Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Ministerio Público Tutelar

Asesoría General Tutelar

“2011, Buenos Aires Capital Mundial del Libro”

Alsina 1826, piso 1 · Tel. 11 5297-8015/8016 · agt@jusbaires.gov.ar · www.asesoria.jusbaires.gov.ar

RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación:

Laura Musa, titular de la Asesoría General

Tutelar del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, constituyendo domicilio

en la calle Adolfo Alsina 1826, planta baja, de esta ciudad, a V.E. me presento y digo que:

I.- OBJETO

Vengo, en legal tiempo y forma, a presentar un

recurso extraordinario en contra de la resolución judicial de fecha 7 de diciembre de 2010,

dictada por los miembros del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, y notificada a esta parte a los 21 días del mismo mes (art. 14 y cctes. de la ley 48 y arts.

256 y cctes. del CPCCN).

II.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA

Comenzaron estas actuaciones el día 11 de

noviembre de 2009, con la diligencia realizada por el inspector de la PFA, Claudio Rojas, quien

fue desplazado por “la Superioridad de la Dependencia” a la avenida Belgrano 3725 de esta

Expte. nº 7626/10 “Ministerio Público - Asesoría General

Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja

por recurso de inconstitucionalidad denegado en / M.,

E.B. s/ infr. art. 181 inc. 1º CP”

Tribunal Superior de Justicia de la CABA

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ciudad, en virtud de la noticia que personas habrían ingresado a un inmueble con fines de

usurpación.

Con posterioridad, el fiscal actuante solicitó el

allanamiento y desalojo de los ocupantes del mentado inmueble. Tal pedido fue rechazado por el

juez de primera instancia en fecha 30 de marzo de 2009. Ante este cuadro, en fecha 21 de mayo

de 2010, el fiscal actuante reiteró su pedido para que los ocupantes del inmueble de marras sean

lanzados por la fuerza pública. Junto a esa petición, el fiscal acompañó una constancia

documental de donde surgía fehacientemente que personas menores de dieciocho años de edad

habitaban el inmueble (v. informe de fecha 12 de febrero de 2010, confeccionado por personal

del GCBA y que obra a fs. 4/6). El juez interviniente dispuso en relación a ello que “-al menos por

el momento- no están dadas las condiciones para expedirme sobre el pedido fiscal, por cuanto

precisamente procura allanar el domicilio para, previa expulsión de los ocupantes, entregarlo a

los supuestos dueños”.

Es así que después de tomar conocimiento de

la existencia de un pedido de desalojo que comprometía directamente a los niños que habitaban

el inmueble sito en la avenida Belgrano nº 3725, de esta ciudad, pero cuya decisión el juez había

meramente aplazado hasta tanto recayera una decisión conclusiva en torno a otra cuestión, el

asesor tutelar de primera instancia requirió copias de la causa a fin de tomar la intervención

determinada en el art. 49, inc. 1, ley 1903. En fecha 4 de noviembre de 2009, el asesor tutelar

—con motivo del pedido del fiscal de fecha 21 de mayo de 2010, cuya eficacia no había

aminorado en función de lo decidido por el juez de primera instancia en torno a éste— presentó

ante el juez competente el dictamen que ordena la ley 1903 en su art. 49, inc. 1º. A través de ese

dictamen el asesor objetó la medida requerida por el fiscal, y propició su rechazo.

El juez competente, en fecha 17 de noviembre

de 2009, manifestó, en primer lugar, que no pesaba ningún pedido de allanamiento sobre el

inmueble de marras, soslayando así lo requerido por el fiscal en su última presentación y

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pasando por alto también sus propias palabras. En segundo lugar, el juez consideró que cabía

rechazar la presentación puesto que el asesor tutelar carecía de la legitimación procesal

necesaria para intervenir en la presente causa. Esa decisión fue apelada en fecha 23 de

noviembre de 2010. En ese remedio procesal el asesor tutelar cuestionó los fundamentos dados

por el a quo para desconocerle legitimación procesal y, en consecuencia, para rechazar su

presentación, poniendo de resalto las distintas cuestiones constitucionales suscitadas por el fallo

impugnado.

En fecha 6 de abril de 2010, se resolvió declarar

inadmisible el recurso de apelación del asesor tutelar. La comentada decisión de la Cámara de

Apelaciones no fue firmada por la jueza Silvina Manes. La mencionada jueza se limitó a dejar

constancia que ratificaba “su voto transcripto precedentemente y que fuera presentado

oportunamente, no suscribiéndolo en razón de no haberme reunido con los Dres. Paz y

Vászquez”.

En fecha 15 de abril de 2010, la jueza de

Cámara, Marta Paz, en un proveído simple que obra a fs. 156, manifestó que “[a]dvirtiendo la

suscripta que el pretenso fallo que luce a fs. 151/1536 vta. no reúne mayoría de votos , en

virtud de las manifestaciones efectuadas por uno de los Magistrados a fs. 153 vta. ‘in fine’, la

cual textualmente expresa: ‘Dejo constancia que ratifico mi voto transcripto precedentemente y

que fuera presentado oportunamente, no suscribiéndolo en razón de no haberme reunido con los

Drs. Paz y Vázquez. Buenos Aires, 6 de abril de 2010, siendo las 16 hs.’ y que los otros dos

magistrados votaron en forma disímil , pase a Secretaría General a fin de que sortee nueva

Sala a sus efectos. Notifíquese conjuntamente con lo dispuesto a fs. 155” (lo resaltado con

negrita me pertenece). Este proveído llamativamente no generó ningún efecto.

Contra la decisión de la Cámara de

Apelaciones, presenté en legal tiempo y forma un recurso de inconstitucionalidad. En el libelo

apuntado se expuso claramente el interés concreto que existía en lograr la revocación del

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pronunciamiento atacado. En la hipótesis en que la resolución fuese declarada válida, ésta

afectaba ilegítimamente las potestades constitucionales del representante del Ministerio Público

Tutelar (arts. 125, CCABA y 49, ley 1903); restringía inválidamente los derechos de las personas

menores de dieciocho años de edad a ser escuchadas y a participar en todo proceso judicial en

el que se encuentren comprometidos sus intereses (arts. 12, CDN; 75, inc. 22, CN; 10, y 39,

CCABA) y constituía una resolución judicial arbitraria que afectaba la garantía del debido

proceso y el derecho de defensa en juicio (arts. 18, CN).

También se sostuvo que ese desconocimiento

de la legitimación sustancial de los niños ante un desalojo que los abarca representaba el

otorgamiento de efectos a un trámite que vulneró palmariamente su derecho a la vivienda.

Entonces, se dijo que en una causa en la que estaba en consideración el derecho a la vivienda

del niño, el a quo había cerrado toda instancia procesal para que éste pueda defenderse, lo que

había implicado una clara violación a la garantía de acceso a la justicia consagrada en los arts.

8.1 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Por otra parte, la resolución

criticada contenía falacias y yerros argumentativos que la calificaban como una decisión judicial

inválida. Se expuso y explicó suficientemente que esa misma cualidad era la que provocaba la

afectación de principios constitucionales, como el debido proceso adjetivo y la garantía

constitucional de defensa en juicio (art. 18, CN).

Finalmente, afirmé que la resolución de la

Cámara de Apelaciones de fecha 6 de abril de 2010 era nula por falta de firma y fundamentación

adecuada, lo que provocaba no sólo una clara afectación a los principios del debido proceso y la

defensa en juicio (arts. 33 y 18, CN), sino que resentía la propia conformación de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires bajo los parámetros del sistema republicano de gobierno (arts. 5, 123

y 129, CN). Agregué que la resolución criticada había sido emitida por un órgano jurisdiccional

inválidamente constituido y por fuera de las leyes y disposiciones que reglamentan lo

concerniente a la constitución de un tribunal del Poder Judicial de la CABA (arts. 1º y 106,

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CCABA; arts. 16, 283, CPP; y art. 36, ley local 7). Al mismo tiempo se brindaron diversas

razones para explicar que la falta de rubricación provocaba una situación de falta de

fundamentación y que, ante la ausencia de ese recaudo, la sentencia carecía de una motivación

válida.

La Cámara de Apelaciones del fuero decidió

declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad local en fecha 9 de septiembre de 2010.

Oportunamente, ante este pronunciamiento, interpuse un recurso de queja por recurso de

inconstitucionalidad denegado. Se reiteró la cuestión constitucional involucrada en el caso y se

refutaron los escasos argumentos dados por los jueces de la Cámara de Apelaciones para

denegar el recurso de inconstitucionalidad.

En fecha 7 de diciembre de 2010, el Tribunal

Superior de Justicia decidió, por mayoría, rechazar el recurso de queja interpuesto. Para fundar

su decisión, los magistrados del máximo tribunal local sostuvieron que “[l]a cuestión que se

debate en esta causa resulta análoga a la resuelta por el Tribunal in re ‘Ministerio Público –

Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de

inconstitucionalidad denegado en: ‘N.N. (Yerbal 2635) s/ inf. art. 181, inc. 3º, CP –

inconstitucionalidad-‘”, expte. nº 6895/09, resolución del 12/07/10”. Los jueces del máximo

tribunal local agregaron que cada uno se remitiría a los argumentos y a la solución expresados

en la resolución dictada en el precedente citado, de la cual se agregó una copia para que

formase parte del nuevo pronunciamiento.

III.- REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y

PROCEDENCIA

1.- Del relato expresado en el punto que

antecede puede apreciarse sin dificultad mi interés particular en lograr la revocación de la

resolución del tribunal a quo de fecha 7 de diciembre de 2010, presupuesto del recurso que aquí

se intenta. La resolución en crisis, al resolver el rechazo del recurso de queja oportunamente

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interpuesto, provoca un perjuicio efectivo en los intereses de este órgano del Ministerio Público

porteño, toda vez que lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires significó la privación del ejercicio de las funciones del asesor tutelar en el proceso

incidental suscitado por el lanzamiento de los niños que habitaban un inmueble ubicado en la

avenida Belgrano 3725, de esta ciudad, sin una orden judicial que autorizara tan aflictiva medida.

Con ello, la mentada decisión implicó una clara afectación de los derechos constitucionales de

los niños, niñas y adolescentes comprometidos por la diligencia ordenada (arts. 3 y 12.2, CDN;

art. 11.1, PIDESyC; arts. 14 bis, 18 y 75, inc. 22º, CN, entre otros).

Al tomar esa determinación, el máximo tribunal

local no observó la profusa normativa local, nacional e internacional que impone la participación

procesal de un órgano estatal apropiado, cuando los derechos de las personas menores de

dieciocho años de edad se hallan en una situación de posible menoscabo —los derechos de

Arianna Valentina Pantoja y de Payton Parimango Carrillo, entre otros, según el informe de fs.

4/6. Al resolver como lo hizo, el a quo se pronunció por la negativa respecto de la posibilidad de

intervención del asesor tutelar en el presente proceso incidental vinculado con el desalojo de un

inmueble habitado por niños y, en consecuencia, denegó la participación del órgano estatal que

tiene por atribución la defensa de los intereses de las personas menores de dieciocho años de

edad en una cuestión dirigida contra ese colectivo de personas, y en la cual sus derechos se

encuentran comprometidos (v. gr. derecho a la vivienda, art. 14 bis, CN y art. 11.1, PIDESyC).

2.- Entonces, desde este punto de vista, la

resolución en cuestión, dictada por el tribunal superior de la causa, es recurrible por este medio

extraordinario, ya que resulta equiparable a una sentencia definitiva en el sentido de que la

facultad del asesor tutelar que la decisión veda, y cuyo reconocimiento ahora se procura,

encuentra su basamento en la debida observancia de los derechos constitucionales de los niños

y sólo es susceptible de tutela inmediata. En otros términos, la inválida denegación de

legitimación procesal del asesor tutelar y la consecuente ilegítima privación del ejercicio de sus

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facultades procesales, así como el desconocimiento de la legitimación sustancial de los niños

para intervenir en el presente proceso incidental por sí o a través de un representante u órgano

apropiado, únicamente pueden ser reparados en esta instancia y en esta oportunidad, pues esa

irregular decisión traerá aparejado el desarrollo del procedimiento sin la intervención del

representante del Ministerio Público Tutelar y, en consecuencia, implicará la imposibilidad de que

cualquier discusión posterior en torno a las funciones que a éste le competen, y al alcance de los

derechos constitucionales de los niños, pueda considerarse idónea o eficaz.

Adviértase que el ilegal desalojo forzoso ya fue

ejecutado, y las defensas que contra éste articuló la asesoría tutelar quedaron truncas a partir de

la tesitura adoptada por los órganos de la justicia local, por lo cual la afectación que la resolución

recurrida provoca a los intereses de los niños requiere una inmediata atención y consideración.

Quizá resulte preciso puntualizar que la

ilegítima ejecución del desahucio no quita actualidad al agravio constitucional que pongo en

conocimiento de V.E., vinculado, entre otras cuestiones, a la defensa del derecho constitucional

a la vivienda de los niños. Ello es así pues la intolerable afectación de este derecho

constitucional en esta causa —a cuya reparación tendieron los planteos del aseso tutelar— tiene

su origen justamente en la realización de esa medida, lo que evidencia que hasta que no sean

canceladas las inválidas consecuencias que ésta tiene en el proceso, no cesará la permanente

afectación de los derechos constitucionales de los niños que asisto. Ellos permanecen privados

de la vivienda que habitaban debido a la irregular, desde un punto de vista procesal, medida de

allanamiento y lanzamiento. El registro domiciliario fue llevado a cabo por personal policial en

flagrante violación de normas procesales y constitucionales de ineludible observancia; entonces,

tan defectuoso acto procesal no puede producir válidamente consecuencia jurídica alguna. Por

esta razón, la reparación del gravísimo perjuicio aún puede producirse. Otorgar a esta parte la

posibilidad de cuestionar debidamente la validez de la irregular medida permitirá la eventual

extirpación de los actos procesales viciados y, sobre todo, de sus nocivos efectos.

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Ello es así desde diferentes ópticas, la primera

viene dada por el sentido y alcance de lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires en fecha 22 de septiembre de 2010. Esa decisión representa

una afectación de los intereses propios del Ministerio Público Tutelar, o sea, de las obligaciones

y facultades impuestas por las leyes y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

en cabeza del asesor tutelar en forma privativa, aunque en función sí de intereses y valores

superiores, que son los derechos constitucionales de las personas menores de dieciocho años

de edad que este órgano representa. Por ello, el cercenamiento de sus facultades procesales lo

afecta en cuanto órgano estatal perteneciente al Ministerio Público, y ello máxime cuando el

ilegítimo desahucio ya fue ejecutado. El segundo punto de vista se relaciona con una cuestión de

sentido común, pues el desconocimiento del rol institucional del representante del Ministerio

Público Tutelar significó, en forma primaria y preponderante –a esta altura del proceso, y dado el

irregular procedimiento avalado por la jueza de primera instancia y confirmado por la Cámara de

Apelaciones- la absoluta indefensión de los derechos e intereses de raigambre constitucional

que tienen los niños en su carácter de sujetos de derechos, tanto de aquellos comunes a

cualquier otra persona, como de los propios y privativos de las personas menores de dieciocho

años de edad (Cfme. CSJN, Fallos, 328:4343). En particular, esta circunstancia significó, por

caso, la imposibilidad de defender el derecho de los niños a una vivienda digna y el derecho

constitucional a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio a través de las vías procesales de

impugnación legalmente predispuestas (arts. 11, 1º párr., PIDESyC; 8, CADH; 14 bis, 18 y 75,

inc. 22º, CN).

Al serle negada la posibilidad de recurrir al

asesor tutelar, con el argumento de que éste carece de legitimación, se desconoció, tal como se

trasluce de los términos de la misma resolución, la legitimación procesal de ese representante

del Ministerio Público Tutelar en este proceso incidental. Como dije antes, con ello en realidad se

impide, además de la posibilidad de interposición de un determinado remedio procesal, que este

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funcionario tome la intervención que la ley le manda en una cuestión en la que su interés viene

dado por las funciones de gran envergadura que la Constitución local establece. Pero a más de

esto, esa negativa cobra especial relevancia a poco que se repara en que ese interés, en el caso

que nos ocupa, vuelvo a decirlo, se vincula directamente con diversos derechos de raigambre

constitucional de los niños, niñas y adolescentes.

Por todo ello, el rechazo del recurso de queja

significó la vulneración irremediable de los derechos de los niños a la protección judicial de sus

derechos a participar y ser oídos en un procedimiento incidental en que ésos se ven

directamente afectados, ya sea por sí o a través de un órgano estatal apropiado (art. 12.2, CDN).

Sin perjuicio de lo aducido, conviene reiterar la

jurisprudencia de V.E., en cuanto a que la ausencia de actualidad de los agravios planteados no

determina de manera irremediable la inadmisibilidad del recurso extraordinario federal, sobre

todo en cuestiones como las de autos, que son susceptibles de repetición (CSJN, Fallos

330:3160).

Sobre la base de estas consideraciones, la

decisión que rechazó la queja incoada en un proceso en el que se negó la legitimación procesal

del asesor tutelar, y en el cual los derechos e intereses de los niños se encontraban directa e

inmediatamente afectados —como fue explicado al momento de interponer el recurso de

inconstitucionalidad local—, constituye claramente una resolución judicial equiparable a

definitiva, en este caso, a los fines de la interposición del presente recurso extraordinario federal

(art. 14, ley 48). Repárese en que la resolución en crisis quita toda posibilidad para que el

representante del Ministerio Público Tutelar ejerza sus atribuciones en esta causa en defensa de

los derechos constitucionales de las personas menores de dieciocho años de edad involucradas.

Mirada así, esta decisión judicial resulta equiparable a definitiva a los fines de la interposición de

este remedio extraordinario, toda vez que sus efectos son definitivos ya que no existirá otra

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oportunidad útil para debatir el alcance de los derechos constitucionales cuya conculcación se

denuncia (v., mutatis mutandi, CSJN, Fallos, 322: 2755).

Entiéndase bien, el rechazo de la queja por

recurso de inconstitucionalidad denegado conllevó la definitiva exclusión del representante del

Ministerio Público Tutelar del proceso incidental generado por el irregular procedimiento que

culminó con el desalojo de una vivienda habitada por niños sin orden judicial alguna que lo

habilitara, por lo que el gravamen que provocó no podrá ser atendido durante la tramitación del

proceso ni en ocasión del dictado de la sentencia que finalice el juicio de mérito de la acusación

penal. Si la decisión recurrida veda cualquier tipo de actuación a los representantes del

Ministerio Público Tutelar, y por ello les impide generar actos procesales válidos y eficaces para

velar por la acabada observancia de los derechos constitucionales de los niños afectados por la

medida de desahucio, aparece clara e indubitable la inexistencia de otra oportunidad válida para

atender los planteos del recurso.

Finalmente, a más de todo lo dicho, una atenta

lectura de los antecedentes aquí expuestos me lleva a preguntar qué sentido tendría esperar el

dictado de la sentencia definitiva del proceso penal principal para recién allí permitir la discusión

sobre la legitimación procesal del asesor tutelar en un incidente judicial y sobre las proyecciones

que tal tema tiene en sus funciones y en los derechos constitucionales de los niños.

3.- Sin hesitación alguna se entiende que el

Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el tribunal superior de

la causa, y que el recurso de queja que este órgano judicial rechazó representa la cancelación

definitiva de la discusión en la órbita local de la cuestión constitucional comprometida.

4.- La cuestión federal involucrada se encuentra

referida, en primer lugar, al debido alcance del derecho a la vivienda y su vinculación con el

lanzamiento de los niños de un inmueble (art. 11, PIDESyC y art. 14, bis, CN), al correcto

entendimiento del derecho de los niños a participar de los procesos judiciales por sí o a través de

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los órganos estatales apropiados y a que sus intereses sean atendidos prioritariamente, y su

obvia vinculación con la intervención procesal del asesor tutelar de menores (arts. 12 y 3, CDN y

art. 18, CN), y además a la legítima interpretación del derecho de los niños al acceso a la justicia

y a la tutela judicial adecuada (art. 8 y 25, CADH).

Esta cuestión fue introducida en estos autos en

forma oportuna, esto es, al momento de interponer el recurso de apelación contra la decisión de

primera instancia que había desconocido la legitimación procesal de este Ministerio Público

Tutelar, pues a diferencia de las afectaciones a derechos constitucionales generadas por el

irregular procedimiento de desahucio, el agravio antes desarrollado fue sorpresivamente

provocado por la resolución de primera instancia de fecha 17 de noviembre de 2009, en tanto la

participación del Ministerio Público Tutelar hasta ese momento había sido avalada e incluso

propiciada por todas las partes.

En primer término vale decir que el Pacto

Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales es el tratado de jerarquía

constitucional que, por vía de su art. 11.1, aborda de la manera más amplia, y quizá más

importante, el derecho a la vivienda (art. 11.1, PIDESyC; y art. 75, inc.22, CN). El derecho a una

vivienda adecuada resulta un derecho humano del cual se desprenden, naturalmente, diversas

consecuencias en el plano de su protección. Una de éstas se vincula con los llamados "desalojos

forzosos" (Cfme. GIALDINO, Rolando E., “Los desalojos y los derechos humanos”, LA LEY

26/02/2010, 1).

Es evidente, en tal sentido, el efecto

desquiciante y ominoso que los desalojos producen en las personas, familias y comunidades que

los padecen, máxime cuando, con notoriedad, la pérdida de la vivienda mortifica, regularmente,

un abanico de derechos fundamentales: a la vida y a la integridad sicofísica de la persona, a la

salud, a la educación, al trabajo, etcétera.

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Si a toda persona le asiste el derecho a acceder

a una vivienda adecuada (PIDESyC, art. 11.1), es consecuencia necesaria de ello que, de ya

estar gozando de una vivienda (fuese adecuada o no), le asista entonces el derecho a la

protección de ese goce ante un pedido de desalojo y a la utilización de los medios jurídico

procesales adecuados para ello (Cfme., GIALDINO, Rolando E., ob. cit.).

Particularmente en lo que hace a un desalojo

por la fuerza pública dirigido a un niño, es indudable que esa medida provoca la pérdida de su

vivienda; por lo que adquieren vigor las cláusulas constitucionales relativas al derecho que tiene

toda persona a contar con una vivienda (art. 11.1, PIDESyC y art. 14 bis, CN).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

sostenido que la opinión de los órganos internacionales de protección de los pactos “constituye

una guía para la interpretación de los preceptos convencionales” (CSJN, Fallos, 318:514).

Así, en su Observación General n° 4, “El

derecho a una vivienda adecuada” (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto) (1991), el Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que “todas las personas deben gozar de

cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio,

el hostigamiento u otras amenazas” (punto 8, a). Entre los elementos componentes del derecho

a la vivienda adecuada conformes con la disposición de recursos jurídicos, el Comité enumera

las “apelaciones jurídicas destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones mediante la

emisión de mandatos de los tribunales” (punto 17). Más aun, el Comité considera que “las

instancias de desahucios forzados son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto y

sólo podrían justificarse en las circunstancias más excepcionales y de conformidad con los

principios pertinentes del derecho internacional” (punto 18).

Aún más específica es la Observación General

nº 7 (1997), “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los

desalojos forzados”, donde el Comité destaca “el derecho a no ser desalojado forzosamente sin

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una protección adecuada” (punto 8), la situación de los niños en cuanto grupo vulnerable (punto

10) y, en particular, que “[a]unque algunos desalojos puedan ser justificables, por ejemplo en

caso de impago persistente del alquiler o de daños a la propiedad alquilada sin causa justificada,

las autoridades competentes deberán garantizar que los desalojos se lleven a cabo de manera

permitida por una legislación compatible con el Pacto y que las personas afectadas dispongan de

todos los recursos jurídicos apropiados” (punto 11). En este último sentido se precisa “que entre

las garantías procesales que se deberían aplicar en el contexto de los desalojos forzosos

figuran... g) ofrecer recursos jurídicos” (punto 15).

Es también sobre la base de estas

observaciones que deviene preciso acordar al niño los recursos jurídicos necesarios para

contrarrestar una medida de desahucio, pues éstos integran el derecho a la vivienda del que es

titular. Uno de los modos de receptar y dar operatividad a esa fundamental garantía es propiciar

en estos casos la actuación de un representante del Ministerio Público Tutelar, encargado de

velar por la observancia de los derechos constitucionales de las personas menores de dieciocho

años de edad. Entonces, en este marco normativo, el desconocimiento de la legitimación

procesal de la asesoría tutelar confirmado por el a quo implica la negación de las garantías

procesales que las observaciones reseñadas exigen en este tipo de casos.

En sentido convergente, la Observación

General 17 (1989) del Comité de Derechos Humanos, “Los derechos del niño (artículo 24)”, deja

en claro que “[t]odo niño, debido a su condición de menor, tiene derecho a medidas especiales

de protección” (punto 4), proposición que resulta acorde con la pauta hermenéutica del art. 3 de

la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por lo demás, corresponde puntualizar que las

Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, a

las que recientemente adhiriera la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante Acordada

5/2009 de fecha 24/2/09, ya en la exposición de motivos señalan que: “[e]l sistema judicial se

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debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los

derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado

reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de

justicia para obtener la tutela de dicho derecho”. Tanto la edad como el padecimiento mental han

sido relevados por dichas Reglas como causas de vulnerabilidad (Regla 1.4, 2.5 y 3.7).

En este sentido, ante un irregular procedimiento

llevado a cabo por personal policial, que sin instrucción judicial alguna, culminó con el desalojo

de una vivienda habitada por niños, se impone, en respeto básicamente de su carácter de

persona y en razón de su interés superior (cfme. art. 3 de la CDN), que su participación en ese

proceso sea garantizada en pos de que también sus derechos sean tenidos en cuenta al

momento de resolver sobre la validez de aquel procedimiento.

Naturalmente esa participación implica, en

primer lugar, el derecho a contar con una asistencia letrada especializada y, en segundo lugar, la

posibilidad de hacer alegaciones y postulaciones tendentes a evitar una decisión que afecte su

persona y sus derechos, esto es, ejercer la defensa de sus derechos, tanto desde un punto de

vista material como desde uno técnico. Todo ello al margen del singular proceso penal en el que

surge esa posibilidad de aflicción directa de sus derechos, y más allá del particular rol procesal

que le caben a sus padres en ese proceso. De esa forma lo dispone la normativa internacional

ya citada y nuestra legislación nacional. De qué otra manera podría ejercer su resistencia el niño,

con fundamento en que su derecho a la vivienda no puede ser afectado por una improcedente

medida de lanzamiento, si no es tomando parte en el proceso en forma personal o por medio de

sus representantes legales y órganos estatales apropiados (art. 59, CC).

En las presentes actuaciones resultaba

obligatorio por razones relacionadas a los derechos constitucionales de los niños, requerir la

opinión de la asesoría tutelar de primera instancia y, con ello, que ésta intervenga y actúe en

todas las instancias en resguardo de aquéllos y de su interés superior.

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La resolución recurrida pone en crisis la

legitimación sustancial de los niños en el trámite de un incidente iniciado por el irregular desalojo

del que fueron víctimas y niega la necesaria participación del asesor tutelar en la defensa de los

intereses de las personas menores de dieciocho años de edad, lo que genera una situación que

amerita la nulidad de parte de V.E. de los actos procesales llevados a cabo sin esa necesaria

participación (CSJN, Fallos, 325:1347). La decisión del Tribunal Superior de Justicia de la CABA

soslaya que el lanzamiento por la fuerza pública se llevó a cabo respecto de todos los ocupantes

del inmueble —niños incluidos—, y ello al margen de la naturaleza del proceso principal iniciado

por la presunta comisión del delito de usurpación.

En lo que a las obligaciones estatales de oír y

dar participación al niño en los procesos judiciales respecta, cuestión directamente vinculada a la

legitimación sustancial de los niños, la específica normativa de raigambre constitucional (art. 12.2

de la CDN, art. 75, inc. 22, CN), como aquélla de orden nacional (ley 26.061), es amplia en su

consideración. O dicho de otro modo, esa normativa recepta generosamente el derecho del niño

a ser oído y a participar en un proceso que compromete su persona y sus derechos.

El art. 12.2 de la CDN establece el deber del

Estado de brindarle al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o

administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un

órgano apropiado. A su vez, el art. 3 de la CDN dispone que en todas las medidas concernientes

a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las

autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se

atenderá será el interés superior del niño.

Al respecto, tiene dicho el Comité de los

Derechos del niño de las Naciones Unidas, en el punto 12 de la Observación General nº 5, que

todos los órganos judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando

sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados por las decisiones

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y las medidas que adopten; por ejemplo, las decisiones de los tribunales de justicia, incluyendo

las que no se refieren a los niños pero los afectan indirectamente.

A la vez, la ley nacional 26.061 determina, en lo

conducente al tema en análisis, la operatividad de la Convención de los Derechos del Niño y del

derecho de éste a ser oído y asistido por un letrado especializado en niñez y adolescencia (arts.

2, 3 punto b, 24 y 27 puntos a, b y c).

A más del derecho constitucional invocado, el

asesor tutelar había también justificado la necesidad de su participación en normativa local, en

particular, en la Ley Orgánica de Ministerio Público, que en su art. 49, inc. 1º, impone la

intervención de un representante del Ministerio Público Tutelar en toda cuestión judicial en que

se encuentren comprometidos los derechos de personas menores de dieciocho años de edad.

Es ese mismo artículo el que en su inc. 4º indica

que es función del asesor tutelar intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en

todo asunto judicial o extrajudicial que afectare los derechos de las personas menores de edad o

de los/las incapaces, y entablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes,

sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios. Recuérdese que el art. 59

del mencionado cuerpo normativo dispone que, a más de los representantes necesarios, los

incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte

legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa,

en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes

de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.

En igual sentido tiene dicho la doctrina que tras

la sanción de la ley nacional 26.061 se eliminó cualquier discrecionalidad judicial o administrativa

para determinar la conveniencia de que el niño ejerza sus derechos procesales (v. GIL

DOMINGUEZ, Andrés, FAMA, María Victoria y HERRERA Marisa, Ley de Protección Integral de

Niñas, Niños y Adolescentes, Ed. EDIAR, 2007, pág. 443). Eliminación ésta, vale agregar, que

17

sólo es dable exponer en un plano normativo, pues la realidad da sobradas muestras de

discrecionalidades, y hasta arbitrariedades.

Se puede advertir que el principio estructurante

de participación que se encuentra contenido en el art. 12.2 de la CDN no limita, ex profeso, su

enunciado a un determinado proceso judicial que tenga como protagonista al colectivo de

personas al cual se dirige. Por ello, las reglas procesales locales a las que acudieron los

magistrados del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (v. gr. art.

40, ley local 2451) que precisan y particularizan los roles del niño en un proceso penal no

pudieron jamás servir de parámetro para cercenar ese amplio derecho constitucional.

En todo caso, aun en la hipótesis argumental de

que la normativa local invocada hubiera sido la pertinente para decidir este caso, o sea, aun

concediendo que podría darse en este proceso una colisión normativa entre normas de distinto

orden (v.gr. constitucional: CDN, nacional: ley 26.061 y local: CCABA y la ley 114) y el art. 40 del

ley 2451, cabe decir que cualquier antinomia debe ser resuelta dando prevalencia a la norma

que provea la solución más favorable a la persona humana y a sus derechos (art. 29, CADH).

A partir de la arbitraria tramitación de la

cuestión incidental vinculada con el desalojo de niños, todos los representantes de este órgano

del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires se encargaron de precisar la clara cuestión

constitucional suscitada por la existencia de decisiones jurisdiccionales que se pronunciaron

contra el alcance que esta parte pretendió dar a diferentes cláusulas de nuestra Constitución

Nacional (arts. 14 bis, 18 y 75, inc. 22), de instrumentos Internacionales de Derechos Humanos

de igual jerarquía (arts. 3 y 12.2, CDN; arts. 8 y 25, CADH; art. 11.1, PIDESyC) y de leyes del

Congreso de la Nación (arts. 2, 3 y 27, ley nacional nº 26 061), en las que fundaron los derechos

invocados oportunamente (v. gr. derecho de audiencia del niño, derecho del niño a la tutela

judicial de sus derechos, derecho de defensa en juicio, derecho a la vivienda, entre otros), y cuya

18

afectación se denunció a lo largo de todas las presentaciones que esta parte efectuó en el

proceso.

En este marco, la decisión de la Cámara de

Apelaciones que desconoció la legitimación sustancial de los niños ante un desalojo que los

abarcó y privó al representante del Ministerio Público Tutelar del ejercicio de sus facultades

procesales, representó no otra cosa que la imposibilidad de defender los derechos e intereses de

los niños en un trámite judicial que palmariamente vulnera su derecho a la vivienda (art. 14 bis,

CN; art. 11.1, PIDESyC). Al propio tiempo, una resolución judicial como ésa, que quitó toda

posibilidad de ejecución de las facultades procesales del órgano estatal encargado de velar por

el reconocimiento de los derechos de los niños, a más de un claro menoscabo al derecho a la

vivienda en este caso, significó una afectación de la garantía del debido proceso (art. 18, CN).

Por ello, la resolución aquí criticada, dictada por el Tribunal Superior de Justicia, en tanto

rechaza el recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado —incoado en

resguardo de los derechos del niño—, comparte ese significado; en otras palabras, ella también

vulnera el debido proceso adjetivo y los derechos de los niños antes expuestos.

A esta altura de la exposición resulta apropiado

reiterar que el ejercicio de los derechos de audiencia y participación reconocidos a nivel

constitucional e infraconstitucional, se inscriben en el Sistema de Protección Integral de

Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes —paradigma vigente a nivel normativo desde la

ratificación de la Convención de los Derechos del Niño—, por lo que se estructuran sobre la idea

del reconocimiento del niño como sujeto de derecho.

A la luz de todo lo dicho, queda claro que

resulta arbitrario e irregular el trámite de un inc idente judicial en el que se decide sobre

alguna cuestión concerniente a un derecho del niño (v. gr. derecho de vivienda; derecho a

la intimidad) sin haber dado la intervención necesa ria a los integrantes de la Asesoría

Tutelar de Menores . Evidentemente en el reconocimiento de los derechos del niño resulta

19

inescindible la necesidad de poner a su disposición los medios legales para acceder de manera

efectiva al ámbito judicial.

Como fue dicho, el Sistema de Protección

Integral de Derechos de la Infancia vigente en nuestro país, consolida definitivamente la

personalidad jurídica de los niños, como verdaderos sujetos de derecho y no simples objetos de

tutela y represión. Ha quedado definitivamente saldada en el plano internacional la discusión

sobre la condición jurídica de los niños. El niño pasa así a ser tratado como verdadero sujet o

de derecho, reconocida de ese modo su personalidad propia, distinta inclusive de las de

sus padres (v. Corte IDH, voto concurrente del juez Antonio Cancado Trindade, en la Opinión

Consultiva nº 17 “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, de fecha 28 de agosto de

2002). Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo la preservación de los

derechos sustantivos y procesales del niño en todas y cualquiera circunstancias (Corte IDH, en

la Opinión Consultiva nº 17 “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, párr. 113, de

fecha 28 de agosto de 2002).

Así, corresponde afirmar la existencia del

derecho constitucional del niño a la vivienda (art. 11.1, PIDESyC; art. 14 bis, CN) como

perteneciente a éste por su propia condición de persona distinta de la personalidad jurídica y de

los derechos de sus padres. La titularidad de ese derecho humano, como de todos los demás,

reside en cada niño, aun ante las limitaciones que se pudieran advertir en su capacidad jurídica

en razón de su condición existencial de tal (cf. Corte IDH, voto concurrente del juez Antonio

Cancado Tridade, en el caso “Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay”, sentencia de 2

de septiembre de 2004).

Si cada niño es titular del derecho constitucional

a la vivienda, entonces debe ser reconocida la aptitud de cada uno de ellos para, en el ejercicio

del mencionado derecho, defenderse ante un desalojo practicado de forma ilegítima e irregular y

reclamar tanto su invalidez como la cesación de sus consecuencias procesales. Ello es así en

20

cualquier circunstancia, independientemente de la capacidad jurídica o de ejercicio del niño.

Desconocer esa posibilidad implica desconocer al niño la titularidad misma del derecho

constitucional y, con ello, negarle la calidad de persona o ser humano.

Ahora bien, el acceso a la justicia puede ser

entendido como la posibilidad de toda persona, independientemente de cualquier condición, de

acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos y vindicación de los derechos

protegidos de los cuales es titular. Es en el campo de la administración de justicia donde se

define la vigencia de los derechos fundamentales enunciados en los diferentes instrumentos de

derecho internacional. El art. 8 de la CADH abarca el conjunto de las condiciones o requisitos

que deben cumplirse en las instancias procesales para asegurar la adecuada defensa de

aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.

Finalmente, cabe destacar que la Corte

Interamericana subrayó que los prerrequisitos de las garantías judiciales sirven para asegurar o

hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho protegido; además, destacó la Corte el

carácter esencialmente evolutivo de la propia concepción del debido proceso legal, cuyo

contenido se expande para atender a nuevas necesidades de protección de la persona humana

(Corte IDH, Opinión Consultiva nº 16, “El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular

en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”, párr. 117-124).

Entonces, la decisión del tribunal superior local,

con su interpretación restrictiva de los derechos sustanciales y procesales del niño y del órgano

estatal apropiado, impidió el amparo judicial de sus derechos. Imposibilitó todo acceso a la

justicia —incluso por vía del Ministerio Público Tutelar— para que se proteja el derecho a la

vivienda del niño (art. 25, CADH). Así, la intervención procesal, amplia y eficaz, del

Ministerio Público Tutelar conforma un recaudo impr escindible del debido proceso en el

que se debate en torno a los derechos de los niños (arts. 8 y 25, CADH y art. 18, CN), en

tanto resulta un mecanismo que permite la defensa de esos derechos (arts. 3 y 12, CDN; y art.

21

18, CN), razón por la cual siempre la legitimación sustancial de esos niños debe reconocerse y

examinarse de acuerdo a lo que mandan las normas constitucionales (art. 12, CDN), cuestión

esta última a la que, en consecuencia, la primera se encuentra indisolublemente unida (art. 59,

CC).

5. La resolución del Tribunal Superior de

Justicia se remitió a los argumentos dados in re “Ministerio Público –Asesoría General Tutelar de

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en:

‘N.N. (Yerbal 2635) s/ inf. art. 181, inc. 3º, CP –inconstitucionalidad-‘”, expte. nº 6895/09,

resolución del 12/07/10” (v. fs. 83/91). En esa causa la decisión se tomó en virtud de la mayoría

conformada por los votos de los jueces Ana María Conde, Luis Lozano y José O. Casás

5.1. Los argumentos ofrecidos por la primera

para rechazar la queja interpuesta por esta parte pueden ser resumidos en tres puntos: (a) El

objeto de este proceso no se relaciona con el derecho a la vivienda que tienen las personas

menores de dieciocho años de edad que en apariencia habitan el inmueble de marras, ni se

discute el compromiso asumido por el Estado local de procurar o garantizar tal derecho a todas

las personas en general, sean mayores o menores de edad, en la medida en la cual se

encuentren en una situación extrema. (b) El objeto de este proceso penal se vincula con la

usurpación de un inmueble que prima facie habría sufrido un particular, que acudió a la justicia

para que sea restablecido. (c) El asesor tutelar no se halla legitimado para intervenir en

actuaciones donde las persona menores de edad no revistan el rol de imputados.

En cuanto a los dos primeros puntos, vale aquí

recordar lo que a ese respecto había sido precisado ya en el recurso de inconstitucionalidad local

y en la queja correspondiente. Allí se había advertido que sabido es que sobre el objeto materia

del proceso giran diversas pretensiones, y que aunque la pretensión principal, obviamente, de

derecho penal, la hace valer el representante del Ministerio Público Fiscal y está referida a la

existencia de una posibilidad delictual concreta, también otras pretensiones accesorias pueden

22

introducirse o hacerse valer en el proceso penal sin que menoscaben su naturaleza jurídica — v.

gr. pedido fiscal de restitución del inmueble en los términos del art. 335, cuarto párrafo de la ley

local 2303. Se había precisado también que en el trámite de esas cuestiones incidentales

terceros sujetos resultarán parte, con todas las facultades implícitas de tal carácter, atento a la

posible afectación de sus derechos puestos en juego.

Repárese entonces en que contrariamente a lo

sostenido por la mencionada magistrada, y tal como se postulara en el recurso de

inconstitucionalidad, fue el proceso incidental generado por el pedido de allanamiento y

desahucio el ámbito en que se debía admitir la obligatoria intervención del asesor tutelar,

ilegítimamente desconocida, pues fue allí también —y no en el proceso principal— donde se

encontró comprometido el derecho a la vivienda de los niños. También se dijo oportunamente

que todos y cada uno de los actos procesales del asesor tutelar tuvieron como ámbito propio y

único la cuestión incidental provocada por el irregular, violento e inválido desalojo que sufrieron

los niños.

El ilegal desalojo fue requerido respecto contra

todos los niños y adultos que habitaban el inmueble de marras. Entonces, sólo confundiendo

esta cuestión incidental con el proceso principal iniciado por la presunta comisión del delito de

usurpación puede la jueza Ana Conde afirmar que el derecho a la vivienda de las personas

menores de dieciocho años de edad no se halla aquí involucrado. Esta confusión aparece

patente en las propias palabras de la magistrada, que afirma que en el proceso penal

sustanciado ante el fuero Penal, Contravencional y de Faltas “…sólo puede tener cabida la

defensa material para refutar la imputación concreta o, por caso, la discusión sobre la

procedencia o improcedencia de la medida de restitución…”.

Previendo que la cuestión podía resultar

intrincada, afirmé en el remedio extraordinario local que resultaba de toda obviedad que los niños

cuyo lanzamiento se ejecutó, no pueden ser calificados como víctimas ni como testigos ni como

23

imputados, roles indicados en la normativa procesal local a la que acudió la magistrada para

resolver el caso. Pero es la clara afectación del derecho constitucional a la vivienda que provoca

el desalojo solicitado por el Ministerio Público Fiscal lo que conlleva que, en esa cuestión

incidental, el asesor tutelar deba tener la posibilidad de ejercer las potestades defensivas de los

derechos de los niños y, en consecuencia, repeler un desalojo, si éste no conforma los requisitos

legales y constitucionales que lo habilitan. Vuelvo a decir que la resolución del Tribunal Superior

de Justicia fue requerida en un incidente distinto al asunto principal del proceso penal, que,

aunque con él relacionado, se dirime y decide por separado, y cuyo objeto es una medida que

recae directamente en los niños.

Sin perjuicio de su peculiar idea acerca de que

el objeto del proceso penal en el que se investiga un delito de usurpación únicamente está

conformado por los intereses de la presunta víctima, del razonamiento de la jueza se desprende

una clara situación injusta e ilegítima para los niños que debe ser remediada: dado que la

magistrada no distingue entre un proceso principal y uno incidental, y toda vez que los niños no

revisten en el proceso penal el formal carácter de imputados, éstos se encuentran totalmente

indefensos ante un desalojo dirigido directamente en su contra. Esta situación, extrañamente, no

genera dilema jurídico alguno en la jueza, y así entiende que el asesor tutelar no debe tener

legitimación procesal para actuar.

No obstante lo aludido, quizás las palabras de

la jueza Ana Conde puedan ser vistas desde otra óptica. Es que al decir que en este caso no se

encuentra en juego el derecho a la vivienda de los niños (art. 11, PIDESyC), subyace como idea

central de su razonamiento que el aludido derecho de este colectivo de personas, desde un

punto de vista material, no puede tener un alcance tal que abarque la posibilidad de éstos o de

sus representantes legales —incluidos los órganos estatales apropiados— de intervenir en el

incidente judicial correspondiente para objetar la petición de desahucio dirigida en su contra.

24

En el criterio de la jueza, este derecho de

raigambre constitucional sólo puede habilitar la ejecución del compromiso asumido por el Estado

local “de procurar o garantizar tal derecho a todas las personas en general, sean mayores o

menores de edad, en la medida en la cual se encuentren en una situación extrema”. En esta

misma línea también afirma que la manera en que ella reconoce este derecho constitucional no

importa afirmar que los integrantes del Ministerio Público Tutelar no puedan hacer todo lo que

esté a su alcance “para que los menores de dieciocho años involucrados no queden

desamparados —o en la calle—, si es que ello puede llegar a ocurrir —en el supuesto de que su

núcleo conviviente no alcance a solucionar a tiempo su situación habitacional—, ni los inhibe de

su deber de promover las medidas pertinentes para la protección de sus derechos ante la

Administración, o por las vías judiciales correspondientes”.

Es por todo ello quizás que como consecuencia

de su parecer en este tema, y desde un punto de vista netamente adjetivo, para la jueza Ana

Conde la correspondencia procesal derivada, en primer lugar, de un adecuado entendimiento del

derecho constitucional a la vivienda de los niños y, en segundo lugar, de la calidad de estos

últimos de grupo privilegiado, esto es, la posibilidad de que el asesor tutelar actúe en defensa de

los niños en un proceso judicial incidental en el que se discute la validez del desalojo de este

colectivo de personas, tampoco resulta factible.

Así, su restrictivo entendimiento del derecho

constitucional a la vivienda de los niños tiene claras e ilegítimas connotaciones que quedan

evidenciadas en nuestro caso. Pero también debe agregarse que al poner en evidencia su

opinión en torno al alcance del derecho constitucional a la vivienda de los niños y sus

implicancias procesales —como fundamento para decidir el rechazo de un recurso de queja por

recurso de inconstitucional denegado—, la jueza Ana Conde no ha hecho otra cosa que

contradecirse, pues sólo quien así procede puede afirmar que no existe una cuestión

constitucional y, al propio tiempo, postular, como correcta, una interpretación determinada del

25

derecho constitucional que integra la cuestión cuya existencia dice negar. Diferentes serían las

observaciones en el caso de que la jueza hubiese declarado admisible el recurso de queja pero

sustancialmente improcedente el recurso de inconstitucionalidad; situación que, a la luz de las

consideraciones efectuadas por la jueza, se imponía como razonable. Mas la resolución

impugnada, sustentada en el voto aquí criticado, privó a esta parte de una discusión plena de

una cuestión constitucional, pues el análisis constitucional del caso, al decidir el rechazo de la

queja, fue practicado en forma encubierta por el a quo, acudiendo a pueriles subterfugios.

En otros términos, no puede negarse la

existencia de una cuestión constitucional y a renglón seguido analizarse el alcance de los

derechos constitucionales invocados por la presentante. Para pronunciarse sobre la legitimación

del integrante de este órgano del Ministerio Público, la jueza debió haber hecho lugar a la queja,

declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad y rechazarlo sobre la base de esas

consideraciones, que a la hora de resolver la admisibilidad del mentado remedio procesal,

resultan abiertamente inatinentes.

De esta forma, queda claro que el voto aquí

apuntado contiene argumentos contradictorios que llevan a que la resolución judicial recaída sea

calificada de arbitraria, lo que genera la obligación de dejarla sin efecto (CSJN, Fallos,

323:2900). Así, debe proceder el presente recurso extraordinario contra el pronunciamiento que,

contradictorio en sus fundamentos, rechazó el recurso de queja articulado, atento a que no se

encuentra debidamente fundado ni es una derivación razonada del derecho vigente.

Un supuesto de arbitrariedad como el

denunciado es motivo suficiente para revocar la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues forma parte esencial del voto preopinante al que

adhieren, aunque no en forma simple, los demás jueces que conforman la mayoría del máximo

tribunal local y, por ello, conduce a una restricción sustancial de la vía utilizada, sin

fundamentación idónea o suficiente. La doctrina de la arbitrariedad procura asegurar las

26

garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las

sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con

aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa (CSJN, Fallos, 332:1616,

del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema de Justicia de la

Nación).

5.2. A su turno, el magistrado Luís Francisco

Lozano adhirió a los argumentos que habían sido esgrimidos por la jueza preopinante y agregó,

como fundamentos propios, los siguientes: (a) En el recurso de inconstitucionalidad no se

enuncia cuál sería el derecho conculcado de la persona menor de dieciocho años de edad. (b)

En el recurso de inconstitucionalidad no se enuncia cuál sería la circunstancia que justifica el

ejercicio de la representación promiscua. (c) La recurrente no indica que la persona menor

detente un derecho a la vivienda sobre la que se habría dispuesto el desalojo. (d) La recurrente

ha invocado normas de rango constitucional sin indicar cuál sería su relación directa con la

situación de autos.

En relación al primero de los argumentos

corresponde afirmar que tanto en la queja como en el recurso de inconstitucionalidad local se

dijo que al resolver como lo hizo, la Cámara de Apelaciones había denegado la posibilidad de

intervención del asesor tutelar en el presente proceso —incidental-, o sea, se había pronunciado

por la negativa para que la parte que tiene por atribución la defensa de los intereses de las

personas menores de dieciocho años de edad, participara en la cuestión incidental dirigida

también contra ese colectivo de personas, y en la cual sus derechos (v. gr. derecho a la vivienda,

art. 14 bis, CN; art. 11.1, PIDESyC: art. 31, CCABA) se encuentran comprometidos (v. recurso

de inconstitucionalidad, fs. 42/57 y recurso de queja, fs. 66/77).

Al propio tiempo, se explicó que en las

presentes actuaciones:

27

“resultaba obligatorio por razones relacionadas a los derechos

constitucionales de los niños antes aludidos, requerir la opinión del asesor

tutelar de primera instancia y, con ello, que éste interviniera en resguardo

del interés superior del niño (art. 3. CDN), realizando las impugnaciones

necesarias para salvaguardar los caros derechos de ese colectivo de

personas”.

Se argumentó en el recurso de

inconstitucionalidad y en la queja interpuesta posteriormente que debía reconocerse legitimación

sustancial en el trámite del incidente de restitución de inmuebles (art. 335, CPP) a los niños que

habían sido alcanzados por aquél, pues:

“Los lanzamientos por la fuerza pública requeridos por el fiscal de primera

instancia se pretendieron llevar a cabo respecto de todos los habitantes

de la vivienda, y ello al margen de la naturaleza del proceso princ ipal

iniciado por la presunta comisión del delito de usu rpación .”

No resulta problemático colegir que el art. 12.2

de la CDN recepta la obligación estatal de permitir el ejercicio del derecho de defensa del niño en

toda cuestión judicial que lo comprometa. También es fácil entender que un irregular desalojo

practicado por personal policial en una vivienda habitada por niños representa una cuestión

judicial como la referida por la norma, que pone en riesgo sus derechos.

Con respecto a esto último, es decir, a los

derechos comprometidos ante un arbitrario lanzamiento, en el recurso de inconstitucionalidad se

postuló que:

“Es la clara afectación del derecho constitucional a la vivienda que

provoca el desalojo solicitado por el fiscal, lo que conlleva que, en esa

cuestión incidental, los niños deban tener la posibilidad de ejercer sus

potestades defensivas y, en consecuencia, repeler u n desalojo, si

éste no conforma los requisitos legales y constituc ionales que

habilitan tan cara medida ”.

28

Se dijo en el recurso extraordinario local y en la

queja que motivó su denegación, que la decisión de la Cámara de Apelaciones que había

desconocido la legitimación sustancial de los niños ante un desalojo que los abarcaba,

representaba no otra cosa que la tramitación de una causa judicial que palmariamente vulnera el

derecho a la vivienda del niño (art. 31, CCABA y arts. 75, inc. 22, CN y 11, PIDESyC).

Particularmente en lo que hace a un desalojo

por la fuerza pública dirigido a un niño, se explicó que:

“es indudable que esa medida provoca la pérdida de éste de su vivienda;

por lo que adquieren vigor las cláusulas constitucionales relativas al

derecho que tiene toda persona a contar con una vivienda digna (art. 31

CABA)”.

Se recalcó —en base a dos instrumentos

jurídicos internacionales expedidos por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, órgano de contralor del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales— que uno de los componentes del derecho a una vivienda adecuada es la

“seguridad jurídica de la tenencia”, abarcadora, sin dudas, del derecho a garantías

procedimentales suficientes para alegar y discutir en sede judicial en contra de la amenaza de

desalojo.

En conclusión, aun después de estas claras

exposiciones, el juez Luís Lozano se permitió afirmar que no había en el recurso de

inconstitucionalidad una enunciación acerca “cuál sería el derecho de la persona menor

conculcado”. Al parecer, el juez no reparó en el propio recurso sobre el que tenía que decidir, ni

en las demás constancias de la causa acompañadas al momento de su interposición y que lo

dotaron de la imperiosa autosuficiencia.

En lo tocante al rol del Asesor Tutelar, punto (b)

de los argumentos del juez Luís Lozano, se trajo a colación que el art. 12.2 de la CDN establece

el deber del Estado de brindarle al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento

29

judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de

un órgano estatal apropiado .

Se explicó que las normas nacionales e

internacionales establecen, como imperativo, el deber de dar intervención al representante del

Ministerio Público Tutelar y posibilitar el ejercicio de sus funciones en el proceso, pues ello

representa un verdadero deber jurídico procesal en los supuestos en los que se decidan actos

jurisdiccionales de carácter aflictivo respecto de los niños (art. 12.2 de la CDN; arts. 2, 24, 27 y

cttes., ley 26.061). Allí también se postuló que:

“La intervención de la asesoría tutelar de primera instancia no puede ser

desechada en casos como el de autos, pues ella tiende básicamente a

asegurar a los niños el derecho a ser escuchados, a participar del proceso

y a tener una vivienda y no ser lanzado de ella ilegítimamente (art. 12 y

27, CDN, 14 bis y 75, inc. 22, CN, 31 y 39, CCBA, 6, 17 y 25, ley 114);

todos ellos pasibles de ser afectados por el lanzamiento pedido por el

fiscal”.

Es decir, se explicó que la función del asesor

tutelar en este específico caso debía apuntar a la denuncia de las irregularidades y defectos

del allanamiento y desalojo requeridos por el fisca l, pues ello comprometía en forma directa

los intereses de los mentados niños. En otras palabras, era el ejercicio de defensa de los niños,

legitimados sustancialmente, la circunstancia que justificaba la intervención y actuación activa de

los integrantes del Ministerio Público Tutelar en el proceso incidental.

En función de la relevancia de ese compromiso

directo de los intereses de los niños ante un desalojo, en el recurso de inconstitucionalidad que

la queja sostenía y cuyas copias se acompañaron oportunamente, se explicitó que en nuestro

caso:

“Esa intervención en el proceso, según se aprecia de los enunciados

normativos referidos a las funciones de la asesoría tutelar (art. 49 de la ley

1903), puede darse al margen, o como complemento, de la participación

30

del niño, de su letrado particular y de sus representantes legales (art. 49

inc. 1º, ley 1903). Asimismo, esa intervención podrá ser habilitada ante la

ausencia de una representación del niño legalmente otorgada según las

reglas del Código Civil (art. 49, inc. 2º, ley 1903). O también puede

suceder una participación procesal en representación de un niño cuando

se den los supuestos referidos en el art. 59 CC (art. 49, inc. 4º, ley 1903).

De una somera lectura de las normas antes apuntadas se colige

fácilmente que ellas aluden a supuestos disímiles entre sí, aunque, eso sí,

vinculados a una situación de aflicción de los derechos de los niños.”

Se recordó el precedente en el cual V.E. había

afirmado que era “descalificable una sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar

intervención al ministerio pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que

dicha resolución comprometía en forma directa los intereses de la menor, lo que importa

desconocer el alto cometido que las leyes han asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba

su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas

condiciones” (CSJN, Fallos, 305:1945, 323:1250, 330: 4498, entre otros).

La simple lectura de los párrafos de la queja y

del recurso de inconstitucionalidad desmienten los dichos del juez. Es que no puede decirse de

ninguna manera que no estaban allí especificadas las circunstancias fácticas y jurídicas que

justificaban la intervención del Asesor Tutelar en el presente incidente judicial. Es más, se

postuló la intervención del asesor tutelar en los términos del art. 59, CC, dando razones para

ello, como ser la calidad de sustancialmente legitimados de los niños en el incidente de desalojo,

junto a sus padres, similar a un caso de litisconsorcio pasivo.

Asimismo, y en honor a la brevedad, vale aquí

remitirse a lo dicho acerca de que en el recurso de queja y en el recurso de inconstitucionalidad

que aquél sostenía, se postuló la existencia de un derecho constitucional a la vivienda que

abarca, entre otras cosas, la posibilidad de acceder a herramientas judiciales para poder

31

contradecir e impugnar un desalojo compulsivo dirigido contra una persona que habita una

vivienda. También cabe aquí un reenvío a lo afirmado antes sobre las exposiciones realizadas en

el recurso de inconstitucionalidad, en tanto allí se explicó que el Sistema de Protección Integral

de Derechos exigía reconocer al niño como sujeto de derecho. En esta consideración del estatus

jurídico de la persona menor de dieciocho años de edad se encuentra sobreentendida su

capacidad jurídica para ser titular y poder ejercer su derecho a la vivienda en todo su alcance.

Aun cuando, como digo, esto tendría que estar sobreentendido, en el recurso de queja y en el

recurso de inconstitucionalidad se lo hizo explícito (v. fs. 66/77 y 42/57, respectivamente).

Por lo tanto, las aseveraciones del juez no se

condicen con la realidad. Ello lleva a decir que el voto del juez Luis Lozano basado en este

fundamento aparente es arbitrario. Todas las explicaciones brindadas en el recurso de queja y

en el recurso de inconstitucionalidad implícitamente exigían la representación de un elemental

razonamiento: si una pretensión de desalojo va dirigida a todas las personas que ocupan un

inmueble, y si una medida como ésta afecta el derecho constitucional a la vivienda de esas

personas —el que, por lo demás, abarca la posibilidad de repeler aquella pretensión—, las

personas menores de dieciocho años de edad que ocupaban el inmueble de marras, por

consiguiente, vieron afectado ese derecho ante la pretensión fiscal de desahucio dirigida contra

ellos en esta causa; en consecuencia, si se les niega toda posibilidad de defensa, esa afectación

alcanzará a los derechos a la vivienda y a participar judicialmente a través de la actuación de un

órgano estatal apropiado (art. 12, CDN).

5.3. El juez José O. Casás también adhirió

expresamente a la solución que había ofrecido la jueza Ana Conde y, por su parte, agregó como

fundamentos propios los siguientes: (a) En el recurso de inconstitucionalidad no se ha logrado

demostrar la configuración de una cuestión constitucional. El interés del niño fue invocado en

forma genérica (b) El asesor tutelar debe ser oído en todo proceso judicial, aunque los niños no

revistan el rol de imputados, pero no puede convertirse en una segunda defensa técnica que

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efectúa la refutación material de la imputación efectuada a los adultos o se expida sobre la

validez de los actos procesales que tengan a los adultos por destinatarios. (c) La permanencia

de los niños en la situación habitacional precaria en que podrían encontrarse en el inmueble, no

agota el derecho a una vivienda digna y al interés superior del niño. (d) La Asesora General

“…no ha logrado acreditar que la participación que se le diera en el proceso resultara insuficiente

para permitir el ejercicio de sus facultades constitucionales (art. 125, incs. 1º y 2º, CCABA) o la

protección de derechos de raigambre constitucional de las personas menores de dieciocho años

de edad involucradas en el caso (art. 12, CDN; 18 y 75, inc. 22º, CN; arts. 10, 11, 31 y 39,

CCABA)”.

Una simple lectura del recurso de

inconstitucionalidad y de la queja que lo sostuvo desmiente los dogmáticos, inexplicados e

infundados dichos del juez en el punto (a). Vale aquí remitirme a lo aseverado en relación a un

idéntico punto del voto de la jueza Ana Conde. Sólo he de agregar que tal como se lee en el

recurso de inconstitucionalidad y en el recurso de queja, el interés superior de los niños fue

postulado como premisa normativa de observancia imp rescindible en toda decisión

jurisdiccional (art. 3, CDN) . Así, en esos escritos se hizo referencia a las directrices trazadas

por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (Observación general nº 5, punto

12) que imponen a los órganos jurisdiccionales el análisis obligatorio de las formas en que las

decisiones judiciales afectan los derechos y los intereses del niño en el caso concreto. En forma

seguida, en el mismo punto del recurso de inconstitucionalidad (v. punto 2, Derecho de los niños

a participar del proceso. Operatividad de las cláusulas constitucionales. Derecho a la vivienda.

Debido proceso), se indicó de manera expresa y precisa, tal como lo exige el juez José O.

Casás, que “ante un desalojo por la fuerza pública de un niño de su vivienda, se impone, en

respeto básicamente de su carácter de persona y en razón de su interés superior (cfme. art. 3 de

la CDN), que su participación en ese proceso sea garantizada en pos de que también sus

derechos sean tenidos en cuenta”. Por último, se relacionó directamente esta situación con las

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obligaciones y facultades judiciales del asesor tutelar en el presente proceso, se dijo que si es

necesaria la ponderación del interés superior del n iño, es también imprescindible la

intervención del asesor tutelar . Creo que resulta una evidencia asequible para cualquier

operador y, a la vez, una excesiva exigencia para el recurrente, la demostración de que es el

asesor tutelar el órgano judicial que viabiliza en el proceso el interés superior del niño, norte de

cualquier decisión que lo tenga como protagonista.

Respecto de lo reseñado en el punto (b) vale

destacar que a consideración del distinguido magistrado “…el legislador –en consonancia con las

regulaciones constitucionales relativas a los derechos de los sujetos menores de 18 años de

edad- ha considerado necesario que la opinión (dictamen) del Asesor Tutelar sea escuchada

tempestivamente ante cualquier procedimiento judicial que pueda poner en juego los derechos

de las personas menores de edad”. Pero no obstante lo atinado de su afirmación, el juez José

Casás rechaza la queja que, justamente, buscaba hacer valer esta potestad del asesor tutelar en

el trámite de una medida aflictiva de los derechos de los niños, en forma oportuna, es decir,

previa a la toma de cualquier determinación de esa índole. Entonces, de la premisa según la cual

el asesor tutelar debe ser escuchado tempestivamente , a la que se agrega aquella otra que

refiere que en esta causa ello no sucedió —el juez de primera instancia considera que el asesor

tutelar carece de legitimación—, el juez infiere la conclusión de que la queja, que justamente

buscaba el reconocimiento pleno de aquella obligación, debe ser rechazada. Ello permitiría

vislumbrar un razonamiento falaz, contrario a la lógica, ya sea por motivos de contradicción o de

vaguedad.

El juez no explica si circunstancia suscitada por

la falta de reconocimiento de las facultades procesales del asesor tutelar de primera instancia en

esta causa tiene o no vinculación con la intervención que él considera como obligatoria “ante

cualquier procedimiento judicial que pueda poner en juego los derechos de las personas

menores de edad“(v. resolución anexa de fs. 83/91). Al no definir con precisión esta situación, al

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no explicitar la relación entre la tempestiva y obligatoria actuación del asesor tutel ar que él

refiere, con la intervención que no tuvo este último en esta causa, se permite rechazar la queja,

tal como fue explicado anteriormente. Si ello así se entiende, su conclusión resulta inválida en

tanto y en cuanto no surge necesariamente, en forma rigurosa, de la premisa antes aludida; así,

la premisa utilizada es incapaz de establecer la verdad de la conclusión.

Ahora bien, si en el entendimiento del juez José

O. Casás, la intervención tempestiva del asesor tutelar, en virtud de una elemental interpretación,

es aquella que obligatoriamente debe suceder cuando este último dictamina con anterioridad a

que la resolución comprometedora de los derechos de los niños recaiga, su decisión contraría

lógicamente su premisa, pues, como dije, en esta causa la queja justamente buscaba hacer valer

en forma oportuna aquella facultad del Ministerio Público Tutelar.

En consecuencia, en cualquiera de las dos

hipótesis los argumentos del juez José O. Casás carecen de validez, son aparentes, por lo que la

resolución que se sustenta en ellos debe ser revocada con fundamento en la doctrina de la

arbitrariedad.

Por otra parte, el magistrado advierte que la

necesaria intervención tempestiva del representante del Ministerio Público Tutelar no debe

convertirse en una segunda defensa técnica con estrategia procesal propia. Sobre el punto, vale

decir en ningún momento los representantes del Ministerio Público Tutelar asumieron otra

defensa que la de los niños involucrados en una medida de desalojo que iba dirigida contra ellos,

o sea, en una medida que directa e inmediatamente los alcanzaba. Era únicamente ése el

ámbito de su actuación. Todas las defensas que en ese contexto se interpusieron tuvieron como

norte la protección de los derechos de los niños en este anómalo incidente judicial. Obviamente

que el planteo de respuestas contra la pretensión incidental puede llegar a referirse

indirectamente al proceso principal en el que ésta se enmarca, pero ello de ninguna manera

puede ser tergiversado como la asunción de “una segunda defensa técnica que efectúa la

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refutación material de la imputación efectuada a los adultos o se expida sobre la validez de los

actos procesales que tengan a los adultos por destinatarios”, como lo hace el juez José Casás.

Los dichos del juez referidos en el punto (c)

conforman un razonamiento falaz. Como fue explicado a lo largo del presente recurso, la

posibilidad de cuestionar la validez de un desalojo se encuentra inmersa en el derecho

constitucional a la vivienda (art. 14, bis, CN; y art. 11.1, PIDESyC). Ahora bien, el hecho de que

este aspecto no agote ese derecho, es decir, la circunstancia de que el derecho constitucional a

la vivienda comprenda otras posibilidades para el sujeto y, como contracara, otras obligaciones

para el Estado que la simple defensa procesal del ocupante de un inmueble en un incidente de

desahucio, no puede nunca servir de justificación válida para cancelar esa misma posibilidad de

contrarrestar o cuestionar la validez de un desalojo en un proceso judicial.

Por último, las afirmaciones del juez explicadas

en el punto (d) del este acápite no se condicen con lo ocurrido en esta causa. Se dijo en el

recurso de inconstitucionalidad y en la queja que lo mantuvo que la intervención del asesor

tutelar, asignada primariamente en la órbita local por el art. 125, de la CCABA, estaba

directamente vinculada al aseguramiento de los derechos de los niños a ser escuchados, a

participar del proceso, a tener una vivienda y no ser lanzados de ella ilegítimamente y a contar

con una convivencia familiar y comunitaria (v. fs. 42/57 y fs. 66/77), y al momento de explicar

cuál era el alcance correcto que correspondía brindar al art. 125, CCABA, que consagra la

máxima jerarquía normativa local a las funciones del asesor del tutelar, en función de esos

derechos de los niños, se explicó que:

“a diferencia del estrecho margen de actuación que le otorga el a quo, sí

se encuentra legitimada para lograr el reconocimiento de los derechos de

los niños en todo proceso, cuando una decisión judicial pudiera

comprometerlos. Esta circunstancia debe ser entendida como una

verdadera imposición de obrar que las normas internacionales, nacionales

y locales le efectúan, la que puede definirse como sus deberes de

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dictaminar en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los

derechos de las personas menores de dieciocho años de edad, realizar

planteos tendientes a lograr la acabada observancia de esos derechos y,

eventualmente, recurrir las decisiones adversas que generen un perjuicio

concreto a los intereses en virtud de los cuales ejerce su deber”.

Por ello se dijo desde un primer momento que

la decisión que denegaba la legitimación procesal del asesor tutelar había reducido

arbitrariamente sus atribuciones. Recordemos que en su recurso de apelación, el asesor de

primera instancia había realizado diversas objeciones –muchas de ellas de tinte constitucional-

respecto de su necesaria participación en el incidente de desalojo (v. recurso de apelación

obrante a fs. 23/28). No hay dudas de que estaba especificado, tanto en el recurso de

inconstitucionalidad como en la queja, que la participación que se le dio en el presente proceso

resultó insuficiente para permitir el ejercicio de las facultades otorgadas por la Constitución local

(art. 125, incs. 1º y 2º, CCABA) o para la protección de derechos de raigambre constitucional de

las personas menores de dieciocho años de edad involucradas en el caso (art. 12, CDN; 18 y 75,

inc. 22º, CN; arts. 10, 11, 31 y 39, CCABA). Por ello lo afirmado por el juez José Casás resulta

arbitrario y carente de fundamento fáctico, no se ajusta ni en forma mínima a las constancias de

la causa y amerita, pues, la revocación de la decisión que se funda en él, con sustento en la

doctrina de la arbitrariedad (CSJN, Fallos, 330: 4429).

6.- Además, en las piezas procesales sobre las

que tuvo que expedirse el Tribunal Superior de Justicia de la CABA, quedó descripta

suficientemente la cuestión constitucional referida a la afectación ilegítima en el ejercicio de un

remedio procesal inherente al derecho de defensa (v. acápite “ANTECEDENTES DE LA

CAUSA”, recurso de inconstitucionalidad, fs. 42/57 y recurso de queja, fs. 66/77).

Allí se denunciaba, por una parte, que el

pretenso sustento que la Cámara de Apelaciones había dado a su decisión carecía de la lógica

necesaria para su consideración como acto jurisdiccional propiamente dicho. En ese sentido se

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afirmó que esa resolución no había representado una respuesta válida a los requerimientos de

esta parte, y por ello había implicado una contravención a la garantía de defensa en juicio (art.

18, CN). En particular, se explicó que:

“Si la resolución de primera instancia negó la legitimación procesal del

asesor tutelar, y ése fue el motivo directo por el cual se agravió el asesor

tutelar en el recurso de apelación, esa impugnación no puede ser

calificada de inadmisible, como lo hizo el a quo, con el argumento de que

quien recurre no se encuentra procesalmente legitimado para intervenir.

Lo contrario representa una falacia argumental, una verdadera petición de

principios —petitio principii—, toda vez que se echa mano para decidir el

juicio de admisibilidad formal de un recurso, a un argumento —carencia

de legitimación procesal— que justamente era aquello que se debía

dilucidar y resolver a través del remedio intentado. Con ello, la premisa

utilizada es lógicamente inatinente al propósito de probar o establecer la

conclusión (v. COPI, Irving, Introducción a la lógica, Ed. Eudeba, 1999,

pág. 95).”

Visto todo ello, no podían pasarse por alto los

yerros lógicos en que había incurrido la arbitraria resolución de la Cámara de Apelaciones local,

agravio que como corresponde aquí mantengo. Aunque dado el silencio total del tribunal a quo

en el tratamiento de las cuestiones constitucionales suscitadas y puestas en su consideración,

ahora es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia la causante de una palmaria arbitrariedad

que lesiona el principio del debido proceso legal (art. 18, CN) pues tiene dicho V.E. que si bien

las objeciones a las sentencias, relativas a la aplicación de normas de derecho común y

procesal, son ajenas, por principio, al recurso extraordinario, cabe admitir su procedencia en

aquellos supuestos donde el acto jurisdiccional carece de los requisitos mínimos que lo

sustenten válidamente como tal, en razón de arbitrariedad manifiesta derivada del apartamiento

de constancias comprobadas de la causa, omisión de tratamiento de cuestiones sustanciales

planteadas por las partes y de normativa conducente a la solución del litigio, o cuando media una

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fundamentación aparente, apoyada sólo en inferencias sin sostén jurídico o fáctico (CSJN,

Fallos, 330: 4983, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).

Entonces, queda claro que esta parte se vio privada en fecha 7 de diciembre de 2010 de obtener

un pronunciamiento adecuado, por la falta de un examen amplio de las cuestiones

constitucionales involucradas, circunstancia que condujo a la violación del derecho de defensa

(art. 18, CN).

6.2 Por otra parte, también había sido

denunciado en la queja y en el recurso de inconstitucionalidad el importante y serio vicio que

contenía la decisión dictada en la alzada. La falta de firma y de fundamentación adecuada

conformaba una cuestión de gravedad institucional y una palmaria afectación del debido proceso

legal. El Tribunal Superior de Justicia definitivamente pasó por alto este punto. No analizó el

fundado y relevante cuestionamiento efectuado por esta parte, que resultaba decisivo a la hora

de tomar cualquier determinación, en cualquier sentido, en el presente caso.

La decisión por la cual se rechazó el recurso de

apelación del asesor tutelar y se provocaron las afectaciones constitucionales detalladas en el

recurso de inconstitucionalidad y en la queja, fue tachada de ilegítima por una magistrado

integrante del propio tribunal de alzada. Desde que ello sucedió se dijo que resultaba

incompatible con el sistema republicano de gobierno que los derechos constitucionales de los

niños puestos en juego en el presente proceso fueran decididos mediante una resolución que,

para los propios integrantes del poder judicial local, constituiría un acto inválido (v. proveído de

fecha 15 de abril de 2010, firmado por la jueza Marta Paz).

Ante el Tribunal Superior de Justicia de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires postulé que la falta de firma en la resolución de la Cámara de

Apelaciones conllevaba, según las previsiones del código de formas local, la ineficacia de ese

acto procesal. Dije también que la inválida constitución del tribunal afectaba no sólo la garantía

del debido proceso legal (art. 18, CN) sino la propia conformación de la Ciudad Autónoma de

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Buenos Aires bajo los parámetros impuestos por el sistema republicano de gobierno (arts. 5, 123

y 129, CN). Al propio tiempo, en el recurso de inconstitucionalidad se advirtió que era la firma de

la resolución una de las formalidades exigidas al producto del ejercicio de la función jurisdiccional

para reflejar la correcta composición legal del órgano judicial. Se explicó, entonces, que el tribunal

que debió haber estado constituido por tres jueces, sólo fue integrado por dos de ellos sin darse

razones legales y legítimas para justificar tal omisión, y se concluyó que la falta de firma de uno

de ellos contravenía un adecuado entendimiento del principio del debido proceso legal y del

ejercicio del servicio de justicia en un estado republicano (v. recurso de inconstitucionalidad

obrante a fs. 42/57).

Es decir, el Tribunal Superior de Justicia de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires confirmó una mendaz resolución viciada de nulidad absoluta,

que por su falsedad atentaba contra el principio del debido proceso legal, que significaba una

ilegítimo tratamiento de un remedio procesal previsto para la defensa de derechos y que, para

los propios jueces de la Cámara de Apelaciones, podía llegar a constituir un acto inválido pues

no contaba con la mayoría de votos necesarios para arribar a una decisión legítima .

IV.- PETICIÓN.

Por las razones expuestas, habiendo

demostrado la existencia de todos los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso

extraordinario federal en el presente solicito que:

1) Se tenga por presentado en tiempo y forma

el presente recurso extraordinario federal (art. 14, inc. 3º, ley 48).

2) Se declare admisible el recurso

extraordinario federal y, en consecuencia, se eleve éste a la Corte Suprema de Justicia de la

Nación.

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3) Se haga lugar al presente recurso

extraordinario federal y se revoque la resolución del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires de fecha 7 de diciembre de 2010.

4) En su caso, se reconozca la legitimación

procesal del Asesor Tutelar de primera instancia en Penal, Contravencional y de Faltas nº 1, y se

declare la nulidad de los actos procesales llevados a cabo sin su intervención (art. 16, ley 48).

FDO: Laura Cristina Musa Asesora General Tutelar

Ministerio Público Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Dictamen AGT Nº 6/11