REFLEXIONES EN TORNO A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE

1994 Y SU PROYECCIÓN EN EL DERECHO CIVIL

CON ESPECIAL REFERENCIA A ALGUNOS SUPUESTOS EN EL ÁMBITO DE LA

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

POR JOSÉ RAÚL HEREDIA1

En Homenaje a los Profesores

Dr. Luis Moisset de Espanés

y Dr. Félix A. Trigo Represas

A la memoria del Prof.

Dr Fernando López de Zavalía

I. INTRODUCCIÓN

La reforma constitucional de 1994 introdujo los llamados “Nuevos

derechos y garantías”, disciplinando un segundo Capítulo en la Primera Parte o

parte dogmática integrado por los artículos 36 a 43.

Por otro lado, en el artículo 75 la Convención Constituyente de Santa Fe-

Paraná elevó a jerarquía constitucional las Declaraciones y Pactos internacionales

mediante la técnica de enumeración expresa, en su inciso 22, estatuyó que los

demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, una vez aprobados por el

Congreso, requieren el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los

miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional [75 (22), III

párrafo] y estableció, asimismo, que los tratados con las demás naciones y con las

organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede tienen

jerarquía superior a las leyes [75 (22), I párrafo, segunda disposición], al igual que

los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a

1 Académico Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Córdoba, en la Ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, Argentina.

2

organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, que

respeten el orden democrático y los derechos humanos [75 (24), I párrafo].

Los autores se han ocupado de las implicancias de estas previsiones novedosas

introducidas en la Constitución de 1853/60 por la reforma2. Como se recordará, la

Convención de 1994 tuvo una limitación en la ley que declaró la necesidad parcial de

la reforma, número 24.309, en cuanto ésta dispuso de modo expreso que no podía

introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos

en el Capítulo Único de la Primera Parte [artículo 7°] y anticipó que serían nulas de

nulidad absoluta3 todas las modificaciones, derogaciones y agregados que ella

2 Sagüés indicó seis subtipos de tratados y se refirió a las dificultades de armonización entre los

“viejos derechos” y los “nuevos derechos” emergentes de aquéllos, así como a los efectos del

conocimiento federal de los tratados celebrados según el artículo 124, C.N. [v. “Los Tratados

Internacionales en la Reforma Constitucional Argentina de 1994”, La Ley, supl. de 8 de

noviembre de 1994, p. 1]. Nos hemos referido al tema, entre otros trabajos, en “La Jerarquía

Normativa de los Tratados”al comentar en su momento el fallo in re “Cafés La Virginia” [V. Rev.

del Centro de Estudio e Investigaciones Patagónico, c.e.i.pa, Ediciones El Copista, set. 1995, pp.

235 y sigs. Citamos allí también los casos “Priebke” y “Giroldi” fallados en 1995 (nota 1, p. 262).

Asimismo, v. “Ekmekdjian c. Sofovich”; “Cabrera Washington J.E. c. Comisión Técnica Mixta de

Salto Grande” (Fallos: 305:2150); “Hagelin Ragnar c. Poder Ejecutivo Nacional” del 2 de

diciembre de 1993]. 3 Tratándose esta nota de nuestro limitado aporte al justo homenaje que se tributa a los Profesores

Luis Moisset de Espanés y Félix Trigo Represas, eximios civilistas, nos atrevemos a recordar que

Vélez Sársfield se apartó de la clasificación de las nulidades del derecho francés y siguió, en

cambio, a Freitas y su doble clasificación, a saber: actos jurídicos nulos y actos jurídicos

anulables; a su vez, los actos jurídicos nulos o anulables pueden ser de nulidad absoluta o de

nulidad relativa. La primera clasificación está vinculada a un criterio procesal, según el vicio esté o

no manifiesto en el acto; la segunda, se atiene al interés que está en juego: el orden público o el

interés particular [V. Las Nulidades en el Código Civil Argentino, por José A. Buteler Cáceres] [en

un antiguo trabajo publicado en los Cuadernos del Instituto del Derecho Civil de la Facultad de de

Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Cordeiro Alvarez se refirió a la categoría de actos

inexistentes, devenida del derecho francés y examinada atentamente en esos días por la doctrina (se

ha ocupado en nuestro días de este tema, en libro específico, el distinguido Coordinador de este

Congreso Homenaje, Dr. Marcelo López Mesa), y lo llamó acto jurídico aparente desde el punto

de vista de su formación y acto jurídico inexistente desde el punto de vista de su sanción]. De

3

realizara apartándose de la competencia establecida en los artículos 2° y 3° de esa

ley, en los que el Congreso habilitó las materias objeto de la reforma. Ello no

obstante, parece claro que la Convención conmovió de todas formas la parte

dogmática de la Constitución al introducir, en disposiciones pertenecientes a la parte

orgánica, por lo menos estas dos previsiones: una, la constitucionalización de

determinados tratados, acordándoles en el mismo texto jerarquía constitucional, con

proyección, así, en el artículo 31, C.N., y, la segunda, al atribuir a ambas Cámaras del

Congreso la facultad de elevar a esa jerarquía otros tratados con mayorías calificadas,

previsión que se proyecta, de tal suerte, en el artículo 30, C.N.

Ha podido hablarse de “contrabando normativo” para referirse a lo que se entiende

como violación de la limitación que tuvo la Convención, antes señalada, y la Corte

Suprema de Justicia de la Nación declaró la nulidad de una cláusula introducida por la

reforma de 19944. Lo cierto es que, aunque el tema sigue dividiendo opiniones

5,

donde, todo acto de reforma introducido sin la habilitación del Congreso, por propia y explícita

previsión de éste en la etapa pre-constituyente, es nulo porque el vicio está expreso o manifiesto en

el mismo acto, y la nulidad es absoluta porque esa previsión, como todo el articulado de la ley que

declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución, es de orden público. Desde luego, se

trata aquí de señalar el alcance textual de la previsión de ambas Cámaras del Congreso en una

visión civilista; pero no ignoramos la complejidad de la cuestión que subyace en cuanto a las

tensiones entre el poder constituido y el poder constituyente a que se han referido los autores

nacionales y extranjeros expositores del Derecho Constitucional [por caso, el Dr. Antonio María

Hernández en el libro que citamos en la siguiente nota a pie. Véase, asimismo, igualmente en

sentido crítico, lo que afirma Sergio M. Díaz Ricci en Teoría de la Reforma Constitucional,

Edición de la UAM, Universidad Complutense, Ediar, 2004, p. 766, número 3]. 4 En el pronunciamiento conocido como el caso “Fayt” de 19 de agosto de 2000: véase El Caso

“Fayt” y sus implicancias Constitucionales, por Antonio María Hernández, ed. de la Academia

Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2001. 5 La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires se expidió a propósito de

pronunciamientos de la Corte [fallos “Arancibia Clavel”, “Espósito” y “Simón” con su actual

composición] en un dictamen titulado LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA SUPREMACÍA

DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, del siguiente modo (punto 5): “La doctrina judicial que

asigna primacía a los tratados de derechos humanos y a la costumbre internacional sobre las

normas de la Constitución Nacional implica conculcar su Art. 31, que establece el orden de

prelación jurídica del sistema normativo argentino, y si aceptáramos que la reforma constitucional

ha modificado dicho Art. 31, la reforma sería nula de nulidad absoluta, porque así lo disponen los

arts. 6º y 7º de la ley 24.309 que convocó a la Convención reformadora y que disponen que ella no

4

parece consolidarse el alcance de esta reforma al punto que algunos autores emplean

ya la expresión bloque de constitucionalidad o bloque de constitucionalidad federal6,

y cuando la propia Corte Suprema acaba de utilizar esa misma expresión en

“Casal”7.

Nos interesa reflexionar brevemente acerca de algunas consecuencias en el

ámbito del derecho civil y, especialmente, en su proyección en el derecho de

daños, sin otro propósito que dejar simples enunciados en un tema tan rico como

vasto.

II. CONSTITUCIÓN Y DERECHO CIVIL

1. La incidencia de la reforma constitucional de 1994 en las instituciones y

las normas de nuestro Derecho Civil se erige, según creemos, en un tema

atrapante; sugestivo, espinoso y arduo diría un jerarquizado autor [Castán

Tobeñas].

Por de pronto, cabe subrayar la trascendencia, por su carácter vinculante,

en tanto normas que deben preservarse y observarse –operativas-, de las

disposiciones del derecho transnacional de los derechos humanos. La Constitución

ha estado siempre lejos de la aplicación de los códigos; de un lado, ello ha tenido

que ver con la pertenencia, de aquélla y de éstos, a dos culturas jurídicas

puede introducir modificación alguna en la primera parte de la Constitución (Arts. 1 al 35

inclusive), lo que así corresponde de lege ferenda”. 6 Nos ocupamos del tema en “La Jerarquía Normativa de los Tratados”, op. cit., p. 269 y nota 18.

Remitimos allí a Louis Favoreu-Francisco Rubio Llorente, El bloque de la Constitucionalidad,

Simposium franco-español de Derecho constitucional, Universidad de Sevilla, Ed. Civitas S.A.,

Madrid, 1991; también, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n°5, enero-abril, 1990,

pág. 45 y sigs. 7 Fallado en 20 de setiembre de 2005. Esta sentencia conmueve de modo inequívoco el proceso

penal en Argentina [la hemos anotado bajo el título “¿CASACIÓN O UN NUEVO RECURSO? DE

‘JÁUREGUI’ A ‘CASAL’”, de fecha 24 de setiembre de 2005, en prensa]. Allí se refirió la Corte a

la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al bloque constitucional -

mediante el art. 75, inc. 22- [considerando (20)].

5

diferentes. De otra parte, es cierto que los códigos de fondo –también los

procesales-, especialmente el Código Civil, han tenido más estabilidad que la

misma Ley Fundamental del país: ellos rigieron siempre, aunque la Constitución

estuviera suspendida o abrogada en su vigencia real en los largos períodos de

facto. Por último, la Constitución ha podido entenderse más como un instrumento

político que como norma jurídica vinculante.

Pero la fuerza que han readquirido algunas previsiones de la Constitución,

éstas, a veces potenciadas como hemos señalado por los tratados internacionales,

han comenzado a desterrar la antigua distinción entre cláusulas operativas y

programáticas, especialmente porque el derecho internacional de los derechos

humanos no consiente la pasividad en la aplicación de sus disposiciones; por el

contrario, exige activismo y la adopción de medidas legislativas o de otro carácter

–que son básicamente los actos de los jueces, que en este ámbito no deben ser

imparciales sino promotores de los derechos humanos [Bidart Campos]- cuya

omisión puede acarrear responsabilidad internacional del Estado8. En el campo de

los derechos fundamentales no se requiere de la previa “interpositio legislatoris”9.

Como dijera Otto Bachof10

las normas materiales de la Constitución poseen

una enérgica pretensión de validez de la que se desprende una fuerte vinculación a

ella por parte de todos los poderes públicos. Y el Tribunal Constitucional español

8 Como lo señaló la Corte en diversos pronunciamientos, aun anteriores a la reforma constitucional

de 1994: V. nuestra nota a fallo “La Jerarquía Normativa de los Tratados”, op. y lug. cits. 9 La Constitución de Chubut [C.Ch.] ha adoptado la llamada solución española [artículo 53, C.E.];

dice la C.Ch: “Operatividad. Reglamentación. ARTICULO 21. Los derechos personales y

garantías reconocidos y establecidos por esta Constitución se consideran operativos salvo cuando

resulte imprescindible reglamentación legal a los efectos de su aplicación, la que en todos los

casos debe respetar sus contenidos esenciales, debiendo los jueces arbitrar en cada caso los

medios para hacerlos efectivos mediante procedimientos de trámite sumario./ Los derechos

sociales y principios de políticas del Estado reconocidos y establecidos por esta Constitución

informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los Poderes públicos. Sólo

pueden ser alegados ante la jurisdicción conforme las leyes que reglamenten su ejercicio y

teniendo en cuenta prioridades del Estado y sus disponibilidades económicas”. 10

Citado por Francisco Fernández Segado, en El Sistema Constitucional Español, p. 74.

6

ha señalado que conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un

mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato

cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma

jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal, tanto los

ciudadanos como todos los poderes públicos y, por consiguiente, también los

jueces y magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella. Por ello

mismo, es indudable que sus preceptos son alegables ante los tribunales11

.

Mentamos, de tal modo, la fuerza vinculante de la Constitución12

.

2. La incorporación de los “nuevos derechos”13

enumerados expresamente

y otros que hay que señalar en los tratados constitucionalizados, a veces

contenidos ya desde antes en el plexo normativo argentino pero que se potencian

desde su jerarquización mediante el nivel acordado a esos tratados, genera

múltiples consecuencias, también en el Derecho Civil y específicamente en el

ámbito de la responsabilidad por daños.

Así, desde el derecho transnacional de los derechos humanos se

repotencia, por ejemplo, el derecho de toda persona al respeto de su honra y

dignidad [artículo 11 (1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH)] y la prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,

de su familia, domicilio o correspondencia, o de ataques ilegales a su honra o

reputación, según reza el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos [PIDCP; v. también artículo 11 (2), CADH]. Y se consagra el deber de

protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques [artículo 18, PIDCP;

artículo 11 (3), CADH].

Del mismo modo, el derecho a la integridad física, psíquica y moral

[artículo 5, CADH], la libertad de pensamiento y expresión, de conciencia y

11

STC 16/1982, de 28 de abril, citado por Fernández Segado, Ob. cit., ps. 74-5. 12

Lo dice así la Constitución Española: “Artículo 9. 1. Los ciudadanos y los poderes públicos

están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”… 13

Hemos pensado que tal vez hubiera sido preferible llamar al nuevo Capítulo “Otros derechos y

garantías” porque las constituciones se programan para regir en el tiempo.

7

religión, a la propiedad privada que implica el uso y goce de los bienes, aunque la

ley puede subordinar tal uso y goce al interés social [artículo 21 (1), CADH].

La dimensión liberal propia de los derechos de primera generación

correspondió a la histórica Constitución; devino después la dimensión social –a

ella se adscribió la Constitución de 1949- que tuvo en el artículo 14 bis,

incorporado en la Constitución de 1853/60 en 1957, recepción en el texto, aunque

atenuada en su aplicación a partir de la distinción entre cláusulas operativas y

programáticas. Hoy, no cabe dudar que la Constitución argentina, sin renegar de

sus primigenios propósitos, se inscribe en la dimensión social del

constitucionalismo. Están ahora, además de los consagrados en el artículo 14 bis,

los citados nuevos derechos y garantías, los de incidencia colectiva en general

[artículo 43, II párrafo, C.N.], la expresión sistema democrático [artículos 36, 38],

el derecho de iniciativa popular [39], la consulta popular [40]. El desarrollo

humano y el progreso económico con justicia social [75 (19), nueva cláusula del

progreso] son un programa de la Constitución, con el alcance vinculante,

especialmente para los poderes públicos, que asignó a toda la Constitución

Germán Bidart Campos14

.

Esa dimensión social –podría hablarse de Argentina como un Estado Social

y Democrático de Derecho en la “ideología constitucional” [aunque sabemos que

no es pacífica tal proposición]-, sin duda, se proyecta en todo el orden jurídico,

claro está, también en el ámbito del derecho privado que viene conmovido, a partir

14

El Tribunal Constitucional Español ha sostenido que “El art. 53.3 impide considerar a tales

principios como norma sin contenido y obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las

restantes normas constitucionales como de la leyes” [S. nº 19/82, de 5-5, citada en Constitución

Española. Edición preparada por Juan José González Rivas y otros , Editorial COLEX, Madrid,

1988]. El artículo 53.3, C.E., dice: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios

reconocidos en el Capítulo tercero [cuyo nomen es “De los Principios Rectores de la Política

Social y Económica”, artículos 39 a 52] informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la

actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de

acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” [V. artículo 21, C.Ch, citado].

8

de las previsiones de máximo rango, v.gr., en el campo de la autonomía de la

voluntad o en el del derecho de propiedad privada.

Entre esos nuevos derechos se encuentran los llamados derechos de tercera

generación, como el de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el

desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las

necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras,

imponiendo a los habitantes el deber de preservarlos. E, inmediatamente, el

artículo 41, C.N., en la disposición final de su primer párrafo dice: El daño

ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo

establezca la ley.

Asimismo, el artículo 42, C.N. consagra los derechos que los consumidores

y usuarios de bienes y servicios, en la relación de consumo, tienen a la protección

de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y

veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Agrega

un mandato a las “autoridades” –que nosotros entendemos de todas las esferas de

gobierno, esto es, a todos los poderes públicos- de proveer –un verbo caro a la

técnica constitucional y de los derechos humanos- a la protección de esos

derechos; especialmente, nos interesa destacar lo vinculado con la calidad y

eficiencia de los servicios públicos.

Señalamos también lo que llamaremos protección de los datos personales

en cuanto consten en registros o bancos de datos públicos o privados destinados a

proveer informes [artículo 43, III párrafo, C.N.].

3. Una autora ha meditado sobre las consecuencias derivadas de la sanción

de la Constitución de 1978 en España15

. Y ha señalado, como contenido de un

primer efecto, la visión constitucional de la persona como ser portador de valores

que todo orden social debe respetar, a partir del reconocimiento de su dignidad en

la Constitución; de modo que la Constitución, ha dicho, ha empujado al Derecho

15

Roncesvalles Barber Cárcamo, en un trabajo titulado “La Constitución y el Derecho civil” [sitio

Noticias Jurídicas, BOSCH].

9

civil a superar con decisión el carácter marcadamente patrimonialista en que la

ideología liberal de los Códigos le había dejado sumido, para acentuar y

redescubrir su vocación personalista, precisamente a partir de los derechos

fundamentales como pieza básica del nuevo sistema. Lo cual va a obligar al

Derecho civil, según señala, a flexibilizar muchos rígidos moldes de una vieja

dogmática, en pos de soluciones más modernas y acordes con la realidad social.

Vélez Sársfield tuvo, como han enseñado los Maestros del Derecho Civil

que aquí homenajeamos, entre otros notables, una especial consideración por la

persona humana, desde su concepción en el seno materno [artículos 63-69, Código

Civil]. Esa dimensión viene ahora reforzada por los derechos fundamentales de la

persona que consagran las declaraciones y pactos internacionales antes citados16

.

En el campo patrimonial, puede subrayarse la proyección de la defensa de

los derechos de consumidores y usuarios en un sector del derecho. El principio de

la autonomía de la voluntad, establecido en el artículo 1197, C.C., tuvo a lo largo

del tiempo atenuaciones diversas en el ámbito de su aplicación jurisprudencial y

claramente a través de la reforma del decreto ley 17.711/67, por la expresa

introducción, a lo menos, de la imprevisión contractual [artículo 1198], de la

lesión [artículo 954]17

y del ejercicio abusivo de los derechos [artículo 1071].

Proyectado en el ámbito de los derechos reales bajo la exigencia del ejercicio

regular y no abusivo del derecho de propiedad [artículos 2513 y 2514].

El Derecho de consumo, para algunos, nuevo derecho que incardinan entre

el civil y el mercantil, es de carácter necesariamente proteccionista asumiendo la

situación de una parte más débil en la relación convencional, el consumidor y el

usuario. Más allá de su ubicación a los fines expositivos y regulatorios –después

de todo el derecho es uno solo- es indudable la fuente constitucional de esa

16

Ver “Los Derechos Personalísimos en el Proyecto de Reformas al Código Civil”, por Julio

César Rivera. 17

Tema que fue abordado en laureada obra por el Dr. Luis Moisset de Espanés antes de la reforma

del decreto ley 17.711/67, y también después [V. La Lesión en los Actos Jurídicos y La Lesión y el

Nuevo Artículo 954].

10

protección que el legislador y el operador de la ley deben asumir como

preeminente y directamente vinculante.

Hay que prestar atención a la consolidación de monopolios privados en

diversas áreas de la actividad económica, aun en la de los servicios públicos en

que suele ser notoria la ausencia de los controles del Estado, a la globalización de

la economía y al hecho que diversas disposiciones legales compelen a las personas

a adoptar determinadas conductas y decisiones. Claramente, ello se vio reflejado

en el dictado de las normas de bancarización y en el efecto conocido como

corralito financiero.

En este aspecto, tuvo amplia difusión el amparo constitucional [artículo 43,

I párrafo] acaso aplicado por primera vez por la justicia federal con generosidad,

sin ápices limitativos, frecuentes en decisiones anteriores, básicamente por su

adscripción a un modelo del instituto –en su regulación por el decreto ley

16.986/66- nacido para abortarlo en su potencialidad como garantía de

preservación de los derechos al concebirlo –y conste que Alfredo Orgaz, su

mentor, había predicho: no regulen el amparo, lo van matar- como residual y

subordinado. Aunque la Corte Suprema, al decidir en el caso “Bustos” por

mayoría, se refirió a la desorbitada actuación de los tribunales inferiores18

.

18

Dijo allí la Corte: “Finalmente, no se puede dejar de señalar la irritante desigualdad que ha

producido entre los depositantes la desorbitada actuación de los tribunales inferiores, que por

medio de medidas cautelares denominadas ‘autosatisfactivas’ descalificadas por esta Corte

provocaron un notable trastorno económico que incluso puso en riesgo la regularización de los

compromisos asumidos por la Nación frente a organismos internacionales de crédito. En efecto, los

beneficiarios de esas medidas han obtenido un lucro indebido a costa del sistema, en definitiva del

país, y de quienes encontrándose en similares circunstancias no solicitaron o no obtuvieron ese

disparatado beneficio. Sin embargo, no cabía procesalmente la intervención de esta Corte frente a

la sistemática violación del Art. 15 de la ley 16.986, que dispone conceder en ambos efectos -vale

decir, devolutivo y suspensivo, con suspensión de la ejecución de la sentencia- los recursos de

apelación interpuestos contra las decisiones que admiten el amparo, norma legal que no podía ser

obviada mediante la concesión a las medidas cautelares de los efectos propios de la eventual

sentencia; ni cuenta ahora con atribuciones para remediar esa desigualdad de hecho fuera de los

recursos lega les. Por lo tanto, la desigualdad es responsabilidad propia de los tribunales que

11

4. En un valioso libro, el autor mexicano Diego Valadés19

, comenzando por

sentar que la Constitución es el estatuto jurídico del poder, subraya que ella regula

cuatro formas de relación con el poder: el derecho al poder, el derecho del poder,

el derecho ante el poder, y el control del poder. Ahora bien; no es posible ya

situarse solo en el ámbito de lo público, es decir, en el de los individuos en sus

relaciones con el Estado, sino que es menester advertir hoy que los derechos

fundamentales deben ser preservados también ante el poder privado, éste, a

menudo mundializado, las más de las veces anónimo y carente de controles.

Están allí las complejas relaciones devenidas de la prestación de servicios,

las relaciones laborales en el seno de sociedades comerciales y las que se derivan

de la actividad bancaria, por mencionar solo tres aspectos que reclaman la atención

de la doctrina porque repercuten en la vida social, ámbitos en los cuales se han

sucedido diversos pronunciamientos judiciales. Los daños en el medio ambiente

provocados por las actividades productivas, en el que quedan involucrados el

Estado –las autoridades públicas- y los particulares que las ejercen; la

responsabilidad de las empresas prestatarias de servicios públicos, la difusión de

datos erróneos y la obstinada intención en mantenerlos –que puede dar origen a un

delito penal, creado por la ley 25.326, que incorporó el artículo 117 bis al Código

Penal-, se vinculan con el derecho privado, con el derecho administrativo, con el

derecho laboral y con el derecho penal, teniendo una inspiración constitucional.

Decimos, pues, que el Estado Constitucional y Democrático Social de

Derecho, informa todo el orden jurídico y se proyecta, de modo vinculante,

también al derecho civil y a sus instituciones exigiendo siempre una interpretación

dictaron y ejecutaron las medidas” (voto de la mayoría, S.C. B.139, L.XXXIX - “Bustos, Alberto

Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/amparo” – CSJN – 26/10/2004. 19

Constitución y democracia, Universidad Nacional Autónoma de México, 2002. Conocimos al

destacado jurista en oportunidad de su incorporación como Académico Correspondiente a la

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, en setiembre de 2003.

12

en la aplicación de sus normas que observe los alcances de aquella dimensión,

recibida expresamente en el texto positivo de la Constitución20

.

No se trata de una novedad tal aseveración, a saber, sintéticamente, la

supremacía de la Constitución [artículo 31, C.N.], aunque es posible señalar que

en muchas ocasiones se omitió acudir, primero, a ella para aplicar las normas del

derecho civil –privado- en las sentencias de nuestros jueces.

Joaquín Arce y Flórez-Valdés, en un examen específico sobre las relaciones entre la

Constitución y el Derecho Civil21

, recuerda, citando a González Porras, que en 1919

la Constitución de Weimar introdujo la novedad de disciplinar normas de derecho

privado, dejando de ser, así, la norma constitucional fuente exclusiva del Derecho

público, reguladora de la forma de gobierno y garantía de libertades, para ser al

mismo tiempo ley fundamental de las relaciones entre los particulares.

Interesa subrayar, para culminar este acápite en tema de tanta importancia, riqueza y

multiplicidad, que puede rediscutirse la nítida distinción entre el derecho público y el

derecho privado a partir de valorar, entre otras muchas consideraciones, la

interacción Estado-Sociedad, la relevancia pública de los intereses privados y la

atribución de fines de interés general a entes privados [Arce y Flórez-Valdés].

III. EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD. ALGUNOS

SUPUESTOS PARTICULARES

1. De lo que venimos de decir, se desprende sin dificultad la proyección

también, y específicamente, de las normas preeminentes y vinculantes de la

Constitución en el ámbito de la responsabilidad por daños.

20

El artículo 9.2 de la Constitución Española, establece: “Corresponde a los poderes públicos

promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que

se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y

facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

Con igual alcance, véase el artículo 89 de la Constitución de Chubut [“Promoción de la persona”].

En los poderes públicos quedan comprendidos, obviamente, los jueces. 21

Editorial Civitas, S.A., 1986.

13

Tres décadas atrás, las Jornadas Australes de Derecho [JAD]22

, que se

erigieron en un verdadero Congreso de Derecho Civil, coordinadas por el Dr. Luis

Moisset de Espanés, con la concurrencia de prestigiosos civilistas argentinos de

tres generaciones, se ocuparon también de la responsabilidad civil, examinando en

diversas comisiones de trabajo la extensión del resarcimiento en la

responsabilidad objetiva, la responsabilidad del dueño o guardián en los

accidentes de automotores, la responsabilidad civil en el derecho de familia, la

responsabilidad del Estado por errores registrales, la influencia del proceso penal

sobre la acción de responsabilidad civil, la responsabilidad de los socios y

directores de las sociedades no inscriptas y la responsabilidad por accidentes de

trabajo y la posibilidad de aplicación del artículo 1113, C.C.

Eran los temas que, entre otros, preocupaban a los autores. Unos años

antes, Jaime Santos Briz podía señalar23

:

Las normas reguladores de la responsabilidad civil, en sus distintos aspectos se

encuentran actualmente en muchas legislaciones en trance de reforma. Se reconoce

unánimemente que es necesaria una modificación más o menos amplia del Derecho

clásico, generalmente de ascendencia romana. El alcance de esas modificaciones es

tema muy controvertido, no sólo por la diversidad de relaciones en que ha de

disciplinarse la responsabilidad civil, sino porque dentro del ámbito de algunas,

principalmente las surgidas de accidentes de la más varia clase, las implicaciones

individuales y sociales son tan complejas en nuestros días que, mientras por un lado

se muestra una tendencia conservadora del Derecho vigente, por otro se da en todos

los países una tendencia avanzada, muy pujante, que pretende abolir ideas tan

arraigadas como la culpa en sentido clásico y, en definitiva, desplazar, según su

posición más extrema, la disciplina de la responsabilidad del Derecho privado, en que

ahora se encuentra, al Derecho público, lo que implicaría al mismo tiempo abolir la

22

Sesionaron del 1º al 4 de octubre de 1980 y tuvimos el honor de pronunciar, a nombre del

Instituto de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de Comodoro Rivadavia,

entidad organizadora, el discurso inaugural. V. el libro de la Jornadas, Dirección General de

Publicaciones de la Universidad Nacional de Córdoba, 1984. 23

La Responsabilidad Civil [1977].

14

imputabilidad y la responsabilidad individual o, al menos, dar a estos conceptos un

sentido diferente al que han tenido hasta la fecha.

Son fenómenos de orden económico los que principalmente han transformado las

circunstancias fácticas originadoras de responsabilidad civil. Entre ellos pueden

mencionarse la fabricación en masa, y consiguiente consumo, de bienes y útiles muy

variados (…), la dificultad de control de la producción en masa (…), y el

desplazamiento a segundo plano de los efectos directos de las acciones humanas

sustituidas o, mejor dicho, prolongadas en sus efectos por las máquinas.

Y en una señalación que nos interesa rescatar, se refería al concepto de

‘daño social’, que permite imponer la obligación de indemnizar a la persona

causante del mismo sobre el patrimonio o sobre las personas que no contrataron

con él. Daño social, puntualizaba, significa tener influencia un suceso dañoso

sobre terceros lo que le da carácter supraindividual, lo que no excluye que para el

cálculo o valuación, al lado de las consideraciones de orden social, se atienda al

punto de vista subjetivo del perjudicado.

En fin, indicó la evolución del principio de la responsabilidad individual a

la socialización de la responsabilidad.

En nuestros días, es indudable la expansión de la responsabilidad por

daños; son temas actuales las cuestiones vinculadas con la tecnología de la

información y el comercio electrónico; la responsabilidad de los medios de

comunicación; las consecuencias dañosas en el ámbito de los contratos de

concesiones [v.gr., autopistas, electricidad, etc.] y la propia responsabilidad del

Estado; en el ámbito de la tutela del cliente bancario; responsabilidad por

productos defectuosos; responsabilidad civil del empleador por riesgos del trabajo;

responsabilidad del transportista; responsabilidades de las matrices bancarias;

responsabilidad civil derivada de los daños ocasionados al derecho al honor, a la

intimidad personal y familiar24

y a la propia imagen; responsabilidad civil derivada

de los procesos concursales; responsabilidad civil por daños al medio ambiente; la

24

En el ámbito de la protección penal, véase Protección Penal de la Intimidad en el Espacio

Virtual, por Marcelo A. Riquert, Ediar, Bs. As, 2003.

15

responsabilidad de síndicos y auditores de sociedades anónimas por fraude laboral;

responsabilidad de determinados profesionales; la responsabilidad de los bancos

de datos; la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa y por errores

judiciales, y en el ámbito del proceso penal, etc.

2. Como se aprecia, en diferentes supuestos el derecho administrativo y las

normas del derecho civil juegan a veces conjuntamente, éstas, en ocasiones,

aplicables a falta de otras disposiciones específicas y por analogía según el sentir

de administrativistas. Ha tenido resonancia en nuestros días el denominado “Caso

Ángel Estrada”25

, anotado por los especialistas como un leading case; su

trascendencia puede vincularse al análisis y decisión de estos dos aspectos: a) la

competencia de los organismo administrativos para resolver controversias entre

particulares; b) los límites de la responsabilidad de los operadores por daños

causados por la ineficiente prestación de los servicios públicos y la aplicación del

derecho común a la compensación debida, bajo el principio de la reparación

integral26

.

Tema complejo, en que no será sencillo lograr uniformidad de criterios. Por

de pronto, Cassagne había criticado como jurisprudencia errónea una sentencia en

la que se sostuvo que en el caso de interrupción del suministro del servicio

eléctrico, correspondía aplicar directamente el Código Civil por sobre la fórmula

de responsabilidad objetiva y limitada prevista en el contrato de concesión, y

condenó a la distribuidora eléctrica a indemnizar el lucro cesante. Señaló este

autor la prevalencia del contrato de concesión de servicios públicos, que es una

relación de Derecho administrativo que además de generar efectos entre las partes

25

A. 126. XXXVI. “Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Sec. Ener. y Puertos” (Expte. N° 750-002119/96),

Resol. 71/96 -, C.S., 5 de abril de 2005. 26

Véase el número especial de Jurisprudencia Argentina, 2005-III, Fascículo Nº 9, dedicado a este

caso.

16

se proyecta a terceros27

. Agregó que por esta vía podría provocarse el quiebre de la

ecuación económico financiera de cada concesión.

La Corte dice ahora que no está de más recordar que los límites a la

responsabilidad deben resultar de la letra expresa de la ley, y dichos límites son

válidos siempre y cuando el criterio de distinción establecido por el Congreso para

fundar la excepción al régimen general obedezca a fines propios de su

competencia y la potestad legislativa haya sido ejercida de modo conducente al

objetivo perseguido (cita Fallos: 250:410; 268:415). En el caso examinado,

concluye, la alegada limitación de la responsabilidad carece de base legal.

Interesa destacar también, que la Corte afirma que el asunto planteado se

resuelve con arreglo a los principios del derecho común, cuya vigencia no ha sido

desplazada por ninguna otra norma contenida en el estatuto legal específico que

regula la prestación del servicio de electricidad. Cita el artículo 78 de la ley 24.065

(en cuanto dispone que los incumplimientos de los contratos de distribución de

electricidad serán sancionados con las penalidades previstas en los contratos de

concesión), el que no sólo no excluye la vigencia de las normas generales que

regulan la responsabilidad contractual sino que, además, remite al texto del

contrato que deja a salvo los eventuales reclamos por daños y perjuicios derivados

del incumplimiento de la provisión de energía en las condiciones debidas.

Y destaca que no es admisible entender que las normas estatutarias que

regulan el servicio público de que se trata derogan las normas del derecho común,

salvo que el Congreso expresamente hubiera dispuesto lo contrario o cuando la

subsistencia de las normas preexistentes fuese tan repugnante al estatuto legal que

lo privara de eficacia; esto es, que lo inutilizara (cita Nader vs. Allegheny Airlines,

426 U.S. 290 y su cita C204 U.S. 437-).

Finalmente, cabe subrayar que la Corte no admite en el caso que la

solución que adopta pueda proyectarse negativamente como sobrecosto del

servicio [véanse considerandos 9 y 10).

27

V. Juan Carlos Cassagne, Fragmentos de Derecho Administrativo, hammurabi, parágr. 10, p.

246.

17

3. En los dos capítulos que siguen, nos referiremos, entre múltiples

posibles, a dos cuestiones, una, referida a la protección constitucional al medio

ambiente y sus efectos, y la otra a la protección constitucional de los datos

sensibles y sus efectos.

IV. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE

1. La protección del medio ambiente ha experimentado, como política, un

notable desarrollo especialmente a partir de la década de los años setenta del

anterior siglo. Entre los autores dedicados al tema ambiental se ha señalado que

esa protección no debería limitarse al resarcimiento de daños puramente

patrimoniales, sino extenderse al concepto de daños al medio ambiente e

incorporar deberes y obligaciones concretas en este ámbito.

Al mismo tiempo, se ha destacado la necesidad de aclarar conceptos tales

como la naturaleza de la responsabilidad, qué se va reparar, quién va a reparar,

quién puede exigir la reparación o cómo o cuánto se va a reparar; se ha dicho

también que se precisa de una visión interdisciplinaria, entre el Derecho civil y el

administrativo.

Un autor ha reflexionado así:

El derecho civil se refiere a los daños de los particulares en su salud, sus bienes u

oficios (…) Esta rama del derecho antigua y bien establecida pide remedios

monetarios por los daños experimentados. En cambio, el derecho ambiental está

conformado de leyes públicas para la protección ambiental (…) Esta nueva rama se

efectúa a través de la vía administrativa, y no busca dinero sino su cumplimiento bajo

requisitos ambientales. A primera vista, los dos campos tienen poco en común y

pasan inadvertidos, como barcos en la noche. Sin embargo, la vida real es diferente.

"Al principio", como dice la Biblia, y es un principio que duró hasta hace muy poco,

tuvimos derecho civil y poco más para responder a daños ambientales. Y como ya

sabemos, este instrumento no funcionaba bien con la realidad de la contaminación y

la sobreexplotación de la vida moderna. Los retos fueron numerosos pero se pueden

18

reducir a tres pesadas debilidades: (1) la carga de la prueba, (2) el financiamiento, (3)

y los remedios legales28

.

El mismo autor citado dice que, animado por estas vulnerabilidades, el

derecho ambiental administrativo surgió con sus propias soluciones a las

dificultades descritas; así, miró al futuro, con carácter preventivo, saltó las pruebas

extensas de causa o efecto y se bastó de normas. Fue necesario el financiamiento

por el Estado, de una parte del presupuesto general que supone la contribución de

todos al beneficio de todos.

Ahora bien, resulta de alto interés lo que a continuación dice porque pone

de manifiesto, a partir de experiencias que él mismo ha vivido en los Estados

Unidos de Norteamérica, que el derecho ambiental administrativo, con todas sus

disposiciones, no bastó. Por décadas, no se logró allí bajar la contaminación

ambiental:

No logramos bajar la contaminación en ninguna de las industrias, incluyendo las más

potentes y contaminantes del país. Al llegar al asunto de los controles en las

actividades relacionadas con el transporte del petróleo, por ejemplo, o ciertas plantas

químicas, o la industria agrícola, o la industria tabacalera (que es la causa número uno

de muerte no natural en EEUU, con 250,000 personas por año), estas industrias

tardaron por décadas en ser controladas, y cuando lo fueron, eran muy débiles sus

controles. Y fue cuando encontramos el tendón de Aquiles de todas las leyes

administrativas ambientales: la política.

Fue entonces, que se volvió la mirada al derecho civil. Y, así, los afectados

por plantas papeleras y por residuos de dioxina interpusieron demandas no en base

a normas ambientales sino por daños y perjuicios, acciones clásicamente civiles.

Los jurados, anoticia el autor que seguimos, empezaron a pronunciar sus

veredictos con indemnizaciones muy importantes. La conclusión es que el derecho

28

Tres Reflexiones sobre el Derecho Ambiental en Estados Unidos, Oliver Houck - Unirversity of

Tulane. Id. vLex: VLEX-GA401. Revista Electrónica de Derecho Ambiental - Número 10 (Mayo

de 2004).

19

civil alcanzó lo que el derecho administrativo no podía alcanzar por sí mismo: un

cambio de actitud de la industria afectada, seguida por la disminución de la

contaminación y la adopción de normas de control. Desde el punto de vista socio-

político, el jurado civil reemplazó, y entonces respaldó, a la agencia rectora29

.

Lo mismo ocurrió en el ámbito de la industria del tabaco, a raíz de las

fuertes indemnizaciones a consecuencia de los veredictos de los jurados y a las

cifras astronómicas en base a daños punitivos. Y varios estados, afirma este autor,

“se unieron a la fiesta con demandas por los costos de los servicios médicos y

sociales experimentados para el tratamiento de sus ciudadanos fumadores,

subiendo las cantidades en juego hasta unos millares de millones de dólares”. Y

hasta el Gobierno federal, otrora “compañero de viaje de la industria tabacalera”

con subvenciones por su producción y controles mínimos con respecto a su venta,

se sumó a los reclamos indemnizatorios por las pérdidas del presupuesto nacional

para el tratamiento de las enfermedades de los fumadores.

Se pone de manifiesto de tal modo la interrelación entre ambas disciplinas.

2. En el derecho español, el marco jurídico de la responsabilidad en este

ámbito viene dado por el artículo 45 de la Constitución30

y normas penales, civiles

y administrativas. El texto constitucional dispone que para los que violen su

previsión protectora del medio ambiente, se establecerán sanciones penales,

administrativas y la obligación de reparar el daño causado.

29

Se refiere a EPA, la Agencia de Protección Ambiental. 30

Dice: “Artículo 45. 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para

el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo./ 2. Los poderes públicos velarán por

la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad

de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad

colectiva./3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley

fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de

reparar el daño causado”.

20

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC),

en su título IX, regula la potestad sancionadora, estableciendo los principios que

informan el ejercicio de la misma (Capítulo I) y los principios del procedimiento

sancionador (Capítulo II).

El Código Penal dedica el Título XVI a los delitos relativos a la ordenación

del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente.

Podríamos señalar, por otro lado, que los llamados daños tradicionales derivan del

artículo 1902 del Código Civil, semejante a nuestro artículo 1109, así como el

1903 lo es de nuestros 1113, primer párrafo, 1112, 1114, etc, C.C.

La responsabilidad ambiental tiene por objeto obligar al causante de daños

al medio ambiente a pagar la reparación de tales daños (principio de quien

contamina paga). Desde luego, será preciso individualizar a quien contamina,

establecer la relación causal –contaminación/daño- y cuantificar éstos. Estamos en

el campo de conceptos conocidos, causalidad, factor de atribución, elementos y

contenido de los daños.

En el sistema de responsabilidad español para las actividades consideradas

de riesgo es posible remitir a la responsabilidad objetiva, que coexiste con la

responsabilidad basada en la culpa o negligencia.

Hay que computar que en 30 de abril de 2004, se ha publicado en el Diario

Oficial de la Unión Europea la Directiva sobre responsabilidad ambiental en

relación con la prevención y reparación de daños ambientales, tramitada por el

procedimiento legislativo de codecisión del artículo 251 del Tratado CE, entre el

Parlamento y el Consejo. Esta Directiva deberá ser transpuesta al derecho español

a más tardar el 30 de abril de 2007, según dispone su artículo 1931

.

31

Pascual Sala Atienza, Secretario General de la Asociación Española de la Industria Eléctrica

[(UNESA), en Informes de actualidad,

[http://www.unesa.es/informes_actualidad/responsabilidad_medioambiental.htm].

21

El fundamento de dicha Directiva se encuentra en el apartado 2 del artículo

174 del Tratado, esto es, en la necesidad de aplicar efectivamente el principio de

prevención y el de “quién contamina, paga”32

.

Se ha señalado en relación con el derecho español, que la regulación de la

responsabilidad por daños al medio ambiente se caracteriza por una total ausencia

de uniformidad referida tanto a su caracterización como una disciplina de Derecho

Público o de Derecho Privado cuanto al lugar que ocupa en el seno del

ordenamiento jurídico. Se carece de una norma específica que contemple una

solución uniforme para la reparación del daño al medio ambiente, obligando a

acudir a la norma del artículo 1902 del Código Civil antes citado33

.

Abreviamos necesariamente a los fines de esta nota; no abordamos otros

múltiples aspectos, como el marco para la prevención, el alcance de la

responsabilidad, la situación frente a la responsabilidad de la administración, los

tipos de actividades con potencialidad para provocar daños al medio ambiente,

aspectos de la responsabilidad múltiple, acciones de repetición, qué se entiende

por reparación del daño, plazo para reclamar, etc., temas que han ocupado a

autores españoles34

.

3. En el derecho argentino, en la cúspide normativa está el artículo 41, C.N.

al que nos hemos referido.

No nos detendremos aquí en las cuestiones de competencias, que la misma

norma aborda en su tercer párrafo. Pero es importante destacar que la Constitución

consagra de modo expreso lo que se ha dado en llamar el solidarismo

intergeneracional35

. Y que ella ha preferido emplear la expresión desarrollo

humano en lugar de desarrollo sostenible, que denota una mejor comprensión de

32

Ibídem. 33

Ibídem. 34

Ver: http://ecoforo.cepymev.es/jornadas/Ponencias/2004/. 35

V. Constitución de la Nación Argentina, por María Angélica Gelli, 2da edición, La Ley, 2003,

p.367, nro. 5. Véase el párrafo cuarto del artículo 4º, ley 25.675.

22

la problemática que tiene al hombre como el centro, desde que el desarrollo

implica el de todos los hombres y de todo el hombre36

.

En el marco jurídico argentino37

hay que recordar que la ley 25.675 definió

el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el

ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores

colectivos [artículo 27, segunda disposición]. El artículo 28 prescribe que el que

cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al

estado anterior a su producción.

Es esa la máxima reparación a que se puede aspirar. El artículo 29

establece que la exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que, a

pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar

culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de

la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Y añade que la

responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la

administrativa.

Se trata de una responsabilidad objetiva por el riesgo creado y la acción

será la civil por responsabilidad extracontractual38

. De donde, media inversión de

la carga probatoria [artículo 1113, párrafo segundo, cláusula segunda].

36

Ibídem. 37

Ver leyes 24.051, 25.612, 25.670, 25.675, 25.688. 38

El Proyecto de Código de 1998 se aparta de esta distinción, responsabilidad contractual o

extraacontractual: “Dicho Proyecto de Código Civil de 1998 adoptó el criterio de unificación de las

áreas contractual y extracontractual de responsabilidad civil, que están claramente diferenciadas en

el Código Civil vigente. Su artículo 1107, que fue tomado de Aubry y Rau, traza una frontera entre

las órbitas contractual y extracontractual de responsabilidad, en cuanto establece que ‘los hechos o

las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en

los artículos de este Título (relativo a los hechos ilícitos), si no degeneran en delitos del Derecho

criminal’. De ello resultan varias diferencias de régimen, de las cuales las más importantes ‘son la

extensión de la reparación y la concerniente al plazo de prescripción de las acciones’ (XII Jornadas

Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989)” [Atilio A. Alterini, “INFORME SOBRE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PROYECTO ARGENTINO DE CODIGO CIVIL DE 1998”, en

http://www.alterini.org].

23

4. En el ámbito de la protección al ambiente, es clave el principio de

prevención; el artículo 4 de la ley 25.675 de Política Ambiental Nacional, dispone:

La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la

cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes

principios: (…) Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas

ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los

efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Principio precautorio:

Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o

certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de

medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio

ambiente.

Ha de advertirse la diferencia entre el principio de prevención y el

precautorio, que “reside en que la aplicación del primero es viable cuando se trata

de un riesgo cuyos efectos negativos son conocidos. En cambio, el principio

precautorio se aplicará a situaciones en las que existe una determinada gravedad

actual, pero con efectos negativos inciertos o desconocidos”39

.

La doctrina se ha referido a tres sentidos de la prevención de los daños; el

“…primero de ellos es la prevención entendida como la adopción de medidas

técnicas idóneas para evitar un daño. El segundo de ellos es la prevención como

función indirecta de la sanción resarcitoria. El tercer sentido es el de la prevención

como sistema de tutela diferente de la clásica tutela resarcitoria, que se ha dado en

llamar tutela civil inhibitoria”40

.

Se ha dicho que “Una de las características mas relevantes del moderno

derecho de daños radica en la cabal toma de conciencia de que la anticipación -o

39

V. Comentario al fallo “Asociación para la Protección Medioambiental y Educación Ecológica

18 de Octubre c/ Edelap S.A. y otro s/ Amparo” - Cam. Fed. La Plata Sala III, por Raúl Alejandro

Columbres [en Jurisprudencia Agrupada: Derecho Ambiental Argentino, Microjuris, informe

especial, 17 de octubre de 2005]. 40

V. “PREVENCIÓN DE LOS DAÑOS. EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL DE 1998”, por

Adela Seguí, en http://www.alterini.org.

24

prevención- en la causación del daño es, por muchas razones, sustancialmente

preferible a la preocupación por la tradicional función de reparación del perjuicio

ya causado…”41

El Proyecto de Código Civil de 1998 regula la prevención en los artículos

1585 a 1587 y 1634. Allí, “…la prevención juega de la siguiente manera: A)

Imponiendo el deber de evitar el daño injustificado o de agravar el ya producido.

Si tales prevenciones son tomadas por un tercero, se le reconoce el derecho de

reembolso de lo erogado (art. 1585)./ B) Permitiendo al dañador ampararse en los

topes indemnizatorios contemplados legalmente para casos de daños causados por

cosas o actividades riesgosas cuando hubiere adoptado medidas de prevención o se

hubiere asegurado (art. 1634)./ C) Otorgando atribuciones al Tribunal en materia

de tutela inhibitoria (art.1586)./ D) Previendo la aplicabilidad de multas

civiles.(art.1587)”42

.

Aunque Jorge Mosset Iturraspe advierte que el dinero, lejos de ser en

materia de reparación del daño ambiental un supuesto excepcional -en la medida

en que el perjuicio puede superarse o recomponerse o repararse in natura- es lo

normal o corriente, lo que acontece con mayor habitualidad, por las dificultades

insalvables que los restantes procedimientos exhiben. Y ha señalado que el citado

Proyecto no contempla de modo expreso el daño ambiental, en estos términos:

El daño ambiental debió merecer una referencia específica en el Proyecto de Reforma

al Código Civil, por su jerarquía y trascendencia. No nos parece suficiente aludir a él

con la denominación de daño a intereses de incidencia colectiva (…), puesto que el

causado al medio no es el único que compromete tales intereses y, además, el ataque

al ambiente puede perjudicar a intereses particulares, a personas que lo padecen con

41

V. “LA TUTELA INHIBITORIA Y LA MULTA CIVIL: DOS MODOS DE EVITAR LA

CAUSACIÓN DEL DAÑO EN EL PROYECTO DE NUEVO CÓDIGO CIVIL ARGENTINO”, por

Edgardo Ignacio SAUX, ibídem. 42

Ibídem.

25

menoscabo de su derecho a un ambiente sano (…), o sufriendo daños personales o

patrimoniales43

.

Y se expresa críticamente respecto de la limitación cuantitativa de la

reparación: “La oposición a la limitación cuantitativa se basa, primordialmente, en

una postura principista; la víctima inocente de un daño injusto tiene un derecho,

consagrado por la Constitución Nacional a una reparación que, para ser

verdaderamente tal, debe ser plena e integral. Una indemnización a medias repara

a medias y de ahí que no sea satisfactoria”.

5. Es posible referenciar brevemente algunos pronunciamientos judiciales

en la materia, que revisten importancia.

5.1. En un caso en que se demandó a una industria como responsable de

contaminación ambiental que provocó daños en la salud de dos menores, se acogió

la demanda, rechazándose la excepción de prescripción opuesta, y se declaró que

eran procedentes como montos indemnizatorios los rubros de daño físico y daño

moral producidos contra los mismos; se dispuso también, que la empresa

demandada cesara de inmediato y para siempre, en la liberación al medio exterior

de todo elemento contaminante en sentido amplio, aun cuando fuere sólo en

períodos de días, horas o minutos aislados.

Respecto de la prescripción, para rechazarla, el tribunal consideró que, si

bien, tratándose de hechos ilícitos, el cómputo del plazo de prescripción corre

desde que se produjeron, cuando no se tiene una prueba “a ojos vista” del agente

productor del daño, se abre entonces para el damnificado un plazo de espera que

retarda el comienzo del término legal y está basado en la razonabilidad y en la

demostración de que no ha promediado negligencia en la conducta del agente.

Para acoger la acción intentada, entendió que la naturaleza de la actividad

de la industria demandada, la entidad del complejo industrial que poseía la misma,

43

V. “El daño ambiental, su reparación o indemnización. (Frente al límite cuantitativo del art.

1634 del Proyecto de Reforma al Código Civil). ¿Tutela eficiente o permiso para contaminar?”

ED, 186-1359.

26

las materias empleadas, las temperaturas, su relación en el exterior y el mecanismo

todo de gestión, caracterizaba como “riesgoso” su desempeño, en el sentido que la

polución realizada mediante la intervención de las cosas comprende supuestos de

responsabilidad por el riesgo o vicio. Tratándose de posibles daños al medio

ambiente, añadió, la prueba –cuya carga resulta ya signada por la aplicación del

art. 1113 del Código Civil -debe tener un particular tratamiento en cuando la

naturaleza de la agresión no se compadece con los sistemas habituales de análisis

de las probanzas. El juez debe aplicar el sistema de apreciación probatorio por

medio de la sana crítica del artículo 384 del Código Procesal dando mayor relieve

el valor excepcional que recibe en los supuestos de daño ambiental la prueba de

presunciones -artículo 163, inciso 5°, Cód, Procesal -. En particular es inexacto

creer que a la prueba por presunciones simples pueda acudirse sólo cuando no esté

en pugna con otras pruebas; el juez deberá someterla a valoración crítica y arribar

al convencimiento respecto de la existencia del hecho a verificar en base a tales

valoraciones.

Añadió que debía tenerse en consideración que el daño ambiental se

produce y debe ser resarcido aunque se manifieste actuando sobre personas

sensibilizadas por alguna enfermedad que posean desde antes, o si se trata de

organismos débiles o debilitados como es el caso de los niños o ancianos. En todos

los casos existe un derecho primordial a la vida y a la salud que debe amparase y

cuya violación abre el derecho resarcitorio- artículos. 1.1; 3; 4; 5., Convención

Americana sobre Derechos Humanos-.

En lo que hace a la cesación de las molestias que ordena la sentencia, se

fundamentó la misma en los artículos 2418, 2618, 2499, párrafo 2° del Cód. Civil.

Como la actividad dañosa, adujo, por sus características, puede suceder en

distintos momentos y hasta no producirse al cesar temporariamente -lo que es fácil

imaginar por su intangibilidad en el caso, por ejemplo, de la propagación de

ruidos- ha de partirse de la base, en mérito de las probanzas aportadas, de que la

situación permanece. Por ello, dispuso que la empresa denunciada cesara de

inmediato y para siempre, en la liberación al medio exterior de todo elemento

27

contaminante en sentido amplio, aun cuando fuere sólo en períodos de días, horas

o minutos aislados, bajo apercibimiento de lo que hubiere a lugar por derecho. Y

destacó que la eventual autorización administrativa que pudiere haber obtenido el

establecimiento industrial no obstaba a esa decisión judicial (art. 2618. Cód.

Civil).

Finalmente, entendió de aplicación al caso el principio de responsabilidad

contenido en el artículo 1113 del Código Civil en cuanto a que la actividad de la

demandada, consistente en el procesamiento de calcinamiento de coque, guarda

del mismo en silos y posterior embarque, revestía la calidad de actividad riesgosa

para la salud comunitaria44

.

5.2. En otro fallo, se hizo lugar a un mandamus promovido y se ordenó a la

Municipalidad de San Carlos de Bariloche que en el plazo de noventa (90) días a

partir de la notificación de la sentencia, procediera a dar cumplimiento a la

Ordenanza Municipal Nº 1121, exigiendo a los comercios habilitados a poner a

disposición de los usuario y/o consumidores un listado con la nómina de productos

transgénicos, como así también un cartel visible que indicara la disponibilidad de

ese listado. En el caso, la actora, en el carácter de consumidora y en representación

de la Fundación Centro de Derechos Humanos y Ambiente, interpuso acción de

amparo colectivo según la Ley de la Provincia de Río Negro Nº 2.779 y el artículo

43 de la Constitución Provincial, peticionando se condenara a la Dirección de

Inspección General de La Municipalidad de San Carlos de Bariloche a que

proveyera una lista con la nómina de productos transgénicos que se comercializan

en su jurisdicción y suministrara la misma a los comercios correspondientes

cumpliendo con las normas establecidas por la Constitución Nacional, la Ley de

Protección del Consumidor y el artículo 1° de la ordenanza 112145

.

44

Pinini de Pérez, María del Carmen c/ Copetro S.A., Cámara de Apelaciones en lo Civil y

Comercial de La Plata Sala: II , 27/4/1993 [Microjuris, cit.]. 45

“Bordenave Sofía A. s/ mandamus”, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro,

Secretaria Causas Originarias - Nº 4 , de 17/3/2005.

28

La Ordenanza citada propende a la identificación de todo alimento

resultante del uso de técnicas de ingeniería genética en la producción y/o

procesado del mismo, en consonancia con las nuevas técnicas bioalimentarias que

se perfilan con la determinación de un listado con la nómina de productos

transgénicos. Dijo el Superior Tribunal de Río negro que debía tenerse en cuenta la

Constitución Nacional según la reforma de 1994, que incorporó en su artículo 42

la defensa de los consumidores incluyendo sus intereses económicos como así

también los extrapatrimoniales (salud, seguridad, información), y en el artículo 43

se estableció la acción de amparo como mecanismo procesal constitucional para su

efectivización judicial, incluyéndose en esta protección a los derechos de tercera

generación (el derecho al consumidor, derecho al medio ambiente, derecho al

desarrollo).

En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad, señaló el Tribunal que la

actividad de los biotecnólogos y los institutos y laboratorios biotecnológicos no ha

sido incorporada específicamente al régimen normativo vigente, por lo que debía

recurrirse a las figuras de responsabilidad similares y a las normas de nuestro

Código Civil. La responsabilidad del biotecnólogo, sostuvo, es tanto de tipo

contractual y de medios, y por otro lado de tipo extracontractual; lo primero, en

virtud de que éste contrae una obligación de aplicar su saber y proceder a favor de

quien ha requerido sus servicios asumiendo roles que son fuente indiscutida de

responsabilidades, para la obtención de un bien o la utilidad que interesan al

"acreedor" que es el objeto de la obligación, y sería extracontractual respecto de

terceros ajenos al contrato.

Si bien, agregó, ante la producción de un daño, la extensión de

responsabilidad del biotecnólogo parecería ser de un fácil encuadre, ello no es así

debido a las diversas posturas de los juristas y por la interacción de los supuestos

de responsabilidad. Así, también se debe tener en cuenta los supuestos en que se

encuentra un equipo de investigación, existiendo en el caso responsabilidad

colectiva, tornándose de esta manera más compleja cuestión relativa a la relación

causal. En el Código Civil, siguió diciendo, la responsabilidad colectiva se

29

encuentra contemplada en el artículo 1119. Para algunos autores, en virtud de

dicho artículo, la única posibilidad que cabría para eximirse de responder -que

puede aprovechar cada integrante del grupo- es la demostración de la falta de

participación en la causación del daño.

Adunó el máximo tribunal de Río Negro:

Deben tenerse en cuenta otros supuestos de responsabilidad, contemplados en el art.

1113, a saber: a) Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art.

1113, primera parte). b) Responsabilidad por daños causados con intervención de

cosas. c) Responsabilidad de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa. En el

primer caso, al existir una relación contractual siempre responderá el instituto por los

daños que pudiera ocasionar el biotecnólogo en el ejercicio de sus actividades,

extendiéndose a todo el personal auxiliar que asista a este último o por el instituto

para el desarrollo de la actividad. En el segundo supuesto, el daño es causado con la

cosa de la cual se vale el biotecnólogo en su accionar. En esta hipótesis la cosa sirve

de mero instrumento o prolongación de la actividad del profesional, quien debe

demostrar su diligencia para exculparse. El último supuesto es de aplicación cuando

el daño ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, con prescindencia del obrar

del biotecnólogo, quien sólo se eximirá de responder acreditando culpa de la víctima,

caso fortuito, culpa de un tercero por quien no debe responder, o que la cosa ha sido

utilizada contra su voluntad. En este caso, si los instrumentos utilizados pueden ser

calificados como pertenecientes a la compañía o al profesional que invista la calidad

de dueño, corresponderá aplicar las normas sobre responsabilidad directa por las

cosas de su propiedad, pero no tan claramente se puede delinear la responsabilidad

cuando el profesional trabaja en el instituto. Una parte de la doctrina entiende que el

biotecnólogo no es dependiente del instituto, ya que no está sujeto a las directivas de

este último en el aspecto científico-técnico, por lo que en estos casos debería

responder por la acción dañosa de las cosas de propiedad de la institución. Otros

juristas piensan que sí es dependiente, ya que si bien su dependencia no se centra en

lo referido a lo técnico-científico, sí lo es respecto a horarios, lugar físico en donde

desarrolla su actividad, etc. Se considera, entonces, al biotecnólogo como dependiente

del instituto, siendo este último el que responde por el profesional; y no sólo

responderá por éste, sino por todo otro auxiliar que haya colaborado con el instituto o

el biotecnólogo para lograr el desarrollo de la actividad; siempre en el supuesto de

daños ocasionados en el ejercicio de sus funciones.

30

Dijo por último el Superior Tribunal:

El principio de precaución se inserta en el amplio espectro de protección del

ambiente, teniendo asimismo en mira los intereses de las generaciones futuras (art.

41, C.N.), en función de prevenir daños al ecosistema, esencial para la subsistencia de

los seres humanos. Dicho principio, en tanto incrementa fuertemente el deber de

diligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidad

civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. Así

como el principio de previsión tiende a evitar un daño futuro pero cierto y

mensurable, el principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir

la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos -y por lo tanto

imprevisibles-. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre.

(…) El principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una

determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobada

de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la `prevención'

y la `precaución'. En el caso de la `prevención', la peligrosidad de la cosa o de la

actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse

en un caso concreto. En cambio, en el caso de la `precaución', la incertidumbre recae

sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son

todavía insuficientes para dar respuesta acabada al respecto. Dicho de otro modo, la

prevención nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de la

precaución estamos ante un riesgo potencial.

5.3. En cuanto al procedimiento, es importante advertir que la Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que el trámite que ha de imprimirse

a una causa sobre daño ambiental no puede ser el del amparo, pues las medidas

probatorias necesarias para la dilucidación de los eventuales daños ocasionados

por la actividad de quienes resultan demandadas exigen un marco procesal más

extenso46

.

Allí mismo, rechazó la Corte, igualmente por mayoría de votos, la medida

cautelar incoada con el objeto de obtener la inmediata cesación de los dañosos

efectos al medio ambiente generados por la actividad de la denunciada –en el caso,

46

In re “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental”,

C.S., 13/7/2004.

31

actividad hidrocarburífera- y, en forma supletoria, se ordenase, en base a lo

dispuesto por el artículo 22 de la ley 25.675, la contratación de un seguro de

cobertura para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño

ambiental, o la integración de un fondo de reparación.

Concluyó la Corte en que mediaba una clara identificación del objeto de la

demanda con dicha pretensión cautelar, pues, se desprenderían de su dictado los

mismos efectos que produciría un pronunciamiento definitivo favorable a la

pretensión de la actora. Tal anticipación, sostuvo, resultaba inaceptable al no

advertirse que el mantenimiento o alteración de la situación de hecho o de derecho

pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.

Además, afirmó, tampoco se advertía ni se denunciaba la presencia de riesgos que

justificaran seguir el amplio principio rector impuesto por el artículo 4, cuarto

párrafo, de la ley 25.675 [se refiere al principio precautorio, que hemos citado más

arriba].

Desestimó también la citación como tercero del Defensor del Pueblo de la

Nación, ya que la actora no mencionó siquiera las razones por las que consideraba

procedente o necesaria su intervención en la causa. En cambio, entendió que el

amplio objeto de la pretensión deducida y la participación que les podría caber en

las cuestiones que se intentaba someter a conocimiento del Tribunal, exigían la

intervención como terceros del Estado Nacional y de las provincias de Buenos

Aires, La Pampa, Mendoza, Neuquén y Río Negro, dada la eficacia refleja que la

decisión podría tener en cada una de las órbitas en las que ejercen su jurisdicción.

Asimismo, decidió la citación como tercero del Consejo Federal de Medio

Ambiente en virtud de la específica competencia que en la materia le atribuyen los

artículos 17, 18, 23, 24 y concordantes de la ley 25.675.

En su disidencia parcial, y en cuanto al trámite, los doctores Vázquez,

Maqueda y Zaffaroni adujeron que debía tenerse en cuenta esencialmente que la

demanda perseguía la recomposición de los daños colectivos ambientales

supuestamente causados por las demandadas y la adopción de las medidas

pertinentes para evitar en lo sucesivo la reiteración de daños de ese carácter. Que

32

el artículo 1º de la ley 25.675, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 41 de

la Constitución Nacional, establece los presupuestos mínimos para el logro de una

gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la

diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. De donde,

añadieron, resultaba que el trámite a conferir a la causa se encontraba

ineludiblemente vinculado con las particulares características que el texto

constitucional y la norma legislativa han conferido tanto a la intervención de las

partes como al curso mismo del proceso. Por ello, y atento las disposiciones de los

artículos 30, 32 y 33 de la ley 25.675 que rigen la materia, correspondía conferir el

trámite ordinario.

Se apartaron de la mayoría al sostener que la interpretación de la ley 25.675

debe efectuarse de acuerdo con un principio precautorio. La contratación del

seguro de cobertura a que se refiere el artículo 22 de la ley 25.675 es consecuencia

de los principios de prevención y responsabilidad, dijeron, reglados también en el

artículo 4º de la citada ley, en relación con la actividad que se desarrolla. Por ello y

de acuerdo con un balance provisorio entre la entidad de los daños alegados y el

mínimo costo de acreditar el cumplimiento de tal disposición, entendieron

procedente intimar a las demandadas para que en el plazo de diez días acreditaran

el cumplimiento de lo dispuesto por el citado artículo en lo referente a la

contratación del seguro de cobertura allí impuesto.

Discreparon también en relación con el pedido de libramiento de un oficio

para que se informara el detalle de las empresas concesionarias del área afectada,

petición desestimada por la mayoría por entender que esa individualización era

una carga de la demandante, y que la minoría admitió atento la naturaleza del bien

jurídico protegido, la eventual existencia de daño ambiental colectivo por el

ejercicio de actividad de exploración y explotación hidrocarburíferas en una

amplia zona, respecto de diversas personas jurídicas de difícil determinación, y el

efecto asignado a la sentencia en este tipo de demanda en el caso de prosperar.

Por último, entendieron admisible también el requerimiento formulado para

que se citara como tercero al Defensor del Pueblo de la Nación puesto que su

33

incorporación al presente proceso a pedido de parte es procedente teniendo en

cuenta la actividad que desarrolla de acuerdo con las facultades que le han sido

asignadas en el artículo 86 de la Constitución Nacional y lo prescripto por el

artículo 30 de la ley 25.675 que le confiere legitimación para intervenir en

acciones dirigidas a obtener la recomposición del ambiente dañado, y, al disponer

expresamente que deducida la demanda de daño ambiental colectivo por algunos

de los titulares indicados en el primer párrafo no podrán interponerla los restantes,

deja a salvo el derecho a intervenir como terceros. En tal sentido, y de

conformidad con los artículos 30, 31, 32 y 33, la legitimación, la naturaleza de los

intereses eventualmente comprometidos, el alcance y los efectos que el legislador

ha dispuesto para la demanda de daño colectivo justifican considerar procedente la

citación no limitando su participación en el proceso a una decisión voluntaria.

5.3. Sin poder detenernos en el examen del rico material que se desprende

de estos fallos, interesa cuando menos destacar que la Corte parece desalentar la

llamada “cautela material” [Morello], la “cautela anticipada” o las medidas

denominadas “autosatisfactivas”47

. Hace alusión en “Bustos” [sentencia de la

Corte que hemos citados más arriba] a que esas medidas, profusamente admitidas

por los jueces federales de grado en vinculación con el llamado “corralito”, han

sido desestimadas por el Tribunal.

47

Entre otros trabajos, pueden consultarse: “Vademécum de las medidas autosatisfactivas”, por

Jorge W. Peyrano, en J.A.,1996-II, pp. 709-712; “La Tutela del Medio Ambiente a través de la

Medida Autosatisfactiva”, por Jorge W. Peyrano en J.A. 1998-IV, pp.1008-1013; “Una singular

muestra de recepcepción legislativa de la doctrina de la tutela anticipada”, por el mismo autor

citado, en J.A. 2004-IV, pp. 1268-1270; “La Medida Autosatisfactiva…”, por el mismo autor, J.,A.

1998-III, pp. 652-658; y J.A., 1999-III, pp. 829-; “El continente y el contenido de las medidas

autoisatisfactiva”, por Jorge M. Galdos, J.A. 1998-III, pp. 659-669; “Medios Procesales para la

Tutela Ambiental”, por Guillermo F. Peyrano, J.A. 2001-I, pp. 1173-1185; “La doctrina de la

tutela anticipada…etc.” por Marcos L. Peyrano, J.A. 2002-IV, pp. 1247-1252; “Tutela anticipada

y definitoria” en J.A. 1996- IV- 741 por Roberto Berizonce.

34

Sin embargo, es posible advertir que códigos y proyectos de códigos de

enjuiciamiento civil regulan tales medidas acogiendo soluciones de lo que suele

llamarse proceso urgente48

; en esa línea, puede verse el artículo 200 del Código

General del Proceso Uruguayo, cuyo nomen es “Decisión anticipada”49

.

En un pronunciamiento de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala, II, se admitió la medida autosatisfactiva solicitada a los efectos de que se

ordenara al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) suspender las

obras de cableado dispuestas por la empresa EDESUR S.A. en la zona de Ezpeleta

y disponer el traslado de la sub-estación “Sobral”, en virtud de que quedaron

acreditados con el grado de certeza requerido para disponer una medida cautelar,

los daños en el medio ambiente y principalmente en la salud y calidad de vida de

los habitantes de la ciudad de Ezpeleta, generados por la exposición continua y

prolongada a los campos electromagnéticos que produce la subestación sobral y el

cableado de alta tensión dispuesto, con un grado de peligro tal que reclamaba en el

caso una urgente solución.

La medida fue incoada por una Asociación Coordinadora de Usuarios,

Consumidores y Contribuyentes a la que la Cámara concedió legitimación activa

de acuerdo con el artículo 43 de la Constitución Nacional y la ley 25.675 de

Política Ambiental Nacional.

En otro orden, nos parece plausible la interpretación de la minoría de la

Corte en el citado fallo acorde con los principios superiores de la Constitución

Nacional y recibidos y desarrollados en la ley de política ambiental, que incluye la

aceptación de una amplia legitimación activa en resguardo del medio ambiente. La

Constitución de Chubut, en una generosa previsión, estatuye que “Toda persona

tiene legitimación para obtener de las autoridades la protección de los derechos

difusos de cualquier especie reconocidos por esta Constitución, sin perjuicio de la

responsabilidad del Estado” [artículo 57, C.Ch.].

48

V. “Procesos Urgentes”, por Augusto M. Morillo y Roalnd Arazi, J.A., 2005-I, pp. 1348-1352. 49

Tiene estado parlamentario en Chubut un Proyecto de nuevo Código Procesal Civil que sigue el

modelo uruguayo.

35

Decimos para culminar que es relevante la línea jurisprudencial que

inscribe los pronunciamientos judiciales en las normas preeminente de la

Constitución –nuevos derechos y garantías- y en desarrollo del derecho de los

derechos humanos que tiene en ella expresa recepción [artículo 75 (22), C.N.].

Porque resulta impensable que en el ámbito de la responsabilidad civil no se

proyecten los efectos de la reforma constitucional de 1994. Los factores de

atribución, fundada la responsabilidad en la culpa o negligencia –subjetiva- o en el

riesgo o vicio de la cosa –objetiva- se nutren ahora de principios superiores

devenidos de la misma Constitución. Si el derecho civil pudo asumir ha tiempo

una suerte de publicización y una dimensión social de los derechos, aun antes de la

reforma constitucional, no es dudoso que hoy esas dimensiones se han

repotenciado por la estructuración, como cúspide, de un bloque supremo, al que

debe atenerse todo el ordenamiento jurídico.

IV. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DATOS Y LA

RESPONSABILIDAD POR LA FALSA DIFUSIÓN

1. Entre los nuevos derechos y garantías, la reforma de 1994 introdujo la

protección de los datos referidos “a toda persona”, dice el artículo 43, C.N.

Nos interesa, en primer lugar, reiterar la supremacía de la Constitución

también en este tema. Más que en el anterior tópico, hay que enfatizar ello aquí

porque el llamado hábeas data consagrado en la Constitución está vinculado, y es

una especie (de la), a la acción de amparo. Hay una larga práctica en nuestros

tribunales que redujo la acción de amparo a una categoría residual y subordinada,

como si solo se tratara de un instituto procesal. Es claro, sin embargo, la jerarquía

constitucional que ahora ha adquirido –y que, en verdad, siempre tuvo, desde sus

orígenes-. Lo hemos dicho, esa jurisprudencia se asentó en una reglamentación que

deliberadamente buscó atenuar los formidables efectos que la Corte le atribuyó en

un principio.

36

Hemos visto fallos que no atienden la jerarquía constitucional del instituto

y lo rodean de exigencias formales, frustrando la acción en perjuicio de las personas

que persiguen la rectificación o la aclaración acerca de la finalidad de los datos que

obran en registros públicos o privados. Especialmente, organizaciones como Veraz y

similares y las entidades bancarias provocan daños al difundir, a veces de un modo

manifiestamente negligente, datos falsos o incorrectos.

El marco jurídico de la protección de los datos deviene, en primer lugar, de

la misma Constitución, y, luego, de la ley 25.326, de hábeas data. Ha de recordarse,

asimismo, que el artículo 1071 bis del Código Civil, introducido por la ley 21.173

protegió la intimidad de las personas y previó una reparación fundada en la arbitraria

intromisión en la vida ajena. Ya hemos señalado igualmente que la intimidad, el

derecho a la propia imagen y el honor de las personas tienen en el derecho

transnacional o internacional de los derechos humanos puntual protección. Se

complementa el marco jurídico con el artículo 117 bis del Código Penal,

incorporado por la ley 25.326 [artículo 32].

En el ámbito de las relaciones entre los bancos y sus clientes, se erige el

instituto en un instrumento para atenuar lo que no dudo en llamar situación de

rehenes a la que, ciertamente, quedan reducidos éstos50

. Hay que observar cómo los

bancos transfieren a sus clientes su propia ineficiencia, cuando deben hacer largas

colas para ser atendidos, que sobresalen por ello a pesar de ser Argentina un país de

muy baja calidad en los servicios públicos y privados en general51

.

50

V. “LA TUTELA DEL CLIENTE BANCARIO DESDE LA LEY DE DEFENSA DEL

CONSUMIDOR EN EL DERECHO ARGENTINO”, por Eduardo A. Barbier

[direitobancario@direitobancario.com.br]. 51

Otros países contemplan medidas legislativas y administrativas en protección de los clientes

bancarios; citamos, a modo de ejemplo, la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de

Reforma del Sistema Financiero –cuyo Capítulo V se denomina PROTECCIÓN DE CLIENTES

DE SERVICIOS FINANCIEROS y el Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, por el que se

aprueba en España el Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios

financieros. Incluso, suele preverse un ombudsman de clientes bancarios.

37

Ya en los procesos judiciales, los bancos suelen intentar eludir su

responsabilidad oponiéndose a la admisión de la acción de hábeas data acudiendo a

la doctrina judicial limitativa referenciada y aducen también que no están

legitimados pasivamente, entendiendo que la ley 25.326 no los comprende en su

artículo 35. Después, suelen confundir el objeto de la acción y contestan la demanda

y ofrecen prueba como si se tratara de una acción de daños y perjuicios. Es que esta

es la acción que sigue y es la que temen; por eso, es muy frecuente que se resistan a

la supresión de los datos lo que, a nuestro juicio, agrava su responsabilidad y los

coloca –a las personas físicas responsables- en el tipo penal citado.

Hay que computar que el Banco Central de la República Argentina viene

desentendiéndose de la suerte de los clientes bancarios sobre los que se difunden

datos falsos por los bancos cuya superintendencia tiene sin duda52

.

No cabe confusión: hábeas data significa traer los datos y quienes

difunden los mismos, en presencia de una concreta intimación para su supresión o

rectificación –en los términos de los artículos 13 a 16 de la ley- están obligados a

exhibirlos, con amplia información al respecto, a demostrar su exactitud o a

suprimirlos o rectificarlos en caso contrario.

2. La responsabilidad por la difusión de datos falsos o erróneos tiene su

fuente en la culpa o negligencia, en la responsabilidad indirecta y objetiva. El

registro y utilización de datos comporta una actividad riesgosa porque ella tiene

potencialidad para afectar la intimidad de las personas; además, se trata de una

actividad lucrativa de tipo empresario53

.

La persistencia en mantener datos falsos o erróneos conduce a un

agravamiento de la responsabilidad de conformidad con el cartabón ético legal que

52

V. “Análisis de la ley de entidades financieras. Rol del Banco Central” por Eduardo A. Barreira

Delino, ED, 212-649. 53

V. “Empresas de Riesgo Crediticio, Habeas Data y Derechos del Consumidor“ por Gabriel

Martínez Medrano [Portal de Abogados; martinezmedrano@eudoramail.com].

38

emana del artículo 902, C.C. y puede configurarse el delito previsto y penado en el

artículo 117 bis, C.P. citado.

Citamos, para culminar esta nota el siguiente pronunciamiento judicial:

La prueba del daño es la indebida inclusión de los actores en los registros, con los

públicos y notorios efectos nocivos que ella produce en el plano anímico y espiritual

de los damnificados. Es innecesario probar mas daño que haber estado erróneamente

incluido en este registro durante mas de dos años (…) Nos encontramos frente a una

prueba in re ipsa (cnfr. CNCom., Sala B, (…) in re: "Derderian, Carlos c. Citibank

NA s/ sumario", del 12/9/02)54

.

54

V. "Fecit, Liliana Mónica y otro c/BANK BOSTON N.A. s/ordinario" - CNCOM - SALA B -

08/11/2004.