacin tiene la ventaja respecto al arbitraje y al Poder Judicial que enaquella las partes deciden luego de haber negociado la mejor solucin paraambas partes.

Para el arbitraje de derecho se requiere que el rbitro sea abogado, mientrasque para negociar y para ser conciliador no se requiere ser abogado.

A la conciliacin se le conoce como una negociacin asistida.Para celebrar una buena conciliador sirve de mucho ser un buen negociador,por que la negociacin permite que el acuerdo al que se llegue sea los massatisfactorio para uno, mientras no es necesariamente el mejor acuerdo para laotra parte.

Es decir, en la negociacin bajo una perspectiva de ganar - perder, casisiempre una parte pierde y la otra gana, lo que no debe ocurrir en la

9 Este ejemplo se ha tomado de las clases de Juan ESPINOZA ESPINOZA, profesor de la

maestra en derecho civil y comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, quebrind este ejemplo en las indicadas, lo cual nos ha servido bastante para comprender temascomplejos.

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conciliacin, ya que en sta deben ganar ambas, por que lo que se busca essatisfacer a ambas partes, llegando a un acuerdo satisfactorio para todas laspartes. Incluso si las partes se ponen de acuerdo y la conciliacin slo favorecea una parte el conciliador no debe aceptar dicha conciliacin, por que est encontra de los principios bsicos de la conciliacin que son satisfaccin a ambas

partes y no slo a una de las ellas.

En la negociacin, conciliacin y arbitraje se piensa que siempre intervienenslo dos partes con lo cual no estamos de acuerdo, por que en las mismaspuede intervenir mas de dos partes, al igual que en los contratos puedenintervenir mas de dos partes. Por ejemplo cuando se celebra un contrato decompra venta al crdito interviniendo como fiador un tercero, contrato en el cualintervienen tres partes, que son vendedor, comprador y fiador, dejandoconstancia que el vendedor y comprador negociarn entre otros aspectos elbien materia de compra venta, la fecha de entrega, cuantos fiadores sonnecesarios, si el inmueble estar ocupado o desocupado, y el precio, al igual

que la forma de pago, mientras que el fiador negociar que garanta otorgar, ental sentido puede negociar para celebrar slo un contrato de fianza o paraconstituir un derecho real de hipoteca, o un derecho real de prenda vehicular ode prenda industrial.

Es decir, en la conciliacin se busca que todas las partes ganen, mientras queen la negociacin se busca el mejor arreglo para la parte que aplica tcnicas denegociacin.

Es lamentable que los estudios de negociacin no se encuentren difundidos enel derecho peruano.

La negociacin no es una herramienta exclusiva de los abogados, sino que esde aplicacin para todas las personas, en tal sentido los empresarios tambindeben conocer tcnicas de negociacin.

La transaccin no es lo mismo que la negociacin y que la conciliacin por queen la transaccin las partes se hacen concesiones recprocas, lo que no ocurreen la conciliacin, es decir, en la transaccin ambas partes pierden un poco,mientras que en la conciliacin lo que se busca es que ambas partes ganen.

En la negociacin se busca el mejor resultado para la parte que utiliza mejor lastcnicas de negociacin, mientras que en la transaccin las dos partespierden, como se dice normalmente mas vale una mala transaccin que unbuen juicio.

Los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos tambin se conocencomo mecanismos alternativos de solucin de conflictos y son el arbitraje, laconciliacin y la negociacin.

En nuestro medio se encuentra mas difundida la conciliacin respecto alarbitraje y a la negociacin. Le sigue en orden de difusin el arbitraje, mientras

que la negociacin es poco difundida en nuestro medio.

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Es necesario precisar que la negociacin no slo se utiliza en la actividadempresarial, sino en toda la vida, es decir, la negociacin es til para todas lasactividades de la persona.

Un buen negociador es aqul que llega a acuerdos que son satisfactorios para

a lo largo de toda su vida, y no slo en la actividad empresarial, sino tambinen otras actividades de la persona.

En las universidades se dictan cursos de negociacin y negociacin comercial.En pocos centros de estudios se dictan cursos de especializacin ennegociacin.

Si bien el negociador busca negociador, el negociador no busca siemprenegociar, sino slo cuando se lo propone, pero debe estar preparado para queen cualquier momento se lleve a cabo una negociacin.

El Cdigo Civil Peruano en su artculo 1302 define la transaccin, precisandoque por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, decidensobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverseo finalizando el que est iniciado. En el segundo prrafo del mismo artculo seestablece que con las concesiones recprocas tambin se puede crear, regular,modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objetode controversia entre las partes. En el tercer prrafo del mismo artculo seestablece que la transaccin tiene valor de cosa juzgada.

En el derecho peruano la negociacin no se encuentra definida, dejandoconstancia que en el derecho positivo de otros Estados no hemos tenido a lavista definicin legal de negociacin.

2. ACTITUDES FRENTE AL CONFLICTOLas actitudes frente al conflicto son cinco: competir, ceder, compromiso,colaborar y evitar

Es decir, frente al conflicto son distintas las opciones que puede asumir unapersona, segn las cuales se puede determinar que tipo de negociacinrealizar, en tal sentido resulta mejor competir que ceder en las negociaciones

Es decir, no todas las personas asumen la misma conducta frente alconflicto y no se asume la misma posicin frente al conflicto entodas las ocasiones. En tal sentido la misma persona puedereaccionar diferente frente a diversos conflictos. Por ejemplo puedereaccionar diferente cuando se negocia sobre la compra venta deun inmueble que cuando se negocia sobre el pago de unareparacin cicvil.

3. LOS MOTIVOS DEL CONFLICTOLos motivos del conflicto son los siguientes:

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1) Los bienes en juego.2) Los principios en juego.3) El territorio en juego.4) Las relaciones implcitas.

4. LAS CAUSAS DEL CONFLICTOLas causas del conflicto son dos:

1) Las estructuras de poder en las relaciones.2) Expectativa en las relaciones.

5. LA NEGOCIACIN DISCIPLINADALa negociacin disciplinada tiene en cuenta cuatro caractersticas que son lassiguientes:

1) Duro con el problema.2) Blando con las personas.3) Se concentra en los intereses.4) La meta es el acuerdo.

6. ESTRATEGIA DE PENETRACINEs la tcnica por la cual se busca una solucin a la negociacin cuando no seven signos de avance en la negociacin.

Es decir, no siempre se avanza en las negociaciones, sino que a veces seretrocede para volver a avanzar

El objetivo de la negociacin es remover los obstculos entre la intransigencia yla racionalidad.

Se busca cambiar el no al acuerdo por el si al acuerdo.

Se busca ser objetivos en la negociacin.

Debemos concentrarnos en lograr lo que deseamos.

Debemos esforzar en conocer los intereses de las otras partes u otra parte.

Es necesario pedir consejos a la otra parte, aparentando dar importancia a laotra parte.

7. COMUNICACIN NO VERBALEs necesario cuidar el lenguaje no verbal entre los cuales destaca lasimpresiones de nuestro rostro, el silencio y el vestido

Tambin es necesario tener en cuenta los gestos de las manos y la mirada.

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8. ELEMENTOS DE UNA NEGOCIACINPara Freddy Ortiz Nishihara los elementos de una negociacin son los

siguientes: intereses, legitimidad, opciones, alternativas, comunicacin,sinceridad y compromiso, a los cuales nos referimos a continuacin10.

8.1. INTERESESPara Caivano los intereses pueden definirse como las necesidades , deseos,preocupaciones o temores de las partes, o las condiciones especficas queuna parte desea obtener para lograr un arreglo aceptable. Los interesemotivan a las personas y son el trasfondo o el fundamento de la posicin queasumen las partes. Ese fundamento muchas veces no es manifestado nipercibido, y hasta en ocasiones la misma parte lo ignora; se confunde lo quese pretende con lo que realmente se necesita11.

8.2. LEGITIMIDADPara Freddy Ortiz la legitimidad se comprende de todos aquellos elementosobjetivos de argumentacin que no tienen que ver con los recursos de quedisponen las partes y que se utilizan para dotar a las probables soluciones deun fundamento racional y de justicia, teniendo en cuenta que estamos anteposiciones encontradas. El mismo autor precisa que la legitimidad se refiere ala aceptacin y el reconocimiento por una parte de que un oponente, y lascuestiones y los intereses del mismo, e incluso sus emociones, son autnticosy razonables y se ajustan a los principios reconocidos o a las normas o los

estndares aceptados. El mismo autor precisa que si no hay una percepcin delegitimidad, las negociaciones muchas veces ni siquiera pueden comenzar12.

El mismo autor precisa es tan importante ese elemento que, de aplicarse, debequedar en la retina de cada una de las partes que se ha procedido con justicia,sin que alguna de ellas hubiera sacado ventaja indebida con el resultado y, sihubiese ocurrido alguna disminucin en sus intereses, percibirlas comoconcesiones tolerables para alcanzar un objetivo mas beneficioso13.

8.3. OPCIONESPara el autor citado las opciones se encuentran integradas por todas las

variables de solucin que cada parte expone para llegar a un arreglo. El mismoautor precisa que para que una de ellas sea aceptada por cualquiera de laspartes deber ser superior a ka mejor alternativa que stas puedan disponer14.

8.4. ALTERNATIVASPara este autor las alternativas son aquellos medios sustitutos que tienen laspartes para satisfacer sus intereses en el caso de no llegar a un arreglo

10 ORTIZ. Ob cit. Pag. 49 y 50.11 Ibid. Pag. 49.12 Ibid.13 Ibid.14 Ibid.

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satisfactorio con su ocasional adversario. Pero acuden a estos sin habercedido nada ante la parte contraria y de motu propio15.

8.5. COMUNICACINEste autor precisa que la comunicacin es otro elemento importante para

alcanzar una solucin de mutuo beneficio. Precisa el mismo autor que es elmedio por donde se conducen los intereses, alternativas y opciones de cadauna de las partes, proporcionando informacin oportuna y necesaria paraconocer con claridad las posiciones de ambas y posibilitando el conocimientorecproco entre las partes, clarificando sus percepciones y facilitando lastransacciones en todo ese proceso. El mismo autor precisa que el caudal, laforma y la calidad de la comunicacin as como la identidad de los queparticipan en el intercambio suele influir mucho en un resultado satisfactorio16.

8.6. SINCERIDAD

Para el autor citado la sinceridad generalmente alude a la capacidad de unapersona para depender o asignar confiabilidad a la veracidad o la exactitud delas declaraciones o el comportamiento de otra. El mismo autor precisa que esla esperanza firme que tiene cada una de las partes con respecto a la otra,basndose en la posibilidad real de que esta cumplir con el compromisoofrecido, realizando de un modo concreto la oferta que hubiera ofrecido parallegar al acuerdo negociado. El mismo autor precisa que es usual que lasinceridad en las relaciones crezcan de manera progresiva en el curso delproceso de negociacin. Al aumentar el nmero de promesas y de actoscongruentes que refuerzan la creencia de que el compromiso ser cumplido,

las partes gradualmente conforman una relacin de confianza y sinceridad

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8.7. COMPROMISOEste aurtor seala que el compromiso son los tratos, planteamientos orales oescritos que sealan lo que una parte har. El mismo autor precisa que enrealidad se trata de definir la promesa de accin o inaccin que asumen laspartes18.

9. CLASES DE NEGOCIACIN

La negociacin es de dos clases negociacin distributiva y negociacinintegrativa.

En la negociacin distributiva se busca se aplica el esquema ganar perder, esdecir, las partes buscan cada una llegar a una acuerdo mejor para cada y unacuerdo de mala calidad para la otra parte u otras partes.

15 Ibid.16 Ibid. 50.17 Ibid.18 Ibid.

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En la negociacin integrativa se aplica el esquema ganar ganar, es decir,todas las partes buscan que el acuerdo al que se llegue sea beneficioso paratodas las partes que negocian.

En tal sentido en la negociacin en una conciliacin se hace uso de una

negociacin integrativa.

La escuela americana de negociaciones de Harvard segn Freddy Ortiz secaracteriza por que separa a las personas del problema, se concentra enintereses y no en posiciones, inventa opciones de un beneficio mutuo y se basaen criterios total y mayormente objetivos19.

La escuela japonesa de negociacin segn Freddy Ortiz se caracteriza por quees tradicional en su pas de origen, se basa en el consenso o espritu deequipo, es bastante ceremonial y le da mucha importancia a la cortesa, tienesus facetas bien definidas que son 1) preparacin, 2) iniciacin, 3) intercambio

de informacin, 4) transaccin, 5) negociacin interna, 6) acuerdo y firma;busca el beneficio mutuo y busca consolidar relaciones a largo plazo20.

La negociacin tambin se clasifica en negociacin por intereses ynegociacin por posiciones. La negociacin por intereses es cuando se negociateniendo en cuenta el real deseo de las partes negociadoras, mientras que enla negociacin por posiciones se negocia teniendo en cuenta las posturas queadoptan las partes al momento de negociar.

III. NEGOCIACION (CONTINUACIN)

1. GENERALIDADESEl derecho es muy amplio por lo cual es claro que cada cierto tiempo aparecennuevas instituciones jurdicas, y en este orden de ideas es que ha aparecido lanegociacin, en tal sentido es claro que corresponde en esta sede estudiar lamisma a efecto de tener slidos conocimientos de los mecanismos alternativosde resolucin o de solucin de conflictos. La negociacin tiene muchaimportancia ya que es necesaria para celebrar algunos contratos, pero es claroque algunas personas no desean negociar, en tal sentido prefieren contratos

por adhesin o contratos en los cuales la negociacin sea mnima, es por elloque como aporte debemos tener en cuenta que la misma en muchos casossirve para ganarse enemigos y no para ganar o mantener amistad conanteriores amigos, lo que no ocurre con la conciliacin ya que en la misma noexiste asperezas, sino todo lo contrario, es decir, en lugar existen muchosacuerdos que muchas veces sirven para evitar procesos judiciales, pero esclaro que la negociacin tambin sirve para evitar algunos procesos judiciales.Estas instituciones no son muy recientes sino que cuentan con muchosantecedentes no slo en el derecho procesal sino tambin en el derechoconstitucional. Para comprender los lmites de la negociacin es conveniente

19 Ibid. 59.20 Ibid. 63.

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para nuestros propsitos estudiar la responsabilidad precontractual, ya que nose puede negociar en forma ilimitada como si no existieran reglas en lanegociacin, Adems debemos estudiar derecho penal porque no se puedecoaccionar, extorsionar y chantajear en la negociacin y en caso de hacerlo secomete delito, por lo cual, es claro que en este ltimo supuesto se hara

merecedor a una sancin penal. Es decir, es una institucin jurdica que serelaciona con muchas ramas del derecho y es o constituye un reto desarrollarel rea de conocimiento de esta importante institucin jurdica. Debemos dejarconstancia que los mas capacitados para negociar son los abogados, por elloes que los negociadores que no lo son cometen delito muchas oportunidadesporque no saben que presionar o coaccionar a la otra parte es delito y en todocaso no slo se coacciona en los contratos sino en todos los supuestos denegociacin se puede coaccionar, pero no se debe hacerlo, en consecuenciaes claro que muchas oportunidades se comete el delito de coaccin en lasnegociaciones y no sucede nada, por lo cual es claro que se comete este delitoen los centros de trabajo cuando se desea presionar a los trabajadores para

que acten fuera de la ley o si no, no son considerados buenos trabajadores.Es decir, el derecho penal se relaciona con la negociacin y en este tema faltamucho por hacer debido a que los cursos que se dictan sobre negociacin sonde deficiente calidad y en consecuencia dejan de lado el rea de conocimiento,en consecuencia es claro que faltan estudios panormicos que no seanexcesivamente especializados, lo cual motivar tener en cuenta todo el bosquey no simplemente unas hojas o unas cuantas ramas, por lo cual es notorio queexisten pocos que realmente dominen la negociacin en su conjunto, ya que notoman en cuenta las ramas del derecho que se relacionan con la misma enconsecuencia es claro que son estudios parcializados y hacen creer que losdbiles solo pueden dejarse dominar por los fuertes y que la justicia no existe,en consecuencia falta mucho por hacer y por estudiar dentro de la negociacinen el derecho peruano, extranjero y comparado.

2. DEFINICIONEn todo trabajo de investigacin se debe desarrollar su definicin, lo cualpermitir conocer mejor el tema investigado y en este sentido desarrollaremoseste sub tema, lo cual permitir comprender en forma amplia el presente tema,y de esta manera podamos contar con informacin importante en este campocomo es el por cierto la negociacin, la cual va cobrando mayor importancia en

los ltimos aos, sobre todo en el derecho peruano, pero en Estados Unidos deNorteamrica, ya se viene estudiando este tema hace muchos aos, por ello,es que algunos abogados peruanos han viajado a dicho pas a especializarse,con lo cual alcanzan un conocimiento depurado, sin embargo, no slo se puedeaprender o especializarse con post grados en el extranjero, sino tambininvestigando en el mismo derecho peruano, para lo cual debemos tener encuenta adecuadas bibliotecas, las cuales pueden ser pblicas o privadas y deesta forma es claro y evidente que todos podemos conocer este tema, ytambin todos debemos conocer el mismo, a efecto de no ser sorprendidos porparte de quienes estudian el referido, por lo cual sin mas prembuloprocedemos a definir la negociacin, la cual es el arte de negociar, es decir de

conseguir nuestros objetivos a costa de otras personas que en muchos casosson futuros contratantes, por lo cual es claro que se aplica sobre todo al

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derecho contractual, pero esta rama del derecho se encuentra conformada porvarias ramas del derecho y adems es necesario tener en cuenta que esta noes la nica a la cual se aplica la misma. Antes de celebrar contratos se debeasistir a un proceso de tira y afloja proceso al cual se conoce comonegociacin, de la cual existen tipos o clases que estudiaremos a continuacin.

No slo se negocia en el derecho contractual lo cual es importante tener encuenta para comprender la importancia de la negociacin.

3. NATURALEZA JURIDICALa naturaleza jurdica de las instituciones jurdicas debe ser estudiada paratener mayor dominio del derecho, en tal sentido es claro que la hipoteca y lagaranta mobiliaria son garantas, la propiedad y el usufructo son derechosreales principales, la hipoteca y el anticresis son derechos reales accesorios osecundarios, la compraventa es un contrato, la letra de cambio y el pagar sonttulos valores, las acciones y los bonos entre otros ttulos valores son valores

mobiliarios. Por lo cual en esta sede debemos dejar constancia que lanaturaleza jurdica de la negociacin es de ser mecanismos alternativos desolucin o de resolucin de conflictos, al igual que lo son el arbitraje y laconciliacin.

4. DERECHO CODIFICADOEl derecho se divide en dos ramas del derecho que son derecho codificado yderecho no codifcado, por lo cual a continuacin tendremos en cuenta elderecho codificado. Es importante tener en cuenta el derecho codificadoporque debemos tener en cuenta la constitucin, el cdigo civil, cdigo penal,entre otros cdigos que regulan la negociacin o la materia de negociacin.

5. DERECHO NO CODIFICADO.El derecho se divide en dos ramas del derecho que son derecho codificado yderecho no codifcado, por lo cual a continuacin tendremos en cuenta elderecho no codificado.Resulta importante tener en cuenta el derecho nocodificado porque se debe tener en cuenta la jurisprudencia, realidad social ,ejecutorias, doctrina, principios generales del derecho, manifestacin devoluntad, entre otras fuentes del derecho.

6. DERECHO PUBLICO, PRIVADO Y SOCIALExiste otra divisin del derecho que es por lo cual el mismo se divide en tresramas que son el derecho pblico, privado y social, el derecho pblico seencuentra conformado por constitucional, poltico, administrativo, tributario,procesal, aduanero, registral, notarial, entre otras, el derecho privado seencuentra conformado por civil y mercantil, y el derecho social se encuentraconformado por familia y trabajo o laboral, en tal sentido constituye esta la sedepara dejar constancia que la negociacin se aplica a estas tres ramas delderecho, lo cual estudiaremos a continuacin para tener un conocimiento mas

detallado de esta importante institucin jurdica. .

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7. CLASES DE CONTRATOS.

7.1. CONTRATOS CON NEGOCIACIONLos contratos con negociacin son los contratos en los cuales se puede

negociar. Es decir, en algunos contratos se negocia a los cuales se conocecomo contratos con negociacin.

7.2. CONTRATOS SIN NEGOCIACIONLos contratos sin negociacin son los contratos en los cuales no se negocia. Aesta clase de contratos se conoce como contratos por adhesin y pueden sercontratos con clusulas generales de contratacin. Es decir, en algunoscontratos no se negocia a los cuales se conoce como contratos sinnegociacin.

8. TIPOS DE NEGOCIACION.Las negociaciones son de dos tipos que son los siguientes: negociacindistributiva y negociacin integrativa. La negociacin distributiva es en la cualtodos pierden o slo gana una de las partes negociadoras, y el tpico ejemplode esta ltima es cuando dos personas se pelean por las pepas, cscara y jugode la naranja, y en lugar de hacer una reparticin de acuerdo a estos criteriosse parte la naranja en tres pedazos y se reparte. La negociacin integrativa esen la cual ambas partes negociadoras o que participan en la misma ganan, y eltpico caso de esta ltima es cuando dos personas discuten por una naranja, yuno se lleva las pepas, y otros se llevan la cscara y el jugo.

9. NEGOCIACIONE MULTIPLESEn las negociaciones no siempre intervienen dos partes o dos negociadores oun solo tema a negociar sino que a veces son mas de dos negociadores quenegocian mas de un aspecto, en cuyo supuesto estamos ante un caso denegociaciones mltiples.

10. NO SOLO SE NEGOCIA EN LOS CONTRATOSMuchos abogados consideran que slo se negocia en los contratos, sin

embargo, es claro que tambin se negocia en otros actos como en laconstitucin de garantas.

11. AREAS DEL DERECHO EN LAS CUALES NO SE NEGOCIA

11.1. DERECHO PUBLICO

11.1.1. DERECHO REGISTRALDentro del derecho registral en los siguientes supuestos no se negocia, ya quees una rama del derecho pblico: en los plazos, en las tasas registrales, en los

requisitos de registracion, en el contenido de los asientos de presentacion, en

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el contenido de los asientos de registracion y en cerrar o no una partidaregistral por duplicidad de partidas.

11.1.2. DERECHO NOTARIALDentro del derecho notarial no se negocia en los requisitos de los documentos

pblicos protocolares y extraprotocolares. Igualmente no se negocia en losrequisitos de los procesos de competencia notarial.

11.1.3. DERECHO CONSTITUCIONALDentro del derecho constitucional no se negocia en: en precisar cuales son losorganismos constitucionalmente autonomos, en las garantas constitucionales,en las garantias procesales.y en los procesos constitucionales.

11.1.4. DERECHO PROCESAL CIVILDentro del derecho procesal civil no se negocia: en los requisitos de lademanda, en los requisitos de la contestacion a la demanda., en los plazos

procesales, en los requisitos para recurrir, en los requisitos para interponerreposicion, en los requisitos para interponer apelacion, en los requisitos parainterponer casacion y en los requisitos para interponer recurso de queja.

11.2. DERECHO PRIVADO

11.2.1. DERECHO CIVIL

11.2.1.1. EN PERSONAS.Dentro del derecho de personas del derecho civil no se negocia en losrequisitos del estatuto.

11.2.1.2. EN ACTO JURIDICODentro del acto jurdico no se negocia en el precio, en el tipo de poder yrequisitos del mismo.

11.2.1.3. EN FAMILIADentro del derecho de familia no se negocia en los requisitos del matrimonio.

11.2.1.4. EN SUCESIONESDentro del derecho de sucesiones no se negocia en los requisitos de los

testamentos.11.2.1.5. EN REALESDentro de derechos reales no se negocia en crear por parte de los particularesotros derechos reales por que existe el sistema de nmerus clausus.

11.2.1.6. EN CONTRATOSDentro de los contratos no se negocia en los requisitos de los contratos.

11.2.2. DERECHO COMERCIAL

11.2.2.1. EN SOCIEDADES

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Dentro del derecho comercial no se negocia: en la creacion de un nuevo tiposocietario, en las responsabilidades de los tipos societarios, en el porcentajeminimo del pago de los aportes, en los requisitos de las sociedades, en losrequisitos del pacto social y en los requisitos del estatuto.

11.2.2.2. EN CARTULARDentro del derecho cartular no se negocia: en los requisitos de los titulosvalores, en las formas de endoso, en los requisitos del endoso, en laenumeracion legal de los titulos valores, en las clases de vencimiento de lostitulos valores, en elegir un nuevo tipo o clase de cheque, entre otros.

11.2.2.3. EN BANCARIODentro del derecho bancario no se negocia en la tasa de inters.

11.2.2.4. EN CONCURSALEn el derecho concursal no se negocia en los requisitos para someterse a

concurso.

11.2.2.5. EN BURSATILEn el derecho burstil no se negocia en los requisitos para emitir bonos.

11.3. DERECHO SOCIAL

11.3.1. DERECHO DE FAMILIAEn el derecho de famillia se negocia entre cnyuges cuando se decide cuantoshijos tener.

11.3.2. DERECHO LABORALEn el derecho laboral se negocia el sueldo y la fecha de vacaciones sobre todoestas ltimas, pero es claro que el primer tema slo se negocia en el sectorprivado.

12. SUPUESTOS Y RAMAS DEL DERECHO EN LAS CUALES SI SENEGOCIA

12.1. EN EL DERECHO MERCANTIL

12.1.1. EN EL DERECHO BANCARIOEn el derecho bancario se negocia en que tipo de crdito y monto del mismo secontratar.

12.1.2. EN EL DERECHO SOCIETARIOEn el derecho societario se negocia en constituir o no una sociedad, en elnombre de la sociedad, en el capital de la sociedad, en el monto de los aportesa favor de la sociedad, en el domicilio de la sociedad, en establecer o nosucursales, en establecer o no agencias, en los aportes, en el pago de losaportes, entre otros.

12.1.3. EN DERECHO CARTULAR

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En el derecho cartular si se negocia: en firmar o no un titulo valor, en el montodel titulo valor, en las garantias del titulo valor, en el vencimiento de los titulosvalores, en el tipo o clase de titulo valor y en las clausulas del titulo valor, entreotros supuestos de negociacin..

12.1.4. EN EL DERECHO BURSATILEn el derecho burstil se negocia en el nmero de acciones, bonos o papelescomerciales a comprar.

12.1.5. EN EL DERECHO CONCURSALEn el derecho concursal se negocia: en la junta de acreedores, directamentecon el deudor, directamente entre los acreedores.

12.2. EN EL DERECHO CONTRACTUAL

12.2.1. EN EL DERECHO CIVIL

En el derecho civil se negocia en el precio de los contratos.

12.2.2. EN EL DERECHO LABORALEn el derecho laboral se negocia en el monto de los salarios en el sectorprivado.

12.2.3. EN EL DERECHO INTERNACIONALEn el derecho internacional se negocia en los tratados.

12.2.4. EN EL DERECHO ADMINISTRATIVOEn el derecho administrativo se negocia en las compras de menor cuanta.

12.2.5. EN EL DERECHO MERCANTILEn el derecho mercantil se negocia en el tipo de contrato a atizarse.

12.2.6. EN EL DERECHO DE ARBITRAJEEn el derecho de arbitraje se negocia en elegir a los rbitros.

12.3. EN EL DERECHO PROCESAL CIVILEn el derecho procesal civil se negocia en las audiencias.

12.4. EN EL DERECHO CIVILEn el derecho se negocia por ejemplo en contratos en el precio, plazos,intervinientes, garantas, entre otros requisitos del contrato.

12.5. EN LAS GARANTIASEn las garantas se negocia en el tipo y plazo de la garanta a utilizarse.

12.6. EN LAS PERSONAS JURIDICASEn las personas jurdicas se negocia por ejemplo en el tipo de persona jurdicaa constituir.

12.7. EN EL DERECHO CONTRACTUAL

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En el derecho contractual se negocia en elegir el tipo de contrato y plazos enciertos casos.

12.8. EN EL DERECHO NOTARIALEn el derecho notarial se negocia en elegir el notario, el precio, plazo, entre

otros aspectos.

12.9. EN EL DERECHO PRIVADOEn el derecho privado se negocia en el derecho civil y comercial, por ejemploen sus contratos..

12.10. EN EL DERECHO SOCIALEn el derecho social se negocia por ejemplo en el derecho laboral en el sueldoen el sector privado.

12.11. EN EL DERECHO LABORAL

En el derecho laboral se negocia por ejemplo en el monto de lasremuneraciones en el sector privado.

12.12. EN EL DERECHO AERONAUTICOEn el derecho aeronutico se negocia en el horario a elegir del vuelo.

12.13. EN EL DERECHO DE TRANSPORTESEn el derecho de transportes se negocia en el horario y da de la partida.

12.14. EN EL DERECHO EMPRESARIALEn el derecho empresarial se negocia en el derecho contractual por ejemplo,entre otras ramas propias de la primera rama del derecho que se indica en esteprrafo.

12.15. EN EL DERECHO CORPORATIVOEn el derecho corporativo se negocia en el derecho civil patrimonial porejemplo.

13. APLICACIN A LA ECONOMIADentro de la economa se negocia en las finanzas.

14. APLICACIN A LA CONTABILIDADDentro de la contabilidad se negocia en el monto de los salarios del sectorprivado.

15. APLICACIN A LA ADMINISTRACIONDentro de la administracin se negocia en la forma de administrar la empresa yen la administracin de personal.

16. APLICACIN A LAS INGENIERIAS

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Dentro de las ingenieras se negocia con los obreros.

17. APLICACIN A LA MEDICINADentro de la medicina se negocia con los pacientes.

18. APLICACIN A LA ENFERMERIADentro de la enfermera se negocia con los pacientes y con los mdicos.

19. APLICACIN AL MARKETINGDentro del marketing se negocia entre la empresa y sus marketeros en el tipode campaa y sobre todo en los honorarios cuando son empresas consultoras.

IV. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL (A propsito de lanegociacin de mala f, entre otros supuestos)

1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD21

El trmino(22) responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y enel lenguaje de los juristas(23).

Hart, citado por Carlos Santiago Nino(24), distingue cuatro sentidos deresponsabilidad:

1.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONESDERIVADAS DE UN CIERTO CARGO, RELACION, PAPEL, ETC.

21 A continuacin estudiaremos la responsabilidad precontractual, a efecto de determinar queno se puede atropellar en la negociacin, y en algunos supuestos incluso se puede realizaresta de mala f, y en este sentido es claro que todos debemos ser cuidadosos al momentode negociar a efecto de no incurrir en la responsabilidad indicada, para lo cual, se debecontar con capacitacin adecuada, en un medio en el cual la mala fe es la regla, mientrasque la buena fe es la excepcin, y en todo caso estos temas son regulados en el cdigo civilperuano de 1984, el cual es el cdigo civil vigente en el derecho peruano. Si no existirannegociaciones de mala fe, nosotros no hubiramos redactado el presente captulo, lo cual

nos lleva a concluir que no se debe emplear la mala fe en la negociacin, ya que estoimplica en responsabilidad de todo tipo, es decir, no slo se puede incurrir en responsabilidadcivil, sino tambin en otras, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiososdel derecho de la responsabilidad y por el derecho sancionador o derecho sancionatorio. Elderecho de la responsabilidad ha sido estudiado en forma muy reducida por parte de lostratadistas, al menos en el derecho peruano, lo cual debe ser tomado en cuenta por parte delos indicados a efecto de publicar un trabajo amplio sobre esta importante materia.

22 () El Trmino es el conjunto de palabras articuladas de significado especial, con frecuenciadiferente del de las palabras que lo forman tomadas aisladamente. Corresponde al llamadoinstituto jurdico o institucin jurdica (Witker, Jorge. La Investigacin Jurdica. Pag. 94).El Instituto Jurdico (o institucin jurdica) es la palabra o conjunto de palabras, dedeterminado significado jurdico, al que corresponde un rgimen legal determinado. Porejemplo: usucapin, anticresis, persona jurdica (Ibid. Pag. 95).

23 () Nino, Carlos Santiago. El concepto de responsabilidad. En: La Responsabilidad:Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pag. 15.

24 () Ibid. Pag. 15.

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Se usa en este sentido, cuando la obligacin no se cumple mecnicamente,sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas segn lahabilidad o diligencia de quien cumple la funcin(25).

1.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSALSe usa para indicar que algn acto o fenmeno es causa de algn evento.Lego es condition causal de un resultado(26).

1.3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTALSe usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuomentalmente capaz o, como dicen los penalistas, imputable, osea que no setrata de un menor, un loco, de un retardado mental, etc(27).

1.4 RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTEREPROCHABLE

Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral.Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. Cuando deba aplicarse alindividuo una sancin(28).

De stos cuatro sentidos del trmino responsabilidad nos interesa en elpresente trabajo slo el cuarto sentido de dicho trmino.

2. CLASES DE RESPONSABILIDADLa responsabilidad se clasifica de la siguiente manera:

2.1RESPONSABILIDAD CIVILEs una responsabilidad de tipo pecuaniaria. Se materializa a travs dereparaciones de carcter pecuniario.

2.2RESPONSABILIDAD PENALEst establecida en el Cdigo Penal y Cdigo Penal Militar (en lo que se refierea derecho codificado) principalmente, y adems en otras normas (en lo que serefiere a derecho no codificado). La responsabilidad penal puede ser de dostipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Cdigo Penalprincipalmente. Es decir, se refiere a sanciones penales(29).

25 () Ibid. Pag. 15 y 16.26 () Ibid. Pag. 16.27 () Ibid. Pag. 16.28 () Ibid. Pag. 17.29 () En la responsabilidad penal la responsabilidad precontractual no ha sido estudiada lo que

no permite el estudio correspondiente, no obstante que las fuentes de informacin fueronnacionales y extranjeras. Sin embargo, creemos que la responsabilidad precontractualtambin puede ser de tipo penal, si tenemos en cuentea el artculo 200 del Cdigo PenalPeruano que establece lo siguiente: el que mediante violencia, amenaza o manteniendo enrehn a una persona, obliga a sta a otorgar al agente o a un tercero una ventajaeconmica indebida o de cualquier otra ndole, ser reprimido con pena privativa de libertadno menor de diez ni m ayor de veinte aos. Es decir, en el delito de coaccin consideramos

que podra existir la responsabilidad penal extracontractual. Para aclarar la explicacindejaremos claramente establecido que cuando se incurre en responsabilidad civilprecontractual se incurre en responsabilidad civil, pero cuando se incurre en responsabilidad

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2.3RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVASe encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la CarreraAdministrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral. Es decir, se refiere a sanciones administrativas como amonestacin u

otro tipo de sanciones.

2.4RESPONSABILIDAD POLTICALa responsabilidad poltica es la que recae en contra de los altos funcionarios,los que son procesados por parte del Congreso de la Repblica. En el EstadoPeruano la responsabilidad poltica se encuentra regulada en el artculo 88 dela Constitucin Poltica Peruana de 1993.

De estas cuatro clases de responsabilidad, slo nos referiremos a la primeraclase de responsabilidad, que es la responsabilidad civil.

3. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVILExisten varias clasificaciones de la responsabilidad civil, entre las que destacanlas siguientes:

3.1. PRIMERA CLASIFICACIN (30):Esta clasificacin es la mas difundida y clasifica a la responsabilidad civil endos tipos, que son los siguientes:

3.1.1 Responsabilidad Contractual.3.1.2 Responsabilidad Extracontractual.

3.2. SEGUNDA CLASIFICACINSe clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera:3.2.1 Responsabilidad por incumplimiento, nos referimos en este caso a ladenominada responsabilidad contractual.3.2.2 Responsabilidad extracontractual.

3.3 NUESTRA CLASIFICACINSe piensa que son las nicas clases de responsabilidad son dos, es decir, se

piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual, y si no es una,es otra. Como si slo existiesen las mismas, o como si slo existiesen doscolores, blanco y negro, lo que no es correcto por que existen otros colores,que son verde, gris, amarillo, entre otros; al igual que existen otras clases deresponsabilidad civil, conforme se desarrollar mas adelante.

penal precontractual se incurre en responsabilidad penal.30 () Para Ricardo de Angel Yguez, existe una progresiva difuminacin de los criterios de

distincin entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual y que stadualidad en la que estamos formados tanto juristas del derecho civil como los delcommon law, est hoy distinguida hoy sometida a severa discusin y tambin si est

justificado o el tratamiento diferente que ambos tipos de responsabilidad encuentran en elderecho positivo de la mayor parte de los paises (De Angel Yguez, Ricardo. AlgunasPrevisiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. Pags. 25 y 26).

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La clasificacin mas reciente y menos difundida, clasifica a la responsabilidadcivil en sis tipos o variedades de responsabilidad civil que son lassiguientes(31):

3.3.1 Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa

unilateral.3.3.2 Responsabilidad precontractual(32).3.3.3 Responsabilidad postcontractual.3.3.4 Responsabilidad por actos jurdicos unilaterales.3.3.5 Responsabilidad contractual pura.3.3.6 Responsabilidad extracontractual

De todas estas clases de responsabilidad civil, nos ocupa en el presentetrabajo, slo la responsabilidad precontractual, la que slo puede existir en loscontratos con negociacin previa.

4. CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA

31 () Esta posicin es sostenida por Jorge Beltrn en nuestro medio.32 () El presente trabajo tiene como finalidad desarrollar la responsabilidad civil

precontractual, para lo cual abordaremos diversos temas referidos al mismo. En tal sentidocomentaremos el artculo 1362 del Cdigo Civil Peruano de 1984 que establece en elderecho positivo peruano la responsabilidad civil precontractual, sin dejar de lado las

enseanzas del derecho extranjero, por lo cual tambin el presente abarcar el estudio delderecho argentino, tanto la doctrina como el derecho positivo, las cuales son partesimportantes del derecho.

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Max Arias Schereiber Pezet(33) hace referencia a 12 clasificaciones(34) decontratos, de las cuales slo haremos referencia a la clasificacin por lamanera como se forman los contratos, segn la cual los contratos se dividenen: contratos con negociacin previa y contratos por adhesin, conforme sedetalla a continuacin.

4.1 CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIAEstos contratos tienen una fase preliminar, denominada negociacin, tratativa opour parler (para hablar), en la que se intercambian puntos de vista (35). Esto

33 () Arias Schreiber Pezet, Max. Exgesis. Tomo I. Pag. 47 a 76.34 () Para Max Arias Schreiber Pezet (Arias Schreiber Peste, Max. Exgesis. Tomo I. Pag. 47

y 48) las clasificaciones de los contratos son las siguientes:1) Por su estructura

Tpicos.

Atpicos.2) Por su reaCiviles.Comerciales.Especiales.

3) Por su autonomaPrincipales.Accesorios.Derivados.

4) Por su complejidadSimples.Complejos.

5) Por su funcin

Constitutivos.Modificativos.Regulatorios.Extintivos.

6) Por la prestacinPrestacin de una parte.Prestaciones recprocas.Prestaciones plurilaterales autnomas.

7) Por su valoracinOnerosos.Gratuitos.

8) Por su riesgoConmutativos.

Aleatorios.9) Por su formaConsensuales.Reales.Literales.Libertad de forma.

10) Por el tiempoEjecucin inmediata.Ejecucin diferida.Ejecucin instantnea.De tracto sucesivo.A plazo fijo.A plazo indeterminado.

11) Por el rol que desempeanCambio.Goce.

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ocurre en los contratos de importancia econmica o formales de ciertacomplejidad(36). No existe un plazo legal para esta etapa preliminar(37).

A stos Contratos se les denomina paritarios (paritticos)(38).

4.2 CONTRATOS POR ADHESION(39)

O mas propiamente denominados contratos celebrados por adhesin(40).Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad econmica y deinferioridad psquica para el contratante dbil(41).

Garanta.Disponibilidad o crdito.Previsin o prevencin.Custodia o cautelares.Restitucin o devolucin.

Preparatorios.Cooperacin o colaboracin.Asociativos.Liquidativos.

12) Por la manera como se formaCon Negociacin previa.Por adhesin.

Para Javier Rodrguez Velarde (Rodrguez Velarde, Javier. Contratacin Empresarial.Pags. 25 a la 29) los contratos se clasifican de la siguiente manera:1) Por su regulacin

Tpicos.Atpicos.

2) Por su rea

Civiles.Comerciales.Bancarios.Especiales.

3) Por su autonomaPrincipal.Accesorio.Derivado

4) Por su estructuraSimples.Complejos

5) Por su prestacinContratos en los cuales la prestacin la cumple una de las partes.

Contratos en los cuales la prestacin la cumplen ambas partes.6) Por su valoracinOnerosos.Gratuitos.

7) Por su formaConsensual.Real.Literal.Solemne.Contratos con libertad de forma

8) Por su ejecucinDe ejecucin instantnea.Inmediata.

Diferida.De tracto sucesivo.

9) Por su formacin

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Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se lesdenomina contratos en masa(42).

En estos contratos no existe tratativas, ya que las clusulas o estipulacionesestn previamente determinadas por una de las partes y la otra slo puede

aceptarlas (y celebrar el contrato), o rechazarlas (en cuyo caso no quedaformalizada la relacin obligacional)(43).

De stas dos clases de contratos slo haremos referencia a los Contratos conNegociacin Previa, que son los nicos contratos en los cuales existetratativas.

5. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUALEl incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual, queabarca los delitos y cuasidelitos en general, y toda violacin del alterum non

laedere, , incluyendo en particular la frustracin injusta de tratativas(44)precontractuales, son hiptesis de actos ilcitos(45).

A continuacin haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de laconducta, 2) el factor de atribucin en la responsabilidad precontractual, 3) eldao y 4) la relacin causal(46).

De negociacin previa.De adhesin.

10) Por su riesgo

Conmutativos.Aleatorios.Es decir, para cada autor existen diferentes clasificaciones de los contratos, en tal sentidono existe una sola clasificacin de los contratos, al igual que para cada autor existendiferentes clasificaciones de los bienes (para mayor detalla consultar el trabajo deinvestigacin del mismo autor del presente trabajo titulado La clasificacin de los bienesen el derecho positivo peruano publicado en la Revista Jurdica del Per Tomo 58(septiembre del 2004) pgina 127.

35 () Arias Schreiber Pezet, Max. Ob. Cit. Pag. 73.36 () Ibid. Pag. 73.37 () Ibid. Pag. 74.38 () Ibid. Pag. 75.39 () La teora de los contratos de adhesin niega que los contratos de adhesin sean

verdaderos contratos; y segn la tesis contractualista pura en el contrato de adhesinexiste un verdadero contrato (Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho CivilPatrimonial. Pag. 234).

40 () Arias Schreiber Pezet, Max. Ob cit. Pag. 75.41 () Ibid. Pag. 75.42 () Ibid. Pags. 74 y 75.43 () Ibid. Pag. 75.44 () La tratativa es la etapa preliminar de una negociacin en la que comnmente se

discuten problemas laborales, polticos, econmicos, etc (Diccionario de la LenguaEspaola. Real Academia Espaola. Tomo I. Pag. 750).

45 () Stiglitz, Gabriel A. Responsabilidad Precontractual. En: Contratos. Teora General. TomoII. Director: Rubn S. Stiglitz. Pag. 99.

46 () Para Jorge Bustamante Alsina los Elementos Comunes de la Responsabilidad Civil son:

1) Antijuridicidad, 2) Dao, 3) Relacin de causalidad entre el dao y el hecho, y 4)Factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad (Bustamante Alsina, Jorge.Teora General de la Responsabilidad Civil. Pag. 108).

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5.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTALa conducta es antijurdica cuando supone la vulneracin de un deber jurdicoimpuesto por el ordenamiento positivo. Es una confrontacin externa entre laconducta y el derecho positivo(47). Corresponde calificar como ilcita la conducta

de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativasprecontractuales, frustrando injustamente la celebracin del contrato en etapaprevia a su perfeccionamiento(48).

5.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDADPRECONTRACTUALEs necesario que la violacin de los deberes de correccin y buena fe le seaatribuible al agente en funcin de algn factor legal. Es decir, que el sujeto seaimputable, que su obrar sea voluntario, el factor de atribucin puede ser dolosoo culposo(49).

5.2.1 IMPUTABILIDADAptitud de la persona para cometer hechos ilcitos, es decir, est en juego elcampo psquico(50) y somtico(51). La imputabilidad del sujeto esta dada por laposibilidad de discernir. Para ser culpable hay que empezar por poderserlo(52).

5.2.2. LA VOLUNTARIEDAD

47 () Para Guillermo Borda: el derecho positivo es el derecho vigente en un pas(Borda.Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Pag. 34).Para Raul Mugaburu: el derecho positivo es el sistema de normas jurdicas que rigen a unpueblo con vigencia efectiva en un determinado momento histrico (Mugaburu, Raul.Esquemas sobre la sistemtica del derecho. Pag. 113).Para Josserand: el derecho positivo es el derecho que est en vigor en un pas en undeterminado momento (Mugaburu, Ral. Esquemas sobre la sistemtica del derecho. Pag.

113).Para Giorgio Del Vecchio: el derecho positivo es el sistema de normas jurdicas queinforma y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico(Del Vecchio, Giorgio. Filosofa del Derecho. Pag. 365).Para Manuel Albaladejo el derecho positivo es el derecho vigente o puesto (positus), esdecir, rige en el determinado momento en el que se le contempla (Albaladejo, Manuel.Derecho Civil. Tomo I. Volumen Primero. Pag. 08).

48 () Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 99 y 100.

49 () Ibid. Pag. 100.50 () Psquico significa perteneciente o relativo al alma (Diccionario de Lengua Espaola.

Real Academia Espaola).51 () Somtico siginifica lo que es material o corpreo en un ser animado. Aplcase al sntoma

cuya naturaleza es eminentemente corprea o material, para diferenciarlo del sntomapsquico (Diccionario de Lengua Espaola. Real Academia Espaola).

52 () Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 100 y 101.

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Atae a tener voluntad o determinacin de ejecutar una cosa, adems deldicernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado conintencin(53) y libertad(54)(55).

La intencin consiste en el conocimiento aplicado a la realizacin de un acto

concreto, y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coaccinexterna, sin intimidacin(56)(57).

5.2.3 CULPABILIDADSe manifiesta de dos maneras: la culpa stricto sensu, y el dolo (la mala fe) (58).

5.2.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUALEs la omisin de las diligencias exigibles al agente, es la conducta contraria aldeber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio(59).

No existe propsito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales, elsujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo, por imprudencia, impericia onegligencia(60).

5.2.5. EL DOLOEs el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribucin deresponsabilidad. Resulta de la deliberada intencin. A sabiendas es dirigida lavoluntad (deliberadamente)(61).

Ha actuado motivado hacia ese resultado, a sabiendas y con intencin dedaar(62).

Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habr deconcluirlas, y proponindose una finalidad diferente al perfeccionamiento delnegocio, con dao a la contraparte(63).

5.3 EL DAO

53 () La intencin es la determinacin de la voluntad en orden a un fin (Diccionario de laLengua Espaola. Real Academia Espaola).

54 () La libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra,y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos (Diccionario de la Lengua Espaola.Real Academia Espaola).

55 () Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 101.56 () La intimidacin es la accin y efecto de intimidar. Intimidar es causar o infundir miedo

(Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola).57 () Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 101.58 () Ibid. Pag. 102.59 () Ibid. Pag. 102.60 () Ibid. Pags. 102 y 103.61 () Ibid. Pag. 104.62 () Ibid. Pag. 104.63 () Ibid. Pag. 105.

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El dao es suceptible de apreciacin econmica, se puede sintetizar el daocomo lesin o menoscabo a un inters patrimonial o extrapatrimonial, acaecidocomo consecuencia de una accin.

Como fenmeno fsico, el dao significa nocimiento o perjuicio, es decir,

aminoracin o alteracin de una situacin favorable.

El requisito es que el dao sea cierto.

El dao debe ser real y efectivo.

En las tratativas puede ser incluso, la prdida de la chance, y son resarciblestanto el dao material, como el dao moral(64).

5.3.1 DAO MATERIAL

Conforme al art. 1068 del Cdigo Civil argentino: habr dao siempre que secausare a otro algn perjuicio suceptible de apreciacin pecuaniaria, odirectamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por elmal hecho a su persona a sus derechos o facultades.

El dao material est integrado por dos elementos: el dao emergente y ellucro cesante.

5.3.1.1 ELDAO EMERGENTEEs el perjuicio efectivamente sufrido, es un empobrecimiento del patrimonio ensus valores actuales, sea por la inejecucin del acto ilcito, o por la inejecucinde la obligacin a debido tiempo.

5.3.1.2 ELLUCRO CESANTEEs la ganancia de que fue privado el damnificado, consiste en la frustracin deuna ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la vctima delacto ilcito o el acreedor de la obligacin por la falta del oportunocumplimiento(65).

5.3.2 DAO MORALEl dao moral es la lesin en los sentimientos que determina dolor osufrimiento fsicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, yen general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciacinpecuaniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de lavctima, existe dao moral y no patrimonial(66).

64 () Ibid. Pags. 105 y 106.65 () Bustamante Alsina, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. Pags. 169 y

170.66 () Ibid. Pag. 237.

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El Cdigo Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier dao moral, aligual Cdigos: japons, mexicano, venezolano y libans. A diferencia de losCdigos alemn, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de lasobligaciones, italiano y brasilero, que slo admiten la reparacin del dao moralen supuestos de excepcin(67).

5.3.3 DIFERENCIA ENTRE EL DAO MORAL Y EL DAO PATRIMONIALPor la naturaleza el dao patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el daomoral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado.

Por su evaluacin en dinero el dao moral es suceptible de estimacin endinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero.

Por el diferente criterio de reparacin del dao.- Frente a un dao patrimonial,la indemnizacin se integra con la suma de los valores pecuaniarios que

equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al dao moralno es posible emplear el mismo criterio, por que aqu no hay valoreseconmicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado(68).

5.3.3 DAO A LA PERSONAPara Lizardo Taboada el dao extrapatrimonial puede ser de dos tipos(69):

5.3.3.1. Dao moral.5.3.3.2. Dao a la persona.

Para dicho autor el dao a la persona no se acepta en la responsabilidadcontractual, sino slo en la responsabilidad extracontractual; se producecuando se lesiona la integridad fsica del sujeto, su aspecto psicolgico y/o suproyecto de vida(70).

Para Carlos Fernndez Sessarego el dao a la persona tambin se denominadao subjetivo(71), y precisa que en las dos ltimas dcadas ha surgido unaprofunda preocupacin por lo que se suele denominar dao subjetivo o dao ala persona(72).

Para el mismo autor el dao a la persona es aquel dao que no se puede

valorizar econmicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de lapersona, su futuro, su destino, su vida de relacin, el libre desenvolvimiento desu personalidad de acuerdo a su pesonal vocacin. Ejemplo: La situacin de unorfebre o de un artesano ceramista, que trabaja en forma independiente, aquien se le causa un dao que implica la prdida de uno o ms dedos de la

67 () Llambas, Ignacio Hctor J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil.Tomo 1. Pags. 340 y 341.

68 () Ibid. Pag. 338.69 () Taboada Crdova, Lizardo. Responsabilidad Civil Extracontractual. Curso a Distancia

para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47.70 () Ibid. Pag. 47.71 () Fernndez Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de

hacer derecho. Pag. 167. En: Revista Scribas. Ao II. N 4.72 () Ibid.

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mano. Con ello no slo se le ocasiona un dao emergente y un lucro cesantede carcter patrimonial, sino tambin un dao extrapatrimonial en cuanto a laprdida de los dedos lo oblilgar a cambiar su proyecto vida, a alejarse de suactividad vocacional, a dejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a suvida(73).

El mismo autor precisa sobre el dao a la persona que en su ms hondaacepcin, es aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyecto devida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, quetruncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms recndita eintranferible vocacin. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor quepierde, por un hecho daino a cargo de un tercero, los dedos de la manoderecha que le sirven para manejar el pincel(74).

Para Fernando de Trazegnies Granda dao a la persona es aquel que no estformado necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una

violacin de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de lapersona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor FernndezSessarego en el Cdigo de 1984, para acentuar su sentido concreto(75).

Messineo precisa que el dao a la persona es tambin llamado dao inmaterialo dao moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sinafectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productivade la persona(76).

5.4 LA RELACION CAUSALLa relacin causal adecuada entre la conducta antijurdica del agente y elresultado daoso (antecedente y consecuencia).

Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, seresponde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas(77).

6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVASPara MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solohecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de

las tratativas slo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamientodel tratante es claramente reprobable y ha causado dao al otro, entendiendoque lo reprobable no est en la rotura de la tratativa, sino del modo comosta ha sido conducida, despertando la confianza de la vctima del dao(78).

La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sinjustificacin vlida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han

73 () Vasquez Olivera, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pag. 196.74 () Ibid.75 () Ibid.76 () Ibid. Pags 196 y 197.77 () Stiglitz, Gabriel A. Ob cit. Pag. 107.78 () De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Tomo II. Pag. 61.

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inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebracin delcontrato(79).

La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino dehaber inducido a la otra parte a tener esa confianza(80).

Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia oprosigue las tratativas teniendo la intencin oculta de no concluir el contrato(81).

7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDADExiste un deber jurdico, y el derecho no puede permanecer impasible ante laviolacin de tal deber(82).

El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos(83):

7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgoen el campo extracontractual).

7.2 El dao.

El primer elemento de la responsabilidad , aparece si la violacin es imputablea culpa del violador(84).

No basta la violacin por uno de los tratantes de negociar de buena fe, serequiere adems haber acarreado dao al otro contratante, que es el segundoelemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen lossupuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad(85).

8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES(86)

79 () Ibid. Pags. 61 y 62.80 () Ibid. Pag. 62.81 () Ibid. Pag. 62.82 () Ibid. Pag. 62.83 () Ibid. Pag. 62.84 () Ibid. Pag. 63.85 () Ibid. Pag. 64.86 () El Cdigo Civil Argentino establece en el artculo 1198 que los contratos deben

celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmentelas partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Es decir,este artculo es la base legal de la responsabilidad precontractual en el derecho positivoargentino. Sin embargo, es necesario dejar establecido que si bien la doctrina argetina hadesarrollado bastante la responsabilidad precontractual el artculo citado no es muy clarorespecto a la misma, por tanto, debe ser cuidadosamente interpretado por parte de losoperadores jurdicos. En tal sentido una interpretacin extremadamente legalista podrallevarnos a pensar que en el derecho positivo argentino no se encuentra establecida laresponsabilidad civil precontractual, lo cual es incorrecto ya que la responsabilidad civilprecontractual si se encuentra establecida en el derecho positivo argentino. Por tanto, siqueremos efectuar estudios de derecho comparado respecto de la responsabilidad civilprecontractual, podramos efectuar el mismo en el derecho peruano y en el derechoargentino, slo respecto del derecho positivo o tambin de otras partes del derecho como

las sentencias, las ejecutorias, la jurisprudencia, la costumbre jurdica, o la doctrina, entreotras partes del derecho. En el Cdigo Civil Italiano la responsabilidad precontractual seencuentra establecida en el artculo 1337 del Cdigo Civil Italiano de 1942, en el cual se

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Para Guillermo Borda(87) la mala fe puede presentarse en las tratativas de lasiguiente manera:

8.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS

Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes hahecho concebir a la otra legtimas esperanzas, cuando sta ha podidorazonablemente realizar gastos o trabajos, confiada en la seriedad de la otra,la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una accin dedaos y perjuicios(88).

8.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAREl artculo 931 del Cdigo Civil Argentino establece define el dolo civil como laAccin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de loque es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o

maquinacin que se emplee con ese fin.

El dolo supone un engao, es inducir deliberadamente en error a otra personacon el objeto de inducirla a celebrar un acto jurdico. Puede revestir dos formas:

Afirmacin de lo que es falso.Deliberada ocultacin de lo verdadero.

En estos casos quien se considere perjudicado, puede segn el caso iniciaruna de las siguientes acciones:

Pedir la nulidad del acto.Demandar la indemnizacin de todos los daos sufridos(89).

8.3 ABUSO DE LA POSICION DOMINANTEPrecisa Borda que en la gran mayora de los contratos existe una parte dbil yotra fuerte. Esto ocasiona graves problemas cuando existe clusulas queeximen de responsabilidad(90).

establece que Las partes, en el desarrollo de las negociaciones y en la formacin del

contrato, deben comportarse de acuerdo con la buena fe, es decir, la responsabilidadprecontractual no slo se encuentra establecida en el derecho positivo peruano yargentino, sino tambin en el derecho positivo italiano. Francesca Llodra Grimalt precisaque la doctrina y jurisprudencia espaolas han acudido para situar la responsabilidadprecontractual al artculo 1902 del Cdigo Civil Espaol (Llodra Grimalt, Francesca.Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar delcontrato. Letters of Intent: pactos de intenciones, precontrato). El Cdigo Civil Espaolestablece en el artculo 1902 que El que por accin u omisin causa dao a otro,interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado. Este artculodel Cdigo Civil Espaol es de aplicacin en el derecho espaol a todos los tipos deresponsabilidad civil.

87 () Borda A., Guillermo. Comportamiento contractual de Mala Fe. En: La Responsabilidad.Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Pags. 243 a 245.

88 () Ibid.89 () Ibid.90 () Ibid.

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En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o slo lanulidad de la clusula abusiva(91).

9. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Diez Picazo(92)

agrupa cuatro hiptesis diferentes de responsabilidadprecontractual, que son los siguientes:

9.1 Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstculoque se opone a su validez y lo acultado a la otra parte, faltando al deber deprestar informacin. O bien no conociera realmente el obstculo, hubieradebido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. En este caso,existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violacin de undeber dimanante de la buena fe(93).

9.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal, una de las

partes desiste antes de la suscripcin de un documento, que esnecesario para la existencia de un contrato, por tratarse de documentacinad solemnitatem. En este caso, el desistimiento del contrato es lcito, perodeben ser resarcidos aquellos daos que pueden haber sido originadossobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daos a laconfianza). Por ejemplo: los gastos de preparacin del documento oescritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener apunto la prestacin(94).

9.3 Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partirde un determinado momento de mala f, esto es, sin un propsito serio deconcluir el contrato. En este caso, a nuestro juicio, la existencia del deber deindemnizar encuentra su fundamentoen la regla general, pues elcomportamiento que es la causa del dao constituye un ataque ilcito a laesfera a la esfera de la libertad del otro contratante(95).

9.4 Ruptura de las negociaciones que, comenzaron de buena fe. En estecaso la parte que separa de la negociacin y decide no contratar, aunquesus motivos puedan ser ftiles o puedan no ser razonables, no hace otracosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurdicamente puede considerarsea obligado a contratar(96).

10. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDADPRECONTRACTUAL

91 () Ibid.92 () Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo I. Pags. 203 y 204.93 () Ibid. Pag. 203.94 () Ibid. Pag. 203.95 () Ibid. Pag. 203.96 () Ibid. Pags. 203 y 204.

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La

medios alternativos resolucion conflictos derecho negociacion arbitraje conciliacion

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