recurso nº 132/2014 c.a. illes balears 010/2014 resoluciÓn … · 2018-09-28 · acuerdo de...
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E DE
MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUacuteBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nordm 1322014 CA Illes Balears 0102014 Resolucioacuten nordm 2812014
RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 4 de abril de 2014
VISTO el recurso interpuesto por D EOM en representacioacuten de las mercantiles
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo contra el
acuerdo de exclusioacuten adoptado en el expediente de contratacioacuten del servicio integral de
alumbrado puacuteblico exterior del municipio de Manacor el Tribunal ha adoptado la siguiente
resolucioacuten
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero Con fecha de 21 de noviembre de 2013 se publicoacute en el Diario Oficial de la
Unioacuten Europea el anuncio de la licitacioacuten mediante procedimiento abierto por parte del
Excmo Ayuntamiento de Manacor (Islas Baleares) del contrato de servicio integral de
alumbrado puacuteblico exterior en dicho Municipio con un valor estimado de 848522937 euro y
coacutedigo CPV 09310000
Constan igualmente publicados los correspondientes anuncios en los Boletines Oficiales
de las Islas Baleares de 28 de noviembre de 2013 y del Estado de 5 de diciembre de
2013 (en el que la clasificacioacuten CPV que se consigna es la de 09310000-5 45315300-1 y
45316000-5 tal y como por lo demaacutes hace el apartado 2 del Pliego de Claacuteusulas
Administrativas Particulares)
Segundo El apartado 1 del Pliego de Claacuteusulas Administrativas Particulares define el
objeto del contrato en los teacuterminos siguientes
ltltEste contrato tiene por objeto la contratacioacuten para el Ayuntamiento de Manacor de la
prestacioacuten del suministro obras y servicios energeacuteticos sobre las instalaciones del
AVDA GENERAL PEROacuteN 38 8ordf PLTA 28071 - MADRID TEL 913491319 FAX 913491441 Tribunal_recursoscontratosminhapes
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alumbrado puacuteblico exterior del Ayuntamiento de Manacor cediendo el uso y la
explotacioacuten de las instalaciones de alumbrado puacuteblico exterior del Ayuntamiento a una
empresa de Servicios Energeacuteticos para cubrir las siguientes prestaciones
- Gestioacuten energeacutetica (P1) ejecucioacuten de las teacutecnicas de gestioacuten energeacutetica y explotacioacuten
necesarias para el correcto funcionamiento de las instalaciones objeto del contrato
incluida la gestioacuten del suministro energeacutetico de la demanda de las instalaciones de
alumbrado Esta prestacioacuten incluye los costes de la energiacutea consumida por las
instalaciones objeto del contrato
- Mantenimiento (P2) mantenimiento preventivo para llegar a un perfecto funcionamiento
rendimiento y limpieza del alumbrado exterior y de todos sus componentes
- Garantiacutea total (P3) reparacioacuten con sustitucioacuten de todos los elementos deteriorados de
las instalaciones seguacuten se regule en este pliego bajo la modalidad de garantiacutea total
- Obras de mejora renovacioacuten de las instalaciones consumidoras de energiacutea e
inversiones de ahorro energeacutetico (P4) realizacioacuten y financiacioacuten de obras de mejora y
renovacioacuten de las instalaciones que fomenten el ahorro energeacutetico Las obras
contempladas seraacuten ejecutadas en base al Reglamento de Eficiencia Energeacutetica en
Instalaciones de Alumbrado Exterior aprobado por RD 18902008 de 14 de noviembre y
seraacuten estudiadas propuestas y ejecutadas y financiadas por el adjudicatario mediante
los ahorros conseguidos dentro del plazo de vigencia del contrato y no tendraacuten
repercusioacuten sobre el presupuesto del contrato Las mejoras a realizar tienen que ser al
menos las que preveacute la auditoriacutea energeacutetica realizada por el Ayuntamiento y que queda
detallado en el Pliego de Prescripciones Teacutecnicas
La empresa de servicios energeacuteticos contratada seraacute responsable de la ejecucioacuten de
estas prestaciones limitaacutendose el Ayuntamiento a disponer de la estructura teacutecnica de
supervisioacuten para establecer los planes coordinar los trabajos controlar las realizaciones
y en general verificar y asegurar que las prestaciones esteacuten en condiciones de satisfacer
sus exigencias ademaacutes de tener que cumplir la empresa con las demaacutes condiciones que
preveacute este pliego y el pliego de condiciones teacutecnicasgtgt
Antildeadiendo el apartado 6 intitulado ldquoNaturaleza juriacutedica y reacutegimen juriacutedico del contratordquo
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ltltEl presente contrato tiene naturaleza administrativa mixta y se rige por el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por el Real Decreto
Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP) y las demaacutes disposiciones
que lo desarrollan supletoriamente se aplicaraacute las restantes normas de derecho
administrativo y en su defecto las normas de derecho privado
De conformidad con lo dispuesto en el art 12 del TRLCSP cuando un contrato contenga
prestaciones de distinta clase prevaleceraacute en todo caso para la determinacioacuten de las
normas que tendraacuten que observarse en su adjudicacioacuten el caraacutecter de la prestacioacuten que
tenga maacutes importancia desde el punto de vista econoacutemico
En este contrato el suministro supone un mayor peso econoacutemico ante el de servicio de
mantenimiento por lo que seraacuten de aplicacioacuten las reglas previstas por el contrato de
suministro en el TRLCSP
Al suministro objeto del contrato igualmente le seraacute de aplicacioacuten la legislacioacuten vigente del
Sector Eleacutectrico que se indica en el Pliego de Prescripciones Teacutecnicas o bien la que en el
futuro pudiera sustituirla o modificarla
El presente pliego de claacuteusulas administrativas el pliego de prescripciones teacutecnicas y
demaacutes documentos anejos tienen caraacutecter contractual
El contrato de suministro estaacute regulado en el art 9 y 292 y siguientes del TRLCSP gtgt
Tercero La importancia cuantitativa de las prestaciones comprendidas en el contrato
licitado aparece descrita en el apartado 3 del Pliego de Claacuteusulas (ldquoPresupuesto del
contratordquo) en cuyo primer paacuterrafo se lee
ltltEl gasto maacuteximo anual a satisfacer por la Administracioacuten a favor del contratista es de
54771711 euro que es el coste de la prestacioacuten P1 maacutes 26817033 euro coste de las
prestaciones P2 y P3 maacutes el 21 de IVA (17133636 euro) El coste total maacuteximo anual por
la Administracioacuten de las prestaciones P1 P2 y P3 maacutes IVA asciende a 98722380 euro gtgt
Cuarto En cuanto atantildee a la solvencia el apartado 12 del citado Pliego de Claacuteusulas
establece bajo la ruacutebrica de ldquoAcreditacioacuten de la clasificacioacutenrdquo
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ltltPor la naturaleza mixta de este contrato los licitadores deben acreditar la clasificacioacuten
como contratistas de servicios de conformidad con lo establecido en el art 65 del
TRLCSP soacutelo lo que hace referencia al importe a partir del cual se tiene que exigir la
clasificacioacuten y por la parte del contrato de servicios ya que por la parte del suministro no
es necesaria la clasificacioacuten
La clasificacioacuten exigida es la que establece la claacuteusula 144b) de este pliego
La clasificacioacuten como contratista de servicios en el grupo subgrupo y categoriacutea
correspondientes tendraacute una duracioacuten indefinida de acuerdo con el art 7 del TRLCSP
Sin embargo el contratista tendraacute que justificar anualmente el mantenimiento de la
solvencia econoacutemica y financiera y cada tres antildeos el de la solvencia teacutecnica y profesional
actualizada en los teacuterminos establecidos reglamentariamentegtgt
Previsiones que concreta el apartado 14 (ldquoContenido de las proposicionesrdquo) en los
siguientes teacuterminos
ltlt[hellip] Sobre A denominado de documentacioacuten administrativa debe expresar la siguiente
inscripcioacuten ldquoDocumentos para tomar parte en la seleccioacuten del adjudicatario en funcioacuten de
diversos criterios por procedimiento abierto y sujeto a regulacioacuten armonizada del
contracto de rdquo y debe contener la siguiente documentacioacuten
[hellip]
3 Documentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellos
4 Declaracioacuten de capacidad y solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesional de
conformidad con lo que establecen los artiacuteculos 64 y 66 de la LCSP Concretamente es
suficiente acreditar
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bull Solvencia econoacutemica y financiera Debe acreditarse de acuerdo con lo que preveacute el art
751c) del TRLCSP ldquodeclaracioacuten de un volumen de negocio anual de al menos
1000000 euro y si procede del volumen de negocios en el aacutembito de actividades
correspondientes al objeto del contrato referido como maacuteximo a los tres uacuteltimos ejercicios
disponibles en funcioacuten de la fecha de creacioacuten o del inicio de las actividades del
empresario en la medida que se disponga de las referencias de dicho volumen de
negociordquo
bull Solvencia teacutecnica o profesional Debe acreditarse de acuerdo con lo previsto en el art
771) del TRLCSP La solvencia teacutecnica y profesional seraacute apreciada teniendo en cuenta
sus medios conocimientos teacutecnicos eficacia experiencia y fiabilidad que debe
acreditarse mediante
a) Relacioacuten de los principales suministros efectuados durante los tres uacuteltimos antildeos
indicando el importe datos y destinatario puacuteblico o privado Los suministros efectuados
deben acreditarse mediante certificado expedido o visado por el oacutergano competente
cuando el destinatario sea una entidad del sector puacuteblico cuando el destinatario sea un
sujeto privado mediante un certificado expedido por eacuteste o a falta de este certificado
mediante una declaracioacuten del empresario Los contratos deben ser de una cuantiacutea igual o
superior a 500000 euro y es suficiente acreditar 2 contratos de las caracteriacutesticas previstas
en este apartado
b) Para acreditar los servicios de mantenimiento de alumbrado puacuteblico se exige
certificado de clasificacioacuten en el Registro de Servicios en grupo P (servicios de
mantenimiento y reparacioacuten de equipos en instalaciones) subgrupo 01 (mantenimiento y
reparacioacuten de equipos eleacutectricos y electroacutenicos) categoriacutea B
La clasificacioacuten debe acreditarse mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten
expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa Si la empresa estaacute
pendiente de clasificacioacuten deberaacute aportar el documento acreditativo de haber presentado
la solicitud correspondiente no obstante deberaacute justificar posteriormente que ha obtenido
la clasificacioacuten exigida en el plazo de subsanacioacuten de defectos u omisiones a la
documentacioacuten a que se refiere la claacuteusula 15 de este pliego El certificado de
clasificacioacuten debe ir acompantildeado en cualquier caso de una declaracioacuten responsable en
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la cual el licitador manifieste que los datos de clasificacioacuten no han experimentado
variacioacuten gtgt
Quinto Al procedimiento de licitacioacuten presentaron su oferta entre otras las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo formulando compromiso de constitucioacuten de una Unioacuten
Temporal de Empresas en el caso de resultar seleccionada En dicho compromiso las
citadas empresas acuerdan entre otros extremos
ltlt1 Participar en Unioacuten Temporal de Empresas (UTE) en la Contratacioacuten del ldquoServei
integral drsquoenllumenat puacuteblic exterior del Municipi de Manacorrdquo
2 En caso de adjudicacioacuten constituir dicha Unioacuten Temporal de Empresas seguacuten
establecen los requisitos legales con las siguientes caracteriacutesticas
La participacioacuten de las empresas en la UTE seraacute
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA 70
ESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SA 20
BALANTIA CONSULTORES SL 10
Las funciones dentro del objeto del servicio que realizariacutean las empresas en la UTE
seraacute
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA Gestioacuten Energeacutetica (P1)
ESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SA Mantenimiento (P2) i Garantiacutea Total (P3)
BALANTIA CONSULTORES SL Medida y Verificacioacuten de ahorros gtgt
Sexto En sesioacuten celebrada el 23 de enero de 2014 la Mesa de contratacioacuten aprecioacute las
siguientes deficiencias en la documentacioacuten incluida en el Sobre ldquoArdquo presentado por las
anteriores compantildeiacuteas
ltltGAS NATURAL SDG SA
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- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SA
- No aparta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tiene
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros
BALANTIA CONSULTORES SL
- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tienen
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
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forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros gtgt
Con base en ello acordoacute conceder un plazo de tres diacuteas haacutebiles (con exclusioacuten del
saacutebado 25 de enero) para que procediera a subsanar las deficiencias apuntadas
El requerimiento fue notificado por viacutea de correo electroacutenico el 24 de enero de 2014 sin
que por parte de las compantildeiacuteas destinatarias se remitiera contestacioacuten ni documentacioacuten
alguna
Seacuteptimo En sesioacuten celebrada el 30 de enero de 2014 la Mesa de Contratacioacuten tras
constatar la falta de cumplimiento del requerimiento resolvioacute excluir la oferta formulada
por las sociedades ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo con el siguiente razonamiento
ltlt1) Por no concurrir a la mencionada UTE la clasificacioacuten exigida a la claacuteusula 14 punto
4b) del apartado ldquosobre Ardquo del PCA que rige la mencionada contratacioacuten (clasificacioacuten en
el Registro de Servicios en el grupo P subgrupo 01 categoriacutea B) dado que de
conformidad con los artiacuteculos 621 y 675 del TRLCS y 521 RGLCAP es requisito baacutesico
para proceder por la Mesa a la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada una de las
empresas integrantes de la UTE que todas las empresas hayan obtenido previamente la
clasificacioacuten como empresa de servicios no en el grupo y subgrupo exigido sino a la
geneacuterica del tipo de contrato Lo cual no concurre a todas las integrantes de la UTE por
cuanto solamente la empresa Estel Ingenieria y Obras SA ha acreditado estar inscrita en
el Registro de Contratistas de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de
clasificacioacuten expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas junto con la declaracioacuten del licitador
de vigencia de los datos contenidos en la certificacioacuten mientras que las empresas Gas
Natural SDG SA y Balantia Consultores SL no han acreditado estar inscritas en el
Registro de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten expedido
por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa ni con la documentacioacuten
presentada en el sobre A ni tampoco con la documentacioacuten presentada a requerimiento
de deficiencias
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2) Por no concurrir a la UTE la solvencia econoacutemica y financiera exigida a la claacuteusula 14
punto 4 primer paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA ldquodeclaracioacuten de un volumen de
negocio anual de al menos 1000000 euro yrdquo dado que en conformidad con el art 241
del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de la
solvencia de cada una de las empresas integrantes de la UTE que cada una de las
empresas acredite un miacutenimo de solvencia econoacutemica y financiera seguacuten los medios
establecidos en el PCA lo cual no se ha acreditado por todas las integrantes de la UTE
por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica que ha acreditado solvencia econoacutemica y
financiera mientras que las empresas Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores
SL no han presentado la declaracioacuten del volumen de negocio anual de los uacuteltimos tres
ejercicios ni con la documentacioacuten contenida en el sobre A ni con la documentacioacuten
presentada a requerimiento de deficiencias
3) Por no concurrir a la UTE la solvencia teacutecnica o profesional exigida a la Claacuteusula 14
punto 4 segundo paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA dado que en conformidad con el
art 241 del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de
cada una de las integrantes de la UTE que cada una de ellas acredite un miacutenimo de
solvencia teacutecnica de la exigida con los medios establecidos al PCA lo cual no se ha
acreditado por cada una de las integrantes por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica
que acredita suministros energeacuteticos de las instalaciones de alumbrado exterior
(prestacioacuten gestioacuten energeacutetica P-1) efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos mientras que
Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores SL no acreditan haber efectuado
ninguacuten suministro de los indicados ni en la documentacioacuten administrativa presentada en
el sobre A ni en la documentacioacuten presentada a requerimiento de deficienciasgtgt
La exclusioacuten fue notificada el 31 de enero de 2014 por medio de correo electroacutenico
Octavo El 14 de febrero de 2014 tuvo entrada en el Registro del Excmo Ayuntamiento
de Manacor escrito formulado en nombre de las compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS
SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
en las que se anunciaba la interposicioacuten de recurso especial frente al acuerdo de
exclusioacuten
El mismo diacutea y por ideacutentico medio se presentoacute el recurso especial
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Noveno El recurso fue recibido en este Tribunal el 19 de febrero de 2014
Deacutecimo El 3 de marzo de 2014 la Secretariacutea de este Tribunal requirioacute a las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo a fin de que en el plazo de tres diacuteas haacutebiles
acompantildearan el apoderamiento a favor de quien formula el recurso en nombre de
aqueacutellas
Por medio de correo remitido el 6 de marzo de 2014 se acompantildearon escritura de
constitucioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo (de la que resulta ser D EOM
Consejero delegado de la misma) escritura de poder de ldquoGAS NATURAL SDG SArdquo a
favor de D Eduardo Olano para ratificar el recurso especial interpuesto en su nombre
contra el acuerdo de exclusioacuten Se acompantildea igualmente escritura de transformacioacuten en
Sociedad Anoacutenima de ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo
Undeacutecimo El 4 de marzo de 2014 la Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaran oportuno formulasen las alegaciones que entendieran pertinentes
sin que ninguno de ellos haya evacuado el traslado conferido
Duodeacutecimo El 5 de marzo de 2014 y en relacioacuten al presente recurso 1322014 asiacute
como a los recursos 1332014 y 1362014 el Tribunal acordoacute la medida provisional
consistente en la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten defiriendo su
levantamiento a la decisioacuten definitiva
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso de conformidad
con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
citado como TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto el 29 de noviembre de 2012
entre la Administracioacuten del Estado y la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears
publicado en el BOE el diacutea 19 de diciembre de 2012
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Segundo Tal y como se ha resentildeado en el ordinal deacutecimo de los antecedentes de hecho
de esta Resolucioacuten la Secretariacutea del Tribunal requirioacute a D Emilio Olano Molina a que
justificara la representacioacuten que invocaba de las empresas integradas en la UTE
Tal extremo fue cumplimentado respecto de las compantildeiacuteas BALANTIA CONSULTORES
SLrdquo (de la que es Consejero delegado) y de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
(que confirioacute poder especial para ratificar el recurso interpuesto en su nombre) pero no
asiacute respecto de la tercera sociedad que formuloacute la oferta ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS
SArdquo toda vez que la uacutenica documentacioacuten remitida vino dada por una escritura de
transformacioacuten de la que no es posible inferir poder o autorizacioacuten alguna a favor del
firmante del recurso
En consecuencia ello obliga a declarar desistida del recurso a la tercera mercantil citada
de conformidad con los artiacuteculos 445 TRLCSP y 711 de la Ley 301992 de 26 de
noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y de Procedimiento
Administrativo Comuacuten (en adelante LRJPAC) declaracioacuten que obviamente no se
extiende a las otras dos (artiacuteculo 902 LRJPAC)
Tercero En tanto que destinatarias del acuerdo de exclusioacuten las compantildeiacuteas de
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo estaacuten
legitimadas para interponer el presente recurso con arreglo al artiacuteculo 42 TRLCSP
Ello es asiacute porque pese a la ya sentildealada falta de acreditacioacuten de la representacioacuten
invocada por D Emilio Olano Molina respecto de la compantildeiacutea ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo este Tribunal ha venido admitiendo al amparo del artiacuteculo 42 TRLCSP la
legitimacioacuten activa de cada una de las empresas integradas o a integrar en una UTE para
formular el recurso especial en materia de contratacioacuten Veacuteanse en este sentido las
Resoluciones 1052011 2122011 1692012 1842012 y 558213 entre otras
Cuarto Trataacutendose de un contrato de suministro sujeto a regulacioacuten armonizada (al ser
la prestacioacuten propia de eacuteste la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico
artiacuteculo 12 TRLCSP) de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 151 b) TRLCSP el
acuerdo de exclusioacuten es susceptible de recurso especial a tenor de lo dispuesto en el
artiacuteculo 40 apartados 1 a) y 2 b) TRLCSP
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Quinto El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles establecido
en el artiacuteculo 442 TRLCSP constando igualmente la presentacioacuten del anuncio al que se
refiere el artiacuteculo 441 TRLCSP
Sexto El recurso se dirige frente al acuerdo de exclusioacuten adoptado por la Mesa de
contratacioacuten con base seguacuten se ha indicado en el antecedente de hecho seacuteptimo en tres
motivos que en siacutentesis son
a- Falta de acreditacioacuten de la clasificacioacuten exigida en el Pliego por parte de las
compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
b- Falta de acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
c- Falta de acreditacioacuten de la solvencia teacutecnica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Frente a ello las recurrentes aducen que trataacutendose de un contrato mixto en el que la
maacutes importante es la prestacioacuten propia del suministro resulta improcedente exigir
clasificacioacuten alguna En cuanto a las tachas de las letras b- y c- sentildealan que al
concurrir en UTE la solvencia acreditada de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo es
suficiente para tener por cumplida la exigencia del Pliego
Seacuteptimo A- Tal y como se ha sentildealado el primero de los motivos aducidos por la Mesa
de Contratacioacuten para excluir la oferta de las recurrentes fue que de ellas soacutelo una
(ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo) habiacutea justificado estar en posesioacuten de la
clasificacioacuten requerida Las compantildeiacuteas recurrentes no niegan tal extremo sino que
simplemente consideran que la exigencia aun contenida en los pliegos era
improcedente por ser contraria al TRLCSP
Asiste la razoacuten a las recurrentes el artiacuteculo 12 TRLCSP cuyo tenor reproduce la claacuteusula
6 del Pliego es tajante a la hora de someter la adjudicacioacuten de los contratos mixtos al
propio de la prestacioacuten maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico al prever
ldquoCuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase se atenderaacute en todo caso para la determinacioacuten de las normas que deban
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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alumbrado puacuteblico exterior del Ayuntamiento de Manacor cediendo el uso y la
explotacioacuten de las instalaciones de alumbrado puacuteblico exterior del Ayuntamiento a una
empresa de Servicios Energeacuteticos para cubrir las siguientes prestaciones
- Gestioacuten energeacutetica (P1) ejecucioacuten de las teacutecnicas de gestioacuten energeacutetica y explotacioacuten
necesarias para el correcto funcionamiento de las instalaciones objeto del contrato
incluida la gestioacuten del suministro energeacutetico de la demanda de las instalaciones de
alumbrado Esta prestacioacuten incluye los costes de la energiacutea consumida por las
instalaciones objeto del contrato
- Mantenimiento (P2) mantenimiento preventivo para llegar a un perfecto funcionamiento
rendimiento y limpieza del alumbrado exterior y de todos sus componentes
- Garantiacutea total (P3) reparacioacuten con sustitucioacuten de todos los elementos deteriorados de
las instalaciones seguacuten se regule en este pliego bajo la modalidad de garantiacutea total
- Obras de mejora renovacioacuten de las instalaciones consumidoras de energiacutea e
inversiones de ahorro energeacutetico (P4) realizacioacuten y financiacioacuten de obras de mejora y
renovacioacuten de las instalaciones que fomenten el ahorro energeacutetico Las obras
contempladas seraacuten ejecutadas en base al Reglamento de Eficiencia Energeacutetica en
Instalaciones de Alumbrado Exterior aprobado por RD 18902008 de 14 de noviembre y
seraacuten estudiadas propuestas y ejecutadas y financiadas por el adjudicatario mediante
los ahorros conseguidos dentro del plazo de vigencia del contrato y no tendraacuten
repercusioacuten sobre el presupuesto del contrato Las mejoras a realizar tienen que ser al
menos las que preveacute la auditoriacutea energeacutetica realizada por el Ayuntamiento y que queda
detallado en el Pliego de Prescripciones Teacutecnicas
La empresa de servicios energeacuteticos contratada seraacute responsable de la ejecucioacuten de
estas prestaciones limitaacutendose el Ayuntamiento a disponer de la estructura teacutecnica de
supervisioacuten para establecer los planes coordinar los trabajos controlar las realizaciones
y en general verificar y asegurar que las prestaciones esteacuten en condiciones de satisfacer
sus exigencias ademaacutes de tener que cumplir la empresa con las demaacutes condiciones que
preveacute este pliego y el pliego de condiciones teacutecnicasgtgt
Antildeadiendo el apartado 6 intitulado ldquoNaturaleza juriacutedica y reacutegimen juriacutedico del contratordquo
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ltltEl presente contrato tiene naturaleza administrativa mixta y se rige por el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por el Real Decreto
Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP) y las demaacutes disposiciones
que lo desarrollan supletoriamente se aplicaraacute las restantes normas de derecho
administrativo y en su defecto las normas de derecho privado
De conformidad con lo dispuesto en el art 12 del TRLCSP cuando un contrato contenga
prestaciones de distinta clase prevaleceraacute en todo caso para la determinacioacuten de las
normas que tendraacuten que observarse en su adjudicacioacuten el caraacutecter de la prestacioacuten que
tenga maacutes importancia desde el punto de vista econoacutemico
En este contrato el suministro supone un mayor peso econoacutemico ante el de servicio de
mantenimiento por lo que seraacuten de aplicacioacuten las reglas previstas por el contrato de
suministro en el TRLCSP
Al suministro objeto del contrato igualmente le seraacute de aplicacioacuten la legislacioacuten vigente del
Sector Eleacutectrico que se indica en el Pliego de Prescripciones Teacutecnicas o bien la que en el
futuro pudiera sustituirla o modificarla
El presente pliego de claacuteusulas administrativas el pliego de prescripciones teacutecnicas y
demaacutes documentos anejos tienen caraacutecter contractual
El contrato de suministro estaacute regulado en el art 9 y 292 y siguientes del TRLCSP gtgt
Tercero La importancia cuantitativa de las prestaciones comprendidas en el contrato
licitado aparece descrita en el apartado 3 del Pliego de Claacuteusulas (ldquoPresupuesto del
contratordquo) en cuyo primer paacuterrafo se lee
ltltEl gasto maacuteximo anual a satisfacer por la Administracioacuten a favor del contratista es de
54771711 euro que es el coste de la prestacioacuten P1 maacutes 26817033 euro coste de las
prestaciones P2 y P3 maacutes el 21 de IVA (17133636 euro) El coste total maacuteximo anual por
la Administracioacuten de las prestaciones P1 P2 y P3 maacutes IVA asciende a 98722380 euro gtgt
Cuarto En cuanto atantildee a la solvencia el apartado 12 del citado Pliego de Claacuteusulas
establece bajo la ruacutebrica de ldquoAcreditacioacuten de la clasificacioacutenrdquo
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ltltPor la naturaleza mixta de este contrato los licitadores deben acreditar la clasificacioacuten
como contratistas de servicios de conformidad con lo establecido en el art 65 del
TRLCSP soacutelo lo que hace referencia al importe a partir del cual se tiene que exigir la
clasificacioacuten y por la parte del contrato de servicios ya que por la parte del suministro no
es necesaria la clasificacioacuten
La clasificacioacuten exigida es la que establece la claacuteusula 144b) de este pliego
La clasificacioacuten como contratista de servicios en el grupo subgrupo y categoriacutea
correspondientes tendraacute una duracioacuten indefinida de acuerdo con el art 7 del TRLCSP
Sin embargo el contratista tendraacute que justificar anualmente el mantenimiento de la
solvencia econoacutemica y financiera y cada tres antildeos el de la solvencia teacutecnica y profesional
actualizada en los teacuterminos establecidos reglamentariamentegtgt
Previsiones que concreta el apartado 14 (ldquoContenido de las proposicionesrdquo) en los
siguientes teacuterminos
ltlt[hellip] Sobre A denominado de documentacioacuten administrativa debe expresar la siguiente
inscripcioacuten ldquoDocumentos para tomar parte en la seleccioacuten del adjudicatario en funcioacuten de
diversos criterios por procedimiento abierto y sujeto a regulacioacuten armonizada del
contracto de rdquo y debe contener la siguiente documentacioacuten
[hellip]
3 Documentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellos
4 Declaracioacuten de capacidad y solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesional de
conformidad con lo que establecen los artiacuteculos 64 y 66 de la LCSP Concretamente es
suficiente acreditar
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bull Solvencia econoacutemica y financiera Debe acreditarse de acuerdo con lo que preveacute el art
751c) del TRLCSP ldquodeclaracioacuten de un volumen de negocio anual de al menos
1000000 euro y si procede del volumen de negocios en el aacutembito de actividades
correspondientes al objeto del contrato referido como maacuteximo a los tres uacuteltimos ejercicios
disponibles en funcioacuten de la fecha de creacioacuten o del inicio de las actividades del
empresario en la medida que se disponga de las referencias de dicho volumen de
negociordquo
bull Solvencia teacutecnica o profesional Debe acreditarse de acuerdo con lo previsto en el art
771) del TRLCSP La solvencia teacutecnica y profesional seraacute apreciada teniendo en cuenta
sus medios conocimientos teacutecnicos eficacia experiencia y fiabilidad que debe
acreditarse mediante
a) Relacioacuten de los principales suministros efectuados durante los tres uacuteltimos antildeos
indicando el importe datos y destinatario puacuteblico o privado Los suministros efectuados
deben acreditarse mediante certificado expedido o visado por el oacutergano competente
cuando el destinatario sea una entidad del sector puacuteblico cuando el destinatario sea un
sujeto privado mediante un certificado expedido por eacuteste o a falta de este certificado
mediante una declaracioacuten del empresario Los contratos deben ser de una cuantiacutea igual o
superior a 500000 euro y es suficiente acreditar 2 contratos de las caracteriacutesticas previstas
en este apartado
b) Para acreditar los servicios de mantenimiento de alumbrado puacuteblico se exige
certificado de clasificacioacuten en el Registro de Servicios en grupo P (servicios de
mantenimiento y reparacioacuten de equipos en instalaciones) subgrupo 01 (mantenimiento y
reparacioacuten de equipos eleacutectricos y electroacutenicos) categoriacutea B
La clasificacioacuten debe acreditarse mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten
expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa Si la empresa estaacute
pendiente de clasificacioacuten deberaacute aportar el documento acreditativo de haber presentado
la solicitud correspondiente no obstante deberaacute justificar posteriormente que ha obtenido
la clasificacioacuten exigida en el plazo de subsanacioacuten de defectos u omisiones a la
documentacioacuten a que se refiere la claacuteusula 15 de este pliego El certificado de
clasificacioacuten debe ir acompantildeado en cualquier caso de una declaracioacuten responsable en
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la cual el licitador manifieste que los datos de clasificacioacuten no han experimentado
variacioacuten gtgt
Quinto Al procedimiento de licitacioacuten presentaron su oferta entre otras las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo formulando compromiso de constitucioacuten de una Unioacuten
Temporal de Empresas en el caso de resultar seleccionada En dicho compromiso las
citadas empresas acuerdan entre otros extremos
ltlt1 Participar en Unioacuten Temporal de Empresas (UTE) en la Contratacioacuten del ldquoServei
integral drsquoenllumenat puacuteblic exterior del Municipi de Manacorrdquo
2 En caso de adjudicacioacuten constituir dicha Unioacuten Temporal de Empresas seguacuten
establecen los requisitos legales con las siguientes caracteriacutesticas
La participacioacuten de las empresas en la UTE seraacute
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA 70
ESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SA 20
BALANTIA CONSULTORES SL 10
Las funciones dentro del objeto del servicio que realizariacutean las empresas en la UTE
seraacute
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA Gestioacuten Energeacutetica (P1)
ESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SA Mantenimiento (P2) i Garantiacutea Total (P3)
BALANTIA CONSULTORES SL Medida y Verificacioacuten de ahorros gtgt
Sexto En sesioacuten celebrada el 23 de enero de 2014 la Mesa de contratacioacuten aprecioacute las
siguientes deficiencias en la documentacioacuten incluida en el Sobre ldquoArdquo presentado por las
anteriores compantildeiacuteas
ltltGAS NATURAL SDG SA
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- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SA
- No aparta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tiene
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros
BALANTIA CONSULTORES SL
- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tienen
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
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forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros gtgt
Con base en ello acordoacute conceder un plazo de tres diacuteas haacutebiles (con exclusioacuten del
saacutebado 25 de enero) para que procediera a subsanar las deficiencias apuntadas
El requerimiento fue notificado por viacutea de correo electroacutenico el 24 de enero de 2014 sin
que por parte de las compantildeiacuteas destinatarias se remitiera contestacioacuten ni documentacioacuten
alguna
Seacuteptimo En sesioacuten celebrada el 30 de enero de 2014 la Mesa de Contratacioacuten tras
constatar la falta de cumplimiento del requerimiento resolvioacute excluir la oferta formulada
por las sociedades ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo con el siguiente razonamiento
ltlt1) Por no concurrir a la mencionada UTE la clasificacioacuten exigida a la claacuteusula 14 punto
4b) del apartado ldquosobre Ardquo del PCA que rige la mencionada contratacioacuten (clasificacioacuten en
el Registro de Servicios en el grupo P subgrupo 01 categoriacutea B) dado que de
conformidad con los artiacuteculos 621 y 675 del TRLCS y 521 RGLCAP es requisito baacutesico
para proceder por la Mesa a la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada una de las
empresas integrantes de la UTE que todas las empresas hayan obtenido previamente la
clasificacioacuten como empresa de servicios no en el grupo y subgrupo exigido sino a la
geneacuterica del tipo de contrato Lo cual no concurre a todas las integrantes de la UTE por
cuanto solamente la empresa Estel Ingenieria y Obras SA ha acreditado estar inscrita en
el Registro de Contratistas de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de
clasificacioacuten expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas junto con la declaracioacuten del licitador
de vigencia de los datos contenidos en la certificacioacuten mientras que las empresas Gas
Natural SDG SA y Balantia Consultores SL no han acreditado estar inscritas en el
Registro de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten expedido
por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa ni con la documentacioacuten
presentada en el sobre A ni tampoco con la documentacioacuten presentada a requerimiento
de deficiencias
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2) Por no concurrir a la UTE la solvencia econoacutemica y financiera exigida a la claacuteusula 14
punto 4 primer paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA ldquodeclaracioacuten de un volumen de
negocio anual de al menos 1000000 euro yrdquo dado que en conformidad con el art 241
del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de la
solvencia de cada una de las empresas integrantes de la UTE que cada una de las
empresas acredite un miacutenimo de solvencia econoacutemica y financiera seguacuten los medios
establecidos en el PCA lo cual no se ha acreditado por todas las integrantes de la UTE
por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica que ha acreditado solvencia econoacutemica y
financiera mientras que las empresas Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores
SL no han presentado la declaracioacuten del volumen de negocio anual de los uacuteltimos tres
ejercicios ni con la documentacioacuten contenida en el sobre A ni con la documentacioacuten
presentada a requerimiento de deficiencias
3) Por no concurrir a la UTE la solvencia teacutecnica o profesional exigida a la Claacuteusula 14
punto 4 segundo paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA dado que en conformidad con el
art 241 del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de
cada una de las integrantes de la UTE que cada una de ellas acredite un miacutenimo de
solvencia teacutecnica de la exigida con los medios establecidos al PCA lo cual no se ha
acreditado por cada una de las integrantes por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica
que acredita suministros energeacuteticos de las instalaciones de alumbrado exterior
(prestacioacuten gestioacuten energeacutetica P-1) efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos mientras que
Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores SL no acreditan haber efectuado
ninguacuten suministro de los indicados ni en la documentacioacuten administrativa presentada en
el sobre A ni en la documentacioacuten presentada a requerimiento de deficienciasgtgt
La exclusioacuten fue notificada el 31 de enero de 2014 por medio de correo electroacutenico
Octavo El 14 de febrero de 2014 tuvo entrada en el Registro del Excmo Ayuntamiento
de Manacor escrito formulado en nombre de las compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS
SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
en las que se anunciaba la interposicioacuten de recurso especial frente al acuerdo de
exclusioacuten
El mismo diacutea y por ideacutentico medio se presentoacute el recurso especial
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Noveno El recurso fue recibido en este Tribunal el 19 de febrero de 2014
Deacutecimo El 3 de marzo de 2014 la Secretariacutea de este Tribunal requirioacute a las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo a fin de que en el plazo de tres diacuteas haacutebiles
acompantildearan el apoderamiento a favor de quien formula el recurso en nombre de
aqueacutellas
Por medio de correo remitido el 6 de marzo de 2014 se acompantildearon escritura de
constitucioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo (de la que resulta ser D EOM
Consejero delegado de la misma) escritura de poder de ldquoGAS NATURAL SDG SArdquo a
favor de D Eduardo Olano para ratificar el recurso especial interpuesto en su nombre
contra el acuerdo de exclusioacuten Se acompantildea igualmente escritura de transformacioacuten en
Sociedad Anoacutenima de ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo
Undeacutecimo El 4 de marzo de 2014 la Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaran oportuno formulasen las alegaciones que entendieran pertinentes
sin que ninguno de ellos haya evacuado el traslado conferido
Duodeacutecimo El 5 de marzo de 2014 y en relacioacuten al presente recurso 1322014 asiacute
como a los recursos 1332014 y 1362014 el Tribunal acordoacute la medida provisional
consistente en la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten defiriendo su
levantamiento a la decisioacuten definitiva
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso de conformidad
con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
citado como TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto el 29 de noviembre de 2012
entre la Administracioacuten del Estado y la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears
publicado en el BOE el diacutea 19 de diciembre de 2012
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Segundo Tal y como se ha resentildeado en el ordinal deacutecimo de los antecedentes de hecho
de esta Resolucioacuten la Secretariacutea del Tribunal requirioacute a D Emilio Olano Molina a que
justificara la representacioacuten que invocaba de las empresas integradas en la UTE
Tal extremo fue cumplimentado respecto de las compantildeiacuteas BALANTIA CONSULTORES
SLrdquo (de la que es Consejero delegado) y de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
(que confirioacute poder especial para ratificar el recurso interpuesto en su nombre) pero no
asiacute respecto de la tercera sociedad que formuloacute la oferta ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS
SArdquo toda vez que la uacutenica documentacioacuten remitida vino dada por una escritura de
transformacioacuten de la que no es posible inferir poder o autorizacioacuten alguna a favor del
firmante del recurso
En consecuencia ello obliga a declarar desistida del recurso a la tercera mercantil citada
de conformidad con los artiacuteculos 445 TRLCSP y 711 de la Ley 301992 de 26 de
noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y de Procedimiento
Administrativo Comuacuten (en adelante LRJPAC) declaracioacuten que obviamente no se
extiende a las otras dos (artiacuteculo 902 LRJPAC)
Tercero En tanto que destinatarias del acuerdo de exclusioacuten las compantildeiacuteas de
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo estaacuten
legitimadas para interponer el presente recurso con arreglo al artiacuteculo 42 TRLCSP
Ello es asiacute porque pese a la ya sentildealada falta de acreditacioacuten de la representacioacuten
invocada por D Emilio Olano Molina respecto de la compantildeiacutea ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo este Tribunal ha venido admitiendo al amparo del artiacuteculo 42 TRLCSP la
legitimacioacuten activa de cada una de las empresas integradas o a integrar en una UTE para
formular el recurso especial en materia de contratacioacuten Veacuteanse en este sentido las
Resoluciones 1052011 2122011 1692012 1842012 y 558213 entre otras
Cuarto Trataacutendose de un contrato de suministro sujeto a regulacioacuten armonizada (al ser
la prestacioacuten propia de eacuteste la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico
artiacuteculo 12 TRLCSP) de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 151 b) TRLCSP el
acuerdo de exclusioacuten es susceptible de recurso especial a tenor de lo dispuesto en el
artiacuteculo 40 apartados 1 a) y 2 b) TRLCSP
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Quinto El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles establecido
en el artiacuteculo 442 TRLCSP constando igualmente la presentacioacuten del anuncio al que se
refiere el artiacuteculo 441 TRLCSP
Sexto El recurso se dirige frente al acuerdo de exclusioacuten adoptado por la Mesa de
contratacioacuten con base seguacuten se ha indicado en el antecedente de hecho seacuteptimo en tres
motivos que en siacutentesis son
a- Falta de acreditacioacuten de la clasificacioacuten exigida en el Pliego por parte de las
compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
b- Falta de acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
c- Falta de acreditacioacuten de la solvencia teacutecnica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Frente a ello las recurrentes aducen que trataacutendose de un contrato mixto en el que la
maacutes importante es la prestacioacuten propia del suministro resulta improcedente exigir
clasificacioacuten alguna En cuanto a las tachas de las letras b- y c- sentildealan que al
concurrir en UTE la solvencia acreditada de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo es
suficiente para tener por cumplida la exigencia del Pliego
Seacuteptimo A- Tal y como se ha sentildealado el primero de los motivos aducidos por la Mesa
de Contratacioacuten para excluir la oferta de las recurrentes fue que de ellas soacutelo una
(ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo) habiacutea justificado estar en posesioacuten de la
clasificacioacuten requerida Las compantildeiacuteas recurrentes no niegan tal extremo sino que
simplemente consideran que la exigencia aun contenida en los pliegos era
improcedente por ser contraria al TRLCSP
Asiste la razoacuten a las recurrentes el artiacuteculo 12 TRLCSP cuyo tenor reproduce la claacuteusula
6 del Pliego es tajante a la hora de someter la adjudicacioacuten de los contratos mixtos al
propio de la prestacioacuten maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico al prever
ldquoCuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase se atenderaacute en todo caso para la determinacioacuten de las normas que deban
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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ltltEl presente contrato tiene naturaleza administrativa mixta y se rige por el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico aprobado por el Real Decreto
Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP) y las demaacutes disposiciones
que lo desarrollan supletoriamente se aplicaraacute las restantes normas de derecho
administrativo y en su defecto las normas de derecho privado
De conformidad con lo dispuesto en el art 12 del TRLCSP cuando un contrato contenga
prestaciones de distinta clase prevaleceraacute en todo caso para la determinacioacuten de las
normas que tendraacuten que observarse en su adjudicacioacuten el caraacutecter de la prestacioacuten que
tenga maacutes importancia desde el punto de vista econoacutemico
En este contrato el suministro supone un mayor peso econoacutemico ante el de servicio de
mantenimiento por lo que seraacuten de aplicacioacuten las reglas previstas por el contrato de
suministro en el TRLCSP
Al suministro objeto del contrato igualmente le seraacute de aplicacioacuten la legislacioacuten vigente del
Sector Eleacutectrico que se indica en el Pliego de Prescripciones Teacutecnicas o bien la que en el
futuro pudiera sustituirla o modificarla
El presente pliego de claacuteusulas administrativas el pliego de prescripciones teacutecnicas y
demaacutes documentos anejos tienen caraacutecter contractual
El contrato de suministro estaacute regulado en el art 9 y 292 y siguientes del TRLCSP gtgt
Tercero La importancia cuantitativa de las prestaciones comprendidas en el contrato
licitado aparece descrita en el apartado 3 del Pliego de Claacuteusulas (ldquoPresupuesto del
contratordquo) en cuyo primer paacuterrafo se lee
ltltEl gasto maacuteximo anual a satisfacer por la Administracioacuten a favor del contratista es de
54771711 euro que es el coste de la prestacioacuten P1 maacutes 26817033 euro coste de las
prestaciones P2 y P3 maacutes el 21 de IVA (17133636 euro) El coste total maacuteximo anual por
la Administracioacuten de las prestaciones P1 P2 y P3 maacutes IVA asciende a 98722380 euro gtgt
Cuarto En cuanto atantildee a la solvencia el apartado 12 del citado Pliego de Claacuteusulas
establece bajo la ruacutebrica de ldquoAcreditacioacuten de la clasificacioacutenrdquo
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ltltPor la naturaleza mixta de este contrato los licitadores deben acreditar la clasificacioacuten
como contratistas de servicios de conformidad con lo establecido en el art 65 del
TRLCSP soacutelo lo que hace referencia al importe a partir del cual se tiene que exigir la
clasificacioacuten y por la parte del contrato de servicios ya que por la parte del suministro no
es necesaria la clasificacioacuten
La clasificacioacuten exigida es la que establece la claacuteusula 144b) de este pliego
La clasificacioacuten como contratista de servicios en el grupo subgrupo y categoriacutea
correspondientes tendraacute una duracioacuten indefinida de acuerdo con el art 7 del TRLCSP
Sin embargo el contratista tendraacute que justificar anualmente el mantenimiento de la
solvencia econoacutemica y financiera y cada tres antildeos el de la solvencia teacutecnica y profesional
actualizada en los teacuterminos establecidos reglamentariamentegtgt
Previsiones que concreta el apartado 14 (ldquoContenido de las proposicionesrdquo) en los
siguientes teacuterminos
ltlt[hellip] Sobre A denominado de documentacioacuten administrativa debe expresar la siguiente
inscripcioacuten ldquoDocumentos para tomar parte en la seleccioacuten del adjudicatario en funcioacuten de
diversos criterios por procedimiento abierto y sujeto a regulacioacuten armonizada del
contracto de rdquo y debe contener la siguiente documentacioacuten
[hellip]
3 Documentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellos
4 Declaracioacuten de capacidad y solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesional de
conformidad con lo que establecen los artiacuteculos 64 y 66 de la LCSP Concretamente es
suficiente acreditar
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bull Solvencia econoacutemica y financiera Debe acreditarse de acuerdo con lo que preveacute el art
751c) del TRLCSP ldquodeclaracioacuten de un volumen de negocio anual de al menos
1000000 euro y si procede del volumen de negocios en el aacutembito de actividades
correspondientes al objeto del contrato referido como maacuteximo a los tres uacuteltimos ejercicios
disponibles en funcioacuten de la fecha de creacioacuten o del inicio de las actividades del
empresario en la medida que se disponga de las referencias de dicho volumen de
negociordquo
bull Solvencia teacutecnica o profesional Debe acreditarse de acuerdo con lo previsto en el art
771) del TRLCSP La solvencia teacutecnica y profesional seraacute apreciada teniendo en cuenta
sus medios conocimientos teacutecnicos eficacia experiencia y fiabilidad que debe
acreditarse mediante
a) Relacioacuten de los principales suministros efectuados durante los tres uacuteltimos antildeos
indicando el importe datos y destinatario puacuteblico o privado Los suministros efectuados
deben acreditarse mediante certificado expedido o visado por el oacutergano competente
cuando el destinatario sea una entidad del sector puacuteblico cuando el destinatario sea un
sujeto privado mediante un certificado expedido por eacuteste o a falta de este certificado
mediante una declaracioacuten del empresario Los contratos deben ser de una cuantiacutea igual o
superior a 500000 euro y es suficiente acreditar 2 contratos de las caracteriacutesticas previstas
en este apartado
b) Para acreditar los servicios de mantenimiento de alumbrado puacuteblico se exige
certificado de clasificacioacuten en el Registro de Servicios en grupo P (servicios de
mantenimiento y reparacioacuten de equipos en instalaciones) subgrupo 01 (mantenimiento y
reparacioacuten de equipos eleacutectricos y electroacutenicos) categoriacutea B
La clasificacioacuten debe acreditarse mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten
expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa Si la empresa estaacute
pendiente de clasificacioacuten deberaacute aportar el documento acreditativo de haber presentado
la solicitud correspondiente no obstante deberaacute justificar posteriormente que ha obtenido
la clasificacioacuten exigida en el plazo de subsanacioacuten de defectos u omisiones a la
documentacioacuten a que se refiere la claacuteusula 15 de este pliego El certificado de
clasificacioacuten debe ir acompantildeado en cualquier caso de una declaracioacuten responsable en
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la cual el licitador manifieste que los datos de clasificacioacuten no han experimentado
variacioacuten gtgt
Quinto Al procedimiento de licitacioacuten presentaron su oferta entre otras las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo formulando compromiso de constitucioacuten de una Unioacuten
Temporal de Empresas en el caso de resultar seleccionada En dicho compromiso las
citadas empresas acuerdan entre otros extremos
ltlt1 Participar en Unioacuten Temporal de Empresas (UTE) en la Contratacioacuten del ldquoServei
integral drsquoenllumenat puacuteblic exterior del Municipi de Manacorrdquo
2 En caso de adjudicacioacuten constituir dicha Unioacuten Temporal de Empresas seguacuten
establecen los requisitos legales con las siguientes caracteriacutesticas
La participacioacuten de las empresas en la UTE seraacute
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA 70
ESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SA 20
BALANTIA CONSULTORES SL 10
Las funciones dentro del objeto del servicio que realizariacutean las empresas en la UTE
seraacute
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA Gestioacuten Energeacutetica (P1)
ESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SA Mantenimiento (P2) i Garantiacutea Total (P3)
BALANTIA CONSULTORES SL Medida y Verificacioacuten de ahorros gtgt
Sexto En sesioacuten celebrada el 23 de enero de 2014 la Mesa de contratacioacuten aprecioacute las
siguientes deficiencias en la documentacioacuten incluida en el Sobre ldquoArdquo presentado por las
anteriores compantildeiacuteas
ltltGAS NATURAL SDG SA
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- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SA
- No aparta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tiene
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros
BALANTIA CONSULTORES SL
- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tienen
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
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forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros gtgt
Con base en ello acordoacute conceder un plazo de tres diacuteas haacutebiles (con exclusioacuten del
saacutebado 25 de enero) para que procediera a subsanar las deficiencias apuntadas
El requerimiento fue notificado por viacutea de correo electroacutenico el 24 de enero de 2014 sin
que por parte de las compantildeiacuteas destinatarias se remitiera contestacioacuten ni documentacioacuten
alguna
Seacuteptimo En sesioacuten celebrada el 30 de enero de 2014 la Mesa de Contratacioacuten tras
constatar la falta de cumplimiento del requerimiento resolvioacute excluir la oferta formulada
por las sociedades ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo con el siguiente razonamiento
ltlt1) Por no concurrir a la mencionada UTE la clasificacioacuten exigida a la claacuteusula 14 punto
4b) del apartado ldquosobre Ardquo del PCA que rige la mencionada contratacioacuten (clasificacioacuten en
el Registro de Servicios en el grupo P subgrupo 01 categoriacutea B) dado que de
conformidad con los artiacuteculos 621 y 675 del TRLCS y 521 RGLCAP es requisito baacutesico
para proceder por la Mesa a la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada una de las
empresas integrantes de la UTE que todas las empresas hayan obtenido previamente la
clasificacioacuten como empresa de servicios no en el grupo y subgrupo exigido sino a la
geneacuterica del tipo de contrato Lo cual no concurre a todas las integrantes de la UTE por
cuanto solamente la empresa Estel Ingenieria y Obras SA ha acreditado estar inscrita en
el Registro de Contratistas de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de
clasificacioacuten expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas junto con la declaracioacuten del licitador
de vigencia de los datos contenidos en la certificacioacuten mientras que las empresas Gas
Natural SDG SA y Balantia Consultores SL no han acreditado estar inscritas en el
Registro de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten expedido
por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa ni con la documentacioacuten
presentada en el sobre A ni tampoco con la documentacioacuten presentada a requerimiento
de deficiencias
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2) Por no concurrir a la UTE la solvencia econoacutemica y financiera exigida a la claacuteusula 14
punto 4 primer paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA ldquodeclaracioacuten de un volumen de
negocio anual de al menos 1000000 euro yrdquo dado que en conformidad con el art 241
del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de la
solvencia de cada una de las empresas integrantes de la UTE que cada una de las
empresas acredite un miacutenimo de solvencia econoacutemica y financiera seguacuten los medios
establecidos en el PCA lo cual no se ha acreditado por todas las integrantes de la UTE
por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica que ha acreditado solvencia econoacutemica y
financiera mientras que las empresas Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores
SL no han presentado la declaracioacuten del volumen de negocio anual de los uacuteltimos tres
ejercicios ni con la documentacioacuten contenida en el sobre A ni con la documentacioacuten
presentada a requerimiento de deficiencias
3) Por no concurrir a la UTE la solvencia teacutecnica o profesional exigida a la Claacuteusula 14
punto 4 segundo paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA dado que en conformidad con el
art 241 del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de
cada una de las integrantes de la UTE que cada una de ellas acredite un miacutenimo de
solvencia teacutecnica de la exigida con los medios establecidos al PCA lo cual no se ha
acreditado por cada una de las integrantes por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica
que acredita suministros energeacuteticos de las instalaciones de alumbrado exterior
(prestacioacuten gestioacuten energeacutetica P-1) efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos mientras que
Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores SL no acreditan haber efectuado
ninguacuten suministro de los indicados ni en la documentacioacuten administrativa presentada en
el sobre A ni en la documentacioacuten presentada a requerimiento de deficienciasgtgt
La exclusioacuten fue notificada el 31 de enero de 2014 por medio de correo electroacutenico
Octavo El 14 de febrero de 2014 tuvo entrada en el Registro del Excmo Ayuntamiento
de Manacor escrito formulado en nombre de las compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS
SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
en las que se anunciaba la interposicioacuten de recurso especial frente al acuerdo de
exclusioacuten
El mismo diacutea y por ideacutentico medio se presentoacute el recurso especial
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Noveno El recurso fue recibido en este Tribunal el 19 de febrero de 2014
Deacutecimo El 3 de marzo de 2014 la Secretariacutea de este Tribunal requirioacute a las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo a fin de que en el plazo de tres diacuteas haacutebiles
acompantildearan el apoderamiento a favor de quien formula el recurso en nombre de
aqueacutellas
Por medio de correo remitido el 6 de marzo de 2014 se acompantildearon escritura de
constitucioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo (de la que resulta ser D EOM
Consejero delegado de la misma) escritura de poder de ldquoGAS NATURAL SDG SArdquo a
favor de D Eduardo Olano para ratificar el recurso especial interpuesto en su nombre
contra el acuerdo de exclusioacuten Se acompantildea igualmente escritura de transformacioacuten en
Sociedad Anoacutenima de ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo
Undeacutecimo El 4 de marzo de 2014 la Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaran oportuno formulasen las alegaciones que entendieran pertinentes
sin que ninguno de ellos haya evacuado el traslado conferido
Duodeacutecimo El 5 de marzo de 2014 y en relacioacuten al presente recurso 1322014 asiacute
como a los recursos 1332014 y 1362014 el Tribunal acordoacute la medida provisional
consistente en la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten defiriendo su
levantamiento a la decisioacuten definitiva
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso de conformidad
con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
citado como TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto el 29 de noviembre de 2012
entre la Administracioacuten del Estado y la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears
publicado en el BOE el diacutea 19 de diciembre de 2012
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Segundo Tal y como se ha resentildeado en el ordinal deacutecimo de los antecedentes de hecho
de esta Resolucioacuten la Secretariacutea del Tribunal requirioacute a D Emilio Olano Molina a que
justificara la representacioacuten que invocaba de las empresas integradas en la UTE
Tal extremo fue cumplimentado respecto de las compantildeiacuteas BALANTIA CONSULTORES
SLrdquo (de la que es Consejero delegado) y de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
(que confirioacute poder especial para ratificar el recurso interpuesto en su nombre) pero no
asiacute respecto de la tercera sociedad que formuloacute la oferta ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS
SArdquo toda vez que la uacutenica documentacioacuten remitida vino dada por una escritura de
transformacioacuten de la que no es posible inferir poder o autorizacioacuten alguna a favor del
firmante del recurso
En consecuencia ello obliga a declarar desistida del recurso a la tercera mercantil citada
de conformidad con los artiacuteculos 445 TRLCSP y 711 de la Ley 301992 de 26 de
noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y de Procedimiento
Administrativo Comuacuten (en adelante LRJPAC) declaracioacuten que obviamente no se
extiende a las otras dos (artiacuteculo 902 LRJPAC)
Tercero En tanto que destinatarias del acuerdo de exclusioacuten las compantildeiacuteas de
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo estaacuten
legitimadas para interponer el presente recurso con arreglo al artiacuteculo 42 TRLCSP
Ello es asiacute porque pese a la ya sentildealada falta de acreditacioacuten de la representacioacuten
invocada por D Emilio Olano Molina respecto de la compantildeiacutea ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo este Tribunal ha venido admitiendo al amparo del artiacuteculo 42 TRLCSP la
legitimacioacuten activa de cada una de las empresas integradas o a integrar en una UTE para
formular el recurso especial en materia de contratacioacuten Veacuteanse en este sentido las
Resoluciones 1052011 2122011 1692012 1842012 y 558213 entre otras
Cuarto Trataacutendose de un contrato de suministro sujeto a regulacioacuten armonizada (al ser
la prestacioacuten propia de eacuteste la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico
artiacuteculo 12 TRLCSP) de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 151 b) TRLCSP el
acuerdo de exclusioacuten es susceptible de recurso especial a tenor de lo dispuesto en el
artiacuteculo 40 apartados 1 a) y 2 b) TRLCSP
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Quinto El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles establecido
en el artiacuteculo 442 TRLCSP constando igualmente la presentacioacuten del anuncio al que se
refiere el artiacuteculo 441 TRLCSP
Sexto El recurso se dirige frente al acuerdo de exclusioacuten adoptado por la Mesa de
contratacioacuten con base seguacuten se ha indicado en el antecedente de hecho seacuteptimo en tres
motivos que en siacutentesis son
a- Falta de acreditacioacuten de la clasificacioacuten exigida en el Pliego por parte de las
compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
b- Falta de acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
c- Falta de acreditacioacuten de la solvencia teacutecnica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Frente a ello las recurrentes aducen que trataacutendose de un contrato mixto en el que la
maacutes importante es la prestacioacuten propia del suministro resulta improcedente exigir
clasificacioacuten alguna En cuanto a las tachas de las letras b- y c- sentildealan que al
concurrir en UTE la solvencia acreditada de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo es
suficiente para tener por cumplida la exigencia del Pliego
Seacuteptimo A- Tal y como se ha sentildealado el primero de los motivos aducidos por la Mesa
de Contratacioacuten para excluir la oferta de las recurrentes fue que de ellas soacutelo una
(ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo) habiacutea justificado estar en posesioacuten de la
clasificacioacuten requerida Las compantildeiacuteas recurrentes no niegan tal extremo sino que
simplemente consideran que la exigencia aun contenida en los pliegos era
improcedente por ser contraria al TRLCSP
Asiste la razoacuten a las recurrentes el artiacuteculo 12 TRLCSP cuyo tenor reproduce la claacuteusula
6 del Pliego es tajante a la hora de someter la adjudicacioacuten de los contratos mixtos al
propio de la prestacioacuten maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico al prever
ldquoCuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase se atenderaacute en todo caso para la determinacioacuten de las normas que deban
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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ltltPor la naturaleza mixta de este contrato los licitadores deben acreditar la clasificacioacuten
como contratistas de servicios de conformidad con lo establecido en el art 65 del
TRLCSP soacutelo lo que hace referencia al importe a partir del cual se tiene que exigir la
clasificacioacuten y por la parte del contrato de servicios ya que por la parte del suministro no
es necesaria la clasificacioacuten
La clasificacioacuten exigida es la que establece la claacuteusula 144b) de este pliego
La clasificacioacuten como contratista de servicios en el grupo subgrupo y categoriacutea
correspondientes tendraacute una duracioacuten indefinida de acuerdo con el art 7 del TRLCSP
Sin embargo el contratista tendraacute que justificar anualmente el mantenimiento de la
solvencia econoacutemica y financiera y cada tres antildeos el de la solvencia teacutecnica y profesional
actualizada en los teacuterminos establecidos reglamentariamentegtgt
Previsiones que concreta el apartado 14 (ldquoContenido de las proposicionesrdquo) en los
siguientes teacuterminos
ltlt[hellip] Sobre A denominado de documentacioacuten administrativa debe expresar la siguiente
inscripcioacuten ldquoDocumentos para tomar parte en la seleccioacuten del adjudicatario en funcioacuten de
diversos criterios por procedimiento abierto y sujeto a regulacioacuten armonizada del
contracto de rdquo y debe contener la siguiente documentacioacuten
[hellip]
3 Documentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellos
4 Declaracioacuten de capacidad y solvencia econoacutemica y teacutecnica o profesional de
conformidad con lo que establecen los artiacuteculos 64 y 66 de la LCSP Concretamente es
suficiente acreditar
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bull Solvencia econoacutemica y financiera Debe acreditarse de acuerdo con lo que preveacute el art
751c) del TRLCSP ldquodeclaracioacuten de un volumen de negocio anual de al menos
1000000 euro y si procede del volumen de negocios en el aacutembito de actividades
correspondientes al objeto del contrato referido como maacuteximo a los tres uacuteltimos ejercicios
disponibles en funcioacuten de la fecha de creacioacuten o del inicio de las actividades del
empresario en la medida que se disponga de las referencias de dicho volumen de
negociordquo
bull Solvencia teacutecnica o profesional Debe acreditarse de acuerdo con lo previsto en el art
771) del TRLCSP La solvencia teacutecnica y profesional seraacute apreciada teniendo en cuenta
sus medios conocimientos teacutecnicos eficacia experiencia y fiabilidad que debe
acreditarse mediante
a) Relacioacuten de los principales suministros efectuados durante los tres uacuteltimos antildeos
indicando el importe datos y destinatario puacuteblico o privado Los suministros efectuados
deben acreditarse mediante certificado expedido o visado por el oacutergano competente
cuando el destinatario sea una entidad del sector puacuteblico cuando el destinatario sea un
sujeto privado mediante un certificado expedido por eacuteste o a falta de este certificado
mediante una declaracioacuten del empresario Los contratos deben ser de una cuantiacutea igual o
superior a 500000 euro y es suficiente acreditar 2 contratos de las caracteriacutesticas previstas
en este apartado
b) Para acreditar los servicios de mantenimiento de alumbrado puacuteblico se exige
certificado de clasificacioacuten en el Registro de Servicios en grupo P (servicios de
mantenimiento y reparacioacuten de equipos en instalaciones) subgrupo 01 (mantenimiento y
reparacioacuten de equipos eleacutectricos y electroacutenicos) categoriacutea B
La clasificacioacuten debe acreditarse mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten
expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa Si la empresa estaacute
pendiente de clasificacioacuten deberaacute aportar el documento acreditativo de haber presentado
la solicitud correspondiente no obstante deberaacute justificar posteriormente que ha obtenido
la clasificacioacuten exigida en el plazo de subsanacioacuten de defectos u omisiones a la
documentacioacuten a que se refiere la claacuteusula 15 de este pliego El certificado de
clasificacioacuten debe ir acompantildeado en cualquier caso de una declaracioacuten responsable en
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la cual el licitador manifieste que los datos de clasificacioacuten no han experimentado
variacioacuten gtgt
Quinto Al procedimiento de licitacioacuten presentaron su oferta entre otras las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo formulando compromiso de constitucioacuten de una Unioacuten
Temporal de Empresas en el caso de resultar seleccionada En dicho compromiso las
citadas empresas acuerdan entre otros extremos
ltlt1 Participar en Unioacuten Temporal de Empresas (UTE) en la Contratacioacuten del ldquoServei
integral drsquoenllumenat puacuteblic exterior del Municipi de Manacorrdquo
2 En caso de adjudicacioacuten constituir dicha Unioacuten Temporal de Empresas seguacuten
establecen los requisitos legales con las siguientes caracteriacutesticas
La participacioacuten de las empresas en la UTE seraacute
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA 70
ESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SA 20
BALANTIA CONSULTORES SL 10
Las funciones dentro del objeto del servicio que realizariacutean las empresas en la UTE
seraacute
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA Gestioacuten Energeacutetica (P1)
ESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SA Mantenimiento (P2) i Garantiacutea Total (P3)
BALANTIA CONSULTORES SL Medida y Verificacioacuten de ahorros gtgt
Sexto En sesioacuten celebrada el 23 de enero de 2014 la Mesa de contratacioacuten aprecioacute las
siguientes deficiencias en la documentacioacuten incluida en el Sobre ldquoArdquo presentado por las
anteriores compantildeiacuteas
ltltGAS NATURAL SDG SA
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- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SA
- No aparta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tiene
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros
BALANTIA CONSULTORES SL
- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tienen
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
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forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros gtgt
Con base en ello acordoacute conceder un plazo de tres diacuteas haacutebiles (con exclusioacuten del
saacutebado 25 de enero) para que procediera a subsanar las deficiencias apuntadas
El requerimiento fue notificado por viacutea de correo electroacutenico el 24 de enero de 2014 sin
que por parte de las compantildeiacuteas destinatarias se remitiera contestacioacuten ni documentacioacuten
alguna
Seacuteptimo En sesioacuten celebrada el 30 de enero de 2014 la Mesa de Contratacioacuten tras
constatar la falta de cumplimiento del requerimiento resolvioacute excluir la oferta formulada
por las sociedades ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo con el siguiente razonamiento
ltlt1) Por no concurrir a la mencionada UTE la clasificacioacuten exigida a la claacuteusula 14 punto
4b) del apartado ldquosobre Ardquo del PCA que rige la mencionada contratacioacuten (clasificacioacuten en
el Registro de Servicios en el grupo P subgrupo 01 categoriacutea B) dado que de
conformidad con los artiacuteculos 621 y 675 del TRLCS y 521 RGLCAP es requisito baacutesico
para proceder por la Mesa a la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada una de las
empresas integrantes de la UTE que todas las empresas hayan obtenido previamente la
clasificacioacuten como empresa de servicios no en el grupo y subgrupo exigido sino a la
geneacuterica del tipo de contrato Lo cual no concurre a todas las integrantes de la UTE por
cuanto solamente la empresa Estel Ingenieria y Obras SA ha acreditado estar inscrita en
el Registro de Contratistas de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de
clasificacioacuten expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas junto con la declaracioacuten del licitador
de vigencia de los datos contenidos en la certificacioacuten mientras que las empresas Gas
Natural SDG SA y Balantia Consultores SL no han acreditado estar inscritas en el
Registro de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten expedido
por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa ni con la documentacioacuten
presentada en el sobre A ni tampoco con la documentacioacuten presentada a requerimiento
de deficiencias
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2) Por no concurrir a la UTE la solvencia econoacutemica y financiera exigida a la claacuteusula 14
punto 4 primer paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA ldquodeclaracioacuten de un volumen de
negocio anual de al menos 1000000 euro yrdquo dado que en conformidad con el art 241
del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de la
solvencia de cada una de las empresas integrantes de la UTE que cada una de las
empresas acredite un miacutenimo de solvencia econoacutemica y financiera seguacuten los medios
establecidos en el PCA lo cual no se ha acreditado por todas las integrantes de la UTE
por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica que ha acreditado solvencia econoacutemica y
financiera mientras que las empresas Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores
SL no han presentado la declaracioacuten del volumen de negocio anual de los uacuteltimos tres
ejercicios ni con la documentacioacuten contenida en el sobre A ni con la documentacioacuten
presentada a requerimiento de deficiencias
3) Por no concurrir a la UTE la solvencia teacutecnica o profesional exigida a la Claacuteusula 14
punto 4 segundo paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA dado que en conformidad con el
art 241 del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de
cada una de las integrantes de la UTE que cada una de ellas acredite un miacutenimo de
solvencia teacutecnica de la exigida con los medios establecidos al PCA lo cual no se ha
acreditado por cada una de las integrantes por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica
que acredita suministros energeacuteticos de las instalaciones de alumbrado exterior
(prestacioacuten gestioacuten energeacutetica P-1) efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos mientras que
Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores SL no acreditan haber efectuado
ninguacuten suministro de los indicados ni en la documentacioacuten administrativa presentada en
el sobre A ni en la documentacioacuten presentada a requerimiento de deficienciasgtgt
La exclusioacuten fue notificada el 31 de enero de 2014 por medio de correo electroacutenico
Octavo El 14 de febrero de 2014 tuvo entrada en el Registro del Excmo Ayuntamiento
de Manacor escrito formulado en nombre de las compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS
SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
en las que se anunciaba la interposicioacuten de recurso especial frente al acuerdo de
exclusioacuten
El mismo diacutea y por ideacutentico medio se presentoacute el recurso especial
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Noveno El recurso fue recibido en este Tribunal el 19 de febrero de 2014
Deacutecimo El 3 de marzo de 2014 la Secretariacutea de este Tribunal requirioacute a las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo a fin de que en el plazo de tres diacuteas haacutebiles
acompantildearan el apoderamiento a favor de quien formula el recurso en nombre de
aqueacutellas
Por medio de correo remitido el 6 de marzo de 2014 se acompantildearon escritura de
constitucioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo (de la que resulta ser D EOM
Consejero delegado de la misma) escritura de poder de ldquoGAS NATURAL SDG SArdquo a
favor de D Eduardo Olano para ratificar el recurso especial interpuesto en su nombre
contra el acuerdo de exclusioacuten Se acompantildea igualmente escritura de transformacioacuten en
Sociedad Anoacutenima de ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo
Undeacutecimo El 4 de marzo de 2014 la Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaran oportuno formulasen las alegaciones que entendieran pertinentes
sin que ninguno de ellos haya evacuado el traslado conferido
Duodeacutecimo El 5 de marzo de 2014 y en relacioacuten al presente recurso 1322014 asiacute
como a los recursos 1332014 y 1362014 el Tribunal acordoacute la medida provisional
consistente en la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten defiriendo su
levantamiento a la decisioacuten definitiva
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso de conformidad
con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
citado como TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto el 29 de noviembre de 2012
entre la Administracioacuten del Estado y la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears
publicado en el BOE el diacutea 19 de diciembre de 2012
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Segundo Tal y como se ha resentildeado en el ordinal deacutecimo de los antecedentes de hecho
de esta Resolucioacuten la Secretariacutea del Tribunal requirioacute a D Emilio Olano Molina a que
justificara la representacioacuten que invocaba de las empresas integradas en la UTE
Tal extremo fue cumplimentado respecto de las compantildeiacuteas BALANTIA CONSULTORES
SLrdquo (de la que es Consejero delegado) y de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
(que confirioacute poder especial para ratificar el recurso interpuesto en su nombre) pero no
asiacute respecto de la tercera sociedad que formuloacute la oferta ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS
SArdquo toda vez que la uacutenica documentacioacuten remitida vino dada por una escritura de
transformacioacuten de la que no es posible inferir poder o autorizacioacuten alguna a favor del
firmante del recurso
En consecuencia ello obliga a declarar desistida del recurso a la tercera mercantil citada
de conformidad con los artiacuteculos 445 TRLCSP y 711 de la Ley 301992 de 26 de
noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y de Procedimiento
Administrativo Comuacuten (en adelante LRJPAC) declaracioacuten que obviamente no se
extiende a las otras dos (artiacuteculo 902 LRJPAC)
Tercero En tanto que destinatarias del acuerdo de exclusioacuten las compantildeiacuteas de
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo estaacuten
legitimadas para interponer el presente recurso con arreglo al artiacuteculo 42 TRLCSP
Ello es asiacute porque pese a la ya sentildealada falta de acreditacioacuten de la representacioacuten
invocada por D Emilio Olano Molina respecto de la compantildeiacutea ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo este Tribunal ha venido admitiendo al amparo del artiacuteculo 42 TRLCSP la
legitimacioacuten activa de cada una de las empresas integradas o a integrar en una UTE para
formular el recurso especial en materia de contratacioacuten Veacuteanse en este sentido las
Resoluciones 1052011 2122011 1692012 1842012 y 558213 entre otras
Cuarto Trataacutendose de un contrato de suministro sujeto a regulacioacuten armonizada (al ser
la prestacioacuten propia de eacuteste la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico
artiacuteculo 12 TRLCSP) de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 151 b) TRLCSP el
acuerdo de exclusioacuten es susceptible de recurso especial a tenor de lo dispuesto en el
artiacuteculo 40 apartados 1 a) y 2 b) TRLCSP
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Quinto El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles establecido
en el artiacuteculo 442 TRLCSP constando igualmente la presentacioacuten del anuncio al que se
refiere el artiacuteculo 441 TRLCSP
Sexto El recurso se dirige frente al acuerdo de exclusioacuten adoptado por la Mesa de
contratacioacuten con base seguacuten se ha indicado en el antecedente de hecho seacuteptimo en tres
motivos que en siacutentesis son
a- Falta de acreditacioacuten de la clasificacioacuten exigida en el Pliego por parte de las
compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
b- Falta de acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
c- Falta de acreditacioacuten de la solvencia teacutecnica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Frente a ello las recurrentes aducen que trataacutendose de un contrato mixto en el que la
maacutes importante es la prestacioacuten propia del suministro resulta improcedente exigir
clasificacioacuten alguna En cuanto a las tachas de las letras b- y c- sentildealan que al
concurrir en UTE la solvencia acreditada de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo es
suficiente para tener por cumplida la exigencia del Pliego
Seacuteptimo A- Tal y como se ha sentildealado el primero de los motivos aducidos por la Mesa
de Contratacioacuten para excluir la oferta de las recurrentes fue que de ellas soacutelo una
(ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo) habiacutea justificado estar en posesioacuten de la
clasificacioacuten requerida Las compantildeiacuteas recurrentes no niegan tal extremo sino que
simplemente consideran que la exigencia aun contenida en los pliegos era
improcedente por ser contraria al TRLCSP
Asiste la razoacuten a las recurrentes el artiacuteculo 12 TRLCSP cuyo tenor reproduce la claacuteusula
6 del Pliego es tajante a la hora de someter la adjudicacioacuten de los contratos mixtos al
propio de la prestacioacuten maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico al prever
ldquoCuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase se atenderaacute en todo caso para la determinacioacuten de las normas que deban
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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bull Solvencia econoacutemica y financiera Debe acreditarse de acuerdo con lo que preveacute el art
751c) del TRLCSP ldquodeclaracioacuten de un volumen de negocio anual de al menos
1000000 euro y si procede del volumen de negocios en el aacutembito de actividades
correspondientes al objeto del contrato referido como maacuteximo a los tres uacuteltimos ejercicios
disponibles en funcioacuten de la fecha de creacioacuten o del inicio de las actividades del
empresario en la medida que se disponga de las referencias de dicho volumen de
negociordquo
bull Solvencia teacutecnica o profesional Debe acreditarse de acuerdo con lo previsto en el art
771) del TRLCSP La solvencia teacutecnica y profesional seraacute apreciada teniendo en cuenta
sus medios conocimientos teacutecnicos eficacia experiencia y fiabilidad que debe
acreditarse mediante
a) Relacioacuten de los principales suministros efectuados durante los tres uacuteltimos antildeos
indicando el importe datos y destinatario puacuteblico o privado Los suministros efectuados
deben acreditarse mediante certificado expedido o visado por el oacutergano competente
cuando el destinatario sea una entidad del sector puacuteblico cuando el destinatario sea un
sujeto privado mediante un certificado expedido por eacuteste o a falta de este certificado
mediante una declaracioacuten del empresario Los contratos deben ser de una cuantiacutea igual o
superior a 500000 euro y es suficiente acreditar 2 contratos de las caracteriacutesticas previstas
en este apartado
b) Para acreditar los servicios de mantenimiento de alumbrado puacuteblico se exige
certificado de clasificacioacuten en el Registro de Servicios en grupo P (servicios de
mantenimiento y reparacioacuten de equipos en instalaciones) subgrupo 01 (mantenimiento y
reparacioacuten de equipos eleacutectricos y electroacutenicos) categoriacutea B
La clasificacioacuten debe acreditarse mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten
expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa Si la empresa estaacute
pendiente de clasificacioacuten deberaacute aportar el documento acreditativo de haber presentado
la solicitud correspondiente no obstante deberaacute justificar posteriormente que ha obtenido
la clasificacioacuten exigida en el plazo de subsanacioacuten de defectos u omisiones a la
documentacioacuten a que se refiere la claacuteusula 15 de este pliego El certificado de
clasificacioacuten debe ir acompantildeado en cualquier caso de una declaracioacuten responsable en
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la cual el licitador manifieste que los datos de clasificacioacuten no han experimentado
variacioacuten gtgt
Quinto Al procedimiento de licitacioacuten presentaron su oferta entre otras las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo formulando compromiso de constitucioacuten de una Unioacuten
Temporal de Empresas en el caso de resultar seleccionada En dicho compromiso las
citadas empresas acuerdan entre otros extremos
ltlt1 Participar en Unioacuten Temporal de Empresas (UTE) en la Contratacioacuten del ldquoServei
integral drsquoenllumenat puacuteblic exterior del Municipi de Manacorrdquo
2 En caso de adjudicacioacuten constituir dicha Unioacuten Temporal de Empresas seguacuten
establecen los requisitos legales con las siguientes caracteriacutesticas
La participacioacuten de las empresas en la UTE seraacute
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA 70
ESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SA 20
BALANTIA CONSULTORES SL 10
Las funciones dentro del objeto del servicio que realizariacutean las empresas en la UTE
seraacute
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA Gestioacuten Energeacutetica (P1)
ESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SA Mantenimiento (P2) i Garantiacutea Total (P3)
BALANTIA CONSULTORES SL Medida y Verificacioacuten de ahorros gtgt
Sexto En sesioacuten celebrada el 23 de enero de 2014 la Mesa de contratacioacuten aprecioacute las
siguientes deficiencias en la documentacioacuten incluida en el Sobre ldquoArdquo presentado por las
anteriores compantildeiacuteas
ltltGAS NATURAL SDG SA
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- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SA
- No aparta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tiene
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros
BALANTIA CONSULTORES SL
- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tienen
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
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forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros gtgt
Con base en ello acordoacute conceder un plazo de tres diacuteas haacutebiles (con exclusioacuten del
saacutebado 25 de enero) para que procediera a subsanar las deficiencias apuntadas
El requerimiento fue notificado por viacutea de correo electroacutenico el 24 de enero de 2014 sin
que por parte de las compantildeiacuteas destinatarias se remitiera contestacioacuten ni documentacioacuten
alguna
Seacuteptimo En sesioacuten celebrada el 30 de enero de 2014 la Mesa de Contratacioacuten tras
constatar la falta de cumplimiento del requerimiento resolvioacute excluir la oferta formulada
por las sociedades ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo con el siguiente razonamiento
ltlt1) Por no concurrir a la mencionada UTE la clasificacioacuten exigida a la claacuteusula 14 punto
4b) del apartado ldquosobre Ardquo del PCA que rige la mencionada contratacioacuten (clasificacioacuten en
el Registro de Servicios en el grupo P subgrupo 01 categoriacutea B) dado que de
conformidad con los artiacuteculos 621 y 675 del TRLCS y 521 RGLCAP es requisito baacutesico
para proceder por la Mesa a la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada una de las
empresas integrantes de la UTE que todas las empresas hayan obtenido previamente la
clasificacioacuten como empresa de servicios no en el grupo y subgrupo exigido sino a la
geneacuterica del tipo de contrato Lo cual no concurre a todas las integrantes de la UTE por
cuanto solamente la empresa Estel Ingenieria y Obras SA ha acreditado estar inscrita en
el Registro de Contratistas de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de
clasificacioacuten expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas junto con la declaracioacuten del licitador
de vigencia de los datos contenidos en la certificacioacuten mientras que las empresas Gas
Natural SDG SA y Balantia Consultores SL no han acreditado estar inscritas en el
Registro de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten expedido
por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa ni con la documentacioacuten
presentada en el sobre A ni tampoco con la documentacioacuten presentada a requerimiento
de deficiencias
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2) Por no concurrir a la UTE la solvencia econoacutemica y financiera exigida a la claacuteusula 14
punto 4 primer paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA ldquodeclaracioacuten de un volumen de
negocio anual de al menos 1000000 euro yrdquo dado que en conformidad con el art 241
del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de la
solvencia de cada una de las empresas integrantes de la UTE que cada una de las
empresas acredite un miacutenimo de solvencia econoacutemica y financiera seguacuten los medios
establecidos en el PCA lo cual no se ha acreditado por todas las integrantes de la UTE
por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica que ha acreditado solvencia econoacutemica y
financiera mientras que las empresas Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores
SL no han presentado la declaracioacuten del volumen de negocio anual de los uacuteltimos tres
ejercicios ni con la documentacioacuten contenida en el sobre A ni con la documentacioacuten
presentada a requerimiento de deficiencias
3) Por no concurrir a la UTE la solvencia teacutecnica o profesional exigida a la Claacuteusula 14
punto 4 segundo paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA dado que en conformidad con el
art 241 del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de
cada una de las integrantes de la UTE que cada una de ellas acredite un miacutenimo de
solvencia teacutecnica de la exigida con los medios establecidos al PCA lo cual no se ha
acreditado por cada una de las integrantes por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica
que acredita suministros energeacuteticos de las instalaciones de alumbrado exterior
(prestacioacuten gestioacuten energeacutetica P-1) efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos mientras que
Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores SL no acreditan haber efectuado
ninguacuten suministro de los indicados ni en la documentacioacuten administrativa presentada en
el sobre A ni en la documentacioacuten presentada a requerimiento de deficienciasgtgt
La exclusioacuten fue notificada el 31 de enero de 2014 por medio de correo electroacutenico
Octavo El 14 de febrero de 2014 tuvo entrada en el Registro del Excmo Ayuntamiento
de Manacor escrito formulado en nombre de las compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS
SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
en las que se anunciaba la interposicioacuten de recurso especial frente al acuerdo de
exclusioacuten
El mismo diacutea y por ideacutentico medio se presentoacute el recurso especial
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Noveno El recurso fue recibido en este Tribunal el 19 de febrero de 2014
Deacutecimo El 3 de marzo de 2014 la Secretariacutea de este Tribunal requirioacute a las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo a fin de que en el plazo de tres diacuteas haacutebiles
acompantildearan el apoderamiento a favor de quien formula el recurso en nombre de
aqueacutellas
Por medio de correo remitido el 6 de marzo de 2014 se acompantildearon escritura de
constitucioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo (de la que resulta ser D EOM
Consejero delegado de la misma) escritura de poder de ldquoGAS NATURAL SDG SArdquo a
favor de D Eduardo Olano para ratificar el recurso especial interpuesto en su nombre
contra el acuerdo de exclusioacuten Se acompantildea igualmente escritura de transformacioacuten en
Sociedad Anoacutenima de ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo
Undeacutecimo El 4 de marzo de 2014 la Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaran oportuno formulasen las alegaciones que entendieran pertinentes
sin que ninguno de ellos haya evacuado el traslado conferido
Duodeacutecimo El 5 de marzo de 2014 y en relacioacuten al presente recurso 1322014 asiacute
como a los recursos 1332014 y 1362014 el Tribunal acordoacute la medida provisional
consistente en la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten defiriendo su
levantamiento a la decisioacuten definitiva
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso de conformidad
con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
citado como TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto el 29 de noviembre de 2012
entre la Administracioacuten del Estado y la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears
publicado en el BOE el diacutea 19 de diciembre de 2012
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Segundo Tal y como se ha resentildeado en el ordinal deacutecimo de los antecedentes de hecho
de esta Resolucioacuten la Secretariacutea del Tribunal requirioacute a D Emilio Olano Molina a que
justificara la representacioacuten que invocaba de las empresas integradas en la UTE
Tal extremo fue cumplimentado respecto de las compantildeiacuteas BALANTIA CONSULTORES
SLrdquo (de la que es Consejero delegado) y de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
(que confirioacute poder especial para ratificar el recurso interpuesto en su nombre) pero no
asiacute respecto de la tercera sociedad que formuloacute la oferta ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS
SArdquo toda vez que la uacutenica documentacioacuten remitida vino dada por una escritura de
transformacioacuten de la que no es posible inferir poder o autorizacioacuten alguna a favor del
firmante del recurso
En consecuencia ello obliga a declarar desistida del recurso a la tercera mercantil citada
de conformidad con los artiacuteculos 445 TRLCSP y 711 de la Ley 301992 de 26 de
noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y de Procedimiento
Administrativo Comuacuten (en adelante LRJPAC) declaracioacuten que obviamente no se
extiende a las otras dos (artiacuteculo 902 LRJPAC)
Tercero En tanto que destinatarias del acuerdo de exclusioacuten las compantildeiacuteas de
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo estaacuten
legitimadas para interponer el presente recurso con arreglo al artiacuteculo 42 TRLCSP
Ello es asiacute porque pese a la ya sentildealada falta de acreditacioacuten de la representacioacuten
invocada por D Emilio Olano Molina respecto de la compantildeiacutea ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo este Tribunal ha venido admitiendo al amparo del artiacuteculo 42 TRLCSP la
legitimacioacuten activa de cada una de las empresas integradas o a integrar en una UTE para
formular el recurso especial en materia de contratacioacuten Veacuteanse en este sentido las
Resoluciones 1052011 2122011 1692012 1842012 y 558213 entre otras
Cuarto Trataacutendose de un contrato de suministro sujeto a regulacioacuten armonizada (al ser
la prestacioacuten propia de eacuteste la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico
artiacuteculo 12 TRLCSP) de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 151 b) TRLCSP el
acuerdo de exclusioacuten es susceptible de recurso especial a tenor de lo dispuesto en el
artiacuteculo 40 apartados 1 a) y 2 b) TRLCSP
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Quinto El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles establecido
en el artiacuteculo 442 TRLCSP constando igualmente la presentacioacuten del anuncio al que se
refiere el artiacuteculo 441 TRLCSP
Sexto El recurso se dirige frente al acuerdo de exclusioacuten adoptado por la Mesa de
contratacioacuten con base seguacuten se ha indicado en el antecedente de hecho seacuteptimo en tres
motivos que en siacutentesis son
a- Falta de acreditacioacuten de la clasificacioacuten exigida en el Pliego por parte de las
compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
b- Falta de acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
c- Falta de acreditacioacuten de la solvencia teacutecnica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Frente a ello las recurrentes aducen que trataacutendose de un contrato mixto en el que la
maacutes importante es la prestacioacuten propia del suministro resulta improcedente exigir
clasificacioacuten alguna En cuanto a las tachas de las letras b- y c- sentildealan que al
concurrir en UTE la solvencia acreditada de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo es
suficiente para tener por cumplida la exigencia del Pliego
Seacuteptimo A- Tal y como se ha sentildealado el primero de los motivos aducidos por la Mesa
de Contratacioacuten para excluir la oferta de las recurrentes fue que de ellas soacutelo una
(ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo) habiacutea justificado estar en posesioacuten de la
clasificacioacuten requerida Las compantildeiacuteas recurrentes no niegan tal extremo sino que
simplemente consideran que la exigencia aun contenida en los pliegos era
improcedente por ser contraria al TRLCSP
Asiste la razoacuten a las recurrentes el artiacuteculo 12 TRLCSP cuyo tenor reproduce la claacuteusula
6 del Pliego es tajante a la hora de someter la adjudicacioacuten de los contratos mixtos al
propio de la prestacioacuten maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico al prever
ldquoCuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase se atenderaacute en todo caso para la determinacioacuten de las normas que deban
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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la cual el licitador manifieste que los datos de clasificacioacuten no han experimentado
variacioacuten gtgt
Quinto Al procedimiento de licitacioacuten presentaron su oferta entre otras las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo formulando compromiso de constitucioacuten de una Unioacuten
Temporal de Empresas en el caso de resultar seleccionada En dicho compromiso las
citadas empresas acuerdan entre otros extremos
ltlt1 Participar en Unioacuten Temporal de Empresas (UTE) en la Contratacioacuten del ldquoServei
integral drsquoenllumenat puacuteblic exterior del Municipi de Manacorrdquo
2 En caso de adjudicacioacuten constituir dicha Unioacuten Temporal de Empresas seguacuten
establecen los requisitos legales con las siguientes caracteriacutesticas
La participacioacuten de las empresas en la UTE seraacute
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA 70
ESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SA 20
BALANTIA CONSULTORES SL 10
Las funciones dentro del objeto del servicio que realizariacutean las empresas en la UTE
seraacute
GAS NATURAL SERVICIOS SDG SA Gestioacuten Energeacutetica (P1)
ESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SA Mantenimiento (P2) i Garantiacutea Total (P3)
BALANTIA CONSULTORES SL Medida y Verificacioacuten de ahorros gtgt
Sexto En sesioacuten celebrada el 23 de enero de 2014 la Mesa de contratacioacuten aprecioacute las
siguientes deficiencias en la documentacioacuten incluida en el Sobre ldquoArdquo presentado por las
anteriores compantildeiacuteas
ltltGAS NATURAL SDG SA
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- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SA
- No aparta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tiene
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros
BALANTIA CONSULTORES SL
- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tienen
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
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forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros gtgt
Con base en ello acordoacute conceder un plazo de tres diacuteas haacutebiles (con exclusioacuten del
saacutebado 25 de enero) para que procediera a subsanar las deficiencias apuntadas
El requerimiento fue notificado por viacutea de correo electroacutenico el 24 de enero de 2014 sin
que por parte de las compantildeiacuteas destinatarias se remitiera contestacioacuten ni documentacioacuten
alguna
Seacuteptimo En sesioacuten celebrada el 30 de enero de 2014 la Mesa de Contratacioacuten tras
constatar la falta de cumplimiento del requerimiento resolvioacute excluir la oferta formulada
por las sociedades ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo con el siguiente razonamiento
ltlt1) Por no concurrir a la mencionada UTE la clasificacioacuten exigida a la claacuteusula 14 punto
4b) del apartado ldquosobre Ardquo del PCA que rige la mencionada contratacioacuten (clasificacioacuten en
el Registro de Servicios en el grupo P subgrupo 01 categoriacutea B) dado que de
conformidad con los artiacuteculos 621 y 675 del TRLCS y 521 RGLCAP es requisito baacutesico
para proceder por la Mesa a la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada una de las
empresas integrantes de la UTE que todas las empresas hayan obtenido previamente la
clasificacioacuten como empresa de servicios no en el grupo y subgrupo exigido sino a la
geneacuterica del tipo de contrato Lo cual no concurre a todas las integrantes de la UTE por
cuanto solamente la empresa Estel Ingenieria y Obras SA ha acreditado estar inscrita en
el Registro de Contratistas de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de
clasificacioacuten expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas junto con la declaracioacuten del licitador
de vigencia de los datos contenidos en la certificacioacuten mientras que las empresas Gas
Natural SDG SA y Balantia Consultores SL no han acreditado estar inscritas en el
Registro de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten expedido
por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa ni con la documentacioacuten
presentada en el sobre A ni tampoco con la documentacioacuten presentada a requerimiento
de deficiencias
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2) Por no concurrir a la UTE la solvencia econoacutemica y financiera exigida a la claacuteusula 14
punto 4 primer paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA ldquodeclaracioacuten de un volumen de
negocio anual de al menos 1000000 euro yrdquo dado que en conformidad con el art 241
del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de la
solvencia de cada una de las empresas integrantes de la UTE que cada una de las
empresas acredite un miacutenimo de solvencia econoacutemica y financiera seguacuten los medios
establecidos en el PCA lo cual no se ha acreditado por todas las integrantes de la UTE
por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica que ha acreditado solvencia econoacutemica y
financiera mientras que las empresas Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores
SL no han presentado la declaracioacuten del volumen de negocio anual de los uacuteltimos tres
ejercicios ni con la documentacioacuten contenida en el sobre A ni con la documentacioacuten
presentada a requerimiento de deficiencias
3) Por no concurrir a la UTE la solvencia teacutecnica o profesional exigida a la Claacuteusula 14
punto 4 segundo paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA dado que en conformidad con el
art 241 del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de
cada una de las integrantes de la UTE que cada una de ellas acredite un miacutenimo de
solvencia teacutecnica de la exigida con los medios establecidos al PCA lo cual no se ha
acreditado por cada una de las integrantes por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica
que acredita suministros energeacuteticos de las instalaciones de alumbrado exterior
(prestacioacuten gestioacuten energeacutetica P-1) efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos mientras que
Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores SL no acreditan haber efectuado
ninguacuten suministro de los indicados ni en la documentacioacuten administrativa presentada en
el sobre A ni en la documentacioacuten presentada a requerimiento de deficienciasgtgt
La exclusioacuten fue notificada el 31 de enero de 2014 por medio de correo electroacutenico
Octavo El 14 de febrero de 2014 tuvo entrada en el Registro del Excmo Ayuntamiento
de Manacor escrito formulado en nombre de las compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS
SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
en las que se anunciaba la interposicioacuten de recurso especial frente al acuerdo de
exclusioacuten
El mismo diacutea y por ideacutentico medio se presentoacute el recurso especial
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Noveno El recurso fue recibido en este Tribunal el 19 de febrero de 2014
Deacutecimo El 3 de marzo de 2014 la Secretariacutea de este Tribunal requirioacute a las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo a fin de que en el plazo de tres diacuteas haacutebiles
acompantildearan el apoderamiento a favor de quien formula el recurso en nombre de
aqueacutellas
Por medio de correo remitido el 6 de marzo de 2014 se acompantildearon escritura de
constitucioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo (de la que resulta ser D EOM
Consejero delegado de la misma) escritura de poder de ldquoGAS NATURAL SDG SArdquo a
favor de D Eduardo Olano para ratificar el recurso especial interpuesto en su nombre
contra el acuerdo de exclusioacuten Se acompantildea igualmente escritura de transformacioacuten en
Sociedad Anoacutenima de ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo
Undeacutecimo El 4 de marzo de 2014 la Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaran oportuno formulasen las alegaciones que entendieran pertinentes
sin que ninguno de ellos haya evacuado el traslado conferido
Duodeacutecimo El 5 de marzo de 2014 y en relacioacuten al presente recurso 1322014 asiacute
como a los recursos 1332014 y 1362014 el Tribunal acordoacute la medida provisional
consistente en la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten defiriendo su
levantamiento a la decisioacuten definitiva
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso de conformidad
con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
citado como TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto el 29 de noviembre de 2012
entre la Administracioacuten del Estado y la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears
publicado en el BOE el diacutea 19 de diciembre de 2012
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Segundo Tal y como se ha resentildeado en el ordinal deacutecimo de los antecedentes de hecho
de esta Resolucioacuten la Secretariacutea del Tribunal requirioacute a D Emilio Olano Molina a que
justificara la representacioacuten que invocaba de las empresas integradas en la UTE
Tal extremo fue cumplimentado respecto de las compantildeiacuteas BALANTIA CONSULTORES
SLrdquo (de la que es Consejero delegado) y de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
(que confirioacute poder especial para ratificar el recurso interpuesto en su nombre) pero no
asiacute respecto de la tercera sociedad que formuloacute la oferta ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS
SArdquo toda vez que la uacutenica documentacioacuten remitida vino dada por una escritura de
transformacioacuten de la que no es posible inferir poder o autorizacioacuten alguna a favor del
firmante del recurso
En consecuencia ello obliga a declarar desistida del recurso a la tercera mercantil citada
de conformidad con los artiacuteculos 445 TRLCSP y 711 de la Ley 301992 de 26 de
noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y de Procedimiento
Administrativo Comuacuten (en adelante LRJPAC) declaracioacuten que obviamente no se
extiende a las otras dos (artiacuteculo 902 LRJPAC)
Tercero En tanto que destinatarias del acuerdo de exclusioacuten las compantildeiacuteas de
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo estaacuten
legitimadas para interponer el presente recurso con arreglo al artiacuteculo 42 TRLCSP
Ello es asiacute porque pese a la ya sentildealada falta de acreditacioacuten de la representacioacuten
invocada por D Emilio Olano Molina respecto de la compantildeiacutea ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo este Tribunal ha venido admitiendo al amparo del artiacuteculo 42 TRLCSP la
legitimacioacuten activa de cada una de las empresas integradas o a integrar en una UTE para
formular el recurso especial en materia de contratacioacuten Veacuteanse en este sentido las
Resoluciones 1052011 2122011 1692012 1842012 y 558213 entre otras
Cuarto Trataacutendose de un contrato de suministro sujeto a regulacioacuten armonizada (al ser
la prestacioacuten propia de eacuteste la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico
artiacuteculo 12 TRLCSP) de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 151 b) TRLCSP el
acuerdo de exclusioacuten es susceptible de recurso especial a tenor de lo dispuesto en el
artiacuteculo 40 apartados 1 a) y 2 b) TRLCSP
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Quinto El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles establecido
en el artiacuteculo 442 TRLCSP constando igualmente la presentacioacuten del anuncio al que se
refiere el artiacuteculo 441 TRLCSP
Sexto El recurso se dirige frente al acuerdo de exclusioacuten adoptado por la Mesa de
contratacioacuten con base seguacuten se ha indicado en el antecedente de hecho seacuteptimo en tres
motivos que en siacutentesis son
a- Falta de acreditacioacuten de la clasificacioacuten exigida en el Pliego por parte de las
compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
b- Falta de acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
c- Falta de acreditacioacuten de la solvencia teacutecnica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Frente a ello las recurrentes aducen que trataacutendose de un contrato mixto en el que la
maacutes importante es la prestacioacuten propia del suministro resulta improcedente exigir
clasificacioacuten alguna En cuanto a las tachas de las letras b- y c- sentildealan que al
concurrir en UTE la solvencia acreditada de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo es
suficiente para tener por cumplida la exigencia del Pliego
Seacuteptimo A- Tal y como se ha sentildealado el primero de los motivos aducidos por la Mesa
de Contratacioacuten para excluir la oferta de las recurrentes fue que de ellas soacutelo una
(ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo) habiacutea justificado estar en posesioacuten de la
clasificacioacuten requerida Las compantildeiacuteas recurrentes no niegan tal extremo sino que
simplemente consideran que la exigencia aun contenida en los pliegos era
improcedente por ser contraria al TRLCSP
Asiste la razoacuten a las recurrentes el artiacuteculo 12 TRLCSP cuyo tenor reproduce la claacuteusula
6 del Pliego es tajante a la hora de someter la adjudicacioacuten de los contratos mixtos al
propio de la prestacioacuten maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico al prever
ldquoCuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase se atenderaacute en todo caso para la determinacioacuten de las normas que deban
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
ESTEL INGENIERIA Y OBRAS SA
- No aparta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tiene
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros
BALANTIA CONSULTORES SL
- No aporta el certificado de clasificacioacuten en el registro de servicios
- No aporta los documentos para acreditar la solvencia econoacutemica
- De la relacioacuten de contratos ejecutados que presenta de conformidad con la claacuteusula 14
punto 4 del PCA (solvencia teacutecnica o profesional) falta acreditar
Que al menos 2 contratos tienen que tener por objeto el suministro energeacutetico de las
instalaciones del alumbrado exterior (tal como se describe a la claacuteusula 1 PCA ndash objete
del contrato- como prestacioacuten gestioacuten energeacutetica (P-1)
Tienen que haber sido efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos y cada uno de ellos tienen
que ser de una cuantiacutea igual o superior a 500000 euros Si el objeto comprende ademaacutes
del suministro varias prestaciones el importe del contrato tiene que venir desglosado de
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forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros gtgt
Con base en ello acordoacute conceder un plazo de tres diacuteas haacutebiles (con exclusioacuten del
saacutebado 25 de enero) para que procediera a subsanar las deficiencias apuntadas
El requerimiento fue notificado por viacutea de correo electroacutenico el 24 de enero de 2014 sin
que por parte de las compantildeiacuteas destinatarias se remitiera contestacioacuten ni documentacioacuten
alguna
Seacuteptimo En sesioacuten celebrada el 30 de enero de 2014 la Mesa de Contratacioacuten tras
constatar la falta de cumplimiento del requerimiento resolvioacute excluir la oferta formulada
por las sociedades ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo con el siguiente razonamiento
ltlt1) Por no concurrir a la mencionada UTE la clasificacioacuten exigida a la claacuteusula 14 punto
4b) del apartado ldquosobre Ardquo del PCA que rige la mencionada contratacioacuten (clasificacioacuten en
el Registro de Servicios en el grupo P subgrupo 01 categoriacutea B) dado que de
conformidad con los artiacuteculos 621 y 675 del TRLCS y 521 RGLCAP es requisito baacutesico
para proceder por la Mesa a la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada una de las
empresas integrantes de la UTE que todas las empresas hayan obtenido previamente la
clasificacioacuten como empresa de servicios no en el grupo y subgrupo exigido sino a la
geneacuterica del tipo de contrato Lo cual no concurre a todas las integrantes de la UTE por
cuanto solamente la empresa Estel Ingenieria y Obras SA ha acreditado estar inscrita en
el Registro de Contratistas de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de
clasificacioacuten expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas junto con la declaracioacuten del licitador
de vigencia de los datos contenidos en la certificacioacuten mientras que las empresas Gas
Natural SDG SA y Balantia Consultores SL no han acreditado estar inscritas en el
Registro de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten expedido
por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa ni con la documentacioacuten
presentada en el sobre A ni tampoco con la documentacioacuten presentada a requerimiento
de deficiencias
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2) Por no concurrir a la UTE la solvencia econoacutemica y financiera exigida a la claacuteusula 14
punto 4 primer paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA ldquodeclaracioacuten de un volumen de
negocio anual de al menos 1000000 euro yrdquo dado que en conformidad con el art 241
del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de la
solvencia de cada una de las empresas integrantes de la UTE que cada una de las
empresas acredite un miacutenimo de solvencia econoacutemica y financiera seguacuten los medios
establecidos en el PCA lo cual no se ha acreditado por todas las integrantes de la UTE
por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica que ha acreditado solvencia econoacutemica y
financiera mientras que las empresas Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores
SL no han presentado la declaracioacuten del volumen de negocio anual de los uacuteltimos tres
ejercicios ni con la documentacioacuten contenida en el sobre A ni con la documentacioacuten
presentada a requerimiento de deficiencias
3) Por no concurrir a la UTE la solvencia teacutecnica o profesional exigida a la Claacuteusula 14
punto 4 segundo paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA dado que en conformidad con el
art 241 del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de
cada una de las integrantes de la UTE que cada una de ellas acredite un miacutenimo de
solvencia teacutecnica de la exigida con los medios establecidos al PCA lo cual no se ha
acreditado por cada una de las integrantes por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica
que acredita suministros energeacuteticos de las instalaciones de alumbrado exterior
(prestacioacuten gestioacuten energeacutetica P-1) efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos mientras que
Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores SL no acreditan haber efectuado
ninguacuten suministro de los indicados ni en la documentacioacuten administrativa presentada en
el sobre A ni en la documentacioacuten presentada a requerimiento de deficienciasgtgt
La exclusioacuten fue notificada el 31 de enero de 2014 por medio de correo electroacutenico
Octavo El 14 de febrero de 2014 tuvo entrada en el Registro del Excmo Ayuntamiento
de Manacor escrito formulado en nombre de las compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS
SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
en las que se anunciaba la interposicioacuten de recurso especial frente al acuerdo de
exclusioacuten
El mismo diacutea y por ideacutentico medio se presentoacute el recurso especial
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Noveno El recurso fue recibido en este Tribunal el 19 de febrero de 2014
Deacutecimo El 3 de marzo de 2014 la Secretariacutea de este Tribunal requirioacute a las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo a fin de que en el plazo de tres diacuteas haacutebiles
acompantildearan el apoderamiento a favor de quien formula el recurso en nombre de
aqueacutellas
Por medio de correo remitido el 6 de marzo de 2014 se acompantildearon escritura de
constitucioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo (de la que resulta ser D EOM
Consejero delegado de la misma) escritura de poder de ldquoGAS NATURAL SDG SArdquo a
favor de D Eduardo Olano para ratificar el recurso especial interpuesto en su nombre
contra el acuerdo de exclusioacuten Se acompantildea igualmente escritura de transformacioacuten en
Sociedad Anoacutenima de ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo
Undeacutecimo El 4 de marzo de 2014 la Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaran oportuno formulasen las alegaciones que entendieran pertinentes
sin que ninguno de ellos haya evacuado el traslado conferido
Duodeacutecimo El 5 de marzo de 2014 y en relacioacuten al presente recurso 1322014 asiacute
como a los recursos 1332014 y 1362014 el Tribunal acordoacute la medida provisional
consistente en la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten defiriendo su
levantamiento a la decisioacuten definitiva
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso de conformidad
con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
citado como TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto el 29 de noviembre de 2012
entre la Administracioacuten del Estado y la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears
publicado en el BOE el diacutea 19 de diciembre de 2012
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Segundo Tal y como se ha resentildeado en el ordinal deacutecimo de los antecedentes de hecho
de esta Resolucioacuten la Secretariacutea del Tribunal requirioacute a D Emilio Olano Molina a que
justificara la representacioacuten que invocaba de las empresas integradas en la UTE
Tal extremo fue cumplimentado respecto de las compantildeiacuteas BALANTIA CONSULTORES
SLrdquo (de la que es Consejero delegado) y de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
(que confirioacute poder especial para ratificar el recurso interpuesto en su nombre) pero no
asiacute respecto de la tercera sociedad que formuloacute la oferta ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS
SArdquo toda vez que la uacutenica documentacioacuten remitida vino dada por una escritura de
transformacioacuten de la que no es posible inferir poder o autorizacioacuten alguna a favor del
firmante del recurso
En consecuencia ello obliga a declarar desistida del recurso a la tercera mercantil citada
de conformidad con los artiacuteculos 445 TRLCSP y 711 de la Ley 301992 de 26 de
noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y de Procedimiento
Administrativo Comuacuten (en adelante LRJPAC) declaracioacuten que obviamente no se
extiende a las otras dos (artiacuteculo 902 LRJPAC)
Tercero En tanto que destinatarias del acuerdo de exclusioacuten las compantildeiacuteas de
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo estaacuten
legitimadas para interponer el presente recurso con arreglo al artiacuteculo 42 TRLCSP
Ello es asiacute porque pese a la ya sentildealada falta de acreditacioacuten de la representacioacuten
invocada por D Emilio Olano Molina respecto de la compantildeiacutea ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo este Tribunal ha venido admitiendo al amparo del artiacuteculo 42 TRLCSP la
legitimacioacuten activa de cada una de las empresas integradas o a integrar en una UTE para
formular el recurso especial en materia de contratacioacuten Veacuteanse en este sentido las
Resoluciones 1052011 2122011 1692012 1842012 y 558213 entre otras
Cuarto Trataacutendose de un contrato de suministro sujeto a regulacioacuten armonizada (al ser
la prestacioacuten propia de eacuteste la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico
artiacuteculo 12 TRLCSP) de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 151 b) TRLCSP el
acuerdo de exclusioacuten es susceptible de recurso especial a tenor de lo dispuesto en el
artiacuteculo 40 apartados 1 a) y 2 b) TRLCSP
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Quinto El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles establecido
en el artiacuteculo 442 TRLCSP constando igualmente la presentacioacuten del anuncio al que se
refiere el artiacuteculo 441 TRLCSP
Sexto El recurso se dirige frente al acuerdo de exclusioacuten adoptado por la Mesa de
contratacioacuten con base seguacuten se ha indicado en el antecedente de hecho seacuteptimo en tres
motivos que en siacutentesis son
a- Falta de acreditacioacuten de la clasificacioacuten exigida en el Pliego por parte de las
compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
b- Falta de acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
c- Falta de acreditacioacuten de la solvencia teacutecnica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Frente a ello las recurrentes aducen que trataacutendose de un contrato mixto en el que la
maacutes importante es la prestacioacuten propia del suministro resulta improcedente exigir
clasificacioacuten alguna En cuanto a las tachas de las letras b- y c- sentildealan que al
concurrir en UTE la solvencia acreditada de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo es
suficiente para tener por cumplida la exigencia del Pliego
Seacuteptimo A- Tal y como se ha sentildealado el primero de los motivos aducidos por la Mesa
de Contratacioacuten para excluir la oferta de las recurrentes fue que de ellas soacutelo una
(ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo) habiacutea justificado estar en posesioacuten de la
clasificacioacuten requerida Las compantildeiacuteas recurrentes no niegan tal extremo sino que
simplemente consideran que la exigencia aun contenida en los pliegos era
improcedente por ser contraria al TRLCSP
Asiste la razoacuten a las recurrentes el artiacuteculo 12 TRLCSP cuyo tenor reproduce la claacuteusula
6 del Pliego es tajante a la hora de someter la adjudicacioacuten de los contratos mixtos al
propio de la prestacioacuten maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico al prever
ldquoCuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase se atenderaacute en todo caso para la determinacioacuten de las normas que deban
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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forma que se acredite que la prestacioacuten del suministro es igual o superior a 500000
euros gtgt
Con base en ello acordoacute conceder un plazo de tres diacuteas haacutebiles (con exclusioacuten del
saacutebado 25 de enero) para que procediera a subsanar las deficiencias apuntadas
El requerimiento fue notificado por viacutea de correo electroacutenico el 24 de enero de 2014 sin
que por parte de las compantildeiacuteas destinatarias se remitiera contestacioacuten ni documentacioacuten
alguna
Seacuteptimo En sesioacuten celebrada el 30 de enero de 2014 la Mesa de Contratacioacuten tras
constatar la falta de cumplimiento del requerimiento resolvioacute excluir la oferta formulada
por las sociedades ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo con el siguiente razonamiento
ltlt1) Por no concurrir a la mencionada UTE la clasificacioacuten exigida a la claacuteusula 14 punto
4b) del apartado ldquosobre Ardquo del PCA que rige la mencionada contratacioacuten (clasificacioacuten en
el Registro de Servicios en el grupo P subgrupo 01 categoriacutea B) dado que de
conformidad con los artiacuteculos 621 y 675 del TRLCS y 521 RGLCAP es requisito baacutesico
para proceder por la Mesa a la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada una de las
empresas integrantes de la UTE que todas las empresas hayan obtenido previamente la
clasificacioacuten como empresa de servicios no en el grupo y subgrupo exigido sino a la
geneacuterica del tipo de contrato Lo cual no concurre a todas las integrantes de la UTE por
cuanto solamente la empresa Estel Ingenieria y Obras SA ha acreditado estar inscrita en
el Registro de Contratistas de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de
clasificacioacuten expedido por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas junto con la declaracioacuten del licitador
de vigencia de los datos contenidos en la certificacioacuten mientras que las empresas Gas
Natural SDG SA y Balantia Consultores SL no han acreditado estar inscritas en el
Registro de Servicios mediante la presentacioacuten del certificado de clasificacioacuten expedido
por la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa ni con la documentacioacuten
presentada en el sobre A ni tampoco con la documentacioacuten presentada a requerimiento
de deficiencias
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2) Por no concurrir a la UTE la solvencia econoacutemica y financiera exigida a la claacuteusula 14
punto 4 primer paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA ldquodeclaracioacuten de un volumen de
negocio anual de al menos 1000000 euro yrdquo dado que en conformidad con el art 241
del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de la
solvencia de cada una de las empresas integrantes de la UTE que cada una de las
empresas acredite un miacutenimo de solvencia econoacutemica y financiera seguacuten los medios
establecidos en el PCA lo cual no se ha acreditado por todas las integrantes de la UTE
por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica que ha acreditado solvencia econoacutemica y
financiera mientras que las empresas Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores
SL no han presentado la declaracioacuten del volumen de negocio anual de los uacuteltimos tres
ejercicios ni con la documentacioacuten contenida en el sobre A ni con la documentacioacuten
presentada a requerimiento de deficiencias
3) Por no concurrir a la UTE la solvencia teacutecnica o profesional exigida a la Claacuteusula 14
punto 4 segundo paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA dado que en conformidad con el
art 241 del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de
cada una de las integrantes de la UTE que cada una de ellas acredite un miacutenimo de
solvencia teacutecnica de la exigida con los medios establecidos al PCA lo cual no se ha
acreditado por cada una de las integrantes por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica
que acredita suministros energeacuteticos de las instalaciones de alumbrado exterior
(prestacioacuten gestioacuten energeacutetica P-1) efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos mientras que
Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores SL no acreditan haber efectuado
ninguacuten suministro de los indicados ni en la documentacioacuten administrativa presentada en
el sobre A ni en la documentacioacuten presentada a requerimiento de deficienciasgtgt
La exclusioacuten fue notificada el 31 de enero de 2014 por medio de correo electroacutenico
Octavo El 14 de febrero de 2014 tuvo entrada en el Registro del Excmo Ayuntamiento
de Manacor escrito formulado en nombre de las compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS
SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
en las que se anunciaba la interposicioacuten de recurso especial frente al acuerdo de
exclusioacuten
El mismo diacutea y por ideacutentico medio se presentoacute el recurso especial
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Noveno El recurso fue recibido en este Tribunal el 19 de febrero de 2014
Deacutecimo El 3 de marzo de 2014 la Secretariacutea de este Tribunal requirioacute a las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo a fin de que en el plazo de tres diacuteas haacutebiles
acompantildearan el apoderamiento a favor de quien formula el recurso en nombre de
aqueacutellas
Por medio de correo remitido el 6 de marzo de 2014 se acompantildearon escritura de
constitucioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo (de la que resulta ser D EOM
Consejero delegado de la misma) escritura de poder de ldquoGAS NATURAL SDG SArdquo a
favor de D Eduardo Olano para ratificar el recurso especial interpuesto en su nombre
contra el acuerdo de exclusioacuten Se acompantildea igualmente escritura de transformacioacuten en
Sociedad Anoacutenima de ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo
Undeacutecimo El 4 de marzo de 2014 la Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaran oportuno formulasen las alegaciones que entendieran pertinentes
sin que ninguno de ellos haya evacuado el traslado conferido
Duodeacutecimo El 5 de marzo de 2014 y en relacioacuten al presente recurso 1322014 asiacute
como a los recursos 1332014 y 1362014 el Tribunal acordoacute la medida provisional
consistente en la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten defiriendo su
levantamiento a la decisioacuten definitiva
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso de conformidad
con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
citado como TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto el 29 de noviembre de 2012
entre la Administracioacuten del Estado y la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears
publicado en el BOE el diacutea 19 de diciembre de 2012
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Segundo Tal y como se ha resentildeado en el ordinal deacutecimo de los antecedentes de hecho
de esta Resolucioacuten la Secretariacutea del Tribunal requirioacute a D Emilio Olano Molina a que
justificara la representacioacuten que invocaba de las empresas integradas en la UTE
Tal extremo fue cumplimentado respecto de las compantildeiacuteas BALANTIA CONSULTORES
SLrdquo (de la que es Consejero delegado) y de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
(que confirioacute poder especial para ratificar el recurso interpuesto en su nombre) pero no
asiacute respecto de la tercera sociedad que formuloacute la oferta ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS
SArdquo toda vez que la uacutenica documentacioacuten remitida vino dada por una escritura de
transformacioacuten de la que no es posible inferir poder o autorizacioacuten alguna a favor del
firmante del recurso
En consecuencia ello obliga a declarar desistida del recurso a la tercera mercantil citada
de conformidad con los artiacuteculos 445 TRLCSP y 711 de la Ley 301992 de 26 de
noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y de Procedimiento
Administrativo Comuacuten (en adelante LRJPAC) declaracioacuten que obviamente no se
extiende a las otras dos (artiacuteculo 902 LRJPAC)
Tercero En tanto que destinatarias del acuerdo de exclusioacuten las compantildeiacuteas de
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo estaacuten
legitimadas para interponer el presente recurso con arreglo al artiacuteculo 42 TRLCSP
Ello es asiacute porque pese a la ya sentildealada falta de acreditacioacuten de la representacioacuten
invocada por D Emilio Olano Molina respecto de la compantildeiacutea ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo este Tribunal ha venido admitiendo al amparo del artiacuteculo 42 TRLCSP la
legitimacioacuten activa de cada una de las empresas integradas o a integrar en una UTE para
formular el recurso especial en materia de contratacioacuten Veacuteanse en este sentido las
Resoluciones 1052011 2122011 1692012 1842012 y 558213 entre otras
Cuarto Trataacutendose de un contrato de suministro sujeto a regulacioacuten armonizada (al ser
la prestacioacuten propia de eacuteste la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico
artiacuteculo 12 TRLCSP) de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 151 b) TRLCSP el
acuerdo de exclusioacuten es susceptible de recurso especial a tenor de lo dispuesto en el
artiacuteculo 40 apartados 1 a) y 2 b) TRLCSP
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Quinto El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles establecido
en el artiacuteculo 442 TRLCSP constando igualmente la presentacioacuten del anuncio al que se
refiere el artiacuteculo 441 TRLCSP
Sexto El recurso se dirige frente al acuerdo de exclusioacuten adoptado por la Mesa de
contratacioacuten con base seguacuten se ha indicado en el antecedente de hecho seacuteptimo en tres
motivos que en siacutentesis son
a- Falta de acreditacioacuten de la clasificacioacuten exigida en el Pliego por parte de las
compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
b- Falta de acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
c- Falta de acreditacioacuten de la solvencia teacutecnica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Frente a ello las recurrentes aducen que trataacutendose de un contrato mixto en el que la
maacutes importante es la prestacioacuten propia del suministro resulta improcedente exigir
clasificacioacuten alguna En cuanto a las tachas de las letras b- y c- sentildealan que al
concurrir en UTE la solvencia acreditada de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo es
suficiente para tener por cumplida la exigencia del Pliego
Seacuteptimo A- Tal y como se ha sentildealado el primero de los motivos aducidos por la Mesa
de Contratacioacuten para excluir la oferta de las recurrentes fue que de ellas soacutelo una
(ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo) habiacutea justificado estar en posesioacuten de la
clasificacioacuten requerida Las compantildeiacuteas recurrentes no niegan tal extremo sino que
simplemente consideran que la exigencia aun contenida en los pliegos era
improcedente por ser contraria al TRLCSP
Asiste la razoacuten a las recurrentes el artiacuteculo 12 TRLCSP cuyo tenor reproduce la claacuteusula
6 del Pliego es tajante a la hora de someter la adjudicacioacuten de los contratos mixtos al
propio de la prestacioacuten maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico al prever
ldquoCuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase se atenderaacute en todo caso para la determinacioacuten de las normas que deban
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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2) Por no concurrir a la UTE la solvencia econoacutemica y financiera exigida a la claacuteusula 14
punto 4 primer paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA ldquodeclaracioacuten de un volumen de
negocio anual de al menos 1000000 euro yrdquo dado que en conformidad con el art 241
del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de la
solvencia de cada una de las empresas integrantes de la UTE que cada una de las
empresas acredite un miacutenimo de solvencia econoacutemica y financiera seguacuten los medios
establecidos en el PCA lo cual no se ha acreditado por todas las integrantes de la UTE
por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica que ha acreditado solvencia econoacutemica y
financiera mientras que las empresas Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores
SL no han presentado la declaracioacuten del volumen de negocio anual de los uacuteltimos tres
ejercicios ni con la documentacioacuten contenida en el sobre A ni con la documentacioacuten
presentada a requerimiento de deficiencias
3) Por no concurrir a la UTE la solvencia teacutecnica o profesional exigida a la Claacuteusula 14
punto 4 segundo paacuterrafo del apartado ldquosobre Ardquo del PCA dado que en conformidad con el
art 241 del RGLCAP es requisito baacutesico para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de
cada una de las integrantes de la UTE que cada una de ellas acredite un miacutenimo de
solvencia teacutecnica de la exigida con los medios establecidos al PCA lo cual no se ha
acreditado por cada una de las integrantes por cuaacutento Gas Natural SDG SA es la uacutenica
que acredita suministros energeacuteticos de las instalaciones de alumbrado exterior
(prestacioacuten gestioacuten energeacutetica P-1) efectuados durante los uacuteltimos 3 antildeos mientras que
Estel Ingenieria y Obras SA y Balantia Consultores SL no acreditan haber efectuado
ninguacuten suministro de los indicados ni en la documentacioacuten administrativa presentada en
el sobre A ni en la documentacioacuten presentada a requerimiento de deficienciasgtgt
La exclusioacuten fue notificada el 31 de enero de 2014 por medio de correo electroacutenico
Octavo El 14 de febrero de 2014 tuvo entrada en el Registro del Excmo Ayuntamiento
de Manacor escrito formulado en nombre de las compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS
SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
en las que se anunciaba la interposicioacuten de recurso especial frente al acuerdo de
exclusioacuten
El mismo diacutea y por ideacutentico medio se presentoacute el recurso especial
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Noveno El recurso fue recibido en este Tribunal el 19 de febrero de 2014
Deacutecimo El 3 de marzo de 2014 la Secretariacutea de este Tribunal requirioacute a las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo a fin de que en el plazo de tres diacuteas haacutebiles
acompantildearan el apoderamiento a favor de quien formula el recurso en nombre de
aqueacutellas
Por medio de correo remitido el 6 de marzo de 2014 se acompantildearon escritura de
constitucioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo (de la que resulta ser D EOM
Consejero delegado de la misma) escritura de poder de ldquoGAS NATURAL SDG SArdquo a
favor de D Eduardo Olano para ratificar el recurso especial interpuesto en su nombre
contra el acuerdo de exclusioacuten Se acompantildea igualmente escritura de transformacioacuten en
Sociedad Anoacutenima de ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo
Undeacutecimo El 4 de marzo de 2014 la Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaran oportuno formulasen las alegaciones que entendieran pertinentes
sin que ninguno de ellos haya evacuado el traslado conferido
Duodeacutecimo El 5 de marzo de 2014 y en relacioacuten al presente recurso 1322014 asiacute
como a los recursos 1332014 y 1362014 el Tribunal acordoacute la medida provisional
consistente en la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten defiriendo su
levantamiento a la decisioacuten definitiva
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso de conformidad
con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
citado como TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto el 29 de noviembre de 2012
entre la Administracioacuten del Estado y la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears
publicado en el BOE el diacutea 19 de diciembre de 2012
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Segundo Tal y como se ha resentildeado en el ordinal deacutecimo de los antecedentes de hecho
de esta Resolucioacuten la Secretariacutea del Tribunal requirioacute a D Emilio Olano Molina a que
justificara la representacioacuten que invocaba de las empresas integradas en la UTE
Tal extremo fue cumplimentado respecto de las compantildeiacuteas BALANTIA CONSULTORES
SLrdquo (de la que es Consejero delegado) y de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
(que confirioacute poder especial para ratificar el recurso interpuesto en su nombre) pero no
asiacute respecto de la tercera sociedad que formuloacute la oferta ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS
SArdquo toda vez que la uacutenica documentacioacuten remitida vino dada por una escritura de
transformacioacuten de la que no es posible inferir poder o autorizacioacuten alguna a favor del
firmante del recurso
En consecuencia ello obliga a declarar desistida del recurso a la tercera mercantil citada
de conformidad con los artiacuteculos 445 TRLCSP y 711 de la Ley 301992 de 26 de
noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y de Procedimiento
Administrativo Comuacuten (en adelante LRJPAC) declaracioacuten que obviamente no se
extiende a las otras dos (artiacuteculo 902 LRJPAC)
Tercero En tanto que destinatarias del acuerdo de exclusioacuten las compantildeiacuteas de
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo estaacuten
legitimadas para interponer el presente recurso con arreglo al artiacuteculo 42 TRLCSP
Ello es asiacute porque pese a la ya sentildealada falta de acreditacioacuten de la representacioacuten
invocada por D Emilio Olano Molina respecto de la compantildeiacutea ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo este Tribunal ha venido admitiendo al amparo del artiacuteculo 42 TRLCSP la
legitimacioacuten activa de cada una de las empresas integradas o a integrar en una UTE para
formular el recurso especial en materia de contratacioacuten Veacuteanse en este sentido las
Resoluciones 1052011 2122011 1692012 1842012 y 558213 entre otras
Cuarto Trataacutendose de un contrato de suministro sujeto a regulacioacuten armonizada (al ser
la prestacioacuten propia de eacuteste la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico
artiacuteculo 12 TRLCSP) de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 151 b) TRLCSP el
acuerdo de exclusioacuten es susceptible de recurso especial a tenor de lo dispuesto en el
artiacuteculo 40 apartados 1 a) y 2 b) TRLCSP
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Quinto El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles establecido
en el artiacuteculo 442 TRLCSP constando igualmente la presentacioacuten del anuncio al que se
refiere el artiacuteculo 441 TRLCSP
Sexto El recurso se dirige frente al acuerdo de exclusioacuten adoptado por la Mesa de
contratacioacuten con base seguacuten se ha indicado en el antecedente de hecho seacuteptimo en tres
motivos que en siacutentesis son
a- Falta de acreditacioacuten de la clasificacioacuten exigida en el Pliego por parte de las
compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
b- Falta de acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
c- Falta de acreditacioacuten de la solvencia teacutecnica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Frente a ello las recurrentes aducen que trataacutendose de un contrato mixto en el que la
maacutes importante es la prestacioacuten propia del suministro resulta improcedente exigir
clasificacioacuten alguna En cuanto a las tachas de las letras b- y c- sentildealan que al
concurrir en UTE la solvencia acreditada de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo es
suficiente para tener por cumplida la exigencia del Pliego
Seacuteptimo A- Tal y como se ha sentildealado el primero de los motivos aducidos por la Mesa
de Contratacioacuten para excluir la oferta de las recurrentes fue que de ellas soacutelo una
(ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo) habiacutea justificado estar en posesioacuten de la
clasificacioacuten requerida Las compantildeiacuteas recurrentes no niegan tal extremo sino que
simplemente consideran que la exigencia aun contenida en los pliegos era
improcedente por ser contraria al TRLCSP
Asiste la razoacuten a las recurrentes el artiacuteculo 12 TRLCSP cuyo tenor reproduce la claacuteusula
6 del Pliego es tajante a la hora de someter la adjudicacioacuten de los contratos mixtos al
propio de la prestacioacuten maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico al prever
ldquoCuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase se atenderaacute en todo caso para la determinacioacuten de las normas que deban
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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Noveno El recurso fue recibido en este Tribunal el 19 de febrero de 2014
Deacutecimo El 3 de marzo de 2014 la Secretariacutea de este Tribunal requirioacute a las compantildeiacuteas
ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo a fin de que en el plazo de tres diacuteas haacutebiles
acompantildearan el apoderamiento a favor de quien formula el recurso en nombre de
aqueacutellas
Por medio de correo remitido el 6 de marzo de 2014 se acompantildearon escritura de
constitucioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo (de la que resulta ser D EOM
Consejero delegado de la misma) escritura de poder de ldquoGAS NATURAL SDG SArdquo a
favor de D Eduardo Olano para ratificar el recurso especial interpuesto en su nombre
contra el acuerdo de exclusioacuten Se acompantildea igualmente escritura de transformacioacuten en
Sociedad Anoacutenima de ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo
Undeacutecimo El 4 de marzo de 2014 la Secretariacutea del Tribunal dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores otorgaacutendoles un plazo de cinco diacuteas haacutebiles para
que si lo estimaran oportuno formulasen las alegaciones que entendieran pertinentes
sin que ninguno de ellos haya evacuado el traslado conferido
Duodeacutecimo El 5 de marzo de 2014 y en relacioacuten al presente recurso 1322014 asiacute
como a los recursos 1332014 y 1362014 el Tribunal acordoacute la medida provisional
consistente en la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten defiriendo su
levantamiento a la decisioacuten definitiva
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso de conformidad
con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
citado como TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto el 29 de noviembre de 2012
entre la Administracioacuten del Estado y la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears
publicado en el BOE el diacutea 19 de diciembre de 2012
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Segundo Tal y como se ha resentildeado en el ordinal deacutecimo de los antecedentes de hecho
de esta Resolucioacuten la Secretariacutea del Tribunal requirioacute a D Emilio Olano Molina a que
justificara la representacioacuten que invocaba de las empresas integradas en la UTE
Tal extremo fue cumplimentado respecto de las compantildeiacuteas BALANTIA CONSULTORES
SLrdquo (de la que es Consejero delegado) y de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
(que confirioacute poder especial para ratificar el recurso interpuesto en su nombre) pero no
asiacute respecto de la tercera sociedad que formuloacute la oferta ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS
SArdquo toda vez que la uacutenica documentacioacuten remitida vino dada por una escritura de
transformacioacuten de la que no es posible inferir poder o autorizacioacuten alguna a favor del
firmante del recurso
En consecuencia ello obliga a declarar desistida del recurso a la tercera mercantil citada
de conformidad con los artiacuteculos 445 TRLCSP y 711 de la Ley 301992 de 26 de
noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y de Procedimiento
Administrativo Comuacuten (en adelante LRJPAC) declaracioacuten que obviamente no se
extiende a las otras dos (artiacuteculo 902 LRJPAC)
Tercero En tanto que destinatarias del acuerdo de exclusioacuten las compantildeiacuteas de
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo estaacuten
legitimadas para interponer el presente recurso con arreglo al artiacuteculo 42 TRLCSP
Ello es asiacute porque pese a la ya sentildealada falta de acreditacioacuten de la representacioacuten
invocada por D Emilio Olano Molina respecto de la compantildeiacutea ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo este Tribunal ha venido admitiendo al amparo del artiacuteculo 42 TRLCSP la
legitimacioacuten activa de cada una de las empresas integradas o a integrar en una UTE para
formular el recurso especial en materia de contratacioacuten Veacuteanse en este sentido las
Resoluciones 1052011 2122011 1692012 1842012 y 558213 entre otras
Cuarto Trataacutendose de un contrato de suministro sujeto a regulacioacuten armonizada (al ser
la prestacioacuten propia de eacuteste la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico
artiacuteculo 12 TRLCSP) de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 151 b) TRLCSP el
acuerdo de exclusioacuten es susceptible de recurso especial a tenor de lo dispuesto en el
artiacuteculo 40 apartados 1 a) y 2 b) TRLCSP
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Quinto El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles establecido
en el artiacuteculo 442 TRLCSP constando igualmente la presentacioacuten del anuncio al que se
refiere el artiacuteculo 441 TRLCSP
Sexto El recurso se dirige frente al acuerdo de exclusioacuten adoptado por la Mesa de
contratacioacuten con base seguacuten se ha indicado en el antecedente de hecho seacuteptimo en tres
motivos que en siacutentesis son
a- Falta de acreditacioacuten de la clasificacioacuten exigida en el Pliego por parte de las
compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
b- Falta de acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
c- Falta de acreditacioacuten de la solvencia teacutecnica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Frente a ello las recurrentes aducen que trataacutendose de un contrato mixto en el que la
maacutes importante es la prestacioacuten propia del suministro resulta improcedente exigir
clasificacioacuten alguna En cuanto a las tachas de las letras b- y c- sentildealan que al
concurrir en UTE la solvencia acreditada de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo es
suficiente para tener por cumplida la exigencia del Pliego
Seacuteptimo A- Tal y como se ha sentildealado el primero de los motivos aducidos por la Mesa
de Contratacioacuten para excluir la oferta de las recurrentes fue que de ellas soacutelo una
(ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo) habiacutea justificado estar en posesioacuten de la
clasificacioacuten requerida Las compantildeiacuteas recurrentes no niegan tal extremo sino que
simplemente consideran que la exigencia aun contenida en los pliegos era
improcedente por ser contraria al TRLCSP
Asiste la razoacuten a las recurrentes el artiacuteculo 12 TRLCSP cuyo tenor reproduce la claacuteusula
6 del Pliego es tajante a la hora de someter la adjudicacioacuten de los contratos mixtos al
propio de la prestacioacuten maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico al prever
ldquoCuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase se atenderaacute en todo caso para la determinacioacuten de las normas que deban
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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Segundo Tal y como se ha resentildeado en el ordinal deacutecimo de los antecedentes de hecho
de esta Resolucioacuten la Secretariacutea del Tribunal requirioacute a D Emilio Olano Molina a que
justificara la representacioacuten que invocaba de las empresas integradas en la UTE
Tal extremo fue cumplimentado respecto de las compantildeiacuteas BALANTIA CONSULTORES
SLrdquo (de la que es Consejero delegado) y de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
(que confirioacute poder especial para ratificar el recurso interpuesto en su nombre) pero no
asiacute respecto de la tercera sociedad que formuloacute la oferta ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS
SArdquo toda vez que la uacutenica documentacioacuten remitida vino dada por una escritura de
transformacioacuten de la que no es posible inferir poder o autorizacioacuten alguna a favor del
firmante del recurso
En consecuencia ello obliga a declarar desistida del recurso a la tercera mercantil citada
de conformidad con los artiacuteculos 445 TRLCSP y 711 de la Ley 301992 de 26 de
noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y de Procedimiento
Administrativo Comuacuten (en adelante LRJPAC) declaracioacuten que obviamente no se
extiende a las otras dos (artiacuteculo 902 LRJPAC)
Tercero En tanto que destinatarias del acuerdo de exclusioacuten las compantildeiacuteas de
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo estaacuten
legitimadas para interponer el presente recurso con arreglo al artiacuteculo 42 TRLCSP
Ello es asiacute porque pese a la ya sentildealada falta de acreditacioacuten de la representacioacuten
invocada por D Emilio Olano Molina respecto de la compantildeiacutea ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y
OBRAS SArdquo este Tribunal ha venido admitiendo al amparo del artiacuteculo 42 TRLCSP la
legitimacioacuten activa de cada una de las empresas integradas o a integrar en una UTE para
formular el recurso especial en materia de contratacioacuten Veacuteanse en este sentido las
Resoluciones 1052011 2122011 1692012 1842012 y 558213 entre otras
Cuarto Trataacutendose de un contrato de suministro sujeto a regulacioacuten armonizada (al ser
la prestacioacuten propia de eacuteste la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico
artiacuteculo 12 TRLCSP) de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 151 b) TRLCSP el
acuerdo de exclusioacuten es susceptible de recurso especial a tenor de lo dispuesto en el
artiacuteculo 40 apartados 1 a) y 2 b) TRLCSP
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Quinto El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles establecido
en el artiacuteculo 442 TRLCSP constando igualmente la presentacioacuten del anuncio al que se
refiere el artiacuteculo 441 TRLCSP
Sexto El recurso se dirige frente al acuerdo de exclusioacuten adoptado por la Mesa de
contratacioacuten con base seguacuten se ha indicado en el antecedente de hecho seacuteptimo en tres
motivos que en siacutentesis son
a- Falta de acreditacioacuten de la clasificacioacuten exigida en el Pliego por parte de las
compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
b- Falta de acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
c- Falta de acreditacioacuten de la solvencia teacutecnica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Frente a ello las recurrentes aducen que trataacutendose de un contrato mixto en el que la
maacutes importante es la prestacioacuten propia del suministro resulta improcedente exigir
clasificacioacuten alguna En cuanto a las tachas de las letras b- y c- sentildealan que al
concurrir en UTE la solvencia acreditada de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo es
suficiente para tener por cumplida la exigencia del Pliego
Seacuteptimo A- Tal y como se ha sentildealado el primero de los motivos aducidos por la Mesa
de Contratacioacuten para excluir la oferta de las recurrentes fue que de ellas soacutelo una
(ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo) habiacutea justificado estar en posesioacuten de la
clasificacioacuten requerida Las compantildeiacuteas recurrentes no niegan tal extremo sino que
simplemente consideran que la exigencia aun contenida en los pliegos era
improcedente por ser contraria al TRLCSP
Asiste la razoacuten a las recurrentes el artiacuteculo 12 TRLCSP cuyo tenor reproduce la claacuteusula
6 del Pliego es tajante a la hora de someter la adjudicacioacuten de los contratos mixtos al
propio de la prestacioacuten maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico al prever
ldquoCuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase se atenderaacute en todo caso para la determinacioacuten de las normas que deban
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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Quinto El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince diacuteas haacutebiles establecido
en el artiacuteculo 442 TRLCSP constando igualmente la presentacioacuten del anuncio al que se
refiere el artiacuteculo 441 TRLCSP
Sexto El recurso se dirige frente al acuerdo de exclusioacuten adoptado por la Mesa de
contratacioacuten con base seguacuten se ha indicado en el antecedente de hecho seacuteptimo en tres
motivos que en siacutentesis son
a- Falta de acreditacioacuten de la clasificacioacuten exigida en el Pliego por parte de las
compantildeiacuteas ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
b- Falta de acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
c- Falta de acreditacioacuten de la solvencia teacutecnica por parte de las compantildeiacuteas ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Frente a ello las recurrentes aducen que trataacutendose de un contrato mixto en el que la
maacutes importante es la prestacioacuten propia del suministro resulta improcedente exigir
clasificacioacuten alguna En cuanto a las tachas de las letras b- y c- sentildealan que al
concurrir en UTE la solvencia acreditada de ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo es
suficiente para tener por cumplida la exigencia del Pliego
Seacuteptimo A- Tal y como se ha sentildealado el primero de los motivos aducidos por la Mesa
de Contratacioacuten para excluir la oferta de las recurrentes fue que de ellas soacutelo una
(ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo) habiacutea justificado estar en posesioacuten de la
clasificacioacuten requerida Las compantildeiacuteas recurrentes no niegan tal extremo sino que
simplemente consideran que la exigencia aun contenida en los pliegos era
improcedente por ser contraria al TRLCSP
Asiste la razoacuten a las recurrentes el artiacuteculo 12 TRLCSP cuyo tenor reproduce la claacuteusula
6 del Pliego es tajante a la hora de someter la adjudicacioacuten de los contratos mixtos al
propio de la prestacioacuten maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico al prever
ldquoCuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta
clase se atenderaacute en todo caso para la determinacioacuten de las normas que deban
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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observarse en su adjudicacioacuten al caraacutecter de la prestacioacuten que tenga maacutes importancia
desde el punto de vista econoacutemicordquo
Entre las normas relativas a la adjudicacioacuten estaacuten comprendidas las referentes a la
acreditacioacuten de la solvencia (cfr Informe 292010 de la Junta Consultiva de Contratacioacuten
Administrativa) pues en este punto el legislador espantildeol no hace sino incorporar el
criterio ldquoaccesorium sequitur principalerdquo que contempla el artiacuteculo 12 incisos c) y d) de
la Directiva 200418CE (cfr Dictamen del Consejo de Estado de 25 de mayo de 2006
expediente 5142006) cuya disciplina comprende precisamente las fases de
preparacioacuten y adjudicacioacuten y que de otra forma se veriacutea conculcada No se comparte
pues la tesis del oacutergano de contratacioacuten que circunscribe el concepto de normas de
adjudicacioacuten a las contenidas en el Tiacutetulo I del Libro III del TRLCSP obviando que el
artiacuteculo 12 TRLCSP al referirse a la adjudicacioacuten estaacute empleando el sustantivo en el
mismo sentido que lo hace el legislador comunitario
En suma constatado que estamos en presencia de un contrato mixto la solvencia se
habriacutea de exigir exclusivamente con arreglo a las normas propias del contrato al que
corresponda la prestacioacuten maacutes importante de aqueacutel ya sea mediante la oportuna
clasificacioacuten ya sea mediante la justificacioacuten documental prevista en los artiacuteculos 75-77
TRLCSP En loacutegico corolario es absolutamente improcedente exigir que los licitadores
acrediten la solvencia para todas y cada una de las prestaciones integradas en el
contrato mixto como si se tratara de contratos independientes yuxtaponiendo las normas
referentes a los mismos Asiacute lo han mantenido este Tribunal (Resolucioacuten 2432011) y la
Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa (Informes 312004 y 292010)
B- De haberse planteado un recurso contra los pliegos este Tribunal sin duda habriacutea
resuelto en el sentido indicado sin embargo en la presente ocasioacuten el objeto de
impugnacioacuten es un acto dictado en el curso del procedimiento de licitacioacuten por quien ha
concurrido a eacutel sin formular recurso alguno frente a aqueacutellos y sometieacutendose por lo
tanto a la totalidad de sus claacuteusulas (artiacuteculo 1451 TRLCSP) Ha de estarse por lo
tanto a lo dispuesto en el pliego ldquolex contractusrdquo cuya fuerza vinculante ha reiterado la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de marzo de 2001 18 de
mayo de 2005 y 25 de junio de 2012 entre otras) y este Tribunal (Resoluciones 842011
1472011 1552011 1722011 2352011 172012 472012 822013 942013 4372013
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
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y 6372013 entre otras) y que no tiene maacutes excepciones que los supuestos en los que el
pliego incurra en causa de nulidad de pleno derecho (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de junio de 2004 y 28 de diciembre de 2007 Resoluciones de este Tribunal
692012 2412012 y 212013)
En el caso que nos atantildee la infraccioacuten apreciada aun siendo sin duda relevante no
alcanza la categoriacutea de vicio de nulidad de pleno derecho en tanto en cuanto no se halla
comprendido en los supuestos establecidos en el artiacuteculo 321 TRLCSP que como
acaece con el artiacuteculo 621 LRJPAC han de ser objeto de interpretacioacuten estricta (STS 14
de abril de 2010 Dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 1993 y
Resolucioacuten de este Tribunal 3122011)
De esta suerte y constatado que el Pliego en su apartado 144 obliga a acreditar la
solvencia para la prestacioacuten del servicio de mantenimiento del alumbrado puacuteblico
mediante una determinada clasificacioacuten (en concreto la del Grupo P subgrupo 01
categoriacutea B) y hallaacutendose en posesioacuten de ella soacutelo una de las tres entidades a integrar
en la UTE -ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo- las demaacutes entidades no pueden
beneficiarse de ella toda vez que es requisito imprescindible para ello que aqueacutellas
hubieran obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de servicios (artiacuteculos 594
y 675 TRLCSP y 521 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre en
adelante RGLCAP) Asiacute Resoluciones de este Tribunal 3642013 592013 772012
1582011 entre otras
Al no constar ello es obvio que la exclusioacuten se ajusta a lo dispuesto en el Pliego y debe
ser hoy confirmada
C- No obsta a tal conclusioacuten el contenido de la claacuteusula 123 del Pliego que como se ha
transcrito en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente Resolucioacuten reza
ldquoDocumentos de compromiso de constituir una unioacuten temporal de empresas en el caso
de que diversos empresarios acudan a la licitacioacuten constituyendo una unioacuten temporal de
empresas cada una de ellas debe acreditar su capacidad de obrar conforme a lo que
establecen los puntos anteriores Igualmente deben indicar en la proposicioacuten la parte del
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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objeto que cada miembro de la UTE realizariacutea con la finalidad de determinar y comprobar
los requisitos de solvencia de todos ellosrdquo
Con base en ella pudiera pensarse que el oacutergano de contratacioacuten soacutelo estaacute exigiendo la
clasificacioacuten a la empresa que dentro de la UTE se encargue de realizar las
prestaciones propias de contratos de los contratos de obras y servicios que como es
sabido son los uacutenicos para los que se requiere ostentar aqueacutella (artiacuteculo 651 y DT 4ordf
TRLCSP) Esta interpretacioacuten permitiriacutea ademaacutes mitigar en cierta medida los efectos de
la decisioacuten de imponer acreditar conjuntamente la solvencia para llevar a cabo el
suministro y la propia para ejecutar los servicios y obras en lugar de atenerse a la
primera de ellas que es la maacutes importante desde el punto de vista econoacutemico como
resulta del ya citado artiacuteculo 12 TRLCSP
Sin embargo este Tribunal no puede remediar una ilegalidad incurriendo a su vez en
otra pues tal opcioacuten entrantildeariacutea una infraccioacuten palmaria del artiacuteculo 675 TRLCSP que es
tajante al indicar en su inciso final
ldquoEn todo caso seraacute necesario para proceder a esta acumulacioacuten que todas las empresas
hayan obtenido previamente la clasificacioacuten como empresa de obras o de servicios en
relacioacuten con el contrato al que opten sin perjuicio de lo establecido para los empresarios
no espantildeoles de Estados miembros de la Unioacuten Europea en el apartado 4 del artiacuteculo
59rdquo
No menos claro en fin es el artiacuteculo 521 RGLCAP
ldquoA los efectos establecidos en los artiacuteculos 242 y 312 de la Ley seraacute requisito baacutesico
para la acumulacioacuten de las caracteriacutesticas de cada uno de los integrantes en las uniones
temporales de empresas y en concreto para su clasificacioacuten por el oacutergano de
contratacioacuten por medio de la mesa de contratacioacuten que todas las empresas que
concurran a la licitacioacuten del contrato hayan obtenido previamente clasificacioacuten como
empresas de obras o como empresas de servicios en funcioacuten del tipo de contrato para el
que sea exigible la clasificacioacuten salvo cuando se trate de empresas no espantildeolas de
Estados miembros de la Comunidad Europea en cuyo caso para la valoracioacuten de su
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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solvencia concreta respecto de la unioacuten temporal se estaraacute a lo dispuesto en los artiacuteculos
152 16 17 y 19 de la Leyrdquo
De esta suerte una vez impuesto el requisito de la clasificacioacuten por el Pliego y
habieacutendose los licitadores aquietado a eacuteste es imperativa la aplicacioacuten del precepto
citado y por lo tanto todos y cada uno de los integrados en la UTE han de ostentar la
clasificacioacuten como empresa de servicios (cfr Resoluciones de este Tribunal 242013 y
3642013) Soacutelo cabriacutea resolver en sentido diferente si esos propios pliegos consentidos
hubieran dispuesto otra cosa de manera expresa hipoacutetesis en la que aunque sin duda se
estariacutea en presencia de una infraccioacuten del Ordenamiento habriacutea de respetarse el caraacutecter
vinculante de los mismos al que hemos hecho alusioacuten en paacuterrafos precedentes
Al no ser asiacute y visto el tenor de los artiacuteculos 675 TRLCSP y 521 RGLCAP se impone la
confirmacioacuten del acto recurrido
Octavo A- Aunque el fundamento de derecho precedente seriacutea suficiente para
desestimar el recurso al suponer necesariamente la confirmacioacuten de la exclusioacuten de las
recurrentes conviene analizar el resto de las alegaciones deducidas por ellas a fin de
resolver todas las cuestiones suscitadas en el expediente de conformidad con el artiacuteculo
891 LRJPAC tarea que se abordaraacute a continuacioacuten
Recueacuterdese en este sentido que los otros dos motivos aducidos para excluir la oferta de
las recurrentes del procedimiento de licitacioacuten se corresponden con la falta de
acreditacioacuten por parte de las sociedades ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo y ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo de la solvencia econoacutemica y de la solvencia teacutecnica
requerida por el pliego en relacioacuten a la ejecucioacuten del suministro
En concreto el acto impugnado sostiene que las mencionadas compantildeiacuteas no aportaron
ni la declaracioacuten del volumen de negocios anual ni los certificados de ejecucioacuten
requeridos por el Pliego Las recurrentes por su parte no niegan tal extremo sino que
consideran que resulta bastante la justificacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica
presentada por ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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B- Planteado en estos teacuterminos el debate se trata de determinar de queacute modo las
empresas integradas en una UTE han de acreditar su solvencia A estos efectos ha de
partirse de lo dispuesto en el artiacuteculo 241 RGLCAP en el que se lee
ldquoEn las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberaacute
acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artiacuteculos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de
este Reglamento acumulaacutendose a efectos de la determinacioacuten de la solvencia de la
unioacuten temporal las caracteriacutesticas acreditadas para cada uno de los integrantes de la
misma sin perjuicio de lo que para la clasificacioacuten se establece en el artiacuteculo 52 de este
Reglamentordquo
Con arreglo al precepto citado por tanto es claro que todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer los requisitos de solvencia que exija la
licitacioacuten Ello no obstante junto a este principio general ha de tenerse en cuenta que al
mismo tiempo el artiacuteculo 63 TRLCSP en liacutenea con los artiacuteculos 472 y 483 de la
Directiva 200418CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la
solvencia requerida con tal de que efectivamente acredite contar con aqueacutellos Reza en
concreto el artiacuteculo 63 TRLCSP
ldquoPara acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado el
empresario podraacute basarse en la solvencia y medios de otras entidades
independientemente de la naturaleza juriacutedica de los viacutenculos que tenga con ellas siempre
que demuestre que para la ejecucioacuten del contrato dispone efectivamente de esos
mediosrdquo
Huelga decir que si el recurso a medios externos es posible cuando eacutestos pertenecen a
terceros extrantildeos a la licitacioacuten con maacutes razoacuten habraacute de admitirse esta posibilidad
cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (Resoluciones de este
Tribunal 5582013 2052012 3042011 entre otras) extremo que por lo demaacutes es
reconocido por los artiacuteculos 473 y 484 de la Directiva 200418CE
Ahora bien este principio general ha de ser matizado en un doble sentido
a- De un lado porque todo licitador aunque se valga de medios externos ha de
acreditar un miacutenimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 1172012 y
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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5602013 entre otras) tal y como se infiere ademaacutes del artiacuteculo 241 RGLCAP de los
artiacuteculos 541 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector
puacuteblico la acreditacioacuten de la solvencia econoacutemica y teacutecnica o de la clasificacioacuten cuando
sea exigible) 621 (que alude a que los empresarios deberaacuten estar en posesioacuten de las
condiciones miacutenimas de solvencia) 661 (que aun dispensando de la clasificacioacuten a los
empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unioacuten Europea les exige acreditar la
solvencia ya concurran aisladamente ya lo hagan en una Unioacuten) y 2272 e) (que impone
liacutemites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratacioacuten foacutermula por excelencia
aunque no uacutenica del recurso a medios externos) todos ellos del TRLCSP
b- De otro lado porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado
por la naturaleza del medio elegido por el oacutergano de contratacioacuten para acreditar la
solvencia de manera que no seraacute posible invocar el artiacuteculo 63 TRLCSP cuando dicho
medio se refiera a aspectos propios e intriacutensecos de la organizacioacuten y funcionamiento de
las empresas (Resoluciones de este Tribunal 2542011 2382013 5312013)
C- Conviene advertir que la interpretacioacuten aquiacute mantenida -que en todo caso debe
entenderse sin perjuicio de lo que dispongan los pliegos de la concreta licitacioacuten en la
medida en que no hayan sido impugnados y hayan devenido por ello firmes (cfr
Resolucioacuten de este Tribunal 2762013)- es escrupulosamente respetuosa con el
Ordenamiento comunitario y en particular con los artiacuteculos 472 y 483 de la tantas
veces citada Directiva 200418CE En efecto eacutestos no autorizan a que se prescinda de
la acreditacioacuten de toda solvencia propia del licitador que se valga de medios de terceros
(integrados o no en una UTE) sino tan soacutelo a que pueda ldquobasarse en las capacidades de
otras entidadesrdquo lo que da a entender que posee cierta capacidad propia Asiacute parece
darlo por sentado la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2013 (asunto C-9412)
cuando sostiene en su apartado 30
ldquoCon maacutes razoacuten dichas disposiciones [los artiacuteculos 472 y 483 de la Directiva] no
establecen ninguna prohibicioacuten de principio en cuanto a la posibilidad de que un
candidato o un licitador recurra a las capacidades de una o varias entidades terceras
junto con sus propias capacidades para cumplir los requisitos fijados por la entidad
adjudicadorardquo
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
Contencioso Administrativa
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De igual modo los citados artiacuteculos 472 y 483 no reconocen un derecho absoluto a
servirse de esas capacidades ajenas sino tan soacutelo ldquoen su casordquo o como
inequiacutevocamente sentildeala la versioacuten inglesa ldquowhere appropriaterdquo es decir cuando proceda
o sea procedente lo cual es tanto como admitir que no siempre seraacute viable En este
sentido resulta elocuente la cita de las conclusiones formuladas por el Abogado General
el 28 de febrero de 2013 en el asunto C-9412
ldquoEn determinadas situaciones la capacidad teacutecnica o profesional necesaria debe estar en
manos de una uacutenica entidad Por ejemplo mientras que dos empresas con una
capacidad de 50000 toneladas de asfalto pueden cumplir juntas la capacidad requerida
de 100000 toneladas necesarias para la renovacioacuten de una autopista dos empresas que
poseen cada una de ellas el nivel de experiencia requerido para el mantenimiento y la
reparacioacuten de relojes en estaciones de tren no cumplen automaacuteticamente el criterio de
capacidad requerida para las obras de reparacioacuten de relojes antiguos en iglesias
medievalesrdquo
Reflexiones expresamente aceptadas por la Sentencia del TJUE de 10 de octubre de
2013 (asunto C-9412) que en su apartado 35 indicoacute
ldquoCiertamente no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que
necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades
inferiores de varios operadores En ese supuesto la entidad adjudicadora estaacute facultada
para exigir que el nivel miacutenimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un
uacutenico operador econoacutemico o en su caso recurriendo a un nuacutemero limitado de
operadores econoacutemicos en virtud del artiacuteculo 44 apartado 2 paacuterrafo segundo de la
Directiva 200418 cuando dicha exigencia esteacute relacionada y sea proporcionada al objeto
del contrato de que se traterdquo
D- Expuesta someramente la doctrina general es posible ya resolver las cuestiones
planteadas por las recurrentes Como ya se ha avanzado eacutestas consideran suficiente la
justificacioacuten de la solvencia -econoacutemica y teacutecnica- por parte de una de las componentes
de la UTE -ldquoGAS NATURAL SERVICIOS SDG SArdquo- maacutexime seguacuten argumentan
cuando la participacioacuten de eacutesta alcanza el 70 de la Unioacuten (extremo que por lo demaacutes
resulta del compromiso de constitucioacuten de la UTE aportado en el sobre A)
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Este Tribunal no comparte tal posicioacuten Como hemos sentildealado todos y cada uno de los
integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
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Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
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integrantes de la UTE han de acreditar poseer la solvencia requerida en la licitacioacuten y
aunque para ello pueden invocar los medios de otros empresarios con arreglo al artiacuteculo
63 TRLCSP es imprescindible que aqueacutellos demuestren alguacuten tipo de solvencia propia
Es esto uacuteltimo lo que no hicieron las sociedades ldquoESTEL INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo y
ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
La primera aportoacute certificado de inscripcioacuten en el Registro Oficial de Licitadores del
Estado del que resultaba hallarse clasificada en los grupos C) E) G) I) J) K) P) y V)
pero nada acreditoacute respecto del suministro Y aunque pudiera aceptarse que como se
sostiene en el recurso con base en la claacuteusula 123 del Pliego que la mercantil ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y OBRAS SArdquo no necesita acreditar la solvencia para llevar a cabo una
prestacioacuten a la que es ajena al corresponder la ejecucioacuten de la misma a ldquoGAS NATURAL
SDG SArdquo (cfr Resoluciones de este Tribunal 1302014 y 1412013 asiacute como Informe
de la Junta Consultiva de Contratacioacuten Administrativa 292010 que sostienen que soacutelo
cabe exigir el certificado de calidad a aquellos miembros de la UTE que vayan a realizar
la actividad a la que se refiere aqueacutel) es lo cierto que en ninguacuten caso ello le dispensariacutea
de acreditar su solvencia econoacutemica que aquiacute estaacute del todo ausente
Otro tanto cabe decir respecto de la situacioacuten de ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo de
la que no constaba con precisioacuten la actividad que le incumbiacutea realizar de ser adjudicataria
del contrato y que no aportoacute tampoco justificante alguno ni se su solvencia econoacutemica ni
de su solvencia teacutecnica
Ello revela en suma que las dos compantildeiacuteas citadas incumplieron el requisito de
acreditar de manera bastante su solvencia lo que lleva a confirmar otra vez la exclusioacuten
acordada por la Mesa de Contratacioacuten
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
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Primero Tener por desistida del presente procedimiento a la compantildeiacutea ldquoESTEL
INGENIERIacuteA Y O BRAS SArdquo
Segundo Desestimar el recurso deducido por las sociedades ldquoGAS NATURAL
SERVICIOS SDG SArdquo y ldquoBALANTIA CONSULTORES SLrdquo
Tercero Levantar la suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten acordada por el
Tribunal
Cuarto Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en el plazo dos meses a contar desde el
diacutea siguiente a la recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los
artiacuteculos 101k) y 461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten
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