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REFORMA AL PODER JUDICIAL:

GOBIERNO JUDICIAL,CORTE SUPREMA

Y GESTIÓN

Bases jurídicas y de política pública para un debate necesario

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G. FRANCISCO J. LETURIA

CLAUDIO OSORIO J. (EDITORES)

EDGARDO BUSCAGLIA • NUNO GAROUPA • TOM GINSBURG • JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G. • MARIANA MANCUSI-UNGARO • EDUARDO ALDUNATE L. • AXEL BUCHHEISTER R. • SANTIAGO LEGARRÉ • JULIO CÉSAR RIVERA • ALEJANDRO ROMERO S. • JORGE BARAONA G. • MAITE AGUIRREZABAL G. • SANTOS PASTOR P. • JUAN ENRIQUE VARGAS V. • LUIS CORDERO V. • CLAUDIO VALDIVIA R. • RODRIGO CASTRO F.

JUAN ENRIQUE VARGAS V. Abogado. Ma-gíster en Gestión y Políticas Públicas, Univer-sidad de Chile. Director Ejecutivo del Cen-tro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA).

MAITE AGUIRREZABAL G. Abogada. Doctora en Derecho, Universidad de Navarra. Profe-sora Titular de la Facultad de Derecho, Uni-versidad de los Andes. Secretaria Ejecutiva del Programa de Doctorado en Derecho.

AUTORES EXTRANJEROS

EDUARDO BUSCAGLIA. Director del Interna-tional Law and Economic Development Center y Profesor de la Facultad de Dere-cho, Universidad de Columbia. Investiga-dor de la Hoover Institution, Universidad de Stanford. Postdoctorado en Jurisprudencia y Política Social. Master y Doctorado en Economía y Derecho por las Universida-des de California en Berkeley y de Illinois en Urbana-Champaign.

JULIO CÉSAR RIVERA. Abogado. Master en Derecho, Universidad de Harvard. Profesor de las Facultades de Derecho, Universida-des Austral y Católica Argentina.

MARIANA MANCUSI-UNGARO. Bachiller en Ciencias Políticas, Universidad de Yale. Ju-ris Doctor (c), de la Facultad de Derecho, Universidad de Chicago.

NUNO GAROUPA. Economista. Master en Derecho (Derecho Penal y Criminología) y Master en Economía, Universidad de Lon-dres. Doctor en Economía, Universidad de York. Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Illinois y Universidad de Man-chester.

SANTIAGO LEGARRÉ. Abogado; Master en Derecho y Doctor en Derecho, Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad Católica Argentina e Investigador Adjunto del CONICET (Consejo Nacional de Investiga-ciones Científicas y Técnicas).

SANTOS PASTOR P. Licenciado, Doctor en Derecho y Economía, y Catedrático de la Facultad de Derecho, Universidad Com-plutense de Madrid. Director del Centro de Investigaciones en Derecho y Econo-mía. Observatorio Justicia y Empresa.

TOM GINSBURG. Juris Doctor y Doctor en Jurisprudencia y Políticas Sociales de la Facultad de Derecho, Universidad de Ca-lifornia-Berkeley. Professor de Derecho y Ciencia Política, Universidad de Illinois.

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EDITORES

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G. Abogado. Master y candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chicago. Coordinador del Programa de Justicia de Libertad y Desa-rrollo y Profesor de las Facultades de De-recho, Pontificia Universidad Católica de Chile y U. Adolfo Ibáñez.

FRANCISCO J. LETURIA. Abogado. Candi-dato a Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca. Profesor e Investigador de la Facultad de Derecho, Pontificia Universi-dad Católica de Chile.

CLAUDIO OSORIO J. Abogado. Master en Derecho, Universidad de Augsburgo. Decano y Profesor de la Facultad de De-recho y Secretario General, Universidad Adolfo Ibáñez. Ministro Suplente del Tribu-nal de la Libre Competencia.

AUTORES NACIONALES

EDUARDO ALDUNATE L. Abogado. Doctor en Derecho, Universidad del Sarre. Profe-sor de la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

JORGE BARAONA G. Abogado. Doctor en Derecho, Universidad de Navarra. Profesor Titular de la Facultad de Derecho, Univer-sidad de los Andes. Director del Departa-mento de Derecho Civil y Profesor de De-recho Civil de la Universidad de Chile.

AXEL BUCHHEISTER R. Abogado. Licencia-do en Derecho, Pontificia Universidad Ca-tólica de Chile. Director de Estudios Jurídi-cos, Libertad y Desarrollo.

LUIS CORDERO V. Abogado. Doctor en De-recho, Universidad de Lleida y Magíster en Políticas Públicas, Universidad de Chile. Pro-fesor de Derecho Administrativo y Director del Seminario de Derecho Administrativo, Políticas Públicas y Economía de la Facul-tad de Derecho, Universidad de Chile.

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G. Abogado. Master y candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chicago. Coordinador del Programa de Justicia de Libertad y Desa-rrollo y Profesor de las Facultades de De-recho, Pontificia Universidad Católica de Chile y U. Adolfo Ibáñez.

ALEJANDRO ROMERO S. Abogado. Doc-tor en Derecho, Universidad de Navarra. Profesor Titular Facultad de Derecho, Uni-versidad de los Andes. Director del Depar-tamento de Derecho Procesal y Vicede-cano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

CLAUDIO VALDIVIA R. Abogado. MBA, Pon-tificia Universidad Católica de Chile. Pro-fesor de la Facultad de Derecho, Universi-dad Diego Portales.

¿Cómo aumentar los niveles de certeza jurídica y respeto al imperio del de-recho en nuestro país? ¿A quién le responden los jueces? ¿Qué diseño insti-tucional incentivará a los jueces a tomar mejores decisiones, pero sin dañar su independencia judicial? ¿Qué rol le correspondería a la Corte Suprema en este desafío?¿Es posible generar un cuerpo sólido de jurisprudencia en base al respeto a los precedentes? ¿Cómo mejorar los niveles de gestión de los tribunales?¿Es posible contar con indicadores cuantitativos y cualitativos que sean capaces de evaluar la gestión de cada tribunal y de cada juez?

La Reforma al Poder Judicial: Gobierno Judicial, Corte Suprema y Gestión es un libro que busca hacerse cargo de estas y otras preguntas que se en-cuentran en el corazón de los problemas actuales y los desafíos futuros que enfrenta el Poder Judicial chileno, motivando una línea de discusión funda-mental en el análisis de la cuestión pública, pero que hasta ahora ha tenido muy poco desarrollo.

Esta obra recoge los trabajos de destacados académicos, tanto nacionales como extranjeros, y es fruto del esfuerzo conjunto de las Facultades de De-recho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y la Universidad Adolfo Ibáñez, y del Centro de Estudios Libertad y Desarrollo.

En ella se plantean diagnósticos profundos y propuestas de reforma respecto de las discusiones más relevantes en materia de gobierno judicial, rol de la Corte Suprema en nuestro ordenamiento jurídico y cómo mejorar la gestión de los tribunales de justicia tanto desde la perspectiva jurídica como también desde la mirada de otras ciencias sociales (economía, administración y po-líticas públicas). Con ello se busca enriquecer las miradas tradicionalmente utilizadas por la comunidad jurídica nacional.

Por otra parte, la evidencia y literatura comparada presentada por autores extranjeros de gran prestigio, permitirán al lector conocer las experiencias internacionales más relevantes en estas materias.

Todo ello convierte a esta publicación en material de lectura obligatoria para abogados, académicos, jueces, legisladores, estudiantes y todo aquel que quiera adelantarse a los cambios que vendrán en el sistema judicial chileno.

Bases jurídicas y de política

pública para un debate necesario

REFORMA AL PODER JUDICIAL:GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA

Y GESTIÓN

Bases jurídicas y de política públicapara un debate necesario

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G.FRANCISCO J. LETURIA I.

CLAUDIO OSORIO J. (Editores)

ALEJANDRO ROMERO S.AXEL BUCHHEISTER R.CLAUDIO VALDIVIA R.EDGARDO BUSCAGLIA

EDUARDO ALDUNATE L.JORGE BARAONA G.

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G.JUAN ENRIQUE VARGAS V.

JULIO CÉSAR RIVERA

LUIS CORDERO V.MAITE AGUIRREZABAL G.

MARIANA MANCUSI-UNGARO

NUNO GAROUPA

RODRIGO CASTRO F.SANTIAGO LEGARRÉ

SANTOS PASTOR P.TOM GINSBURG

LIBERTAD Y DESARROLLOFACULTAD DE DERECHO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILEFACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ

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PRESENTACIÓN

ÍNDICE

PARTE I. GOBIERNO JUDICIAL Y CORTE SUPREMA

1. Reformas judiciales en países en desarrollo: principiosy lecciones de la experiencia internacionalEDGARDO BUSCAGLIA .................................................................. 21

2. Gobierno Judicial y Consejos Judiciales: Una miradadesde el Derecho y la EconomíaNUNO GAROUPA y TOM GINSBURG ............................................. 41

3. Diseño institucional de la Judicatura y Gobierno judicial:lecciones para Chile desde el Derecho ComparadoJOSÉ FRANCISCO GARCÍA Y MARIANA MANCUSI-UNGARO ............. 75

4. Reflexiones en torno al rol de la Corte Suprema en elGobierno JudicialEDUARDO ALDUNATE ................................................................. 121

5. Corte Suprema, Certiorari y PrecedentesAXEL BUCHHEISTER y JOSÉ FRANCISCO GARCÍA ........................... 129

6. Naturaleza y Dimensiones del Stare DecisisSANTIAGO LEGARRE y JULIO CÉSAR RIVERA ................................. 155

7. Revisión crítica de la causal fundante del recurso decasación en el fondo en materia civilALEJANDRO ROMERO, MAITE AGUIRREZABAL yJORGE BARAONA ........................................................................ 175

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REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

PARTE II. GESTIÓN JUDICIAL

8. Elementos para un análisis de la calidad de la justiciaSANTOS PASTOR ......................................................................... 217

9. Eficiencia en la justicia: modelos y buenas prácticas engestión judicialJUAN ENRIQUE VARGAS .............................................................. 251

10. Poder Judicial, presupuestos por resultados y evaluaciónde desempeñoLUIS CORDERO .......................................................................... 291

11. Medición de desempeño en un sistema de justicia:evaluación según el modelo de balance scorecardCLAUDIO VALDIVIA .................................................................... 307

12. Indicadores judiciales en Chile: aplicación del modeloDEA a las Cortes de ApelacionesRODRIGO CASTRO y JOSÉ FRANCISCO GARCÍA ............................ 321

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PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓN

Las sociedades modernas se definen, en buena medida, por su ape-go al imperio del derecho o al respeto por el “gobierno de las leyesy no de los hombres”. Esto significa que las sociedades poseennormas y estructuras que delimitan el poder del Estado y protegenlos derechos y libertades de las personas, estableciendo con clari-dad el marco de ejercicio de estas. Sin embargo, ello solo es posiblesi el Poder Judicial es independiente y puede cumplir con el rol quele entrega la Constitución: garantizar dichos derechos y libertades,evitar la autotutela y entregar certeza jurídica a los individuos me-diante resoluciones obtenidas con la ayuda de un procedimientojusto y una posición imparcial.

Chile ha iniciado desde hace más de una década un profundo pro-ceso de transformación de su sistema judicial. La Reforma ProcesalPenal ha sido el mejor ejemplo. No tan solo por la radicalidad eintegralidad de las reformas introducidas en aspectos tanto orgáni-cos como procedimentales, sino porque en su diseño, implementa-ción y evaluación se han cumplido los más altos estándares técnicosy profesionales que pudieran esperarse de una reforma judicial dedicha magnitud. Asimismo, se aumentaron significativamente, y aniveles hasta entonces desconocidos para el sistema judicial chile-no, los niveles de información y transparencia del sistema. Las refor-mas posteriores a otras jurisdicciones de primera instancia (laboral,de familia, penal adolescente por nombrar las más relevantes), sibien han buscado solucionar problemas reales, no han estado a laaltura de la procesal penal, precisamente por no haber incorporadobuena parte de las lecciones que con ella se aprendieron.

Con todo, este conjunto de reformas no se han hecho cargo dealgunas definiciones de fondo del diseño institucional del PoderJudicial chileno. Especialmente, no se han hecho cargo de las pre-guntas más difíciles, las que nuestra institucionalidad sigue siendoincapaz de responder. ¿A quién le responden los jueces?, o puestode otra forma, ¿cómo garantizamos un diseño institucional que haga

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costoso a los jueces tomar malas decisiones, pero sin que se dañe laindependencia judicial? ¿cómo aumentar los niveles de certeza jurí-dica y respeto al imperio del derecho en nuestro país y qué rol lecorrespondería a la Corte Suprema en este desafío?, ¿es posiblegenerar un cuerpo sólido de jurisprudencia en base al respeto a losprecedentes?, ¿cómo mejorar los niveles de gestión de los tribuna-les?, ¿es posible contar con indicadores cuantitativos y cualitativosque sean capaces de evaluar la gestión de cada tribunal?, ¿de cadajuez?

La Reforma al Poder Judicial: Gobierno Judicial, Corte Suprema yGestión. Bases jurídicas y de política pública para un debate nece-sario, busca hacerse cargo de estas y otras preguntas que se encuen-tran en el corazón de los problemas actuales y los desafíos futurosque enfrenta el Poder Judicial chileno.

En él se plantean diagnósticos profundos y propuestas de reformarespecto de las discusiones más relevantes en materia de gobiernojudicial, rol de la Corte Suprema en nuestro ordenamiento jurídicoy cómo mejorar la gestión de los tribunales de justicia, tanto desdela perspectiva jurídica como también desde la mirada de otrasciencias sociales: economía, administración y políticas públicas,las que buscan enriquecer significativamente las miradas tradicio-nalmente utilizadas por la comunidad jurídica nacional. A su vez,la evidencia y literatura comparada presentada por autores extran-jeros de gran prestigio le entregan a esta obra la inigualable opor-tunidad de conocer la experiencia internacional en estas materias,que permiten contar con un verdadero manual de buenas prácti-cas, un catálogo de lecciones relevantes y adentrarse en el diseñode arreglos institucionales exitosos desde los cuales Chile puedainiciar este debate.

Así las cosas, este Libro no solo busca reflejar la importancia quetiene este tema desde la perspectiva del derecho y las políticaspúblicas, sino se constituye en una invitación a nuestras autorida-des, Gobierno, al mundo político, al académico y por cierto alPoder Judicial, para poner en la mesa y discutir un tema altamentecomplejo, asunto que ha sido abordado escasamente y que presentauna serie de interrogantes y desafíos que los diferentes autores con-vocados han buscado hacerse cargo.

El libro está dividido en dos partes. En la primera, denominada“Gobierno Judicial y Corte Suprema” encontramos trabajos quebuscan abordar precisamente estas dos cuestiones.

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PRESENTACIÓN

Así, en materia de Gobierno Judicial, los autores han buscado explo-rar y discutir acerca de las funciones críticas esenciales al buen des-empeño de la institución, tales como el monitoreo del desempeño yfijación de políticas institucionales; el manejo de los recursos o admi-nistración; la selección de recursos humanos; y el manejo de la carre-ra judicial y de la carrera administrativa, más allá de la selección. Enel corazón de esta discusión se encuentra la tensión entre indepen-dencia judicial y rendición de cuentas de los jueces (accountability),propias del sistema democrático. Así, diversos trabajos buscan explo-rar arreglos institucionales alternativos y lecciones desde la evidenciacomparada que buscan alinear los intereses del juez individual conlos intereses de la sociedad, que les ha encargado la labor de inter-pretar el derecho, resolver las controversias jurídicas de los indivi-duos, entregando certeza jurídica a los mismos y velando por la pazsocial. Con todo, se debe considerar que no existen recetas únicas,dado que las carreras judiciales tienen estructuras diferentes si seanalizan diferentes países y sistemas de derecho (sistemas de derechocivil versus esquemas de common law o derecho común).

De la lectura de los trabajos presentados se observa que mientras,por un lado, existen ciertos sistemas judiciales que ponen el énfasisen la disminución de las influencias y presiones externas de lospoderes políticos, sacrificando mayores niveles de independenciavertical o interna, por otro desde el punto de vista de la rendiciónde cuentas judicial (accountability), se ha optado por la vía demo-crática: los jueces le rinden cuenta a los electores; este esquemaasegura altos grados de accountability, sin embargo, puede a su vezgenerar politización y disminución de independencia. En este mis-mo ámbito, otros países han optado por resolver la tensión indepen-dencia-rendición de cuentas a través de la creación de ConsejosJudiciales (Consejos de la Justicia o de la Magistratura). Con todo,este modelo presenta en su diseño diversas complejidades que de-ben ser consideradas a la hora de evaluarlo, a lo que se suma elhecho que en derecho comparado encontramos modelos muy diver-sos unos de otros, por lo que no puede hablarse unívocamente deellos ya que difieren en aspectos tan relevantes como: la extensiónde sus atribuciones; el rol o peso relativo que juega la Corte Supre-ma o el resto de los jueces; la composición y forma en que sonseleccionados sus integrantes (por un mismo órgano o varios); eltamaño; y el rol que juegue la política partidista en estos aspectos,entre otros. Con todo, existe bastante evidencia, tanto respecto delos modelos europeos como de los desarrollados en Latinoamérica,que muestra que este modelo de Consejos Judiciales no ha generadomayor independencia, eficiencia o disminuido la politización.

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EDGARDO BUSCAGLIA, en “Reformas judiciales en países en desarro-llo: principios y lecciones de la experiencia internacional”, analizala experiencia internacional en materia de reforma judicial, sobre labase de estudios de campo llevados a cabo por el autor en 82países, utilizando indicadores de alto impacto de carácter jurimétri-co. Desde un punto de vista metodológico, el autor utiliza el análi-sis económico del derecho para analizar el impacto beneficioso queposee la existencia de un sistema de administración de justicia com-prometido a una predecible, coherente y consistente interpretacióny ejecución de normas sustantivas y procesales transparentes.

NUNO GAROUPA y TOM GINSBURG, en “Gobierno Judicial y ConsejosJudiciales: una mirada desde el derecho y la economía”, analizandesde la mirada del law and economics la institución de los ConsejosJudiciales, los que en las últimas décadas han sido institucionalizadosen varios países en el mundo en alguna de sus versiones. Para losautores, estas instituciones buscan alcanzar un balance apropiadoentre la independencia judicial y la rendición de cuentas del sistemajudicial (accountability). Sin embargo, difieren en el mundo en susatributos y competencias. Los autores del presente documento bus-can, en primer lugar, generar una teoría económica acerca de laformación de los consejos judiciales e identificar aquellos puntos enque difieren. En segundo lugar, comprobar empíricamente el alcancedel efecto que tienen los diferentes diseños de consejos judiciales enla calidad judicial. En este sentido, los autores buscan presentar evi-dencia que relacione los consejos judiciales con la calidad de lajusticia. Las implicancias de un análisis tanto normativo como positi-vo de los Consejos Judiciales tiene un impacto relevante para Latino-américa en particular y los países en vías de desarrollo en general, enla medida en que el Banco Mundial y otras organizaciones multina-cionales han hecho de los Consejos judiciales parte de los diferentesprogramas institucionales asociados a la reforma judicial. Esto es enextremo relevante, pues los autores, en base a la evidencia presenta-da, concluyen que el surgimiento de Consejos como una “buenapráctica” internacional para promover la independencia judicial ycalidad en la justicia puede ser injustificada.

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA y MARIANA MANCUSI-UNGARO, en “Diseñoinstitucional de la Judicatura y Gobierno judicial: lecciones paraChile desde el Derecho Comparado”, tras analizar algunos aspectosdel diseño institucional del Poder Judicial chileno, y en donde des-taca la necesidad, de cara a una reforma, de revisar algunas funcio-nes de Gobierno Judicial concentradas en la Corte Suprema, anali-zan la literatura más relevante referida a los diseños institucionales

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PRESENTACIÓN

y de gobierno jJudicial de seis países: Francia, España, Alemania,Reino Unido, Canadá y Estados Unidos, con el objeto de mostrardistintos arreglos institucionales posibles en las áreas que se suelenvincular al denominado “gobierno judicial” y que dice relación conlos procesos de selección y nombramiento de jueces, evaluación dejueces, rol de los poderes políticos, rol de la Corte Suprema, mode-los de administración y gestión judicial, entre otros. Del documentose puede apreciar la diversidad de modelos de gobierno judicial,diversidad que no está directamente relacionada con las dos fami-lias legales más relevantes (civil law y common law). En el corazóndel análisis de los autores se encuentra la idea de que tan relevantecomo contar con un Poder Judicial independiente, lo es el que estesea responsable y rinda cuentas (accountability) de su labor.

EDUARDO ALDUNATE, en “Reflexiones en torno al rol de la CorteSuprema en el Gobierno Judicial”, analiza el rol de la Corte Supre-ma en el gobierno judicial chileno. El autor propone fundar breve-mente tres tesis. La primera de ellas es que nuestro modelo deorganización judicial, inclusive el diseño del gobierno judicial, noha sido objeto de reflexión consciente en ningún momento de nues-tra historia. La segunda es que la forma en que está radicado elgobierno judicial en la Corte Suprema en nuestro ordenamiento jurí-dico perturba de manera importante la independencia del juez alinterior de la judicatura, la denominada independencia interna. Y latercera es que la atribución de las funciones de gobierno judicial aun órgano jurisdiccional deja a aquellas al margen de los controlesa que debe estar sometida la actividad gubernativa, en cuanto laCorte Suprema solo enfrenta instrumentos de control dirigidos a unórgano que lleva a cabo funciones jurisdiccionales.

Para abordar el rol que juega y debiera jugar la Corte Suprema ennuestro sistema jurídico, como potenciar su rol de corte de casa-ción, y evitar que siga transformándose en una suerte de tercerainstancia, lo que debiera ir acompañado de mecanismos de “filtro”en los ingresos; como asimismo, analizar desde la perspectiva delcommon law el diseño y funcionamiento de un sistema legal basadoen la jurisprudencia y en el respeto al precedente, para ver si esposible que nuestro propio sistema legal sea capaz de tomar algu-nos aspectos de este sistema, es que la obra cuenta con tres trabajosde gran calidad y profundidad.

AXEL BUCHHEISTER y JOSÉ FRANCISCO GARCÍA, en “Corte Suprema,Certiorari y Precedentes”, revisan el rol que está jugando la Corte

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Suprema en nuestro sistema jurídico. Ello requiere comenzar porredefinir su rol jurisdiccional, lo que implica que ejerza en la prácti-ca su rol de tribunal de casación, analizando de manera selectivasolo aquellos conflictos y materias en los cuales realmente el siste-ma jurídico requiera de una interpretación final o decisoria porparte del máximo tribunal del país, para, con ello, entregar certezajurídica a la sociedad frente a determinada materia. Lo anterior sepotenciaría y tiene sentido bajo un diseño institucional que incenti-va el respeto al precedente.

SANTIAGO LEGARRE y JULIO CÉSAR RIVERA, en “Naturaleza y dimensio-nes del Stare decisis”, sostienen que la principal diferencia entre elderecho anglosajón y el derecho continental radica en la institucióndel precedente judicial obligatorio como regla de derecho. Los au-tores analizan las consecuencias y la manera en que opera el siste-ma del stare decisis en el common law, donde los jueces estánobligados a resolver los casos que se les presenten ateniéndose a lassoluciones de sentencias dictadas anteriormente en casos similares,tanto por sus superiores jerárquicos (stare decisis vertical, como porjueces de la misma jurisdicción, incluidos ellos mismos (stare deci-sis horizontal).

ALEJANDRO ROMERO, MAITE AGUIRREZABAL y JORGE BARAONA, en “Re-visión crítica de la causal fundante del recurso de casación en elfondo en materia civil”, parten su investigación sobre la base de queen la actualidad se ha transformado en una cuestión imperativa larevisión de la causal que permite la interposición del recurso decasación en el fondo en materia civil. El movimiento más urgentedebería apuntar a ampliar el ámbito del control de la causal decasación, es decir, qué es lo que se controla a través de este recursoya que creemos que con ello se potenciaría la función de la CorteSuprema, garantizando una aplicación igualitaria del Derecho, quesupere el esquema del modelo original. En este orden de ideas, eltrabajo reflexiona en torno a la causal de casación y las fuentes delDerecho, con especial referencia a la infracción de la ley del con-trato, para luego efectuar un análisis de la causal de recursos decasación en los principales sistemas de Derecho Comparado.

En la segunda parte de la obra, denominada “Gestión Judicial”,encontramos trabajos que buscan hacerse cargo de cuestiones tancomplejas en el ámbito de la gestión judicial como la posibilidad degenerar evaluaciones no solo cuantitativas sino cualitativas de laactividad judicial y la manera en que estas son diseñadas para po-der tener un impacto en los premios, incentivos y ascensos de los

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PRESENTACIÓN

funcionarios una vez que han ingresado al Poder Judicial; definicio-nes respecto de qué entendemos por eficiencia en el ámbito judi-cial, y ser capaces de distinguir entre los distintos niveles de admi-nistración y tomas de decisión que existen al interior de laJudicatura; y los instrumentos concretos (indicadores) y las metodo-logías que han sido desarrolladas para poder implementar las cues-tiones antes discutidas, como asimismo las limitaciones de lamisma.

SANTOS PASTOR, en “Elementos para un análisis de la calidad de lajusticia”, busca determinar las dimensiones concretas de la calidadde la justicia, poniéndose un énfasis especial en la calidad de losmedios personales y en particular en los sistemas de acceso a laJudicatura. Después de una breve presentación de los principalesproblemas de la Justicia y los instrumentos y medidas para paliarlos,el autor determina las dimensiones fundamentales de la calidad dela Justicia. En particular se analiza la calidad de los medios persona-les, y más específicamente, la referida al acceso a la Judicatura.Posteriormente se aborda la difícil cuestión de la calidad de lasresoluciones judiciales y la gestión de los procesos o casos, comoasimismo una breve reseña del reflejo de las cuestiones de calidaden los indicadores de desempeño. Hacia el final del documento, ycomo consecuencia del mayor énfasis que se realiza en los mediospersonales, se entregan propuestas para mantener la calidad des-pués de que se ingresa en la carrera judicial.

JUAN ENRIQUE VARGAS, en “Eficiencia en la justicia: modelos y bue-nas prácticas en gestión judicial”, busca insertar la idea de eficien-cia judicial dentro de un contexto que trascienda la visión tradicio-nal, que ve en ella simplemente la incorporación de visionestecnocráticas al diario quehacer judicial, paradigmáticamente en elárea de la gestión judicial. Pretende, en cambio, demostrar que laeficiencia depende de decisiones sustantivas sobre lo que es la fun-ción judicial y el rol que dentro de ella juegan los jueces, los fun-cionarios auxiliares y los litigantes. Que esas definiciones condicio-nan la gestión judicial y la contribución que de ella puedeesperarse. Para hacerlo se parte por analizar lo que debemos enten-der por eficiencia judicial, para luego estudiar la forma como tradi-cionalmente se ha reaccionado al principal problema asociado a laeficiencia (o a la falta de ella): la congestión judicial. El trabajoanaliza cómo debieran incorporarse criterios de eficiencia a la defi-nición del espacio propio del Poder Judicial, del rol de los jueces, yfinalmente, en los distintos niveles de toma de decisión al interiorde los tribunales: nivel estratégico, nivel de gerencia judicial y nivel

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de gestión del despacho. En este último caso se estudian las mejorasa la gestión habidas en los últimos años en la región. Por último, enlas conclusiones, se exponen las principales lecciones aprendidascon la irrupción de la gestión en el ámbito de lo judicial.

LUIS CORDERO, en “Poder judicial, presupuestos por resultados yevaluación de desempeño”, considera que el mejoramiento de lacalidad de la gestión de Poder Judicial enfrenta varias interrogantes.La primera, es la determinación del tipo de instrumento. La segun-da, si los diseños que se persigan afectan o no la independenciajudicial. Resolver adecuadamente estas situaciones es extremada-mente relevante para el funcionamiento del Poder Judicial y la cali-dad del sistema democrático. El presente trabajo aborda cómo en-frentar estos dilemas y en particular analiza la aplicación delsistema de presupuestos por resultados al sistema de administraciónde justicia, y los efectos que tendrá en él la dictación de la LeyNº 20.224.

CLAUDIO VALDIVIA, en “Medición de desempeño en un sistema dejusticia: evaluación según el modelo de balance scorecard”, revisaaquellos elementos o materias que es necesario tener a la vista, a lahora de evaluar la marcha y operación del sistema judicial, utilizan-do herramientas de las ciencias económicas para identificarlas. Des-de dicha perspectiva, el autor realiza una propuesta concreta acercade un modelo de evaluación que es consistente con el proceso yainiciado en este ámbito por el Poder Judicial en Chile. Para el autorestos modelos son útiles en la medida que determinan la capacidadpara cumplir los compromisos asumidos y establecen cuán alineadoestá el sistema judicial y su estructura organizacional respecto desus principales objetivos. Para que ello efectivamente ocurra, debefijarse un conjunto de objetivos-medidas-metas relacionados contales compromisos, y establecerse adicionalmente una batería dealarmas que permitan detectar incumplimientos o discrepancias enlos resultados obtenidos.

RODRIGO CASTRO y JOSÉ FRANCISCO GARCÍA, en “Indicadores judicia-les en Chile: Aplicación del modelo DEA a las Cortes de Apelacio-nes”, proponen una implementación mucho más decidida de indi-cadores judiciales en el Poder Judicial chileno. El argumento defondo en esta materia es que los sistemas de información sirven undoble propósito; por un lado, interno, permitiendo al Poder Judicialhacer un diagnóstico preciso sobre su labor y proponer las medidasy acciones necesarias para enmendar el rumbo; y externo, entregan-do información pública, periódica y comprensible a la ciudadanía y

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PRESENTACIÓN

a los medios de comunicación social, que le permitan a estos últi-mos evaluar y fiscalizar al Poder Judicial. Como estudio de caso, ycomo ejemplo de aplicación de los indicadores judiciales, se realizaun análisis de benchmark entre las Cortes de Apelaciones del paísusando el modelo de Análisis Envolvente de Datos (DEA). Ello per-mitió identificar aquellas cortes que operan en condiciones de ópti-ma eficiencia técnica relativa. El modelo selecciona estas cortes alidentificar aquellas que operan con máxima productividad, que eneste caso corresponden a aquellas que obtienen su producto (causasfalladas/causas ingresadas) con la mínima dotación de personal (es-calafón primario, secundario, empleados), dado el stock de causaspendientes (de años anteriores). El proceso de selección requirióeliminar el efecto de la eficiencia de escala, utilizando el procedi-miento de rendimientos variables a escala.

Finalmente, no nos queda más que agradecer a los destacados aca-démicos tanto extranjeros como chilenos de las más diversas univer-sidades, autores de capítulos de esta obra, todos quienes con sucontribución en conocimientos y experticia en materia de reformaal Poder Judicial han sido decisivos para el éxito de esta publica-ción. En forma especial, quisiéramos agradecer a los profesionales yadministrativos de Libertad y Desarrollo, como asimismo a losmiembros de las comunidades académicas de las Facultades de De-recho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y de la Univer-sidad Adolfo Ibáñez, por haber sido partícipes de los eventos ydebates previos al lanzamiento de este libro. Para nosotros, los edi-tores, es una gran oportunidad y un tremendo privilegio el habercoorganizado esta empresa, y esperamos sinceramente que ella con-tribuya a enriquecer, ampliar y profundizar el debate sobre el Dere-cho y la administración de justicia. Estamos seguros que este libroes un nuevo paso, tal vez el más sólido que hemos dado juntos eneste período de trabajo, para seguir abocándonos al estudio riguro-so, técnico y propositivo de una agenda de reformas al PoderJudicial.

Los editoresSantiago, noviembre de 2007.

PARTE I

GOBIERNO JUDICIAL YCORTE SUPREMA

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REFORMAS JUDICIALES EN PAÍSES EN DESARROLLO: PRINCIPIOS Y LECCIONES DE LA EXPERIENCIA...

REFORMAS JUDICIALES ENPAÍSES EN DESARROLLO:PRINCIPIOS Y LECCIONES DELA EXPERIENCIAINTERNACIONAL

EDGARDO BUSCAGLIA* **

Resumen: El documento analiza la experiencia internacional en ma-teria de reforma judicial, sobre la base de estudios de campo lleva-dos a cabo por el autor en 82 países, utilizando indicadores de altoimpacto de carácter jurimétrico. Desde un punto de vista metodoló-gico, el autor utiliza el análisis económico del derecho para anali-zar el impacto beneficioso que posee la existencia de un sistema deadministración de justicia comprometido a una predecible, coheren-te y consistente interpretación y ejecución de normas sustantivas yprocesales transparentes.

I. SISTEMA JUDICIAL, DERECHO Y ECONOMÍA

Los sistemas de administración de justicia requieren, para su efecti-vo funcionamiento, que sus partes integrantes y las decisiones de lossujetos procedan dentro de un marco en donde los procesos de

* EDGARDO BUSCAGLIA. Director del International Law and Economic DevelopmentCenter y Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Columbia. Investigadorde la Hoover Institution, Universidad de Stanford. Postdoctorado en Jurisprudenciay Política Social. Master y Doctorado en Economía y Derecho por las Universidadesde California en Berkeley y de Illinois en Urbana-Champaign.

** Una versión más extensa de este documento se encuentra en Edgardo Buscaglia(2006): “Mecanismos de sostenibilidad de las reformas legales y judiciales en paísesen desarrollo: principios y lecciones aprendidas a través de la experienciainternacional”, The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies, VolumeI, Issue 1.

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interacción se vean beneficiados por una común comprensión yaceptación de las reglas sustantivas y procesales básicas que rigen almismo sistema. Este factor consensual requiere un supuesto básicode legitimidad de los mecanismos por los cuales estas reglas sustan-tivas y procesales son generadas.

Los costos de aplicación de las normas, en parte, dependen de lalegitimidad institucional percibida por los actores y usuarios. Estalegitimidad institucional, a la vez, depende del consenso social im-plícito en la generación de estas mismas normas sustantivas y proce-sales que rigen el funcionamiento de los sistemas de justicia y enque los ciudadanos perciban que sus preferencias sociales son tra-ducidas fielmente en políticas de Estado. Es por ello que todo estu-dio que se ha abocado al análisis de gobernabilidad de los sistemasde justicia ha encontrado que los sistemas que imponen mayorescostos a la sociedad, en general, y a los Estados, en particular, sontambién aquellos sistemas que poseen baja legitimidad institucionalque, al fin y al cabo, es percibida por los actores y usuarios1. Eneste contexto, los costos de funcionamiento y de acceso a la justiciadeben entenderse como el resultado de procesos semióticos subya-centes.

Bajo este escenario parece relevante, entonces, identificar aquelloscanales por los cuales los sistemas legales y judiciales afectan eldesarrollo económico. Este es el ámbito disciplinario del análisiseconómico del derecho. Derechos de propiedad que están sujetos aaltos costos para su delineación y protección, aunado a posiblesconfiscaciones regulatorias o a múltiples, cambiantes y altas tasasimpositivas, definición poco clara de los derechos contractuales,aplicaciones inconsistentes de las normas, lo que a menudo tambiénviene acompañado de corrupción. Esta descripción general de loacontecido en muchos países en vías de desarrollo es lo que crea unámbito de inseguridad jurídica (entendida como la falta de predicti-bilidad, consistencia, y coherencia en la aplicación, interpretación yejecución de normas establecidas2 lo que a su vez ocasiona altoscostos implícitos y explícitos de transacción para la interacción hu-mana en general y para la expansión de los mercados de bienes y

1 WORLD BANK (1998).2 IDEM.

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servicios en particular. Este escenario afecta negativamente las in-versiones, a la generación de empleo y a la distribución del ingre-so3. Estas son las áreas en donde el análisis económico del derechose concentra en generar marcos teóricos vinculando desarrollo le-gal/judicial y desarrollo económico/social, que sirvan como basepara la elaboración de diagnósticos empíricos y propuestas de polí-ticas de reformas.

El análisis económico del derecho representa un esfuerzo interdisci-plinario que se aboca a la identificación de aquellos cambios nor-mativos (procesales y sustantivos), regulatorios y judiciales que,dentro de la tradición jurídica de cada país, tengan la capacidad defomentar el desarrollo económico. Es por ello que el análisis econó-mico del derecho utiliza metodologías de investigación que concen-tran su atención en el impacto que el marco jurídico (entendidocomo sistema de premios y castigos) posee en el comportamientoindividual, organizacional y colectivo4.

Dentro de la concepción metodológica del análisis económico delderecho, las políticas públicas deben focalizarse en un mejoramien-to de la definición y de la aplicación del derecho procesal y sustan-tivo, para así promover menor incertidumbre entre aquellos actoressociales que son víctimas o posibles víctimas de delitos o entreaquellos que esperan dirimir posibles conflictos ante mecanismosformales de resolución de disputas. Una menor incertidumbre pro-vista por marcos de resolución de disputas potenciales conlleva amás altas tasas de crecimiento económico.

Es por ello que determinadas preguntas abarcadas por el análisiseconómico del derecho poseen relevancia para la formación de po-líticas públicas. Por ejemplo, ¿a través de qué aspectos el derechopenal afecta al desarrollo social en general y el crecimiento econó-mico en particular? ¿En qué medida se afecta al desarrollo económi-co y social al promoverse un ejercicio más transparente y predeciblede la autoridad judicial? ¿En qué medida los proyectos privados deinversión se ven impactados por la presencia de jueces, de fiscales yde un cuerpo policial que realmente protejan con efectividad, efi-ciencia y equidad la persona física y legal de los ciudadanos de un

3 WORLD BANK (1997), (1998), (1999) y (2000).4 COOTER y ULEN (1998).

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país en general y de sus inversionistas privados en particular? Todoesto a través de decisiones judiciales que sean ejecutadas por lasautoridades mediante procedimientos que se beneficien de la ausen-cia de sesgos o corrupción y por la presencia de independencia yautonomía de las instituciones judiciales en relación al ámbito polí-tico del gobierno de turno, lo que promueve una imparcialidadprocesal ante las partes. Estas preguntas han sido abordadas por elanálisis económico del derecho, y que ha respondido a través deverificaciones empíricas con rigor científico5.

Una economía moderna de mercado requiere de un marco normati-vo que sea capaz de redefinir y proteger derechos de propiedadcomplejos ante la emergencia de nuevas formas corporativas y nue-vas tecnologías. Una economía moderna también requiere demecanismos judiciales y normativos para definir y ejecutar contratosde creciente complejidad con el fin de extenderlos a nuevas formasde propiedad intangible. Adicionalmente, una modernización de laeconomía requiere de mecanismos judiciales que protejan a las víc-timas de delitos ligados al uso de nuevas tecnologías. Estos son solounos pocos ejemplos de la gran flexibilidad que se requiere de partede los sistemas legales y judiciales para adaptarse a la moderniza-ción de la interacción social en general y económica en particular.

En este contexto, si los sistemas judiciales están pobremente adapta-dos a la modernización económica, entonces se verá que la interac-ción social ocasionará mayores conflictos y mayor victimización,debido a los mayores índices delictivos; la cooperación social serámás difícil, y las consecuentes disputas ocasionarán mayores costospara las partes en conflicto y para el sistema judicial en particular.Por otro lado, si los sistemas legales y judiciales se adaptan a lamodernización de las economías, entonces se obtendrá una mayorcooperación social con menor incertidumbre y los recursos econó-micos privados y públicos se asignarán con mayor eficiencia comoresultado de ello. En este sentido, la generación de mayores merca-dos internos accesibles a los sectores económicamente más margi-nados requiere de sistemas judiciales y legales que funcionen demanera predecible, coherente y consistente, para así disminuir loscostos sociales de la interacción económica. Por esto, la falta deacceso, debido a los altos costos que enfrentan los ciudadanos, alos sistemas de justicia para así proteger su persona física y propie-

5 BUSCAGLIA (1999).

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dad ocasionan una disminución de la inversión futura que destruyela generación de empleo de recursos humanos y de capital y, porende, destruyen la capacidad creativa de los individuos de menoresrecursos con menor capacidad de protegerse.

II. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA

El análisis económico del derecho también analiza el impacto bene-ficioso que posee la existencia de un sistema de administración dejusticia comprometido a una predecible, coherente y consistenteinterpretación y ejecución de normas sustantivas y procesales trans-parentes. Estas normas deben ser el producto de un consenso socialalcanzado en la dimensión política de un sistema democrático quetraduce las preferencias sociales en políticas judiciales. En este mar-co analítico, estudios recientes6, enmarcados en esta corriente depensamiento legal, han demostrado que la corrupción a altos nive-les de los Estados atenta contra la fiel traducción de preferenciassociales en políticas judiciales y, por ende, atenta contra el desarro-llo económico de las naciones, afectando así a los sectores econó-micamente más marginados de la sociedad7.

Mientras países en desarrollo continúen sus procesos de reformaslegislativas, esto hará cada vez más evidente la necesidad de poseersistemas de justicia más efectivos, que sean capaces de interpretar yejecutar normas dirigidas a interacciones humanas y delitos máscomplejos.

BUSCAGLIA y DAKOLIAS (1999) demuestran que los sectores judicialesde Latinoamérica están débilmente preparados para promover el de-sarrollo económico del sector privado. Encuestas efectuadas por elBANCO MUNDIAL (1994) indican que los poderes judiciales de laregión se encuentran entre las primeras diez restricciones más seriasal desarrollo e inversión del sector privado. De acuerdo a esta en-cuesta, no existen elementos básicos necesarios para calificar a unsistema judicial como efectivo. Por ejemplo, falta de predictibilidadde las resoluciones judiciales debido a excesivos abusos de discre-cionalidad por parte de jueces y fiscales, falta de acceso de lapoblación a los servicios que debería brindar el sistema, demorasexcesivas con relación a los plazos procesales establecidos en códi-

6 BUSCAGLIA, RATLIFF y DAKOLIAS (1997).7 BUSCAGLIA (1999).

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gos, faltas de compensación adecuada a víctimas y a partes en con-flicto, altísimas cargas de casos, y una gran incertidumbre asociadaa fallos, han, en su conjunto, sido factores perniciosos que contribu-yen a la disminución de la calidad de la justicia.

Adicionalmente, los sistemas de justicia entendidos en un sentidoamplio (policía, fiscalías, jueces y mecanismos penitenciarios) seenfrentan a obstáculos adicionales, tales como la percepción ge-neralizada de corrupción sistémica dentro de su seno, conjugadacon una percepción de incompetencia de sus actores. BUSCAGLIA

(1994) confirma parte de estas percepciones al realizar un trabajode medición estadística del desempeño de los poderes judicialesde la región, aplicando metodologías de investigación en el cam-po denominado jurimetría. Este trabajo produce índices compara-tivos de la efectividad de los poderes judiciales de diecisietepaíses de la región. En este trabajo se observa que el incrementoporcentual anual en los tiempos procesales y que el incrementoporcentual anual promedio en las cargas de causas específicas(también promedio), como es el caso de quiebras, desalojos orobos con violencia, ha ido aumentando. Si se comparan los pe-riodos 1973-1982 con el periodo 1983-1993, se puede observarun claro deterioro que justifica las pésimas percepciones de lapoblación recogidas por la encuesta del Banco Mundial antescitada.

Una de las premisas básicas del análisis económico del derecho esque las normas e instituciones transmiten precios implícitos aso-ciados al comportamiento de los individuos y organizaciones a loscuales va dirigida la norma o institución. Por lo tanto, un análisisempírico de los procedimientos judiciales debe así identificar, porejemplo, cómo los precios implícitos percibidos de acceso a lajusticia tienen un impacto en el comportamiento de los usuariosdel sistema. En BUSCAGLIA (1996) esto se demuestra al medir cómoel incremento del costo de acceso a los servicios de un juzgadocausado por los incrementos de los tiempos procesales, posee unimpacto en la disminución de la cantidad de casos ingresados percapita a ese mismo juzgado que forma parte de una muestra dejuzgados penales y civiles en Argentina y Ecuador. Esta mediciónde casos ingresados por juzgado, asume constante la cantidad dejuzgados, aumento poblacional, y aumentos del PBI per capitadurante el periodo 1973-1993. Esto claramente prueba que losaumentos en los costos promedios de acceso al sistema judicialocasionan una reacción “precio” en la forma de disminuciones enlos índices de presentación de demanda por juzgado asumiendo

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ceteris paribus que el PBI, número de juzgados y cambios pobla-cionales permanecen constantes. Podemos interpretar así estos re-sultados como una prueba más del efecto precio implícito, aplica-do a la demanda de servicios judiciales por parte de la poblaciónde dos jurisdicciones geográficas (Argentina y Ecuador) en materiacivil y penal. Ante el aumento de los costos de acceso, los indivi-duos y organizaciones tienden a no acudir al sistema de justiciapara así resolver sus disputas. En ocasiones utilizando válvulas deescape de los sistemas de justicia ilegales e inadmisibles, como loslinchamientos en Guatemala8. Estos resultados también confirmanlos resultados empíricos publicados por DE SOTO (1985) Y BUSCA-GLIA (2004), en donde ambos autores miden la reacción de lossectores más económicamente marginados de la población de Perúy de Colombia, respectivamente, ante los aumentos de los costosde acceso a la justicia. En el caso de Colombia, BUSCAGLIA (2004)muestra cómo, a lo largo de un período de diez años, una partecreciente de la población que experimenta conflictos elige acudira mecanismos alternativos de resolución de disputas (mediación yconciliación), debido a los costos crecientes del sistema formal deadministración de justicia. Estos mecanismos informales son perci-bidos por la población de usuarios como “menos sujetos a la típicacorrupción judicial del sistema formal” y menos costosos en rela-ción al valor monetario en disputa.

Como se ha señalado BUSCAGLIA y DOMINGO (1996), los crecientesprocesos de democratización y más compleja globalización econó-mica a nivel mundial, desde finales de la década de los ochenta,han demandado un más efectivo y más transparente rol de los siste-mas de justicia. Estos dos factores han hecho que el sector privado(empresarial y social) demanden una más efectiva delineación delos derechos y una mayor seguridad publica. En este sentido, estu-dios empíricos han demostrado que el sistema de administración dejusticia es clave para el desarrollo económico9. El sistema de admi-nistración de justicia tiende a disminuir los costos de transacciónsocial siempre y cuando este sistema posea la capacidad de inter-pretar y ejecutar las normas de manera predecible, coherente y con-sistente, de forma tal que los individuos y organizaciones en unasociedad determinada puedan extender como resultado su horizontede certidumbre como producto de la interacción humana. El sistema

8 BUSCAGLIA y DOMINGO (1996).9 World Bank (1997, 1998, 1999, 2000).

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judicial así provee del marco normativo y procesal dentro del cualindividuos y organizaciones pueden resolver conflictos, prevenir de-litos y compensar a las víctimas de crímenes y a la sociedad engeneral. Este es el rol productivo que los jueces, fiscales y policíasdeben cumplir.

Sin embargo, los sistemas de administración de justicia en la mayo-ría de los países en desarrollo permiten injustificadas demoras ensus procesos, no son capaces de atender adecuadamente a una sig-nificativa proporción de sus causas civiles y penales que se le pre-sentan, así también muestran patrones de corrupción sistémica entresus actores. Todo esto atenta contra el rol productivo del sistema ymina la legitimidad misma del Estado en una democracia. Más alláde esto, el análisis económico del derecho ha demostrado cómoesta perniciosa situación crea mayor incertidumbre y bloquea laconsecución de transacciones económicas beneficiosas para una so-ciedad, lo que conlleva a un menor crecimiento económico. En estecontexto institucional, toda reforma legislativa no posee ningún im-pacto, mientras que los actores encargados de implementarla noposean la capacidad de hacerlo.

III. PRINCIPALES DEFICIENCIAS EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA

Las deficiencias que impiden la efectividad de los sistemas de justi-cia obedecen a causas interrelacionadas que afectan a todos loseslabones del sistema. En este sentido, responsabilizar a un eslabóno a otro por los defectos sistémicos en el procesamiento de causasno conduciría a la identificación de medidas correctoras que reme-dien los problemas latentes en el sistema en su conjunto.

Los estudios llevados a cabo en diferentes países demuestran queuna alta calidad de la justicia compatible con un desarrollo social/económico sostenible requiere de una transparente, consistente, co-herente y predecible interpretación de normas penales/civiles exen-tas de abusos de discrecionalidad sustantiva y procesal. Esto, a suvez, requiere que los jueces fundamenten y motiven sus resolucio-nes adecuadamente. Las medidas de elementos restrictivos internosy los controles externos a adoptar para evitar abusos de diferentestipos son analizadas más adelante. Sin embargo, cabe decir aquíque, con base en estudios llevados a cabo en treinta y siete países,erradicar los abusos de discrecionalidad sistémicos ha demostradoser una política clave para el mejoramiento de la efectividad delaparato de administración de justicia. Este tipo de abusos también

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está ligado a los altos niveles de corrupción judicial observados ypercibidos por los ciudadanos y organizaciones10.

Diferentes estudios se han focalizado en identificar los causantes dela inoperancia y corrupción existente en determinados sistemas dejusticia. Por ejemplo, el análisis legal, sociológico y estadístico de laprocuración de justicia en México elaborado por ZEPEDA (2004) nospresenta un ejemplo de tal esfuerzo. Dicho estudio proporciona unanálisis cuantitativo y cualitativo exhaustivo de la efectividad en elimpulso de causas llevadas principalmente por las procuraduríasestatales mexicanas. En él se identifican las causas inmediatas de lalentitud y baja calidad de las resoluciones emitidas por fiscales encausas penales de diferentes tipos. El análisis cuantitativo proporcio-na una fotografía estática y un enfoque dinámico de la capacidad delos fiscales de atender a sus causas, haciendo apropiada referencia alos costos de acceso y procesamiento que enfrentan las víctimas dedelitos al llevar sus denuncias al sistema judicial. Sin embargo, elenfoque de este estudio deja de ser sistémico, ya que no realizasimilar análisis de los otros eslabones del sistema de justicia mexi-cano, en cuanto a los factores perniciosos dentro del ámbito policialy del trabajo de los jueces que impacta negativamente en el trabajoque realizan los fiscales. Es la naturaleza y defectos que se produ-cen en la interacción entre los eslabones del sistema lo que tambiénexplica gran parte de la inoperancia a la cual hace alusión el maes-tro Zepeda.

Otros estudios utilizan el análisis económico del derecho para asídeterminar las causas subyacentes de la poca efectividad de lospoderes judiciales a nivel mundial. Por ejemplo, BUSCAGLIA (1994,1997, 1999) y BUSCAGLIA y DAKOLIAS (1995) prueban que la altainefectividad e inseguridad jurídica y los altos costos de acceso a lajusticia civil y penal están íntimamente ligados a los siguientes fac-tores:

• Altos niveles de complejidad procesal y administrativo inheren-tes en los códigos procesales;

• Falta de activismo gerencial de los jueces y secretarios de juz-gado que no están en condiciones o dispuestos a aplicar técni-cas de manejo de causas ajustadas a la alta complejidad dealgunos tipos de casos;

10 BUSCAGLIA (1999).

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• Falta de capacitación del personal de apoyo al juzgado, fisca-lías y policías en la instalación y manejo de tecnología de pun-ta (por ejemplo, sistemas de seguimiento de casos);

• Altas frecuencias de abusos de discrecionalidad sustantivos,procesales y administrativos, medidos a través del minuciosoexamen de expedientes judiciales;

• Falta de información sobre los pasos a seguir en las diferentesetapas del proceso, posteriores a la presentación de las demandas;

• Falta de un servicio civil de carrera para empleados administra-tivos que apoyan el trabajo de jueces, fiscales y policías, lo queocasiona débiles incentivos para alcanzar mayores niveles deidoneidad y eficacia sistémica;

• Carencia de sistemas de control internos en los juzgados penalesy fiscalías (por ejemplo, débil rol de los consejos de la judicatu-ra, ausencia de tribunales colegiados combinados con audienciaspúblicas, y un débil rol del supervisor en las fiscalías);

• Altos niveles percibidos de corrupción judicial y policial, lo quetambién aumenta los costos de acceso a la justicia;

• Un excesivo número de instancias de apelación de sentencias einterlocutorias en causas penales que causan altas cargas de ca-sos e incentivos hacia la litigiosidad en materia penal y civil; y

• Una defectuosa asignación de recursos presupuestales sin pres-tar atención al impacto que el aumento de ciertas partidas clavetienen en el aumento de la oferta y demanda de servicios judi-ciales.

Estos factores están todos ligados a variables causantes de la falta deoperatividad y baja efectividad del sistema de administración dejusticia en su capacidad de combatir la inseguridad jurídica. Losestudios realizados por BUSCAGLIA y DAKOLIAS (1999) en Argentina,Bolivia, Chile, Colombia y Venezuela, prueban la relevancia de es-tas conclusiones en Latinoamérica. Estas conclusiones han sido veri-ficadas a través de estudios empíricos validados a través de técnicascientíficas de medición realizada en el interior de los juzgados yfiscalías.

IV. LA JURIMETRÍA COMO INSTRUMENTO DE REFORMASJUDICIALES

La jurimetría, entendida como la medición de los diferentes aspec-tos del funcionamiento de los sistemas de administración de justi-cia, se aboca a identificar el nivel de sostenibilidad (o falta de ella)de un sistema. Por ejemplo, tiempos procesales que fallan en cum-

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plir los plazos procesales establecidos en los códigos formales yque, como resultado, excluyen del acceso a la justicia a los usuariosde un sistema, representan así una posible medición para evitar uncolapso institucional que obedece a causas subyacentes que puedenir más allá de la simple falta de recursos económicos y que muchasveces obedecen más a la falta de legitimidad percibida en aquellasreglas que rigen al sistema de justicia.

Es así cómo variables de insumo institucional (tales como el númerode personal, la utilización de tecnología de punta, partidas de pre-supuesto ordinario, controles de manejo administrativo, o cargas detrabajo, entre otras), o variables que miden la independencia judi-cial (tales como un efectivo control de responsabilidades y obstácu-los a los procedimientos) o variables de accesibilidad (tales comonúmero de juzgados en áreas geográficas distantes, número de de-fensores públicos, difusión y claridad de las leyes) pueden lograridentificar focos causales de inoperancia.

Sin embargo, la inoperancia de determinados eslabones del sistemajudicial puede también obedecer al hecho de que los actores de unsistema fallan o no desean aceptar un común entendimiento y acep-tación de las reglas formales que rigen el génesis y funcionamientode dicho sistema. Muchas veces es la misma pugna de faccionespolíticas, que objetan e intentan impugnar las reglas constituciona-les básicas que rigen al sistema de justicia, la causante de los colap-sos institucionales que impiden una mayor efectividad del trabajoque realizan jueces, fiscales, policías y sistemas penitenciarios. Enestas situaciones, muy difícilmente se podrá encontrar que las deci-siones emitidas por jueces a través de los mensajes emitidos porotros jueces o por las sentencias de los tribunales superiores podránestablecer y solidificar el entendimiento del material legislativo exis-tente. En este tipo de ambientes institucionales, la jurimetría repre-senta un instrumento que permite identificar los tipos de variablescualitativas o cuantitativas relevantes para atacar los problemas sub-yacentes al sistema.

Sin embargo, entre los países en desarrollo estudiados, los datosestadísticos que publican los sistemas judiciales de la mayoría delos latinoamericanos contienen información que no resulta suficien-te para tomar decisiones necesarias que reviertan la inoperancia delas fiscalías, tribunales, o de la policía. En la mayoría de los siste-mas judiciales latinoamericanos es necesario incluir mediciones pe-riódicas, tales como la frecuencia de abusos de discrecionalidadsustantivos y procesales por cada tipo de causa. Esta tarea es res-

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ponsabilidad de los departamentos de estadísticas de los tribunalessuperiores. Estas variables deben incluir medidas de las frecuentesnecesidades institucionales basadas en quejas de ciudadanos o do-cumentación interna. La correlación y análisis cualitativo de estosdatos brinda normalmente una brújula en la elaboración de políti-cas judiciales implementadas en países desarrollados.

Por ejemplo, técnicas jurimétricas han demostrado que el caso deChile representa una mejor práctica en la utilización de sistemas decontrol de calidad aplicados al trabajo judicial, para así evaluar eldesempeño de los actores del sistema y de la interacción entre loseslabones del sistema judicial. Estos indicadores incluyen la revisióny medición periódica de tasas de resolución, demoras que violenplazos procesales, las frecuencias de revocaciones y nulidades, elcosto de la oferta judicial, e incluye un análisis comparativo conotros sistemas judiciales.

Los estudios jurimétricos abordando los sistemas de administraciónde justicia latinoamericanos son pocos y en su mayoría represen-tan esfuerzos interdisciplinarios. Estos estudios pioneros se abocanal estudio del funcionamiento del sistema judicial desde una pers-pectiva legal-económica-estadística y concentran su atención en laelaboración de indicadores cuantitativos del desempeño de los sis-temas de administración de justicia latinoamericanos. Estos estu-dios incluyen los trabajos de PASTOR PRIETO (1998) y BUSCAGLIA

(1995).

Por ejemplo, el trabajo de BUSCAGLIA y ULEN (1997) echa por tierrala hipótesis de que la falta de recursos económicos es una causaasociada a las demoras procesales experimentadas en juzgados enmateria civil de Argentina, Ecuador y Venezuela. El argumento tra-dicional consistía en sostener que la escasez de recursos presu-puestales constituye una de las principales causas asociadas a lasdemoras, a las altas cargas de casos, a la alta corrupción del per-sonal judicial, y a la baja calidad de los profesionales que atrae asu seno. Con base en esto, varios investigadores argumentan que alPoder Judicial se le debe asignar por ley una proporción fija delpresupuesto del gobierno nacional. Sin embargo, en dicho estudiose presenta evidencia de que las diferencias internacionales en lanaturaleza/alcance de los procesos judiciales, en la tradición judi-cial y cultura judicial hacen inviable la especificación de una“proporción fija del presupuesto nacional” que debería ser asigna-da al Poder Judicial. Por ejemplo, asignaciones presupuestarias alPoder Judicial representan aproximadamente un 0.71% del PBI en

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Argentina en el 2002, mientras Estados Unidos asignó a la justiciael 0.31% en el 2003 y España el 0.26% del PBI en años anteriores.Como ilustración aplicada a diecisiete países atendiendo causassimilares, BUSCAGLIA y ULEN (1997) presentan un gráfico demos-trando que no existe asociación estadística alguna entre los au-mentos en la cantidad o proporción de los recursos humanos asig-nados por juzgados, por un lado, y la disminución de los tiemposprocesales y cargas de causas, por el otro. Sin embargo, la relaciónexistente entre aumentos en recursos de capital (sistemas de infor-mación y capacitación) y disminución de tiempos procesales de-muestra ser significativa.

Este tipo de diagnósticos, como los del párrafo anterior, son nor-malmente realizados con base a indicadores jurimétricos. Los indi-cadores más comunes utilizados en BUSCAGLIA y DAKOLIAS (1995) yBUSCAGLIA (1995) incluyen variables de impacto presupuestal enlos diferentes output del sistema judicial. BUSCAGLIA y ULEN (1997)concluyen que los problemas de la justicia a los cuales hemoshecho alusión en este capítulo y en anteriores, no se deben a lafalta de fondos, sino, y solo en parte, a una incorrecta asignaciónde fondos existentes a áreas de bajo desempeño y altos niveles decorrupción. Por otro lado, el impacto que poseen las asignacionespresupuestales en las tasas de resolución y en las cargas de casosdemuestra ser beneficiosa cuando las asignaciones de partidas seconcentran en inversión de capital anual en aquellas jurisdiccio-nes en donde existe un menor acceso de la población a las institu-ciones del sistema. Con base en estas asignaciones se observa elimpacto de los cambios presupuestales en las tasas de resoluciones(output).

Adicionalmente, BUSCAGLIA y DAKOLIAS (1995) proponen un análi-sis jurimétrico de control de calidad cuantitativo y cualitativo através de un seguimiento de causas por tiempos procesales míni-mos/máximos y modos de resolución en materia penal que tieneen consideración las diferentes incompatibilidades/desestimacio-nes, sentencias absolutorias/condenatorias, prescripciones, asícomo causas que se archivan consignadas. Esto proporciona unfiltro adecuado para así calcular una tasa depurada de causas quese resuelven anualmente respecto de las ingresadas y, además, es-tablece un sistema de alarma temprana para así detectar anormali-dades en los desempeños de jueces y fiscales. Como resultados deeste trabajo, el Banco Mundial ha fomentado la aplicación de sis-temas de control de calidad a sus diagnósticos y evaluación desectores judiciales.

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Estos mismos estudios jurimétricos también han podido detectarfallas en los sistemas judiciales asociadas a altas frecuencias ob-jetivas de abusos de discrecionalidad sustantivas y procesales,tales como los mencionados en la sección anterior. Esto implicael cálculo de indicadores con base en el examen minucioso deexpedientes judiciales atendiendo a la motivación y fundamenta-ción de las decisiones judiciales, tal como se aborda en los capí-tulos siguientes. Esta metodología de diagnóstico jurimétrico hasido aplicada a Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, México (es-tado de Chihuahua), Venezuela, y a más de sesenta países adicio-nales pertenecientes a tradiciones jurídicas diversas, en Europa,Asia, y África BUSCAGLIA (2001). Luego de calcular las frecuen-cias de abusos de discrecionalidad de diferentes tipos en sesentay cuatro países, se demostró su fuerte asociación a los altos nive-les de victimización de los usuarios de los sistemas judiciales decada país, calculados a través del índice de victimización judi-cial desarrollado por las Naciones Unidas. Lo relevante delcálculo de estos indicadores de frecuencias y tipos de abusos dediscrecionalidad es que proveen una guía para así señalar aque-llos aspectos específicos que tienen necesidad de ser atendidoscomo parte de una reforma judicial para mejorar la calidad de lasresoluciones judiciales, sin necesidad de acudir a indicadoressubjetivos de percepción en áreas en donde las percepciones ciu-dadanas o empresariales difícilmente pueden arrojar elementospara diseñar una reforma judicial.

El análisis jurimétrico de BUSCAGLIA y ULEN (1997) también identi-fica otras variables específicas asociadas a demoras procesales através de la utilización de técnicas jurimétricas no paramétricas. Elestudio parte de la premisa de que toda reforma a la justicia nodebe solo focalizarse en los simples síntomas técnicos de los pro-blemas que experimentan los juzgados, sino también, y sobretodo, debe también focalizarse en corregir las raíces de los proble-mas ligadas a causales del sistema político vigente, defectos lega-les, falta de controles judiciales internos y externos al sistema,interrelaciones perniciosas entre los eslabones del sistema (policía,fiscalías y mecanismos penitenciarios), factores económicos laten-tes, y la debilidad de los sistemas de controles externos que debe-rían estar a cargo de organismos especializados de la sociedadcivil (por ejemplo, colegios de abogados o colegios de médicos).Posteriormente, el estudio identifica factores asociados a la dismi-nución de los tiempos procesales en una muestra representativa dejuzgados en Argentina, Ecuador y Venezuela. Esto se realiza a tra-vés de una medición de tiempos procesales en cada una de las

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etapas procesales de tres mil causas del mismo tipo, correspon-dientes a siete juzgados por país durante un periodo de diez años.Como resultado, los autores identifican la presencia o ausencia dedeterminados factores asociados a las mejores prácticas en materiade reforma judicial, tales como, la presencia de un estilo de admi-nistración del juzgado conjugado a un rol preponderante del con-sejo de la judicatura (presencia o ausencia de técnicas modernasde administración); estilo gerencial del juez y secretario en el ma-nejo de causas; la presencia o ausencia de cursos de capacitaciónentre los jueces, secretarios, y empleados judiciales; la presenciade programas de asistencia jurídica y judicial a los sectores de lapoblación más marginados; la disponibilidad de mecanismos alter-nativos de resolución de disputas formalmente reconocidos; laexistencia de autonomía en la asignación de recursos presupuesta-les; transparencia y meritocracia en los procesos de selección, pro-moción y remoción del personal judicial; y la adopción de refor-mas a los códigos procesales penal y/o civil.

PASTOR (1998), por su parte, identifica en su obra las principalescausas de ineficiencia en la administración de justicia, que puedenser debidas o derivadas de:

• Carácter “racional” de los sujetos involucrados en la prestacióndel servicio y de la rigidez del sistema de riesgos y recompen-sas.

• Fallas en la información.• Propia naturaleza monopolística del servicio.• Carácter de “bien público” del buen funcionamiento de los ser-

vicios.• Impune abandono de responsabilidades.• Falta de profesionales de la gestión.• Especial rigidez impuesta a la gestión.• No fijación de objetivos institucionales precisos.

Esta ineficiencia en la administración de justicia, que se mani-fiesta de las maneras antes descritas, ha sido una de las causasgeneradoras de presiones hacia reformas judiciales para introdu-cir la oralidad en los procesos judiciales de carácter acusatorio.Países como Chile, Costa Rica, Guatemala, Paraguay y Venezuelahan reformado sus marcos procesales con el fin de eliminar lascaracterísticas inquisitivas del trabajo que realiza el Juez, pasan-do así a un modelo de audiencias públicas que promete agilizar,transparentar y respetar mayores garantías a las partes durante unproceso.

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V. CONCLUSIONES: LECCIONES EN REFORMA JUDICIAL

De manera sintética, los siguientes factores han demostrado estarprofundamente ligados a los aumentos de las frecuencias de abusosde discrecionalidad judicial, a los aumentos en las frecuencias decorrupción y, ante todo, a los aumentos porcentuales en los índicesde impunidad antes explicados.

• Ausencia de un sistema implementado que asegure equilibrioentre la independencia del juez, por un lado, y de las constric-ciones internas, controles externos y formales, por el otro, oca-sionando abusos de discrecionalidad en la interpretación denormas aplicadas a los fallos.

• La deficiente o inexistente coordinación interinstitucional entrelos organismos de inteligencia, de investigación, de procura-ción y de impartición de justicia.

• Restringido uso de “válvulas de escape” en el sistema de justi-cia (Ej. los jueces penales se resisten al juicio inmediato, endonde se fija fecha del juicio durante la misma audiencia depresentación, desestimación o restringido uso de procedimien-tos breves y de acuerdos reparatorios) que implican abusos dediscrecionalidad procesal.

• Aun con oralidad, los jueces siguen prácticas formalistas quequitan agilidad a las audiencias públicas (Ej. el exigir peticionespor escrito, registros por escrito de audiencias preliminares, im-poner formalismos durante los tramites de notificación, o exigirreportes inquisitorios a los fiscales antes de aprobar arreglosreparatorios).

• Los jueces no se desvinculan de sus previos roles y hábitosadministrativos, aun con megadespachos o con sistemas centra-lizados de administración profesional (Ej. en prácticas de notifi-caciones o fijación de horarios de audiencias).

• Abusos y fallas en el manejo administrativo de los juzgados (Ej.en la asignación de causas y calendarios, deficiente organiza-ción de servicios auxiliares para audiencias-búsqueda de perso-nas o cuidado de pruebas).

• Fallas en la Implementación de un Código de Ética del Funcio-nario Judicial y altos niveles de corrupción.

• Resistencias al uso de sistemas de control social (audienciaspúblicas) asociados a controles formales (Ej. Se utilizan justifi-cativos, como la reserva de la investigación, para restringir ac-cesos a audiencias públicas)

• Defectuoso sistema meritocrático aplicado por los Consejos anombramientos, ascensos, y destituciones.

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• Falta de sistemas informáticos con posibilidad de acceso inter-jurisdiccional. Ej. Bases de datos compartidas.

• Falta de sistemas de quejas administrado a través de mecanis-mos de control social (sociedad civil).

Así, son frecuentes las resistencias naturales de los actores del sistemajudicial a estar sujetos a mediciones de efectividad, o a sistemas demonitoreo y de control de calidad jurimétricas. Sin embargo, el testi-monio de aquellos sistemas judiciales que han incorporado estos me-canismos de evaluación con éxito da debida cuenta de los beneficiosde poseer elementos de guía en la arquitectura de toda reforma judicialsostenible. Las experiencias de reformas judiciales que representan me-jores prácticas internacionales brindan un testimonio confiable de lapotencial capacidad para asistir en la delineación e implementación dereformas judiciales que han demostrado un impacto beneficioso en elcrecimiento económico y el desarrollo social de las naciones. Es claroque, en este marco de políticas públicas, el análisis económico delderecho proporciona parte del arsenal necesario para primero delinear,implementar y posteriormente evaluar reformas judiciales.

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GOBIERNO JUDICIAL Y CONSEJOS JUDICIALES: UNA MIRADA DESDE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA

GOBIERNO JUDICIAL YCONSEJOS JUDICIALES: UNAMIRADA DESDE EL DERECHO YLA ECONOMÍA

NUNO GAROUPA*

TOM GINSBURG** ***

Resumen: En las últimas décadas, varios países en el mundo haninstitucionalizado consejos judiciales de algún tipo. Estas institucio-nes buscan alcanzar un balance apropiado entre la independenciajudicial y la rendición de cuentas del sistema judicial(accountability). Sin embargo, difieren en el mundo en sus atributosy competencias. Los autores del presente documento buscan, enprimer lugar, generar una teoría económica acerca de la formaciónde los consejos judiciales e identificar aquellos puntos en que difie-ren. En segundo lugar, comprobar empíricamente el alcance delefecto que tienen los diferentes diseños de consejos judiciales en lacalidad judicial. En este sentido, los autores presentan evidenciaque muestra que hay una cierta relación entre los consejos y lacalidad de la justicia. Las implicancias de un análisis tanto normati-vo como positivo de los Consejos Judiciales tiene un impacto rele-

* Economista. Master en Derecho (Derecho Penal y Criminología) y Master enEconomía, Universidad de Londres. Doctor en Economía, Universidad de York.Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Illinois y Universidad deManchester.

** Juris Doctor y Doctor en Jurisprudencia y Políticas Sociales de la Facultad deDerecho, Universidad de California-Berkeley. Profesor de Derecho y CienciaPolítica, Universidad de Illinois.

*** Agradecemos a F. Andrew Hanssen, Richard McAdams, Larry Solum, Stefan vanHemmen y a los participantes del seminario de la Asociación Americana deEconomía en Chicago (Sesión especial ISNIE sobre la Economía del Poder Judicial),UIUC College de Derecho y al Hamburg Institute de Derecho y Economía.Agradecemos especialmente a Rebecca Crouse, Sofía García y Antonio Porto porsu asistencia en la investigación.

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vante para Latinoamérica en particular y los países en vías de desa-rrollo en general, en la medida en que el Banco Mundial y otrasorganizaciones multinacionales han hecho de los Consejos judicia-les parte de los diferentes programas institucionales asociados a lareforma judicial. Esto es en extremo relevante, pues los autores, enbase a la evidencia presentada, concluyen que el surgimiento deConsejos como una “buena práctica” internacional para promoverla independencia judicial y calidad en la justicia puede ser injustifi-cada. Finalmente, los autores ofrecen una explicación de por qué, apesar de todo, los consejos mantienen su atractivo institucional.

I. INTRODUCCIÓN

La mayoría de los sistemas legales buscan lograr una justicia decalidad, tanto en términos de economía procesal como desde elpunto de vista de alcanzar decisiones judiciales bien formuladas porjueces calificados. La forma en que las democracias persiguen estameta varía a través de los sistemas legales y los diferentes países. Apesar de ello, tienen en común la inevitable tensión generada entrebuscar, por un lado, garantizar la independencia del Poder Judicialy, por el otro, un sistema de rendición de cuentas del mismo oaccountability. En este sentido, la calidad del sistema judicial, poruna parte, solo puede lograrse por una judicatura independiente1.Por otra, los jueces son agentes que pueden abusar de falta deeficiencia si se garantiza un grado considerable de independencia,de allí que alguna forma de accountability de carácter externo seanecesaria para asegurar que la toma de decisiones judiciales no sevea afectada por los intereses personales de los jueces. El equilibrioadecuado entre independencia y accountability es fundamental enla estructuración de un sistema judicial.

En los últimos años, los consejos judiciales han proliferado. Estasinstituciones han sido diseñadas tanto para asegurar la independen-cia judicial y el accountability externo, como también para alcanzarla armonía entre ambos. Este documento describe estas institucionesy busca entregar una teoría económica acerca de su estructura y lasfunciones que los caracterizan. También hemos buscado proporcio-

1 EPSTEIN (1990) p. 827, FENN y SALZBERGER (1999), FEREJOHN (1999), HANSSEN (2004),KAUFMAN (1980), KLERMAN Y MAHONEY (2005), LANDES y POSNER (1975), RAMSEYER (1994),y RAMSEYER y RASMUSEN (1997).

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nar alguna evidencia respecto de si los diferentes diseños de estainstitución afectan la calidad del sistema judicial. A pesar de queencontramos que efectivamente hay una pequeña relación entre losconsejos y calidad judicial, este documento argumenta que la eter-na lucha por un equilibrio entre independencia y accountabilityasegura que los consejos continuarán teniendo lugar en la reformainstitucional.

II. LA TENSIÓN ENTRE INDEPENDENCIA JUDICIAL Y RENDI-CIÓN DE CUENTAS (ACCOUNTABILITY)

Gran parte de la literatura clásica argumenta que el ideal de unsistema legal radica en alcanzar la calidad del sistema judicial inde-pendiente, ideal inherente a la noción de jurisdicción2. Desde luegoeste ideal no siempre puede ser alcanzado, manteniéndose sistemasen que los jueces son elegidos y empleados por el Estado. Además,sería extraño que los jueces no jugaran ningún rol, en términosgenerales, en la implementación de políticas sociales3. Así, en de-mocracias, el grado de independencia judicial en realidad garantizala posibilidad de elección de una gama de sistemas sociales. Deesta manera, tiene sentido, por ejemplo, tener un sistema judicialindependiente para mantener compromisos creíbles en la esferaeconómica o permitir que las políticas liberales se mantengan.

Pero la delegación de poder que realiza la sociedad en los juecesimplica, a su vez, la necesidad de algún grado de accountability. Sinembargo, mientras la independencia judicial ha sido ampliamenteestudiada4, el accountability no ha sido objeto de mayor investiga-ción. Ello implica que la judicatura como un todo mantenga ciertonivel de responsabilidad para con la sociedad, como también unalto nivel de profesionalismo y calidad en sus miembros.

Los consejos judiciales son herramientas diseñadas para enfatizar lanecesidad de accountability junto con mantener la independencia.Fallan al dejar que los jueces designen a sus sucesores y sean res-ponsables de la función disciplinaria, de promoción y de elección alinterior de la judicatura. Por otro lado, un sistema extremo en

2 BURBANK y FRIEDMAN (2003).3 SHAPIRO (1981).4 LEVINSON (2006), COX (1996), FEREJOHN y KRAMER (2002), SYMPOSIUM, 72 S. Cal. L. Rev.

(1999) y BURBANK y FRIEDMAN (2003).

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accountability puede ocasionar que los jueces expresen o al menosconsideren en la toma de decisiones judiciales sus preferencias polí-ticas. Así un órgano intermedio entre los políticos y los jueces,como lo son los consejos judiciales, se estructura como un mediopara mejorar y armonizar accountability e independencia.

Existen diversos modelos de Consejos, en donde la composición ycompetencia de los mismos refleja niveles de preocupación en laadministración de justicia en diferentes contextos. Francia establecióel primer Consejo Judicial (Conseil Superieur de la Magistrature) en1946. Tenía por objeto manejar la judicatura, pero solo una minoríade sus miembros eran jueces elegidos directamente por otros jueces5.Italia fue el primer país en crear un Consejo judicial en 1958, diseña-do para extirpar el control político sobre la magistratura6. España7 yPortugal8 tienen sistemas perecidos que fueron introducidos con pos-terioridad a la caída de las dictaduras de los años 70, pasando aconformarse este órgano en su mayoría por jueces. Estos Consejostenían decisiones resolutivas respecto a materias de promoción, re-moción e inamovilidad. La regulación de los sueldos de la magistratu-ra también se encontraba en sus atribuciones, sin perjuicio del con-trol del departamento encargado del presupuesto (Ministerio deHacienda). El poder de magistrados altamente calificados ha ido re-

5 En la quinta república, el Presidente tomó para sí todos los nombramientos yrestableció la mayoría de los poderes tradicionales del Ministro de Justicia y de losjueces de alto rango. El periodo de cohabitación en los 80 generó una nuevadiscusión de reforma (Loi Constitutionnelle de julio de 1993 y Loi Organique defebrero de 1994). El Consejo tiene dos comités, uno para jueces y otro para fiscales(prosecutors). El Consejo tiene un total de 16 miembros. Cada Comité tiene unjuez administrativo elegido por los jueces administrativos (Conseil d’État) y tresindividuos elegidos por el Presidente, el Senado y la Asamblea Nacional,respectivamente. Para el comité judicial, también cuenta con cinco jueces elegidospor los otros jueces y un fiscal elegido por los fiscales; para el comité de fiscales,tiene un juez electo por los jueces y cinco fiscales para la formación de estos. ElPresidente y el Ministro de Justicia acuden ex officio. THOMAS (1997).

6 El Consejo italiano cuenta con 33 miembros: 20 magistrados elegidos directamentepor los jueces; 10 abogados o profesores de derecho nominados por el Parlamento;y en carácter ex officio también el Presidente, el Presidente de la Corte Suprema yel Fiscal Jefe. Fue reformado recientemente. Idem.

7 El Consejo español (Consejo General del Poder Judicial) tiene 20 miembros: 12jueces y 8 abogados, todos nombrados por el Parlamento, y el Presidente de laCorte Suprema ex officio. Para los fiscales, existe un consejo compuesto por 12fiscales (Consejo Fiscal).

8 Existen tres consejos en Portugal: uno para las cortes de justicia (Conselho Superiorda Magistratura), una para las cortes administrativas (Conselho Superior dosTribunais Administrativos e Fiscais), y una para los fiscales (Conselho Superior doMinistério Público).

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duciéndose considerablemente en la mayoría de estos países y se haproducido la proliferación de sindicatos judiciales9.

El sistema franco-alemán ha sido exportado a América Latina y otrospaíses en vías de desarrollo10. De hecho, el Banco Mundial y otrasorganizaciones multinacionales han hecho de los Consejos judicia-les parte de los diferentes programas institucionales asociados a lareforma judicial11.

Se han hecho esfuerzos por desarrollar sistemas con mejores proce-dimientos. Así, por ejemplo, la Asociación de Magistrados Europeospor la Democracia y la Libertad (MEDEL) ha propuesto un proyectode protocolo a la convención europea de derechos humanos, cono-cido como la “Declaración de Palermo”, estatuto que dispone quehabrá un Consejo supremo de la magistratura, en el cual al menos lamitad de sus miembros serán jueces, y que además deberá incluirun proceso de elección radicado en el Parlamento12. Bajo esta con-cepción, el Consejo superior deberá establecer un presupuesto paralas cortes, hacerse cargo de la administración, asignación13,disciplina14y reclutamiento, garantizando así la independencia judi-cial. El Consejo de Europa realizó una recomendación similar en199415. Otras organizaciones han seguido esta tendencia16.

En la mayoría de los países con sistemas de Civil Law (derecho civil)que han adoptado el modelo franco-alemán, se ha tenido especialpreocupación respecto de la independencia de la judicatura durante

9 Un buen resumen puede encontrarse en RENOUX (2000). Ver también DE HAAN, SILVIS

y THOMAS (1989) (explicando el rol del sindicato de magistrados).10 Algunos se refieren a la distinción entre un “Modelo Europeo del Norte” más

centrado en la gestión y un “Modelo Europeo del Sur”, que está en la Constitucióny centrado en la independencia estructural. VOERMANS y ALBERS (2003). Rechazamosesta distinción por no ser útil, pero desarrollamos un índice de poderes ycompetencias, como se discute más adelante en la sección V.

11 HAMMERGREN (2002). Ver también MAGALHAES (1999) (analizando el diseñoinstitucional de la judicatura en Bulgaria, Hungría y Polonia y como se relacionacon el proceso de negociaciones entre los diferentes actores políticos); SOLOMON

(2002) (analizando las reformas a la Comisión de Calificaciones Judiciales en Rusia).12 Artículo 3.2.13 Artículo 3.1.14 Sujeto a la revision de la Corte Suprema. Artículo 3.4.15 Recomendación No. R (94) 12 del Comité de Ministros a los Estados Miembros

respecto de la Independencia, Eficiencia y Rol de los jueces (1994) (Recomendacióndel Consejo de Europa), artículo I.2.c

16 AUTHEMAN y ELENA (2004) (argumentando que los consejos judiciales debieran estarcompuestos por una mayoría de jueces electos por sus pares, y debiera tener el rolde la selección, promoción, disciplina y formación.

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períodos de gobiernos de facto o no democráticos. (De allí que enestos países se hayan institucionalizado los consejos judiciales). Laindependencia, sin embargo, es un fenómeno complejo y de variasfacetas. A pesar de que los jueces sean independientes del controlpolítico, pueden llegar a ser dependientes de otras fuerzas, comopor ejemplo los jueces de mayor rango o antigüedad en jerarquíasjudiciales, que tienen tal vez el mismo potencial de distorsionar latoma de decisiones que la influencia política. En países con siste-mas de civil law, una gran proporción de jueces son reclutadosdirectamente de las escuelas de Derecho usando un mecanismo deconcurso público y con mínimas exigencias en materia de experien-cia profesional. Así, la antigüedad adquiere mayor relevancia que elmérito. Es por esto que el accountability externo ha surgido comopunto de preocupación.

Otros países con este modelo de civil law, como Alemania, Austria yHolanda, tienen Consejos judiciales con menos competencias queen el modelo franco-italiano. Se limita su rol a la elección de losjueces más que a la promoción y disciplina de los mismos, y aveces son fuertemente influenciados por los gobiernos regionales yfederales. El impacto político de estos consejos judiciales ha sidomenos claro que en los otros cuatro países17.

Los Consejos judiciales de jurisdicciones de “civil law” varían en surelación con la Corte Suprema. En algunos países, como Brasil,Costa Rica y Austria, el Consejo judicial es o fue en su origen unórgano subordinado a la Corte Suprema, encargada de su adminis-tración. En otros países, los Consejos judiciales son órganos inde-pendientes de rango constitucional. Más aún, en algunos países go-biernan la judicatura entera, mientras que en otros solo controlanlos tribunales jerárquicamente más bajos18.

Por otro lado, en los países con sistemas de “common law” (derechocomún) vemos una variedad de experiencias disímiles. El recluta-miento de la judicatura en países de commom law ha sido tradicio-nalmente delegado en abogados seniors, que tienen una experienciaprevia y socialización más amplia que en países con jurisdiccionesde civil law19. De allí que el accountability externo fue un factorimportante al estructurar las nominaciones de jueces. La falta de

17 THOMAS (1997)18 VOERMANS y ALBERS (2003) (provee la experiencia en Guatemala y Argentina).19 GEORGAKOPOULOS (2000).

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accountability público en el proceso de selección, el mérito de lospostulantes y el perfil no representativo de la judicatura en términosde sociedad ha dominado la agenda política en EE.UU. y GranBretaña20.

En varios estados norteamericanos, la preocupación por métodostradicionales de elecciones judiciales (ya sea indicaciones de políti-cos o elección directa del público) llevó a la adopción de comisio-nes de mérito, para remover así a los políticos de las elecciones ybasar la misma en un criterio de “meritocracia”. En sistemas decommon law, la judicatura no es una carrera funcionaria en el senti-do del civil law, y es por ello que hay un menor interés en radicar ladisciplina, promociones y asignaciones en estas comisiones. Com-parada con jurisdicciones con sistemas de derecho civil, los juecesdel common law tienen relativamente menos oportunidades de as-censo, habiendo menor capacidad política para influenciar en lasdecisiones judiciales21.

Algunas veces llamado “Plan Missouri” o “Plan de Mérito”, estesistema establece una comisión de elecciones no partidista com-puesta por jueces, abogados y políticos especialmente designados22.Esta institución originada en el famoso discurso que en 1906 dioRoscoe Pound, es consistente con la mirada tecnócrata y administra-tiva aislada de la política23, propia del siglo XX. La “Merit Comis-sion” es responsable de la nómina de jueces24, ya sea exclusiva yexcluyentemente, o ya sea aportando una lista de la cual el gober-nador debe elegir25.

EPSTEIN Y OTROS (2002) pronosticaron que el sistema de los “MeritPlan” extendería la independencia judicial. HANSSEN (2004) analizóempíricamente el efecto de la división partidista en los sistemas de“nombramiento y retención” (appointment and retention), asumien-do que este plan tiene correlación con la independencia judicial.Dicho autor descubrió que en términos generales, los estados que

20 MALLESON (2004).21 RAMSEYER y RASMUSEN (2004) (entregando evidencia respecto de la manipulación

política de la carrera judicial en Japón).22 En Missouri, la Comisión tiene 7 miembros: el Presidente de la Corte Suprema, 3

abogados elegidos por la barra de diferentes distritos de apelación y 3 personas noletradas nombradas por el Gobernador. Ver HANSSEN (2004).

23 POUND (1937).24 WEBSTER (1995).25 HANSSEN (2004).

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utilizan este sistema tienden a estar correlacionados con mayoresniveles de competencia política que aquellos que tienen eleccionespartidistas26. También descubrió que los estados adoptaron este plancuando incrementaron su competencia partidista y acentuaron lasdiferencias de políticas entre las partes. Sin embargo, no sabemosde un estudio que haya demostrado una mejora en la independenciajudicial o en la calidad de la misma luego de haber adoptado esteplan, y su impacto en la calidad es al menos debatible27.

La experiencia canadiense de comités consejeros a nivel provincialcomo federal se ha convertido en un modelo que promueve lasminorías y a las mujeres dentro de la judicatura28. En Gran Breta-ña, la Constitutional Reform Act de 2005 ha creado comisiones denombramiento judicial responsables de los nombramientos de ma-gistrados basados únicamente en sus méritos29. Hay, sin embargo,una discusión no menor en torno a cuánto valor debe otorgarse almérito por sobre otras metas como la diversidad en la magistratu-ra30 o la toma de decisiones acertadas. Las ventajas de este tipo decomisión ha estado en el centro del debate en Nueva Zelanda yAustralia, donde los protocolos de nombramientos judiciales hansido desarrol lados para aumentar la independencia y elaccountability externo31.

Dentro del mundo del commom law, el caso de Singapur es intere-sante. Existe en este país una Comisión de servicios legales con unrol limitado32. El Presidente nombra a los jueces de la Corte Supre-

26 Para al menos un indicador, ambos métodos presentan menos competencia políticaen algunos indicadores que la categoría residual de “otros” métodos denombramiento (tales como nombramientos legislativos). Idem, p. 720. (“En el 95%de las elecciones partidistas estatales, el mismo partido controla ambas cámarasde la legislatura, versus un 87% de los Planes de Merito estatales y un 81% enotros estados).

27 Ver WEBSTER (1995) y GLICK (1978).28 Existen diversos modelos en Canadá, pero usualmente los jueces no son una mayoría

en el consejo. El comité federal tiene 7 miembros: 3 no letrados, 3 abogados y unjuez. Ver MALLESON (1997).

29 Está constituido por 15 miembros: 7 son jueces y magistrados, 2 abogados y 6 noletrados (incluyendo al Presidente). Comenzó a elegir jueces en abril de 2006.MALLESON (2005), sostiene que esta institución está dominada por la Judicatura. Elhecho de que el consejo este dirigido por un no letrado (no abogado) no afecta elfuerte peso de los miembros judiciales. El rol tradicional del Lord Chancellor en losnombramientos judiciales ha sido objeto de estudio de BRADNEY (1989) pp. 360-372.

30 MALLESON (2006).31 Análisis empíricos pueden ser encontrados en BHATTACHARYA y SMYTH (2001) y MAITRA

y SMYTH (2004) p. 17.32 Ver TECK y SEAH (1990) p. 2.

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ma, previa recomendación del Primer Ministro una vez que estehaya consultado con la Corte Suprema Esta comisión fiscaliza yasigna o suministra los jueces y magistrados previa recomendaciónde la Corte Suprema33. La Corte Suprema en Singapur es probable-mente la magistratura mejor pagada en el mundo, con un salarioque supera el millón de dólares, y se caracteriza por su calidad eindependencia. Sin embargo, es conocida su debilidad en casos degran importancia para el gobierno.

Este breve análisis ilustra la dificultad, o más bien, la imposibilidadde eliminar la presión política en la judicatura, pero institucionesadecuadas pueden minimizar los problemas de una judicatura poli-tizada y así aumentar la independencia judicial. Sin embargo, elincremento en atribuciones e independencia para con los juecescrea el riesgo del problema opuesto: la judicialización de las políti-cas públicas, ya que las decisiones judiciales tienen un importanteefecto en la política y en el gobierno34.

Consideramos que las reformas periódicas de los nombramientosjudiciales y la administración que observamos dentro y a través delos países refleja una tensión dialéctica entre la necesidad de des-politizar la judicatura y el dirigirse hacia una judicialización de lapolítica. La independencia es necesaria para proveer los beneficiosde las tomas de decisión judiciales; los jueces independientes soncapaces para resolver un amplio espectro de disputas más impor-tantes, pero a medida que más atribuciones le son dadas a lajudicatura, surge la presión de un mayor accountability ya que seradican en esta más competencias y funciones de los procesosdemocráticos.

El Cuadro N° 1 presenta un resumen de la tensión entre indepen-dencia y accountability externo, sintetizando las diferentes expe-riencias ya discutidas.

33 La rama judicial de la Comisión de Servicios Legales es dirigida por el Secretario(Registrar) de la Corte Suprema, pero la responsabilidad última recae en el Presidentede la Corte.

34 BURBANK (2006) (que sostiene que la independencia judicial en los Estados Unidosestá en un punto de inflexión dada la caracterización de la política judicial (judicialpolitics) como simplemente parte de la “política”.

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Empezando en la esquina superior derecha, una judicatura que tie-ne poca independencia o influencia. Cuando los jueces no influyensobre las políticas públicas y la política, las preocupaciones relati-vas a la independencia comienzan a dominar, y las reformas presio-narán por un cambio desde una judicatura politizada, dependiente ydébil a una autorregulada y fuerte (ej.: el modelo franco-italiano).Esto permite que emerja una judicatura que tiene algún grado decontrol sobre sus propios asuntos. Frecuentemente, aunque no ine-vitablemente, los jueces usan la independencia para incrementar suinfluencia en las políticas públicas. Sin embargo, una vez que lapolítica se judicializa de manera importante, el accountability setorna una cuestión a considerar.

III. ¿CUÁL ES EL ROL DE LOS CONSEJOS JUDICIALES?

La investigación académica sobre los consejos judiciales ha sidoescasa. Existen muy pocos estudios empíricos35 y no ha habido unanálisis económico a la fecha que conozcamos. Hemos observadoque los Consejos judiciales operan en ambientes bastante distintos,y, por lo tanto, debemos entender las particularidades antes de po-

35 HAMMERGREN (2002).

Cuadro N° 1EL CONTROL DE LA JUDICIATURA

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der comparar el rol y las atribuciones de los Consejos judiciales enlos distintos países.

En términos generales, los Consejos tienen 3 competencias relevantes:

• Funciones administrativas (housekeeping),• Nombramiento de jueces, y• Evaluación de desempeño.

Para estas funciones, el elemento clave es la efectiva relación entreindependencia judicial y accountability externo. No establecemosla existencia de un balance universal óptimo entre estos dos facto-res, pero comprendemos que hay un límite respecto hasta dondeuno puede desplazarse en una u otra dirección en una democra-cia36. Si nos movemos hacia cualquiera de los extremos podemosgatillar presiones por un cambio, como describimos en el CuadroN° 1. Estos cambios se basan en la organización institucional y laspreferencias sociales que tienen lugar en un momento determinado.

En donde la primera competencia housekeeping es puramente admi-nistrativa, la segunda y tercera están relacionadas a incentivos pro-fesionales (carrera funcionaria) y contribuyen más directamente a lacalidad judicial. Las funciones de administración (housekeeping)tratan sobre cuestiones prácticas relacionadas a la organización ymanejo de la judicatura. Así, la razón fundamental a ser considera-da al asignar este rol a un Consejo son las economías de escala quese generan y la especialización, ambas respecto de administradoresalternativos (tales como el Ministerio de Justicia o la Corte Supre-ma).

Los factores de housekeeping, por supuesto, pueden afectar poten-cialmente la independencia –por ejemplo si los incentivos materia-les son utilizados para recompensar cierta clase de jueces–. Obvia-mente las competencias administrativas son también importantes enla eficiencia de las Cortes, y en ese sentido estructuran la calidaddel sistema legal. No obstante, las otras dos competencias son lasque están directamente relacionadas a los incentivos de la carrerajudicial (carrera funcionaria). Si las instituciones se preocupan porla calidad judicial, lo hacen por el impacto que esta ocasiona en losincentivos judiciales. También, el impacto político de una más am-

36 HANSSEN (2004).

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plia relación entre la judicatura y otros actores políticos está profun-damente estructurado por la forma como los Consejos ejecutan susatribuciones.

Para poder entender el rol de los Consejos, primero debemos enten-der las preferencias de los jueces y luego las razones de discordiaentre las decisiones judiciales y las socialmente óptimas. Si no hu-biere discordia entre estos elementos, no habría necesidad de unConsejo judicial con más competencias que las simplemente rela-cionadas a la función de housekeeping. La siguiente sección secentra en las fuentes de los problemas de agencia y las herramientasinstitucionales habilitadas para corregirlos.

IV. TEORÍA

Utilizamos un modelo de “mandante-mandatario” o “agente-princi-pal” para enfocarnos en los Consejos judiciales. El Consejo es unórgano intermedio similar a una agencia fiscalizadora (en términosde literatura reguladora)37 o a directorios (en términos de literaturacorporativa)38. Los jueces son mandatarios y la sociedad es el man-dante. El Consejo se convierte en un miembro del directorio cuyorol es por un lado aplicar su especialización como también filtrar ymitigar la influencia política. Cabe mencionar que este órgano inter-medio es pagado por el mandante, los contribuyentes. El problemabásico que surge en este tipo de modelos es producido por asime-trías de información. A medida que la experticia del mandatarioaumenta, su eficiencia también lo hace, pero su accountability dis-minuye. De allí que, tal como los accionistas utilizan el Directoriocomo un representante de la sociedad, el público podrá optar porconfigurar un Consejo que se encargue de los agentes judiciales.Como un directorio, el Consejo puede tener un sistema de elecciónrepresentativo, donde diferentes depositarios tienen mandatariosque negocian con el objeto de minimizar las posibles utilidadescreadas por la información asimétrica. En términos generales, haydos tipos de accionistas, la mayoría (el pueblo) que está poco infor-mada y desinteresada ya que su costo de oportunidad en el acceso ala información es muy alto, y por otro lado una minoría muy infor-mada con capacidad de influir a los agentes (los lobbies y todosaquellos que buscan una decisión favorable en un momento deter-

37 LAFFONT y TIROLE (2003).38 BAINBRIDGE (2002).

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minado). El principio de la independencia judicial tiene por objetoevitar un posible control de la minoría como también el delinear losintereses de los jueces con aquellos de la mayoría: el bien común.Sin embargo, dada la información asimétrica entre la mayoría porun lado y la minoría y los jueces por otro, es necesario un órganointermedio que restringa el comportamiento oportunista y minimicelos costos de agencia.

El Consejo judicial es un órgano que limita los costos de agencia yreduce la eventualidad de que una minoría informada utilice elsistema judicial para su propio beneficio, perjudicando a la mayoríade la población. No obstante, la información asimétrica y la espe-cialización pueden crear un nuevo problema, a saber, que el Conse-jo se vea “capturado” por la judicatura o por un órgano externo quebusca manipularlo. Así, las reformas periódicas surgen para corregirerrores de aprendizaje en una u otra dirección (como muestra elCuadro N°1). Imaginamos que la dirección judicial requiere, a tra-vés del aprendizaje y a medida que nuevos problemas de agencia sematerialicen, cambios en las estructuras de gobierno para tratar derectificarlos39.

Un punto importante a considerar es la interacción entre preferen-cia, incentivos y politización. Cuando los jueces designados sonexpuestos a cualquier forma de escrutinio judicial, deberíamos es-perar algún alineamiento entre las preferencias del Poder Judicial ylas del poder político (incluso si es restringido debido a ciclos polí-ticos). En este caso observamos politización ex ante. Alternativa-mente, podemos tener politización ex post, por presiones o corrup-ción. Nuestra suposición es que un Consejo judicial tiene por objetocontrolar ambos.

4.1 Incentivos judiciales

Los jueces tienen preferencias y una carrera funcionaria que generacierto tipo de incentivos. Respecto de las preferencias, deberíamosasumir que los jueces tienen el mismo set de preferencias que cual-quier persona, como ha argumentado POSNER40. Obviamente, ellosse preocupan por su ingreso. Pueden ser más aversos al riesgo (poreso son jueces en vez de abogados o fiscales) y preocuparse máspor resultados no monetarios (si no estarían ejerciendo la abogacía)

39 HANSSEN (2004).40 POSNER (1993) y (2005).

5 4


que la media de los individuos. Es por esto que esperamos que losjueces sean bastante sensibles a los cambios en prestigio o influen-cia social y a cambios en los riesgos (por ejemplo en el ascenso oen la evaluación de desempeño).

Antes de continuar en el estudio de la necesidad de un cuerpointermedio, debemos entender el porqué alternativas estándar nofuncionan para constreñir a los jueces. Los jueces operan en unmonopolio altamente subsidiado, de modo que no es aplicableuna regulación o disciplina de mercado. Hay algunas regulacio-nes importantes y restricciones legales operando en la judicatura,pero la exigencia externa es débil y costosa. La exigencia externareduce potencialmente la independencia y de allí la hace bastan-te difícil. En suma, no podemos basarnos en mecanismos exter-nos o de mercado para mitigar el oportunismo dentro del PoderJudicial.

Las carreras judiciales se estructuran en diferentes formas en losdistintos países en el mundo. En países con sistema de civil law, losjueces tienden a operar en jerarquías burocráticas y pasan toda sucarrera en la judicatura. Quienquiera que controle el ascenso enesta carrera jerárquica es muy importante. Por ejemplo, en Japón, elSecretario de la Corte Suprema juega un rol muy importante alasignar diferentes cargos a los jueces, teniendo así una importanteinfluencia en su desempeño41. Para aquellos jueces en una posición“ratificada”, como aquellos en los sistemas de common law, o aque-llos designados a Cortes constitucionales en sistemas de civil law, elprestigio entre el público o con otras ramas del gobierno es muyimportante, pero una vez seleccionados en la judicatura, hay pocasoportunidades de ascender. Pueden ser menos sensibles a presionesexternas y evaluaciones de desempeño de cualquier fuente, inclu-yendo los Consejos judiciales42. Esperamos que los Consejos enpaíses con common law se enfoquen en elecciones más que enascensos, que son relativamente raros.

41 RAMSEYER y RASMUSSEN (2006).42 Medir el desempeño de los jueces ha sido objeto de algunos trabajos pero sigue

siendo un tópico subestudiado. Mientras que mediciones cuantitativas (carga detrabajo) y cualitativas (tasas de revocación de sentencias de primera instancia porlas Cortes de Apelaciones) han sido desarrolladas, la complejidad de las causassigue siendo un problema pendiente (incluso medir el uso de citas sigue siendodiscutido). Ver CHOI y GULATI (2004) y FSU SYMPOSIUM ON JUDICIAL PERFORMANCE (2005).

5 5


4.2 Consejos judiciales como dispositivos de monitoreo

Creemos que los Consejos judiciales debieran ser vistos como dis-positivos que reducen los costos de agencia en la judicatura, aun-que no es seguro que sean órganos necesarios y/o suficientes paraalcanzar ese objetivo. En esta sección describimos el alcance enque los poderes atribuidos se encuentran con otras ramas del go-bierno y la Corte Suprema.

El Consejo está compuesto por tres posibles agentes: (i) miembrosde la mayoría (no letrados), (ii) miembros de la minoría (abogados,políticos y eventualmente profesores de derecho), y (iii) jueces (aná-logamente como directores interinos). Es importante destacar que lamayoría de las veces es imposible distinguir claramente entre los noletrados y los políticos, ya que son usualmente elegidos por otrasramas del gobierno43. Respecto de los jueces y abogados, son gene-ralmente nombrados por la Corte Suprema, por otras cortes (en algu-nos casos los jueces son nombrados por el Parlamento) y por laasociación o Colegio de Abogados respectivo (law society o barassociation). El Consejo es responsable para con el electorado(quienquiera que sea); diferentes reglas de accountability hacen alConsejo más o menos susceptible de ser capturado por la judicatura(que podría promocionar intereses profesionales) y/o actores minori-tarios (que podrían promocionar lobby o intereses minoritarios).

Los miembros del Consejo también son nombrados; lo cual es im-portante para entender su eficiencia como monitores. En cualquiercaso, todos los miembros del Consejo son elegidos por el mismoórgano (ejemplo: Parlamento); en otros casos, diferentes órganos delgobierno intervienen en el proceso eleccionario. Se puede esperaruna membresía más heterogénea cuando los diferentes órganos in-tervienen, ya sea en un procedimiento de nombramientos y confir-mación o mediante un sistema de cupos donde diferentes órganosdel gobierno eligen un número preestablecido de miembros.

Esperamos que el mecanismo de elección de miembros judiciales enel Consejo tenga relevancia, ello por los efectos que puede generar.Si son jueces de la Corte Suprema, debiera haber una tendencia aenfocarse en la lucha de poder entre el gobierno y la Corte Suprema

43 De hecho, los no letrados en muchos consejos son abogados, profesores de derechoo individuos con alguna capacitación legal; lo que claramente se aleja de la ideatípica que tenemos sobre un “no letrado” independiente.

5 6


en cuanto a mantener una jerarquía vertical en la judicatura. Sinembargo, si son jueces de menor rango, debiéramos esperar unadisminución en el rol de la Corte Suprema. Hemos observado unaactuación creciente de asociaciones de jueces motivadas por la ne-cesidad de coordinar los intereses de los jueces de un rango menorpara debilitar paulatinamente la tradicional jerarquía vertical.

El tamaño, nombramiento y tipo de composición de los Consejosson, por lo tanto, relevantes. Sin embargo, incluso cuando los jue-ces no son mayoría numérica en los Consejos, pueden tener un roldominante o preponderante. Comenzando con el hecho que la ma-yoría de los miembros de los Consejos deben basarse en informa-ción proveída por la opinión de la misma judicatura. Además, unConsejo no ejerce poder sobre la judicatura, pero lucha por unaestructura combinada entre autoridad y accountability. Esta configu-ración es usualmente compleja y llena de incertidumbre y requierede jueces con experticia en el tema. Más aún, entre los miembrosjudiciales y los no judiciales del Consejo las ventajas son asimétri-cas (ya que los jueces volverán a sus carreras profesionales en lajudicatura con sus lazos sociales, y donde los no jueces volverán asus carreras fuera de la judicatura).

También estamos interesados en saber si la composición es correla-tiva a sus atribuciones. Una hipótesis postula que los jueces sesometerán a control externo. De allí que si los miembros no juecesson la mayoría del Consejo, podríamos ver menos atribuciones da-das al mismo. Otra hipótesis es aquella que postula que los Conse-jos han sido creados para controlar a los jueces y asegurar ciertoaccountability. Si este fuera el caso, debiéramos ver el porcentaje dejueces del Consejo en una relación negativa a la amplitud de lasatribuciones. Por otro lado, la política de establecer los Consejospuede variar enormemente dependiendo de las circunstancias loca-les, en particular el balance histórico de poder entre el gobierno yla Corte Suprema.

Podemos repetir esta idea preguntándonos si los Consejos judicialesson creados para asegurar o garantizar la independencia de los jue-ces de los mandantes o el accountability para con los mandantes(ver Cuadro N° 1). Si los jueces son mayoría en el Consejo, seasume que los jueces utilizarán los mismos para ejecutar autonomíay mantener la independencia. Si los jueces son minoría en los Con-sejos, se asume que el Consejo es un medio que constriñe a losjueces y les exige dar mayor accountability. Estos dos tipos de Con-sejos son reflejo de objetivos bastante diferentes.

5 7


Debemos agregar una segunda cuestión, cual es en qué medida losgrupos políticos reducen el poder del Consejo. Los Consejos judi-ciales son más poderosos cuando no hay un grupo político domi-nante (la judicatura debiera ser inmune a los cambios en el poder) ocuando un grupo político dominante pierde poder (ya que la CorteSuprema no será de la confianza del nuevo gobierno). Los estudiosde HANSSEN, relativos a Estados Unidos, sugieren que el tiempotranscurrido en la adopción de mecanismos del tipo Consejos judi-ciales reflejan estas motivaciones. Ello, pues un Consejo puede serutilizado para asegurar independencia de la judicatura (cuando lasmayorías en el gobierno cambian frecuentemente) o para reducir laindependencia de la judicatura (cuando un nuevo gobierno sospe-cha que el poder judicial ha sido “capturado” por un partido que hapermanecido largamente en el poder).

Así, podemos resumir las principales variables de un Consejo:

(i) Funciones que son importantes para incentivos profesionales.(ii) Regulación entre independencia y accountability, especialmen-

te en la composición del Consejo, y la relación con la CorteSuprema y los grupos políticos.

La interacción entre las competencias y la composición sugierediferentes configuraciones. Vemos amplias competencias del Con-sejo como una amplificación del accountability judicial. Seguimosel conocimiento tradicional que asume que las mayorías judicialesen los Consejos judiciales promueve la independencia (cabe desta-car que una posición dominante no significa necesariamente ma-yoría formal ya que existiendo asimetrías de información estaspueden otorgar cierto poder a las minorías). Al interactuar estosdos factores podemos obtener muchas opciones de configuracio-nes. Competencias amplias crean Consejos fuertes considerandoque funciones de housekeeping limitadas son asociadas a Consejosmuy débiles. Cuando los jueces no son dominantes, generalmentetenemos Consejos politizados. Sin embargo, cuando los jueces sondominantes, tenemos Consejos con alta influencia. Sin perjuiciode lo anterior, la forma en que se estructura un Consejo dependeráde si los jueces conforman o no un cuerpo homogéneo. Esto seobtiene fácilmente cuando los jueces provienen de cortes superio-res, donde la jerarquía judicial prevalecerá. Si los jueces vienen dediferentes rangos de cortes, habrá importantes incentivos para atri-buir a asociaciones o sindicatos la competencia para proveer solu-ciones de coordinación externa y resolver problemas colectivos(Cuadro N° 2).

5 8


4.1 Organización institucional

El rol e importancia del Consejo judicial depende mucho de laorganización institucional que se establezca. Dependiendo de laspreferencias y atribuciones de la judicatura, la actividad monitoradel Consejo puede ser más o menos significativa. Por ejemplo, lamedición de desempeño. Más allá de los tecnicismos que surgen alproyectar un sistema métrico adecuado para evaluar el desempeñojudicial, los jueces podrán tener diferentes reacciones a la mediciónde desempeño dependiendo en cuánto va a interferir con su carrerafuncionaria y sus posiciones respecto del riesgo, incluso en su in-fluencia y rol en la comunidad. Luego, la medición de desempeñopuede reducir la influencia y poder de los magistrados senior limi-tando su habilidad y discrecionalidad para darle forma a la judica-tura de las próximas generaciones. Puede también originar una asi-metría del poder concerniente a cada uno de los miembros dentrodel Consejo. Finalmente, la importancia en la medición del desem-peño puede ser entendida de diferente forma por las distintas ramasdel gobierno y del público en general. Es por eso que el “trasplan-tar” un rol “modelo” de Consejo judicial ignorando determinanteslocales puede llevar a resultados inesperados o al menos no previs-tos. Más aún, algunas funciones más complejas como la evaluación

Cuadro N° 2TIPOLOGÍA DE LOS CONSEJOS JUDICIALES: COMPETENCIAS Y COMPOSICIÓN

ComposiciónCompetencias

Extensas

Intermedias(Nombramiento)

Mínimas(Funciones de

Administración)

DominanMinistros de laCorte Suprema

Consejo JudicialFuerte, Rígido y

Jerarquizado(Japón, México,

Tailandia)

Comisión deNombramientosJudiciales Rígiday Autorregulada

(Bangladesh)

Consejo JudicialDébil (Panamá)

Dominan Juecesde Diferentes

Cortes

Consejo JudicialFuerte no

Jerarquizado(Modelo franco-

italiano

Comisión deNombramientos

JudicialesAutorregulada(Gran Bretaña,

Bélgica)

Consejo JudicialDébil (Hungría,

Brasil)

Dominan losque no son

Jueces

Consejo JudicialPolitizado(Ecuador,Barbados,Singapur)

Comisión deNombramientos

Judiciales(EE.UU., Canadá,

Holanda,Alemania)

Consejo JudicialDébil (Paraguay)

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del desempeño puede interpretarse de manera diversa dependiendode la organización institucional.

Al mismo tiempo, la necesidad de un Consejo judicial está intrínsi-camente relacionada a la importancia y funcionalidad del sistemalegal en una organización institucional determinada. La importanciade la calidad de la judicatura está relacionada a sus propias atribu-ciones dentro de un determinado sistema legal. Entre más ampliossean los poderes de un juez, más importancia adquiere evaluarcualquier potencial conflicto entre el bien común y los incentivosjudiciales (ya que habría judicialización de las políticas públicascomo se muestra en el Cuadro N° 1). La unión de las característicasjudiciales, políticas y la emergente presión se torna más importantea medida que la organización institucional es más susceptible decambiar frente a las revisiones judiciales44. Entre menos importantesea la judicatura en una organización institucional dada, menornecesidad de alcanzar el balance apropiado entre independencia yaccountability. De allí que predecimos que los Consejos tendránmás competencias pero menos jueces cuando estos tengan un granpoder, como por ejemplo el poder de revisión judicial de la legisla-ción.

V. ANÁLISIS EMPÍRICO

Para comprobar estas proposiciones hemos desarrollado una peque-ña base de información relativa a los consejos. La muestra consisteen Consejos de 121 Estados diferentes. La información fue recopila-da de los itinerarios más recientes disponibles. Para 93 países, elConsejo es mencionado y descrito en la Constitución de esos países,de manera que obtuvimos la información de esa fuente45. Para 28países, el Consejo no está mencionado en la Constitución, o simple-mente no provee de detalles relativos a la composición y atribucio-nes del mismo. En estos países, el Consejo está regulado por leyessimples. En estas naciones obtuvimos la información a partir dediversas fuentes, incluyendo HAMMERGREEN (2002) y fuentes especí-ficas de cada país.

44 Entre otros ver FLEMMING y BOND (2006), BESLEY y PAYNE (2003), FRIEDMAN (2005),GEORGE y EPSTEIN (1992), GINSBURG (2002) p. 3, MACEY (1986) y (1987), y TABARROK yHELLAND (1999).

45 Esta información proviene del Proyecto de Constituciones Comparadas, de laUniversidad de Illinois.

6 0


Cabe mencionar que el hecho de que el Consejo esté o no en laConstitución es interesante. Si la composición y atribuciones del Con-sejo son dejadas a la ley simple, están sujetos a ser manipulados porel gobierno y otros actores, reduciéndose la garantía de independen-cia. Tenemos una variable simulada que recoge esta información. Sepresume que estos Consejos se cargan más hacia el extremo delaccountability que el de independencia. Predecimos y encontramossistemáticamente menos independencia para estos países46.

Primero, desarrollamos un simple índice ordinal de atribuciones/competencias (power index). Cada Consejo fue evaluado depen-diendo de la amplitud de sus competencias. Un Consejo que teníafunciones puramente administrativas fue evaluado con 1; un Conse-jo con un rol en nombramiento, transferencia y disciplina de juecesfue evaluado con 3. La evaluación intermedia de 2 fue dada a Con-sejos que tenían roles limitados ya sea porque podían nombrar perono disciplinar jueces, ya sea porque su rol estaba limitado a varia-bles de desempeño relevantes. Por ejemplo, un Consejo que solotenía un rol recomendando jueces para su nombramiento, es decirun rol mínimo en disciplina, sería evaluado con 2.

Nuestra primera predicción fue que las competencias debieran va-riar sistemáticamente dependiendo del problema institucional alque se enfrenta. Amplias competencias son correlativas a Consejosmás fuertes. Consejos más fuertes, sin embargo, pueden reflejar de-mandas por un mayor control político y accountability o autorregu-lación judicial por la “captura” del Consejo por otro órgano. Clasifi-car qué motivación se presenta en un contexto determinado esdifícil. Para evaluar esto, asumimos que una mayoría de jueces en elConsejo indica un mayor grado de autorregulación judicial.

5.1 Organización institucional y atribuciones de los jueces

Cuando los jueces tienen más poderes, es probable que haya unjudicialización de las políticas públicas. En dicho ambiente los Con-sejos probablemente representen la demanda de mayor control y

46 La independencia judicial en cada medición es menor en estos países. Países conconsejos judiciales establecidos en la Constitución tienen un índice deindependencia de facto de 0.51, mientras aquellos que no están en la Constitucióntienen un índice de 0.41 (aunque el N es muy bajo como para determinar unadiferencia significativa de las medias). Usando el índice Howard-Carey deindependencia judicial vemos que las medias llegan a 0.47 y 0.16, respectivamente,significativas en el nivel 0.01.

6 1


accountability. Esperamos que esto se dé con mayor probabilidad enpaíses con common law así como en cualquier país donde los jue-ces ordinarios puedan utilizar el poder de la revisión judicial (judi-cial review). Por el contrario, en aquellos donde la revisión judicialestá limitada a una Corte especialmente designada al efecto, noesperamos ver mayores demandas por accountability de la judicatu-ra ordinaria.

Extrañamente, ninguna de estas predicciones se sustenta en la infor-mación descriptiva. Donde la revisión judicial es realizada por cor-tes ordinarias, las competencias tienden a ser menos extensivas.

Cuadro N° 3

Power index Revisión judicial por tribunales ordinarios

0 11 3 (8%) 3 (9%)2 13 (35%) 15 (44%)3 21 (58%) 16 (47%)

Chi-sqared 0.69; Cramer’s V 0.0986

Por otro lado, la revisión judicial está asociada con menos juecesintegrando el Consejo, indicando cierta tendencia al control externode los jueces.

¿Mayoría de jueces Revisión judicial poren Consejo? tribunales ordinarios

0 1No 13 (46%) 18 (60%)Sí 15 (54%) 12(40%)Total 28 30


Cuadro N° 4

En general, los Consejos con sistema de common law son más pro-pensos a tener competencias más amplias. Pero es menos probableque en ellos haya una mayoría de jueces.

6 2


A la luz de nuestra teoría expresada anteriormente, debemos, en se-guida, entender cómo y si la competencia se relaciona con la compo-sición. Dividimos nuestra muestra en tres grupos de competencia deacuerdo al power index. Luego, examinamos si el poder se asocia aun mayor porcentaje de jueces en el Consejo. Nuestros resultadosexcluyen aquellos casos donde no estaba disponible la totalidad de lainformación; esto nos deja con 74 casos. Además, podemos ignorarun pequeño número de Consejos con funciones puramente adminis-trativas. Los Consejos con las más amplias competencias tienen, a lomenos, una mayoría de jueces; los Consejos con competencias oatribuciones reducidas tienen una minoría de jueces.

¿Mayoría de Civil Law Common Lawjueces en Consejo?

No 32 (53%) 15 (58%)Yes 29 (47%) 11(42%)Total 61 26


Cuadro N° 5

Power index Civil Law Common Law

1 5 (7%) 2 (8%)2 33 (43% 9 (34%)3 38 (50%) 15(58%)Total 76 26

Chi-sqared 0.62 Cramer’s V 0.078

Cuadro N° 6

Power index Media N Desviación Est.

1 .7520 5 .282082 .3945 31 .317913 .5032 38 .29032

Total .4745 74 .31150

Cuadro N° 7PORCENTAJE DE JUECES, SEGÚN POWER INDEX

6 3


Resumiendo, las atribuciones y la composición van de la mano,pero en dos configuraciones distintas. Cuando los Consejos son dé-biles (power index 1) la influencia judicial es extensa. Cuando lospoderes son amplios (power index 3), la influencia judicial es tam-bién relativamente alta. En la situación intermedia, la influenciajudicial es más baja. Interpretamos esto como un reflejo de loscuadrantes derecho superior e inferior del Cuadro N° 1. La influen-cia judicial puede ser amplia cuando no tiene mayor relevancia;pero también puede reflejar una judicatura muy fuerte e indepen-diente fuertemente involucrada en la política.

5.2 Tipo de régimen

Es posible que el tipo de régimen pueda jugar algún rol al clasifi-car las diferentes configuraciones que analizamos. Predecimos quelas autocracias pueden desarrollar Consejos con competencias dé-biles o con fuertes competencias pero pocos jueces (para mayorcontrol político)47. Para las democracias, predecimos mayor varie-dad, dependiendo de otros elementos de la configuración institu-cional. Para desarrollar esto, dividimos las Constituciones que con-tenían disposiciones sobre los Consejos en tres categorías: aquellasredactadas en autocracias, las redactadas en democracias estable-cidas y aquellas redactadas en transiciones entre autocracia y de-mocracia48, 49.

La regresión inmediatamente abajo trata el porcentaje de juecesen un Consejo como una variable dependiente. Las Constitucio-nes autocráticas son la categoría omitida. Nuestra informaciónnos muestra que el porcentaje de jueces tiende a ser menor enautocracias que en democracias. Para nuevas democracias, parti-cularmente, los resultados son significativos a un 10% de nivel

47 La regresión Logit confirma la dirección de esta relación, aunque no a nivelesestadísticamente significativos.

48 No existen casos en nuestra muestra de democracias transitando hacia autocracias.49 Utilizamos información dispuesta por Charles Boix, cientista político de la

Universidad de Chicago, que utiliza información disponible para realizarcaracterizaciones binarias de países como autocracias o democracias en un períodode largo plazo. BOIX (2000) y (2005). Para cada Constitución el estatus autocracia/democracia de un país fue considerado desde 5 años antes de la Constitución y losaños posteriores a ello. Si el país era clasificado como democracia en el año depromulgación de la Constitución, o inmediatamente posterior a ello, y había sidouna autocracia en cualquier momento durante los 5 años anteriores sin que existierauna Constitución, era considerado como un país en tránsito desde una autocraciaa una democracia.

6 4


de confiabilidad. Esto sugiere que las autocracias tienden a des-confiar de los jueces y utilizan los Consejos para asegurar mayorcontrol político.

Coeficientes(a)

Coeficientes CoeficientesNo estandarizados Estandarizados

B Error Estd. Beta t Sig.

1 (Constante) .384 .066 5.808 .000

Dummy paraConstituciones entransición democrática .164 .095 .222 1.719 .090

Dummy parademocracias conConstitucionesdemocráticas .115 .087 .177 1.320 .191

PIB per cápita -1.37E-006 .000 -.025 -.208 .836

(a) Variable dependiente: porcentaje de jueces.R-cuadrado= .21.

Cuadro N° 8

5.3 Consejos e independencia

Finalmente, deseamos examinar si en efecto las variables de com-posición y competencia se correlacionan con variables externascomo la calidad judicial y la independencia. Esto es una cuestiónimportante a considerar dado que los Consejos son presentadoscomo una buena práctica para promover la independencia judi-cial. Como paso inicial, utilizamos la información de independen-cia judicial producida por HOWARD y CAREY (2004). Ellos analiza-ron el informe del Departamento de Estado de Estados Unidos,“Annual Human Rights”, por una serie de años en los 90 paraproducir variables simuladas para independencia individual, co-lectiva y total. Utilizamos el último año disponible (1999) y nosenfocamos en el factor de independencia individual. El índice tie-ne mucha variación.

6 5


Nuevamente vemos una tendencia hacia mayor independencia conmayor competencia. Esto nos sugiere que tal vez es un efecto de laindependencia. Sin embargo, hay un problema potencial: cualquieríndice que se establece en estructuras formales para la definición deindependencia judicial acarrea problemas endógenos. Es posible, porejemplo, que la definición del Departamento de Estado sea producidaen sí por un juicio de si un país tiene o no un Consejo judicial.

Para superar este problema, necesitamos examinar la independenciajudicial en su origen, más que basarse en una independencia formalo estructural. VOIGT (2003)50 distinguió entre la independencia defacto y la de jure, y desarrolló índices separados para cada una. Elíndice de facto de VOIGT está compuesto por un número de varia-bles que probablemente tienden a impactar los niveles actuales deindependencia, tal como si la estructura de las Cortes ha cambiado,mientras el presupuesto e ingresos se han mantenido constantes; silos jueces han sido removidos; o la no implementación de decisio-nes judiciales. Utilizando esté índice más refinado, no aparececomo obvio que la independencia judicial aumente con el nivel depoderes o atribuciones.

50 FELD y VOIGT (2003). También HAYO y VOIGT (2004).

Cuadro N° 9INDEPENDENCIA JUDICIAL (HOWARD-CAREY), SEGÚN POWER INDEX

Power index Media N Desviación Estd.

1 .57 7 .5352 .55 40 .5043 .67 51 .476

Total .61 98 .490

Power index Mean N Std. Deviation

1 .5600 5 .238012 .5053 15 .246173 .5065 26 .22978

Total .5120 46 .23132

Cuadro N° 10INDEPENDENCIA JUDICIAL DE FACTO (VOIGT), SEGÚN POWER INDEX

6 6


También podemos considerar el efecto de varios rasgos de los Con-sejos en métricas de independencia judicial. La tabla de abajo pre-senta diferentes modelos, usando tres variables dependientes mi-diendo diferentes aspectos de la independencia y calidad judicial.En cada caso examinamos los efectos de dos rasgos diferentes de losConsejos judiciales, los cuales son concebidos como acrecentadoresde la independencia: poderes fuertes y una mayoría de jueces en losConsejos. En ningún caso estos indicadores se aproximan a unaestadística significativa al aplicarse a países de common law. Estosresultados son sólidos a las especificaciones alternativas cuandocada rasgo es incluido. No encontramos evidencia que avale lasupuesta relación entre la estructura del Consejo y la independenciay calidad judicial.

Variable Estado de Independencia Independencia Formalismodependiente Derecho judicial de judicial judicial/

facto calidadR2 .78 .23 .45

(Fuente) (World Bank (Voigt 2003) (Howard/ (Djankov y2005) Carey 2004) otros 2003)

Constante -1.08 0.41 0.31 0.25

Porcentaje dejueces 0.21 0.15 0.08 0.10

Consejos conpoderes fuertes 0.08 0.00 0.10 0.05

Common law .22 -0.16 0.18 0.16

PIB per cápita .00 .00 .00 .00

La última parte de la evidencia proviene de un análisis preliminardel Banco Mundial en aquellos países que han adoptado un Conse-jo después de 1996. Esta información muestra que más países sufrie-ron más bien un declive en su índice de Estado de Derecho (“rule oflaw”) que un aumento de la misma. Treinta y nueve países sufrieronun declive de este índice entre el año de su adopción y 2005, y solo27 países mostraron un incremento. Parece que el surgimiento deConsejos como una “buena práctica” internacional para promoverla independencia judicial y calidad puede ser injustificada.

Cuadro N° 11

6 7


VI. CONCLUSIONES

Este documento es un primer examen de una nueva e importanteinstitución para la independencia judicial, denominada Consejosjudiciales. Comenzamos proveyendo una mirada amplia de lascomisiones de elecciones en países de common law y las altasCortes judiciales en sistemas de civil law. Hemos argumentadoque los diferentes diseños tienen por objetivo alcanzar el balanceadecuado entre independencia y accountability frente a dos fenó-menos recurrentes, la politización de la judicatura y la judiciali-zación de la política y las políticas públicas (policy), combinadasen distintos niveles a lo largo del mundo. Presentamos una tipo-logía de Consejos observando dos elementos cruciales, composi-ción y competencias.

Nuestro modelo económico de Consejos se basa en un modelo de“mandante-mandatario” o “agente-principal”. El Consejo es un cuer-po intermedio que tiene por objeto reducir los costos de agenciadebido al desalineamiento de intereses entre la sociedad y la judica-tura y la posible “captura” por una minoría que tiene mejor informa-ción (por ejemplo los políticos). La forma exacta de este órganodepende de los incentivos judiciales y el rol judicial como tambiénde la organización institucional. Nuestra observación empírica depatrones de estructuras institucionales muestra que las competen-cias y la composición interactúan en formas complejas para encarardiferentes problemas institucionales. También encontramos pocaevidencia a favor de la extendida y concebida idea de que los Con-sejos aumentan la calidad en el agregado. De esta manera, enfatiza-mos la complejidad del rol de un Consejo y rechazamos la miradasimplista de que la importación o trasplante de ciertos tipos deConsejos tienen un rol determinado en la calidad de la judicatura.Así, entonces, rechazamos la mirada de organizaciones internacio-nales que aseguran que los jueces deberían siempre y en cualquierlugar formar parte de la mayoría de los miembros de Consejos51.

Nuestro marco de estudio explica por qué los Consejos persistencomo instituciones. Los Consejos aseveran que ninguna instituciónpuede fácilmente dominar la judicatura, ello porque incorpora acto-res de diferentes áreas. Los Consejos, una vez creados, proveen unlugar de competencia y lucha por lograr el adecuado balance entre

51 AUTHEMAN y ELENA (2004).

6 8


independencia y accountability. Nosotros predecimos entonces quelos Consejos se convertirán frecuentemente en objetivos de reformasinstitucionales.

Finalmente, introducimos la noción de una judicatura fuerte perosujeta a accountability político. En varias formas, este tipo ideal esmás deseable que la mirada convencional que pregona que la inde-pendencia judicial por sí sola es buena. Aquellos que enfatizan laindependencia judicial muchas veces dejan de lado la necesidad deaccountability, que provee la otra cara esencial de la moneda.

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DISEÑO INSTITUCIONAL DE LA JUDICATURA Y GOBIERNO JUDICIAL: LECCIONES PARA CHILE...

DISEÑO INSTITUCIONAL DE LAJUDICATURA Y GOBIERNOJUDICIAL: LECCIONES PARACHILE DESDE EL DERECHOCOMPARADO

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA*

MARIANA MANCUSI-UNGARO**

Resumen: Tras analizar algunos aspectos del diseño institucional delPoder Judicial chileno, y en donde destaca la necesidad, de cara auna reforma, de revisar algunas funciones de Gobierno Judicial con-centradas en la Corte Suprema, los autores analizan la literatura másrelevante referida a los diseños institucionales y de Gobierno Judi-cial de seis países: Francia, España, Alemania, Reino Unido, Canadáy Estados Unidos; con el objeto de mostrar distintos arreglos institu-cionales posibles en las áreas que se suelen vincular al denominado“Gobierno Judicial” y que dice relación con los procesos de selec-ción y nombramiento de jueces, evaluación de jueces, rol de lospoderes políticos, rol de la Corte Suprema, modelos de administra-ción y gestión judicial, entre otros. Del documento se puede apre-ciar la diversidad de modelos de gobierno judicial, diversidad queno está directamente relacionada con las dos familias legales másrelevantes (civil law y common law). En el corazón del análisis delos autores se encuentra la idea de que tan relevante como contarcon un Poder Judicial independiente, lo es el que este sea responsa-ble y rinda cuentas (accountability) de su labor.

* Abogado. Master y candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chicago (EstadosUnidos). Coordinador del Programa de Justicia de Libertad y Desarrollo y Profesorde las Facultades de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile y U. AdolfoIbáñez.

** Bachiller en Ciencias Políticas, Universidad de Yale. Juris Doctor (c), de la Facultadde Derecho, Universidad de Chicago.

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I. INTRODUCCIÓN

¿A quién le responden los jueces? o puesto de otra forma ¿cómogarantizamos un diseño institucional que haga costoso a los juecestomar malas decisiones, pero que no dañe la independencia judi-cial? Las preguntas anteriores buscan hacerse cargo de un debatenaciente en Chile, que dice relación con el gobierno del sistemajudicial, y en donde se deben analizar cuestiones tan relevantescomo los instrumentos de evaluación de jueces para que rindancuentas de su labor, así como el órgano específico al cual queremosasignarle esta función. Y es que el principio es claro, a los jueces lasociedad les ha pedido interpretar el derecho y resolver controver-sias jurídicas, no hacer lo que ellos quieren apartándose de la ley.En este sentido, los jueces no son reformadores sociales.

Dado lo anterior, esto es, para garantizar el que se alinien los intere-ses del juez individual con los sociales, es que se establecen siste-mas que consagren efectivamente la independencia judicial –máxi-ma garantía para el cumplimiento de la labor de cada juez– conesquemas de rendición de cuentas (accountability), propios de unsistema democrático, que es válido respecto de toda autoridad queejerce potestades públicas. Con todo, se debe considerar que noexisten recetas únicas, dadas que las carreras judiciales tienen es-tructuras diferentes si se analizan diferentes países y sistemas dederecho (civil vs. common law)1. En efecto, en los países con siste-

1 De hecho, los Poderes Judiciales anglosajones no tienen un desarrollo institucionaljerárquico como el que nosotros conocemos. Allí no existe el elemento esencialque configura una institución: una carrera profesional con diversos eslabones enla cual se vaya ascendiendo por una combinación de antigüedad y méritos. Noexiste lo que nosotros conocemos como carrera judicial en la cual abogados jóvenesingresan al Poder Judicial como una opción profesional eventualmente de toda lavida, fruto de la cual pueden terminar jubilándose como judiciales sin nunca haberejercido otra función. En los países anglosajones, los abogados llegan a ser juevesluego de períodos más o menos largos de desempeño en otras áreas de la profesióny no pueden ser “ascendidos” a otra posición dentro de la judicatura. Incluso enpaíses con sistemas judiciales de raigambre continental, como es el caso de España,se han dado pasos para desligar esta relación tan estrecha entre la carrera profesionalde los jueces y la instancia jurisdiccional en la que se desempeñan. Así, en estepaís, un “magistrado”, que es una categoría profesional más elevada que la de“juez”, puede indistintamente situarse en primera o segunda instancia, de acuerdoa su particular vocación. Entonces, un magistrado de segunda instancia que revisauna decisión tomada en primera instancia no lo hace en calidad de superior dequien la dictó, pues como se ha dicho bien puede haber sido adoptada por unmagistrado en igual posición a la suya dentro de la carrera, sino simplemente envirtud de la conveniencia de que sean otros ojos los que vean nuevamente el mismoasunto. VARGAS (2006) p. 6.

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ma de derecho civil o continental (como Chile), los jueces tienden aoperar bajo jerarquías burocráticas y pasan sus carreras completasen el Poder Judicial. Así, quien controle las evaluaciones y los as-censos se constituye en un actor clave. Para los jueces del commonlaw (como Estados Unidos) o aquellos nombrados en tribunalesconstitucionales del sistema civil, el prestigio ante la opinión públi-ca y los otros poderes del Estado es lo importante, pero una vezelegido en el cargo, se hace difícil avanzar en la carrera judicial.Pueden ser menos sensible a las presiones externas y a evaluacionesde desempeño provenientes de otra fuente, por ejemplo de ConsejosJudiciales2.

Así, en algunos países la respuesta en materia de rendición de cuen-tas (accountability) judicial es la democrática: los jueces le rindencuenta a los electores. Este es el caso de una gran cantidad deestados de Estados Unidos. Este esquema asegura altos grados deaccountability, sin embargo, puede a su vez generar politización ydisminución de independencia, en la medida en que los jueces se“deben” tanto a sus electores como a su programa.

Otros países han entregado este ámbito a Consejos Judiciales (Con-sejos de la Justicia o de la Magistratura). Con todo, este modelopresenta en su diseño diversas complejidades que deben ser consi-deradas a la hora de evaluarlo, a lo que se suma el hecho que enderecho comparado encontramos modelos muy diversos unos deotros, por lo que no puede hablarse unívocamente de ellos ya quedifieren en aspectos tan relevantes como: la extensión de sus atribu-ciones; el rol o peso relativo que juega la Corte Suprema o el restode los jueces; la composición y forma en que son seleccionados susintegrantes (por un mismo órgano o varios); el tamaño; y, el rol quejuegue la política partidista en estos aspectos, entre otros. Con todo,existe bastante evidencia, tanto respecto de los modelos europeoscomo de los desarrollados en Latinoamérica, que muestra que estemodelo de Consejos Judiciales, no ha generado mayor independen-cia, eficiencia o disminuido la politización3.

2 GAROUPA y GINSBURG (2007).3 Ver VARGAS (2006): Vargas resume las críticas en tres centrales: “(i) A los Consejos

se les entregó la totalidad de las funciones del Gobierno Judicial pues aquella quehemos llamado representación política por historia y peso institucional fueconservada en las Cortes Supremas. Incluso en las restantes quedaron también

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1.1 Funciones críticas del Gobierno Judicial

HAMMERGREN (2006) habla de al menos cuatro funciones críticas delGobierno Judicial, esenciales al buen desempeño de la institución:(i) Monitoreo del desempeño y fijación de políticas institucionales;(ii) manejo de los recursos o administración; (iii) selección de recur-sos humanos; y (iv) manejo de la carrera judicial y de la carreraadministrativa, más allá de la selección.

La primera es esencial al gobierno institucional, pero las otras tresfunciones son importantes para condicionar su éxito. Estas funcio-nes no tienen que ser realizadas por la misma unidad organizacio-nal, pero sí tienen que ser coordinadas. Sin embargo, cada unotiene objetivos distintos y un dilema de la organización actual escómo asegurar la coordinación adecuada sin confundir los objeti-vos, o simplemente hacer caso omiso a alguno de ellos. Hoy existeuna tendencia de combinar las dos primeras, haciendo de la admi-nistración la función principal o hasta exclusiva y/o de combinar lasotras (enfatizando la selección), o de mantenerlas demasiado sepa-radas. Efectivamente la administración y la selección siguen reci-biendo más atención, mientras que el gobierno y el manejo de lacarrera tienden a ser olvidados. Para la autora, esto es lamentable,no solo por la mera falta de énfasis, sino que también porque lasfunciones menos desarrolladas representan los puntos claves paramodificar la performance de la institución misma. En el caso delgobierno, este es obvio. En el caso de recursos humanos, a pesar deir en contra de la doctrina popular, la calidad a la entrada (seleccióninicial), difícilmente se mantendrá o mejorará sin programas de eva-luación, desarrollo de capacidades y disciplina. Dirigiendo su desa-

zonas oscuras, de intersección de facultades. Todo ello redundó en una constantey desgastante pugna de poderes entre las Cortes Supremas y los Consejos, costándolemuchísimo a estos encontrar su definitivo nicho. (ii) Por lo general los Consejoshan sido tan permeables a las influencias políticas en el manejo de las carrerasjudiciales como antes lo eran los otros poderes del Estado. Incluso, como locomprueba la experiencia española, los cambios intentados en su composición nohan sido eficaces para diluir los compromisos políticos de sus integrantes con elsector que los designa. (iii) Los Consejos no han servido para profesionalizar y porende hacer más eficiente la administración de los tribunales. En parte por suintegración mayoritaria si no exclusiva de abogados; en parte por tratarse de órganoscolegiados, del todo ineficientes a la hora de tomar decisiones cotidianas de gestión;en parte porque ellos mismos han creado costosas estructuras burocráticas peropoco profesionales que se superponen y encarecen las que ya existían en los PoderesJudiciales”. VARGAS (2006) p. 5.

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rrollo dentro de la institución uno puede alcanzar más personalmínimamente calificado que con un grupo estelar que después desu entrada opera libremente.

En el caso de la selección y manejo de la carrera entran otrosfactores, especialmente el deseo de abrir la primera a una participa-ción más amplia y representativa de otros intereses sociales. Enalgunos casos el manejo de la carrera o de partes de ella (la discipli-na) también ha experimentado la misma política. Obviamente esmás fácil diseñar una política coherente de recursos humanos den-tro de la institución misma, pero tres consideraciones –la falta deuna capacidad comprobada de hacerlo, el deseo de combatir cual-quier tendencia corporativista de los jueces (y de introducir ciertoelemento de “accountability” a la sociedad externa), y la insistenciade las fuerzas políticas en tener un rol– han funcionado en contrade esta solución. Si uno acepta como válidas, o simplemente inevi-tables, estas presiones, por lo menos en cuanto a la selección ini-cial, la cuestión es cómo organizar y distribuir las demás funcionespara asegurar que la institución tenga la capacidad suficiente paraincentivar, controlar y mejorar el comportamiento de sus funciona-rios. El desarrollo postentrada es igual, o si no más crítico que lacalidad inicial.

Finalmente, parece relevante hacer una distinción entre dos concep-tos que suelen confundirse en esta materia: administración y gobier-no. Hay que hacer una diferencia entre administración, o sea unaentidad responsable para la administración del Poder Judicial y elgobierno. La administración tiende a ser bastante estática, es decir,hay muchos Poderes Judiciales que no tienen una buena administra-ción, pero si este fuera el tema, el debate sería mucho más simple:es cuestión de poner administradores y un director administrativo ysimplemente asegurar que el uso de los recursos se maximicen. Peroun gobierno judicial es otra cosa, es la instancia política en elsentido de “policy” de una organización4.

1.2 La situación en Chile

Es un hecho que en las últimas décadas el Poder Judicial ha aumen-tado explosivamente su tamaño, con lo cual las funciones relativas asu conducción se han diversificado y complejizado mucho. Así,

4 HAMMERGREEN (2006) p. 45.

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podemos encontrar que la Corte Suprema concentra hoy tres funcio-nes críticas: la jurisdiccional, en la resolución de los recursos másimportantes; la de control disciplinario sobre los jueces inferiores; yla de conducir la gestión administrativa y presupuestaria del siste-ma. Todas esas funciones las realiza colectivamente, muchas pormedio de plenos que no resultan operativos, con enormes carenciasde información, sin procedimientos que cuenten con estándaresadecuados de transparencia y con una muy baja productividad.Además, estas diversas funciones compiten entre sí por la atenciónde la Corte.

Desde una mirada histórica, buena parte de la autocomprensión quetiene el Poder Judicial chileno, y en particular la Corte Suprema –desí misma y de sus facultades–, dice relación con la herencia estructu-ral y “legalista” recibida desde la colonia. En buena medida ello sedebe a que la estructura judicial pasó de la monarquía a la repúblicasin mayores cambios. En la primera el estamento judicial nació poruna simple necesidad de especialización de funciones que no altera-ba que el poder último recayera en el rey. Allí se entendía que elpoder de los jueces era simplemente delegado del soberano, quien lopodía retomar cuando lo estimare oportuno. El tema de la indepen-dencia judicial no era un valor relevante. Eso explica el llamado“efecto devolutivo” con que se conceden los recursos, fruto de locual se le reintegran sus facultades para resolver el asunto a quienoriginalmente pertenecían. Todo ello se ha mantenido incólume ennuestros Poderes Judiciales, subsistiendo también instituciones comola “consulta”, que permite al superior revisar lo resuelto por el infe-rior aunque ninguna parte así lo solicite, o la posibilidad que lesasiste a las instancias más elevadas de dar instrucciones o avocarse aprocedimientos que lleva un inferior. Consecuentemente, la carrerajudicial es en extremo jerarquizada, lo que hace depender de lavoluntad de los superiores el destino profesional de los jueces, quie-nes quedan enteramente sujetos a una buena o mala evaluación de suparte o a no ser considerados por ellos para un ascenso. Otro tantosucede con las facultades disciplinarias e incluso las potestades pura-mente administrativas y de gestión son en los hechos una prueba másde la concentración del poder en los superiores. Tal situación, natu-ralmente, tiene consecuencias en el grado de independencia con quecuentan los inferiores para desafiar en sus fallos las opiniones de sussuperiores, lo que en definitiva desalienta la innovación y la creativi-dad. La organización judicial se parece, así, en exceso a la militar5.

5 VARGAS (2006).

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Así, no puede extrañar que en nuestro país, en el pasado, los juecesdesarrollaban una larga carrera que solía abarcar toda su vida profe-sional, a lo largo de la cual iban ocupando cargos de creciente im-portancia y reconocimiento, solo al final de esa carrera unos pocosde ellos alcanzaban la Corte Suprema, desde la cual ejercían funcio-nes de control muy amplias sobre el conjunto del sistema y los jue-ces6. Los mecanismos de control alcanzaban a todas las expresionesde la vida judicial incluyéndose las decisiones jurisdiccionales mis-mas, a la par que los temas de gestión, los ascensos, el manejo delpersonal administrativo, el comportamiento profesional e incluso al-gunos aspectos de la vida personal de los jueces7. Todos estosmecanismos de control estaban caracterizados por su amplitud y dis-crecionalidad; ejerciéndose además el contexto de un Poder Judicialrelativamente pequeño en el cual sus miembros solían conocerse per-sonalmente. Esta tradición fue criticada desde diversas perspectivas8.

6 En esta parte seguimos a VARGAS y RIEGO (2007) pp. 1-3.7 Los mecanismos de control eran muchos, a saber: (i) El reclutamiento normalmente

se producía por medio del acceso a un puesto de secretaría o a un cargo del escalafónprimario en un lugar pequeño y alejado de las ciudades asiento de Corte deApelaciones. Tanto este, como los ascensos posteriores, dependían de la inclusiónen ternas elaboradas por los superiores; (ii) Los superiores calificaban anualmente atodos sus subordinados, siendo determinante de tal calificación la carrera delfuncionario e incluso su permanencia en el Poder Judicial; (iii) Los superiores tambiéndetentaban amplias facultades para imponer medidas disciplinarias; (iv) El manejoadministrativo regular era ejercido de manera muy directa y centralizada por la CorteSuprema y, en menor medida, por las Cortes de Apelaciones. Esto tenía consecuenciasen la persona de los jueces (permisos, traslados, acceso a la capacitación, etc.),como también en la dotación de infraestructura y recursos para el funcionamientodel tribunal; (v) Existían sistemas de control administrativo, como las visitas ordinarias,que permitían a los superiores asumir en plenitud la competencia del inferior; (vi)Existía un amplio régimen de recursos jurisdiccionales, incluyendo algunosautomáticos (como la consulta) y, en general, otorgaban a los superiores una facultadamplia de revisión y reforma con muy poca carga de fundamentación (siendoparadigmática al respecto la queja); y (vii) Estaba la posibilidad de excluir a uninferior de la competencia en los casos de mayor relevancia por medio de ladesignación de un ministro en visita o cuando la ley lo establecía directamente.

8 Entre las principales cabe mencionar su contradicción con la idea de independenciainterna de los jueces exigida por las concepciones modernas; su tendencia areproducir prácticas obsoletas; su poca transparencia y exposición al escrutiniopúblico, y su incapacidad para adaptarse a la necesidades cambiantes; en definitiva,por considerársela muy poco apropiada para cumplir la función principal de resolverconflictos de creciente complejidad en un país en desarrollo progresivo. En partepor esta configuración institucional es que se le reprocha al Poder Judicial no haberjugado un papel relevante en muchos de los cambios y desafíos más importanteque tuvo el país durante el siglo XX. Desde el punto de vista positivo, en cambio,habría que mencionar que esta cultura favoreció la estabilidad y la cohesión, ademásde permitir a la jerarquía negociar con los diversos poderes políticos garantizandosiempre el comportamiento del conjunto del sistema.

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En los últimos veinte años el sistema descrito se ha alterado en granmedida9, lo que ha tenido una serie de efectos al interior del PoderJudicial. Como sostienen VARGAS y RIEGO (2007), los jueces jóveneshan dejado de ser sometidos a un largo proceso de adaptación, sinoque acceden con bastante rapidez a cargos relevantes. Su autoesti-ma suele ser alta y también ha aumentado su capacidad argumenta-tiva y su sofisticación intelectual. Pero, además, los cambios proce-sales que han introducido la oralidad han por una parteincrementado su protagonismo y, a la vez, han restringido sustan-cialmente la amplitud del sistema de recursos jurisdiccionales, ha-ciéndolos además más exigentes en cuanto a su justificación. Lossistemas de gestión administrativa, por su parte, se han sofisticado,limitando el manejo discrecional de los superiores y situando ahoramuchas de las decisiones cotidianas de gestión al nivel de los tribu-nales de primera instancia.

Todavía conservan las Cortes y, en especial, la Corte Suprema, facul-tades importantes de control como las calificaciones, el control delos ascensos y la facultad de imponer medidas disciplinarias, pero elcontexto democrático y los cambios en la cultura del mundo judi-cial han tendido a deslegitimar fuertemente su ejercicio sobre todoen la medida en que este no se ha sofisticado en cuanto a su capaci-dad de dar garantías de transparencia y no arbitrariedad. En loshechos las calificaciones hoy en día no sirven para distinguir entrelos funcionarios buenos y malos, pues todos terminan siendo muybien evaluados y la Corte se tiene que autolimitar y no ejercer lasfuertes facultades disciplinarias que detenta.

Por último, cabe indicar que la opinión mayoritaria o a lo menos lamás visible dentro del Poder Judicial plantea una concepción muyamplia de la independencia del juez que pretende suprimir o redu-cir sustancialmente los controles existentes y que reivindica no solola autonomía de los jueces de todas las jerarquías para aplicar la ley

9 Entre estos se pueden destacar: (i) Los salarios de los jueces se han incrementadosustancialmente, siendo en la actualidad una de las opciones profesionales mejorrentadas, sobre todo para quienes comienzan su carrera profesional; (ii) El sistemade reclutamiento en la base se ha cambiado por concursos de acceso y un cursode formación en la Academia Judicial, con procesos que ya no son discrecionalessino competitivos y más objetivos; (iii) El número de jueces ha crecido de maneraimportante, habiendo incluso problemas para llenar plazas vacantes, debiendosucederse uno tras otro en forma constante los cursos de formación de la AcademiaJudicial; y (iv) La pirámide que forma el Poder Judicial se ha aplanado enormemente.Si antes los jueces tenían suficientes posibilidades de ascender en la jerarquíaluego de períodos razonables, hoy ello es mucho más incierto.

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a los hechos del caso, sino para interpretar esta última sin sujecióna las decisiones de tribunales superiores y aun la capacidad deapartarse de su tenor literal en invocación de otros valores del siste-ma legal de acuerdo con su personal concepción de los mismos.

II. SISTEMAS DE GOBIERNO JUDICIAL EN EL DERECHOCOMPARADO

En esta sección pretendemos mostrar distintos arreglos instituciona-les posibles en las áreas que se suelen vincular al denominado“Gobierno Judicial” y que dice relación con los procesos de selec-ción y nombramiento de jueces, evaluación de jueces, rol de lospoderes políticos, rol de la Corte Suprema, modelos de administra-ción y gestión judicial, entre otros.

En este sentido, una mirada ex ante nos hace reconocer la existen-cia de una gran diversidad de modelos de gobierno judicial, diversi-dad que no está directamente relacionada con las dos familias lega-les más relevantes: civil law y common law. En este sentido, hemosanalizado de la tradición de derecho civil, continental o de códigolas experiencias de Francia, España y Alemania; mientras que expe-riencias del sistema common law las encontramos en Reino Unido,Canadá y Estados Unidos.

Nuestra intención es analizar la manera en que están estructuradoslos diversos sistemas judiciales con el objeto de hacerse cargo de latensión que subyace esta discusión: como contar con un Poder Judi-cial independiente, pero que a la vez sea responsable y rinda cuen-tas (accountability) de su labor a la sociedad.

2.1 Francia

El Poder Ejecutivo tiene un poder considerable en la judicatura fran-cesa. El Artículo 64 de la Constitución de ese país considera alPresidente como responsable de asegurar la independencia judi-cial10. Todas las decisiones respecto del nombramiento y ascenso delos jueces debe ser ratificado por el Presidente, que a la vez presideel Conseil Supérieur de la Magistature (en adelante CSM). Sin em-bargo, el Presidente designa a todos los jueces de la Cour deCassation (Corte de Casación), las Cours d’ appel (Cortes de Apela-

10 VOERMANS y ALBERS (2003) p. 50.

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ciones), y los tribunales inferiores basado en la recomendación dela CSM11. La CSM es una cámara especial de la Corte de Casacióncreada por la Constitución francesa en 1883. El rol original de laCSM recaía en funciones de jurisdicción disciplinaria, de manera talque los miembros de la judicatura estuvieran a cargo en la regula-ción de las conductas de los mismos miembros, extrayendo así estafunción del Ejecutivo12. Desde ese momento, el rol de la CSM se haexpandido considerablemente, ejerciendo una influencia substan-cial en el nombramiento de jueces.

La CSM está integrada por 16 miembros, de los cuales 12 son jueceselegidos por la judicatura y 4 son personas no letradas. De losmiembros no letrados, tres son elegidos por ramas del Ejecutivo y elLegislativo, mientras que uno de ellos (el restante) es un miembrosenior del Conseil d’ Etat (Consejo de Estado) elegido por sus pares.Cada miembro de la CSM dura en el cargo 4 años y no puede serreelecto13. La CSM, además de recomendar a los jueces superioresal Presidente, revisa los candidatos propuestos por el Ministerio deJusticia para cargos de judicatura inferiores, teniendo la facultad devetarlos14. En realidad la CSM y el Ministerio de Justicia tienen unarelación recíproca en el nombramiento de jueces, de manera tal quetrabajan juntos para promover sus candidatos. Como resultado deesto, la CSM solo utiliza el veto en alrededor de 3% de todos losnombramientos. El ministro de justicia es además vicepresidente dela CSM15.

Más allá del nombramiento de jueces, la responsabilidad prioritariade la CSM recae en materias disciplinarias. La Constitución francesadefine en términos generales como acciones sujetas a materia dedisciplina las deficiencias en la administración del cargo, falta demeticulosidad, y la violación a la dignidad de la judicatura16. Bajoestas circunstancias, el Ministro de justicia o las cabezas de laCours d’ appel y los Tribunales superiores de justicia entablan laacción disciplinaria, y la CSM fiscaliza los procedimientos17. Laacción o inacción disciplinaria es discrecional, y por lo tanto, escompartida entre la judicatura y el Ejecutivo. El procedimiento dis-

11 ERRERA (2005) pp. 55 y 7412 AUCOIN (2002) p. 73.13 ERRERA (2005), p. 56.14 AUCOIN (2002) p. 74.15 ERRERA (2005) pp. 56 y 61.16 VOERMANS y ALBERS (2003) pp. 61-62.17 AUCOIN (2002) p. 75.

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ciplinario es público y las decisiones son publicadas en su totalidaden el reporte anual de la CSM. La CSM puede imponer ocho sancio-nes establecidas en el Statut de la Magistratura: reprimenda registra-da en el historial, transferencia, exclusión de ciertos cargos, dismi-nución de salario, exclusión temporal hasta por un año de salario,rebaja de grado en el escalafón, retiro anticipado, dimisión con osin pensión18. Un juez puede apelar a las sanciones disciplinarias alConseil d’etat19.

La independencia judicial es protegida de influencias externas me-diante el principio de la inmovilidad, que asegura que los juecessean nombrados vitaliciamente y no puedan ser removidos porfuerzas políticas. Por estas razones, solo la CSM tiene la facultadde remover jueces siguiendo procedimientos sancionatorios o im-posiciones alternativas que determinan que el juez no siga en sucargo por ser mental o físicamente inhábil. De acuerdo a AUCOIN

(2002) esto evita la posibilidad que los jueces sean afectados porser contrarios en sus fallos a los intereses del partido político go-bernante o del Presidente. Asimismo, los jueces no necesitan man-tener el apoyo del Ejecutivo o del parlamento para mantener sucargo20.

VOERMANS y ALBERS (2003) advierten que el Ministerio de Justicia,sin embargo, mantiene la autoridad sobre el funcionamiento generalde las cortes. Las tareas de administración, gestión y organizaciónrecaen en el ámbito de atribuciones del ministerio mencionado, quees responsable para con el Parlamento francés. El Ministerio de Justi-cia se reúne anualmente con los presidentes de las Cortes de Apela-ciones para determinar el presupuesto judicial y de allí enviar unapropuesta al Parlamento para su aprobación. Las Cortes de Apela-ciones son responsables de implementar el presupuesto previamenteaprobado y fiscalizar su uso. Para estos autores las cortes considera-das de manera individual no tienen autonomía propia. El origen deesto radica en el hecho de que en Francia, los jueces no gozan delmismo estatus social y profesional que sus pares de otros países. Lacabeza de cada Corte, el “Chief de jurisdiction”, no tiene muchaautoridad en el control, aun cuando asigna y regula las causas yevalúa a los jueces de su Corte21.

18 ERRERA (2005) pp. 67-68.19 VOERMANS y ALBERS (2003) p. 62.20 AUCOIN (2002) pp. 75-77 y 80.21 VOERMANS y ALBERS (2003) pp. 53-54 y 63.

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La evaluación de los jueces tiene lugar cada 2 años y es obligatoriaen virtud del Statut des magistrats22. A partir de una entrevista deljuez bajo evaluación, el Chief de jurisdiction realiza un informe queincluye las actividades del juez, una opinión del juez en términosgenerales, y su opinión respecto de la posibilidad de ascenso onecesidad de mayor entrenamiento23. El informe puede además con-tener detalles respecto de la vida personal del juez, siempre y cuan-do sean relevantes para con su obligación de discreción, de maneratal que pueda interferir con el comportamiento general del juez o,más aún, reflejar una pobre reputación de la judicatura en su totali-dad24. El informe no puede recaer o contener información de aspec-tos personales del juez relacionados a su credo, postura política oprincipios de vida, y en general juicios de valor irrelevantes a sucargo25.

El proceso de evaluación es completamente transparente, y el juezevaluado tiene total acceso al contenido de su informe26. Si un juezen particular está en desacuerdo con el informe que le han realiza-do, puede emitir una queja a la Commission d’ Avancement27. Pue-den proceder evaluaciones adicionales si el tenor de las circunstan-cias lo amerita28. Todas las evaluaciones son mantenidas en unarchivo para cada juez en el Ministerio de Justicia29. De acuerdo aERRERA (2005), el proceso de evaluación francesa sirve para asegurarla accountability de la judicatura e informar a cada juez cómo espercibido por sus colegas. Para promover la legitimidad del proceso,las evaluaciones utilizan una pluralidad de criterios e incluyen lasopiniones de diferentes personas en un tiempo determinado. A pesarde que el proceso cuenta con consultas generales, es el chef dejurisdiction el que emite el informe final30.

Los jueces no están totalmente aislados de presiones internas. Paraser promovido en la judicatura francesa, un juez debe ser aprobadopor la Commission d´avancement, un comité compuesto esencial-mente de jueces elegidos por sus pares31. Al momento de considerar

22 ERRERA (2005) p. 61.23 VOERMANS y ALBERS (2003), p. 6024 ERRERA (2005) p. 62.25 VOERMANS y ALBERS (2003) n. 97.26 ERRERA (2005) p. 62.27 VOERMANS y ALBERS (2003) p. 60.28 ERRERA (2005) p. 61.29 AUCOIN (2002) pp. 78-79.30 ERRERA (2005) pp. 62-63.31 Idem., p. 57.

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un ascenso, la commission toma en cuenta el historial del juez,incluyendo su experiencia, antigüedad, instabilidad como tambiéncualquier informe disciplinario32. Así, la comisión considera eviden-cia objetiva como subjetiva que inevitablemente influye en el histo-rial del candidato. Sin embargo, el Statut des magistrats garantizaque ningún juez puede ser promovido o transferido sin su consenti-miento, de manera tal que los jueces puedan negarse a un ascensosi temen tiene lugar por intereses políticos o como un intento paramanipular sus decisiones jurídicas33.

En 1997, el presidente Chirac nombró una comisión para revisar laindependencia judicial francesa y proponer reformas que serían vo-tadas en el año 2000. Las reformas propuestas exigían una mayoríano judicial en la CSM para ser votadas por la sociedad civil, que nose dio. A pesar que el Presidente pospuso la votación y abandonótemporalmente la reforma debido a falta de apoyo político, el pro-ceso atrajo la independencia judicial al debate público. AUCOIN

(2002) indica que este debate público referido a la reforma judicialha guiado hacia un público más informado y un respeto emergentepor las asociaciones de jueces. Como resultado, el público francésha desarrollado un razonamiento crítico de la relevancia de la inde-pendencia judicial34.

2.2 España

La Constitución española fue promulgada en 1978. El Artículo 122crea el Consejo General de Poder Judicial (en adelante CGPJ) comoel órgano general a cargo de la judicatura. El CGPJ está integradopor el presidente del Tribunal Supremo, 20 miembros nombradospor el Parlamento de los cuales doce son jueces y 8 abogados inte-grantes35. El Parlamento elige a los 12 jueces de una lista de 36candidatos propuestos por la judicatura36.

El Artículo 122 de la Constitución especifica “la ley orgánica esta-blecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miem-bros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos,ascensos, inspección y régimen disciplinario”. No es sino hasta

32 VOERMANS y ALBERS (2003) p. 60.33 AUCOIN (2002) p. 77.34 Idem., pp. 76 y 80.35 VOERMANS (2003) p. 2135.36 DELAGADO MARTÍN (2007) p. 9.

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1985 cuando es delineada la ley orgánica del Poder Judicial enmateria de estructura y responsabilidades de la judicatura37.

La CGPJ posee atribuciones de nombramiento, entrenamiento, eva-luación, promoción y disciplina de la judicatura, funciones que tra-dicionalmente correspondían al Ministerio de Justicia. Además laCGPJ se encarga del presupuesto judicial, sin perjuicio de ser admi-nistrado por el Ministerio de Justicia. Una comisión de selección,rama de la CGPJ, está encargada del contenido y estructura de losexámenes38. Esta comisión se compone por miembros elegidos porla CGPJ o el Ministerio de Justicia. En 1994, la responsabilidad de laAcademia Judicial y el control del proceso de selección habían sidodelegados a la CGPJ39.

Para POBLET y CASANOVAS (2005) dentro del sistema judicial no hayningún sistema coherente de evaluación. Consecuencia de ello esque la promoción administrativa dentro de la judicatura ha sidotradicionalmente dominada por la antigüedad funcionaria, comoopuesto a una evaluación de selección. Mientras los jueces puedenser promovidos luego de completar una evaluación que incluye en-sayos escritos o presentaciones orales, la promoción vía antigüedades más común pues solo requiere 3 años de servicio dentro delescalafón judicial. El 25% de las vacancias de magistrados son com-pletadas por profesionales con al menos 10 años de experienciarelevante fuera del sistema, rankeado sobre la base de sus méritos.Las reformas del año 2003 a la ley orgánica del Poder Judicial,otorgan mayor importancia a la especialización y al mérito comopatrones de promoción, a pesar de que la antigüedad y la discrecio-nalidad siguen teniendo lugar en el sistema. La promoción discre-cional también existe en la CGPJ, a través de la elección de ciertoscargos como la presidencia de las Audiencias, Tribunales Superioresde Justicia y la Audiencia Nacional. Para estos cargos, los candida-tos deben presentar una aplicación que luego es revisada por laCGPJ tomando en cuenta las reglas de especialización. El CGPJposteriormente propone los nombramientos que son promulgadosmediante un Decreto Real. El rey nombra al presidente del TribunalSupremo, que fue a su vez ex presidente de la CGPJ40.

37 POBLET y CASANOVAS (2005) p. 186. Los autores enfatizan el significado de este vacíode 7 años como evidencia del largo período de transición de la judicatura, posterioral régimen de Franco.

38 POBLET y CASANOVAS (2005) p. 186 y 194.39 BANCO MUNDIAL (2001) p. 3.40 POBLET y CASANOVAS (2005) pp. 195, 203, 205, 206-207 y 213.

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Los jueces tienen cargo vitalicio y solo pueden ser removidos porciertas causales que incluyen renuncia, pérdida de la nacionalidadespañola, condena por delito, ser inadecuado para el cargo, o comoresultado de procedimientos disciplinarios. El CGPJ investiga e im-pone sanciones fundadas en procedimientos disciplinarios en su se-sión plenaria o a través de su Comité Disciplinario. Más aún, si unjuez es condenado por crimen, el CGJP tiene la facultad para propo-ner una sanción en vez de remoción si el delito es penado conmenos de 6 meses de presidio41.

El Servicio de Inspección de la CGPJ recibe todos los reclamosformales y realiza informes manifestando su opinión respecto alcierre de causas, el inicio de una investigación, o el comienzo deprocedimientos disciplinarios. Las faltas son calificadas como meno-res, serias y muy serias, y las sanciones que resultan de los procedi-mientos disciplinarios incluyen advertencias, multas, transferencias,suspensiones y remoción del cargo. Si el Servicio de Inspecciónrecomienda una mayor investigación o procedimientos disciplina-rios, el órgano judicial designado nombrará un juez o magistradodel mismo rango para reunir evidencia. Los órganos judiciales quecontrolan los procedimientos dependen de la severidad de la acusa-ción: las advertencias corresponden a los presidentes del TribunalSupremo, la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justi-cia; los problemas graves de conducta corresponden a la ComisiónDisciplinaria de la CGPJ; y los problemas muy graves de conductacorresponden a la Sesión Plenaria del CGPJ. Si la evidencia de malaconducta es encontrada luego de una mayor investigación, el juezacusado tiene 8 días para responder. Cumplido el plazo el cuerpojudicial que comenzó los procedimientos tomará una decisión. Losjueces procesados pueden apelar como también las asociaciones dejueces, que sin embargo no pueden participar del proceso42.

Los procedimientos disciplinarios mantienen en su esencia unaaccountability interna pero también una pública, ya que los ciuda-danos pueden manifestar sus reclamos o quejas. Además, los ciuda-danos pueden demandar a cualquier funcionario judicial por delitoscometidos en su cargo. Dependiendo del escalafón del juez, es elTribunal Supremo o un Tribunal superior de Justicia el encargado deconocer dicha situación.

41 Idem., p. 207.42 Idem., p. 210

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Además de las funciones disciplinarias y en menor medida promo-cionales, la CGPJ tiene cierta función en el control de la administra-ción judicial. El Ejecutivo todavía ejerce mucha autoridad al regularal personal administrativo de las cortes, la infraestructura judicial ylos recursos. El Ejecutivo está también a cargo de la administraciónde las pensiones43. Incluso más importante es el hecho de que elLegislativo controla la mayoría de los salarios de la judicatura através del estatuto, siendo la minoría de las categorías controladaspor el Ejecutivo44.

El BANCO MUNDIAL (2001) advierte que solo las funciones nuclearesde la CGPJ son delineadas por la Constitución de 1978, de maneraque las funciones de la CGPJ han sido dejadas al Parlamento, através de la Ley orgánica del Poder Judicial. El rol de la CGPJ se haexpandido considerablemente, sin perjuicio de lo cual es importan-te mencionar que dichas responsabilidades adicionales no encuen-tran su fuente en la Constitución. Así, las acciones de la CGPJ son,al fin y al cabo, dictadas por el Parlamento. La CGPJ debe emitir alParlamento un informe anual de su trabajo y de actividades en gene-ral. Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene el Parlamentopara requerir a los miembros de la CGPJ la comparecencia parainformar sobre actividades específicas.

2.3 Alemania

La judicatura alemana se compone por una Corte Federal Constitu-cional, denominada Bundesverfassungsgericht, y cinco Cortes supe-riores divididas por área de especialidad: la Corte Federal de Justi-cia, la Corte Federal del Trabajo, la Corte Federal Administrativa, laCorte Federal Social y la Corte Federal Financiera. Cada una de lasprovincias alemanas, llamadas land, controla las Cortes inferiores yde apelaciones de cada rama, mientras que las Cortes superioresestán bajo la tutela federal. Para RIEDEL (2005), a pesar de que elprocedimiento puede ser generalmente discutido en la forma deli-neada en la Constitución y en el Acta judicial alemana, como evi-dencian las jurisdicciones regionales y federales, la regulación judi-cial específica es aplicada claramente y revisada de forma regular.En efecto, la Constitución alemana en su artículo 97-1 garantiza quelos jueces son independientes y sujetos solamente a las leyes. Así, laConstitución dispone que ningún juez pueda ser suspendido, trans-

43 BANCO MUNDIAL (2001) p. 3.44 POBLET y CASANOVAS (2005) p. 204.

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ferido o removido con excepción de decisiones judiciales tomadasen la forma prescrita por la ley (artículo 97-2). Esto representa unquiebre en relación a Constituciones como la francesa que delega laprotección de la independencia judicial a otro poder, en dicho casoel Ejecutivo45.

La promoción de los jueces en las Cortes federales corresponde alPoder Ejecutivo y Legislativo. La Constitución regula específicamen-te la elección de jueces para cargos altos en las Cortes federales yprovee de un Comité de selección, compuesto por miembros elegi-dos en igual número por el Parlamento y el Ministerio de Justicia, anivel federal y estatal. El Acta de Selección Judicial, denominadaRichterwahlgesetz, elabora el proceso de selección, que no es pú-blico. El Comité de Selección elige un candidato en virtud del histo-rial personal del juez y la presentación de dos miembros del Comi-té. Los ascensos judiciales son, finalmente, determinados por el votosecreto mayoritario del Comité. A pesar de lo anterior, la judicaturatiene la oportunidad de manifestar su opinión respecto de cadacandidato judicial. Cada una de las Cortes federales tiene un Conse-jo, llamado Präsidialrat, compuesto por miembros de la judicatura,que participan en el proceso de selección mediante un informesobre los candidatos. La sección 57 del Acta de la judicatura alema-na dispone que la recomendación del consejo debe emitirse antesque la promoción tenga lugar, sin perjuicio que su opinión no esvinculante para la decisión del Comité de selección46. La REVISTA DE

DERECHO ALEMÁN (2001) incluso advierte que hay una tradición noescrita pero efectiva de promoción de los jueces federales en virtudde cuoteos partidistas, federales e incluso de parámetro religiosos.Los candidatos son nominados al mismo tiempo y como resultadode la negociación del Comité de selección con los partidos, antesde su reunión oficial y posterior votación. RIEDEL (2005), por suparte, argumenta que, considerando que las decisiones deben sertomadas en base a evaluaciones profesionales llevadas a cabo por elsuperior jerárquico del juez, sujeto a revisión judicial, debiera haberlimitada interferencia política en el proceso de selección.

En las Cortes regionales, los presidentes de Corte envían un informesobre el candidato al presidente de la Corte superior quien a su vezenvía su propio informe al Ministerio de Justicia. Posteriormente elMinisterio de Justicia toma su decisión respecto del ascenso y da a

45 RIEDEL (2005) pp. 70 y 94.46 Judicial Selection Act (Secciones 12 y 13) en REVISTA DE DERECHO ALEMÁN (2001).

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conocer la misma al Consejo judicial, que varía en sus niveles deautoridad dependiendo de la región. En algunas regiones es comúnque el juez que obtuvo su primer ascenso tenga un periodo deprueba, trabajando en su cargo por un plazo entre 8 a 12 mesesluego de los cuales el presidente de las Corte superior evalúa sudesempeño. Esto ha servido como el mejor método para probar lacapacidad del candidato al ocupar un cargo más alto, dejando laopinión decisiva en el juez de la Corte superior47.

La judicatura mantiene su influencia en los procesos de promocióna través de sus evaluaciones. Los jueces de carrera integran lamayoría de la judicatura y pasan la mayoría de sus carreras profe-sionales en la judicatura. Las promociones están inevitablementerelacionadas a las evaluaciones, ya que la valoración de esta eva-luación puede ser un factor decisivo al comparar candidatos biencalificados. Para SCHNEIDER (2005) los ascensos implican incre-mento en los incentivos económicos dentro de la judicatura. Lossalarios de los jueces están regulados por estatuto, como el aplica-ble a la generalidad de los servicios públicos. Por lo tanto, unincremento salarial está crucialmente relacionado a un ascenso enel sistema. Más aún, hay una gran disparidad entre los salariosdependiendo del rango y antigüedad como también la eventualpensión de los jueces, que es determinada por el nivel de promo-ción anterior al retiro. Como resultado, los jueces están compitien-do por las promociones y de allí que valoran considerablemente elresultado de su evaluación.

La evaluación de los jueces es aplicable a todas las Cortes, y lamayoría de las Cortes tienen reglas que delinean una evaluaciónregular de los jueces cada 4 o 5 años. Sin embargo, los juecespueden ser adicionalmente evaluados cuando participan paratransferencias, promociones o licencias. Así, el proceso de eva-luación busca determinar la habilidad del juez para desempeñar-se en su actual trabajo de buena manera y manejar la mayorresponsabilidad que representa un cambio potencial de sus obli-gaciones48.

Los presidentes de las Cortes, como superiores, son solidariamenteresponsables de la evaluación judicial de los jueces. Más aún, lospresidentes no pueden delegar esta autoridad, excepto a los vicepre-

47 RIEDEL (2005) pp. 118 y 99-100.48 SCHNEIDER (2005) p. 130.

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sidentes, de manera que los presidentes tienen un rol superior comodirectores del futuro de los jueces inferiores49.

Un juez es así determinado en términos de sus competencias profe-sionales, personales, sociales y de liderazgo. Los evaluadores obser-van los expedientes judiciales, leen fallos y escuchan las opinionesde abogados y otros jueces. El evaluador también toma en conside-ración información estadística como casos procesados, atrasados,cifras de acuerdo y cifras de revocaciones. Estas son consideradascomo indicadores cuantitativos de la productividad de un juez. Laevaluación generalmente concluye con una decisión categórica, queva desde “excepcionalmente competente” a “no competente”50.

La Constitución dispone que los jueces solo pueden ser disciplina-dos o removidos por otros jueces. Por lo tanto, a menos que hayauna modificación a la Constitución, un juez no puede ser expropia-do de su jurisdicción por el Ejecutivo51. La Acta de judicatura (sec-ciones 25-37 y 61-68) alemana establece los límites del procedi-miento para transferir o hacer dimitir jueces e incluso crea unórgano especial para lidiar con materias disciplinarias. Esta Corte deservicio judicial está a cargo de todas las sanciones con excepciónde advertencias y reprimendas, que corresponden a los presidentesde las Cortes. Mientras los desempeños bajo el promedio no resul-tan automáticamente en procedimientos disciplinarios, las evalua-ciones negativas persistentes por lo general significan que el juez noestá llevando a cabo su cargo en una forma mínima, que eventual-mente producirían procedimientos disciplinarios. Las sanciones tie-nen un rango que va desde simple advertencias a multas, disminu-ciones salariales, transferencias o remociones. Las reprimendasmenores pueden ser llevadas a cabo por los presidentes de las Cor-tes, pero la mayoría de los casos corresponden a la Corte de serviciojudicial. Adicionalmente, todas las acciones disciplinarias puedenser apeladas en la Corte de servicio judicial52.

Salvo excepciones de dimisiones procedimentales, la mayoría de losjueces tienen cargos vitalicios como medio para asegurar la inde-pendencia judicial. La excepción la componen los miembros de lascortes superiores como la Corte federal constitucional, que ejercen

49 RIEDEL (2005) pp. 96 y 102.50 SCHNEIDER (2005) p. 130.51 CURRIE (1998) p. 13.52 RIEDEL (2005) p. 111.

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por períodos de 12 años no renovables, y miembros sujetos a jubila-ción a la edad de 65 años. Por otro lado, los jueces adquieren todoslos derechos y obligaciones de un cargo vitalicio luego de un perio-do de servicio de 3 a 5 años, a la discreción del Ministerio deJusticia53.

Finalmente, el cargo vitalicio combinado con la duración de losprocedimientos controlados por la judicatura sirve para promover laindependencia judicial institucional. Más aún, la sección 26 delActa de la judicatura dispone que “los jueces son sujetos a inspec-ciones de servicio si solo si su independencia se mantiene inmuta-ble”, RIEDEL (2005) argumenta que las evaluaciones deben ser limi-tadas a observaciones generales de la conducta del juez, y no recaeren la forma como el juez ha aplicado la ley en cualquiera de susdecisiones54.

Dicho esto, existen aún ciertas presiones internas que amenazan laindependencia judicial. SCHNEIDER (2005) argumenta que conside-rando que las oportunidades de hacer carrera y el incremento desalario anexo a estas son los únicos incentivos de los jueces, estosinfluirán inevitablemente su desempeño. Consecuencia de esto,como las evaluaciones son en alguna manera subjetivas y tienengran influencia en la futura carrera de un juez, no es sorprendenteque los jueces sean especialmente cuidadosos de las opiniones desus superiores. El autor también identifica un problema en donde losjueces de una corte saben ex ante su probabilidad de ascenso ba-sándose en la comparación de su evaluación con las de los demásjueces, de manera tal que las probabilidades ex ante altas o bajas deascenso generan cierto incentivo a desempeñarse de buena manera.

Sin embargo, aun se mantiene un elemento de accountability públi-ca dentro del sistema germano. Un juez puede ser demandado poruna mala aplicación de la justicia, que constituye un delito. Másaún, es bastante común que la administración judicial sea demanda-da por perjuicios ocasionados por procedimientos atrasados. Mien-tras los ciudadanos generalmente demandan al Estado más que a un

53 Idem., p. 94. La menor duración de los miembros de la Corte Constitucional sirveen cierto sentido para asegurar mayor accountability en relación a decisionesconstitucionales. Las funciones de la Corte constitucional como un tribunal supremoindependiente de las otras cortes, mantiene jurisdicción exclusiva sobre materiasconstitucionales y el poder de las revisiones constitucionales. Así, los jueces sonelegidos por igual número en ambas cámaras del Parlamento.

54 Idem., p. 98.

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juez en particular, el Estado como un empleador civil puede multaral juez por los daños pagados. Esto sirve como recordatorio de queel sistema alemán considera una carrera judicial en donde los jue-ces son empleados civiles responsables por su desempeño para conel público. En este sentido, la habilidad del público para revisar alos jueces que fallan aparece suficientemente definida y permiteubicar al sistema en la delgada línea entre la independencia judicialy la accountability55.

2.4 Reino Unido

En los últimos años, la judicatura británica se ha sometido a refor-mas profundas que han buscado mejorar el nivel de la independen-cia judicial del Reino Unido. Estas reformas han delineado másclaramente la separación de poderes entre las tres ramas del Esta-do56. Así, desde una perspectiva institucional, la judicatura en elReino Unido inherentemente ha incrementado su independencia ala vez que el Poder Judicial se ha convertido en una rama autónomaque comenzará a operar con una única Corte Suprema a partir delaño 2009.

Antes del año 2005, la posición de la Cámara de los Lores (House ofLords) tradicionalmente ha sido la de medio de control ejecutivodentro de la judicatura. La Cámara de los Lores ha servido como ungabinete ministerial, como un juez que preside la Cámara de losLores y el Consejo privado, y como cabeza de los nombramientosjudiciales y garante de la independencia judicial. A pesar del poten-cial choque de responsabilidades, la Cámara de los Lores no haasumido un rol controversial sino hasta fines del siglo XX cuando suposición se tornó más política57. Más aún, mientras la judicatura seexpandía en tamaño, la Cámara de los Lores no pudo mantenerrelaciones cercanas con los jueces o incluso llegar a conocerlos porsu reputación, de manera tal que el proceso informal de elección dejueces anterior no funcionaba ya de manera práctica58.

La Casa de los Lores se extendió a través de las diferentes ramas delgobierno, funcionando como un cuerpo legislativo y uno resolutivoen materia de apelaciones de todas las cortes del Reino Unido, con

55 Idem., pp. 112-13.56 MAUTE (2007) pp. 388-89.57 WOODHOUSE (2007) pp. 154-55.58 MALLESON (1997) pp. 662-63.

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excepción de las causas criminales escocesas59. Más aún, los juecescon mayor antigüedad tenían su lugar en la cámara legislativa60.

En 2005, el Acta de reforma constitucional cambió la estructura dela judicatura de manera radical, reasignando a la judicatura la auto-ridad delegada en otras ramas del gobierno. El Poder Judicial quecorrespondía al Lord Chancellor fue otorgada al Lord Chief Justice,haciéndolo cabeza de las Cortes de Inglaterra y Gales61. Más aún, elvocero oficial elegido de la Casa de los Lores asumió las funcioneslegislativas otrora pertenecientes al Lord Chancellor, y los jueces demayor antigüedad no podían participar nuevamente en la cámaralegislativa de la Cámara de los Lores62.

Asimismo el Acta fundó la Comisión de Nombramientos Judiciales(JAC) para asumir el rol que correspondía al Lord Chancellor. LaJAC fue concebida como una entidad independiente integrada porcandidatos seleccionados de las oficinas judiciales de Inglaterra yGales. Eventualmente, la JAC fue confiada a candidatos recomen-dados provenientes de 900 oficinas incluyendo jueces a tiempocompleto como part time en las cortes inferiores e incluso dentrode la magistratura no letrada63. La JAC en ocasiones nombra afuncionarios de las oficinas judiciales de Escocia como de Irlandadel Norte, sin perjuicio que dichas elecciones correspondan hacer-las principalmente a la Judicial Appointment Board de Escocia y laJAC de Irlanda del Norte. De esta manera, el rol del Lord ChiefJustice como fue descrito anteriormente es delegado al Lord Presi-dent of the Court of session for Scottish appointments y al LordChief justice de Irlanda del Norte para miembros judiciales de esepaís.

Mientras que el Lord Chancellor aún mantiene el poder para recha-zar el candidato recomendado por la JAC, debe fundamentar sudecisión a la JAC. En el proceso de selección, la JAC debe identifi-car a los candidatos y consultar con el Lord Chief Justice y unmiembro judicial que previamente haya tenido una experiencia con-siderable. Luego, la JAC debe realizar un informe para el Lord Chan-cellor que con posterioridad consultará a miembros judiciales apro-

59 HOUSE OF LORDS BRIEFING (2005) p. 3.60 WOODHOUSE (2007) p. 155.61 MAUTE (2007) p. 390.62 WOODHOUSE (2007) p. 155.63 MAUTE (2007) p. 410

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piados antes de rechazar, aprobar o reconsiderar al candidato. Así, apesar que técnicamente la JAC es la única autorizada para realizarrecomendaciones, en la práctica la JAC tiene una importante in-fluencia al momento elegir miembros de la judicatura64. El LordChancellor debe también informar anualmente al Parlamento, crean-do así un sistema con más accountability que el anterior. Como ladiscreción del Lord Chancellor es limitada, también lo es la estrate-gia política y los esfuerzos de lobby65.

La JAC está integrada por 15 comisionados de dentro como fuera dela judicatura. 5 comisionados deben ser miembros de la judicatura,2 deben ser profesionales letrados, 1 debe ser un miembro de tribu-nal, y 1 debe ser de la magistratura no letrada mientras que los 6restantes deben ser civiles, uno de los cuales actúa como presidentede la Comisión. HAZELL (2007) manifiesta su preocupación por elhecho de que los miembros judiciales pueden tener un dominio dela JAC, que incrementa el riesgo de patronato o de un aumento delas presiones dentro de la judicatura. Sin embargo, la mayoría de loscomisionados son elegidos a través de un concurso público, mien-tras que 3 miembros son elegidos por el Consejo de jueces. Loscomisionados ejercen su cargo por el término de 5 años con unmáximo de años totales de 10. Finalmente, la composición hetero-génea de la JAC y el procedimiento transparente de su integraciónasegura que su rol como Comité consejero funcione bajo los mis-mos principios de independencia y legitimidad66.

Con el establecimiento de una JAC independiente del poder políti-co, existe optimismo de que la judicatura se transforme en un cuer-po más diverso y representativo del pueblo de Reino Unido. Previa-mente, el LORD CHANCELLOR y las presiones que ejercía a través delas cuales consultaba con jueces anónimos antes de realizar el nom-bramiento, produjo una judicatura perpetua en el tiempo compuestaen su mayoría por una elite auspiciada por el Ejecutivo, que creóbastante crítica social67. De acuerdo a la JAC, sin embargo, selec-cionaba jueces en virtud de sus méritos, a través de un concursopúblico justo y abierto, formando una gama de los más diversoscandidatos elegibles con el fin de hacer el proceso de selección mástransparente y responsable.

64 HAZELL (2007), p. 1865 MAUTE (2007), p. 41066 Idem.67 Idem., pp. 389-390.

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El énfasis dado a la elección basada en el mérito de los candidatosse basa en la idea de que los jueces tienen asegurado su cargoproveyendo así a su independencia judicial. El Acta transfirió elpoder disciplinario del Lord Chancellor al Lord Chief Justice. El LordChief Justice puede dar una advertencia formal o incluso una repri-menda, como también suspender un miembro judicial de su cargobajo ciertas circunstancias establecidas en la sección 108 del Acta.

El Acta de reforma constitucional establecía un mecanismo de revi-sión de las quejas en relación a la elección o el desempeño de losjueces, creando la posición de Judicial appointments and conductOmbudsman. Generalmente una queja respecto de un juez, tribu-nal, miembro o magistrado debe ser realizada directamente a laOficina de quejas judiciales, al presidente del Tribunal, o al Comitéde magistrados consejeros respectivamente68. Luego, si la queja noes acogida en la manera querida, se procede a contactar al Defensor(Ombudsman). Luego de un proceso de admisibil idad, elombudsman decide si la continuación de la investigación es necesa-ria. El ombudsman debe dirigir la investigación a cualquier materiadelegada por el Lord Chancellor o el Lord Chief Justice relacionadasa conductas judiciales (sección 113). Después de la investigación, elombudsman debe redactar un informe acerca de sus hallazgos y unarecomendación sobre los pasos a tomar (sección 102). El ombuds-man consulta al Lord Chancellor y al Lord Chief justice para que lepresten asesoría antes de enviar su informe final. Respecto de losasuntos concernientes a los miembros judiciales de Escocia e Irlan-da del Norte, los poderes del Lord chief justice son delegados alLord president of the court session y al Lord chief justice respectiva-mente (secciones 120 y 121). A pesar que el sistema provee unsistema de quejas y sirve en parte como fiscalizador de la JAC, elombudsman solo tiene el poder para recomendar un curso de ac-ción determinado y no puede iniciar procesos de remoción o repri-menda a los miembros judiciales.

Otro importante aspecto del Acta de reforma constitucional de 2005es la creación de la Corte Suprema de Reino Unido, integrada por12 jueces elegidos por Su Majestad (sección 23). Si existiera unavacancia en la Corte, un Comité de elecciones recomendará uncandidato basado en el mérito y en las consultas de los jueces “no-candidatos”, el Lord Chancellor, el primer ministro escocés, la

68 JUDICIAL APPOINTMENTS & CONDUCT OMBUDSMAN, p. 3.

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Asamblea del primer secretario de Gales y la secretaria de Estado deIrlanda del Norte (sección 27). El comité de elecciones entregaráposteriormente una recomendación al Lord Chancellor que consul-tará con los miembros ya mencionados antes de enviar la respuestaal primer ministro que finalmente será el responsable de presentar larecomendación a Su Majestad. HAZELL (2007) cree que con el correrdel tiempo la Corte Suprema llamará la atención del público a talmanera que este se involucrará cada vez más en el proceso deelección69.

La puesta en marcha de la Corte Suprema está fijada para octubrede 200970. Tomará las funciones de la Cámara de los Lores en cuan-to la Corte superior de apelaciones para todos los asuntos que sur-jan en Reino Unido, con la excepción de los procesos criminalesescoceses71. Como tal, se espera la Corte será un ejemplo de inde-pendencia judicial. Los jueces de la Corte durarán en sus cargos depor vida y solo podrán ser removidos por mociones de las dosCámaras del Parlamento (sección 33 del Acta). Los sueldos de losjueces estarán fijados por el Lord Chancellor y la Tesorería que solotendrán facultades para aumentarlo, mas no para disminuirlo (sec-ción 34). Más aún, la Corte se ubicará en Middlesex Guildhall, unlugar completamente diferente al de las Cámaras del Parlamento,simbolizando así una separación geográfica de los poderes72.

Para WOODHOUSE (2007) aunque la Corte Suprema sea un órganoindependiente, también necesita estar sujeta a accountability. ElLord chancellor con el President of the court seleccionarán un Chiefexecutive encargado de las funciones no judiciales de la corte, talescomo la administración de los funcionarios judiciales. Este directorejecutivo también se encargará de realizar un informe anual referidoa la eficiencia administrativa y complementando además con el des-empeño de los jueces. Más aún, al igual que todas las cortes deInglaterra y Gales, la Corte Suprema solo dependerá en materiasadministrativas y presupuestarias del Departamento de asuntosconstitucionales. El mismo autor advierte que existe una delgadalínea entre asegurar la eficiencia de la Corte y permitir que la Corteejerza discrecionalmente respecto de sus funciones. Sin embargo,este concluye que la independencia judicial de la Corte está mejor

69 HAZELL (2007) pp. 17-1870 HANSARD (2007).71 HOUSE OF LORDS BRIEFING (2005) p. 372 HANSARD (2007).

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protegida por la transparencia y potencial accountability al parla-mento que por simples acciones del Lord chancellor que respondesolo al gobierno73.

Finalmente, el Acta de reforma constitucional de 2005 especificaque la independencia judicial se extiende a cualquier Corte estable-cida en cualquier lugar de Reino Unido, incluyendo la Corte Inter-nacional de Justicia (secciones 7 y 8). Mientras el Acta dispone queno impone obligaciones ya impuestas en las jurisdicciones de Esco-cia e Irlanda del Norte, sí modifica la legislación de este último paraincluir garantías similares de independencia judicial continua (sec-ción 4). Además respecto al Lord Chancellor, el Acta delega la res-ponsabilidad de defender la independencia judicial a este último,como también a los ministros de la Corona y en general a todos losresponsables de asuntos relacionados a la judicatura en Reino Uni-do (sección 3). El Acta profundiza disponiendo que los representan-tes del Ejecutivo no deben intentar influenciar las decisiones judi-ciales a través de cualquier medio de acceso a la judicatura (sección5). Para WOODHOUSE (2007) mientras el Acta no explica cómo exac-tamente se mantendrá la independencia judicial, al menos el rolque anteriormente se basaba en la costumbre ahora encuentra sufuente en obligaciones estatutarias. También, al dividir la responsa-bilidad entre el Lord Chancellor y las cabezas de las judicaturas delReino Unido, en teoría la independencia judicial institucional comoindividualmente considerada puede ser mejor protegida desde cual-quier punto de vista74.

2.5 Canadá

Canadá tiene una judicatura única como la mayoría de los paísesque tienen un sistema de commom law con excepción de Québec(que mantiene sus raíces legales francesas). La estructura de la judi-catura está establecida en el Acta constitucional de 1867. El gobier-no Federal y 10 gobiernos provinciales controlan el Poder Judicial75.Las Cortes Federales consisten en la Corte Suprema, la Corte Federaly la Corte Tributaria, cuyos miembros son elegidos por el gobiernofederal mediante el Governor in Counci76. La administración dejusticia de las Cortes provinciales, incluida la elección de los jueces

73 WOODHOUSE (2007) p. 164.74 Idem., pp. 160-61.75 MORTON (2002) n. 1.76 COUNTISS Y CHEUNG (2001) p. 2.

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de las Cortes inferiores es delegada a las legislaturas provinciales encuanto poder exclusivo77. Sin embargo, el gobierno federal mantie-ne la autoridad en la elección de los jueces de las Cortes superioresprovinciales78.

El Acta constitucional de 1867 establece la administración de las Cor-tes y asegura la independencia judicial a través de la determinaciónlegislativa de la duración vitalicia del cargo y los sueldos (secciones96-101). Para FRIEDLAND (1996) La idea de que los sueldos de losjueces estén fijados por ley busca proteger la autonomía financiera dela política del Ejecutivo79. De la misma manera, los jueces federalestienen asegurado sus cargos vitalicios, de manera tal que solo puedanser removidos por el Parlamento y puedan ejercer hasta jubilarse a los65 años80. Más aún, la Corte Suprema ha interpretado estas seccionescomo una garantía implícita de la independencia judicial. El preámbu-lo del Acta constitucional de 1867 fue también interpretada como se-ñal de la independencia judicial, y en tal sentido se asemeja a losprincipios delineados por Reino Unido, que enfatizan el Poder Judicialcomo un poder constitucionalmente independiente del gobierno81. Así,la independencia judicial canadiense descansa en seguridad financiera,duración de los jueces y autonomía judicial82.

La selección judicial federal se realiza por un gabinete federal encolaboración con el Ministerio de Justicia, a pesar de que el primerministro recomienda a los chief justices (presidentes de la CorteSuprema)83. En 1988, el procedimiento fue modificado ligeramenteal crear la Comisión de asuntos judiciales para reclutar candida-tos84. La Comisión revisa las comisiones consejeras que operan encada provincia y territorio, integradas por 7 miembros incluidosjueces, abogados y no letrados85. Las Comisiones no son requeridaspara entrevistar a los candidatos y por el contrario su función básicaconsiste en categorizar a un candidato previamente seleccionadocomo altamente recomendado, recomendado o no recomendado86.

77 The Constitution Act (1867) Sección 92.1478 The Canadian Judicial System, SUPREME COURT OF CANADA (2007).79 FRIEDLAND (1996) pp. 618-1980 The Constitution Act (1867) Sección 99.81 SOSSIN (2005) p. 616.82 The Canadian Judicial System, SUPREME COURT OF CANADA (2007)83 MORTON (2002) pp. 117-18.84 RIDDELL (2005/2006) p. 685 SCHMITZ (2004).86 LEROY (2004) p. 7.

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Las Comisiones no rankean a los candidatos y más bien crean unagama de candidatos aprobados87. Más aún, a pesar que los ministrosde justicia se han comprometido a no elegir candidatos que nohayan sido recomendados por las comisiones, los ministros de justi-cia están autorizados para elegir al candidato que deseen88. LEROY

(2004) manifiesta que las elecciones federales han sido tradicional-mente influenciadas por los políticos como medio para un patronatono reconocido89. Las Comisiones a niveles más bajos no revisan laselecciones de jueces para cargos en federales más altos90.

Los nombramientos de la Corte Suprema son realizados directamen-te por el primer ministro, cuestión que ha sido controvertida en losúltimos años. No existe un requisito que exija la confirmación o laparticipación del Parlamento más allá de que el Acta de la CorteSuprema estipule que tres de los nueve ministros deben provenir deQuébec. Como resultado de esto, la representación regional en laCorte ha evolucionado como también los intentos de adecuar larepresentación por género a partir del nombramiento de Bertha Wil-son en 1982. LEROY (2004) sugiere que el procedimiento de nom-bramiento de la Corte Suprema generalmente se mantiene indepen-diente de política, sin perjuicio de lo cual no está necesariamentelibre del lobby91.

En 2006, en un intento por combatir la falta de accountability, secrea un Comité ad hoc en el nombramiento de los jueces de laCorte Suprema, compuesto de siete miembros del Parlamento repre-sentantes de todos los partidos políticos. Este Comité busca tenerprioridad consejera en el nombramiento realizado por el primerministro, debiendo este fundamentar su elección y contestar pregun-tas del mencionado Comité al respecto92. A pesar que el Comité noha disuadido las preferencias del primer ministro, se ha dado cuentaque las primeras audiencias han traído una apertura y accountabilitysin precedentes al proceso. Las audiencias permiten a los canadien-ses conocer al candidato judicial a través de los miembros del Parla-mento en una forma que no era anteriormente posible.

87 SCHMITZ (2004).88 RIDDELL (2005/2006) p. 7.89 LEROY (2004) p. 7.90 MORTON (2002) p. 118.91 LEROY (2004) p. 7.92 The Ad Hoc Committee, DEPARTMENT OF JUSTICE (2004).

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Las Cortes provinciales generalmente llevan a cabo un proceso denombramiento similar al que opera en las Cortes federales93. Sinembargo, existe cierta diferencia entre las provincias. La mayoría delas provincias tienen alguna forma de Consejo judicial que funcionaya sea como un comité de nominación o bien como uno de selec-ción, mientras otras provincias otorgan dicha función al procuradorgeneral, que actúa discrecionalmente. MORTON (2002) sostiene quemientras el uso de estos Consejos en teoría reduce la influenciapolítica y enfatiza la experticia judicial, en la práctica los resultadosno son concluyentes.

En un esfuerzo por combatir la ineptitud judicial, cada jurisdiccióncanadiense tiene un Consejo judicial que tienen por objetivo promoverla eficiencia y uniformidad como mejorar la calidad del servicio judi-cial94. Al nivel federal, el Consejo judicial canadiense fue creado por elParlamento en 1971 y se integra por los chief justices, los asóciate chiefjustices y algunos jueces senior de las Cortes federales y superiores. Losmiembros del Consejo a nivel provincial, no son solamente jueces,sino también abogados y civiles95. Los consejos judiciales desarrollancódigos éticos de conducta y guía para los jueces, pero no parecehaber un sistema general de evaluación por desempeño96.

Los Consejos mantienen la autoridad para disciplinar a los jueces.Los Consejos judiciales investigan y fallan respecto de quejas rela-cionadas a los jueces. Las quejas son generalmente realizadas nocomo protesta de una decisión judicial particular, sino más bienpara llamar la atención al juez por su comportamiento o su incom-petencia. Una autoridad de gobierno puede iniciar una investiga-ción pero generalmente las quejas son realizadas por privados. ElComité de consejo judicial de conducta revisa las quejas para esta-blecer si es necesaria mayor investigación. Si es así, un comité in-vestigador es establecido para realizar una audiencia pública para eljuez acusado seguido de una discusión del Consejo97.

No existe una amplia gama de sanciones disponibles para los Consejosa diferencia de los sistemas de civil law. El Consejo judicial canadiensepuede manifestar su desaprobación pública por la conducta de unjuez. De acuerdo a FRIEDLAND (1994), no es necesario mayor poder

93 The Canadian Judicial System, SUPREME COURT OF CANADA (2007).94 About the Council, THE CANADIAN JUDICIAL COUNCIL.95 Canada’s Court System, DEPARTMENT OF JUSTICE (2005) p. 4.96 COLBRAN (2006) pp. 50-51.97 THE CONDUCT OF JUDGES AND THE ROLE OF THE CANADIAN JUDICIAL COUNCIL (2004).

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sancionatorio ya que el Consejo fue creado para guiar a la judicaturaen materia de eficiencia y calidad. Así, recomendaciones de tratamien-to, educación permanente o incluso aumentar la velocidad serían me-didas más apropiadas del Consejo, que otras formas de sanción98.

Si el Consejo concluye que un juez ha exhibido un serio mal com-portamiento, puede recomendar la remoción del juez al Parlamentoa través del ministro de justicia99. A pesar de que el proceso deremoción basado en mal comportamiento o incompetencia existe enel sistema canadiense, el Parlamento nunca ha removido a un juezde esta manera100. En algunas instancias, esto se puede deber a queel juez se retira o renuncia antes que el Consejo de que el Parla-mento reciba la recomendación del Consejo101. A un nivel provin-cial, los gabinetes provinciales deben dar su aprobación final antesque un juez sea removido102.

La responsabilidad de la administración judicial es compartida porla legislatura y la judicatura. El Parlamento tradicionalmente legislaregulando el sistema judicial, y el Ejecutivo a través del procuradorgeneral establece la implementación de estatutos. Adicionalmente,el hecho de que la independencia judicial se basa en la Constitu-ción, últimamente, en la práctica, es la judicatura quien tiene elcontrol sobre la administración103.

En 1999, en un intento por despolitizar la administración judicial, elActa de los jueces crea un órgano independiente, la Comisión judi-cial de compensación y beneficios, específicamente para hacer re-comendaciones objetivas para los salarios federales judiciales. Apesar que las recomendaciones de la Comisión no son obligatoriaspara el Ministerio de Justicia, su informe es público y por lo tantootorga un mayor nivel de accountability. En general, la disposiciónde la información al público relativa a procesos judiciales inevita-blemente introduce alguna accountability pública en el sistema ca-nadiense. No hay duda que el público canadiense se ha preocupadomás por los procesos de la judicatura como evidencia de su mayorinvolucramiento. SEEMAN (2003) advierte que había 47 quejas alConsejo canadiense en el año 1987, mientras que una década des-

98 FRIEDLAND (1994) p. 304.99 THE CONDUCT OF JUDGES AND THE ROLE OF THE CANADIAN JUDICIAL COUNCIL (2004).100 HAUSEGGER y HAYNIE (2003) p. 641.101 THE CONDUCT OF JUDGES AND THE ROLE OF THE CANADIAN JUDICIAL COUNCIL (2004).102 Canada’s Court System, DEPARTMENT OF JUSTICE (2005) p. 4.103 SOSSIN (2005) p. 608.

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pués, en 1997, dicho número aumentó a 202104. MORTON (2006)presenta resultados de la encuesta IPSOS-REID que indicaban queun 71% de los canadienses creen que las responsabilidades legisla-tivas debieran descansar solamente en el Parlamento y legislaturasprovinciales y no en las Cortes105. Así, mientras exista una demandacreciente por accountability judicial en Canadá, la protección de laindependencia judicial también será de alta preocupación.

2.6 Estados Unidos

La judicatura de Estados Unidos consiste en varios niveles de juecesdentro del sistema estatal como federal. Cada estado tiene Cortes enprimera instancia, Cortes de apelación y una especie de Cortes su-periores que se encargan de asuntos originados por conflictos de leydel estado como entre los ciudadanos del mismo estado. La judica-tura federal contiene al menos una Corte de primera instancia dedistrito por Estado, 13 Cortes de apelaciones, y una Corte Supremaque tiene el poder para revisar los casos federales como estatales enla forma garantizada en el artículo III de la Constitución.

Al analizar la independencia judicial en Estados Unidos, es impor-tante observar cómo los 3 poderes están interrelacionados y de quémanera fijan el grado de influencia pública en los miembros de lajudicatura. A pesar de que la judicatura no está compuesta porjueces de carrera como lo es en varios países del civil law, losjueces de Estados Unidos tienen indistintamente presiones internascomo externas, que pueden poner en jaque igualmente la indepen-dencia judicial.

El Congreso tiene una importante influencia sobre la judicatura através de sus atribuciones administrativas como por el control legis-lativo sobre el tamaño y estructura de la judicatura106. DE FIGUEIRE-DO y TILLER (1996) argumentan que el Congreso ha reinado en elpasado sobre la judicatura mediante la adición de nuevos jueces entiempos políticamente estratégicos, cuando las políticas del Ejecuti-vo coinciden con la mayoría política en el Legislativo107. Más aún,el Poder Legislativo tiene un rol clave en la administración judicial.A pesar de que las agencias judiciales manejan sus propios presu-

104 SEEMAN (2003) p. 4.105 MORTON (2006) p. 56.106 WHEELER (2003) p. 4.107 DE FIGUEIREDO y TILLER (1996) p. 435.

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puestos, el Congreso provee de apropiaciones judiciales que danlugar a los sueldos y gastos de las Cortes. El Poder Ejecutivo tambiéninfluye en la administración de las cortes al financiar la infraestruc-tura como la seguridad de estas108.

Las atribuciones ejecutivas sobre la judicatura son su mayor podersobre la misma, a través de su rol en la nominación de candidatospara cargos judiciales federales así como también a nivel estatal através de los gobiernos estatales. A nivel federal, el Presidente reali-za nominaciones para cargos judiciales dentro de la Corte Suprema,Cortes de apelaciones y Cortes de distrito. Los nominados debenluego ser confirmados por el Senado, usualmente mediante audien-cias de confirmación llevadas a cabo en la comisión senatorial dejudicatura109. El Poder Judicial no forma parte directa en el nombra-miento de los jueces, limitando así el sistema perpetuo de patronatoy la enfermante deferencia a los superiores judiciales que plaganciertas judicaturas. Las elecciones judiciales del Presidente, sin em-bargo, generalmente se alinean con los partidos políticos, y el Presi-dente usualmente toma en consideración las recomendaciones reali-zadas por senadores o representantes de los aliados políticos.RAMSEYER (1994) sostiene que mientras algunos Presidentes han ob-servado la ideología política de cada candidato más que otros, muypocos Presidentes han elegido jueces distintos de su propio partido.Como los jueces son aislados de la política una vez que son oficial-mente elegidos, la habilidad del Presidente para elegir a los juecesasegura la permanencia de la influencia de su partido incluso des-pués que el Presidente ha terminado su mandato. Mientras esto noslleva a procesos altamente politizados, igualmente sirve para prote-ger la independencia judicial de los jueces federales.

A un nivel estatal, los jueces son elegidos en una de las siguientes 5formas: elección partidista, elección no partidista, elección guber-namental, elección legislativa y por mérito (merit plans), que combi-nan los procesos de elección con los de mantención (aprobando lacontinuidad de un juez)110. (Cuadro N° 1). Los procedimientos deelección a un nivel estatal generalmente sufren de la misma politi-zación que ocurre a nivel federal, mientras que los jueces elegidosenfrentan diferentes clases de influencias externas. POSNER (2005)nota que los jueces típicamente electos exhiben un ligero favoritis-

108 WHEELER (2003) p. 4.109 THE FEDERAL JUDICIARY.110 HANSSEN (2004) p. 1.

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mo a favor de los litigantes de gran revuelo público e incluso pue-den desfavorecer a los imputados en Estados que permiten la penacapital111. Este tipo de sesgo resulta de jueces elegidos que soninevitablemente más acordes al sentimiento popular, que es muyalto en casos de gran revuelo público como aquellos que incorpo-ran la pena capital. Los planes de mérito, por su parte, presentan unproceso híbrido de elección. En los estados donde tienen lugar, elgobernador debe seleccionar jueces de una lista presentada por unacomisión no partidista. La elección del gobernador (el juez) asumesu cargo por un período breve de tiempo antes de enfrentar unaelección donde los ciudadanos del estado deben votar si el juezdebe mantenerse o no en el cargo. Algunos estudios muestran queeste tipo de elecciones si introducen algún grado de accountabilitypúblico que no existe en elecciones directas, incluso si la elecciónsufre de votantes apáticos o una falta general de publicidad112.

111 POSNER (2005) p. 1266.112 REDDICK (2002) pp. 729 y 739. Ver también COLBRAN (2006) p. 43 y POSNER (2005)

pp. 1266-67.

Cuadro N° 1MECANISMOS DE DESIGNACIÓN DE JUECES ESTATALES EN ESTADOS UNIDOS

Una vez en el cargo, los jueces controlan ampliamente la adminis-tración práctica de las cortes. El Chief Justice (presidente de la CorteSuprema) de Estados Unidos encabeza la judicatura, presidiendosobre la Conferencia judicial y la Barra del centro judicial federal, eincluso elige al director de la oficina administrativa. La ConferenciaJudicial actúa como cuerpo primario determinando la política admi-

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nistrativa de las cortes. La Conferencia judicial fue establecida en1922 como un foro a través del cual los jueces podían discutir ydesarrollar estrategias para mejorar el desempeño judicial. La Con-ferencia judicial está integrada por el presidente de la Corte Supre-ma, el presidente de la Corte Internacional de Comercio y un juezde distrito por cada circuito regional judicial elegidos por mayoríade voto de los jueces dentro de cada circuito en particular. Unacaracterística relevante de la Conferencia Judicial, que la distinguede otros consejos judiciales en el mundo, es su composición exclu-sivamente judicial y el hecho de no tener atribuciones en los nom-bramientos judiciales113.

A diferencia de otros países que delegan la carga administrativa alas Cortes superiores, en Estados Unidos el Congreso explícitamentedelega la administración de las cortes al Consejo de jueces y no a laCorte Suprema. Así, la Conferencia judicial fiscaliza la oficina deadministración de las cortes a través de sus propios comités asigna-dos para conocer de materias específicas tales como personal, espa-cios y seguridad, salarios y beneficios114. La oficina administrativadirige el desarrollo de presupuestos, colecta e informa estadísticasjudiciales, y contribuye con programas judiciales y operaciones decapacitación115. Estadísticas como la tasa de revocaciones de losfallos de un juez o cuán frecuente han sido citados por los tribuna-les determinados jueces para obtener su opinión han sido usadoscomo criterio para medir el desempeño judicial116. Mientras las Cor-tes difieren en el énfasis que le dan a las estadísticas, la oficinaadministrativa tiene la responsabilidad de evaluar a los jueces en elsentido que reúnen esta información.

El director de la oficina administrativa se desempeña como secreta-rio de la Conferencia judicial y como miembro del Comité ejecuti-vo. En el pasado el director delegaba varias responsabilidades esta-tutarias a ciertas Cortes. Además, el Acta de la oficina administrativade 1939 delega poder en cada una de las Cortes regionales117. Así,mientras la política general de administración judicial es establecidapor la Conferencia judicial en un nivel macro, la autoridad tambiénse delega y es manejada más eficientemente por cada corte a un

113 WHEELER (2003) pp. 5-6.114 Frequently Asked Questions, THE FEDERAL JUDICIARY.115 Understanding the Federal Courts, FEDERAL JUDICIAL ADMINISTRATION.116 POSNER (2005) p. 1259.117 WHEELER (2003) p. 11.

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nivel micro. Por lo tanto, el presidente de cada corte dirige diaria-mente la administración de su propia corte con la ayuda de losempleados de la Corte de acuerdo a la política general llevada aefecto por la Conferencia judicial118.

La Conferencia Judicial también fiscaliza la conducta judicial a ni-vel federal a través de sus comités ad hoc. El Acta de estos comitésde 1980, 28. U.S.C. 351-364, delinea los procedimientos para reali-zar una queja contra un juez alegando mala conducta o inhabilidadpara desempeñar las tareas de su cargo.

Las quejas deben inicialmente presentarse al presidente de la Cortede Apelación dentro del circuito en el cual el juez tiene asiento o alotro presidente si la queja es contra el mismo presidente de unacorte. Los empleados de la Corte transmitirán una copia al juezcontra el cual se realiza la queja, y el presidente rápidamente revi-sará cualquier queja. Luego de una revisión no resolutiva, el ChiefJudge declarará inadmisible la queja o concluirá los procedimientossi han sido puestos en marcha o si no son necesarios. La mayoría delas quejas no son admitidas, principalmente porque se basan en unfallo particular del juez o en elementos del procedimiento de uncaso que se relaciona a un mal comportamiento judicial119. Si elpresidente cree que es necesaria una mayor investigación, nombraráun Comité especial integrado por él mismo junto con igual númerode jueces del circuito y de distrito dentro de su circuito. El Comitéluego investigará la conducta del juez y emitirá un informe al Con-sejo del circuito judicial con sus conclusiones y recomendacionespara una acción apropiada.

El Consejo judicial puede después suspender la asignación de nue-vos casos al juez, requerir el retiro voluntario del juez, emitir unareprimenda al juez de manera privada o pública, u ordenar algunaacción apropiada relacionada a la mala conducta. El Consejo judi-cial no puede ordenar la remoción de los jueces federales nombra-dos de por vida bajo la cláusula de buena conducta dispuesta en elartículo III. El consejo judicial puede dirigir cualquier queja a laConferencia judicial, que también tiene el poder general para revi-sar las decisiones del Consejo judicial. La queja como el juez acu-sado de mala conducta puede solicitar a la Conferencia Judicial la

118 Understanding the Federal Courts, FEDERAL JUDICIAL ADMINISTRATION.119 AMERICAN JUDICATURE SOCIETY (2007).

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revisión de cualquier acción disciplinaria emanada de los Consejosjudiciales120. Si la Conferencia Judicial considera que la acusacióndel juez está garantizada, enviará un informe a la Cámara de Repre-sentantes (House of Representatives) que decidirá qué medida serátomada en el asunto.

A nivel estatal, cada estado ha establecido su propio procedimientoy mecanismos para manejar la revisión de la conducta judicial121.La función de estos órganos estatales disciplinarios varía al punto deque en algunos casos se remueven jueces. ZEMANS (1999) argumentaque el tener medios para disciplinar jueces efectivamente fomenta laindependencia judicial. Si los jueces son resonsables de su malaconducta, el público investirá de mayor confianza y autoridad a lajudicatura122.

La independencia judicial en el sistema de Estados Unidos general-mente ha emergido a pesar de no estar fundada en disposicionesconstitucionales como en otros países. Mientras ciertas Constitucio-nes delegan la responsabilidad de la independencia judicial a undepartamento de Estado, la Constitución Federal americana no lohace. Sin embargo, la independencia judicial ha surgido sobre lamisma Constitución, así como la revisión constitucional de la CorteSuprema. En este sentido, FELD y VOIGHT (2003) observando losindicadores de independencia judicial en Estados Unidos en rela-ción a otros países, concluyen que la independencia judicial de juredifícilmente garantiza la independencia de la judicatura. Así, mien-tras ciertos elementos de la judicatura se enfrentan a presiones ex-ternas como en el proceso de nombramientos, es importante desta-car que un juez nombrado federalmente es aislado de la políticauna vez en su cargo123. Como resultado, las Cortes superiores pue-den –y generalmente lo hacen– hacerse cargo de controversias enmaterias fuertemente politizadas124.

En términos de presión de la opinión pública, ZEMANS (1999) argu-menta que la mayor amenaza a la independencia judicial de EstadosUnidos es la primera enmienda que protege el derecho a expresarselibremente a cada uno de los ciudadanos125. Como resultado, el

120 Idem.121 AMERICAN JUDICATURE SOCIETY (2006).122 ZEMANS (1999) p. 634.123 RAMSEYER (1994) p. 728.124 MAUTE (2007) pp. 391-392.125 ZEMANS (1999) p. 639.

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público americano en conjunto con la prensa asume un rol activo alcriticar la judicatura. Mientras esta característica de la democraciapudiera parecer para algunos como una amenaza a la independen-cia judicial, también sirve como un mecanismo para mantener laaccountability de los jueces, en particular jueces federales con car-gos vitalicios. Como siempre, el balance entre la independenciajudicial y la accountability se mantiene como un factor clave paralegitimar la independencia de la judicatura.

III. CONCLUSIONES

Algunos países de Europa Occidental, en décadas recientes, busca-ron modernizar sus sistemas judiciales mediante fórmulas de “Con-sejo Superior de la Justicia”, similares al que se debatió en Chile acomienzos del decenio de 1990, pero la práctica ha probado serinsatisfactoria –por su rápida politización, burocratización, corpora-tivización–, y hoy se tiende, en general, a intentar desmontar esasestructuras, con grandes dificultades y nuevas resistencias. Otrospaíses han intentado hacerlo por vía de una radical reestructuraciónde su Poder Judicial –incluidos cambios totales de sus tribunalessuperiores–, pero las experiencias muestran que eso desata talespolémicas políticas, en general, y tales resistencias internas en elPoder Judicial mismo, que se gastan muchos años de energía inno-vadora solo en esa lucha, con resultados magros. Asimismo, la expe-riencia internacional muestra que esa lucha suele consumir todo elperíodo de un gobierno, y suele retrocederse con cada cambio degobierno.

En el caso del Poder Judicial chileno, en la actualidad se puedenobservar una serie de falencias en aquellas materias que considera-mos funciones de Gobierno Judicial. Además de no existir una clari-dad de fondo en esta materia, podemos observar que se tiende aconfundir aspectos disciplinarios con el sistema de calificaciones yel esquema de ascensos en la carrera judicial (esto último funda-mental, porque es lo que permite a los jueces “subir” en la pirámideorgánica tanto en estatus como en ingresos); asimismo, si bien for-malmente las Cortes conservan facultades importantes de control(calificaciones, ascensos y medidas disciplinarias), existe la percep-ción fundada que el esquema disminuye la independencia vertical ointerna; y si bien el actual esquema podría haber tenido sentidohace 20 años, en los últimos años han cambiado las condiciones enlas que se sostenía, dada la incorporación de una gran cantidad denuevos jueces, modificaciones en los salarios, sistema de recluta-

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miento, formación, modificaciones procesales relevantes (destacan-do la introducción de la oralidad) y nuevos sistemas de gestión.

Así las cosas, la revisión exhaustiva de las experiencias de seis paí-ses, los cuales provienen tanto del civil law (Francia, España y Ale-mania) como del common law (Reino Unido, Canadá y EstadosUnidos), muestra que existen diversos arreglos institucionales posi-bles y que diferentes funciones de gobierno judicial podrían sercombinadas desde las diversas experiencias presentadas. Con todo,desde esta experiencia comparada es posible sacar al menos algu-nos lineamientos generales de la dirección que deben tomar lasreformas a nuestro sistema judicial.

En primer lugar, se deben diseñar instrumentos objetivos, transpa-rentes y públicos de evaluación, que aplicados de manera indepen-diente, permitan evaluar la conducta de los jueces. Esto implicaseparar claramente los aspectos disciplinarios de las calificaciones.Respecto de lo primero, debiera avanzarse en el establecimiento deun Código de Etica Judicial y en donde además se respete el debidoproceso a los jueces que son objeto de investigaciones disciplina-rias. En materia de calificaciones se deben establecer metas de des-empeño tanto institucionales-colectivas (que existen, pero son pocoexigentes en sus estandares) como individuales mediante indicado-res cuantitativos y cualitativos.

Junto con lo anterior, es fundamental avanzar en la apertura de lacarrera judicial a elementos externos en todos los niveles. La com-petencia juega en todo orden de cosas un papel regulador y lajudicatura no es ajena a ello. En efecto, si un juez tiene la concien-cia que el puesto al que aspira puede ser ocupado por otro queexhiba mérito suficiente, ello constituirá un incentivo, no solo paramejorar su desempeño, sino que para enmarcarse dentro de com-portamiento más acorde con el estándar esperado.

En segundo lugar, y junto con lo anterior, se hace imprescindibleestablecer un sistema jurisprudencial que asegure la fuerza obligato-ria del precedente emanado por la Corte Suprema (y eventualmentepor las Cortes de Apelaciones). El precedente operaría como unaseñal poderosa frente a jueces que se aparten de su rol. Con ello seincentiva la aplicación de la ley, no de las preferencias o conviccio-nes personales de los jueces.

Finalmente, una vez consensuados los instrumentos de evaluación-rendición de cuentas y que además en su diseño no se pase a llevar

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la independencia; Chile debe avanzar hacia una decisión mayor:¿qué órgano tendrá a su cargo el uso de estos instrumentos? Comose ha analizado anteriormente la evidencia internacional muestradiversos esquemas que van desde un esquema como la conferencia

Anexo 1COMPARADO PODERES JUDICIALES

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judicial americana hasta los diversos modelos de Consejos Judicia-les o de la Magistratura. Lo que parece claro es que el actual esque-ma chileno muestra una serie de defectos de corporativización ydéficit en el área de rendición de cuentas.

Anexo 2ESTRUCTURA DEL SISTEMA JUDICIAL AMERICANO

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REFLEXIONES EN TORNO AL ROL DE LA CORTE SUPREMA EN EL GOBIERNO JUDICIAL

REFLEXIONES EN TORNO ALROL DE LA CORTE SUPREMAEN EL GOBIERNO JUDICIAL

EDUARDO ALDUNATE LIZANA*

Resumen: En este documento se analiza el rol de la Corte Supremaen el gobierno judicial. El autor propone fundar brevemente trestesis. La primera de ellas es que nuestro modelo de organizaciónjudicial, inclusive el diseño del gobierno judicial, no ha sido objetode reflexión consciente en ningún momento de nuestra historia. Lasegunda es que la forma en que está radicado el gobierno judicialen la Corte Suprema en nuestro ordenamiento jurídico perturba demanera importante la independencia del juez al interior de la judi-catura, la denominada independencia interna. Y la tercera es que laatribución de las funciones de gobierno judicial a un órgano juris-diccional deja a aquellas al margen de los controles a que debeestar sometida la actividad gubernativa, en cuanto la Corte Supremasolo enfrenta instrumentos de control dirigidos a un órgano quelleva a cabo funciones jurisdiccionales.

I. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE GOBIERNO JUDICIAL

Por de pronto, y puesto que la idea está presente en las tres tesis, esnecesario precisar qué se entiende por gobierno judicial. A fin deevitar la discusión que existe sobre esta noción, consideraré comogobierno judicial, para los efectos de este trabajo, aquella actividadde conducción de las decisiones relativas al reclutamiento, forma-ción, carrera y disciplina judicial y, eventualmente, regulación inter-na de la judicatura.

* Abogado. Doctor en Derecho, Universidad del Sarre. Profesor de la Facultad deDerecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

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De este modo, la idea de gobierno judicial implica la facultad deorientación de la judicatura en estos ámbitos dentro de un margende acción preexistente, fijado por la Constitución y la ley. Así deli-mitado, el gobierno judicial comprende en nuestro ordenamientojurídico la facultad de determinación de las reglas específicas relati-vas al ingreso a la academia judicial, a la facultad de nominación(en ternas o quinas) para los nombramientos de los jueces, las facul-tades para calificación de los jueces, para su traslado y para suremoción por vía administrativa (remoción por decisión del plenode la Corte Suprema y no por declaración de falta de buen compor-tamiento en juicio de amovilidad) y las correspondientes potestadesdisciplinarias1.

Ello implicar excluir del gobierno judicial, al menos en el contextode la presente exposición, lo que podría denominarse la actividadde administración judicial, que es aquella actividad que consiste enla gestión de recursos humanos y materiales que permite ubicar alórgano jurisdiccional en las condiciones fácticas para ejercer sufunción, y que algunas posturas doctrinarias incluyen dentro de unconcepto amplio de gobierno judicial.

II. PRIMERA TESIS

Bajo el concepto explicado, la posición de la Corte Suprema comoórgano de gobierno judicial, así como la organización judicial en suconjunto, es el resultado de una evolución en que aquel que podríaconsiderarse quizás el mejor momento para reflexionar sobre la es-tructura general de la judicatura se dejó pasar. Como he explicadoen otro lugar2, a poco de haber logrado nuestra independencia exis-tía clara conciencia, documentada a 1828, respecto de la inconve-niente estructura de nuestros órganos de justicia, y la herencia queellos representaban del régimen monárquico del que recién nos in-dependizábamos. Sin embargo, esta claridad sobre la inadecuadaorganización judicial se perdió rápidamente y, por razón de la regu-lación de la judicatura contenida en la Carta de 1823 (única queconservara su vigencia tras la derogación de dicho texto fundamen-

1 El concepto puede extenderse incluso un poco más allá, como sucede en nuestrosistema constitucional con el deber de escuchar al órgano de gobierno judicialpara legislar sobre dicho marco (art. 77 CPR); sin embargo, esto no es relevantepara la exposición que sigue.

2 Aldunate (2001).

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tal) la superintendencia de la Corte Suprema y sus facultades degobierno judicial se mantuvieron, a nivel legal, durante la vigenciade la Carta de 1833, y se constitucionalizaron en la Constitución de19253. Con ocasión de la elaboración del proyecto de esta cartaCarlos Vicuña Fuentes propuso introducir algunos cambios impor-tantes en la estructura judicial, pero su idea no llegó a ser efectiva-mente discutida4, y solo dio pie para aumentar las facultades de laCorte Suprema5. El proceso genético de la Constitución de 1980tampoco fue aprovechado como una instancia de reflexión sobre laestructura fundamental de la judicatura, manteniendo con esto laesencial legitimidad histórica, y no racional, en el diseño de laslíneas básicas de nuestra organización judicial6.

De este modo queda demostrada la primera tesis que se proponeaquí. El diseño general de nuestra judicatura nunca ha sido objetode una reflexión consciente y deliberada y, a pesar de haberse cons-tatado inicialmente sus deficiencias, al comienzo de nuestra vidaindependiente, se ha mantenido inalterado en sus fundamentos. Ellono implica per se un juicio negativo o positivo sobre dicho diseño,sino simplemente la constatación de la falta de racionalidad en losaspectos básicos de su estructura.

3 La Carta de 1833 no entregaba directamente la superintendencia correccional,directiva y económica a la Corte Suprema, sino que a la magistratura que señalasela ley.

4 Vigésima sesión de la Subcomisión de Reformas Constitucionales. Es interesantedestacar que Vicuña proponía radicar la suprema potestad disciplinaria y económicasobre todos los tribunales de la república en un solo funcionario, el presidente de laCorte Suprema, que sería elegido por votación directa del pueblo. De interés resultatambién su siguiente opinión: “(...) hay que separar la facultad moral de juzgar de lapotestad política de corregir los abusos de la propia magistratura”, en Actas oficialesde las sesiones celebradas por la Comisión y Subcomisiones encargadas del estudiodel proyecto de nueva Constitución política. Ver pp. 261-262.

5 La Constitución de 1833 exigía previo juicio para la declaración de amovilidad delos jueces. La Carta de 1925 otorgó a la Corte Suprema la facultad de remover a unjuez de su cargo, sin previo juicio, con el voto conforme de los 2/3 de sus miembrosen ejercicio. Esta innovación fue resultado de la única de las ideas de Vicuña quefue considerada por la Subcomisión.

6 Era difícil esperar otra cosa teniendo presente que, en el contexto del trabajorealizado por la Comisión de Estudios para una nueva Constitución (C.E.N.C.), lasubcomisión encargada de estudiar los preceptos relativos al Poder Judicial estuvopresidida por el entonces presidente de la Corte Suprema, José María Eyzaguirre.La síntesis que puede hacerse de la labor de la C.E.N.C., y del resultado, tras elpaso del anteproyecto por el Consejo de Estado y la Junta de Gobierno, es que seintrodujeron reformas menores, destinadas a mejorar aspectos específicos, perosin examinar en general la estructura del Poder Judicial, ni del gobierno judicial enparticular. Cfr. en particular, del trabajo de la C.E.N.C., la sesión 299ª, de 21 deJunio de 1977.

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III. SEGUNDA TESIS

No obstante lo anterior, cuando se entra al análisis de este sistemade origen tradicional, es posible apreciar al menos dos deficienciasactuales de considerable importancia.

La primera de ellas es la relativa a la independencia judicial. Tradi-cionalmente, la teoría de la separación de poderes puso el énfasisen la independencia que debía tener el órgano jurisdiccional res-pecto del Poder Ejecutivo. Ello iba asociado a una limitada concep-ción de las diferentes dimensiones de la independencia judicial. Laprincipal y más importante de estas dimensiones, por estar asociadaal ejercicio mismo de la función jurisdiccional, es la independenciadel juez, entendida como aquella situación en que, situado el juez,no puede prever ni resultan para él consecuencias favorables nidesfavorables derivadas de la forma de resolver un asunto sometidoa sus facultades jurisdiccionales. Como resulta fácil de observar, laindependencia del juez es simplemente otra faceta de la idea desujeción del juez al derecho, esto es, el imperativo de que al deci-dir, solo tome en consideración los elementos de juicio derivados desu vinculación al ordenamiento jurídico y contenidos en el procesoen el cual es llamado a pronunciarse. Con ello se asegura, de paso,que el órgano decisor sea exclusivamente aquel a quien correspon-de y se imputa la decisión, y no agentes abiertos o encubiertos novinculados a la concreta actividad procesal. De este modo, la inde-pendencia del juez consiste en un estatus integral que no solo de-pende de su relación con el Poder Ejecutivo, sino del conjunto demedios institucionales7 por los cuales puede verse afectado. Así,una vez consagrada en los textos constitucionales una cierta distan-cia de los jueces respecto de la esfera de influencia del Poder Ejecu-tivo, el principal flanco expuesto de la independencia del juez esaquel que lo enfrenta a la propia estructura judicial, lo que se havenido en llamar la independencia interna del juez, o, con una másprecisa denominación, la independencia del juez al interior del Po-der Judicial.

Antes de proseguir, vaya una observación en este punto. En el casode atentados a la independencia del juez provenientes de fuera delPoder Judicial, se pueden encontrar paliativos cuando los tribunales

7 Hay que considerar que la independencia del juez también involucra otros aspectos,de índole social, cultural, etc., pero su tratamiento escapa al tema de esta acotadaexposición.

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llamados a conocer en el orden de recursos procesales, de las deci-siones del juez poco independiente, pueden operar a su vez comotribunales independientes. Obviamente, si esta alternativa no estádada, puede constatarse una falta de independencia judicial en todoel sistema. En el caso de la falta de independencia del juez alinterior del Poder Judicial, esta alternativa no existe, porque la reglageneral será que precisamente aquellos tribunales llamados a cono-cer en el orden de recursos procesales sean los que actúan como“tribunales superiores”, o tribunales que se consideran a sí mismoscomo el superior jerárquico8 del tribunal recurrido, y que en estaconcepción, y de acuerdo a los medios institucionales con los quecuentan, se estiman habilitados para y llegan efectivamente a influiren las decisiones de los jueces considerados “inferiores” o jerárqui-camente subordinados.

En el caso chileno, la especial posición de la Corte Suprema a lacúspide del gobierno judicial, con todas las atribuciones que leotorgan la Constitución y el Código Orgánico de Tribunales, con-forma el más claro ejemplo de lo anterior. Por una parte, la carrerajudicial depende en el paso, ya a ministro de Corte de Apelacio-nes, de manera directa, de las ternas que forma la Corte Suprema;ni qué decir otro tanto de la propia integración de la Corte Supre-ma, en que la politización a que se ve sometido el nombramientopresidencial en el Senado es innecesaria si se toma en cuenta quelas posibilidades del Presidente ya están absolutamente acotadaspor la quina elaborada por la Corte. La propia posición de estetribunal como última instancia administrativa del proceso de califi-caciones le permite condicionar por vía indirecta la permanencia yascenso en la carrera judicial. De una manera más evidente, laCorte Suprema tiene facultades que implican la ausencia de lagarantía de inamovilidad de los jueces9, en la medida en que in-cluso de oficio puede deponer a un juez de su cargo previo proce-dimiento sin forma de juicio (informe del afectado y de la corte deapelaciones respectiva). Cosa similar puede decirse respecto de la

8 El mismo uso del término, asentado en la doctrina y praxis institucional, y enocasiones en el lenguaje constitucional y legislativo, lleva envuelta la idea de poderde instrucción, que es precisamente propia de una potestad jerárquica respecto desus subordinados.

9 La garantía de inamovilidad como instrumento al servicio de la independencia deljuez no consiste exclusivamente asegurar la permanencia del juez en su cargomientras dure su buen comportamiento, sino que involucra necesariamente, comoelemento constitutivo esencial de dicha garantía, el que la falta de buencomportamiento sea declarada a través de un proceso judicial.

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medida de traslado que nuestro ordenamiento constitucional noexige que sea libremente consentido por el juez10 y que es utiliza-do desembozadamente como sanción por parte de la Corte Supre-ma. Como si esto fuera poco, y en un desarrollo al margen de todacomprensión del principio de juridicidad, la Corte Suprema hacreado un Comité de Ética sin protesta de la comunidad política,comité cuya denominación evoca con precisa claridad la superin-tendencia moral que la Carta de 1823 otorgaba a la propia Cortesobre los jueces.

En resumen ¿cuál es el grado de independencia al interior del PoderJudicial, frente a la Corte Suprema? El juez que se aparte de loscriterios decisorios (expresados o no) de este órgano, o que tenga lamala ocurrencia de “equivocar” su criterio en la aplicación de laley, no se verá sometido solo a la posibilidad de que su resoluciónsea modificada o anulada en el orden de los recursos existente, sinoque se ve expuesto a sufrir consecuencias en su posición comojuez. A la fecha de la redacción de estas líneas la opinión públicaha conocido la medida de suspensión de que fuera la jueza degarantía que dejó en libertad y posteriormente no recibió a los lla-mados “boqueteros” del Banco del Estado, cuando fueron a entre-garse a su tribunal, en el marco de un procedimiento que la CorteSuprema ordenó instruir11 a la Corte de Apelaciones de Santiago.Esto significa que a futuro cuando un juez resuelva, no solo atende-rá a lo que le indique su criterio (o descriterio, si se quiere) jurídico,sino que evaluará las posibles reacciones de otro órgano frente a sudecisión. O sea, se encuentra en una situación que no se correspon-de con la de independencia del juez, así como ha sido definida másarriba. Y en que, adicionalmente, no encuentra remedio en los tribu-nales de recursos superiores en la medida en que ellos conducen,precisamente, al órgano que atenta contra dicha independencia.Queda demostrada así esta segunda tesis: las atribuciones de laCorte Suprema en materia de gobierno judicial atentan de maneragravitante contra la independencia judicial, especialmente al reunir,en un mismo órgano, dichas atribuciones con las facultades de últi-mo control jurisdiccional.

10 Uno de los elementos que junto con la inamovilidad se menciona como esencialinstrumento al servicio de la independencia judicial en el derecho y doctrinacomparados.

11 Nótese aquí el uso de los términos, que dan cuenta de la posición de jerarquía yacomentada.

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IV. TERCERA TESIS

El segundo aspecto en que nuestro sistema judicial muestra deficienciasimportantes corresponde a la tercera tesis que trataré de demostrar aquí.La Corte Suprema, aparte de sus funciones jurisdiccionales, ejerce fun-ciones de gobierno judicial. Sin embargo, el estatuto de su control,propio de un sistema republicano en que se asume que todo órganodebe estar sometido a algún tipo de control y sus titulares pueden serhechos responsables de sus actos, se estructura exclusivamente para susfunciones de órgano jurisdiccional, de tal modo que su actividad comoórgano de gobierno judicial no queda sometida a control alguno. Por lopronto, no hay remedio judicial contra los actos de la Corte Supremaactuando como órgano de gobierno judicial. ¿A quién se puede recurrirfrente a una medida de traslado o destitución que se estima injusta, ofrente a una calificación infundada? Si se examinan los procedimientosque llevan a todas estas medidas, se observa que se trata de procedi-mientos administrativos, por lo tanto, tras su conclusión, debiese abrirsela vía judicial para su impugnación y la defensa de los derechos quepudiesen estimarse afectados. Sin embargo, esta vía judicial es inexisten-te en cuanto quien dicta estos actos es al mismo tiempo el órganoconsiderado el tribunal de superior jerarquía del país. Salvo en el especí-fico ámbito de los autos acordados que lesionan derechos fundamentalesy que pueden ser impugnados tras la reforma constitucional del año2005 ante el Tribunal Constitucional, no existe forma de control judicialde los actos no jurisdiccionales de la Corte Suprema.

Pero no es solo la ausencia de control judicial de los actos no juris-diccionales de la Corte Suprema la que marca un déficit importanteen el diseño de control. Resulta que el control al que se encuentransometidos los ministros de los tribunales superiores de justicia por víade acusación constitucional se construye, y con razón, sobre la basede estrictos parámetros para evitar una incidencia indebida del Con-greso sobre estos tribunales. De ahí el específico estándar que sirvede causal, el “notable abandono de deberes”, y la restringida inter-pretación que se le ha dado en los casos en que ha tenido aplicaciónen nuestra praxis constitucional. Sin embargo, lo destacable es queesta causal, pensada en la función jurisdiccional que ejercen estosórganos, los deja sometido a un estrecho margen de control parla-mentario, quedando de este modo desprovista la demanda o necesi-dad de un control más amplio en las funciones de gobierno judicialque ejerce la Corte Suprema. Puede concluirse, entonces, que elejercicio de las atribuciones de gobierno judicial que ella ejerce seencuentran, en nuestro ordenamiento jurídico, exentas de control, loque no parece compatible con la plena vigencia de un régimen repu-blicano de gobierno en un Estado de Derecho.

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CORTE SUPREMA, CERTIORARI Y PRECEDENTES

CORTE SUPREMA, CERTIORARIY PRECEDENTES

AXEL BUCHHEISTER R.*

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G.**

Resumen: El presente documento tiene por objeto revisar el rol queestá jugando la Corte Suprema en nuestro sistema jurídico. Ellorequiere comenzar por redefinir su rol jurisdiccional, lo que implicaque ejerza en la práctica su rol de tribunal de casación, analizandode manera selectiva solo aquellos conflictos y materias en los cualesrealmente el sistema jurídico requiera de una interpretación final odecisoria por parte del máximo tribunal del país, para con ello,entregar certeza jurídica a la sociedad frente a determinada materia.Lo anterior se potenciaría y tiene sentido bajo un diseño institucio-nal que incentiva el respeto al precedente.

I. JUSTICIA Y JURISPRUDENCIA: UNA MIRADA DESDE ELANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

En principio, el bien justicia equivale a la resolución de una incerti-dumbre en la titularidad de un derecho. Parece evidente que, enprincipio, la reducción de tal incertidumbre es un bien privado –setrata de un bien rival– aunque posee externalidades positivas1 que

* Abogado. Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Directorde Estudios Jurídicos, Libertad y Desarrollo.

** Abogado. Master y candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chicago.Coordinador del Programa de Justicia de Libertad y Desarrollo y Profesor de lasFacultades de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile y U. AdolfoIbáñez.

1 Las externalidades son tratadas en economía a raíz de las fallas de mercado. Elintercambio dentro de un mercado es voluntario y mutuamente benéfico. Por logeneral, las partes que intercambian captan todos los beneficios y asumen todoslos costos. Pero a veces los beneficios de un intercambio pueden afectar a individuos

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deben ser compensadas con cargo a rentas generales. Hay, contodo, áreas de la justicia relacionadas con la identidad del sistemanormativo que producen información respecto de cuáles son lasnormas del sistema. En este caso se trata de un bien público2.

distintos de quienes participaron explícitamente en él. Además, los costos delintercambio también pueden afectar a otras partes. El primer caso es un ejemplode beneficio externo; el segundo, de costo externo. Un ejemplo de beneficio externoes la polinización que un apicultor provee a su vecino que tiene un huerto demanzanos. Un ejemplo de costo externo es la contaminación del aire o agua. COOTER

y ULEN (2002) p. 62.2 Los bienes públicos, a diferencia de los privados, poseen ciertas características

que hacen problemática la explicación y determinación de los procesos deasignación de los mismos. A grandes rasgos exis ten dos propiedadesfundamentales de estos, por una parte, la no exclusividad y por otra laindivisibilidad o, lo que es lo mismo, la existencia de oferta conjunta para suconsumo. Por exclusión entendemos que, a diferencia de los bienes privados,en los públicos resulta extraordinariamente difícil o costoso excluir a unapersona de su consumo. Así, por ejemplo, resulta muy difícil o imposible excluira una persona de escuchar las emisiones radiales una vez que ella posee unaradio. De forma similar, es imposible excluir a una persona del consumo deplaya una vez que la sociedad ha establecido que ellas son bienes “comunes”,lo que permite a toda persona el ejercicio de ese derecho. Sin perjuicio de quelos costos de imponer barreras de entrada al uso de la playa no son altos, laexistencia de un derecho impide el establecimiento de mecanismos de exclusión.¿Por qué? La indivisibilidad se refiere al hecho que el consumo que hace unindividuo de él no disminuye la cantidad disponible del bien para otros. Elconsumo de un bien público es el mismo para todos. Las ondas radiales no seagotan al momento del consumo que cada individuo hace de ellas. El ejerciciodel derecho de playa no altera la disponibilidad de playa a ser usada por otrosindividuos. No obstante, dada las características físicas de la playa, ella esperfectamente divisible, no obstante el derecho a la misma no lo es y en cuantotal, a pesar que el consumo de la playa agote las unidades disponibles de playapara otros, el derecho aún subsiste de manera indivisible. Ahora bien, un bienpuede ser indivisible aun cuando exclusivo; ejemplos de ellos son las carreterasy puentes. Una vez producidos están a disposición de otros para su consumo;sin embargo, no es costoso excluir a alguien de su consumo, por ejemplo, através de peajes o en el caso de la playa, en ausencia de un derecho comúnsobre ellas. De esto se sigue que la propiedad del bien no determina sunaturaleza de bien, sino que altera el dominio legal de la misma, es decir, unacarretera o playa pública permite que cualquier persona tenga el derecho aluso de la misma, no obstante ello constituye una ficción legal, pero que enmodo alguno impediría que alguien fuera propietario de la misma y cobrarapor su uso. En resumen, la indivisibilidad no implica la no exclusividad. Laasignación y producción de bienes públicos es problemática por las dificultadesexistentes de hacer que las personas paguen por ellos. Si ningún individuopueden ser excluido de los beneficios derivados, digamos del “aire libre decontaminación”, ellos estarán tentados al free-riding, o sea, a obtenerlo sinpagar. Al respecto ver GUZMÁN (2001).

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El nivel de justicia disponible en una sociedad depende de lainteracción entre la demanda por justicia y la oferta existente de lamisma. La demanda por justicia deriva de la necesidad de protec-ción frente a la infracción de derechos y esta, por su parte, delgrado y características de la oferta de protección. La justicia operano solo de modo represivo –interviniendo coactivamente ante lainfracción de un derecho– sino, también, de un modo disuasivo opreventivo3. Este último posee relevancia desde el punto de vistaeconómico, puesto que equivale a una externalidad positiva delsistema. Hay sujetos que quedan protegidos por el sistema de justi-cia sin incurrir en costos por esa protección (honorarios de aboga-dos, tasas judiciales, tiempos de espera, etc.).

Un sistema de justicia no puede, en consecuencia, aspirar a quetodas las personas puedan ingresar demandas al sistema4. Debeaspirar, en cambio, a que todos estén protegidos: la protecciónóptima se alcanzaría mediante un equilibrio entre la oferta y lademanda de justicia o, en otras palabras, mediante un equilibrioentre el efecto represivo y el efecto disuasivo5. Cada sentenciajudicial posee así un componente de bien público: el efecto disua-sivo y la información respecto del sistema normativo. En efecto, lainformación producida por las decisiones judiciales –acerca delcontenido del sistema normativo, de sus límites y de la manera enque el derecho está siendo producido por los jueces– puede ser

3 Es fundamental entender en esta materia –y como ha sido largamente desarrolladopor el análisis económico del derecho, en las obras de POSNER (1981) y (2000),COOTER y ULLEN (2002), POLINSKY (1989) y SHAVELL (2004–, que el ejercicio de lajurisdicción por parte de los Tribunales de Justicia para un caso particular tiene, enprimer lugar, efectos ex post entre las partes, esto es, la resolución propiamente talestablece bajo qué circunstancias, cómo y con qué efectos se han violadodeterminados derechos de una de las partes; pero, adicionalmente, las decisionesjudiciales generan un impacto ex ante sobre las expectativas de los individuos(agentes económicos), incentivando o desincentivando conductas. Por ejemplo, laredacción de contratos más completos, disminuyendo el espacio de interpretaciónde sus cláusulas; el establecimiento de cláusulas de arbitraje para resolverdeterminadas materias, desincentivando la litigación en los tribunales ordinarios;la disminución de los incumplimientos, frente a una aplicación rigurosa de la ley(enforcement); etc. Sobre los efectos ex ante de las decisiones judiciales y susimplicancias desde el punto de vista del análisis económico del derecho verespecialmente POSNER (2000) pp. 29-30.

4 Un sistema de justicia óptimo no equivale, entonces, a un acceso pleno e igualitarioa los tribunales de justicia. La exclusión de un sistema de justicia –entendida comoimposibilidad de resolver todos los conflictos a través del sistema– no es, entonces,mala por sí misma ni equivale a desprotección.

5 VARGAS y OTROS (2001) pp. 25-26.

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denominada “precedente” (sea mediante un esquema de stare de-cisis o de casación). Como ha sugerido POSNER, un cuerpo deprecedentes en un área del derecho constituye un stock de bienesde capital, específicamente un stock de conocimientos acerca delproducto de varios años de litigación. Esos conocimientos sonaprovechados por los litigantes potenciales, quienes, de esa mane-ra, saben cuáles son sus obligaciones y sus probabilidades en unconflicto, situándose así en mejores condiciones para decidir siinvertir o no, por ejemplo, en un litigio6.

En este contexto, resulta fundamental preguntarse, entonces, la for-ma en que el sistema judicial chileno es capaz de generar estecuerpo de sentencias, precedentes –jurisprudencia en definitiva–, yconseguir los efectos positivos que se han descrito.

II. REPENSANDO EL ROL DE LA CORTE SUPREMA

El camino en esta materia pareciera ser una redefinición drásticadel rol que está jugando la Corte Suprema, que en la teoría, debie-ra, precisamente, la que impulsara en lo jurisdiccional la existen-cia de un cuerpo robusto de sentencias, uniformadora del derecho.Así entendemos su rol como tribunal de casación, y no como se haconvertido en la práctica, en una verdadera tercera instancia, se-gún nos confirman las estadísticas que se analizan a continuación.

2.1 Una mirada positiva

Durante el año 2006 ingresaron a la Corte Suprema 6.755 recursos,lo que representa una disminución del 9,7% respecto de los ingre-sos del año anterior. En cuanto a los términos, esta cifra alcanzó los7.745 recursos en el año 2005, con un aumento de 24,3% respectodel año 20057 (Cuadro Nº 1).

6 POSNER (2000).7 Al respecto ver Discurso Inauguración del Presidente de la Corte Suprema del Año

Judicial 2006, p. 34.

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Preocupa el alto nivel de existencia de causas pendientes, el que sibien presenta un brusco descenso entre 2005 y 2006 (cercano al50%), se mantiene sobre las 2.500 causas. Con todo, en esto sedebe hacer una precisión metodológica. Como se señaló en el dis-curso de inauguración del año judicial 2007, gran parte de la dismi-nución de las causas pendientes se explica por una corrección esta-dística (verdadera “purga”) que se realizó con el stock de causaspendientes, y no sobre la base de mayores términos (los que tam-bién se producen, pero no en esta magnitud). Esto es una nuevainvitación a tener un debate técnico respecto de cómo se estánmanejando las estadísticas en el sector. Por lo tanto, habrá que versi en el futuro las estadísticas mejoran dada la mayor productividadde la Corte. Nuevas correcciones metodológicas en el futuro quita-rían credibilidad, tanto a las estadísticas judiciales per se, como aesta última corrección metodológica. Esta discusión sobre las esta-dísticas judiciales –su confiabilidad, metodología, etc.– es funda-mental, porque en definitiva es la que nos permite, entre otras cues-tiones relevantes, medir la carga exacta de trabajo de la Corte(replicable al resto del Poder Judicial), y apreciar cómo realiza suslabores de acuerdo al rol que le ha pedido que juegue la sociedaden su institucionalidad.

Por otra parte, si se analiza la evolución de las causas ingresadas,terminadas y pendientes desde una mirada agregada, se observa queentre 1996 y 2006 los ingresos han aumentado en cerca de 30%, loque, para evitar el aumento de las causas pendientes y sus efectosnegativos en la administración de justicia de los casos concretossometidos al conocimiento y resolución de la Corte (congestión,demora, etc.), ha importado que los términos aumenten correlativa-mente en más de 30%. Con todo, hay que señalar que esta es,además, una situación que mejoró ostensiblemente en 2006, puestoque en los años anteriores la situación se veía mucho más compleja(Gráfico Nº 1).

Fuente: Discurso de Inauguración Año Judicial.

Cuadro Nº 1INGRESOS, FALLOS Y PENDIENTES DE LA CORTE SUPREMA

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Para ilustrar lo anterior desde una perspectiva de la carga de trabajode cada ministro de la Corte Suprema, si se observan las estadísticasde ingreso, término y pendientes para el período 2000-2006 se ob-serva que mientras los ingresos por ministro eran de 261,3 en 2000,en 2006 llegaron a 321,7. Los términos por ministro pasaron de250,4 a 368,8 en el mismo período, en tanto los pendientes porministro pasan de 165 en 2000 a 119 (Gráfico Nº 2).

Gráfico Nº 1EVOLUCIÓN DE INGRESOS, FALLOS Y PENDIENTES CORTE SUPREMA

(1995-2006)

Gráfico Nº 2EVOLUCIÓN DE INGRESOS, SENTENCIAS Y PENDIENTES POR MINISTRO

CORTE SUPREMA (2000-2006)

Fuente: Elaboración propia en base a INE y Discursos Inauguración Año Judicial.

Fuente: Elaboración propia en base a INE y Discursos Inauguración Año Judicial.

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Las estadísticas anteriores reflejan con precisión la lógica que expe-rimenta la carga de trabajo de la Corte Suprema: la suma entre losingresos y las causas pendientes obliga a que los ministros fallenmás causas; sin embargo, en el largo plazo esta tendencia tienelímites y podría generarse mayor congestión en el sistema. Así, ten-dríamos a ministros de la Corte Suprema más preocupados de resol-ver una gran cantidad de causas (una verdadera tercera instancia),que en entregar una visión uniformadora del derecho mediante elanálisis de aquellas causas que merecen ser analizadas. Desde otraperspectiva, se generan incentivos para alcanzar la carga de trabajoa cualquier precio, pero ello importaría reducir la calidad de lasresoluciones jurídicas.

Así, la Corte Suprema se aleja de su función de corte de casación,cuyo papel fundamental es fijar el sentido del derecho y otorgarestabilidad a las interpretaciones jurídicas. Esto generará aún máspresiones para reforzar un sistema que parece grande en términoscomparativos8 (Cuadro Nº 2).

8 La última modificación en la integración de la Corte Suprema fue en 1997 cuandopasó de 17 a 21 miembros.

Cuadro Nº 2

Fuente: Enciclopedia Wikipedia.

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En efecto, desde una perspectiva comparada, y considerando a suvez la discusión en el Derecho Comparado respecto de los orígeneso familias legales9, se observa que Chile tiene una Corte Supremagrande en comparación a países de tradición jurídica y culturalsimilar, como asimismo en términos de desarrollo económico. Dadala creciente carga de trabajo de la Corte Suprema, la necesidad de

9 Básicamente la existencia de dos grandes familias legales: el derecho común(Common Law), propio de los países anglosajones (y de sus colonias) y el sistemade derecho civil, de código o continental, aquellos seguidores de la tradiciónrománica y francesa (Europa continental, Sudamérica y sectores de África). Estaúltima, a su vez, tiene diversas ramificaciones, que se traducen en modeloseclécticos (civiles con componentes e instituciones jurídicas de derecho común),por ejemplo, el modelo alemán. Al respecto ver el tratado de Derecho Comparadode SCHLESINGER (1998). Una primera aproximación respecto de las diferencias entreambos sistemas dice relación con el rol de la ley y los jueces como fuentes dederecho. En el caso de la tradición civil, continental o de Código –la que sigue elsistema chileno–, se considera a la ley escrita como la fuente esencial del derecho,correspondiéndole a los jueces solamente aplicar tales normas para cada casoconcreto, pero sin la posibilidad de crear derecho en forma general. Esto contrastafuertemente con el derecho común, en donde la cultura dominante concibe a losjueces como autoridades que pueden sentar jurisprudencia –precedentes– deobligatoriedad general.Literatura reciente lleva la discusión de las familias legales a una división aún másprofunda: la concepción de ambos esquemas persigue objetivos diferentes enrelación al rol del derecho, las instituciones legales y el sistema de justicia frente alos poderes políticos. En este sentido, uno de los trabajos más importantes en estalínea, LA PORTA Y OTROS (2004), parte de la premisa, tomada de HAYEK (1960), que elderecho común –y ciertos principios, instituciones y mecanismos esenciales quelo componen– se desarrolló y evolucionó en sociedades que veían en estos uncontrapeso al poder político, y en donde se encuentran con mayor vigor principiosy mecanismos como la separación de poderes, la independencia judicial y el controlde constitucionalidad de las leyes (específicamente en Estados Unidos). Encontraposición a esto, los países del derecho civil, y predominantemente aquellossistemas fuertemente arraigados en la tradición francesa, más bien miran la leycomo instrumento para llevar a cabo la voluntad general, no como un contrapesoa esta. Esta tradición, históricamente, es escéptica del rol que pueden cumplir losjueces, puesto que, se argumenta, al juez solo corresponde aplicar la ley, más alláde eso, viola los deberes que se le han impuesto. Este estudio concluye que lossistemas de derecho común garantizan mejor la libertad económica que los paísescon derecho civil, no encontrando diferencias significativas en la protección de lalibertad política. DAM (2006a) critica el trabajo anterior, ya que la premisa en laque se fundamenta –esto es, que la discusión respecto de las familias legales(derecho civil contra derecho común) puede ser replicada desde el derecho privadoal derecho público-constitucional– no es posible de hacer; además que parecieraeludir el hecho de que en Gran Bretaña el Judicial no cuenta con la facultad decontrol de la constitucionalidad de los actos de la Legislatura, mecanismo que síse encuentra presente en diversos países con derecho civil en Europa y en AméricaLatina. En el mismo sentido, KOOPMANS (2003) sostiene que la clasificación de lossistemas legales en las familias “derecho común” y “derecho civil” facilita lacomparación en derecho privado, sin embargo, para efectos de la comparacióndel derecho público, esta clasificación no tiene sentido.

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contar con un alto número de ministros para hacerle frente parecelógica a primera vista; sin embargo, en realidad, el desafío consisteprecisamente en contar con una Corte que se dedique a un análisismás selectivo de casos, con el objeto de uniformar el derecho, loque requiere, como existe en otros países, contar con mecanismosde filtro para que no se transforme en una verdadera tercera instan-cia, sino en una institución generadora de jurisprudencia.

2.2 Una mirada normativa

Como hemos visto, cada decisión judicial contribuye a orientarotras múltiples decisiones posibles; por eso la sociedad tiene unespecial interés en alcanzar óptimos a nivel de la justicia. Cuandoesta discusión se lleva al rol que debe jugar la Corte Suprema paraser realmente un tribunal de casación, implica contar con un siste-ma previo de selectividad que decida, sobre la base de esas consi-deraciones, si el asunto merece o no ser resuelto. Como suele ocu-rrir, se verifica aquí una divergencia entre el interés privado y elpúblico. Cuando el input del sistema está entregado indiscriminada-mente a las partes, el sistema funcionará con perjuicio del bienestarsocial: se demandará más veces que las socialmente necesarias. Lasestadísticas antes analizadas son evidencia de esto y muestran elcreciente uso que se hace de la Corte Suprema como una verdadera“tercera instancia”.

Dado que es esperable que los ingresos de causas (especialmenterecursos de casación) en la Corte Suprema sigan aumentando en eltiempo, el desafío consiste en contar con mecanismos de filtro queeviten que la Corte se transforme en una nueva instancia.

A continuación se analizan dos posibles vías: (a) estándares juris-prudenciales restrictivos o doctrinas restrictivas de admisibilidad derecursos en la Corte Suprema, y (b) contar con un esquema decertiorari, equivalente al del modelo americano.

2.2.1 ¿Estándares jurisprudenciales más restrictivos?

Una manera de lograr esto es mediante el uso de estándares jurispru-denciales (doctrinas) respecto de la admisibilidad de los recursos.

Un ejemplo en esta materia lo encontramos en la manera como seha abordado el recurso de protección. El mecanismo de filtro actualestá basado en el examen de admisibilidad del recurso realizadopor las Cortes. La reforma introducida en materia de admisibilidad

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del recurso, a través de Auto acordado (1998) implicó el que losministros contaran con poderes, discrecionales para muchos, parano admitir recursos con providencias someramente fundadas.

Para algunos autores, la reforma fue exitosa en cuanto a detener elingreso de recursos carentes de sentido, pero también incrementó ladiscrecionalidad bajo el expediente de apelar a la “manifiesta faltade fundamento” para intentar corregir la equivalencia de la protec-ción con el resto de acciones del derecho común; lo que en definiti-va ha sido a costa de un alto nivel de impredicibilidad de las resolu-ciones10. La cuestión central en esta materia es, por tanto, la calidadde esa revisión, por los fundamentos que se esgrimen para desechar,el apego a las decisiones constantes públicas, la difusión de la infor-mación y otros aspectos similares11.

Desde un punto de vista económico, el esquema anterior ha sidoexitoso para hacer un uso más racional del recurso “justicia”, sacan-do del sistema (o no admitiendo a tramitación) cuestiones que real-mente no merecían ser analizadas; sin embargo, también ha impli-cado costos en términos de seguridad jurídica y arbitrariedad, másaún si se considera que los estándares jurisprudenciales o criteriosutilizados en dicho examen pueden variar sustancialmente por elsolo hecho de una nueva integración en la sala examinadora12.

10 GÓMEZ (2005) p. 45.11 Uno de los aspectos más deficientes del sistema chileno de revisión previa es la

falta de información oportuna y completa acerca de las prácticas y líneasinterpretativas que posee la sala tramitadora. Por diferentes razones, los actores uoperadores actúan verdaderamente a ciegas acerca de la admisión del recursofrente a determinadas materias y actos, sobre cómo y cuándo se cuenta el plazo decaducidad de quince días, qué debe entenderse por “manifiesta” falta defundamentos y otros aspectos. La evidencia demuestra que no hay un sistema queentregue información técnica general. Esta sería una manera de agregar informaciónal proceso de revisión. Así, se podría juzgar y evaluar lo que se está haciendo ypermitiría disminuir los costos de información en que incurren los ciudadanos sideben interponer una de estas acciones. Naturalmente, un sistema eficiente deinformación permitiría atenuar la complejidad que presenta el sistema de protecciónde derechos, generando señales positivas hacia la sociedad. Saber qué acciones sepueden llevar a debate constitucional resulta una cuestión capital del sistema deprotección de derechos. La oscuridad y la falta de transparencia alientancomportamientos estratégicos, presiones, conversaciones paralelas y redunda –porla repetición de casos fundados en la ignorancia de cómo resuelve la Sala– en unperjuicio colectivo. GÓMEZ (2005) p. 154.

12 Gómez entrega un antecedente relevante: En el año 2000 los recursos declaradosinadmisibles bajan al 34,9%, cuestión que se debió a la integración a la salatramitadora de un ministro que reconocidamente no compartía los supuestos defuncionamiento y tenía criterios más estrictos acerca de qué significa la “manifiesta”

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2.2.2 Certiorari americano

a) Recurso u Orden de Certiorari (Writ of Certiorari)

Es el principal medio por el cual una causa queda sujeta a la revi-sión de la Corte Suprema de los Estados Unidos13. Los litigantes quebuscan una revisión por parte de la Corte Suprema piden dichaorden, la cual, si es concedida, lleva la causa frente a la Cortequedando a su disposición. La parte que busca la revisión es cono-cida como peticionaria (petitioner) y la contra parte en oposición esconocida como respondente (respondent).

La Corte Suprema, como toda corte, debe tener jurisdicción antesde poder fallar sobre una causa. Su jurisdicción está determinadapor el artículo III de la Constitución y por el Estatuto del Congreso.La jurisdicción de certiorari, delegada en la Corte por el Congreso,es la que se aplica a la mayor cantidad de los casos de revisión.Además del certiorari, existen cuatro vías distintas por las cualesuna causa puede llegar frente a la Corte: por jurisdicción original,por vía de apelación, por vía de certificación, o por orden extraordi-naria (writ). Las últimas dos vías son utilizadas escasamente. LasApelaciones y casos de jurisdicción originaria son de revisión obli-gatoria por parte de la Corte Suprema, a diferencia de la decisión deconceder una orden de certiorari (o cert) que es absolutamente dis-crecional y dependiente de la voluntad de los jueces. El artículo IIIde la Constitución identifica los casos que califican para la jurisdic-ción original, y el Congreso se ha encargado de establecer catego-rías de causas que califican para una Apelación. La terminologíapuede ser algo confusa, ya que la expresión apelación es común ygenéricamente utilizada para referirse a la revisión de una causa poruna Corte Superior.

Técnicamente, sin embargo, cuando una causa está “en apelación”frente a la Corte Suprema es porque el Congreso ha establecido estarevisión para determinado tipo de casos. Sin embargo, desde 1988la mayor cantidad de categorías de Apelación han sido eliminadas.

falta de fundamentos. Como la inadmisión de plano solo puede decretarse por launanimidad de la Sala, hubo más recursos que pasaron la revisión previa. Ellopone de manifiesto el carácter subjetivo e inseguro que tiene el sistema de revisiónprevia tal como está contemplado en el auto acordado. Además, tomando en cuentaque no rige ninguna regla de precedente, la Sala puede determinar la inadmisión asu sola voluntad. GÓMEZ (2005) p. 572.

13 Hall (1992) pp. 131-133.

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Por consiguiente, excepto en los casos de jurisdicción original (queusualmente constituyen uno o dos casos al año) y por algunos otroscasos extraordinarios, la mayor parte de las causas que se presentanhoy frente a la Corte Suprema llegan precisamente por una orden decertiorari14.

De las aproximadas cinco mil causas anuales que buscan revisiónde la Corte Suprema, a menos del 5% se le concede una orden decertiorari. Si a una causa se le niega la orden, la decisión del tribu-nal inferior se mantiene firme y, salvo muy pocas excepciones, noquedan más vías de revisión. Por ley, la negación de una orden decertiorari no tiene más significado o relevancia que la de que dichocaso no será sometido a revisión. No significa en ningún caso que lacausa ha sido fallada correctamente por el tribunal inferior, ni tam-poco da a lugar para que las partes litigantes citen la negativa aconceder la orden de certiorari como evidencia de la posición de laCorte en dicho asunto. Algunos observadores han afirmado por su-puesto que la negación de la orden en definitiva sí podría dar indi-cios de una determinada postura, pero la Corte continúa negandoque tal sea el caso.

Los ministros han sido intencionalmente vagos a la hora de definirqué califica a una causa como meritoria de una orden de certiorari.La regla Número 10 del “Reglamento de la Corte Suprema de losEstados Unidos” se propone entregar un criterio, pero es de muypoca:

“Una revisión por orden de certiorari no es un derecho, sino queuna atribución de los jueces sujeta a su discreción, y será concedidasolo cuando existan especiales e importantes razones para que asísea. Las siguientes, sin controlar ni medir completamente la discre-

14 No siempre ha tenido la Corte tan amplia discrecionalidad a la hora de seleccionarlas causas. Antes de 1925 la mayor parte de su tabla consistía en casos en loscuales la revisión le era obligatoria. La carga de trabajo había crecido a tal extensiónque el 13 de febrero de 1925 fue aprobada una ley conocida como “La ley de losJueces” (Judges Bill). La ley expandía enormemente la jurisdicción de certiorari dela Corte, lo que se tradujo en la práctica que en su mayoría la tabla del tribunal secomponía de causas aceptadas discrecionalmente. Para 1970 las causas ingresadaspor vía de certiorari correspondían al 90% de la carga de trabajo de la Corte. LasApelaciones propiamente tales correspondieron a un 10% de la carga de trabajodel tribunal hasta que en 1988 la nueva legislación eliminó efectivamente la inmensamayoría de las causales de apelación. Incluso antes de 1988 la Corte había“refinado” su criterio en cuanto a la jurisdicción de apelación por la vía de“desestimar” apelaciones al no revisarlas a fondo y por completo

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ción de la Corte, indican el carácter de las razones que serán consi-deradas para dar curso a dicha orden”.

Salvo por una excepción, los criterios que siguen a este encabezadoofrecen muy poca guía en cuanto a lo que busca el tribunal almomento de seleccionar una causa. En breve, la regla es práctica-mente una tautología: aquellos casos lo suficientemente importantespara ser revisados por el tribunal en cuanto el tribunal los consideresuficientemente importantes. O como lo expresa el ministro FrankMurphy en el caso Wade v Mayo (1948): “las órdenes de certiorarison gracias”.

El único criterio en la regla Número 10 del reglamento que es útil almomento de determinar si una causa será o no meritoria de la ordenes aquella que nos ilustra el caso de Cortes Federales de Apelacio-nes en contienda de competencias. A pesar de que una “división decircuitos” aumenta las posibilidades de que una causa sea revisada,no necesariamente la garantiza. No es siempre evidente u obviocuando las Cortes de Circuito se encuentran en conflicto. Aún más,la Corte Suprema a menudo prefiere esperar a que más Cortes deApelaciones entren a dicha contienda antes de que decida resolver-la. No obstante, resolver las contiendas de competencias que sesusciten entre las distintas Cortes de Apelaciones es visto por losministros como una de sus principales responsabilidades.

Decidir qué es lo que debe decidirse es una de las funciones másimportantes realizadas por la Corte Suprema. Dada la dificultad deacceso a la Corte, entender el cómo y el porqué una causa esseleccionada y otra rechazada es importante tanto para determinarcómo funciona la Corte, así como para saber cómo se obtiene acce-so a esta. El fijar una agenda (agenda setting) tiene implicanciastanto conductuales como normativas. Tanto es así, que ha existidoincluso más interés académico de estudiar esta agenda desde laciencia política que por especialistas judiciales15.

15 Gran parte de las investigaciones en esta materia se han centrado en intentardeterminar los factores que aumentan las posibilidades de selección. Los resultadosen sí han sido variados, aunque al parecer existe evidencia que hace plausiblepensar que las posibilidades de ser seleccionada una causa efectivamente aumentansi existe una genuina contienda de competencias entre distintas Cortes del Circuitode Apelaciones; o bien, si los Estados Unidos de América es la parte peticionariaen la causa; o si un tercero coadyuvante intercede como peticionario a nombre deotra parte (amicus curiae). De igual forma, se ha demostrado que el voto de unministro en cuanto a la selección de las causas sujetas a certiorari está relacionado

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Hasta hace poco, escaso era el conocimiento sobre el proceso dedecisión relativo a las órdenes de certiorari. De hecho, existen nue-ve procesos distintos por el cual cada uno de los ministros de laCorte llega a su decisión, pero en el fondo son variaciones indivi-duales de acuerdo a dos ejes o rutinas básicas. En algunos casos,son los mismos ministros con sus asistentes (law clerks) los querealizan todo el trabajo. El asistente lee la petición y escribe unmemorando al ministro. El asistente toma nota de los asuntos impor-tantes, analiza el caso, y recomienda si se concede o rechaza laorden. Pero la decisión no es individual o privativa de uno de losministros, sino que de todos. Cuando se presentan las peticiones ala Corte, estas son distribuidas de forma aleatoria entre los minis-tros. Un secretario de Corte toma nota de la distribución y lo envíaen un memo al resto de los asistentes que proceden a anotar cuálespeticiones deberá revisar cada ministro. Cada ministro recibe enton-ces el memo de su respectivo asistente y procede a tomar una deci-sión tentativa en el caso concreto.

Con anterioridad a la conferencia en que se procede a votar, elpresidente de la Corte hace circular una “lista de discusión”. Estalista contiene todos los casos considerados importantes y merito-rios de discusión en la conferencia. Cualquiera de los ministrospuede agregar cualquier caso a la lista. Los casos que no llegan ala lista –que constituyen alrededor del 70%– son rechazados deplano. Ya en la conferencia, la mayoría de los casos recibe muypoca discusión por parte de los ministros. El presidente del Tribu-nal anuncia el caso en cuestión y los ministros se limitan a votar,en orden de antigüedad, si acogen o rechazan la petición. Si cual-quiera de los ministros cree que el caso amerita mayor discusión,será discutido y votado en atención a las antigüedades de los mi-nistros.

Si cuatro ministros se pronuncian a favor, la petición se acoge y seconcede la orden de certiorari. Esta “regla de cuatro” es una reglainformal que fue desarrollada y ha permanecido firme entre los

a su posterior voto en cuanto a los meritos para revocar o afirmar la sentencia deltribunal inferior. A pesar de estos avances investigativos, aún es extremadamentedifícil predecir si se otorgará o rechazará una orden de certiorari en un casoparticular. En este sentido ver, por ejemplo, DAHL (1957), EPSTEIN y KNIGHT (1998),CLAYTON y GILLMAN (1999), SEGAL y SPAETH (2002), SHAPIRO y STONE (2002) y SEGAL,SPAETH y BENESH (2005).Sin embargo, académicos de Facultades de Derecho americanas se han puesto aldía en esta materia, destacando los trabajos de MURPHY (2002), MCCLOSKEY (2005),SUNSTEIN (2004), ROSENBERG (1992).

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mismo ministros de la Corte. Las votaciones para acoger o rechazarno son públicas. Algunos ministros toman sus propias anotacionesatendiendo a fines privados, pero usualmente es imposible sabercómo se realizaron dichas votaciones. A pesar de esto, de cuandoen cuando algún ministro sentirá como necesario expresar su des-acuerdo públicamente a partir del rechazo de alguna petición sobreun tema que estime de suma trascendencia. En algunas ocasionesincluso irá acompañada por un breve resumen de por qué cree quela causa debería de haber sido acogida. Al contrario, algunos minis-tros desaprueban de cualquier intento de hacer pública una vota-ción de certiorari y se rehúsan a profundizar sobre su desacuerdo enla negación.

b) ¿Cómo se operativiza? Pozo de selección de certiorari (CertPool)

Con miles de peticiones para que se concedan órdenes de certioraricada año, los ministros de la Corte Suprema han dependido pormucho tiempo de sus asistentes en la Corte para ayudarlos a identi-ficar causas meritorias del certiorari. Comenzando en 1972, el en-tonces presidente de la Corte Warren Burger y los ministros ByronWhite, Harry Blackmun, Lewis Powell y William H. Rehnquist unie-ron los esfuerzos de sus asistentes: uno de los asistentes escribe unmemorando con el “pozo” (causas ingresadas) para cada uno de losministros participantes. El número de ministros en el sistema creciócon el ingreso de nuevos ministros.

La mecánica del sistema es simple. Un administrador en las oficinasdel presidente del tribunal se encarga de incluir sistemáticamentelas peticiones en las “listas de discusión” previo a las conferencias,repartiéndolas entre los ministros participantes. Al recibir las listasde causas cada oficina de ministro, son divididas entre los asistentesde este para su revisión. Con ocho ministros participantes y unpromedio de cuatro asistentes de corte por oficina, cada asistenteescribe alrededor de cuatro memorandos a la semana. Los memosterminados van de vuelta al administrador del sistema que chequeasi acaso existen errores técnicos y los distribuye a todos los minis-tros participantes.

El formato para los memorandos está debidamente delineado. Elencabezado identifica el caso y provee la información básica alrespecto (incluyendo la individualización del tribunal inferior y losjueces integrantes). En su primera sección se entrega un breve resu-men de la causa, usualmente de una o dos oraciones. La segunda

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sección describe los hechos y la decisión de la corte inferior. Latercera sección entrega un sumario de las posiciones y pretensionesde las partes. La cuarta sección analiza el caso y evalúa las posicio-nes. Por último, la quinta sección recomienda la disposición delcaso concreto. El memorando concluye con información adicionalque podría resultar útil o relevante (como la existencia de una res-puesta), la fecha y el nombre del asistente que escribió dicho me-morando. Enmarcado en este mismo formato hay tremendas varia-ciones. Un caso complicado puede requerir un memo de más detreinta páginas de extensión, mientras que uno simple puede norequerir más de dos.

Cuando un memorando llega a las oficinas de uno de los ministros,es un asistente de dichas dependencias quien lo revisa. A menudo elasistente estará de acuerdo con las recomendaciones del memo,pero si lo cree necesario examinará los documentos y antecedentesoriginales, investigará adicionalmente o incluso escribirá un memodistinto solo para el ministro con quien trabaja.

Los críticos del sistema objetan que este reduce el número de perso-nas que filtran cada caso. Sus partidarios, en cambio, observan quees el que permite la más acuciosa revisión de cada caso al asignaruno a cada secretario. Es posible argumentar que esta revisión únicaes más profunda y detenida que la que podrían haber llevado acabo ocho revisiones separadas bajo el sistema antiguo.

III. HACIA UN SISTEMA DE PRECEDENTES

Un factor determinante para que el sistema judicial genere exter-nalidades positivas para la sociedad en general y la institucionali-dad jurídica en particular, es que sea predecible. Solo si las perso-nas que no han participado en un pleito piensan, con algún gradode fundamento, que los criterios con que se falló en él puedenserles aplicables en una situación similar, los tomarán en cuentaen sus razonamientos y actuaciones. En cambio, si las sentenciasjudiciales tienen un grado alto de aleatoriedad, si su contenidopuede variar entre un caso y otro similar, los sujetos no puedenadecuar su conducta al derecho, pues este es cambiante y se veránalentados a asumir conductas oportunistas frente a los procesosjudiciales.

Desde el punto de vista del derecho comparado, la mayor parte delas reglas del derecho común (common law) han sido elaboradas

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por jueces y no son estatutarias16; pero aun en los campos estatuta-rios –más similares a la tradición continental o civil en la que parti-cipa nuestro derecho– el contenido específico de las reglas señala-das por la ley son interpretaciones judiciales. En la tradiciónanglosajona, las reglas elaboradas por los jueces son resultado de lapráctica de decidir de acuerdo con el precedente (stare decisis)17.Cuando se decide un caso se constituye un precedente, es decir,una razón para decidir un caso similar en la misma forma. Mientrasque un precedente aislado es frágil y transmite poca informaciónsobre el funcionamiento del sistema legal (algo que simplementepuede ser señalado, omitido o rechazado por un tribunal del mismonivel o superior, o incluso por el mismo tribunal en una ocasiónposterior), la acumulación de precedentes sobre una misma cuestiónpuede en la práctica crear una regla de derecho dotada incluso demás fuerza que algunas reglas estatutarias explícitas18.

Desde la perspectiva económica, el conocimiento de cómo los tri-bunales aplicarán el derecho tiene un importante efecto en el nivelde litigiosidad. Para este razonamiento debemos asumir como evi-dente que los arreglos son más convenientes y baratos que los liti-gios. En este esquema, si cada uno de los disputantes estima quetiene una buena posibilidad de obtener un buen resultado ante eltribunal, será poco probable que lleguen a acuerdo. La incertidum-bre sobre el derecho es una de las condiciones necesarias para taldivergencia de las expectativas de los litigantes19. Si la incertidum-

16 Aunque la tendencia a dictar normas escritas ha ido en gran aumento especialmenteen materias corporativas.

17 Desde el punto de vista económico, el conjunto de precedentes de un área es unacervo de bienes de capital; específicamente, un acervo de conocimientos quedurante muchos años genera servicios a los disputantes potenciales mediante lainformación acerca de las obligaciones legales. Los bienes de capital se deprecian;el valor de los servicios que brindan disminuye con el tiempo. Ello puede serconsecuencia, en el caso de la información (precedentes) de que sea obsoleta. Porsupuesto, el que un bien de capital se deprecie no significa que deba reducirse elacervo de capital del que forma parte. Eso dependerá de la rapidez con que sereemplacen los bienes de capital. A medida que los viejos precedentes se vuelvenobsoletos, hasta que finalmente dejan de ser parte del acervo de precedentes quese pueden usar, nuevos precedentes se agregan al acervo mediante el litigio. POSNER

(2000) p. 506. Por otro lado, Landes y Posner, han calculado la tasa de depreciaciónde los precedentes, que en el caso americano llegaría al 4 a 5% anual. LANDES yPOSNER (1976).

18 POSNER (2000) p. 506.19 La demora excesiva que se da en los tribunales, y que constituye una verdadera

prórroga para el deudor que ha incumplido, es también otro aliciente para que eldeudor se niegue a llegar a un acuerdo o solución extralegal, incluso en los casosdonde la ley es clara y la jurisprudencia uniforme.

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bre es grande, habrá más litigio y apelaciones (si la posibilidad deque unos jueces reviertan el resultado de otros inferiores, es alta).Con pocos precedentes nuevos producidos, la incertidumbre legalaumentará a medida que los precedentes antiguos se deprecian (por-que son menos informativos en un ambiente modificado), y estaincertidumbre generará una nueva oleada de litigios y, por ende,una mayor producción de precedentes20.

Así las cosas, cuando a lo largo del tiempo la jurisprudencia esrelativamente estable y coherente, ella se constituye en una formade “capital social”: las personas saben con anticipación qué esperarde los tribunales y pueden incorporar dicha información en susdecisiones. Por el contrario, si los agentes involucrados no puedenanticipar razonablemente cuál será el criterio de decisión de lostribunales, dicha incertidumbre se traducirá en múltiples costos quedificultarán las relaciones entre los actores sociales. En efecto, siuna misma norma tiene distintas interpretaciones y alcances, cuan-do se repitan situaciones similares en el futuro, el incentivo paraque terminen en juicio es elevado, ya que ambas partes tendrán laexpectativa de que el tribunal los favorezca. En ese caso, todo elcosto que significó el primer juicio no constituye ningún aporte alos otros casos acaecidos posteriormente, obligando al país y a laspersonas a incurrir una y otra vez en costos judiciales para casosque son prácticamente idénticos, con el consecuente aumento de laconflictividad, incertidumbre e inseguridad. Incluso, y desde la ópti-ca de la Teoría de Juegos y el Derecho, la posibilidad de acuerdoentre las partes disminuye si las probabilidades de ganar son simila-res para uno y otro: ¿por qué ceder si se espera ganar?21.

En cambio, si la jurisprudencia fuera relativamente estable, bastaríacon algunas resoluciones en la materia para que la comunidad jurí-dica captara dicha información y la aprovechara: menos juicios se-rían necesarios si con anticipación sabemos cuál es el sentido de laley y quién tiene mayor probabilidad de ganar. El costo de litigaruna y otra vez por causas similares se reduce a unos pocos litigiosque proveen información para los demás casos22. De esta manera, elsistema no solo se hace más costoso por la cantidad juicios, sino

20 Sin embargo, dado que es el propio litigio el que genera precedentes, sobre todoal nivel de la apelación, el incremento del litigio generará una reducción de laincertidumbre legal. Por tanto, la cantidad de litigio bajará –en un modelo teóricoy con la ficción ceteris paribus– en el periodo siguiente. POSNER (2000) p. 508.

21 BAIRD Y OTROS (1994).22 Al respecto ver HUA y SPIER (2005).

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también por la cantidad de precauciones que se deben tomar paraevitar ser estafado, engañado, etc.23.

Dado todo lo antes mencionado, la falta de jurisprudencia y el nouso de precedentes en Chile nos privan de los beneficios señalados.Más aún, de acuerdo a la legislación chilena, las sentencias judicia-les solo son aplicables al caso específico que resuelven; más allá notienen fuerza obligatoria: el artículo 3° del Código Civil es contun-dente24. Sin embargo, la doctrina y la propia realidad ha reconocidoel valor interpretativo que se deriva de las resoluciones de los tribu-nales, en el sentido de que una decisión judicial contribuye a escla-recer el sentido de las normas. De esta manera, al decidir sobre uncaso específico, los jueces orientan a los particulares sobre la formaen que deben entenderse y especialmente cumplirse las leyes.

El que un esquema de precedentes no sea adoptado en Chile, nosparece que está relacionado con diversas cuestiones. En primer lu-gar, la más obvia: tiene un impacto relevante la familia de origenlegal o tradición jurídica a la que pertenece nuestro país (continen-tal). Esto está relacionado no solo con la legislación positiva (v.gr.artículo 3° del Código Civil), sino también con la formación jurídicade los abogados, quienes ni desde el punto de vista académico (enlas Facultades de Derecho) ni en su práctica profesional, se venincentivados a la investigación y al uso de jurisprudencia existente.

Lo anterior se transforma en un círculo vicioso en la medida en queno existe en Chile un cuerpo de jurisprudencia y una misma Cortepresenta a través de sus salas decisiones completamente diferentes(incluso contradictorias unas con otras sobre un mismo tema), loque incentiva precisamente todo aquello que un esquema de prece-dentes busca evitar: comportamiento oportunista y estratégico de loslitigantes, exceso de litigios, fallos inconsistentes, etc.

Una manera de avanzar hacia un esquema de precedentes es dearriba hacia abajo, por la vía de una reforma legal expresa, como seha intentado en el pasado. En este esquema se ha buscado que la

23 Si no se tiene certeza sobre la protección de los tribunales, es el propio interesadoel que debe protegerse, analizando e investigando minuciosamente a la contraparteantes de suscribir cualquier contrato. Entre los ámbitos más perjudicados estánjustamente las decisiones de largo plazo: las inversiones. Una empresa que piensainiciar operaciones sabe que en el futuro enfrentará muchos conflictos y mientrasmás incierto ese panorama, más riesgosa será la decisión de involucrarse en elnegocio.

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Corte Suprema conozca de manera selectiva solo los recursos másimportantes del sistema y establezca criterios uniformes en relacióncon los problemas de mayor relevancia social, orientándose a unainterpretación uniformadora del derecho y establecedora de juris-prudencia cognoscible y fundamentada. Para este efecto, se ha plan-teado consagrar constitucionalmente la vinculatoriedad del prece-dente judicial emanado de los fallos de la Corte Suprema25,modificando en consecuencia el actual artículo 3° del Código Civil.Adicionalmente, se ha planteado fortalecer y ampliar la actual nor-ma vigente respecto de los recursos de casación con fallos contra-dictorios, facultando a las partes para detonar la intervención delpleno. Lo anterior pudiera imponer la obligación del respeto al pre-cedente jurisdiccional de la propia corte en materias jurídicas esen-ciales, tanto por esta misma como por todos los demás tribunalesinferiores, y reportará los crecientes grados de certidumbre y predic-tibilidad, que la sociedad está demandando del Poder Judicial.

Con todo, una segunda estrategia es pensar en la utilización deprecedentes como práctica generalizada de la comunidad jurídica,esto es, de abajo hacia arriba. La pregunta obvia es qué incentivostienen los jueces y los litigantes para avanzar en esta materia.

En primer lugar, el uso de precedentes es racional para los jueces:tanto porque disminuye su trabajo, como acrecienta el poder relati-vo respecto de los otros poderes políticos. Para POSNER, el que losjueces estén interesados en la producción de precedentes es unaextensión natural del modelo de comportamiento judicial26. Un pre-cedente proyecta la influencia de un juez con mayor eficiencia queuna decisión que no tendrá ningún efecto para guiar el comporta-miento futuro. Esto también explica por qué los jueces siguen yforman precedentes y, por tanto, por qué los abogados argumentancon base en el precedente. Si la generación de jueces actuales no

24 El artículo 3° del Código Civil señala:“Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmenteobligatorio.Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causasen que actualmente se pronunciaren”.

25 Los conceptos establecidos en una causa anterior son aplicados para decidir nuevascausas en las que concurren hechos similares y traen a colación puntos similaresde derecho; el juez puede desestimar el precedente, si una de las partes lo convencede que las características del caso hacen inaplicable la jurisprudencia existente;los tribunales inferiores deben acoger las decisiones de los superiores.

26 El análisis económico del comportamiento judicial es desarrollado en profundidaden POSNER (1993).

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sigue el precedente, la generación siguiente tenderá menos a seguirlos precedentes de la generación actual, porque es menos probableque los jueces de la generación siguiente sean criticados por noseguir los precedentes de quienes los antecedieron.

Para los jueces, los costos de la crítica profesional son modestos,pero, dado que las reglas de la antigüedad y la compensación judi-ciales atenúan los incentivos habituales que influyen en la gente, esprobable que los jueces se vean afectados por lo que en la mayoríade los campos es una fuerza débil (la crítica). Es cierto que aquí hayun problema de “sombrero”. El juez que se desentiende de un pre-cedente, deseando establecer el propio, contrario al precedente, po-dría minar de manera poco significativa la práctica de la decisión deacuerdo con el precedente; los costos privados de su acto puedenser menores que las ganancias privadas. Sin embargo, la estructurade la revisión de apelación mantiene bajo control el problema del“sombrero”. El juez que se desentiende de un precedente se verárefutado por un tribunal superior que no tiene interés en permitirque él mine la práctica de la decisión de acuerdo con el precedentea fin de magnificar su propia influencia. En cada jurisdicción hay untribunal superior cuyas decisiones no están sujetas a nueva revisión.Y, dentro de cada tribunal disminuye el problema del “sombrero”. Silos magistrados de la Corte Suprema se desentienden del precedenteen sus decisiones, saben que hacen disminuir la probabilidad deque los magistrados futuros respeten sus propias decisiones comoprecedente27.

En segundo lugar, y como ya se analizara, es racional para litigantesy para las partes afectadas –como también para los jueces– por elimpacto del precedente sobre la cantidad de litigios. Esta aumentarádebido a la reducción de la certeza legal y generará una presiónpara que se añadan nuevos jueces (diluyendo así la influencia de losjueces existentes), se haga que cada juez trabaje más o se sustituyanlos tribunales judiciales por tribunales arbitrales y administrativos,lo que reduciría el poder judicial28.

En este sentido, así como respecto de los litigantes, criterios juris-prudenciales claros (precedentes) en materia de admisibilidad,alientan o no la presentación de un tipo de recurso y no otro. Elordenamiento jurídico, con el objeto de beneficiarse de los prece-

27 POSNER (2000) p. 508.28 POSNER (2000) p. 509.

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29 Como ya se analizó, una de las críticas interesantes en la materia dice relacióncon que entregaría a las Cortes facultades que podrían ser utilizadas comoinstrumento de desarrollo de agendas personales de los ministros.

dentes y aprovechando que los actores del sistema tienen los incen-tivos para seguirlo, puede hacer uso de instrumentos complementa-rios que incentiven su uso, por ejemplo, las reglas de costas, tasasjudiciales, el peso relativo que tenga el uso de precedentes en lascalificaciones de los jueces, etc.

IV. CONCLUSIONES

El presente documento ha tenido por objeto replantearse el rol queestá jugando la Corte Suprema en nuestro sistema jurídico. Ellosignifica redefinir su rol jurisdiccional, lo que implica que ejerza enla práctica su rol de tribunal de casación, analizando de maneraselectiva solo aquellos conflictos en los cuales realmente el sistemajurídico requiera de una interpretación final o decisoria por partedel máximo tribunal del país, para, con ello, entregar certeza jurídi-ca a la sociedad frente a determinada materia.

Hay quienes, con razón, y sobre todo basados en lo que ha sucedi-do con el recurso de protección, se oponen a poner en manos de lapropia Corte mecanismos de filtro que permitan selectividad29, loque no importa que no se deba tener ninguno. Muy por el contrario,es fundamental contar con ellos, porque eso permite que la CorteSuprema efectivamente pueda cumplir con su labor de forma efi-ciente. Lo central en esta materia, más allá de la forma en que sematerialice –sea mediante la vía jurisprudencial, el perfecciona-miento de los actuales recursos disponibles; o un mecanismo decertiorari– es concentrar a la Corte Suprema en su rol: generar juris-prudencia uniformadora del derecho.

Lo anterior se potenciaría y tiene sentido bajo un diseño institucio-nal que incentiva el respeto al precedente. También se realizan pro-puestas al respecto para, sea por la vía de una reforma legal expresa(de arriba para abajo) o mediante la práctica de la comunidad jurí-dica (de abajo hacia arriba), el precedente comience a ser utilizadoen nuestro sistema jurídico.

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NATURALEZA Y DIMENSIONES DEL STARE DECISIS

NATURALEZA Y DIMENSIONESDEL STARE DECISIS

SANTIAGO LEGARRE*

JULIO CÉSAR RIVERA (H)** ***

Resumen: La principal diferencia entre el derecho anglosajón y elderecho continental radica en la institución del precedente judicialobligatorio como regla de derecho. Los jueces en el derecho anglo-sajón están obligados a resolver los casos que se les presenten ate-niéndose a las soluciones de sentencias dictadas anteriormente encasos similares, tanto por sus superiores jerárquicos (stare decisisvertical), como por jueces de la misma jurisdicción incluidos ellosmismos (stare decisis horizontal)

I. EL STARE DECISIS EN EL COMMON LAW

Stare decisis es el nombre abreviado de la doctrina que constituye laesencia del sistema jurídico imperante en los países anglosajones. Estesistema, como es sabido, se llama common law1. El nombre completode la doctrina es stare decisis et quieta non movere2, que significa, en

* Abogado. Master en Derecho, Universidad de Oxford y Doctor en Derecho,Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesor de la Facultad de Derecho,Universidad Católica Argentina e Investigador Adjunto del CONICET (ConsejoNacional de Investigaciones Científicas y Técnicas).

** Abogado. Master de Derecho, Universidad de Hardvard. Profesor de las Facultadesde Derecho, Universidad Austral y Católica Argentina.

*** Este trabajo forma parte de un proyecto de investigación parcialmente financiadopor el Fondo de Ayuda a la Investigación de la Universidad Austral. Agradecemoslos valiosos comentarios y sugerencias de Alberto B. Bianchi, Cristóbal Orrego S.,Rodrigo Ruiz-Esquide y Fernando Toller. Fue publicado en la 33ª Revista Chilenade Derecho 1 (abril de 2006). Agradecemos a la RCHD la gentileza de hebernospermitido reproducir este artículo.

1 El common law es “el sistema jurídico nacido en Inglaterra y llevado por lacolonización británica a Estados Unidos, Canadá, Australia y diversos paísesasiáticos”. GOTTHEIL (1960) p. 17, nota 1.

2 CUETO (1997) p. 89. Bianchi tiene razón cuando afirma que este libro de Cueto Rúa“sigue siendo la mayor autoridad para el tema en nuestro país”. BIANCHI (2000/2001) p. 340. Con relación a la frase latina transcripta en el texto, a veces se altera

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traducción flexible, “estar a lo decidido y no perturbar lo ya estableci-do, lo que está quieto”3. La idea general que subyace a la doctrina es ladel respeto por las decisiones precedentes –o, simplemente, los “prece-dentes”– , es decir, decisiones tomadas previamente por otros tribuna-les que resolvieron un problema semejante4. Sin embargo, la compren-sión del sistema originado en Inglaterra requiere entender que un soloprecedente constituye derecho y genera obligación. Es lo que GOOD-HART llama “la doctrina del precedente individual obligatorio”5. Segúnla visión tradicional inglesa, la obligación de seguirlo existe “ya seaque (el precedente) haya sido dictado el año anterior o hace un siglo, eincluso si la regla que establece ahora parece inapropiada en razón decircunstancias sociales cambiantes o por algún otro motivo”6.

Esta doctrina no existe, como principio general o, como se sueledecir, “formal”7, en los sistemas jurídicos “continentales” o “civilis-tas”8, donde, a lo sumo, la jurisprudencia adquiere importanciacuando una determinada solución se repite en el tiempo y generauna costumbre9. Aunque es cierto, como se ha señalado en las

el orden de las palabras y se formula la doctrina como stare decisis et non quietamovere. Véase, por ejemplo, MOSCHZISKER (1924).

3 El BLACK’S LAW DICTIONARY define así el adagio citado: “adherir a los precedentes yno perturbar las cosas que han sido establecidas”.

4 Como explica HART (1994) pp. 159-160, el precepto “treat like cases alike” es unaspecto importante (aunque, según el mismo Hart, incompleto) de la idea de justicia.

5 GOODHART (1934). Este artículo de quien fuera el antecesor de Hart y Dworkin enla cátedra de Jurisprudence de Oxford es tratado por toda la doctrina calificadacomo una fuente de gran autoridad; aunque, como veremos seguidamente, tambiénse señala que actualmente debe ser objeto de matices.

6 ZWEIGERT y KÖTZ (1998) p. 260.7 Suele oponerse esta idea de “doctrina formal” (de stare decisis) a su aplicación de

facto. Véase, por ejemplo, el uso que de la expresión hacen CAPPELLETTI (1989),ALGERO (2005) y ZWEIGERT Y KÖTZ (1998) p. 262.

8 Se llama sistema de tradición continental o civilista, o, simplemente, “civil law”, al“sistema jurídico que, heredero del derecho romano a través de la Codificación deJustiniano, se consolida en la gran codificación del siglo XIX [...] y rige la EuropaContinental, Latinoamérica y varios países asiáticos”. GOTTHEIL (1960) p. 17, nota 1.

9 En algunos países –y, en los Estados Unidos, en el estado de Louisiana– se llama a estadoctrina “jurisprudencia constante”. La Suprema Corte de Louisiana delineó lajurisprudence constante (se usa el término francés para referirla) en el caso Johnson v.St. Paul Mercury Insurance Co., de 1970: “En Louisiana los tribunales no están obligadospor la doctrina de Stare decisis, pero existe un reconocimiento en este estado de ladoctrina de la Jurisprudence constante. A diferencia de Stare decisis, aquella doctrinano contempla la adhesión a un principio de derecho anunciado y aplicado en unaúnica ocasión en el pasado. Sin embargo, cuando en virtud de repetidas decisiones enuna larga línea de casos una regla de derecho ha sido aceptada y aplicada por lostribunales, estas adjudicaciones asumen la dignidad de Jurisprudence constante; y laregla de derecho sobre la que están basadas merece gran consideración en decisionessubsiguientes”. Johnson v. St. Paul Mercury Insurance Co., 236 So. 2d 216, 218 (La.1970). Véase, al respecto, el trabajo de ALGERO (2005) pp. 15-16.

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últimas décadas, que existe una tendencia a la convergencia entrelas dos grandes familias jurídicas del mundo occidental –commonlaw y civil law–, tendencia que también se evidencia en el rol quese asigna a la jurisprudencia como fuente de derecho10. CAPPELLETTI

después de reconocer que la ausencia de una doctrina formal destare decisis en la mayoría de los países del civil law sigue siendouna diferencia importante con los sistemas de common law, afirma,sin embargo: “De facto siempre se ha reconocido una auctoritasrerum similiter judicatarum –la autoridad de los precedentes– inclu-so en la tradición del civil law. La diferencia, de hecho, es esencial-mente una de grado y tiene que ser vista en conexión con... laestructura más diluida de los tribunales, la inundación de decisionesirrelevantes tapando las pocas significativas, el personal judicialmás anónimo y orientado a la rutina: todas estas características (delos sistemas del civil law) conducen a tornar esa auctoritas menospronunciada, menos visible, y menos dramática que la autoridad delos precedentes en las áreas donde prevalece la tradición del com-mon law”11.

De todos modos, es importante subrayar que en Inglaterra, EstadosUnidos y los demás países del common law, basta que haya unadecisión in point –es decir, aplicable al caso presente– para queun juez se vea obligado, en principio, a seguirla. Ello no ocurre,en líneas generales, en Francia y en los demás países de tradicióncivilista12. Es verdad que en esos países existe un cierto respetopor la jurisprudencia, por los “precedentes”, pero no por unprecedente:“[H]ay una diferencia metodológica radical entre los

10 ZWEIGERT y KÖTZ (1998) p. 259: “Indudablemente hay diferencias entre el estilo depensamiento jurídico en los países del Common Law, por un lado, y en EuropaContinental, por otro; pero constituiría ciertamente un error concluir que hay unainsuperable oposición entre... [los métodos de los dos sistemas]. Una antítesis talenfatizaría las tendencias dominantes en el Common Law y en el Civil Law pero,en su versión absoluta, sería una reflexión crecientemente inexacta e incompletade lo que de hecho puede verse que ocurre hoy en estas dos grandes familiasjurídicas...”. En nuestro país, OTEIZA ha afirmado otro tanto al aludir a “la notoriaconvergencia del derecho angloamericano y continental europeo”. OTEIZA (S/A) p.41. Respecto del rol de la jurisprudencia en particular, en relación con la referidaconvergencia, véase ZWEIGERT y KÖTZ (1998) pp. 262-263.

11 CAPPELLETTI (1989) pp. 51-52.12 CROSS y HARRIS (1991) p. 11. Por su parte, ALGERO (2005) p. 15 afirma que en los

países civilistas “la prevalencia y la disponibilidad de decisiones publicadas y lanaturaleza jerárquica del moderno sistema de tribunales ha llevado alreconocimiento de que incluso una única decisión adoptada por un tribunal dealto rango puede acarrear gran peso o incluso servir como una autoridad obligatoriade facto”.

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dos sistemas. En el moderno derecho continental, como ocurría enel derecho romano, el énfasis no está en el caso individual enparticular sino en una serie o grupo de casos que crean una prácti-ca”13.

Esta es una primera diferencia entre el common law y el civil law.

Otra diferencia importante hace a la obligatoriedad de la jurispru-dencia en sí misma. Como explican CROSS Y HARRIS en el libroinglés contemporáneo más autorizado sobre el tema, los casos si-milares tienden a ser resueltos similarmente en casi todas las juris-dicciones o sistemas jurídicos14. Lo que distingue a la doctrinainglesa del precedente es su “fuerte naturaleza coercitiva”15. En elcommon law, bajo ciertas condiciones16, el precedente obliga; enel civil law, la jurisprudencia tiene poder persuasivo pero, en ge-neral, no es reconocida como fuente de derecho, es decir comogeneradora de obligación jurídica. En este sentido, GOTTHEIL sugie-re que la obligatoriedad del precedente es al common law lo quela obligatoriedad de la ley al civil law17; y OTEIZA da a entenderque esto es así en casi todos los países latinoamericanos, donde lapreeminencia de la ley versus la relativa palidez de la jurispruden-cia están implicadas en la distinción entre “fuentes formales” (en-

13 GOODHART (1934) p. 42. Evidentemente hay alguna tensión entre las palabras deGoodhart y el texto de Cappelletti que hemos transcripto antes. (De hecho,Cappelletti critica a Goodhart: CAPELLETTI (1989) p. 51.) En todo caso, no es lafinalidad de este trabajo definir de una vez y para siempre, si acaso esto fueraposible, cuáles son las fronteras exactas entre el common law y el civil law. Sobreestas líneas fronterizas tanto filósofos del derecho como cultores del derechocomparado debaten incansablemente. Nosotros nos basamos en ciertos puntos yafirmaciones que todavía parecen puertos suficientemente seguros para intentarhacer, a partir de ahí, nuestro propio aporte.

14 CROSS y HARRIS (1991) p. 3. También señalan esto LOPEZ Y OTROS (2000) p. 105: “laregla según la cual los casos similares deben ser decididos aplicando la mismanorma jurídica responde a un principio de justicia que se encuentra en la tradiciónjurídica occidental”. Al igual que Cross y Harris, estos autores enfatizan: “Laverdadera distinción, entonces, respecto de los sistemas de common law, está enel valor vinculante que tiene en estos el precedente judicial a la luz de la reglastare decisis”.

15 CROSS y HARRIS (1991). Este libro clásico fue escrito originalmente por Sir RupertCross y publicado en 1961. En 1968 apareció la segunda edición y en 1977 latercera, ambas a cargo de Cross. Ya fallecido este, Jim W. Harris, recientementefallecido él mismo, se hizo cargo de la cuarta edición en 1991.

16 Sobre la doctrina del stare decisis, sus excepciones y las condiciones bajo lascuales un precedente obliga en el common law, véase CROSS y HARRIS (1991).

17 GOTTHEIL (1960) pp. 76, 116, 119 y 126. En sentido parecido, BIANCHI (2000/2001)p. 335.

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tre las que sobresale la ley) y “fuentes materiales” (que incluyen lajurisprudencia)18.

Usando la genial herramienta creada por HART podemos decir quela regla de reconocimiento en los países del common law identificaal precedente judicial como regla de derecho; no ocurre otro tantoen las jurisdicciones civilistas19. Mientras que en estas últimas los“precedentes” pueden ser usados como criterio para decidir un casonuevo, en el common law los jueces deben resolver a la luz delprecedente aplicable el caso que se les presenta20.

En este contexto, pensamos que la palabra “precedente” deberíareservarse para el common law, pues en sentido estricto preguntarsepor el precedente es preguntarse si hay una decisión previa aplica-ble (in point) que me obligue a mí como juez a resolver el casopresente de una determinada manera. Y esta pregunta solo se da,como vimos, en el common law21. Sin embargo, importantes autori-dades también usan la palabra “precedente” para referirse a la juris-prudencia en los sistemas civilistas22, y es común que algunos tribu-nales del civil law hagan referencia a sus “precedentes”. Por ello, apesar de la preferencia recién manifestada, a veces usaremos eltérmino “precedente” en este trabajo con un significado laxo, parareferirnos a la jurisprudencia en países ajenos al common law. Entodo caso, y por la misma razón apuntada, también sería mejorreservar la expresión stare decisis para dicho sistema jurídico pues

18 No obstante, OTEIZA (S/A) pp.39 y 43 piensa que la práctica latinoamericana otorgaa la jurisprudencia una importancia mayor que la que tiene en la Europa continental.

19 “En sistemas jurídicos basados en la tradición del derecho civil, los casos no sonformalmente reconocidos como una fuente de derecho y la doctrina de stare decisisno es reconocida”. ALGERO (2005) p. 15.

20 “Si el punto ya fue decidido por un caso anterior, entonces el sistema inglés aplicala doctrina del precedente en un sentido distinto y más técnico. El caso anterior,suponiendo que fuera directamente al punto [being directly in point], no es másalgo que puede usarse como modelo [pattern]; es algo que debe ser seguido en elcaso subsiguiente. Es más que un modelo; se ha convertido en una regla fija yobligatoria”. GOODHART (1934) p. 41. Esta afirmación, al igual que lo demás quedecimos en el texto, no debe ocultar que, en la práctica, los jueces en el commonlaw cuentan con mecanismos que les permiten atenuar el rigor de la doctrina delprecedente, como la práctica del “distinguishing”. JONES, KERNOCHAN y MURPHY (1980)p. 132. Véase también la nota 34 infra. CUETO (1997) p. 95, también alude a otrasprácticas más subrepticias como las falacias lógicas.

21 ALGERO recoge la opinión de un camarista de Louisiana, cuyo nombre no consigna,quien al responder una encuesta realizada por la mencionada autora afirmó: “ComoUd. sabe, en un sistema civilista no existe algo llamado precedente [there is nosuch thing as precedent]”. ALGERO (2005) p. 42.

22 CROSS y HARRIS (1991) pp. 3-15 y GOODHART (1934) p. 41.

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en los sistemas civilistas23, al no haber obligación de seguir la juris-prudencia –al no haber precedentes en sentido estricto– no hayobligación de “estar a lo decidido”24.

II. STARE DECISIS HORIZONTAL Y VERTICAL

La doctrina del precedente en el common law tiene dos dimensio-nes, que llamaremos stare decisis horizontal y stare decisis verti-cal25. La primera se refiere a la obligación de los tribunales deseguir sus propios precedentes. La segunda alude a la obligación delos tribunales de seguir los precedentes de sus superiores jerárqui-cos. En ambos casos la obligación de aplicar el precedente tieneigual naturaleza, pero en el stare decisis vertical se advierte con másclaridad la sanción en caso de incumplimiento: si un tribunal seaparta de los precedentes de su superior jerárquico este dejará sinefecto la sentencia en cuestión (en caso de que sea apelada); aun-que lo mismo puede darse también en el stare decisis horizontal, yaque un tribunal superior puede dejar sin efecto la sentencia delinferior que no sigue su propia jurisprudencia (la jurisprudencia delpropio tribunal inferior).

De todos modos, no debe confundirse la obligación jurídica con lasanción que corresponde a su incumplimiento, de la misma maneraque no debe reducirse el derecho a las sanciones, contra lo sosteni-do por algunas formas de positivismo jurídico26. Si existe obligación

23 No abrimos juicio aquí sobre si debe contarse o no a la Argentina como un típicopaís “civilista” a los efectos que estamos considerando. Reservamos la develaciónde esta incógnita para un futuro trabajo.

24 Para CROSS y HARRIS (1991) p. 3: “El precedente judicial tiene algún efecto persuasivocasi en todas partes porque stare decisis (estar a lo que se ha decidido previamente)es una máxima de aplicación prácticamente universal”.

25 LÓPEZ GARRIDO y OTROS (2002), p. 106 hacen referencia a una “doble eficacia”–“horizontal” y “vertical”– de la regla de stare decisis. BARRET usa los términos“stare decisis horizontal” y “stare decisis vertical” en el mismo sentido que nosotros.BARRETT (2003). COOPER (1988) alude, al pasar, al “stare decisis vertical”. CAMINKER

(1994) por su parte, reserva la expresión “precedente jerárquico” para lo quenosotros designamos como “stare decisis vertical”, y a lo que nosotros llamamos“stare decisis horizontal” lo denomina simplemente “stare decisis”.

26 El error de reducir el derecho a su elemento coactivo ha sido demostrado por Razy Fininis mediante sus hipótesis de una sociedad de ángeles y de santos,respectivamente. Véase, RAZ (1991) pp. 183-187 y FINNIS (2000) pp. 41-42 y 294-298. Como muestran estos autores, en dichas sociedades hipotéticas, en las quepor definición no harían falta sanciones, sin embargo se necesitaría derecho. Estesendero ya había sido claramente incoado por HART: todo su Concepto de Derecho

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jurídica de seguir los precedentes –como existe en el common law–ello no se debe a que existen sanciones en caso de incumplimiento.Es más bien al revés: porque existe obligación jurídica de seguir losprecedentes es que los tribunales superiores dejan sin efecto lasdecisiones inferiores que no la cumplen, sancionando así de algunamanera ese incumplimiento27. La presencia de sanciones –el hechode que los tribunales superiores en el common law sistemáticamen-te dejen sin efecto las sentencias que se apartan de los precedentes–es un signo, un indicio de que hay una obligación jurídica, de queel sistema jurídico dispone que hay que seguir los precedentes. Sinembargo, insistimos, la obligación no se reduce a la sanción ni sededuce de ella, sino que es su razón de ser. La causa de la obliga-ción, la causa del sistema jurídico del cual dicha obligación surge,viene dada por una directiva racional con vistas al bien común,dotada de autoridad y promulgada28. En el common law existe unaordenación de tal naturaleza cuyo contenido es la obligación deseguir los precedentes29. En virtud de esa directiva los precedentesse hallan dotados de autoridad –por ello en inglés a veces se losllama simplemente authorities30– ; más aún, son “ley”, en el sentidofilosófico del término31. La mencionada ordenación forma parte dela regla de reconocimiento del sistema, que los jueces –y los demásoperadores jurídicos– conocen y aplican. Por tratarse de una ordendestinada a personas potencialmente incumplidoras –no a ángelesni a santos32–, la directiva va acompañada de una especie de san-

puede leerse como una crítica a la(s) teoría(s) que equipara(n) derecho y sanciones.Véanse, solamente a título de ejemplo, los siguientes lugares: HART (1994) pp. 10-11, 16, 213 y 217-218.

27 HART sostiene lo mismo mutatis mutandis, cuando dice que “reprobamos osancionamos a un hombre porque ha quebrado la regla...” (énfasis en el original).Idem., p. 11. Esto implica, como explica largamente en su libro, que la regla no esla sanción.

28 DE AQUINO, I-II, q. 90, a1-a4. Véase también FINNIS (2000) pp. 304-308.29 Cueto analiza cuidadosamente justificaciones alternativas del stare decisis, como

las de Llewelyn y Pound, que rechazan la idea de que el stare decisis sea unanorma jurídica. El gran filósofo del derecho argentino, en cambio, se inclina porasignar fuerza normativa al stare decisis y apoya su argumentación en Kelsen. CUETO

(1997) pp. 97-104. Sostiene, en suma, que “el stare decisis en el common lawnorteamericano es una norma jurídica cuyo sentido axiológico se encuentra en losvalores orden, seguridad, paz y justicia”. Idem. p. 104. Nuestra propia concepción,esbozada en el texto, es también favorable a la consideración del stare decisiscomo norma jurídica y parece compatible en este punto con la de Cueto Rúa. Losvalores a los que él hace referencia en la cita transcripta en esta nota son parte delbien común al que aludimos en el texto.

30 CUETO (1997) p. 91; ALLEN (1969) pp. 389; 393; 431; y GOTTHEIL (1960) pp. 59-60.31 DE AQUINO I-II, q. 90, a4, c.32 Véase la nota 26 supra y sus referencias.

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ción para los jueces que no la respeten: la revocación de sus senten-cias si se apartan del precedente aplicable.

Veamos ahora un poco más en detalle el stare decisis horizontal.Como descripción general puede decirse que se refiere a la obliga-ción de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendien-tes de decisión ateniéndose a lo resuelto por sentencias preceden-tes, dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicciónde jerarquía coordinada, incluidos ellos mismos. El tema de la ana-logía es crucial para la técnica del precedente. La falta de similitudentre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos y,por tanto, no aplicar el precedente al nuevo caso que tiene elemen-tos relevantes distintos33. Esto se conoce como distinguishing34.

En el sistema inglés, por ejemplo, el stare decisis horizontal es pre-dicable respecto de las cámaras de apelaciones, que están obligadaspor sus propios precedentes35. Hasta 1966 también la House ofLords estaba absolutamente obligada por sus precedentes36, pero apartir de ese año la práctica sufrió una cierta atenuación. En sufamoso “practice statement” (declaración de práctica) el máximotribunal inglés estableció que el principio general seguiría siendo loque hemos llamado la obligatoriedad horizontal; sin embargo, paraevitar que una adhesión demasiado rígida al precedente pudieraconducir a injusticias o restringir indebidamente el desarrollo delderecho, la House of Lords reconoció el poder de apartarse de unadecisión previa cuando ello fuera juzgado correcto37.

El “practice statement” fue anunciado el 26 de julio de 1966 y diceasí: “Los Lores consideran el uso del precedente como un funda-mento indispensable sobre el cual decidir qué es el derecho y suaplicación a los casos individuales. Otorga al menos algún grado decerteza en el cual se pueden apoyar los individuos en la administra-ción de sus asuntos, así como una base para el desarrollo ordenadode reglas jurídicas. Los Lores reconocen, sin embargo, que una ad-

33 CUETO (1997) pp. 89 y 91, ALLEN (1969), GOTTHEIL (1960), pp. 37-38. Aclaramos queestos autores no usan las expresiones stare decisis horizontal y vertical.

34 Sobre el rol de la analogía en el stare decisis, véase CROSS y HARRIS (1991), Cap. VI;GOTTHEIL (1960), pp. 29-31 y 87-90.

35 CROSS y HARRIS (1991) p. 6; ALGERO (2005) p. 12.36 Lo resuelto por la House of Lords en London Tramways v. London County Council

[1898] AC 375 (per Lord Halsbury).37 Para una buena discusión de los problemas filosóficos que plantea esta situación

–principalmente, el alegado vicio de autorreferencia– , véase CROSS y HARRIS (1991)pp. 102-108 y 114-115.

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hesión demasiado rígida al precedente puede conducir a la injusti-cia en un caso particular y también a restringir indebidamente elapropiado desarrollo del derecho. Por ello proponen modificar supresente práctica y, aunque seguirán tratando decisiones pasadas deesta House como normalmente obligatorias, [proponen] apartarsede una decisión previa cuando ello parezca correcto. En conexióncon esto tendrán presente el peligro de perturbar retroactivamente labase que sirvió como fundamento para contratos y arreglos de pro-piedad y fiscales, y también la especial necesidad de certeza en elderecho criminal. Este anuncio no está concebido para afectar eluso del precedente en otros tribunales distintos de esta House” 38.

La decisión de apartarse de un precedente se hace mediante lo quese llama en el mundo anglosajón overruling39, que consiste en unaespecie de derogación judicial. Según autorizadas voces40, la meraposibilidad de overruling implica la desaparición de la obligatorie-dad horizontal: si en ciertas circunstancias el tribunal puede desli-garse de un precedente, quiere decir que en definitiva no está obli-gado por él. Si bien hay en esto algo de verdad, también es ciertoque el hecho de que el apartamiento requiera un acto derogatorioexpreso es una prueba de que el principio general sigue siendo laobligatoriedad. Los litigantes pueden confiar en que, en principio, laHouse of Lords va a aplicar sus propios precedentes; solo en casosexcepcionales, y no sin una previa y completa discusión, se dará elsupuesto de overruling.

En Estados Unidos ocurre otro tanto con la Corte Suprema: siguenormalmente sus propios precedentes pero tiene el poder de dejar-los sin efecto mediante overruling41. Así, la Corte ha sostenido quesus decisiones “permanecen como precedente vinculante hasta queconsideramos adecuado reconsiderarlas”42. Esto queda confirmadopor la práctica del tribunal de comenzar la argumentación de sus

38 [1966] 1 WLR 1234.39 A veces se lo llama también “overturning”. Garay usa el verbo “apartarse” (de un

precedente) para traducir estos términos. GARAY (1991) p. 871 y nota 6.40 Para CROSS Y HARRIS (1991) pp. 6 y 107 el “practice statement” de 1966 significa,

sin más, que la House of Lords ya no está obligada por sus precedentes.41 Esto se inscribe en la tendencia general, señalada por CROSS Y HARRIS a que en

los países del common law los tribunales de apelación de última instancia puedanapartarse de sus precedentes cuando lo juzguen apropiado. Idem., p. 107.

42 Hohn v. United States, 524 U.S. 236, 252-253 (1998). La Corte también ha dichoque “es sabiduría común que la regla de stare decisis no es un ‘mandatoinexorable’”. Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833, 854 (1992).

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sentencias buscando, con la ayuda de las partes43, el precedenteaplicable (“in point”)44, el que “controla” las alternativas del nuevocaso pendiente de decisión45; y también por la práctica de distinguireste último de otros precedentes en los que se trataron hechos insu-ficientemente análogos46. Estas prácticas, que son habituales entrelos tribunales del common law, y que en mayor o en menor medidaestán ausentes en la tradición judicial civilista47, no se ven en abso-luto desmentidas por la aludida posibilidad de overruling.

En líneas generales puede afirmarse que en los Estados Unidos,salvedad hecha del estado de Louisiana48, se sigue una versión de ladoctrina de stare decisis horizontal similar a la inglesa49, pero untanto más flexible50. La Corte estadounidense ejerce su poder deoverruling con más frecuencia que la House of Lords y las cámaras

43 La actuación de las partes (y de sus abogados) es esencial en el sistema “adversarial”:“El juez angloamericano comienza su proceso de decisión con los precedentesindividuales que los abogados de las partes han aducido ser los más in point”.ZWEIGERT y KÖTZ (1998) p. 263.

44 Cabe aclarar, con Gottheil, que cuando “los juristas dicen que se ha encontradoun precedente in point no dicen que los dos casos sean iguales”. GOTTHEIL (1960)p. 88 (énfasis agregado). Juegan acá el tema de la analogía y la técnica deldistinguishing: los dos casos deben ser relevantemente semejantes. Ver la nota 34supra y GARAY (1997) pp. 57-59 y 76-77. Cuando un precedente no es aplicable aun nuevo caso, por falta de analogía suficiente, se dice que es “off point”.

45 Es habitual que un tribunal anglosajón comience su sentencia, después de analizarlos hechos, afirmando: “the controlling precedent is...”; o “[such and suchprecedent] controls here”.

46 Véase la nota 34.47 ZWEIGERT y KÖTZ (1998) pp. 263-264.48 Como ya se adelantó, en este estado, de tradición civilista, rige en el orden local la

doctrina de la jurisprudence constante. Véase nota 9.49 ALGERO (2005) p. 13. Cueto sostiene que puede afirmarse sin reservas “que en Estados

Unidos se reconoce que una vez que un tribunal ha adoptado una norma, no debealterarla en casos futuros, excepto por razones muy convincentes y mediante pruebadel error cometido en el caso precedente”. CUETO (1997) p. 92. Más adelante insiste:“La verdad es que, en general, puede decirse que en Estados Unidos prevalece elconcepto de que los tribunales deben seguir los precedentes, salvo circunstanciasde excepción”. Idem., p. 94. Sin sostener una posición contraria a la que se acabade resumir ni a la que se desarrolla en el texto, Goodhart, en un artículo famoso ylleno de ironía, enfatizó y expuso las diferencias entre la comprensión del staredecisis en Inglaterra y Estados Unidos; incluso llegó a profetizar con un toque dehumor que, por razones que no vienen al caso, algún día los Estados Unidos separecerían más a una jurisdicción civilista que a un sistema de common law. VéaseGOODHART (1930).

50 CROSS y HARRIS (1991) p. 19 sostienen: “Hay muchos supuestos –algunos abogadosestadounidenses dirían que demasiados– en los que la Corte Suprema ha derogado[overruled] una decisión suya anterior”. Por su parte CUETO (1997) p. 94: “EnInglaterra el principio recibe una aplicación más estricta, y las excepcionesadmitidas son menores en número y en importancia”.

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federales de apelaciones también cuentan con dicha facultad51.Algo parecido ocurre a nivel de los diversos estados52.

Hay ciertos casos, en los Estados Unidos, en los que la regla destare decisis horizontal tiene un peso menor: los que tratan sobreproblemas constitucionales53. Es de cita obligada aquí la autorizadadisidencia de Justice Brandeis en el caso de la Corte Suprema Bur-net v. Coronado Oil and Gas Co. Allí sostuvo que: “El stare decisises habitualmente la política judicial sabia, porque en la mayor partede las materias, resulta más importante que la norma de Derecho seencuentre firmemente establecida, en vez de encontrarse correcta-mente establecida. Pero en los casos en que se encuentra involucra-da la Constitución Federal, en los que la corrección a través de laacción legislativa es prácticamente imposible, este tribunal ha modi-ficado a menudo sus sentencias anteriores. La Corte se inclina antelas lecciones de la experiencia y la fuerza de un mejor razonamien-to, reconociendo que el proceso de ensayos y errores, tan fructíferoen las ciencias físicas, también es apropiado en la función judi-cial”54.

La idea subyacente en esta disidencia, que fue acogida después porla Corte en numerosas oportunidades a lo largo del tiempo55, es que

51 CAMINKER (1994) p. 818.52 GINSBURG (2004) p. 8.53 MOSCHZISKER (1994) p. 420: “Puede decirse mucho a favor del punto de vista

que sostiene que en casos constitucionales la doctrina de stare decisis no debeaplicarse con indebida severidad”. Ver también GOODHART (1930) p. 188 (de su“Case Law in England and America”) donde sostiene: “tratándose de cuestionesconstitucionales se ha visto que es esencial mantener el derecho todo lo flexibleque se pueda. En última instancia, estas cuestiones son primariamente cuestionesde política pública [public policy], y en este terreno la doctrina de stare decisises menos exitosa”. Conviene señalar que los dos trabajos citados son anterioresal caso Burnet v. Coronado Oil and Gas Co., al que nos refer i remosseguidamente.

54 285 U.S. 393, 406-408 (1932) (citas intermedias y notas omitidas). La cita sigueasí: “En casos relacionados con la Constitución Federal, la posición de esta Cortees distinta de la del máximo tribunal de Inglaterra, donde la política de stare decisisfue formulada y es estrictamente aplicada para toda clase de casos”. 285 U.S. 409-410 (disidencia de Brandeis, J.). Como vimos, en Inglaterra la situación varió despuésdel practice statement de 1966, aunque este no hace referencia a cuestionesconstitucionales. Ver nota 38. Aunque se compulsó el original, la traduccióntranscripta en el texto está tomada de CUETO (1997) p. 93.

55 Véanse, por ejemplo, los siguientes casos (que no incluyen muchos otros supuestosen que el criterio de Justice Brandeis fue aprobado en votos disidentes): Smith v.Allwright, 321 U.S. 649, 665-666 (1944); Glidden Co. v. Zdanok, 370 U.S. 530,543 (1962); Edelman v. Jordan, 415 U.S. 651, 671 (1974); Illinois Brick Co. v.Illinois, 431 U.S. 720, 736 (1977); Monell v. Department of Soc. Svcs., 436 U.S.

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la dificultad ínsita en el proceso de reforma de la constitución justi-fica una aplicación menos rigurosa del principio de stare decisis56.Como dijo la mayoría de la Corte años más tarde: “Las considera-ciones de stare decisis tienen una fuerza especial en el área deinterpretación de leyes [statutory interpretation] porque allí, a dife-rencia de lo que ocurre en el contexto de la interpretación constitu-cional, se halla implicado el Poder Legislativo, y el Congreso perma-nece libre de alterar lo que hemos hecho”57. Esta excepción al staredecisis horizontal en la Corte Suprema de los Estados Unidos hasido aplicada de hecho muchas veces por el tribunal58.

Nótese que la excepción relativa a los problemas constitucionalessolo tiene sentido respecto del stare decisis horizontal. Constituiríaun error, ocasionado por no distinguir adecuadamente aquel delstare decisis vertical, generalizar inadecuadamente la excepción yafirmar que esta se aplica al stare decisis sin más. El error radicaríaen olvidar que los tribunales inferiores están obligados por las deci-siones de sus superiores jerárquicos con independencia de la mate-ria de la que traten; y, por tanto, también son obligatorias cuandotratan sobre materias constitucionales.

Detengámonos ahora brevemente en el stare decisis vertical que–al igual que el stare decisis horizontal– rige en Inglaterra, los

658, 695 (1978); Thomas v. Washington Gas Light Co., 448 U.S. 261, 273, nota 18(1980); Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808, 827-828 (1991); Hubbard v. UnitedStates, 513 U.S. 695, 712, nota 11 (1995); Seminole Tribe of Florida v. Florida, 571U.S. 44, 63 (1996); Agostini v. Felton, 521 U.S. 203, 235-236 (1997).

56 ZWEIGERT y KÖTZ (1998) p. 261 y CROSS y HARRIS (1991) p. 2057 Patterson v. McLean Credit Union, 491 U.S. 164, 172-173 (1989) (énfasis agregado).

Incluso en el famoso Casey la Corte reconoció que en casos constitucionales laregla de stare decisis se flexibiliza (citando aprobatoriamente la famosa disidenciade Justice Brandeis en Burnet). Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833, 854(1992). Esto es digno de señalamiento pues en Casey la Corte, por estrecha mayoría,se negó a derogar [overturn] Roe v. Wade, el caso que había legalizado el abortoen los Estados Unidos, apoyándose, entre otras cosas, en que había que estar a lodecidido en Roe – a pesar de que Roe y Casey eran, ciertamente, “casosconstitucionales”. En este aspecto, como en otros, la disidencia de Justice Scaliaen Casey deja al desnudo las muchas falencias del voto mayoritario. Ver Casey,982-983; 993-994; 996-997 (disidencia de Scalia, J.).

58 Remitimos a las decenas de ejemplos recordados ya en 1932 por Justice Brandeisen su disidencia en Burnet v. Coronado Oil and Gas Co, 285 U.S. 405, 407, nota 2(1932). Un ejemplo reciente tuvo lugar cuando la Corte dejó sin efecto [overruled]el precedente Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986), en el caso Lawrence v.Texas, 539 U.S. 558 (2003), que invalidó una ley que penaba la sodomía consensualentre adultos.

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Estados Unidos, y los demás países del common law59. Consiste enla obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentranpendientes de decisión ateniéndose a lo resuelto por sentenciasprecedentes dictadas en casos similares por jueces de la mismajurisdicción de jerarquía superior60. Nos interesa destacar que laíndole del stare decisis vertical no viene dada principalmente porla estructura jerárquica de los tribunales. De hecho, puede haberestructura jerárquica sin stare decisis vertical, como ocurre en lospaíses del civil law, al menos según la visión tradicional61. Comohemos explicado más arriba62, la obligatoriedad de los preceden-tes viene dada por las características de la regla de reconocimientode los sistemas de common law. No obstante, la estructura jerár-quica de las cortes hace patente dicha obligatoriedad ya que habi-lita una especie de sanción para los tribunales inferiores que seaparten de la jurisprudencia de sus superiores63: la revocación desus sentencias64.

Por último, dado que según la doctrina de stare decisis vertical lostribunales no están obligados a seguir los precedentes de sus inferio-res jerárquicos –aun cuando aquellos tengan valor persuasivo paralos superiores65–, existe la posibilidad llamada overruling from abo-ve (derogación desde arriba). Esta se da cuando un tribunal jerárqui-camente superior deja sin efecto, no solo la sentencia apelada, sinoalgún precedente del propio tribunal que la dictó66.

59 El principio general es que el stare decisis vertical está fuera de discusión. VéaseCOOPER (1988) p. 402, nota 6. Sin embargo, en los últimos años ha habido quienes,contra la corriente mayoritaria, sugirieron una atenuación del stare decisis verticale incluso abogaron por el underruling, i.e., que una corte inferior pueda derogar elprecedente de una corte superior. Véanse, por ejemplo, las opiniones recogidas ycriticadas en CAMINKER (1994) pp. 820-821 y 856-865.

60 CUETO (1997) p. 89; ALLEN (1969) p. 389; y GOTTHEIL (1960) pp. 37-38.61 “Como lo demuestran los sistemas legales continentales, la existencia de una

jerarquía no requiere por sí misma la adhesión a una doctrina de stare decisis”. Enel mismo sentido véase, CAMINKER (1994) p. 826. En nuestro trabajo “Los efectos dela declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos y Argentina”, en prensaen La Ley, abordamos sumariamente el caso particular de la Argentina y locomparamos con el sistema estadounidense.

62 Texto que acompaña a las notas 26-32 supra.63 Ya veremos que en algunas jurisdicciones civilistas, como la Argentina, la Suprema

Corte también revoca sentencias en razón de un apartamiento de su jurisprudenciapor parte del inferior; pero esto ocurre bajo ciertas condiciones que impiden hablarestrictamente de stare decisis (vertical).

64 CUETO (1997) p. 103.65 CROSS y HARRIS (1991) p. 5.66 Para una discusión del overruling from above, véase CROSS y HARRIS (1991) pp.

127-131.

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III. LOS ALCANCES DE LA OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE

En el common law, no todo el contenido de los casos anteriorestiene fuerza obligatoria o vinculante; o, dicho de otra forma, notodo en ellos sienta precedente: no todo lo que dicen los casosanteriores tiene “fuerza o valor precedente” (precedential force orvalue). Para referirse a aquello que sí tiene esa fuerza o valor losingleses hablan de la ratio decidendi del caso; los estadounidenses,del holding. Tanto ingleses como estadounidenses contraponen losrespectivos conceptos con el obiter dictum del caso, que carece dela mentada fuerza vinculante. Valga esto a modo de introducción aun tema complicado.

Ratio decidendi significa, en general, “razón para decidir”, y en elámbito del derecho vendría a ser la razón (o las razones) de untribunal para decidir un caso de una determinada manera. Los ingle-ses definen la ratio decidendi como “una resolución [ruling] expresao implícitamente dada por un juez, suficiente para resolver unacuestión jurídica suscitada por los argumentos de las partes en uncaso, siendo una cuestión sobre la cual una resolución [ruling] eranecesaria para la justificación... que el juez brindó de la decisiónque adoptó en el caso”67.

Esta definición de MCCORMICK –que corrige levemente la que ante-riormente había dado CROSS68– fue aprobada por CROSS y HARRIS enla cuarta edición de su libro69, y goza de suma autoridad (a pesar de

67 La traducción que ofrecemos no nos satisface, especialmente la de la palabra ruling,que también podría traducirse, de un modo parejamente insatisfactorio, como“regla”; pero no encontramos otra mejor. El original dice: “A ratio decidendi is aruling expressly or impliedly given by a judge which is sufficient to settle a point oflaw put in issue by the parties’ arguments in a case, being a point on which aruling was necessary to his justification... of the decision in the case”. MCCORMICK

(1987) p. 170.68 La definición original de Cross, que aparece reproducida sin alteraciones en la

cuarta edición de 1991, a cargo de CROSS Y HARRIS (nota 15), es: “La ratiodecidendi de un caso es cualquier regla de derecho expresa o implícitamente tratadapor el juez como un paso necesario para alcanzar su conclusión, incluida en lalínea de razonamiento adoptada por él”. Como esta traducción tampoco nos dejacontentos, damos el original: “The ratio decidendi of a case is any rule of lawexpressly or impliedly treated by the judge as a necessary step in reaching hisconclusion, having regard to the line of reasoning adopted by him...” . CROSS yHARRIS (1991) p. 72.

69 Idem. p. 72. Bailey y Gunn citan aprobatoriamente la definición de Cross, con lacorrección de McCormick, y señalan algo que ya hemos dicho: que el libro deCross, actualizado por Harris, es “the leading English monograph on precedent”.BAILEY y GUNN (1996) p. 416.

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70 La definición transcripta, del profesor estadounidense David Clark, está tomada deCLARK (2002) p. 38. CUETO (1997) p. 118.

71 BLACK’S LAW DICTIONARY.72 LOPEZ y OTROS (2000) p. 108.73 Es importante, como siempre, no confundir conceptos y palabras, juicios y

oraciones; así se evita tomar fantasmas por realidades y se elude un mar deequivocaciones y ambigüedades. De allí el consejo del profesor Finnis a losestudiantes del doctorado en derecho de la Universidad de Oxford: “The tools ofour trade are propositions and meanings, statements and words. Get clear aboutthese”. FINNIS (2004) p. 1.

74 BAILEY y GUNN (1996).75 CROSS y HARRIS (1991).76 BIANCHI (2002) p. 350, nota 390: “Los norteamericanos hablan del holding, en tanto

que los ingleses lo denominan ratio decidendi”.77 FARNSWORTH (1983) p. 78, nota 16. En otra Introducción al derecho de los Estados

Unidos que hemos consultado se sostiene lo mismo cuando se da la definición de“la ratio decidendi o el holding del caso”. CLARK y ANSAY (2002) p. 38.

78 JONES Y OTROS (1980) p. 112.

que probablemente el lector la considere una definición difícil oincluso oscura: lo difícil es el asunto).

Del otro lado del Atlántico se ha caracterizado al holding como “laestrecha regla necesaria para resolver la disputa emergida de una situa-ción fáctica específica”70. El BLACK’S LAW DICTIONARY lo define como“el principio legal que puede extraerse de una sentencia”71. Es la regladel caso que, aplicada a ciertos hechos dados, determina la decisión72.

No es tarea fácil descubrir cómo se relacionan la ratio decidendi delos ingleses y el holding de los estadounidenses. Parecería que, oson lo mismo –el mismo concepto, distintas palabras73– o, comomínimo, son nociones estrechamente emparentadas (y, en todocaso, contrastables ambas con la idea de obiter dictum –aquí lapalabra es la misma de uno y otro lado del Atlántico– , de la quenos ocuparemos más adelante).

CROSS y HARRIS, al igual que otros autores ingleses74, no usan lapalabra holding75. Ello podría confirmar lo que sugiere el profesorFARNSWORTH y, en la Argentina, aprueba BIANCHI76 que: “en losEstados Unidos se usa el término holding en lugar de la expresiónratio decidendi usada en Inglaterra”77. Un conocido casebook esta-dounidense de Legal Method simplemente dice “holding o ratio de-cidendi”78, tratándolos como sinónimos sin más explicaciones; aun-que en páginas sucesivas la expresión ratio decidendi desaparece yse habla siempre de holding, lo cual también podría confirmar laafirmación de FARNSWORTH.

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En cualquier caso, ya adelantamos que las palabras holding y ratiodecidendi, y el concepto que ellas representan, se distinguen entodo el mundo del common law del obiter dictum, muchas vecesllamado simplemente dictum (o, en plural, dicta)79. Lo dicho (dic-tum) obiter es lo expresado por un tribunal “incidentalmente, cola-teralmente”80 y podría traducirse eficazmente con el giro español“dicho sea de paso”81. Son “las palabras de una sentencia entera-mente innecesarias para la decisión del caso”82. CUETO RUA alude a“lenguaje sobreabundante [...], ya sea por referirse a hechos hipoté-ticos, o a una situación de hecho distinta de la que se presenta en elcaso, o a argumentos jurídicos que, aunque pertinentes, resultan‘superfluos’”83.

Se ha enfatizado acertadamente que la definición de obiter dictumes más bien negativa: constituye obiter dictum lo que no forma partedel holding; lo que no integra la ratio decidendi del caso. Por elloen el libro al que, debido a su autoridad, conviene recurrir una vezmás, CROSS Y HARRIS responden “no” a la pregunta: “¿Es posibledecir respecto de un obiter dictum algo además de que es unaproposición jurídica que no forma parte de la ratio decidendi?”84.

Pues bien, como ya dijimos solo la ratio decidendi de los ingleses yel holding de los estadounidenses obligan; lo dicho obiter en unasentencia, en cambio, no tiene fuerza de precedente, carece deautoridad. En otras palabras, solo constituyen “precedente” las pro-posiciones jurídicas enunciadas por el juez que son necesarias parala decisión adoptada85. Los obiter dicta tienen tan solo valor persua-sivo86, aunque este a veces pueda ser grande, dependiendo, en par-te, de la autoridad moral del tribunal que los exprese. Dicho todo

79 Aunque en castellano a veces se lo designa simplemente “obiter”, en inglés estono se usa. BAILEY y GUNN (1996) p. 416, nota 24.

80 BLACK’S LAW DICTIONARY.81 En inglés, “by the way”.82 BLACK’S LAW DICTIONARY.83 CUETO (1997) p. 118.84 CROSS y HARRIS (1991) pp. 75-76.85 Cross y Harris justifican el distinto peso otorgado en el common law a la ratio

decidendi y al obiter dictum alegando “las probabilidades de que una afirmaciónde este tipo [obiter] haya recibido una consideración menos seria que la dedicadaa una proposición jurídica aportada como una razón para la decisión”. CROSS yHARRIS (1991) p. 41.

86 Pueden verse provechosos matices, que no afectan la sustancia de la sabiduríaconvencional expresada en el texto al que acompaña esta nota, en JONES y OTROS

(1980) p. 131.

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87 CUETO (1997) p. 118. ZWEIGERT y KÖTZ (1998) p. 260 hacen una reflexión parecidaen términos de ratio decidendi y obiter: “En muchos casos es extremadamentedudoso cuál es la ratio decidendi de la decisión previa y qué es meramente obiterdictum”.

88 Quinn v. Leathem, [1901] AC 459, 506.89 GARAY (1997) pp. 64-65. En las pp. 72-74 de este trabajo, Garay explica

acertadamente lo que afirmamos en el texto al que acompaña esta nota tomandocomo ejemplo el famoso caso Siri de la Corte Suprema argentina.

90 JONES Y OTROS (1980) p. 118.91 CROSS y HARRIS (1991) p. 100.

esto sin olvidar la advertencia de CUETO RUA, que alerta sobre ladificultad de esta temática: “La línea que separa el holding del dic-tum no es clara ni definida”87.

Una aclaración importante, en boca de LORD HALSBURY, es que “uncaso es una autoridad solo para lo que realmente decide”88. Es decirque la ratio y el holding de una sentencia quedan delimitados porlos hechos a los cuales se aplican89. Solo cuando en un caso futuroexisten hechos relevantemente análogos a los del precedente, suratio/holding obliga, tiene autoridad. Por ello, preguntarse “‘¿Cuáles el holding (o la ratio) de un caso?’, es en realidad preguntar:‘¿Cuáles situaciones fácticas puede decirse que la regla de derechode ese caso gobierna?’, es decir, ‘¿Para cuáles casos futuros constitu-ye la decisión de ese caso una autoridad vinculante’?”90.

Así pues, retomando la definición brindada en la sección anterior deeste trabajo, la regla de stare decisis puede reformularse en lossiguientes términos más circunscriptos: es la obligación de los jue-ces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisiónateniéndose a la ratio/holding de las sentencias precedentes dicta-das en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerar-quía coordinada (stare decisis horizontal) o superior (stare decisisvertical). Sin referirse al “holding”, dado que siguen la terminologíaprevaleciente en Inglaterra, CROSS y HARRIS resumen la idea dicien-do que de acuerdo con la doctrina de stare decisis lo que obliga sonlas rationes decidendi de los casos. Todo consiste, pues, en “starerationibus decidendis”91.

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REVISIÓN CRÍTICA DE LA CAUSAL FUNDANTE DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO EN MATERIA CIVIL

REVISIÓN CRÍTICA DE LACAUSAL FUNDANTE DELRECURSO DE CASACIÓN EN ELFONDO EN MATERIA CIVIL

ALEJANDRO ROMERO S.*

MAITE AGUIRREZABAL G.**

JORGE BARAONA G.*** *

Resumen: En la actualidad se ha transformado en una cuestión im-perativa la revisión de la causal que permite la interposición delrecurso de casación en el fondo en materia civil. El movimiento másurgente debería apuntar a ampliar el ámbito del control de la causalde casación, es decir, qué es lo que se controla a través de esterecurso ya que creemos que con ello se potenciaría la función de laCorte Suprema, garantizando una la aplicación igualitaria del Dere-cho, que supere el esquema del modelo original. En este orden deideas, el presente trabajo reflexiona en torno a la causal de casacióny las fuentes del Derecho, con especial referencia a la infracción dela ley del contrato, para luego efectuar un análisis de la causal delrecursos de casación en los principales sistemas de Derecho Com-parado.

* Abogado. Doctor en Derecho, Universidad de Navarra. Profesor Titular Facultadde Derecho, Universidad de los Andes. Director del Departamento de DerechoProcesal y Vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

** Abogada. Doctora en Derecho, Universidad de Navarra. Profesora Titular de laFacultad de Derecho, Universidad de los Andes. Secretaria Ejecutiva del Programade Doctorado en Derecho.

*** Abogado. Doctor en Derecho, Universidad de Navarra. Profesor Titular de laFacultad de Derecho, Universidad de los Andes. Director del Departamento deDerecho Civil y Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile.

* Este trabajo se realiza dentro del marco del Proyecto Fondecyt N° 1060883,“Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo enmateria civil”.

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I. LA CAUSAL DE CASACIÓN Y LAS FUENTES DEL DERECHO

1.1 Presentación del tema

Con el centenario del Código de Procedimiento Civil, acontecido el 1de marzo del año 2003, el recurso de casación en el fondo en mate-ria civil cumplió un siglo de desempeño en nuestro ordenamientojurídico. La incorporación de este medio de impugnación –según lahistoria de su establecimiento–, obedeció a razones de orden prácti-co. El legislador de fines del siglo XIX estimó que al introducir esteinstrumento, la Corte Suprema haría realidad el principio de igualdadante la ley, a través de la unificación de la jurisprudencia1.

Como se sabe, la idea de un Tribunal de Casación parte de la baseque el sistema necesita de un órgano, que erigido como Juez Supre-mo, garantice la certidumbre jurídica, ante el evento siempre posi-ble de múltiples y hasta contradictorias interpretaciones judiciales;la misión de dicho órgano sería imprimir una dirección única a lainterpretación de las normas jurídicas, cualquiera que fuese su ran-go, evitando que bajo el recurso de aplicar e interpretar se cometanerrores jurídicos en la decisión de los conflictos.

En nuestra doctrina constituye una opinión común sostener que lacasación en el fondo se encamina a controlar que no se desvirtúe lavoluntad soberana contenida en la ley. El rol del Tribunal de Casa-ción se reduce, exclusivamente, a un examen de la legalidad delfallo. Las voces clásicas del derecho procesal chileno han sido enfá-ticas ente este punto. SANDERSON, explicando en general nuestrosistema de casación afirmaba, “(…) a través de esos recursos paranada se cuenta con los hechos del pleito. Ciertamente, pues bastacerciorarse de la filosofía imperante en sus bases fundamentalespara llegar al convencimiento que los recursos de casación carecenen absoluto del carácter de tercera instancia, ni siquiera de unareclamación contra una sentencia injusta, como ocurre a veces conel recurso de queja, ya que su objeto es enteramente ajeno al exa-men tendiente a establecer si los tribunales de una u otra instanciaconsideraron bien o mal las cuestiones de hecho del pleito, en cuyamateria estos tribunales son recibidos como soberanos, y por eso

1 Sobre la incorporación del recurso de casación es de obligatoria consulta el trabajodel profesor de derecho romano y Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago,don AGUSTÍN RODRÍGUEZ (1898); COURT (1895); CIUDAD ESPEJO (1965).

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son llamados los jueces del fondo”2. Otro autor clásico, SALAS, sepronunciaba en idéntica orientación, señalando que a la Corte Su-prema “no le interesa la justicia o injusticia del asunto. Le interesael respeto a la ley y precisamente su labor se concreta en mantenerla exacta observación de las leyes”3.

En la doctrina a esa función a que aluden nuestros autores, porinfluencia de Calamandrei, se le ha denominado tradicionalmentecomo nomofiláctica o nomofilaxis, y consistiría en conseguir laexacta observancia de las leyes. El Tribunal de Casación tendría, enconsecuencia, la misión de actuar como garante de la legalidad,velando por la recta aplicación de las denominadas normas deciso-rias de la litis.

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarsesobre nuestro sistema de casación declarando que, “mediante elrecurso de casación en el fondo, el sistema procesal da eficacia alprincipio de legalidad y al de igualdad ante la ley. Nuestro sistemaprocesal constitucional contempla los siguientes principiosfundamentales: jurisdicción de derecho, debido proceso y recursosprocesales; la casación en el fondo es una de las máximas expresio-nes de la garantía del estado de derecho y de la igualdad ante la ley.La sentencia de casación en el fondo que acoge el recurso ponetérmino definitivo al conflicto con efecto de cosa juzgada y fija ladoctrina generando un precedente jurisprudencial (…)4.

Un examen de nuestra jurisprudencia en materia de casación en elfondo pone en evidencia que el fin político encargado a nuestroTribunal de Casación, no se está cumpliendo en relación a las otrasfuentes del derecho. Es un hecho objetivo que la causal legada hacemás de un siglo, en la práctica está actuando como obstáculo paraque se controle la juridicidad de muchas decisiones de gran rele-vancia. Bajo el argumento que en ellas los sentenciadores no haninfringido una ley (en sentido estricto), no son sometidas al controlde la Corte Suprema.

2 SANDERSON (1946) t. II p. 267.3 SALAS (1949) t. I p. 237.4 TC, 1 febrero 1995, RDJ, t. 92, sec. 6ª, p. 14.

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La realidad anterior, a nuestro entender, debe ser examinada por dosrazones. Primero, porque el estado actual de cosas ha llevado adisminuir gradualmente la función que debe tener nuestro Tribunalde Casación en el ámbito del proceso civil. Segundo, porque sehace necesario redefinir el rol del recurso de casación en un orde-namiento jurídico que gradualmente ha ido admitiendo la utiliza-ción de otras fuentes del derecho, como fundamento de las decisio-nes judiciales. No se aborda en este trabajo cuál debería ser elsistema de acceso a la casación. El tema que aquí interesa examinares qué debe ser controlado por el Tribunal de Casación (la aplica-ción de la ley o la del derecho). Ahora, el hecho que en esta investi-gación se proponga una ampliación de la causal de la casación,para revisar la aplicación de las otras fuentes del derecho, no signi-fica que no se tenga conciencia de la necesidad de cuantificar lacapacidad real de la Corte Suprema para realizar su labor. Sin em-bargo, este último aspecto constituye un tema que desborda el pro-pósito de esta investigación.

1.2 La causal fundante del recurso

El artículo 940 del CPC promulgado en 1902 señalaba:

“El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra senten-cia pronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracciónhaya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia”.

“Solo se concederá este recurso contra las sentencias inapela-bles de las Cortes de Apelaciones o de un tribunal arbitral de segun-da instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en queestos árbitros hubieran conocido de negocios de dichas Cortes”.

Por su parte, el artículo 939 del CPC original indicaba las resolucio-nes susceptibles de este recurso disponiendo:

“En general, solo se concede el recurso de casación contra lassentencias definitivas”.

“Se concede contra las interlocutorias, cuando ponen términoal juicio o hacen imposible su continuación”.

Dichos preceptos actualmente están refundidos en el art. 767 delCPC; allí se dispone:

“El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra senten-cias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inape-lables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su conti-

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nuación, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbi-tral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en loscasos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la com-petencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado coninfracción de y esta haya influido substancialmente en lo dispositivode la sentencia”.

La causal fundante del recurso de casación en el fondo en materiacivil constituye una proyección indiscutida de la ideología legalistaque inspiró la codificación decimonónica. Como se ha explicadotantas veces por nuestra doctrina, en la visión de Andrés Bello todoreside en la ley y nada más que en la ley5.

Ratifica lo anterior BRITO, cuando puntualiza que, “el Título Prelimi-nar del Código Civil chileno está construido en torno a la ley. Y estono solo por el pensamiento de Bello, sino también por la época enque le tocó actuar: la Ley era el ideal de fuente del Derecho, noporque no se conocieran otras, sino porque no se deseaba admitirotro tipo de fuentes”6. El Mensaje del Código Civil no puede ser másclarificador del pensamiento de BELLO en este tema: “Yo no presumoofreceros bajo estos respectos una obra perfecta; ninguna tal hasalido hasta ahora de las manos del hombre. Pero no temo aventurarmi juicio anunciando que por la adopción del presente proyecto sedesvanecerá mucha parte de las dificultades que ahora embarazanla administración de justicia en materia civil; se cortarán en su raízgran número de pleitos, y se granjeará tanto mayor confianza yveneración la judicatura, cuanto más patente se halle la conformi-dad de sus decisiones a los preceptos legales. La práctica descubrirásin duda defectos en la ejecución de tan ardua empresa; pero laLegislatura, podrá fácilmente corregirlos con conocimiento de cau-sa, como se ha hecho en otros países y en la misma Francia (...)”.

1.3 La infracción que justifica el recurso

Conforme consta en la historia de la ley, a la denominada PrimeraComisión se le debe la inclusión de la exigencia relativa a la enti-dad del agravio, expresada en la fórmula: “siempre que esta infrac-ción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la senten-cia”7. El texto anterior es una variante de la casación originaria

5 FUEYO (1976) pp. 47-52.6 BRITO (1999) p. 42.7 TORO y ECHEVERRÍA (1902) pp. 730-731.

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francesa, cuya causal era la violación expresa del texto de la ley(“violation expresse au texte de la loi”).

Por su parte, a la Corte Suprema se le debe, durante el siglo devigencia de este instituto, la incorporación de una serie de exigen-cias que han convertido al recurso de casación en un medio deimpugnación extraordinario.

La primera distinción relevante en la praxis del recurso es la quesepara a las normas legales en ordenatorias de la litis y en decisoriasde la litis. Según la Corte Suprema, el recurso de casación en elfondo solo puede basarse en la infracción de las que califican comodecisorias de la litis8. Esta distinción se ha justificado como unaproyección de nuestro sistema de casación, que reserva al recursode casación en la forma la observancia de las normas ordenatoriasde la litis. Frente a la dificultad que surge en algunos casos parapoder concretar distinción anterior, la Corte Suprema ha tenido queir delimitando la naturaleza que se debe atribuir a un determinadotipo de normas, dentro de este dualismo normativo. Así, por ejem-plo, se ha resuelto que por sí mismas no tienen el carácter dedecisorias de las litis las normas relativas a la interpretación de laley previstas entre los artículos 19 al 24 del Título preliminar delCódigo Civil9.

Aclarado el tipo de infracción a la legalidad que debe sustentar elrecurso, en su actual desempeño la viabilidad de un recurso decasación en el fondo en materia civil está condicionada por lo me-nos a la observancia de catorce exigencias:

8 Se ha resuelto que la violación de preceptos legales que son solamenteordenatorios de la litis no puede servir de base para un recurso de casación en elfondo (CS, 16 octubre 1929, RDJ, t. 27, sec. 1ª p. 571; CS, 10 agosto 1948, RDJ,t. 45, sec. 1ª p. 682).

9 Se ha resuelto que la violación de los artículos 19, 20 y 22 del Código Civil nopuede servir de base a un recurso de casación en el fondo, porque estas reglas soloconstituyen principios o normas generales destinados a orientar la labor de lostribunales de justicia en su función específica y primordial de averiguar y fijar elrecto y genuino sentido de la ley, para aplicarla con acierto a la resolución de lascontroversias de que conocen, porque es requisito primordial de este recurso quela infracción invocada influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo, condiciónque no puede producirse sin relacionar aquellas reglas con una ley en quepropiamente descanse el fallo, es decir, que tenga el carácter de decisoria litis (CS,11 de abril de 1955, RDJ, t. 52, sec 1ª, p. 42; CS, 12 de mayo de 1992, RDJ, t. 89,sec. 1ª p. 51; CS, 27 de mayo 1992, RDJ, t. 89, sec. 1a, p. 55; CS, 15 de junio 1992,RDJ, t. 89, sec. 1a, p. 70).

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1º) La naturaleza de la resolución recurrida, de conformidad a loindicado en el art. 767 del CPC;

2º) El plazo para su deducción: 15 días siguientes a la fecha de lanotificación de la sentencia contra la cual se recurre, salvo quesea un juicio de mínima cuantía, cuyo plazo es de 5 días (arts.770 y 791 CPC);

3º) El patrocinio de abogado (art. 772);4º) El señalamiento en qué consiste el o los errores de derecho de

que adolece la sentencia recurrida y el modo cómo ese o esoserrores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivodel fallo (art. 772 CPC);

5º) Que el recurso no adolezca de manifiesta falta de fundamentos(art. 782 CPC).

Estas cinco exigencias están establecidas para que el Tribunal A Quoy el Tribunal Ad Quem efectúen, según su competencia, el controlde la admisibilidad del recurso. Ahora, el hecho de sortear con éxitoeste estudio preliminar no obsta a que la Corte Suprema desestimeluego esta impugnación, declarando que no existe la infracción a lalegalidad que se denunciaba por el recurrente.

A los anteriores requerimientos, que están contempladas expresa-mente en la ley, se deben agregar otras de directa creación jurispru-dencial, a saber:

6º) Que la norma jurídica que se denuncia como infringida califi-que dentro del concepto de ley. En sentido negativo, se haresuelto que no constituye infracción de ley para los efectos delrecurso de casación en el fondo: la vulneración de un DecretoSupremo; el quebrantamiento de un precepto reglamentario; lavulneración de un dictamen de la Contraloría General de laRepública; y la infracción de circulares administrativas10.

10 En relación a un Decreto Supremo (CS, 1 de julio 1954, RDJ, t. 51, sec 1ª p. 361);en relación al quebrantamiento de un precepto reglamentario (CS, 8 de mayo 1909,RDJ, t. 7, sec., p. 454; CS, 5 de julio de 1917, RDJ, t. 15, sec. 1ª, p. 19; CS, 26 dediciembre de 1917, RDJ, t. 15, sec. 1ª p. 324; CS, 24 agosto de 1923, RDJ, t. 22,sec. 1ª, p. 370; CS, 5 agosto de 1929, RDJ, t. 27, sec. 1ª, p. 235. CS, 25 de abril de1938, RDJ, t. 35, sec. 1ª, p. 464; CS, 4 julio de 1942, RDJ, t. 40, sec. 1ª p. 71; CS,2 de julio de 1948, RDJ, t. 45, sec, 1ª, p. 478; CS, 10 noviembre de 1948, RDJ, t46, sec 1ª, p. 851; CS, 1° julio de 1954, RDJ, t. 51, sec. 1ª, p. 361; CS, 7 de julio de1954, RDJ, t. 51, sec, 1ª, p. 351; CS, 14 agosto de 1956, RDJ, t. 53, sec. 1ª, p. 169;CS, 4 noviembre de 1980, RDJ, t. 77, sec. 1ª p. 114); en relación a un dictamen dela Contraloría General de la República (CS, 7 de junio de 1978, RDJ, t. 75, sec. 1ª,p. 185); en la infracción de circulares administrativas (CS, 5 mayo 1983, RDJ, t.

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7º) La no contradicción con una doctrina jurisprudencial de la salaque conocerá del recurso, sin perjuicio que esta declaración sehaga preventivamente en el estudio de admisibilidad, declaran-do que el recurso es inadmisible por manifiesta falta de funda-mentos por esta circunstancia, conforme al art. 782 del CPC;

8º) La debida utilización del plural a la hora de indicar el patroci-nio del recurso, si se deduce conjuntamente con un recurso decasación en la forma;

9º) Que no se invoquen subsidiaria o conjuntamente los motivosde casación;

10º) Que las infracciones contenidas en el recurso hagan referenciaa cuestiones o materias que hayan sido debatidas en el juicio;

11º) Que las infracciones denunciadas se desarrollen con claridad yprecisión, para que el Tribunal sepa la finalidad que se buscapor el recurrente;

12º) Que el recurso sea deducido por una parte del juicio;13º) Que no se denuncie por vía de casación en el fondo una cues-

tión jurídica que debió ser reclamada por la vía de la casaciónen la forma; y

14º) Que el error de derecho que autoriza la invalidación del falloguarde relación de causa a efecto con lo resolutivo de la sen-tencia, causando perjuicio procesal a la recurrente.

El incumplimiento u omisión de cualquiera de estas exigencias pro-ducen siempre el mismo efecto: el rechazo del recurso.

1.4 Tipos de infracción a la legalidad

Ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han decantado lashipótesis de infracción de ley que influye en la parte dispositiva delfallo, distinguiendo las siguientes situaciones: a) la contravenciónformal de la ley; b) la errónea interpretación de la ley; c) la falsaaplicación de ley y, d) la infracción a las leyes reguladoras de laprueba.

Han colaborado a delimitar estas manifestaciones del agravio, en-tre otras, declaraciones de la Corte Suprema del siguiente tenor:las infracciones de ley pueden producirse cuando no se aplica ladisposición que corresponda, cuando se aplica mal esa disposi-

80, sec. 1a, p. 27). Excepcionalmente se ha resuelto que la infracción de lasdisposiciones de un reglamento dictado por el Presidente de la República, en usode facultades delegadas, puede ser objeto de un recurso de casación en el fondo(CS, 23 de julio 1974, RDJ, t. 71, sec. 1a, p. 113).

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ción o cuando se aplica una disposición que no corresponde11;(…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 767 del Códigode Procedimiento Civil, en la casación de fondo deben expresarsedeterminadamente las leyes infringidas ya sea porque no se aplicóla ley correspondiente o por haber aplicado una que no es lapertinente al caso o cuando se efectúa una errónea interpretaciónde la ley12; las normas infringidas en el fallo para que pueda pros-perar un recurso de casación en el fondo, han de ser tanto las queel fallador invocó en su sentencia para resolver la cuestión contro-vertida, como aquellas que dejó de aplicar –normas decisorialitis–, puesto que en caso contrario esta Corte no podría dictarsentencia de reemplazo, dado el hecho que se trata de un recursode derecho estricto13; la infracción de ley se produce cuando eljuez, dentro de su libertad interpretativa, contraviene fundamental-mente su texto, cuando se da un alcance distinto del dado por ellegislador, ya sea ampliando o restringiendo sus disposiciones, y,por último, cuando hace una falsa aplicación de la ley, comosucede cuando la aplica a una situación no prevista por el legisla-dor o deja de aplicarla en el caso reglado14; para que la infraccióninfluya en lo dispositivo del fallo es necesario que ella determineprecisamente la resolución en un sentido diverso a aquel en que sehubiere pronunciado al no haberse incurrido en ella15; falsa apli-cación de la ley es una violación que se da cuando aun entendien-do rectamente una norma en sí misma, se hace aplicación de ellaa un hecho no regulado por la misma o se aplica de una manerade llegar a consecuencias jurídicas contrarias a las requeridas porla ley16.

La idea de una causal de casación por infracción a las leyes regula-doras de la prueba fue objeto de debate dentro de las comisionesque discutieron el contenido que debía darse a nuestra casación.Sobre este tema, en el proyecto de ley aprobado por el Senado el 29de diciembre de 1899 se establecía en su art. 2° que el recurso decasación en el fondo, “tiene también lugar cuando la contravenciónconsiste en admitir en la sentencia una prueba que la lei rechaza oen rechazar una prueba que la lei admite”.

11 CS, 14 julio 1955, RDJ, t. 52, sec. 1ª, p. 177.12 CS, 11 marzo 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª, p. 24.13 CS, 14 diciembre 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª p. 188.14 CS, 5 mayo 1983, RDJ, t. 80, sec. 1ª, p. 27.15 CS, 16 de enero de 1984, RDJ, t 81, sec. 1ª p. 8.16 CS, 22 julio de 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª, p. 95.

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En el proyecto promulgado en 1902 desapareció la mención a lasleyes reguladoras de la prueba, al considerarse que esta situaciónestaba comprendida dentro de la hipótesis general del recurso (in-fluencia de ley que influye en lo dispositivo del fallo)17.

Nuevamente, ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema la queha tenido que ir dándole contenido a este supuesto, utilizando paraello las siguiente fórmula: “cabe entender vulneradas las normasreguladoras de la prueba, principalmente cuando los sentenciadoresinvierten el onus probandi, o carga de la prueba, rechazan las prue-bas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen elvalor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando laley le asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran laprocedencia que la ley le diere”18; “las leyes reguladoras de la prue-ba susceptibles de casación en el fondo, son aquellas normas funda-mentales impuestas por la ley a los falladores en forma ineludible, yque importan limitaciones concretas de su facultad de apreciación,dirigidas a asegurar una decisión correcta en el juzgamiento”19.

1.5 El alcance del concepto de ley para efectos de la casación

El concepto de ley contenido en el art. 1° del Código Civil no hasufrido ninguna modificación, desde su aprobación en 1855.

Cuando entró en vigencia el CPC, la concepción de ley a la queatendía la causal de casación en el fondo se limitaba a ley ordinariay a la Constitución.

Por la evolución política que ha tenido nuestro sistema constitucio-nal, actualmente es posible distinguir entre leyes de quórum califi-cado, leyes orgánicas constitucionales, tratados internacionales, de-cretos con fuerza de ley y, por cierto, leyes ordinarias.

La diversidad de lo que hoy se entiende por ley no ha tenido inci-dencia en la causal de casación, salvo una situación a la que prontonos referiremos en relación a la Constitución como norma fundantedel recurso.

17 Sobre este cambio, ver TORO y ECHEVERRÍA (1902) pp. 730-731.18 CS, 13 de julio de 2000, RDJ, t. 97, sec. 1ª, p. 132; CS, 31 de julio de 2000, RDJ,

t. 97, sec. 1ª, p. 141. En igual sentido, entre otros, CS, 29 de enero de 1998, RDJ t.95, sec. 1ª, p. 9; CS, 1º de octubre de 1998, RDJ t. 98, sec. 1ª, p. 167.

19 CS, 4 de enero de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª, pp. 15-19.

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Tampoco ha sido un obstáculo asimilar al rango de esta fuente lafigura del Decreto Ley, que es la norma jurídica que se ha produci-do en los quiebres institucionales que ha sufrido el país a lo largode su historia.

En rigor, los problemas que se constatan en torno a la ley comofuente del derecho controlable por la vía del recurso de casación enel fondo provienen de otros fenómenos que pasamos a reseñar.

1.5.1 La evolución institucional del derecho civil

El panorama legislativo no se condice con la existencia de una seriede instituciones jurídicas que, sin estar reguladas en la ley, formanhoy día parte de la práctica del derecho. En el campo civil y comer-cial la incorporación gradual de una serie de contratos dejan aldescubierto la existencia de lo que técnicamente algunos podríancalificar de una auténtica laguna legal.

Aunque la mayor parte de estas situaciones han sido colmadas através del trabajo de la doctrina científica, se debe reconocer queesta falta de actualización genera una tensión entre la causal decasación, que como se ha dicho, está fundada en una concepciónjurídica que pretendía reducir el fenómeno jurídico a lo legal. Noestá de más recordar que las bases fundamentales del positivismolegalista más radical son las siguientes: existe un ordenamientojurídico compuesto por un sistema de normas, pleno, capaz deautointegración, donde el juez no tiene margen de discrecionali-dad alguna, siendo un mero esclavo de la ley. La función jurisdic-cional, entonces, se reduciría a aplicar la solución legal al casoconcreto20.

En el campo doctrinal, para contrastar el panorama legislativo y lanecesidad de una actualización institucional de nuestro derechocivil es una referencia obligada la difundida obra de FUEYO (1990)21.Ha seguido por la misma senda el trabajo de una Comisión deReforma al Código Civil y Comercio. En esa instancia se ha genera-do un valioso material para enfrentar la reforma a los esos cuerposlegales en temas tan complejos como el sistema de fuentes del dere-

20 Ver CHIAPPINI (1984) p. 19.21 Instituciones de Derecho Civil Moderno, publicada por la Editorial Jurídica de Chile.

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cho hasta la incorporación de la teoría de la imprevisión y delabuso del derecho, entre otros aspectos22.

La falta de actualización legislativa que ha denunciado la doctrinatiene una consecuencia directa en relación a la causal de casaciónque nos ocupa. En efecto, por el simple hecho de no estar codificadaso legisladas estas instituciones en principio quedan al margen delcontrol de casación. Como se ha dicho tantas veces, en la visión dellegislador del siglo XIX la actuación del Tribunal de Casación quedórestringida a la infracción de ley. No resuelve el problema anterior elhecho que estas figuras estén desarrolladas y aceptadas por la doctri-na y la jurisprudencia. Solo si llegaran a conformar una costumbre enmateria comercial tendrían la posibilidad de ser examinadas por lavía de la casación en el fondo, en cuanto se infrinjan las reglaslegales que permiten darle valor a esta fuente del derecho, que soloadmite la costumbre según la ley (arts. 4 al 6 CCM y art. 2 CC).

Tal como se explicará más adelante, tampoco constituye una solu-ción que el tema se plantee como una infracción a la denominadaley del contrato, prevista en el art. 1545 del Código Civil. La juris-prudencia en este tema ha sido vacilante y su actual tendencia hasido profundizar en la exclusión del control de las decisiones con-tractuales a través de la casación en el fondo.

1.5.2 La constitucionalización del derecho civil

Uno de los fenómenos más singulares que se han producido ennuestro ordenamiento en el último tiempo, especialmente a travésdel aporte del recurso de protección, ha sido el fenómeno denomi-nado como la constitucionalización del derecho civil23. Por ese ca-mino se ha ido produciendo un corpus jurisprudencial que tomandocomo base las garantías constitucionales, ha permitido hacer el de-recho civil desde la carta fundamental. No es el minuto para consig-nar los logros y los excesos de este camino. Lo que aquí importa esconfrontar esta situación con el comportamiento del recurso de ca-sación y su relación con la Constitución.

El problema se ha producido puntualmente cuando la Corte Supre-ma ha establecido algunos parámetros restrictivos, señalando que

22 Sobre el tema ver los trabajos publicados con el título Estudios sobre reformas alCódigo Civil y Código de Comercio, Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Uninteresante aporte en Tapia Rodríguez (2005) especialmente pp. 355-371.

23 Un análisis de este tema, entre otros, DOMÍNGUEZ AVILA (1996) y AA.VV (2003).

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las disposiciones de la Constitución no son denunciables por la víadel recurso de casación24.

La pauta anterior conforma claramente una regresión en la delimita-ción del agravio del recurso. Durante décadas la Corte Suprema nohabía visualizado la existencia de una dificultad técnica para con-trolar la recta aplicación de la Constitución en la decisión de uncaso concreto. Sin pretender agotar los antecedentes, en una anti-gua memoria de prueba realizada en 1945 por ROBERTO DEIK CO-MANDARI, relativa a las causales de casación en el fondo en materiacivil (jurisprudencia 1933-1945), se afirmaba categóricamente:“siendo la Constitución la Ley Fundamental, de más está decir quesi se infringe alguno de sus preceptos, por sentencia susceptible delRecurso de Casación en el Fondo, debe concederse este recursoextraordinario, puesto que como veremos más adelante, se admitepor infracción de una ley cualquiera y con mayor razón cuando seviola una norma suprema. Cita como referencia de este criterio lasentencia publicada en la RDJ, tomo 34 página 187 (CS, 11 deenero de 1935). También las opiniones más autorizadas contradicenel planteamiento que estamos criticando. Así, por ejemplo, en eldifundido Manual de Derecho Procesal de CASARINO se lee: “Esevidente que dentro de la ley formal incluimos a la ConstituciónPolítica del Estado, puesto que constituye la ley suprema, y, porconsiguiente, su infracción también motivará la procedencia delprecitado recurso”25. A la misma conclusión llega TAVOLARI, expo-niendo que, “agotada la polémica respectiva y prevaleciente la ideaque la Constitución es la norma de mayor jerarquía en el ordena-miento y que ha de recibir aplicación directa, no es dudoso que, ensu infracción pueda encontrarse el error de derecho que hará pros-perar el recurso”26.

En su proyección práctica, la tesis restrictiva que se viene comen-tando podría llevar a generar situaciones límite. La aplicación deesta doctrina implica reconocer que la Corte Suprema ha negado elcontrol de las decisiones judiciales en todos aquellos conflictos en

24 En esta orientación, entre otras, CS, 30 de de octubre de 2002, RDJ, t. XCIX, sec.1ª, pp. 274-279; CS., 30 de julio de 2002, rol N° 3841-2001; CS, 4 de junio de2002, rol N° 873-2001; CS., 17 de abril de 2002, rol N° 2843-2001. En buscadorLexis Nexis esta tendencia se aprecia en las sentencias publicadas con los siguientesnúmeros 34943, 26494, 26661, 24689, 30984, 30747, 30498, 28790, 28619,26908, 26356, 26413, 26109, 17672, 15859.

25 CASARINO (2007) p. 199.26 TAVOLARI (1996) p. 52.

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que la norma decisoria de la litis sea un precepto de la carta funda-mental. Naturalmente que se trata de una doctrina que pronto sedebe revertir, retomando la doctrina clásica antes indicada.

1.5.3 El fracaso del referimiento legislativo

Otro elemento a considerar en relación a la infracción de ley comocausal de casación en el fondo en materia civil es el rotundo fracasoque ha tenido el mecanismo incorporado en el art. 5° del CódigoCivil.

En un completo estudio de este instrumento, BRITO señala que “Be-llo no dejó indicadas sus fuentes, pero debemos considerar comotales a los artículos XI y XII del Título preliminar del Código Civil delPerú (1852). El primero expresa: “La Corte Suprema está obligada adar cuenta al Congreso, en cada legislatura, de los defectos quenotare en la legislación”. El segundo dice: “Los jueces y tribunalessuperiores tienen la misma obligación establecida en el artículoanterior, que cumplirán por conducto de la Corte Suprema”. BELLO

refundió en una sola ambas disposiciones peruanas27. Según el mis-mo autor, el origen del “referimiento al legislador” se remonta alderecho romano postclásico, y fue perfilado por Justiniano, cuyasideas al respecto resultaron acogidas en el Corpus iuris civilis28. Ahíaparece concebido en función de defender el monopolio del empe-rador para la creación del derecho por medio de leyes, para impedirque estas sean interpretadas o colmadas por los jueces, porque tales en definitiva una manera de crear derecho extralegal. Por la con-secuencia consistente en tener los jueces que ajustar su fallo a ladecisión imperial, el referimiento justinianeo implicaba, además,una nítida intervención del legislador en la jurisdicción. En el casodel Código Civil de don Andrés Bello, según BRITO, el referimientono le limita conservaba intactas sus facultades hermenéuticas en lacausa singular al juez, y solo lo dispone como un colaborador de lainterpretación auténtica que está reservada solo al legislador29.

La inoperancia de este sistema puede ser certificada por cualquierjuez o especialista en una determinada área del derecho privado. Elpoder político solo se ha motivado a resolver temas puntuales en lainteligencia y aplicación de las normas legales, especialmente para

27 GUZMÁN (2007) pp. 37-38.28 Idem.29 Idem. p. 47

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defender el erario o salvar problemas relativos al proceso penal (espe-cialmente en materia de libertad provisional). En el campo del dere-cho civil, en cambio, la intervención legislativa para aclarar dudas deinterpretación o salvar omisiones no ha sido la tónica, permitiendoque este tipo de situaciones se mantengan por largo tiempo.

1.6 Casación y principios generales del derecho

Una fuerte tensión entre la actual causal de casación, pensada parael control de la infracción de ley que influye en lo dispositivo delfallo, se da con las decisiones que vienen fundamentadas en losdenominados principios generales del derecho.

Desde sus primeros días de actuación como Tribunal de Casación,la Corte Suprema sentó como doctrina que es improcedente la cau-sal que se hace consistir en infracción de principios de derecho30.

Sin embargo, la práctica judicial ha ido demostrando que la ley noes la única fuente a la que acuden los jueces para resolver unconflicto. Son cada vez más frecuentes las sentencias que vienenresolviendo o aplicando al caso concreto alguno de los principiosgenerales del derecho, como la buena fe31, el enriquecimiento sincausa o la proscripción del abuso del derecho, entre otros.

Dicho de otra forma, aunque la ley cumple un rol fundamentaldentro del sistema jurídico, es manifiesto que el Derecho no seagota exclusivamente en las normas legales, surgiendo una tensión ala hora de solicitar al Tribunal de Casación que proceda a ejercer uncontrol acerca de la aplicación de un principio general en una de-terminada decisión.

Naturalmente que el problema no se da cuando la aplicación delprincipio general de que se trata se entienda comprendido dentro deuna determinada institución jurídica reconocida por nuestro legisla-dor. En ese caso bastará invocar la normativa legal para abrir elcontrol casacional, salvo que el punto se dé en relación con la leydel contrato, por las restricciones que se explican con más detallemás adelante.

30 En este sentido, CS, 14 de noviembre 1903 RDJ, t. 1, sec. 1ª, p. 108; CS, 13 enero1920, RDJ, t. 18, sec. p. 369; CS, 4 mayo 1920. R., t. 18, sec.1ª, p. 504; CS, 12 enero1921, RDJ, t. 20, sec. 1ª, p. 131; CS, 29 octubre 1949, RDJ, t. 46, sec. 1ª, p. 817.

31 Sobre este tema, Corral Talciani (2006).

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La dificultad en rigor surge cuando la decisión está fundamenta-da directamente en el principio general del derecho. En estecaso, como se anticipaba la Corte Suprema ha declarado que eltema no es susceptible de denunciarse por la vía de la casaciónen el fondo.

Entendemos que este punto reclama una profunda revisión. Si soncada vez más frecuentes los casos donde se acude a la aplicaciónde los principios generales, se hace evidente que estamos frente auna realidad normativa que no se puede eludir.

Un atisbo de cambio por parte de la Corte Suprema en esta mate-ria se advierte en algunos pronunciamientos. Así, en la históricasentencia de fecha 9 de mayo de 2001, nuestro Máximo Tribunalprocedió a validar como una auténtica norma decisoria de la litisla aplicación de una de las más típicas manifestaciones del princi-pio general de buena, la denominada doctrina de los actos pro-pios. Para el tema que aquí importa, la Corte Suprema le asignó aesta institución un valor normativo, admitiendo que la aplicaciónde esta regla es controlable a través de la casación, al declarar queaun en el caso de haber existido los errores de derecho denuncia-dos en la casación en el fondo, ellos no han podido influir en lodispositivo del fallo, “desde que igualmente la demanda habría deser rechazada por aplicación de la doctrina de los actos pro-pios...”32.

A ese pronunciamiento de la Corte Suprema se deben agregar otrospor parte de los jueces del fondo, los que inspirados en la mismaregla han procedido a rechazar una determinada acción por el solohecho que la pretensión deducida era contraria a la doctrina de losactos propios33.

Desde el punto de vista jurídico, el solo hecho que se desestime lademanda con la invocación a esta doctrina obliga a indagar acercadel control de esta decisión por la vía de la casación en el fondo. Esevidente que este tipo de sentencias no están aplicando una normadecisoria de la litis fundada en una ley, sino que todo lo contrario,resuelven la controversia a través de los nada pacíficos principiosgenerales del derecho34.

32 CS, 9 de mayo de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª, pp. 99-100.33 GJ, N° 266, 2002, pp. 204-207.34 Sobre el tema, BELADIEZ ROJO (1997) pp. 17-42 y ALCALDE RODRÍGUEZ (2003).

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1.7 La causal de casación y la decisión en equidad

Tanto o más complejo que el control de las decisiones fundadas enprincipios generales del derecho son las fundadas en la equidad.

La dificultad aquí surge por el hecho que la equidad no evocasiempre la misma cuestión. Desde el punto de vista teórico (y enuna perspectiva histórica del tema) se han distinguido tradicional-mente dos manifestaciones de la equidad, la “epieíkeia” griega,como justicia individualizadora del caso concreto, y la “aequitas”romano-cristiana, como justicia igualitaria o moderadora, esto esuna forma de morigerar el derecho estricto35.

Por su parte, desde el punto de vista de las denominadas fuentes delderecho, la equidad se encuentra incorporada básicamente de dosformas: a) como un criterio para la interpretación o integración delas normas jurídicas, ya sea por mandato legal o bien por aplicaciónde algún principio general del Derecho; o, b) como un instrumentopara crear el Derecho en un caso particular.

Como lo expone FALCÓN, “el de la equidad es un tema polifacético,una auténtica encrucijada de problemas. El estudio de la equidad seencuentra especialmente justificado desde la perspectiva filosófico-jurídica, pero no solo desde ella. La equidad es una cuestión ainvestigar tanto en el ámbito de la Ciencia jurídica, como en el dela teoría de la Justicia –no olvidemos que se trata de un tipo dejusticia–, en el de la Historia del Derecho –en relación con el temade la equidad en el tiempo y el estudio dinámico de los distintostipos históricos de equidad– o en el del Derecho Comparado –es eltratamiento de la equidad en el espacio–, esto es, en los principalessistemas jurídicos de los distintos países. Destaca aquí por su impor-tancia la cuestión de la ‘equity’ anglosajona”36.

Para sus detractores, la equidad es un concepto impreciso y vago,que como tal resulta peligroso. Normalmente, los que son contrarios

35 Como lo sintetiza PARICIO (1986) pp. 9-10: “aequitas, en el genuino sentido romano,nada tiene que ver con la epieíkeia aristotélica como correctora del derecho; soloindicaba que era ius, y de ahí que Cicerón, Top. 2.9, pueda decir con propiedad queius es aequitas constituta. Cuando los juristas hablan en casos concretos (y los textosson numerosísimos) de aequm est, no se refieren a una equidad correctora del derecho,sino simplemente a lo que es el derecho en dicho caso”. Otros alcances del tema entrela abundante bibliografía, PRADO DONOSO (2003) y SQUELLA NARDUCI (1981).

36 Falcón (2005) p. 28.

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a esta fuente del derecho ven en ella una forma de actuación jurídi-ca que puede dar pie a la arbitrariedad o abuso de poder.

La defensa de la equidad como fuente del derecho ha contado des-de antaño con un pleno reconocimiento por parte de importantesjuristas y filósofos especialmente desde la perspectiva realista delderecho y de la doctrina crítica al positivismo legalista37.

En nuestro sistema de fuentes la equidad fue considerada desde losorígenes de nuestra República. La Ley Sobre el Modo de Acordar yFundar las Sentencias, de 1851, reconoció a esta el carácter defuente formal de general aplicación, supletoria e integradora38. Lapropuesta anterior fue limitada por don Andrés Bello, que admitióacudir a la “equidad natural” como regla de hermenéutica legal,para el caso excepcional que el intérprete no pudiera dilucidar elsentido de la ley aplicando el método gramatical, el histórico, elteleológico y el sistemático (art. 24 CC). Con la promulgación delCPC, en 1902, se admite que, en defecto de ley, el juez puedafundar su sentencia conforme a la equidad (art. 170 N° 5 CPC.),rescatando el carácter integrador que tenía en la precodificacióncivil la equidad, esto es, como una fuente formal más para funda-mentar las sentencias.

En relación al tema que aquí nos preocupa, en nuestro ordenamien-to el juzgamiento conforme a la ley o la equidad constituyen dosformas de impartir justicia (de hacer el derecho) que estarían enabierta contradicción. En el terreno de los principios, y como heren-cia de la codificación decimonónica, se entiende que la ley tendríapreeminencia en la solución de los conflictos; la equidad conforma-ría una fuente residual, especialmente en el caso de jueces llamadosa resolver conforme a “derecho”.

Avala lo anterior la existencia de un corpus jurisprudencial que halimitado expresamente la utilización de la equidad, cuando el juezestá llamado a resolver conforme a la legalidad. Dentro de las variasdeclaraciones, se ha sostenido que existiendo norma positiva el re-curso a la equidad estaría prohibido por el ordenamiento jurídico39;

37 Una explicación de las concepciones filosóficas de la equidad en QUINTANA BRAVO

(2001).38 Mayores datos, en Topacio Ferreti (1990) pp. 63 ss y GUZMÁN BRITO (XXXX) Las

reglas del “Código Civil” de chile sobre interpretación de las leyes.39 Sobre el tema, Domínguez Hidalgo (1992).

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“la equidad, en su faceta jurisdiccional, consiste en la cualidad deljuez, sea para elaborar un principio de justicia en ausencia de ley,sea para interpretar la ley existente, adecuándola en su sentido yfinalidad, del modo más justo, a la solución del caso concreto quedebe resolver. Pero no lo habilita para contradecir un texto legalexpreso y vigente que encarna un principio de justicia distributiva(…)”40. En idénticos términos, la CS ha resuelto, “que solo en defec-to de leyes que procedan para fundar sus resoluciones, pueden lostribunales acudir a los principios de equidad con arreglo a los cua-les aquellos deban pronunciarse…”41; “no es aceptable aducir razo-nes de equidad en los casos en que se formulan peticiones fundadasen la ley y en que existe ley expresa para fallar el juicio”42.

1.7.1 La decisión en equidad y la discriminación arbitraria

¿En qué situación queda el Tribunal de Casación frente a una deci-sión de un juez de derecho fundada en la equidad?

Entendemos que postular la renuncia al control en casación provocasituaciones problemáticas. La mayor dificultad surge cuando a tra-vés de la utilización del principio de la inexcusabilidad y mediandola aplicación de esta fuente del derecho se ha procedido a generaruna norma para un caso concreto, cuya solución pueda ser reclama-da legítimamente por otros justiciables que se encuentran en uncaso análogo. En tal evento, no parece razonable que a estos justi-ciables se les deniegue su pretensión, aduciendo, por ejemplo, queel ordenamiento jurídico no contempla tal o cual institución. Unadiscriminación de esta entidad, a nuestro entender, es algo que Tri-bunal de Casación no debería permitir, ello si quiere ser coherentecon la función de garantizar la igualdad de trato jurídico que enteoría se le asigna a todo Tribunal de Casación.

En nuestra jurisprudencia ilustra con claridad el planteamiento ante-rior la situación surgida a raíz de uno de los pocos casos donde seha admitido explícitamente la utilización de la equidad como nor-ma fundante de una decisión judicial. Sin entrar en detalles, en ladécada de los ochenta del siglo pasado la Corte Suprema admitióuna acción de retrocesión para anular la expropiación de un fundopracticada con ocasión de la denominada reforma agraria. Sin em-

40 C. de Ap. de Valparaíso, 1 de agosto de 1979, RDJ, t. 76, sec. 5ª, p. 233.41 CS, 13 de diciembre de 1915, RDJ, t. 13, sec. 1ª, p. 514.42 CS, 30 de abril de 1942, RDJ, t. 39, sec. 1ª, pp. 554-555.

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bargo, los restantes casos promovidos invocando la misma institu-ción jurídica, y buscando el mismo fin anulatorio, la respuesta fuediversa, argumentado que nuestra legislación no contemplaba laretrocesión43.

Lo anterior se ve reforzado, por el contenido de la garantía constitu-cional del art. 19 N° 2 de la Constitución, que proscribe la discrimi-nación en el trato jurídico, mandato que no excepciona a los jueces.

1.7.2 Los parámetros de control de las decisiones de equidad

El hecho que las decisiones fundadas en la equidad revistan una altacomplejidad, a nuestro entender, no debe servir de excusa paradiscutir acerca de la existencia de parámetros que permitan ejercerun control de estas decisiones por el Tribunal de Casación.

Como lo expone FALCÓN, “es característico de la equidad concederal juez un cierto margen de libertad, un poder discrecional más omenos amplio, pero que nunca puede convertirse en un poder arbi-trario. El arbitrio del juez no debe ser su capricho o una arbitrarie-dad que le permita basar sus decisiones en sus particulares senti-mientos o en sus utópicos ideales de legislador; no es un arbitriolibre y absoluto, es un arbitrio dentro del Derecho”.

“Existen varios límites a la libertad judicial en el empleo de laequidad. Por un lado, el juzgador ha de tener en cuenta las circuns-tancias del caso que debe decidir, las cuales ya le marcan unacortapisa desde el punto de vista fáctico. No se trata tanto de dedu-cir de la regla general, sino de inducir a través de la observación delos casos concretos. El empirismo pasa a un primer plano. Es precisoponderar los intereses en juego y tener en cuenta el prototipo deconducta media adecuada para la resolución del caso”44.

La necesidad de contemplar dentro de la causal de casación laaplicación de la equidad se justifica por el amplio campo de aplica-ción que tiene esta fuente del derecho en la solución de los conflic-tos. Existe una equidad interpretativa (o infra, secundum o propterlegem), una equidad supletoria o integradora (praeter o extra le-gem), o una equidad derogatoria o correctora de la ley (contra le-

43 CS 9 de octubre de 1981, RDJ, t. 78, sec. 1ª, p. 207. Sobre este tema, UgarteGodoy (1979) (RDJ, t. 76, pp. 37-50, y t. 79, pp. 31-37).

44 FALCÓN (2005) p. 159.

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gem). En cada una de ellas el juzgador logra la solución para el casoconcreto, ya sea interpretando una norma legal general y abstracta obien procediendo a crear directamente la norma para caso particu-lar, sin relación alguna con un determinado precepto que tenga suorigen en un acto del Poder Legislativo (en sentido amplio).

Todo lo anterior se puede sintetizar señalando que la creación delas normas jurídicas para la decisión del los casos que se someten ala decisión no siempre se resuelve aceptando la existencia del mo-nopolio estatal que quiere concentrar en la legalidad el sistema deproducción de normas jurídicas.

En este punto es pertinente señalar algunos autores han propuesto lafijación de parámetros para controlar la decisión de equidad usandocomo parámetro la “legalidad”. En nuestra doctrina –en relación ala figura del arbitrador– defiende esta vía RODRÍGUEZ, al afirmar que,“es evidente, por otra parte, que la ley está fundada en la equidad yen valores que el legislador, al aprobarla, incorporó en ella. Alapartarse el arbitrador de la ley, así se trate de situaciones reguladaspor normas de interés privado, confrontará su decisión con unafórmula sancionada al más alto nivel por los poderes colegisladores.En tal caso, debe en su fallo justificar esta circunstancia, consignan-do las razones que lo mueven a proceder de esta manera. De locontrario infringe gravemente sus deberes. Lo que señalamos nosparece importante. La ley está fundada, como es natural, en la equi-dad, pero desde el punto de vista de quienes le dieron existencia yen el momento en que ella surgió a la vida jurídica. Si el arbitrador,más allá de las disposiciones de orden público, resuelve apartarsede la ley y justificar su sentencia en principios de equidad y pruden-cia, debe encarar la contradicción que representa contraponer di-chos principios con las normas que deja de aplicar. Por lo mismo,puede el arbitrador fundar su decisión en normas jurídicas, dandopor sentado que con ello expresa principios reconocidos de equidadnatural. Pero puede, también, apartarse de las normas vigentes einvocar lo que le dicten su prudencia y equidad, caso en el cualestá obligado a justificar su decisión y la contradicción que advierteentre las normas vigentes y los principios de equidad y prudenciaque acoge en la sentencia. No nos parece correcta la posición delarbitrador que; invocando sus facultades, elude este deber, porquecon ello debilita el Estado de Derecho, una de cuyas bases es lacerteza de que las normas vigentes se aplicarán para resolver losconflictos jurídicos que se susciten. De lo expuesto se deduce que siel arbitrador para resolver acata la legislación vigente, se colocaautomáticamente al margen de toda falta o abuso y cumple cabal y

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convenientemente con su deber. A la inversa, si prescinde de lasnormas legales en vigor, deberá justificar esta determinación paraarmonizar su fallo con el sistema normativo imperante”45.

Sin embargo, el planteamiento anterior podría llevar a desconocerque en una de sus manifestaciones el juicio de equidad tiene unanaturaleza creadora e irrepetible, que no tiene por qué guardar rela-ción necesariamente con la legalidad vigente. Como bien lo precisaFALCÓN, “habría que distinguir entre el juicio legal y el juicio deequidad. El primero está en presencia de una norma legal a aplicar,que constituye un enunciando del que no se puede prescindir, queda lugar a un procedimiento silogístico. El juicio de equidad, por elcontrario, se configura como un silogismo acéfalo, carente de, porasí decirlo, de premisa mayor (…) en el cual la conclusión no derivadirectamente de la norma jurídica, sino de consideraciones de equi-dad y adecuación”46.

Como se puede apreciar, el control de las decisiones de equidadconforma una materia singular. La actuación del Tribunal de Casa-ción en este punto debería apuntar a la utilización de la técnica decontrol que se realiza en relación al ejercicio de facultades discre-cionales de la autoridad administrativa47.

Entendemos que la circunstancia que una sentencia aplique la equi-dad no puede convertirse en obstáculo para su control por la vía dela casación. Nos justifica en esta apreciación la circunstancia que lajurisprudencia ha tenido que sentar pautas o criterios que dan lucessobre las infracciones que pueden resultar de la aplicación de laequidad, dejando en claro que esta forma de decidir un conflictojurídico no es sinónimo de arbitrariedad o abuso de poder. Sintetizamuy bien este tema la sentencia de la CS, de 20 de julio de 1989, aldeclarar que “la decisión de la demanda intentada por Sinel encontra de ENDESA ante el árbitro, abogado don REE., ha sido expe-dida por un juez que, con tal carácter debe dictar su fallo obede-ciendo a lo que la prudencia y equidad le aconsejaren, y como talpremisa impide enumerar factores para ello porque puede ser unaenumeración incompleta, pero en todo caso no puede olvidar elarbitrador como guía los principios que informan la ley positiva, nitampoco principios éticos como el enriquecimiento sin causa, el

45 RODRÍGUEZ (1995) pp. 267-268.46 FALCÓN (2005) p. 209.47 Sobre este tema, CORDÓN MORENO (2002) y ARANCIBIA MATTAR (2005).

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evitar el abuso del derecho, el aprovechamiento de la mala fe, elevitar los contratos leoninos”48.

1.8 La infracción de la jurisprudencia como causal del recurso

En la historia de la causal del recurso de casación en el fondo noprosperó la idea de incluir, junto a la infracción de la ley, la de lajurisprudencia (“doctrina legal”)49. Aunque esta posibilidad veníacontemplada expresamente en el proyecto de Código de Procedi-miento Civil preparado por don José Bernardo Lira, en definitiva taliniciativa no fraguó; según los comisionados con ello se confería alPoder Judicial facultades legislativas, hecho que se consideró de“enorme inconstitucionalidad”50. Conforme se lee en el Comentarioal Código de Procedimiento Civil, de TORO y ECHEVERRÍA, “la Prime-ra Comisión suprimió lo relativo a la doctrina legal, porque nuestralegislación no da sino en raros y determinados casos fuerza de lei ala costumbre; i porque el recurso de casación en el fondo procura larecta interpretación de la lei, i no es lei la doctrina recibida por lajurisprudencia de los tribunales”51.

La falta de consideración a la infracción de la jurisprudencia comocausal de casación en el fondo, a nuestro parecer, ha sido una de

48 CS 20 de julio de 1989, RDJ, t. 86, sec. 1ª, pp. 95-96.49 Sobre el alcance del concepto “doctrina legal”, Muerza Esparza (1986).50 En la sesión 85ª, del 2 de mayo de 1879, la Comisión Revisora discutió este tema

en los siguientes términos: “El señor Ministro propuso la supresión de la reglarelativa al recurso de casación en el fondo, esto es, todo lo que en el artículo endiscusión se refiere á la doctrina legal, porque nuestra legislación no dará sino enraros y determinados casos fuerza de ley á la costumbre. El señor Lira contestó quehabía vacilado mucho al redactar esta parte del proyecto. El ejemplo de lalegislación española, posterior en esta materia á la francesa y á la belga, así comoel respeto á los principios que son la base del Derecho estricto y que el legisladorpuede haber dejado de consignar en la ley precisamente porque los suponeuniversalmente reconocidos, le inclinan, por una parte, á establecer esta regla: elejemplo de otras legislaciones, la índole de la nuestra recordada por el señorMinistro y hasta la misma confianza que su sabiduría le inspira, le llevan, por otraparte, á limitar la regla á los únicos casos de infracción de la ley; esto es, de la leydictada por el legislador.- El señor Aldunate apoya la indicación del señor Ministro,porque no acepta los recursos de casación en el fondo sino como un medio deprocurar la recta interpretación de la ley, y no es la ley la doctrina recibida por lajurisprudencia de los tribunales, á que el artículo se refiere. Se acordó por launanimidad suprimir la segunda parte de esta regla, es á saber, las palabras ´ócontra doctrina legal’ del inciso 2.° y todo el inciso 3.° que define esta doctrina”.En la propuesta original se precisaba que, “se entiende por doctrina legal (…) laque, derivada más o menos directamente de la ley, i de los principios o reglas dederecho, se halla generalmente recibida por la jurisprudencia de los tribunales”.

51 TORO y ECHEVERRÍA (1902) p. 730.

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las omisiones con mayor repercusión negativa en nuestro judicial.Esta situación ha llevado a que surjan fenómenos con alta connota-ción negativa como es la falta de certidumbre sobre el alcance delas normas jurídicas, los cambios de criterio en la decisión sin nin-guna fundamentación, y lo que es todavía peor, la discriminación deorigen judicial prácticamente ilimitada que se acepta en nuestrapráctica forense. En relación a este último punto, la obtención deuna respuesta judicial depende de una serie de variables subjetivas.Por ejemplo, si la causa es vista en una sala X en una Corte deApelaciones puede recibir una respuesta diversa de si ella es cono-cida en una sala Z; si en esa sala participa como abogado integranteel señor T no es igual que participe en la decisión el señor R, etc.No exageramos al afirmar que la solución de los conflictos no pare-ce descansar actualmente en la aplicación de un conjunto de reglasobjetivas, el Derecho, sino que más bien dependen de una multipli-cidad de factores subjetivos52.

Afortunadamente la situación antes descrita cuenta con los instru-mentos jurídicos para que la Corte Suprema, actuando como unauténtico Tribunal de Casación pueda garantizar la certeza jurídica.El cambio de orientación en esta materia ha surgido de la reformaintroducida por la Ley N° 19.374, de febrero de 1995. Con ella seintrodujo una serie de modificaciones, que correctamente utiliza-das, podrían contribuir a disminuir los excesos antes indicados yque en definitiva no son más que la falta de un encauzamiento de lajurisprudencia.

52 Esto que se describe ha sido una tónica de nuestro sistema judicial. Es ilustrativorecordar en este punto un trabajo del abogado Fernando G. Court, publicado en1895. En relación a la incertidumbre y diversas aplicaciones de la misma ley, esteautor exponía, “Si el legislador quisiera proceder á una revisión de nuestralegislación sustantiva, el Código Civil tiene aproximadamente cuarenta años devigencia, el de Comercio treinta años y el Penal veinte; no podría ocurrir, como lafuente más autorizada de información á la jurisprudencia, que es á lo que se ocurrepara estos casos en otras naciones. Las aplicaciones prácticas de las disposicioneslegales hacen con mayor seguridad resaltar sus defectos ó ponen de manifiesto susdeficiencias; pero éstas es más difícil conocerlas cuando los Tribunales seconstituyen en legisladores, sea aplicando la ley á casos no previstos por ellegislador, sea abriendo sobre un mismo precepto legal una variedad deinterpretaciones que perturban el criterio, hacen perder la fijeza y creandesconfianza en la legislación”. Por último, nuestro autor concluye con la siguienteexhortación: “Si las Cortes de Apelaciones no fijan su jurisprudencia, ni resuelvenlos negocios con sujeción estricta á los preceptos legales, las sentencias de primerainstancia serán necesariamente descuidadas ó faltas de estudio, porque no hayestímulo para el juez, si duda que de una plumada su fallo pueda ser sustituido porotro. Muchas veces se nota que las sentencias de los jueces letrados son superioresen acierto y estudio á las de las Cortes de Apelaciones”. Court (1895).

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En primer lugar, en dicha modificación se puntualizó como requisitodel recurso de casación en el fondo el señalamiento del o los erro-res de derecho que influyen en lo dispositivo del fallo (art. 772 N° 1CPC). Con esa referencia se ha dado un considerable margen paraque se pueda fundar una casación por infracción a otro tipo denormas jurídicas, incluyendo naturalmente a la jurisprudencia de laCorte Suprema cuando ella no es respetada por las Cortes de Apela-ciones. La antinomia manifiesta entre este precepto y el artículo 767debe resolverse, a nuestro entender, considerando que la voz Dere-cho es más amplia que la ley.

Por otra parte, el artículo 782 del CPC reconoce a cada una de las salasde la Corte Suprema, en el segundo estudio de admisibilidad, la posibi-lidad de rechazar de inmediato el recurso de casación en el fondo, sien opinión unánime de sus integrantes adolece de una manifiesta faltade fundamentos. Lo que en principio aparece como una facultad conamplio margen de discrecionalidad, ha sido utilizada por la Corte Su-prema en varias ocasiones para fortalecer el rol de la jurisprudencia ennuestro sistema de fuentes, declarando la inadmisibilidad del recursojustamente por ir contra la jurisprudencia de la Sala.

Lo anterior se ve complementado por otros instrumentos procesales,cuyo funcionamiento solo se explican dentro de una lógica queapunta a reconocer el carácter vinculante que debe tener la juris-prudencia de nuestro Máximo Tribunal. El funcionamiento de laCorte Suprema en salas especializadas o en pleno, cuando se tratade proceder a unificar la doctrina jurisprudencial de conformidad alart. 780 del CPC53, deberían permitir que la Corte Suprema acepterevisar de un modo preferente aquellos recursos cuya denuncia es lainfracción a la doctrina jurisprudencial que emana de su potestadcomo Tribunal de Casación.

1.9 La infracción a la denominada ley del contrato

1.9.1 Explicación previa

Hemos dejado para el final de esta primera parte el análisis de lacausal de casación más difícil de resolver, relativa al control de la

53 Ver Boletín N° 858-07, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justiciay Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional,sobre composición, organización y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia ymodificaciones a los recursos de queja y de casación, p. 79. Otros antecedentesde este cambio, ver OTERO LATHROP (2000).

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denominada ley del contrato. Se trata de un punto complejo, querequiere analizar varias aristas. En este trabajo solo daremos unpanorama general.

En primer lugar, el control judicial de una decisión recaída en unconflicto contractual apunta a determinar si la actuación del juez eneste ámbito es una actividad en la que el juzgador se limita a darpor establecidos hechos, o si también en ella se involucra un actode aplicación de una determinada norma jurídica.

Un contrato es la consecuencia y efecto de un acuerdo de volunta-des, cuya contenido esencial es generar una o más obligaciones yque se traducen en que una parte está en la necesidad de dar, hacero no hacer algo a favor de otra. En este sentido, un contrato esfuente de obligaciones, su contenido material es generar un lazo ovínculo entre dos personas. La descripción anterior conlleva un as-pecto normativo, en cuanto impone el surgimiento de un deber deactuación exigible jurisdiccionalmente. Por ello, es explicable queel art. 1545 del Código Civil caracterice a todo contrato legalmentecelebrado como una “ley para los contratantes”.

Por su parte, la aplicación o etapa de cumplimiento de un contratopuede llevar a las partes a divergencias o controversias respecto dediversos aspectos: a) si ellas están o no vinculadas contractualmen-te; b) cuál es el tipo de vínculo, es decir que se difiera sobre lacalificación jurídica del contrato; c) la existencia de una determina-da obligación emanada de ese contrato; d) por último, el sentido oextensión de la obligación.

Para resolver lo anterior el Código Civil ofrece varias reglas paraproceder a la interpretación de un contrato (Título XII del L. IV, arts.1560 a 1566). Estas normas presuponen que exista un determinadocontrato, pero también pueden ser servir para dar por establecido elcontrato, conforme se aprecia del mandato del art. 1560. Tales man-datos no son meros consejos, puesto que imponen al intérprete,fundamentalmente al juez, una pauta de actuación obligatoria quedebe observar a la hora de resolver un conflicto de interpretacióncontractual54.

54 CLARO SOLAR (1939) T. XII p. 16: “la ley quiere, pues, que la voluntad de las partessea respetada y estrictamente observada; y por lo mismo, que las convencionessean religiosamente cumplidas. Con este fin ha dictado reglas de interpretación

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La primera y principal regla de interpretación de un contrato, es laque contiene el artículo 1560 del Código Civil, que dispone que“conocida claramente la intención de los contratantes debe estar aella más que a lo literal de las palabras”.

Esta norma presupone que toda formulación lingüística tiene unaproposición normativa que puede estar bien o mal recogida en laspalabras que se han usado para formularla. Cada vez que el intér-prete concluya, de una manera clara, que la “intención de los con-tratantes” es distinta a lo literal de las palabras, ha de preferir esacomún intención, claramente reconocida, a la literalidad de la for-mulación.

Esta regla nos ayuda a comprender que todo proceso interpretativode un contrato conlleva dos aspectos. Uno puramente material, fe-nomenológico, fáctico o de hecho, y uno de tipo normativo. Enefecto, determinar que dos partes han celebrado un contrato, es untema de hecho, también lo es saber en qué consiste lo que hanconvenido, es decir establecer cuál es el contenido material de esecontrato, determinar dónde está recogido y de qué manera. Todoesto supone una labor probatoria, cuya finalidad no es otra queasentar las bases físicas o materiales sobre las cuales se apoyará elproceso interpretativo. Por ello, el juez tendrá que conducir a laspartes a probar la existencia del contrato y cuál es su contenidomaterial: su literalidad.

Una vez que el juez tiene probado materialmente el contrato y sucontenido literal, debe entrar estrictamente al proceso interpretati-vo, que busca fijar su alcance, esto es determinar su contenidonormativo: a qué están obligadas las partes contratantes. Aquí seentra ya a una etapa normativa, pues, su finalidad es definir laextensión y ámbito de lo obligatorio, tarea que no busca esclarecer

que el juez debe observar. No ha dejado entregada la interpretación de lasconvenciones a la arbitrariedad judicial; no ha dado el juez simples consejos parailustrar su criterio en esta interpretación; sino que le ha fijado reglas que estáobligado a observar y que, hallándose consignadas en preceptos legales, no puedenser infringidas sin incurrir en una violación de ley que puede y debe ser corregidapor vía de la casación”. En el mismo sentido LÓPEZ SANTA MARÍA (2005) T. II p. 469:“…si se viola una regla de interpretación de los contratos se viola una proposicióny, por lo tanto, la norma jurídica a que ella pertenece. De lo que se desprende quees factible recurrir de casación en el fondo por haberse infringido, en la sentenciaque se declaró la interpretación hecha, alguna proposición constitutiva de unaregla de interpretación de los contratos”.

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hechos, lo que pretende es fijar las obligaciones que, conforme conel contrato, a las partes se le imponen55.

La primera regla de interpretación es aplicar el sentido literal de loconvenido, según se deduce, como disposición secundaria, del art.1560 del Código Civil, y a contrario sensu de lo que ella explícita-mente formula. Si no hay prueba clara de que hay una intencióndistinta a lo que formalmente se ha expresado, el contrato debeaplicarse conforme con el tenor literal que se ha probado. Por ello,el juez no debería apartarse de la literalidad del contrato a la horade resolver controversias sobre su interpretación. Ello, sin perjuiciodel resto de las reglas de interpretación complementarias, conteni-das en los arts. 1561 a 1566 del Código Civil.

Si, por el contrario, las parte han ofrecido prueba suficiente de quehay inconsistencia entre la literalidad expresada en el contrato y lacomún intención de los contratantes, el juez habrá de interpretar elcontrato conforme con esa común intención y no debe dejarse lle-var por su mera literalidad. Esta tarea tiene una dimensión fáctica,en cuanto el juez debe fijar, por los medios probatorios, cuál es esaintención común, es decir, en qué aspecto y de qué manera seproduce la divergencia entre lo querido por ellas expresado. Perouna vez fijada claramente esa intención común, el contenido de lamisma vuelve a entrar en el ámbito normativo, pues, el juez debeextender y aplicar la regla contractual a la controversia suscitada56.

Por su parte, las otras reglas contenidas en los artículos 1561 a 1566actúan como reglas subsidiarias, en cuanto lo que buscan es preci-

55 Como lo expone LÓPEZ SANTA MARÍA (Idem. p. 523): “dentro de los tres aspectos quese distinguen en los litigios, el primero, es decir la determinación de la existenciao inexistencia de los hechos implica una cuestión de hecho. Todo lo que conciernea este primer aspecto es ajeno a la fiscalización de la Corte de casación, salvo si sehubiese incurrido en alguna vulneración de las reglas reguladoras de la prueba. Encambio, los otros dos, la calificación de los hechos y las consecuencias o efectosde ella se derivan en vistas de la aplicación de la ley, importan cuestiones dederecho, que, como tales, puede examinarse en casación”.

56 CLARO SOLAR (1939) T XII p. 7, “la interpretación de los contratos no se limita aveces a fijar la voluntad de las partes, sino que so pretexto de interpretarlos losjueces dan a esa voluntad una inteligencia contraria a la realidad, desconocen laintención de los contratantes, desnaturalizan las cláusulas controvertidas, ysustituyen un contrato nuevo al que las partes celebraron y que es para ellas unaley. Una interpretación semejante, sale del terreno de los simples hechos; y nopuede menos de quedar sometida a la revisión y control de la Corte de Casación.La dificultad está en determinar cuándo la interpretación del contrato invade elterreno del derecho y llega a violar la ley”.

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sar la regla contractual, en la perspectiva de lo que no esté resueltopor las partes de manera clara pueda ordenarse conforme con loscriterios que allí se indican. Por lo mismo, son reglas obligatoriaspara el intérprete. Sin no son aplicadas, nos parece que hay infrac-ción legal que puede ser controlada por la vía del recurso de casa-ción.

1.9.2 La infracción de la ley del contrato y de las leyes interpretati-vas. La decisión acerca si hay contrato y su calificación

El Código ha dispuesto en el art. 1545 que un contrato es una leypara los contratantes y ha fijado reglas de interpretación. Estimamosque cada vez que un juez yerre formalmente en la aplicación de uncontrato, al decidir, por ejemplo, que no hay contrato cuando sí lohay, o cuando o se equivoque en su aplicación (interpretación),junto con estar infringiendo el contrato mismo, muchas veces estarávulnerando una ley, en el sentido formal de la palabra.

En efecto, si un juez del fondo resuelve que no hay obligacióncontractual, cuando sí la hay, lo que hace es desconocer el efectoobligatorio y vinculante del contrato, que para las partes tiene envirtud del artículo 1545 del Código Civil, que no puede dejar de seraplicado. Apreciar si un hecho es un contrato o no y qué tipo decontrato es (calificarlo), no puede ser una materia que quede entre-gada puramente a los jueces del fondo, desde el momento que porla mala apreciación de esos hechos ha quedado sin aplicación unanorma estrictamente legal. Apreciar si un determinado supuesto fác-tico, que es inamovible como fenómeno, es o no un contrato, esmateria que cae en el ámbito de la casación, por falta de aplicacióndel art. 1545.

1.9.3 La interpretación propiamente tal del contrato

La doctrina chilena tradicional no ha admitido que la interpreta-ción del juez del fondo pueda ser alterada por la vía de la casa-ción. Se reconoce en este punto a los jueces del fondo una potes-tad soberana, incluso asumiendo que se trata de una cuestiónnormativa. El argumento de fondo es que no hay una un ley, en elsentido formal, infringida y que si la casación tiene por finalidadcontrolar la aplicación de la ley, en cuanto expresión de la sobera-nía, la infracción de la ley del contrato, por su estrecho ámbito deaplicación (lex privata), no podría ser considerada con interés pú-blico suficiente para que la Corte Suprema controle este tipo deinfracciones.

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La doctrina que exponemos en el siguiente fallo resume adecuada-mente lo que decimos: “que la determinación de la voluntad eintención de los contratantes, constituye un hecho de la causa quelos jueces del fondo llegan a establecer en uso de sus facultadesprivativas y es el resultado de la valoración de las probanzas rendi-das en las instancias respectivas. En cuanto tal, no es susceptiblede alterarse por la vía del recurso de casación en el fondo. Por elcontrario, debe mantenerse inamovible, máxime cuando ni siquie-ra se ha invocado una eventual vulneración de las normas regula-doras de la prueba; (…) desde el momento que el éxito del recursoquedó supeditado a que se asuma como correcta su forma deinterpretación del contrato, significa que no puede prosperar ydebe ser, entonces, desestimado”57. En este caso se discutía si unadeterminada cláusula, sobre cuyo contenido literal las partes nodiscrepaban, recogía un plazo suspensivo o extintivo, del cual de-pendía la vigencia de un mandato. El juez de primera instanciaestimó el plazo como extintivo, pero la Corte de Apelaciones deSantiago la calificó como suspensivo. Nuestra Corte Suprema des-echó el recurso, al no ser impugnable por la vía de la casación unacuestión referida únicamente a normas de interpretación de uncontrato.

Creemos que la apreciación del sentido normativo de una cláusula,como sería, por ejemplo, establecer si un plazo es suspensivo omeramente extintivo, es una cuestión normativa o de derecho, pues-to que no puede resolverse sino recurriendo a categorías o concep-tos de Derecho58.

La doctrina tradicional estima que la infracción de ley referida en elartículo 767 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a una leyen el sentido formal del término. La ley del contrato no calificaríaen esta disposición.

Es obvio que la norma emanada de un contrato no es estrictamenteuna ley, en el sentido formal del término, porque a este respecto leysolo es aquella que constituye una producción del sistema legislati-vo chileno, de acuerdo con el párrafo sobre “La formación de la

57 CS, 22 de abril de 2003, Rol 2774-2002, LexisNexis N° 27399.58 BORDA (1996) pp. 126-127: “resulta claro que la tarea del juez no consiste en verificar

cuál ha sido la intención de las partes, sino de interpretar el significado de sudeclaración. No estamos, pues, en presencia de un problema de hecho, cuyaexistencia deba probarse; lo que hay que resolver y definir son los efectos jurídicosde la declaración. Y esta es, típicamente una cuestión de derecho”.

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ley”, contenido en el Capítulo V de la Constitución Política de laRepública, y que se estructura en torno a los artículos 65 a 75.

Cuestión distinta es responder a la pregunta si conviene que nuestraCorte Suprema revise la aplicación que los jueces del fondo hagande la ley (o la interpretación) de un contrato. Puede pensarse que loque de verdad interesa es la aplicación de la ley en sentido formal,pues solo en ella se materializa una manifestación de la soberaníapopular, según se desprende de la definición del art. 1° de nuestroCódigo Civil. La lex privata, en cambio, por su origen –una simpledeclaración de voluntad entre particulares–, solo estaría destinada aregular un determinado contrato, y por lo mismo, no tendría interéspara ser controlada por la vía del recurso de casación en el fondo.

Nos parece que una comprensión correcta de la tarea judicial, dis-tinguiendo por una parte el ámbito de lo fáctico de lo meramentenormativo y, por otra, abandonando prejuicios ideológicos referidosa la preeminencia de la ley “pública” respecto de la ley “privada”,puede ayudar a ampliar el ámbito de lo controlable por la vía de lacasación, cuando esté de por medio la correcta aplicación o inter-pretación de un contrato.

II. REFERENCIAS DE DERECHO COMPARADO

Estimamos de utilidad dar un breve repaso a la situación de otrosTribunales de Casación, con el objeto de examinar la forma comoejercen el control de las decisiones judiciales. Tal como se aprecia-rá, la evolución de la causal en otros ordenamientos apunta a reali-zar un control de la aplicación del derecho, sin restringir la actua-ción del órgano de casación a un examen de la legalidad en sentidoestricto.

2.1 El recurso de casación en el Derecho francés

Existe unanimidad en la doctrina en cuanto a que el origen delrecurso de casación, a lo menos en lo que es su concepción clásica,se encuentra en el Derecho francés59. El origen de este institutosurge como un instrumento para controlar a los jueces; el Tribunalde Casación tendría como finalidad obligar a los jueces a sujetarseestrictamente al texto de la ley. Esta opción llevó a que en su origen

59 En este sentido ver CALAMANDREI (1945) pp. 16 y ss.

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la casación no se concibiera como un recurso jurisdiccional; conse-cuente con lo anterior, el órgano de casación no tenía por funciónla protección de los derechos de los litigantes. El Tribunal de Casa-ción carecía de facultades juzgadoras, limitándose sus funcionesexclusivamente a verificar si existía o no una infracción de textolegal expreso.

En 1837 se reforma el sistema y el tribunal de casación se incorporóa la estructura de los órganos jurisdiccionales. Con este cambioaparece un rasgo distintivo del recurso, al que se le encomendaríafijar la unidad de la jurisprudencia para la correcta interpretación yaplicación de la ley. Al Senado-Consulto de 28 floreal del año XII,se le debe el cambio de la denominación de Tribunal de Casaciónpor el de Corte de Casación.

En el siglo XIX, a partir de la Constitución de 1848, la Corte deCasación logra su autonomía frente al Poder Ejecutivo, manteniendosiempre como misión la de asegurar la unidad de la jurisprudencia.

El conocimiento del recurso de casación en Francia ha sido entrega-da, como ya se señaló, a la Corte de Casación. Se trata de untribunal de funcionamiento plural y compuesto por 160 jueces.

En cuanto a la causal fundante del recurso, el artículo 604 del CódigoProcesal Civil francés dispone que la finalidad del recurso se dirige acorregir la disconformidad de la sentencia recurrida en relación conel ordenamiento jurídico. Los motivos para recurrir de casación son laexistencia de sentencias contradictorias, cuando sean incompatibles yninguna sea susceptible de recurso ordinario alguno60 y cuando exis-tan sentencias contradictorias habiéndose interpuesto sin éxito la finde non-recevoir de cosa juzgada ante los tribunales de instancia61.También se encuentra legitimado el Fiscal de la Corte de Casaciónpara recurrir una resolución en interés de ley62.

2.2 La casación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española

Ha sido tradicional afirmar que la casación española no presenta losmismos rasgos que la francesa. A diferencia de esta última, quetenía fundamentos políticos, la casación hispana surge por razones

60 Art. 618 del Código Procesal Civil francés.61 Art. 617 del Código Procesal Civil francés.62 Art. 618-1 del Código Procesal Civil francés.

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jurisdiccionales y técnicas63, consagrándose como un recurso pro-cesal extraordinario cuya competencia le corresponde al TribunalSupremo64. Lo anterior es sin perjuicio de los recurso de casaciónque pueden conocer los Tribunales Superiores de Justicia de lasComunidades Autónomas65, especialmente para que “controlen laregularidad y validez de la actuación procesal desarrollada y elcumplimiento de la normativa que regula los actos y garantías pro-cesales, anulando estas resoluciones si se han quebrantado”66.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, promulgada el año2000, introdujo un cambio sustancial en materia de casación. Dichocuerpo legal deslinda los tradicionales motivos del recurso de casa-ción por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en dosrecursos extraordinarios: El primero es el que da lugar al recurso decasación (arts. 477 y ss.), mientras que el segundo da lugar al recur-so extraordinario por infracción procesal (arts. 468 y ss). Esta sepa-ración se justifica en la Exposición de Motivos de la Ley cuandoafirma: “Nada tiene de heterodoxo, ni orgánica ni procesalmente ymenos aún, si cabe, constitucionalmente, cuando ya se han consu-mido dos instancias, circunscribir con rigor lógico el recurso ex-traordinario de casación y exigir a quien esté convencido de haber-se visto perjudicado por graves infracciones procesales que nopretenda, simultáneamente, la revisión de infracciones de Derechosustantivo. Si se está persuadido de que se ha producido una graveinfracción procesal, que reclama reposición de las actuaciones alestado anterior a esa infracción, no cabe ver imposición racional enla norma que excluye pretender al mismo tiempo una nueva senten-cia, en vez de tal reposición de las actuaciones. Si el recurso porinfracción procesal es estimado habrá de dictarse nueva sentencia ysi esta incurriera en infracciones del Derecho material sustantivo,podrá recurrirse en casación la sentencia como en el régimen ante-rior a esta Ley”.

Las resoluciones susceptibles de recurrirse por infracción procesalson todas las sentencias y autos dictados por las Audiencias Provin-

63 FAIREN (1969) pp. 219 y ss.64 Estas características están descritas en la LEC de 1855, que reguló por primera vez

un recurso de este tipo en el ámbito civil. En este sentido ver NIEVA (2003) pp. 31-32.65 Excepcionalmente, como se ha señalado, a las Salas Civiles y Penales de los

Tribunales Superiores de Justicia, cuando se trata de recursos interpuestos en contrade resoluciones de tribunales civiles con sede en alguna Comunidad Autónomasiempre que el fundamento del recurso sea la infracción de una ley civil, foral oespecial propia de la Comunidad.

66 VALLESPÍN (2005) p. 50.

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ciales que pongan fin a la segunda instancia (art. 468 en relacióncon el art. 466-1).

Los motivos en que debe fundarse el recurso son los siguientes(art. 469): 1º) La infracción de las normas sobre jurisdicción ycompetencia objetiva y funcional; 2º) La infracción de las normasprocesales reguladoras de la sentencia; 3º) La infracción de lasnormas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuandola infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubierepodido producir indefensión; 4º) La vulneración, en el procesocivil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 dela Constitución.

Junto a los motivos existe un presupuesto de admisibilidad del re-curso por infracción de ley procesal y que consiste en que de serposible, la infracción ha debido ser denunciada previamente en laprimera y en segunda instancia, y caso de ser un defecto procesalsubsanable, se haya pedido su subsanación (art. 469-2)67.

Por regla general, el conocimiento del recurso corresponde al Tribu-nal Supremo.

Para el tema que aquí importa, un aspecto en el acceso a la casa-ción española proviene de la exigencia relativa a que la sentenciarecurrida presente “interés casacional”68. El artículo 477 de la Leyprocesal civil, existirá “interés casacional”: 1º) Cuando la sentenciaque se recurre se oponga a la doctrina jurisprudencial del TribunalSupremo.2º) Cuando la sentencia que se recurre resuelva puntos ycuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de lasAudiencias Provinciales. 3º) Cuando la sentencia que se recurraaplique normas que no llevan más de cinco años en vigor, siempreque no exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativaa normas anteriores de igual o similar contenido.

Como se puede apreciar las exigencias anteriores significan poten-ciar el rol de la jurisprudencia y de la función del Tribunal Supremoespañol en la unificación de esta fuente del derecho.

67 Sobre el tema, entre la abundante bibliografía, VÁZQUEZ SOTELO (XXXX) pp. 18-19;GARBERÍ LLOBREGAT (2001) pp. 859 y ss; GIMENO SENDRA (1998) pp. 8890 y ss; MORÓN

PALOMINO (op. cit.) pp. 68-69; MUÑOZ JIMÉNEZ (2000) p. 2208; NIEVA pp. 38 y ss.;OSORIO ACOSTA (2000) pp. 2328-2329; MUERZA ESPARZA (2007), pp. 238-256.

68 Sobre este tema, López Sanchez (2002).

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En cuanto a los motivos del recurso, el artículo 477 establece gené-ricamente el siguiente: “la infracción de normas aplicables para re-solver las cuestiones objeto del proceso”.

2.3 El recurso de casación en el proceso judicial comunitario

En la organización jurídica de Unión Europea se contempla la posibili-dad de deducir un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia,limitado a las cuestiones de derecho. El objeto de esta impugnaciónbusca asegurar la unidad de interpretación del Derecho Comunitario69.

La casación comunitaria se puede interponer contra las resolucionesdel tribunal de primera instancia que pongan fin al proceso, o quese pronuncien parcialmente sobre el fondo del asunto controvertido,o no se pronuncien por falta de algún presupuesto procesal. Seencuentran legitimados para interponer el recurso quienes participa-ron en el proceso ante el tribunal de primera instancia como partesprincipales o como coadyuvantes, lo que implica que el interés nopresupone legitimación para interponer la casación70. También pue-den impugnarse las resoluciones del tribunal de primera instanciadesestimatorias de solicitudes de intervención y que pueden recu-rrirse dentro de las dos semanas siguientes a la fecha de la notifica-ción, restringiéndose en este caso la legitimación para recurrir ex-clusivamente a la persona afectada.

En lo que respecta a los motivos de casación, ellos deben limitarse acuestiones de Derecho71. Los motivos de casación son: a) la incom-petencia del tribunal de primera instancia; b) las irregularidades enel procedimiento de primera instancia que lesionen los intereses delrecurrente o de una persona distinta del recurrente; c) violación delDerecho comunitario por el tribunal de primera instancia, “enten-diendo por tal la inaplicación o la interpretación o aplicación erró-nea del Derecho comunitario, tanto el Derecho originario como elDerecho derivado”72.

69 Ver GARCÍA-VALDECASAS (XXXX) y FERNÁNDEZ (1993) p. 442. Nótese que utiliza el mismocriterio de la casación francesa.

70 Que en principio solo correspondería a las partes.71 Art. 51 del Estatuto de la Comunidad Europea. Este principio, a decir de FUENTEAJA

PASTOR (1996) p. 208, presenta una doble trascendencia, ya que por una parte,sirve para aclarar que los motivos de casación no tienen por objeto restringir elcontrol que puede ejercer el Tribunal de Justicia, y por otro lado, se exceptúa delobjeto de la casación cualquier consideración sobre los hechos, que quedandefinitivamente fijados por el Tribunal de Justicia de Primera Instancia.

72 FUENTEAJA (1996) p. 209.

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Para recurrir es necesario que estos motivos hayan sido planteadosen el proceso de primera instancia y no pueden fundarse en pruebasno presentadas oportunamente, salvo que se trate de motivos deorden público.

Por lo tanto, y como puede notarse, el Estatuto de la Unión Europeaha delimitado claramente la posibilidad de casar una resolución,estableciendo taxativamente los fundamentos que sirven de apoyo alrecurso y excluyendo cualquier posibilidad de revisar los hechos.

Se ha establecido que como límite que el recurso de casación nopueda modificar el objeto del litigio planteado ante el Tribunal dePrimera Instancia.

El recurso de casación podrá ser rechazado en cualquier momentopor manifiestamente inadmisible o manifiestamente infundado, loque constituye un filtro preliminar y que ha sido considerado porparte de la doctrina como una característica original del procedi-miento de casación73.

III. CONCLUSIÓN

Transcurrido más de un siglo de aplicación de la causal de casaciónen el fondo en materia civil, se hace necesario proceder a su revi-sión. El cambio más urgente en este punto debería orientarse a unaampliación del ámbito de la causal de casación (qué se controla porel Tribunal de Casación).

Sin perjuicio de un mayor perfeccionamiento legislativo o a través delos Autos Acordados, en la actual regulación del recurso de casaciónen el fondo se contienen los elementos técnicos para que la CorteSuprema pueda proceder a extender el control de la aplicación de lasotras fuentes del Derecho. La antinomia que se aprecia entre el art.772 Nos. 1 y 2 y el art. 767 del CPC, debe ser interpretada atendien-do a la actual realidad jurídica, donde se hace patente que la deci-sión de los conflictos no están exclusivamente fundadas en la ley.

Entendemos que con lo anterior se potenciaría la función de laCorte Suprema, garantizando una la aplicación igualitaria del Dere-cho, que supere el estrecho esquema del modelo original.

73 TIZZANO (1991) n° 12, parte iv, col. 459.

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PARTE II

GESTIÓN JUDICIAL

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ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

ELEMENTOS PARA UN ANÁLISISDE LA CALIDAD DE LAJUSTICIA

SANTOS PASTOR PRIETO* **

Resumen: En este trabajo se determinan las dimensiones concre-tas de la calidad de la justicia, poniéndose un énfasis especial enla calidad de los medios personales y en particular en los siste-mas de acceso a la judicatura. Después de una breve presenta-ción de los principales problemas de la Justicia y los instrumen-tos y medidas para paliarlos, el autor determina las dimensionesfundamentales de la calidad de la Justicia. En particular se anali-za la calidad de los medios personales y, más específicamente, lareferida al acceso a la judicatura. Posteriormente se aborda ladifícil cuestión de la calidad de las resoluciones judiciales y lagestión de los procesos o casos, como asimismo una breve reseñadel reflejo de las cuestiones de calidad en los indicadores dedesempeño. Hacia el final del documento, y como consecuenciadel mayor énfasis que se realiza en los medios personales, seentregan propuestas para mantener la calidad después de que seingresa en la carrera judicial.

* Licenciado, Doctor en Derecho y Economía, y Catedrático de la Facultad deDerecho, Universidad Complutense de Madrid. Director del Centro deInvestigaciones en Derecho y Economía. Observatorio Justicia y Empresa.

** Los temas que se abordan aquí se tratan más extensamente en PASTOR (2000-2006).Se agradece el apoyo del Grupo de Investigaciones Aplicadas en Derecho yEconomía de la Empresa y el Proyecto Santander-UCM, y de manera especial a D.ªÁngeles García, Vocal del Consejo General del Poder Judicial, por su invitación aparticipar en el Curso sobre “Poder Judicial y Servicio Público”, celebrado en Madridentre el 28 y 30 de noviembre de 2005, y los comentarios recibidos de quienesasistieron al mismo. En mi presentación allí proporcioné una visión panorámicade las principales “virtudes y pecados capitales de la justicia en España”, mientrasque aquí abordo solo una de esas cuestiones, que es relevante para todos lossistemas jurídicos y, a mi entender, está todavía mal resuelta, comenzando por suanálisis académico.

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I. INTRODUCCIÓN: PROBLEMAS DE LA JUSTICIA

Hace años ya que el interés por la calidad adquirió carta de natura-leza en los servicios públicos, pero de ello todavía apenas hay esbo-zos en la Justicia, más allá de las declaraciones de intenciones. Lacalidad es una dimensión requerida tanto del producto como delproceso y trato a los usuarios. Las cuestiones de calidad tienen unaentidad diferenciada de otras con las que a veces se confunde,como es la dilación o la ineficacia de la ejecución (cuando no semezcla con la independencia o la eficiencia). La perspectiva de lacalidad es diferente para los diferentes grupos involucrados. En estetrabajo se determinan las dimensiones concretas de la calidad y seanaliza buena parte de ellas. Se pone un énfasis especial en lacalidad de los medios personales y en particular en los sistemas deacceso a la judicatura. Por supuesto, cuanto aquí se dice puede serreplicado, mutatis mutandis, a otros operadores y partes del sistemade Justicia que no abordamos ahora. En particular, se puede replicara la labor de los fiscales, al sistema de Justicia gratuita, la ejecucióno la asistencia jurídica que proveen los abogados.

1.1 Los problemas o dimensiones de mejora de la Justicia

Aunque, como es obvio, no todos los países tienen los mismos pro-blemas ni en el mismo grado, los más frecuentes conciernen a laindependencia e imparcialidad; a la falta de transparencia, que enalgunos casos se traduce en corrupción; a un déficit de formación,maduración o competencia profesional; a la existencia de importan-tes barreras al acceso a la Justicia para todos y en especial para laspersonas desvalidas; a la existencia de problemas de desigualdad,discriminación por razones de origen, raza o desvalimiento econó-mico o de otro tipo; a ineficiencias, tanto de la oferta como de lademanda; a ineficacia de las resoluciones y, en particular, de laejecución de las sentencias y otras resoluciones judiciales; a la exis-tencia de demoras o rezagos, uno de los principales motivos dequeja común a todos los sistemas; a la pobre calidad de las resolu-ciones, procesos y trato a los usuarios; a la falta de previsibilidad delas resoluciones, que afecta a la seguridad jurídica; y a la falta deresponsabilidad o ausencia de rendición o dación de cuentas.

Esta categorización de los problemas sirve, a la vez, como identifi-cación de lo que debieran ser objetivos de la política judicial ylegislativa y como marco de referencia para evaluar los efectos decualquier medida o política que se adopte. A ellos cabe añadir lascuestiones sobre suficiencia de medios y la legitimidad, si bien esta

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característica es resultado de una combinación de algunas de lasrestantes características. La Justicia, y en particular los jueces, obtie-nen su legitimidad si su acceso a la profesión se ha producido conarreglo a principios de igualdad y mérito, si en su funcionamientooperan con independencia e imparcialidad y tratan por igual a laspartes, si están capacitados, sus decisiones son previsibles y nosufren dilaciones excesivas, rinden cuentas, etc. La consecución delos distintos objetivos puede entrañar conflictos, que en ningún casopueden macular la independencia judicial y otras característicascentrales de la Justicia.

Problemas de la Justicia y áreas de mejora

• Independencia institucional e individual e imparcialidad, ausencia de sesgose igualdad

• Transparencia, ausencia de corrupción• Competencia profesional e idoneidad moral• Acceso de todos y en especial de los desfavorecidos, e inteligibilidad• Eficiencia de la oferta y demanda• Eficacia general y de la ejecución• Sin dilación y congestión• Calidad (de trato y de las resoluciones, de los insumos y procesos)• Previsibilidad (seguridad jurídica)• Responsabilidad, rendición de cuentas

Nota: La legitimidad es en buena parte el resultado de que se den todas o lamayoría de los rasgos de la tabla. La suficiente dotación es una condición paraque se den muchos de esos rasgos, como lo es que haya unos procedimientosadecuados o una organización y gestión apropiadas.

1.2 Instrumentos y políticas más frecuentes para mejorar la si-tuación de la Justicia

¿Cuales son los instrumentos, herramientas, actuaciones o políticasmás frecuentes para mejorar la situación de la Justicia, y en particu-lar mejorar la calidad? Básicamente:

• Reformas procesales.• Dotación de medios.• Reformas organizativas de mayor o menor calado, como la

redefinición de competencias de los distintos órganos la con-centración y especialización, la incorporación del administra-dor en la organización de los poderes judiciales y, en especial,en los juzgados y tribunales para que administren los servicioscomunes.

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• Gestión pública.• Buen gobierno (Consejos, Cortes Supremas, Ministerios de Justi-

cia o Fiscalías).

II. ¿QUÉ ES LA CALIDAD DE LA JUSTICIA? DIMENSIONES

Como acabo de señalar, es mucha la confusión acerca de qué es lacalidad de la Justicia, por ello se señalan a continuación las princi-pales áreas o facetas a que se refiere esta dimensión de la Justicia.

2.1 Calidad de las sentencias y otras resoluciones

A veces la falta de calidad se observa en la ausencia o en una pobrefundamentación o motivación de las sentencias. Relacionado conello está la creciente frecuencia de sentencias cada vez más exten-sas –fruto del cortar y pegar de los editores de texto sobre coleccio-nes de jurisprudencia–, con una escasa relación entre los hechos(paradójicamente, cada vez más breves) y la fundamentación o mo-tivación “cortada y pegada” de otros casos. Este fenómeno pareceser la versión “tecnológica” de las viejas sentencias formulario. Otramanifestación de una deficiente calidad se da cuando se resuelvende forma diferente casos que son similares1.

También es importante la sencillez del lenguaje empleado, de formaque, sin perder su rigor técnico, trate de resultar asequible a todaslas personas. Medir la calidad de las resoluciones, en las distintasformas que adoptan, es relativamente costoso. Algunas facetas quepueden reflejar una deficiente sentencia se pueden detectar por lafrecuencia con que se revocan las sentencias, especialmente porcausa de nulidad de actuaciones. La tasa de apelación puede inter-pretarse como síntoma de calidad si se trata de un rasgo sistemáticoexcesivo y/o focalizado en algunos órganos. La combinación deambas, tasa de revocación condicionada a la apelación, es un indi-cador todavía mejor que los dos anteriores. La apelación, como lareclamación en primera instancia tiene algo de endógeno, esto es,está motivada por el funcionamiento de la Justicia, aunque obedeceprincipalmente a otros factores, entre otros, al rol de los abogados.Un rasgo identificado en algunos análisis, de carácter muestral yreferido a millares de sentencias, es la escasa frecuencia con que

1 Por ejemplo, cuando se fijan indemnizaciones distintas para casos similares. Enmateria de accidentes de tráfico, véase PINTOS (2000).

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aparecen extremos tales como la fecha de interposición de la de-manda (solo el 15% de las sentencias de primera instancia contie-nen tal extremo), la de la prueba (1% de los casos) y otros hitos yrasgos importantes del procedimiento. En realidad no sería necesa-rio consumir tiempo de los jueces en esas tareas, que podrían susti-tuirse por una salida estándar a cumplimentar por cualquier emplea-do del juzgado y luego supervisado por el secretario o suequivalente.

Para el control y la promoción de la calidad de las resoluciones,dispone de un primer mecanismo que consiste en las apelaciones yrecursos contra las resoluciones dictadas por los órganos de instan-cia. Otro mecanismo consiste en evaluar la calidad de las resolucio-nes o decisiones con otros métodos y para otros fines. Es el caso,entre otros, del sistema de evaluación del desempeño individual enFrancia, en el que los responsables superiores examinan algunassentencias dictadas por los jueces de instancias inferiores. Tambiénse analizan muestras de sentencias para evaluar el desempeño delas distintas áreas (no de los individuos) de las Fiscalías en Inglaterray Gales. Una manera de estimular la mejora de las resolucionesconsiste en incorporar esta dimensión en el conjunto de criterios atener en cuenta a la hora de decidir una promoción u otra forma derecompensa, algo que varios sistemas jurídicos hacen ya.

2.2 Calidad de los procesos

Los procesos deben ser todo lo sencillo que sea compatible con lasnecesidades de los distintos tipos de casos, y por ello habría quesimplificarlos cuanto sea posible sin mermar garantías. Entre otrosobjetivos, los procesos deben permitir al juez llegar al fondo delasunto; y hacerlo con un esfuerzo, un costo y tiempo razonables; yno exigir que las partes sufran inconveniencias, como cuando sesuspenden actuaciones o se fijan otras fechas. La frecuencia conque se suspenden actuaciones judiciales, sea por causa de las par-tes, los testigos, fiscales o jueces, da lugar a pérdidas importantes yuna degradación de los procesos2. Lo mismo sucede cuando se pro-ducen fallos en las citaciones, notificaciones o actos de comunica-ción de los órganos judiciales con los usuarios, o cuando existe unacomplejidad innecesaria de los procedimientos y actuaciones, her-

2 Véase, entre otras referencias, lo que diremos más abajo referido a Inglaterra yGales sobre procedimientos ineficaces o ineffective procedures.

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metismo de los procesos y personas, la actuación ritual o el distan-ciamiento de los destinatarios.

Los costos de la mala calidad de los procesos parecen ser aprecia-bles3. El examen funcional de los procesos es una técnica de usorelativamente reciente y escaso en el mundo de la Justicia. Su apli-cación permite detectar la enorme reiteración de documentos y trá-mites sin sentido, citaciones y otras actuaciones que podrían reali-zarse con mayor eficacia y celeridad y menor coste. Allí donde seha realizado el análisis funcional de los procesos se han conseguidonotables reducciones de trámites y simplificado los procesos. Tam-bién ha permitido identificar cómo una adecuada programación delproceso mejora la eficiencia del servicio y evita costes a los ciuda-danos que tienen que asistir a los juzgados para realizar trámites –aveces ociosos o suspendidos sin previo aviso–, ocasionándoles pér-didas que afectan a su trabajo u ocio.

2.3 Calidad del trato en el servicio prestado o calidad percibida

No solo importa que la sentencia o la ejecución sean apropiadas sinoque el justiciable sea tratado de forma correcta, sin esperas desmedi-das, espacios angostos, lugares donde estar, citaciones defectuosasque obligan a ir varias veces a los juzgados. Esto incluye tambiénacceso a la información (y transparencia), facilidad de acceso, circu-lación y orientación en los edificios (en especial para discapacitados).Todo ello requiere personal adiestrado y motivado para proporcionarun trato adecuado. Son varias las herramientas utilizadas para mediresta faceta de la calidad. Una de ellas es la encuesta a usuarios, encualquiera de sus modalidades. Otra el análisis de las quejas explici-tadas por los usuarios; o el análisis y, en su caso, actuación de lainspección, aunque esta puede y debe llegar más allá de la calidaddel servicio prestado e incluir, en aquello que sea posible, el examen

3 En algunos lugares es común programar las actuaciones en las que está involucradoun mismo sujeto de forma que no tenga que ir al juzgado muchas veces. No esinfrecuente que, en familias en crisis, uno o varios de sus miembros se veaninvolucrados simultáneamente en un caso de malos tratos, en otro de familia, enotro de menores y acaso en otros más. Si tienen que ir al juzgado tantas vecescomo exija cada procedimiento es muy probable que esto termine afectando a susituación de empleo o en la no comparecencia en el juzgado. La programación delas actuaciones judiciales concentrando en lo posible las visitas al juzgado es unade las importantes actividades que lleva a cabo la Administración de la Corte delTribunal Superior de Napa (California), entre otros (Agradecemos al AdministradorEjecutivo de dicho Tribunal habernos proporcionado esta información referida a2003; más información puede obtenerse en el website de dicho Tribunal).

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de la calidad de las decisiones y actuaciones. La creación y extensiónde los servicios de atención al usuario y la diseminación de folletosinformativos –con números de teléfono, fax, direcciones de correoordinario y electrónico o websites donde obtener información– sonalgunas de las medidas adoptadas con éxito en varios lugares paramejorar la atención y trato al público.

Un mal endémico y generalizado en muchos países es la pérdida dedocumentos de los asuntos en el despacho u oficina judicial debidoa la falta de técnicas efectivas de archivo y ubicación de expedien-tes. Como consecuencia, con frecuencia los usuarios deben ir variasveces a los tribunales pues los documentos no aparecen o no estándisponibles. Existen en este momento sistemas de archivo y de bús-queda que mejoran sustancialmente el servicio y en consecuencia lasatisfacción del usuario (Costa Rica ha utilizado programas informá-ticos muy simples y con ello ha paliado sustancialmente esos pro-blemas).

2.4 Calidad de los insumos

Por insumos nos referimos en primer lugar al personal y de formaespecial a jueces, fiscales y defensores públicos, tanto en el accesoa la profesión como durante su desempeño a lo largo de su vidaprofesional. Esta consideración ha de abarcar no solo la competen-cia profesional sino a la adecuación moral y conducta ética, integri-dad y congruencia (o el ejercicio con arreglo a pautas de indepen-dencia e imparcialidad), con transparencia y responsabilidad.Además de los insumos referidos a medios personales, tambiénabarca los medios materiales, tales como edificios o equipos técni-cos y la tecnología. Cuando es difícil medir y monitorear la calidaddel producto o de sus resultados es más importante asegurar que secumplen unos mínimos en la calidad de los insumos, principalmen-te de los personales, aunque también es extensible a las instalacio-nes físicas o el equipamiento.

2.5 La calidad es exigible de todos y cada uno de los componen-tes del sistema de Justicia; entre otros, de la defensa pública,el ministerio fiscal y la abogacía privada

Al igual que la calidad de la Justicia podemos hablar de la calidadde la actuación del ministerio fiscal, de la asistencia jurídica u otroscomponentes del sistema judicial. Un aspecto importante en térmi-nos de cohesión social es el de la calidad de la asistencia jurídicagratuita o la defensoría pública. En algunos países existen indicios

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de que la calidad de la asistencia letrada a las personas desfavoreci-das no es como debiera. Aunque el número de casos estudiados esreducido, apuntan que la frecuencia con que el acusado en prisiónpreventiva es visitado por su abogado es muy reducida; tambiénrefleja que con mucha frecuencia conocieron a su abogado parapreparar el caso el día anterior al juicio4.

Si la calidad de esa asistencia fuera apreciablemente menor que laasistencia jurídica ordinaria se traduciría en una penalización paraaquellos que tienen derecho a ella. Aunque la evidencia es de ca-rácter preliminar, parece que los resultados que obtienen en el siste-ma judicial (incluido el trato) las personas desfavorecidas son peoresdebido precisamente a la peor calidad de esa asistencia jurídica. Enla medida que esto fuera así se derivarían importantes implicacionesy probablemente exigirían una profunda reorganización de la defen-sa pública.

2.6 Mecanismos y políticas

Cada dimensión de la calidad requiere un tipo de política singular.No obstante, con carácter general, la calidad puede fomentarsecon políticas que se basan (a) en la organización y gestión (en elque se ubican los manuales de buenas prácticas en materia decalidad), (b) mecanismos centrados en los procedimientos, (c) me-joras del sistema de gobierno (reparto de competencias entre losdistintos poderes e instancias, o (d) medidas de carácter estructu-ral, como las que asignan competencias jurisdiccionales a unos uotros órganos5.

Algunos piensan que los Consejos de la judicatura han conseguidomejorar esos estándares de calidad, pero esto es algo cuya demos-tración está todavía pendiente. Más consenso tiene el intento demejorar la calidad mediante cambios en los existentes sistemas de

4 Véase el capítulo sobre usuarios en CGPJ (1997).5 En un sentido similar, FABRI, LANBROEK y HELENE (2003). Obsérvese que la mejora de

la calidad de las sentencias del Tribunal Supremo puede conseguirse también porotras vías –hasta cierto punto, descargando de trabajo a los magistrados medianteel refuerzo de su cuerpo de letrados– , por lo que habrá que evaluar en cada casocuál es el mecanismo más eficaz y de menor coste para conseguir ese resultado.Un ejemplo es el cierre de la apelación en los Tribunales Superiores de Justicia enEspaña, lo cual permitirá al Tribunal Supremo pasar de actuar de hecho como unasegunda vía a concentrarse en lo que es propio, su papel de casación y la fijaciónde líneas jurisprudenciales claras.

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organización y gestión. Dentro de este epígrafe, cabe incluir que losjueces o algunas de sus instancias u organizaciones, como los Con-sejos, tengan cierto tipo de formación en organización y gestión quese adecue a su perfil (además de la obvia formación en métodos detrabajo, cuya ausencia ocasiona tanta pérdida de tiempo y energía).En otro orden, en algunos países se adoptan pautas o guías (comolas sentence guidelines en los EE.UU.) para mejorar la homogenei-dad de las decisiones.

2.7 ¿Cantidad frente a calidad?

Esta oposición es una de las más fogosamente suscitadas por losoponentes a la evaluación de la Justicia. Los estudios realizadoshasta ahora indican, por el contrario, que en la práctica no existe talconflicto. Los órganos que más producían eran también los de ma-yor calidad en sus decisiones6.

2.8 ¿No es medible la calidad?

Quienes se oponen a la medición de la calidad la incluyen comouna faceta más de su oposición a cualquier tipo de evaluación dela Justicia –que denigran como enfoque “productivista”–. Aducenque “la esencia de la Justicia” no es la cantidad sino la calidad,que la calidad no puede medirse y por tanto no puede evaluarseel trabajo de los jueces ni el resultado de sus decisiones. Seequivocan.

En realidad, los alegatos acerca de la imposibilidad de medir eldesempeño de la Justicia, en este caso de la calidad, no son másque burdas excusas que no hacen sino fomentar la irresponsabilidady la escasa laboriosidad de algunas personas, afortunadamente node la mayoría. Los propios jueces se mofan de aquellos de suscolegas que esgrimen, como excusa de su escasa laboriosidad, quesus sentencias son, pretenciosamente, “de orfebrería”. Medir la pro-ducción, los cambios y la comparación entre distintos órganos, es

6 Véase, entre otros, OSTROM (1999). Estos autores analizan nueve tribunales penalesde diferentes ciudades de EE.UU. Se definió la calidad por el grado en que loscasos gozaban de atención individual y promovía una defensa eficaz. Tanto losjuzgados más expeditivos como los menos, dedicaban más atención a los casosmás serios que a los menos serios, pero en los más expeditivos el trabajo se hacíaen lapsos menores. Además, en ellos los demandantes percibían que disponían demedios adecuados, que el juez fijaba los plazos de manera clara y firme y que elabogado de la otra parte era competente.

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algo que viene haciéndose en muchos países desde hace muchosaños. Como puede medirse y se mide la duración y la eficacia delos procedimientos, su evolución y los resultados de los distintosórganos a lo largo del tiempo, también puede medirse y se mide lacalidad de las sentencias, de los procesos y del trato.

2.9 Estándares

En términos generales, la calidad consiste en cumplir unos estánda-res. Los estándares sobre la calidad de las resoluciones están en lasnormas que establecen cómo deben ser (por ejemplo, motivadas ofundadas) o en qué plazo, entre otras. Los estándares sobre la efi-ciencia suelen tener al menos dos focos. Uno se refiere a la produc-tividad y se puede expresar en el número de decisiones por juez uotro insumo. Otro se refiere a economía y se asocia al costo porcaso, sea a escala agregada o por tipos específicos. Los estándaresde eficacia, en lo concerniente a la ejecución, tienen como indica-dor el porcentaje de lo recuperado sobre lo fijado en sentencia y elcosto en que ha tenido que incurrirse como porcentaje de lo recu-perado.

Además de indicadores (en forma de índices por lo general), mu-chos países han incorporado normas legales que fijan estándares. LaComisión Europea de Derechos Humanos, en su artículo 6, contieneunos estándares mínimos referidos a independencia e imparcialidad,acceso a la Justicia, publicidad e igualdad de los juicios y otras

7 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales (Revisado de conformidad con el Protocolo N° 11 completado porlos Protocolos Nos 1 y 6):Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente ydentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial,establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligacionesde carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penaldirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el accesoa la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante latotalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de laseguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de losmenores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijano en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal,cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para losintereses de la justicia.2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que suculpabilidad haya sido legalmente declarada.

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actuaciones judiciales y ausencia de dilaciones indebidas7. Otroestándar es el referido a tribunales estatales de los Estados Unidos,que cuenta con cierta tradición ya8.

En sentido análogo, el Estatuto del Juez Iberoamericano fija ciertosestándares y liga a la independencia la responsabilidad de los jue-ces por el correcto ejercicio de su función, su deber de brindar unservicio de excelencia y rendir cuentas, y en consonancia establecela necesidad de que se establezcan mecanismos de evaluación deldesempeño, que permitan satisfacer la expectativa de una Justiciaaccesible, transparente, oportuna y de calidad9.

Pero sea en normas o tradiciones, en casi todos los sistemas deJusticia hay estándares sobre independencia institucional e indivi-dual, separación de poderes, capacidad de autorregulación de larama judicial, asignación de competencias y sistema de gobierno,o sobre el tipo de jueces (generalistas o especialistas) y su extrac-ción (modelo europeo de Justicia burocrática, o angloamericanode abogados y profesores con larga experiencia), la duración delejercicio (temporal, hasta la jubilación o vitalicio), el peso quetiene el respeto por la eficiencia, o el papel de los usuarios (críti-cos o ausentes).

3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: (a) a serin formado, en e l más breve plazo, en una lengua que comprenda ydetalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contraél; (b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparaciónde su defensa; (c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor desu elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamentepor un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan; (d) ainterrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener laconvocación e interrogación de los testigos que declaren en su favor en lasmismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; (e) a ser asistidogratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleadaen la audiencia.

8 Véase el NATIONAL CENTER FOR STATE COURTS AND THE BUREAU OF JUSTICE ASSISTANCE (BJA).No existe tal cosa en la justicia federal de EE.UU.

9 En las cortes federales de EE.UU. no existe evaluación individual de los jueces, alestilo de los holandeses, españoles o canadienses –descrito en el trabajo de POEL

(2001)– o incluso de los jueces de los estados (no federales). STIENSTRA (2001) p.25. Indica que ocasionalmente algunos jueces envían unos cuestionarios a losabogados con preguntas sobre temperamento, eficiencia, equidad, capacidadjurídica, etc.

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III. CALIDAD DE LOS MEDIOS PERSONALES. ELEMENTOS PARAUNA EVALUACIÓN DE LOS SISTEMAS DE ACCESO A LA JUDI-CATURA10

3.1 Introducción. Acceso a la carrera

Como hemos indicado, por insumos entendemos al personal y deforma especial, jueces, fiscales, defensores públicos y abogados,tanto en el acceso a la profesión como durante su desempeño alo largo de su vida profesional. En el caso de los jueces, la cali-dad a tener en cuenta se refiere al acceso a la judicatura, a lacalidad de los tribunales y a la calidad individual del juez. Cuan-do, como sucede en justicia, es difícil medir y monitorear lacalidad del producto o de sus resultados, es mucho más impor-tante asegurar que se cumplen unos mínimos en la calidad de losinsumos.

El sistema de acceso a la carrera judicial, fiscal, de defensor públicoo abogado privado es un tema crucial. Entre las mejores experien-cias y prácticas a este respecto se encuentran, a nuestro entender,las de Inglaterra y Gales y Holanda porque aseguran el principio deigualdad, mérito y capacidad y la necesaria experiencia profesionaly madurez personal para ejercer la función de juez. Las siguientesson pautas usadas en algunos lugares para evaluar la candidatura dejueces a nombramiento o prórroga11.

• Integridad indiscutida.• Conocimiento jurídico y capacidad para interpretarlo y aplicar-

lo a situaciones de hecho.• Experiencia profesional. En varios países se exige que tenga una

experiencia profesional como abogado colegiado durante unperiodo dilatado.

• Temperamento apropiado, que incluye sentido común, compa-sión, capacidad ejecutiva, firmeza, humildad, apertura de ideas,paciente, tacto y comprensión.

• Diligencia y puntualidad.• Salud, adecuadas condiciones físicas y mentales.

10 Sobre este tema, véase COUNCIL OF EUROPE, CONSULTATIVE COUNCIL OF EUROPEAN JUDGES

(2002) y DI FEDERICO (2005). Un tratamiento más amplio del tema de esta sección,en el que está basado el contenido de esta, se encuentra en PASTOR (2005).

11 Véase, por ejemplo, AMERICAN BAR ASSOCIATION’S GUIDELINES FOR REVIEWING QUALIFICATIONS

OF CANDIDATES FOR STATE JUDICIAL OFFICE.

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• Responsabilidad financiera.• Servicio público; la experiencia previa en el servicio público

tiene cierta consideración adicional.

La formación continuada constituye una herramienta potente paraasegurar que la calidad de los insumos personales se mantiene a lolargo de la vida profesional. El establecimiento de mecanismos ob-jetivos para la promoción es otro aspecto importante de la llamada“gestión de la carrera judicial”. A menudo el problema radica encuál es la institución a quien se encomienda esta tarea (a menudolos Consejos de la Judicatura) y en el lastre que suponen. Aunque nohaya un modelo ideal de acceso y carrera judicial, en buena parteporque el papel y el modelo de los jueces es distinto en los distintossistemas jurídicos (por ejemplo, son diferentes en los estados deEstados Unidos y Suiza en comparación con la mayoría de los paí-ses europeos), varios sistemas poseen buenas características. Porejemplo, el sistema de acceso existente en Alemania es bueno paraasegurar que los candidatos tienen un adecuado conocimiento delas normas; el francés posee el atractivo de facilitar el acceso apersonas que carecen de medios, o el holandés, porque combinabastante bien la formación teórica con la práctica y el acceso exter-no12.

De otro lado, gran parte de las pautas del Estatuto del Juez Ibero-americano implican prácticas orientadas a mejorar la calidad deeste insumo central que son los jueces. La transposición que se estállevando a cabo en Costa Rica es un ejemplo de práctica de imple-mentación de esas pautas13.

12 OXNER (2001) se refiere a las condiciones que deben darse para tener una buenajudicatura en cuanto a formación, promoción y evaluación y a su situación relativaa independencia y responsabilidad, y al hacerlo revisa el estado de la cuestión envarios países del mundo.

13 El examen del acceso y la gestión de la carrera judicial desborda el alcance deeste proyecto. El lector interesado en conocer más sobre la carrera judicial endistintos países europeos encontrará en DI FEDERICO (2005) una descripción delsistema de acceso y carrera judicial en Austria, Alemania, Francia, Países Bajos,Italia y España, y en PASTOR (2005), una primera evaluación de los distintos sistemasde acceso a la judicatura. Una interesante incorporación de calidad en la justiciason los jueces “honorarios” que intervienen en la resolución de contenciosostributarios en Alemania, junto a los jueces de carrera. La función de esos jueces,ciudadanos normales, se valora positivamente porque aproximan las decisionesde los tribunales a la realidad, mejoran su imagen pública, induce un mayorautocontrol de los magistrados de carrera y sobre todo refuerza la convicción delmagistado de carrera, que se siente más legitimado y seguro. Véase MARÍN-BARNUEVO

y TORSTEN EHMCKE (2003) pp. 20-21.

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3.2 Breve revisión de los sistemas de acceso en el Derecho com-parado

El Derecho comparado ofrece una amplia variedad de sistemas deacceso a la judicatura. El sistema holandés cuenta con dos vías deentrada, de personas sin experiencia profesional y con experiencia. Losprimeros, seleccionados inicialmente mediante exámenes y pruebasvariadas, entre las cuales la psicológica juega un papel muy importan-te, adquieren la formación teórica y práctica en un dilatado proceso decasi seis años, en el curso del cual están supervisados y evaluados porotros jueces y formadores y van adquiriendo responsabilidades crecien-tes, además de percibir una retribución que les permite vivir razonable-mente (del orden de 1.000 euros mensuales). La vía de acceso depersonas con experiencia profesional no está exenta de ciertas pruebasy formación adecuadas al perfil previo de los candidatos.

El sistema alemán tiene también aspectos positivos, asociados a laformación gradual en los aspectos teóricos y prácticos, aunque estosen menor medida de lo deseable, según algunos, y en la competenciaque hay entre los candidatos que han superado el periodo de forma-ción y las plazas existentes en los distintos estados (länder), los cualescompiten por los mejores candidatos y añaden pruebas adicionales.Otro aspecto interesante del modelo alemán es que los jueces deacceso van a un órgano colegiado, lo cual facilita la interacción y elaprendizaje necesario del nuevo juez, aunque este carácter colegiadosea una de las principales razones por las que hay más jueces porhabitante en Alemania y resulte relativamente caro. Durante el proce-so de formación los candidatos también obtienen una retribución queles permite vivir. Entre los rasgos positivos del sistema francés estánlos relacionados con la formación y el papel que desempeña la Es-cuela Nacional de la Magistratura, aunque la duración es relativa-mente menor que en países como Alemania u Holanda, y la posibili-dad de acceso de personas con experiencia profesional, si bien eléxito obtenido en esta materia ha sido menor que el esperado.

En los países donde el sistema de acceso parece funcionar mejor, seaccede a la judicatura gradualmente en un proceso más dilatado enel que los candidatos aprenden una parte del oficio al lado de (ysupervisados por) jueces experimentados y por otro personal, dondela importancia de la dimensión práctica es grande y la verificaciónde que se cuenta con los conocimientos teóricos necesarios dista denuestro sistema de recitado. En todos los casos los sistemas soncompetitivos y aseguran los principios de igualdad, mérito y capaci-dad. Una ventaja adicional tanto del sistema alemán como del ho-

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landés (y en alguna medida también del francés) es que permite elacceso a la judicatura a personas de un amplio espectro social delpaís, y en particular, no sesga en contra de los candidatos quetengan una débil posición económica. Un aspecto problemático deestos sistemas es que, comparados con sistemas como el español,implican más gasto público, pero no necesariamente mayor gastototal (público más privado).

En aquellos países en los que el sistema es más parecido al español,como es el caso de Italia (dejando a un lado la enorme diferencia enlo que concierne a la Fiscalía) se critican sus insuficiencias y, por logeneral, se reclama una mayor presencia en la carrera judicial deprofesionales del derecho con experiencia profesional. En esos paí-ses, como entre nosotros, se hace hincapié en escasa madurez psi-cológica de quienes acceden a la judicatura y en la escasa forma-ción que reciben en materias adicionales a las de la merainterpretación jurídica, tales como técnicas de mediación y resolu-ción de conflictos, o conocimientos en finanzas, en Derecho comu-nitario, etc.

Con todo, un mismo modelo de acceso a la judicatura puede produ-cir resultados muy dispares en uno u otro país, dependiendo delentorno institucional, político, cultural, económico y social. Porejemplo, el sistema de elección popular de los jueces no planteaproblema alguno en Suiza, mientras que parece estar planteandoproblemas serios de independencia en distintos estados de losEE.UU. (en la Justicia federal son propuestos por el Presidente ynombrados por el Senado), y sería un auténtico despropósito encualquier país que estuviera aquejado de problemas de corrupciónu otros síntomas de debilidad del Estado. En tal sentido, nuestrasinstituciones y cultura –como las de muchos otros países– requierenmecanismos objetivos de evaluación y aconsejan emplear mecanis-mos poco discrecionales (De hecho, incluso en países donde ladiscrecionalidad ha venido siendo la norma, como Inglaterra y Ga-les, se está revisando el sistema para dotarlo de mayor objetividad ytransparencia y una mayor participación de los jueces en las comi-siones de nombramientos –Judicial Appointment Commisions–).

3.3 El acceso en España

3.3.1 Características del sistema

Nuestro sistema de acceso tiene algunas buenas cualidades que nodeben perderse. Ofrece ciertas garantías de objetividad, igualdad e

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imparcialidad, mérito y capacidad, lo cual es importante en un paíscon historias de “cesantías”, “amiguismo” y “enchufismo” y abun-dante literatura a favor de los sistemas de cooptación. Estas garan-tías son limitadas, como ponen de manifiesto la frecuencia de jue-ces que son “hijos del cuerpo” y las referencias a la irregularcomunicación entre algunos jueces preparadores y miembros deltribunal examinador.

España es uno de los países donde quienes carecen de experienciaprofesional (turno libre) entran en la carrera judicial a edad mástemprana y con menos experiencia profesional y vital en compara-ción con los países de su entorno; también es donde más se da el“enclaustramiento” durante la fase de preparación de los exámenes.En otras palabras, en los demás países los jueces entran en la profe-sión con más madurez personal y profesional. El juez españolaprende el oficio “en el puesto”, pero este tipo de formación plan-tea importantes limitaciones asociadas al tipo de vida que comportatal oficio. De otra parte, los “jueces adjuntos”, expresión de losdesajustes entre oferta y demanda de jueces, no están siendo apro-vechados debidamente, salvo cuando desempeñan plazas de juezsustituto.

Las plazas disponibles para el tercer turno hasta su desaparición porla LO 19/2003, y en cierta medida también el cuarto, han sidoobjeto de paulatinas reducciones a partir del año 2001, en corres-pondencia con las preferencias políticas del grupo mayoritario delCGPJ. En 2003, el porcentaje que representa la suma de jueces deltercer y cuarto turno no llegaba a ser del 10% de la plantilla total.(El sistema francés permite entrar a un 20% de profesionales). Elacceso por el tercer o cuarto turno es un procesos competitivo, conuna ratio similar a la que hay en otros países para entrar en laescuela judicial o al periodo de formación (en Francia o Alemania,respectivamente).

El perfil de los candidatos del cuarto turno corresponde a personasque antes trabajaron como fiscal (28%), juez sustituto (27%), aboga-do (18%), profesor de universidad (18%) o jurídico militar (9%). Elperfil más cuestionado ha sido el de las personas que antes fueronjueces sustitutos, porque el filtro que se exigía para serlo era míni-mo y la especialidad se “acreditaba” por el mero desempeño de lafunción en un tipo de órganos. También ha sido cuestionado, por ladifícil adaptación de los candidatos a la función de juez, el perfil delos jurídicos militares.

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a) Desigualdad

El sistema español de acceso a la judicatura discrimina negativa-mente a los buenos candidatos que carezcan de medios. De ahítambién, que la distribución socioeconómica de la judicatura nose corresponda debidamente con la del conjunto de la sociedad.Una de las deficiencias del sistema español de acceso a la judica-tura radica en que la igualdad de acceso está limitada por la capa-cidad económica de los candidatos y, más comúnmente, de susfamilias, habida cuenta que la preparación supone un periodo di-latado sin ingresos y con importantes costes directos (alrededor de46.000 euros en pago a los preparadores, materiales, manuten-ción, etc.).

b) Contenido memorístico

El tipo de formación tiene otra distorsión, motivada por el carác-ter memorístico de la prueba y el estar centrado en recitar elDerecho positivo, mientras que la capacidad para interpretar yaplicar las normas es un aspecto secundario (la importancia de laresolución de casos prácticos es pequeña en términos relativos,lo cual es paradójico en una profesión cuya actividad está centra-da en la aplicación del derecho). La Escuela judicial poco hamejorado a ese respecto. Durante el corto periodo en que elConsejo se planteó que esta etapa debía ser considerada en serio(Consejo 1996-2001), en el que se enfatizaba la aplicación delDerecho y la resolución de casos y se reforzó la parte de Dere-cho constitucional, todavía había un fuerte componente teórico.Además, el proceso de formación, con preparadores privados yen condiciones de relativa opacidad facilita que se dé una irregu-lar relación (de la que dan cuenta algunas entrevistas) entre pre-parador y aspirante y entre aquel y algunos miembros de lostribunales de oposición.

c) Falta de madurez

Otro problema de nuestro sistema radica en que cuando acceden ala profesión nuestros jueces carecen de la madurez necesaria debi-do en parte al largo e intenso periodo de formación y sobre todo ala forma que esta adopta, en un sistema de “encierro” sin apenascontacto con los problemas reales. No son pocos los candidatoscuya estabilidad psíquica y emocional se resienten al final de esteperiodo.

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d) Escasos estímulos para entrar por la vía externa

Uno de los problemas a los que se enfrenta el sistema español dereclutamiento de buenos profesionales con experiencia radica enque, salvo por motivos vocacionales, las condiciones económicasy profesionales de la judicatura no resultan competitivas o atracti-vas, problema especialmente agudo en las grandes ciudades (Estosucede también al reclutar jueces sustitutos o funcionarios interi-nos). A ello contribuye, además, que sus posibilidades de promo-ción son muy pequeñas, habida cuenta que ingresan en últimolugar en el escalafón.

3.3.2 Análisis estadístico del desempeño de los jueces en atenciónal turno de acceso

El análisis estadístico muestra que el turno de acceso no está asocia-do a diferencias en el número de sentencias, esto es, que las dife-rencias en los sistemas de acceso no afectan ni se traducen endiferencias en el número de sentencias que dictan. Sí hay una rela-ción entre la movilidad del juez en el órgano, expresado en posesio-nes o ceses, y el tipo de acceso, siendo más frecuentes en quienesaccedieron por el cuarto turno; esto es previsible, teniendo en cuen-ta que acceden al órgano que corresponde al último puesto, que espor el que entran a la carrera judicial. El cuarto turno está asociado,además, a un mayor número de autos, a más días en que el órganoestuvo atendido por persona no titular y a una menor frecuencia deapelaciones.

Tampoco existe una relación estadísticamente significativa entre elturno de acceso y la producción. Las variables que mejor explicanlas diferencias de producción, expresadas en el número de asuntosresueltos, son los asuntos ingresados y los pendientes al inicio. Esasmismas variables, unidas a la frecuencia con que se producen tomasde posesión o ceses (en este caso la relación es negativa), propor-cionan las mejores explicaciones de las diferencias en el número desentencias. Esto parece indicar que existe cierta flexibilidad o “sen-sibilidad” de la oferta (casos resueltos) respecto a la demanda (cargade trabajo) y un exceso de capacidad en algunos órganos.

El turno de acceso tiene algún efecto en la frecuencia con que seapelan las sentencias; esta es menos frecuente cuando el juez acce-dió por el 4º turno, aunque la relación estadística es poco significa-tiva; la mejor variable explicativa de la frecuencia con que se apelaes el número de sentencias (relación directa). El turno de acceso

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tampoco tiene relación con la frecuencia con que se confirma (o serevoca) la sentencia de instancia por el órgano de apelación; esafrecuencia disminuye cuando el juez disfrutó de permisos. Más inte-resante, aunque no sea central para el propósito de este estudio, elanálisis estadístico de los datos de los Juzgados de lo Contencioso yde lo Penal indican que la frecuencia con que se confirman lassentencias es mayor cuanto mayor es el número de sentencias dicta-das, lo que contradice a quienes sostienen que quienes más produ-cen dictan sentencias de peor calidad. En el caso de los Juzgados delo Penal, además, quienes más producen también son mejores enotra dimensión relevante de la calidad: la frecuencia con que secelebran (no suspenden) los juicios señalados.

3.3.3 Percepciones

Las entrevistas reflejan, en el caso de los jueces, una correlacióndirecta entre sus opiniones acerca del acceso y la forma en queaccedieron. Quienes accedieron por el turno libre opinan bien dedicho turno y relativamente mal de los demás. Lo contrario sucedeen quienes accedieron por los demás turnos. La posición de lasasociaciones profesionales también es muy marcada. La APM esradicalmente contraria al tercer turno, pero no tanto al cuarto, quegoza de buen predicamento por lo general. Jueces para la Democra-cia es partidaria del tercer y cuarto turno, y la asociación Franciscode Vitoria es partidaria del cuarto, pero no tanto del tercero. Losabogados, secretarios judiciales y otros profesionales son partidariosde fomentar el acceso de profesionales, principalmente por el cuar-to turno.

La opinión de los abogados entrevistados, como usuarios, es muypositiva respecto a los jueces del cuarto turno, especialmente en lajurisdicción social, en la que, por ejemplo, 7 de los 10 mejor valo-rados en una encuesta realizada el año 2004 entre abogados, eranjueces del cuarto turno. Igualmente positiva es la opinión que lossecretarios judiciales tienen de los jueces que accedieron por eltercer y cuarto turno. De forma casi unánime, las personas entrevis-tadas coinciden en que el acceso por el 4º turno ha sido un granacierto cuando se ha tratado de acceso por especialidades. Variosson los aspectos que se subrayan. De una parte, el hecho de quesean juristas con más de 10 años de experiencia y no 6, les dota demayor madurez y formación. De otra, más importante, se destacaque el valor añadido de una persona que lleva trabajando, porejemplo, en materia contenciosa-administrativa es grande si esa per-sona va a parar a esa jurisdicción, pero no será tal si donde ejerce

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como magistrado es en una jurisdicción lejana, como puede ser lacivil u otras.

De otra parte, un aspecto de la calidad de estos jueces, como es sureputación, prestigio y liderazgo, parecen estar en la base de sumayor presencia en puestos que requieren el respaldo de sus pares,como son los de juez decano con dedicación exclusiva.

3.4 Implicaciones y propuestas

No es propósito del presente documento formular una propuesta entoda regla sobre el acceso a la judicatura sino, principalmente, pro-porcionar soporte para ellas, derivado del análisis de los sistemascomparados, de las percepciones de distintos operadores y la evi-dencia empírica que sustentan algunos datos. No obstante, de lodicho hasta aquí se derivan algunas implicaciones sobre posibleslíneas de mejora del sistema actual, que no requerirían cuestionarsu esquema básico.

La experiencia internacional y la propia española apuntan que elmejor sistema de acceso a la judicatura es aquel que consigue quequienes accedan cuenten con experiencia profesional y madurezpersonal y acrediten unos conocimientos jurídicos suficientes. Estopuede conseguirse por dos vías, que debieran complementarse, cu-yos trazos siguen los del actual sistema, perfeccionándolo.

3.4.1 Vía interna

Reclutamiento de jóvenes licenciados. Un sistema consistiría enmantener muchos de los rasgos básicos del actual sistema, perfec-cionando otros. Este sistema garantiza los principios igualdad e im-parcialidad, mérito y capacidad. Sus características fundamentalesserían las siguientes:

a) Postgrado en Estudios Judiciales (impartido por universidades ycentros públicos y privados que libremente ofrezcan esa formaciónen régimen de libre competencia). Dotaría de formación específicaa quienes desearan acceder a las pruebas de acceso a la judicatura.Un referente de este tipo son los Institutos de Estudios Judiciales enFrancia. La duración de este programa debe ser de un año.

b) Periodo de formación libre. Los formadores, individuos o centrosespecializados, serían libres de ofertar sus servicios. Cualquiera quesea su régimen, deben registrarse como tales en el Ministerio de

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Justicia. De esta forma se reduciría el riesgo que parece existir aho-ra, con preparadores en situación irregular y comunicación “singu-lar” entre ellos y miembros de los tribunales examinadores.

c) Prueba psicológica. La experiencia de distintos países, y de formadestacada Holanda, y las opiniones recogidas para este estudiosubrayan la importancia de que los candidatos superen unas prue-bas psicológicas que descarten a aquellas personas con desequili-brios o faltas de capacidad o maduración personal. La judicatura esuna profesión en la que las condiciones de estrés son frecuentes y elequilibrio psíquico es central.

d) Oposición. Examen en el que la importancia de la parte prácticasea tan importante o mayor que la teórica, para acreditar la capaci-dad de razonamiento y análisis, modificando cuanto se pueda elactual sistema de “recitado memorístico en tiempo”.

e) Formación en la Escuela. El periodo sería de 4 años. En él, quie-nes no superen las pruebas de cada curso quedarían excluidos. Setrata de un periodo de formación teórica y práctica, con una cre-ciente exposición a la práctica de los juzgados, despachos y otrosorganismos, tutelado y supervisado por otros jueces y profesionales,retribuido razonablemente y acompañado del desempeño paulatinode algunas actividades de los órganos judiciales. De esta forma seconsigue, además, que todos los buenos candidatos, independiente-mente de su condición económica, puedan acceder a esta profesióny, por ende, hará que el cuerpo de jueces sea más representativo dela sociedad.

f) Establecimiento de un sistema de créditos blandos, avales y, ex-cepcionalmente, becas para quienes carecen de medios para paliarla discriminación económica derivada del proceso de formación.Los préstamos y avales privados son una vía empleada con escasafrecuencia por los aspirantes y parece responder a que el mercadofinanciero tiene fallas en este mercado (son frecuentes por lo gene-ral en el mercado de préstamos para la educación), lo que aconseja-ría disponer de préstamos o avales públicos y, excepcionalmente,becas que cubran parte de los costes para quienes carecen de me-dios.

3.4.2 Vía externa

La segunda vía equivale al actual “cuarto turno”. Consistiría en faci-litar la entrada de profesionales con experiencia superior a 15 años,

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que hayan acreditado, además del cualificado conocimiento especí-fico de un orden jurisdiccional, un conocimiento mínimo de lasdemás áreas del ordenamiento, lo cual ha de comportar algún tipode prueba general diseñada para candidatos con este perfil. Estosprofesionales con experiencia también debieran disfrutar de un pe-riodo de formación en prácticas, para que adquieran las destrezaspropias de la judicatura (que no tienen por qué estar presentes enotras profesiones jurídicas) y mejoren su conocimiento en aquelloque fuese preciso, un periodo retribuido, de un año de duración,tutelado y supervisado por jueces y otros profesionales de mayorantigüedad y experiencia. Su entidad no debiera ser inferior a latercera parte de la carrera judicial (Recuérdese que en este momen-to la suma de tercer y cuarto turno representan apenas el 10% deltotal).

a) Redefinir el periodo como juez adjunto. Una mejora que nosupone gran desviación respecto al sistema actual consistiría en re-definir el periodo en que un juez es adjunto y darle más duración(digamos, 1 año) y una cierta supervisión por un comité de forma-ción compuesto por jueces de mayor experiencia y cierto predica-mento profesional. En ese periodo podría proporcionarse una pers-pectiva más amplia haciendo que los jueces pasasen un tiemporelativamente corto en instituciones y organizaciones con las quetendrá contacto ulteriormente, como la Agencia Estatal de Adminis-tración Tributaria, comisarías de policía, prisiones, despachos deabogados (es importante que los jueces sepan los problemas quecomporta defender o acusar en un caso, como lo es que los funcio-narios sepan cómo es la vida en el sector privado), asociaciones devíctimas o de consumidores, empresas, medios de comunicación,etc. Durante ese periodo la retribución sería ligeramente inferior ala del puesto “en propiedad”. Es cierto que esto alarga el periodoprevio a la toma de posesión, pero mejoraría la formación de losfuturos jueces. Un inconveniente no menor, que se revela en elsistema actual de jueces adjuntos proviene de que los jueces titula-res en ocasiones no dan la bienvenida a los adjuntos, pues estopuede reducir su productividad (módulos), por lo que habría quetenerlo en cuenta en el diseño.

b) Acceso de los secretarios judiciales. En este momento está reser-vada a los secretarios judiciales la tercera parte de las plazas delcuarto turno. Esta reserva no es acertada; debieran entrar a competircon los demás candidatos externos. Si no se quiere incurrir en elcoste político de enfrentarse a los secretarios, habría que diferenciarese turno del cuarto turno general. Algo similar sucede con los

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recién propuestos “jueces de proximidad”. Las vías anteriores seríanaplicables en buena medida a la Fiscalía, con algunas modificacio-nes. Sin embargo, la experiencia propia y la internacional (la italia-na es un caso patente) hacen aconsejable que se disocien en granparte los procesos de formación de jueces y fiscales.

c) Implicancias. El sistema que proponemos implica un contenidode la formación y un papel de la Escuela Judicial distintos de losexistentes, algo que no plantea, en sí, mayor problema. De estapropuesta también se deriva un mayor gasto público, pero no mu-cho mayor que el actual, habida cuenta que en el proceso de forma-ción los candidatos van desempeñando funciones y descargando deellas a los jueces titulares o aumentando la capacidad resolutiva delsistema. En todo caso, el coste no es mucho mayor que el gasto totalactual (incluido en el que sufren los particulares). La edad de entra-da del primer grupo (sin experiencia profesional previa) se alargaríaalgo. En este momento la edad media de ese segmento es de unos27-28 años, y con el sistema que proponemos comenzarían, enpromedio, un par de años después (cuatro años, uno de preparaciónpara el examen de acceso a la fase de formación, y seis a lo sumoen formación como juez). Lo importante es que durante este periodolos candidatos han utilizado sus recursos de una forma eficiente,aprendiendo a ejercer la profesión en un supervisado e intenso pro-ceso de formación teórica y sobre todo práctica, no en “memorizartemas alrededor de una mesa camilla” (en expresión acuñada enestos círculos) para luego recitarlos en quince minutos. Estemecanismo asegura que los candidatos cuentan con los elementosnecesarios para el oficio –conocimiento teórico y práctico y madu-rez y experiencia– y ahuyenta los riesgos de interferencia política ode otra índole. La incorporación de profesionales del derecho conexperiencia, es una vía que incorpora capital humano externo ymadurez personal y profesional que enriquecerán a la judicatura. Entérminos de economía política (o simplemente política), entendemosademás que esta propuesta se enfrentará a menos resistencias –entodo caso las habrá– que otras alternativas. Como en cualquier pro-ceso de cambio, las variaciones que sugerimos debieran ser gradua-les, de forma que puedan modularse y se aprovechen los logrosconseguidos hasta ahora.

14 Véase COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS (2005), PASARA (2003), POSNER (2000) y RUIZ BALLÓ

(2006).

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IV. LA CALIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES14

El análisis empírico de la calidad de las resoluciones es un campoapenas analizado desde la perspectiva académica. PASARA (2003)realiza un primer análisis de las sentencias circunscrito al ordenpenal en México DF, a partir del análisis del contenido de unamuestra de algo más de 80 sentencias. En dicho estudio se analizala consideración que los jueces hacen de las pruebas, su eventualcarácter decisivo y el tratamiento que se le da.

La conclusión que obtiene es que las sentencias respetan poco elpapel central de las pruebas, con un escaso papel de la documentaly pericial y un peso prevaleciente de la testifical. Del mismo modo,examina la fundamentación de la decisión y observa que “el auto detérmino constitucional prefigura la sentencia”; que se da un excesi-vo uso de formularios y pautas rutinarias (“machotes”); se hace unescaso uso de la jurisprudencia y hay una notable ausencia de laconstitución, las normas de origen internacional, los principios ge-nerales del derecho y la doctrina. La motivación suele ser insufi-ciente y carecer de capacidad persuasiva. El peso del ministeriofiscal parece decisivo, y en el juez se observa falta de inmediación yuna actitud pasiva. El defensor parece restringido a un papel margi-nal; en tal sentido se hace eco de un trabajo (no publicado) delNational Center for State Courts, según el cual “el porcentaje desentencias condenatorias entre los procesados con defensor privadoes 75,4%, pero sube a 89,2% entre quienes recurrieron a defensorpúblico. De la actividad diferenciada según tipo de defensor tam-bién dice algo el hecho de que el número de días transcurridosdesde la detención hasta la conclusión del proceso es casi 50%mayor en el caso del defensor privado, según el mismo estudio. Estosugiere una mayor actividad del defensor privado, que repercute enalargamiento de plazos”15. Como resultado de estos procesos se daun alto número de condenados, una escasa atención al tema demaltrato a los detenidos, a la presunción de inocencia y al debidoproceso.

El análisis cuantitativo tiene algunos precedentes mayores, aunquesu alcance a efectos de políticas públicas es algo más limitado. Latasa de revocación y la frecuencia de las citas suelen ser variables

15 PASARA (2003) p. 29.16 En particular, el tamaño del Noveno Circuito de Justicia federal estadounidense

inducía una peor calidad, aproximada por la tasa de revocación y la frecuenciacon que se citan sus sentencias por quienes no tienen obligación de hacerlo

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sintomáticas de la calidad utilizadas en estos estudios. Como ilustra-ción, POSNER (2000) mostró que el aumento del tamaño de los tribu-nales puede tener efectos negativos en la calidad16.

El control de la calidad de las resoluciones suele tener lugar a travésde los siguientes mecanismos.

• Revisión mediante la apelación.• Existencia de audiencias públicas y documentación escrita del

procedimiento, motivación de las decisiones y, en su caso, for-mación de órganos colegiados (aunque habrá de evaluarse larelación entre el mayor coste y eficacia que implique).

• Reforzamiento del papel del precedente en los sistemas anglo-americanos, y de la doctrina legal y jurisprudencia por la víadel recurso, en los sistemas continentales.

• Fijación de pautas para evitar el sesgo en las decisiones. Entreotras, un código ético de jueces, fiscales, abogados y otropersonal, reparto aleatorio de casos o guías para sentenciarcasos17.

• Escrutinio del parlamento, los colegios de abogados, la acade-mia, la prensa e incluso las editoriales comerciales18.

V. CALIDAD DE LOS PROCESOS: LA GESTIÓN DE CASOS19

5.1 Gestión, formación y reporte

El procesamiento eficiente de los casos es una dimensión central dela calidad. El retraso judicial en América Latina y Europa está enbuena parte relacionado con la existencia de gran cantidad de acti-vidad procesal que no aporta nada a la solución del conflicto yañade costes a soportar por las partes y la sociedad. Un análisisdetallado de los actos procesales permitiría identificar buen númerode ellos como innecesarios (audiencias, notificaciones, providen-cias, mantenimiento de recursos, etc.) y su supresión se traduciríaen una sustancial reducción de los tiempos de respuesta. En distin-

17 En STIENSTRA (2001), figura una amplia lista de pautas seguidas a este respecto porla justicia federal de los EE.UU.

18 STIENSTRA (2001) muestra un ejemplo de escrutinio por parte de editorialescomerciales, que algunos consideran este tipo de encuestas un mero cotilleo deescaso valor.

19 ALBERS (2001) pp. 16-19, BLANKENBURG (2001) pp. 6-7, DEPRÉ, PLESSERS, HONDEGHEM yVAN DEN BROECK (2003), y LEIBNIZ CENTER FOR LAW (2004).

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tos países se trata de mejorar los procesos a través de (a) la “gestiónjudicial” de los casos; (b) la formación a jueces y personal y laelaboración de manuales, apoyando la gestión judicial de los casos,y (c) el reporte regular sobre la carga de trabajo y producción de lostribunales. Como veremos, el término “gestión de los procesos ocasos” tiene distintos significados en distintos países.

5.1.1 La gestión judicial de los casos en la experiencia de losEE.UU.

Se refiere a las reformas que tuvieron lugar en los años ochenta ynoventa, asociadas al llamado “activismo judicial”, y se planteócomo eje central de la reforma de la Justicia federal implicando unamayor inmersión del juez en la “gestión del caso” (y de algunaforma, en la gestión de la organización), fijando plazos, recabandoinformación a las partes, celebrando reuniones con estas y adoptan-do otras medidas para evitar dilaciones indebidas causadas por elcomportamiento oportunista de los litigantes. Allí la ley procesalotorga a los jueces capacidad para gestionar y controlar la marchade los casos civiles20.

En términos generales este tipo de gestión judicial de los casosimplicó mayor trabajo en equipo con los administradores de lascortes. Aunque no exenta de cierta crítica (fomenta ligeramente pau-tas inquisitivas), redujo los costes y la duración, además de hacer alos jueces más sensibles a las necesidades de los usuarios y fomen-tar el liderazgo21.

5.1.2 La formación de jueces y personal en la gestión de casos

La formación de jueces y personal y la elaboración de manuales,apoyando la gestión judicial de los casos, incluyen a menudo eladiestramiento en el uso de manuales referidos a la gestión de casosy reducción de la dilación y los costes; la forma de manejar losprocesos; el manejo de casos complejos, y la valoración de elemen-tos de prueba científica22.

20 Una figura europea que tiene cierta proximidad con ese papel es el “juez dedirección” francés. Sobre su contenido, CAPITAINE (2002).

21 Véase STIENSTRA (2001). Sobre EE.UU., KAKALIK Y OTROS (1996). Y sobre Australia,SALLMANN (1995).

22 En STIENSTRA (2001), se muestran ejemplos interesantes de ese tipo de manuales enEE.UU.

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5.1.3 La supervisión del procesamiento de los casos medianteinformes regulares

Se trata de reportes regulares, de carácter anual, trimestral y men-sual, acerca del desempeño de la organización o del desempeñoindividual23.

5.2 La reducción de los procesos ineficaces

En la experiencia de Inglaterra y Gales se refiere a juicios o actua-ciones judiciales que no tienen lugar en la fecha prevista debido ala acción o inacción del demandante (o la Fiscalía) o demandado,sus representantes o el órgano judicial, de los cuales se deriva lanecesidad de fijar una nueva fecha y soportar costes adicionales porlas partes y la sociedad. La reducción de los procesos ineficaces(ineffective trials) constituye en Inglaterra y Gales un objetivo com-partido por fiscalía, tribunales y policía, y los indicadores muestranque están progresando debido a la coordinación, acción conjunta ya que comparten este mismo objetivo las tres instituciones citadas.

5.3 Gestión de los procesos o del flujo de casos

La gestión y tramitación de los casos y su flujo desde el inicio hastasu terminación constituyen la labor central de la oficina o despachojudicial. Establecer un buen sistema de gestión del flujo de casos esun requisito previo para aprovechar luego las mejoras que añade suinformatización (de otro modo se petrifican los errores y amplificanlos efectos nocivos). En algunos países, los sistemas informáticoshan permitido llevar a cabo cambios radicales en la gestión de losprocesos. Así, en lugar de la característica “apropiación” que teníalugar antes, donde cada empleado público llevaba “sus” asuntos deprincipio a fin (a veces con un colorido variado para distinguir cadatipo de procedimiento o materia), distintos empleados se encargande distintas fases del proceso, ganándose en flexibilidad.

Esta mejora en la gestión de los procesos ha permitido, además,identificar un sinnúmero de trámites ociosos que no hacían más queconsumir tiempo y recursos y constituir factores que fomentaban ladilación o morosidad. Alguien puede contraponer, sin embargo, que

23 Ejemplos de este tipo de reporte están en STIENSTRA (2001) y en PASTOR y MASPONS

(2004).

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esto puede llevar a una excesiva separación entre los jueces y loscasos del juzgado, de forma que los jueces puedan adoptar medidaso tramitar de forma diferente con arreglo a la naturaleza de loscasos. Esas objeciones, plausibles a nuestro entender, pueden paliar-se con un énfasis adecuado en la coordinación entre los responsa-bles de cada cometido, incluidos los jueces. Y en todo caso, esossacrificios habrán de contraponerse a los desatinos a los que estáasociada la atomización de la gestión de los casos con toda suertede diferencias atribuidas a la “singularidad”, a menudo más de losjueces que de los casos.

5.4 Los proyectos orientados a la eliminación del papel

La eliminación del papel y su sustitución por ficheros con soporteinformático es una constante aspiración en la Justicia por sus obviasventajas. Sin embargo los avances son escasos. Por citar un ejemplo,la mayoría de las agencias tributarias europeas cuentan con expe-dientes informáticos donde toda la documentación se reemplaza porficheros informáticos que usan en la tramitación administrativa delas reclamaciones. Sin embargo, el uso ulterior de estos expedientesvirtuales resulta imposible en la ulterior fase contenciosa debido aque la Administración de Justicia no cuenta con los medios adecua-dos para soportar ese tipo de tramitación. Entre los lugares dondeparece que se están realizando proyectos en este sentido, de los quetenemos noticia, se encuentran algunos órganos de São Paulo, Lis-boa y, en materia penal, Chile.

5.5 Mejora en la calidad de los procedimientos y legitimidad

La relación entre la mejora de la calidad de los procedimientos y lalegitimidad es cuestionada por algunos autores. BLANKENBURG

(2001) cuestiona la relación causal entre los efectos de la mejora dela calidad de la “Organización” de los tribunales (la mejora de lacalidad de los “Procedimientos”) y la mejora de la “Calidad de laJusticia” que se proporciona (la “Legitimidad”). La legitimidad, alentender de este autor, no se consigue siguiendo unas reglas proce-sales formales sino intentando ser sensible (mostrar el debido inte-rés, responsable o “responsive”) por igual ante las partes involucra-das; no en satisfacer a las partes que pierden, sino en intentar serresponsable al argumentar su decisión. A nuestro entender, en losmismos términos conceptuales en los que se plantea por parte deBLANKENBURG –esto es, no empíricos–, las mejoras de los procedi-mientos, manteniendo invariables los demás factores de los que de-pende la legitimidad, mejoran esta. Como es obvio, argumentar y

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motivar las decisiones es una condición indispensable de los siste-mas de justicia. No obstante, como otros tribunales de rango equi-valente, el Tribunal Constitucional español apenas motiva las provi-dencias de inadmisión de recursos de desamparo, y la CorteSuprema de EE.UU. sencillamente no motiva las inadmisiones sinoque se limita a informar qué casos considerará y cuáles no en cadaaño judicial (mediante el sistema certiorari).

5.6 Reformas procesales y gestión de los procesos

La estandarización de procedimientos, la incorporación de la inme-diación y oralidad, como en la Ley de Enjuiciamiento Civil españolade 2001 y, más ampliamente, la Reforma Procesal Penal en buenaparte de los países de Latinoamérica, con la asignación a la fiscalíade las funciones de investigación, han mejorado los procesos demanera apreciable.

VI. LA CALIDAD EN LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO

La mayoría de los indicadores sobre evaluación del desempeñoincorporan aspectos importantes tanto de la capacidad de los jue-ces como de la calidad de su actividad. Una herramienta útil paramedir el desempeño proviene de los cuestionarios distribuidos alos abogados. Estos cuestionarios se suelen hacer llegar a unamuestra de litigantes y abogados que presentaron casos en la cortedurante el año precedente, hasta representar un cierto porcentajede los casos presentados (a menudo alrededor del 10%). El cues-tionario incluye también preguntas para evaluar al personal, nosolo los jueces. Generalmente se usan escalas de 1 a 5 al queacompaña el correspondiente calificativo (excelente en el mejorcaso, insuficiente en el peor). Los cuestionarios incorporan confrecuencia preguntas sobre:

• Desempeño, que incluye capacidad para identificar y analizarlos temas a tratar, juzgar y aplicar la ley.

• Temperamento y trato.• Habilidad en la gestión de casos.• Conocimiento jurídico.• Objetividad y sesgo.• Grado de preparación.

También son interesantes las “Pautas para sentenciar” (SentencingGuidelines) existentes en Estados Unidos o Reino Unido.

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Otra herramienta útil para la evaluación y medición del desempeñoes la autoevaluación. Este mecanismo es ampliamente utilizado porla fiscalía de Inglaterra y Gales y otras regiones del mundo (porejemplo, en el proyecto piloto de Nova Scotia, Canadá y muchascortes estatales de EE.UU.). Los cuestionarios de autoevaluación in-cluyen referencias a las habilidades para redactar, razonar, comuni-carse, y los modales en la interacción con abogados y las partesrepresentadas; también se incluyen preguntas sobre las condicionesde trabajo. Este tipo de autoevaluaciones refleja con frecuencia quelos jueces echan de menos tiempo para leer, estudiar, reflexionar yescribir; y que la asunción de responsabilidades en la administra-ción de la corte hace más difícil su labor como juez. En un intere-sante proyecto de Nova Scotia (Canadá) se recabó la opinión de losabogados y otros usuarios (mediante cuestionarios) a la par que seproducía la autoevaluación del juez que participaba (voluntaria-mente). La valoración versaba sobre la experiencia general con eljuez, no era específica del tipo de caso. El cuestionario indagabasobre 5 áreas: la capacidad legal, imparcialidad, habilidades en ges-tión judicial, prácticas en su resolución y comportamiento del juez,y culminaba con una pregunta sobre “valoración general”. Es funda-mental saber para qué se evalúa. En el caso del proyecto de NovaScotia, consistía en el desarrollo judicial individual y planificar laformación continua (de ahí el uso anónimo de la evaluación indivi-dual luego agregado a escala de la corte). Pero puede haber, ade-más, otras finalidades como la evaluación del juez para la rendiciónde cuentas o dar cuenta a distintos ministerios o al público gene-ral24. Si bien sabemos más o menos cómo medir estándares y fijarmejores prácticas sobre la gestión de casos, la duración o el uso delos recursos, no tenemos estándares sobre el grado de conocimientodel derecho sustantivo y procesal relevante, del trato de las partes(equitativo o no), de la paciencia o falta de arrogancia. En el pro-yecto de Nova Scotia fijaron como aproximación a dicho estándar lavaloración que los abogados dan a los jueces con carácter agrega-do, y respecto a esa referencia global se medía la diferencia de cadajuez individual25.

24 En POEL (2001) aparecen las preguntas para cada una de las 5 categorías. Laparticipación de los jueces y abogados era voluntaria (aunque más del 80% seofreció) y las respuestas eran anónimas.

25 Véase POEL (2001) p. 33.

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VII. OBSERVACIONES FINALES: EL MANTENIMIENTO DE LA CA-LIDAD DESPUÉS DE INGRESAR A LA CARRERA

Asegurar todo lo posible que los medios con que cuenta la Justicia,y en particular los medios personales, son de una calidad suficientey que el sistema sea capaz de atraer a los mejores (para lo cual hayque tener en cuenta su atractivo en comparación con el de otrasprofesiones públicas y privadas), es un elemento indispensable delEstado democrático de derecho desde cualquier perspectiva que seadopte, sea la garantía del debido proceso, la independencia o im-parcialidad, la calidad e incluso la eficiencia del sistema porqueunos jueces mal capacitados harán que los procesos sean más cos-tosos, lentos, de peor calidad y resultados imprevisibles. La dimen-sión de calidad de los jueces se refiere tanto a su competenciatécnica como a su madurez personal y probidad moral.

Es fundamental que la calidad se mantenga después de ingresar enla carrera judicial, y no se limite a conseguirla solo en el acceso.Porque asegurar que quienes acceden a la judicatura cuentan conuna formación adecuada y que el sistema seleccione a los mejoreses algo que puede conseguirse razonablemente con mecanismoscomo los aquí sugeridos. Sin embargo, sería un enorme desatinopensar que con ello se garantizaría la calidad de la labor que luegohan de desarrollar. Son muchos los cuerpos de la función pública enlos que los candidatos seleccionados son muy buenos (están bienformados), pero su desempeño “se derrumba” luego por falta deestímulos (positivos o negativos). Los profesores de la enseñanzasecundaria y buena parte de los cuerpos técnicos y facultativos delas Administraciones están en el amplio grupo de funcionarios quepadecen ese problema.

De ahí que sean tan importantes o más que las cuestiones relativasal acceso a la profesión, las concernientes a retribución, formación,definición de la carrera judicial, desempeño, promoción y disciplinay gobierno y administración de la Justicia, temas que apenas se hantocado en este estudio, por hallarse fuera de su ámbito de análisis.Es preciso establecer mecanismos que estimulen el mejor desempe-ño mediante adecuados sistemas de formación y promoción. Urgeobjetivar los criterios de promoción, de forma que la antigüedad ylos elementos subjetivos cedan en importancia respecto a otros fac-tores indicativos de un buen desempeño, como la laboriosidad, lacalidad o la mejora de la formación. La experiencia francesa y, enespecial, la holandesa son ilustrativas a este respecto. De la mismamanera conviene estimular el buen trato a los usuarios y justicia-

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bles, la puntualidad, el respeto y el abandono de posiciones dedominio (que nada tiene con la autoridad que tienen conferida losjueces).

En términos generales, da la impresión de que la carrera y la posi-ción del juez necesitan ser reforzadas en términos económicos–aunque los entrevistados en nuestro estudio sobre acceso a la judi-catura no manifiestan la escasa retribución como un problema cen-tral– y, sobre todo, de respaldo institucional y social. Esto, quepudiera ser predicable con carácter general, tiene importancia espe-cial para aquellos que llevan muchos años, por ejemplo, más de 20como magistrados en la primera instancia realizando labores engran parte repetitivas que no requieren mayor cualificación profesio-nal. En la medida que sea posible y no comporte elevados costos,sería aconsejable diferenciar aquellos asuntos y competencias demenor complejidad y asignarlos a un tipo de jueces de menor expe-riencia o calificación, y reservar las materias más complejas a ma-gistrados con cierta experiencia. La importancia de estos extremoses enorme porque da la impresión de que hoy día la condición dejuez resulta poco gratificante para un porcentaje apreciable de lacarrera judicial.

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EFICIENCIA EN LA JUSTICIA: MODELOS Y BUENAS PRÁCTICAS EN GESTIÓN JUDICIAL

EFICIENCIA EN LA JUSTICIA:MODELOS Y BUENASPRÁCTICAS EN GESTIÓNJUDICIAL

JUAN ENRIQUE VARGAS VIANCOS* **

Resumen: El presente trabajo busca insertar la idea de eficienciajudicial dentro de un contexto que trascienda la visión tradicional,que ve en ella simplemente la incorporación de visiones tecnocráti-cas al diario quehacer judicial, paradigmáticamente en el área de lagestión judicial. Pretende, en cambio, demostrar que la eficienciadepende de decisiones sustantivas sobre lo que es la función judi-cial y el rol que dentro de ella juegan los jueces, los funcionariosauxiliares y los litigantes. Que esas definiciones condicionan la ges-tión judicial y la contribución que de ella puede esperarse. Parahacerlo se parte por analizar lo que debemos entender por eficien-cia judicial, para luego estudiar la forma como tradicionalmente seha reaccionado al principal problema asociado a la eficiencia (o ala falta de ella): la congestión judicial. El trabajo analiza cómodebieran incorporarse criterios de eficiencia a la definición del es-pacio propio del Poder Judicial, del rol de los jueces y finalmente,en los distintos niveles de toma de decisión al interior de los tribu-nales: nivel estratégico, nivel de gerencia judicial y nivel de gestióndel despacho. En este último caso se estudian las mejoras a la ges-tión habidas en los últimos años en la región. Finalmente, en lasconclusiones, se exponen las principales lecciones aprendidas conla irrupción de la gestión en el ámbito de lo judicial.

* Abogado. Magíster en Gestión y Políticas Públicas, Universidad de Chile. DirectorEjecutivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA).

** Una versión más extensa de este documento se encuentra en el libro “En Busca deuna Justicia Distinta; Experiencias de Reforma en América Latina”. Luis Pásara(compilador). Consorcio Justicia Viva, Lima 2004.

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I. INTRODUCCIÓN: ¿QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR EFICIEN-CIA JUDICIAL?

Los sistemas de justicia en América Latina han experimentado enor-mes transformaciones en los últimos quince años. Ciertamente hahabido para ellas un conjunto amplio de motivaciones que han des-embocado, a su vez, en una diversidad de estrategias y contenidospara esas reformas. En este texto nos queremos centrar tan solo enuna de ellas, la búsqueda de la eficiencia, cuya irrupción en estesector –muy acorde con los tiempos– presenta características singula-res frente a lo que ha sucedido en los restantes del quehacer estatal.

La búsqueda de la eficiencia –que está en la base de la noción depolíticas públicas– está íntimamente relacionada con la idea de laescasez. Dado que los recursos de que disponemos no son suficien-tes para satisfacer todas nuestras necesidades, debemos, por unaparte, priorizar aquellas necesidades o preferencias (lo que importadecir que algunas simplemente no podrán ser satisfechas) y, por laotra, utilizar de la mejor manera posible los recursos disponiblespara poder cubrir el máximo de necesidades, evitando su desperdi-cio. La idea de eficiencia apela entonces inmediatamente a la tomade decisiones, a la necesidad de optar entre cursos de acción distin-tos a partir de ciertas premisas.

Lo anterior, que hoy nos parece tan natural y obvio, choca frontal-mente con la concepción que tradicionalmente se ha tenido sobre lajusticia. Conforme a ella, la justicia es un tema de principios, devalores de carácter trascendente, que deben ser cumplidos sin nin-gún tipo de consideración externa ni transacción. No cabría enton-ces, en este caso, hacer cálculos de oportunidad ni de costos; loúnico que debería hacerse es cumplir con ella como un imperativo.Esta concepción de la justicia lleva a no asumir que haya que tomardecisiones al momento de impartirla –decisiones de política públi-ca, obviamente–. Se entiende que la justicia hay que ofrecerla paratodos los casos, sin limitaciones de ningún tipo, incluso en el nivelde costos. Así se explica, por ejemplo, la perseverancia por mante-ner en el área penal el principio de legalidad1 o, en términos gene-rales, el acceso gratuito a los tribunales2.

1 Conforme al principio de legalidad en el área penal, el sistema declara queconocerá y tramitará de igual manera todos los delitos que se cometan.Obviamente, esto no es más que una mera declaración. Todos sabemos que haycasos y casos, aquellos que se investigan acuciosamente y que generalmenteterminan por ser resueltos y aquellos que simplemente duermen en un anaquel y

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Asumir los temas de la justicia desde una perspectiva de políticapública permite afrontar en forma racional y transparente decisionesrespecto a qué casos ingresan o no al sistema y acerca de quiéndebe soportar los costos de los mismos. Ello exige construir unaescala de preferencias sociales frente al bien (servicio) justicia, parapoder privilegiar unas sobre otras al momento de emplear los recur-sos limitados que hay para ello.

que “se hace” como que se investigan. Realmente, no hay forma de que no seaasí. El sistema no tiene recursos para investigarlos todos de igual manera y debenecesariamente privilegiar unos sobre otros: no hay país del mundo que esté encondiciones de poder esclarecer todos los delitos que se cometen en él. Elproblema se produce puesto que, al no aceptarse explícitamente la selectividaddel sistema, esta se produce a oscuras, debajo de la mesa, sin responder a criteriosclaros ni a posibilidad de control. Los casos simplemente “se botan a la basura”,como alguna vez se dijo, sin que haya una persona responsable que tome unadecisión al respecto, a partir de criterios públicamente conocidos. Las solucionesque de allí se derivan no solo pueden ser socialmente inconvenientes, dado queno se privilegia los casos más relevantes, sino también ineficientes: se privilegiancasos con escasa posibilidad de éxito y se desechan casos luego de haber yainvertido en ellos innecesariamente tiempo y recursos. Mientras más tarde setomen estas decisiones, menos eficientes son. Por supuesto, estos sistemas tambiénabren un amplio espacio a la corrupción.

2 La gratuidad de la justicia lleva a tramitar judicialmente casos cuyos costos superansus beneficios probables. Si las partes internalizaran todos los costos, habría casosen que superarían lo que se puede obtener con una sentencia favorable, hechoque desaconsejaría seguir adelante con esos procesos y constituiría un estímulopara buscar otras vías más eficientes de solución, como puede ser la mediación.La gratuidad, entonces, nuevamente genera consecuencias tanto socialmenteinadecuadas como ineficientes. La gratuidad de la justicia es promovida, por otrolado, como la vía para que todas las personas puedan llegar con sus conflictoshasta la justicia, sin limitaciones. Sin embargo y dado que los Estados no están encondiciones de poder solventar todos los costos asociados a presentar un caso alos tribunales, la gratuidad en los hechos se convierte en un subsidio en favor dequienes más tienen. Los costos que significa tramitar una demanda judicial sondiversos; están aquellos de carácter directo, como los propios de los tribunales ola asistencia legal de un abogado y los indirectos para las personas que litigan, sutiempo (salarios que deja de percibir), los costos de trasladarse, etc. Generalmentela gratuidad solo alcanza a los costos directos (o a algunos de ellos), mas no a lossegundos, que deben ser cubiertos por las partes. Y son fundamentalmente estoscostos indirectos los que no resultan abordables por las personas con menos recursosy los que no causan ningún problema a quienes sí los tienen. El resultado es quelos tribunales están atiborrados con causas iniciadas por personas o institucionespudientes (bancos, empresas comerciales, etc.), en tanto los pobres no llegan hastaallí con sus conflictos. Así las cosas, el gasto en justicia se convierte en regresivo,favoreciendo a personas con dinero que bien podrían pagar por esos servicios.Algo que también generalmente se olvida, por obvio que sea, es que desde elmomento en que existe congestión, el costo marginal de cada caso adicional essuperior a cero.

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En democracia, la forma de agregar preferencias pasa por reconocerque la soberanía pertenece a los individuos y que sus derechos eintereses están por sobre los del Estado, constituido precisamentepara satisfacerlos. Puestas así las cosas, es posible repensar la justi-cia en torno a la misión de servicio público que debe satisfacer. Sison las preferencias de los ciudadanos las relevantes, es a ellosentonces a los que hay que satisfacer y es su grado de satisfacciónel mejor indicador de éxito de la función judicial. Pierden sentidoentonces visiones tradicionales como aquella que ve al conflictoque se genera frente a la comisión de un ilícito como el quebranta-miento del orden jurídico que enfrenta al ofensor con el Estado y nocomo un problema entre dos personas. En esta concepción tradicio-nal la víctima (y sus intereses) no es relevante sino tan solo comoinsumo para obtener información. La “expropiación del conflictopenal” que se deriva de ello es la manifestación más evidente de ladespersonalización de los sistemas de justicia y del olvido de su rolde servicio público. Lo son también el maltrato que cotidianamentereciben quienes acuden a los tribunales, la negativa a entregarlesinformación, la extensión de los procesos, en fin todas las manifes-taciones de que el sistema tiene un fin en sí mismo, independiente-mente de las necesidades de las personas que llegan con sus con-flictos ante él.

Pese a todas estas consideraciones, probablemente la eficiencia ju-dicial nunca se hubiera convertido en el tema de interés públicoque es hoy en día, de no mediar un cambio significativo. Tradicio-nalmente, los sistemas de justicia presentaban los problemas antesindicados pero sus consecuencias, en cuanto a la mala inversión delos recursos, no eran muy significativas en razón de que en justiciase gastaba poco; muy poco, a decir verdad. Pero esa realidad, pro-ducto del proceso de reformas judiciales que en el inicio mencioná-bamos, ha comenzado a cambiar y hoy en día, en varios países dela región, los presupuestos judiciales representan un porcentaje re-levante de los recursos públicos, habiendo recibido importantes au-mentos en los últimos años. Sin embargo, esos aumentos no se hantraducido en mejoras palpables para la ciudadanía respecto al servi-cio y a la justicia que se encuentra recibiendo. En términos senci-llos, era fácil aceptar un sistema ineficiente pero barato, pero sehace difícil aceptarlo ahora, cuando se trata de uno crecientementemás caro3.

3 Linn Hammergren señala: “La cantidad de fondos nacionales e internacionalesdedicados al sector continúa creciendo, mientras que se extiende también el número

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II. INCORPORACIÓN DE TÉCNICAS DE GESTIÓN: MEDIDAPARA AUMENTAR LA CAPACIDAD DE RESPUESTA DE LOS SIS-TEMAS JUDICIALES

En los últimos años4, en parte debido a todas las indicadas limita-ciones que mostraban las soluciones tradicionales a los problemasde la congestión y el retraso judicial, y en parte en razón de laexperiencia acumulada en la reforma de otros sectores del quehacerestatal, surge con fuerza la gestión como solución para estos proble-mas. El principal impulso que en la región es posible identificar traslos cambios de gestión, proviene de la acción de los bancos multila-terales de crédito que, a partir de mediados de los años noventa,comenzaron a desarrollar operaciones en el sector justicia de lospaíses de la región5.

y tipo de problemas a los que se dirigen. En efecto, algunos observadores hansugerido que nos aproximamos a un punto de rendimiento decreciente, hay unexceso de fondos que persiguen demasiados objetivos, generando una agenda dereforma que ningún conjunto de instituciones nacionales estaría en capacidad derealizar.” Más adelante agrega: “El acuerdo inicial sobre la necesidad de eliminarla ‘pobreza’ judicial ha suscitado ahora problemas acerca de cuánto deben gastarlas sociedades en la justicia y quién debe hacerse cargo de los gastos. La exigenciade mayores recursos ha conducido también a interrogantes acerca del rendimientode esas inversiones y de cómo debe ser evaluado” HAMMERGREN (1999) p. 4.

4 Últimamente en América Latina, pero desde hace bastante más tiempo en los EstadosUnidos de América. Ver el proceso en Estados Unidos desde 1940 en Vanderbilt, 1959

5 La experiencia de los bancos se centraba en las áreas a las que tradicionalmente seasociaba la capacidad de un país para desarrollarse y darle mayor bienestar a susciudadanos: infraestructura, desarrollo de la capacidad productiva, etc. No fue sinohasta fines de los años ochenta que los bancos empezaron a trabajar fuertemente enla transformación del Estado, en el marco de las reformas estructurales que siguierona la llamada crisis de la deuda externa. Esas reformas perseguían hacer más eficientesal Estado, a la par de liberar la pesada carga de regulaciones e intervenciones quepesaba sobre la actividad económica. Sin embargo, muchas de esas transformacionesse toparon con sistemas judiciales anticuados, con capacidad para constituirse enun serio obstáculo para el éxito de las reformas.Enrique Iglesias, presidente del Banco Interamericano de Desarrollo, en lainauguración del seminario con que el banco dio inicio a su actividad en el áreaexpresó: “La Modernización o reforma del Estado incluye, pues, como uncomponente fundamental, la actualización de su ordenamiento jurídico. Laviabilidad, fluidez y estabilidad de las transacciones económicas, el proceso deinversión, la organización de las firmas, la solución de los problemas laborales, laregulación de muchas situaciones sociales o familiares que agravan la pobreza, yla regulación de los conflictos que puedan surgir entre los distintos agentesinvolucrados en estos procesos, se vería seriamente perjudicada por la vigencia deuna institucionalidad y de una normativa jurídicas anticuadas. Su modernizaciónes un ingrediente esencial del desarrollo.” IGLESIAS (1993) p. 9. En ese mismoseminario, el vicepresidente y asesor jurídico del Banco Mundial, Ibrahim Shihata,señaló: “El objetivo de mejorar la eficiencia del sistema de administración de justiciatambién puede lograrse mediante la introducción o la mejora de las funciones

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Esa motivación fáctica fue revestida de sustento teórico a través delas ideas de la llamada Nueva Economía Institucional, iniciada porDouglas North. Según esta, el mercado no funciona en el vacío,puesto que para que las transacciones se produzcan, y con ellotenga lugar una eficiente asignación de los recursos, se requiere deun conjunto de instituciones que lo hagan posible. Tales institucio-nes pueden tener tanto un carácter formal, como es el caso de leyesy organismos, como uno informal, como corresponde a todo el es-pectro cultural de una sociedad6. Entre tales instituciones, destacaprecisamente el Poder Judicial, que juega el rol de un tercero inde-pendiente, dotado de reglas procesales preestablecidas y de coerci-bilidad para forzar el cumplimiento de los contratos (y el respeto ala ley) sin que sea necesario que las partes negocien ni su constitu-ción, ni su forma de funcionamiento, ni los alcances de sus resolu-ciones, temas respecto a los cuales sería posible que no llegaran aacuerdos.

Si, por último, unimos la experiencia ya alcanzada por los bancos ygobiernos de la región en trasladar las nociones de gestión modernapropias del mundo de lo privado al quehacer de lo público, seentiende el contexto en que se produce la irrupción de los bancosen el sector y el contenido de la misma.

La primera premisa con que los bancos comenzaron a trabajar esque en el sector judicial no es imprescindible dictar nuevas leyespara que funcione bien. De hecho, se afirma que el principal pro-blema no es que las leyes sean malas, sino que no se aplican. Entodos los países hay normas que permitirían a los jueces un controlmucho más estricto del procedimiento y la acción de las partes,pero no las utilizan. También hay muchas posibilidades para la ac-tuación oral, pero no se usan, y los juicios podrían ser mucho másbreves, pero son largos. En definitiva, los bancos postulan un cam-bio radical de enfoque, el que podría resumirse en dejar de lado la

gerenciales y administrativas del personal no judicial que trabaja dentro del sistemajudicial, dándole cada vez más responsabilidad en el ´manejo de casos´ ybrindándoles capacitación en tecnologías de oficina que sirvan para ahorrartiempo.” SHIHATA (1993) p. 298.

6 NORTH (1993). Las instituciones son las verdaderas “reglas del juego”, en torno alas cuales se producen los intercambios, siendo entonces ellas las que determinancuán costosos pueden ser estos; es decir, si será fácil o complejo reunir informaciónsobre los potenciales contratantes, llegar a un acuerdo entre ellos, redactar loscontratos y, lo más importante, monitorear su ejecución y, eventualmente, obligara su cumplimiento. Mientras más complejos sean los tipos de transacciones, másimpersonales y duraderas, más relevante pasa a ser el rol de las instituciones.

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visión de los procesalistas sobre los problemas judiciales para utili-zar la de los expertos en gestión7.

Un recuento de los proyectos emprendidos con recursos provistospor el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en la región dabuena cuenta de la relevancia que en ellos ha tenido el componentede gestión8.

Lamentablemente, no hay evaluaciones específicas sobre el impactoque estos proyectos y, en general, las reformas autónomas en ges-tión han tenido9. La falta de información y de estudios sistemáticoses un mal crónico de este sector que no ha sido corregido en el

7 Resume bien esta visión el trabajo del Fores sobre Justicia y Desarrollo Económico:“Ha existido un error de enfoque, por desconocimiento de la naturaleza de losproblemas, que evidenciaba el PJ (Poder Judicial) atribuyendo las mismasdeficiencias a las leyes procesales, cuando en realidad tenían su origen en falenciasen la formación de los magistrados, en problemas estructurales reflejados en lautilización de sistemas ineficientes, y en graves errores en la administración de losrecursos de la justicia”. FORES (1999) p.26.Ese enfoque no implica que los proyectos no incluyan reformas legales, pero siemprecomo componentes accesorios o de apoyo, mas no como estrategia principal. Alas razones ya dadas se suman dos adicionales. Por una parte, los mandatos de losbancos les prohíben inmiscuirse en la política de los Estados y es difícil sostenerque las reformas legales más sustantivas no tengan tal carácter, sobre todo cuandoimplican una redistribución de poderes dentro de los órganos públicos. Esta mismalimitación le ha impedido al Banco Mundial intervenir en los procesos de reformaa la justicia criminal, limitándose a aquella área de la justicia más estrechamenteligada a los negocios. El BID durante mucho tiempo siguió esa interpretación, paraluego desprenderse de ella.Por otra parte, la tramitación de las leyes es lenta y azarosa. Dejar todo un proyectode cooperación sujeto a su aprobación impediría tanto una planificación comouna ejecución adecuadas de los mismos. Una de las críticas que comúnmente sehacen a los proyectos impulsados por los bancos es su excesiva rigidez. Se planificasu ejecución como si se tratara de la construcción de un puente, en circunstanciasque estas reformas son mucho más inciertas y que las más exitosas son aquellasque se adaptan para ir aprovechando oportunidades imposibles de prever cuandoel proceso recién se desata.

8 56 de los 59 proyectos aprobados entre 1993 y 2001 contienen actividadesdestinadas a fortalecer la administración general del sector, a infraestructura y aservicios informáticos. En términos de recursos, US$ 243.599.446. fueron destinadosa estos proyectos, de un total de US$ 326.637.374.; esto es, más de las dos terceraspartes del total (Biebesheimer y Payne, 2001: 17). Los otros destinos de los fondosson a la Formulación de Políticas Institucionales (US$ 27.552.000. o el 7,73%) aCapacitación (US$ 44.837.995.- o el 12,58%) y a Organizaciones de la SociedadCivil para aumentar su capacidad para proveer servicios legales (US$ 10.647.933.-o el 2,99%)

9 La Oficina de Evaluación Externa del BID está preparando una evaluación de laintervención del Banco en proyectos de justicia, que hasta esta fecha no ha sidopublicada.

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marco de estos programas. Aún así, la percepción existente es queel impacto de estos programas ha sido bastante más limitado que loesperado. Por lo pronto, tal como antes señalábamos, los retrasosjudiciales y la confianza pública en la justicia no han mejorado enlos últimos años en la región, pese a que en muchos de los países sehan desarrollado estos proyectos. Las razones para estos resultadossolo limitados son, en parte, las indicadas antes: no alteran en losustantivo ni los incentivos ni la cultura del sector; se preocupansolo en incidir en la oferta del servicio mas no en la demanda por elmismo, etc.

Pero, adicionalmente, hay en este caso razones específicas que per-miten fundar un juicio crítico sobre estos programas. La primera deellas proviene de haber colocado como interlocutor en las negocia-ciones exclusivamente a las cúpulas de los poderes judiciales. Laidea de partida es que, tratándose de mejoras en gestión, es necesa-rio que el responsable de la institución esté comprometido con loscambios para que estos sean viables y tengan éxito10.

10 Sin embargo, aquí se producen dos problemas. Por una parte, en los poderesjudiciales, al menos en teoría, el poder se encuentra repartido entre todos los jueces,ejerciendo cada uno de ellos parte de esa potestad pública. No sucede como enlas organizaciones en que el poder se delega desde el superior escalonadamentehasta los inferiores. El poder de un juez, insistimos, no proviene de una delegaciónpor parte de los miembros de la Corte, sino que se origina directamente en lasoberanía popular, expresada a través del sistema de selección que esté establecido.Así, los ministros de las cortes supremas no son “jefes” de los restantes jueces.Entender eso es de vital importancia para resguardar la independencia interna delos jueces. Los proyectos de los bancos no tomaron en cuenta esta consideraciónacrecentando así –tanto en la forma como se dieron las negociaciones, comomediante las medidas concretas que en su ejecución se han desarrollado– unaorganización más verticalizada de los poderes judiciales, en circunstancias en quelo que se debiera buscar en la región son organizaciones judiciales más horizontales.Por otra parte, tampoco parece correcto hacer recaer solo en autoridades judicialeslas decisiones sobre las políticas en el sector. Indudablemente, hay allí motivacionesque les impulsan a cooptar los procesos de reforma, conduciéndolos hacia suspropios intereses, que no necesariamente coinciden con los de la ciudadanía.Ciertamente, una reforma de la justicia –sobre todo en temas de gestión– requierede la participación de los jueces, pero no parece razonable transformar esaparticipación en un derecho absoluto a decidir sobre sus contenidos. Debecomprenderse que los jueces tienden a actuar en estas cuestiones más que comouna institución, como un gremio. La situación de ellos no es muy distinta entoncesa la de los profesores o médicos que trabajan para el Estado, a quienes resultaconveniente consultar por las políticas públicas en educación y salud, pero nodejarlas entregadas a su entera resolución, sobre todo si de ello depende su estatutoprofesional, sus condiciones de trabajo y remuneraciones. Aquí el rol de un terceropolíticamente responsable (calidad que no tienen los miembros de las Cortes) esindispensable como contrapeso a los inevitables y legítimos intereses gremiales.No es asimilable la situación del Poder Judicial a la del Legislativo o del Ejecutivo

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Muchas veces se mezclan estos temas con el de independenciajudicial. Si bien es cierto que en la región existen experiencias deinfluencia de los otros poderes del Estado en el trabajo judicial através de las políticas públicas judiciales, la solución no puede pa-sar por entregar íntegramente estas políticas a las corporacionesjudiciales. Esta entrega importa restar del debate público y de lasinstancias democráticas de decisión una cuestión tan importantecomo la justicia, por una parte, y aceptar, como ya se ha sugerido,decisiones que muy probablemente vayan a ser ineficientes, por laotra. La solución para la mala calidad de la política en nuestrospaíses no puede ser eliminarla, sino tratar de mejorarla11.

La segunda razón reside en que es imposible lograr los efectos bus-cados con los cambios de gestión si no hay claridad previa sobre losroles y las funciones dentro de la institución. Claramente, no esto loque sucede en los tribunales12.

(aunque a veces los primeros también se comportan como gremio),fundamentalmente debido al carácter transitorio de las funciones de los otros dosórganos y a que estén sujetas más claramente al escrutinio público.No se puede olvidar que en materia de reforma de la justicia en la región se hacaído en la “trampa de los consensos”. La idea de que las reformas deben respondera una auténtica política de Estado, es decir, que convoquen un alto apoyo y nosean vistas como la reforma de un sector contra otro, ha sido mal interpretadacomo la necesidad de que tras estas reformas exista unanimidad. Debe entenderseque, ante cualquier política pública de significación, existen ganadores yperdedores; personas que mejoran su situación (que debieran ser mayoritarias) ypersonas que se ven perjudicadas en sus intereses gremiales, de poder oeconómicos. Sin duda, lo mismo sucede con la reformas del sector justicia, dondelos intereses de la comunidad más que probablemente presentarán diferencias conlos de abogados o jueces. Una reforma que no reconozca esto y busque el consensoserá con seguridad una reforma anodina o generará pérdidas sociales.

11 En gran medida, debido a haber dejado entregados los programas a la decisión delas autoridades judiciales se explica que buena parte de sus recursos hayan sidodestinados a infraestructura (20,2% de los proyectos del BID) o a informática(18,66% de los mismos proyectos), factores que se relacionan más con lascondiciones de trabajo de los jueces que con los intereses de los justiciables. Pastorseñala: “Muchos se sorprenden al ver que la adición de medios presupuestarios nose traduce en menos dilación. No hay nada de sorprendente en ello. En primerlugar, la adición de medios presupuestarios puede destinarse a cometidos que noaumenten la oferta, tales como las inversiones en infraestructuras edilicias –actividadque suele absorber ingentes sumas, a la que son tan proclives algunos poderesjudiciales–, o retribuciones que no están vinculadas a la productividad. Destinarmedios a esos cometidos mejora las condiciones de quienes trabajan en la justiciao sus instalaciones, pero no siempre se traducen en aumentos de producción”.PASTOR (2003) p. 20.

12 Baste un ejemplo. Buena parte del trabajo jurisdiccional es realizado hoy en díapor funcionarios subalternos, como producto de la delegación de funciones quees consustancial a los procedimientos escritos, pese a ser totalmente contraria a laley y a la filosofía que debe inspirar un buen sistema de justicia. Los nuevos sistemas

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Todo ello cuestiona seriamente que los cambios de gestión hayanlogrado introducir más eficiencia a los sistemas judiciales. Sobretodo, si también se toma en cuenta que las más de las veces se haoperado a través de la realización de experiencias piloto13, que nose han generalizado, dado que resulta sumamente difícil que conrecursos públicos se logren extender a todos los órganos judiciales.En ese contexto, también hay que tener presente que todas estasreformas son caras y que las operaciones de los bancos consisten enpréstamos; es decir, se trata de recursos que los Estados deben de-volver.

III. INTEGRACIÓN DE REFORMAS SUSTANTIVAS Y DE GESTIÓN

En otras áreas existe gran experiencia sobre la necesidad de integrarlos cambios sustantivos con los de gestión. De hecho, hoy es comúnque estos últimos no se entiendan simplemente como un arsenaltecnocrático aplicable a cualquier realidad. La gestión moderna in-tegra la planificación estratégica como un elemento básico y previoa cualquier definición o instrumento de carácter más operativo. Auncuando probablemente en la justicia de los países de la región nobaste solo con redefinir estrategias, sino que se requieran procesosmás profundos –refundacionales a juicio de algunos–, debido a lasgraves distorsiones en las funciones y roles que la caracterizan y de

de gestión que, por ejemplo, simplemente incorporan la informática al trabajojudicial, sin hacerse cargo de este tema, introducen mayor irracionalidad aún enla función judicial; esto es, demandan tiempo, esfuerzos y recursos en desarrollary capacitar personal para hacer aquello que precisamente no queremos que hagan:dictar resoluciones judiciales (aunque se lo presente como simplemente hacer“borradores de resoluciones”). Estos sistemas consolidan prácticas inadecuadas,alejan más a los jueces de la evidencia sobre la que deben resolver los casos y, endefinitiva, se constituyen en un obstáculo adicional a los ya existentes para hacerlas reformas que urgentemente requieren nuestros sistemas de justicia.La imagen que dan los nuevos juzgados “informatizados” en la región, no es enabsoluto una imagen de modernidad. Siguen existiendo las rumas de expedientesescritos –pues la informática no los ha reemplazado–, sigue siendo inexistentepara las partes la figura del juez y sigue dependiendo el avance de las causas de laacción de funcionarios subalternos. En palabras de un ministro de la SupremaCorte de Uruguay al visitar uno de esos juzgados: “es como ponerle un motorfuera de borda a una carabela”.

13 Deben diferenciarse las simples experiencias piloto, de la implementación gradualde una reforma, tal como ha sucedido con la reforma procesal penal en Chile y seplanifica hacer en otros países, como República Dominicana. En este último caso,existe un compromiso, con un calendario cierto, para la extensión de la reforma,lo que no sucede en los planes piloto cuya generalización, por definición, estácondicionada a su éxito.

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los cuales antes hemos dado cuenta, lo que interesa precisar ahoraes que la gestión no es una disciplina neutra: para poder definircómo se va a gestionar una institución es indispensable haber preci-sado previamente qué y para qué se va a gestionar. Haciendo unparalelo con una empresa que elabore un bien, nada se saca conoptimizar su cadena de producción, el mercadeo o el sistema dedistribución, si el bien no es atractivo para los consumidores. Aun-que se produzca de la manera más eficiente y a los menores costes,será un mal negocio14.

Un programa integral de reformas judiciales debiera partir enton-ces por:

• definir el espacio propio de lo judicial,• determinar la forma de actuación de jueces y funcionarios de

apoyo dentro de ese espacio, (para)• especificar los modelos de organización administrativa necesarios

para dar cumplimiento a esas funciones y roles, en dirección a:

– la adopción de decisiones estratégicas respecto a la institución,– la fijación de políticas generales de administración o gerencia

judicial y– la gestión del despacho judicial.

Previamente a analizar todos estos niveles de intervención, se hacenecesario señalar que la materialización de estas definiciones debeobedecer a consideraciones estratégicas. Obviamente, no es posibleabordar la reforma del sector al unísono en todos sus ámbitos y conla misma intensidad. La profundidad y el lugar donde se inicien loscambios dependerá de un conjunto de factores particulares depen-dientes de cada realidad: capacidad institucional, liderazgo, volun-tad política, acceso a recursos, etc. Esos factores pueden (y deben)

14 En esto no hay nada nuevo y es de sobra conocido en la administración pública.Existe, por ejemplo, vasta experiencia sobre los efectos incluso negativos deintroducir en una institución costosos sistemas informáticos sin efectuar unaprofunda reingeniería de sus procesos internos.En Chile, respecto al sistema informático que funciona en los tribunales se decía:“solo un 15% de los tribunales cuenta con apoyo computacional. Esos tribunalesocupan el 31% del total del personal del Poder Judicial y conocen tan solo el 25%de las causas ingresadas al sistema, de acuerdo a cifras del año 1992. En otraspalabras, los tribunales con apoyo computacional ocupan, en promedio, máspersonal que aquellos que no lo tienen y conocen menos causas por empleado,cuando la lógica indicaría que debiera suceder a la inversa”. VARGAS Y CORREA (1995)p.102.

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llevar a privilegiar un sector sobre otro o una entrada sobre lasrestantes. Lo importante es que cualquiera sea la estrategia seguida,las acciones deben tener claro el objetivo último, aun cuando paraalcanzar este se requieran transformaciones que no es posible im-pulsar todavía. Es decir, las acciones deben estar congruentementedirigidas hacia la obtención de un sistema de justicia sustantivamen-te más adecuado15.

Al mismo tiempo, debe considerarse que las definiciones que seformulen respecto al espacio de lo judicial y al rol de los juecestienen enorme impacto en todo el sistema de justicia; un impactogeneralmente mucho más fuerte que procesos similares llevados acabo en los otras instituciones del sector, como ministerios públicosy defensorías públicas16. Es por ello que generalmente se tiende aver la reforma judicial exclusivamente circunscrita a la reforma delos poderes judiciales. En todo caso, las reformas en las otras institu-ciones tienen lógicas y contenidos particulares, diferenciados de losde los tribunales, los cuales, sin embargo, no son objeto de análisisen este artículo.

15 Ha sido común en la región caer en la “trampa de la integralidad”, cuya mejormanifestación es la elaboración de los llamados “Planes Integrales de ReformaJudicial” que contienen largos listados de todos los ámbitos, elementos o iniciativasposibles el campo judicial. Estas verdaderas “listas de supermercado” en las quecada quien coloca lo que le interesa son perfectamente inútiles para orientarprocesos de reforma que naturalmente exigen optar, en cada momento, entrediferentes alternativas de cambio, eligiendo aquellas que aparezcan más viables,adecuadas y con mayor capacidad para gatillar otros procesos de transformación.La integralidad de las reformas no debe ser entendida como que haya que hacertodos los cambios al mismo tiempo, lo que nadie es capaz de afrontar. Laintegralidad significa que, dentro de una concepción estratégica, las distintasacciones se van engarzando de manera racional hacia el logro del objetivo finalbuscado.

16 En lo propiamente administrativo, la forma como los tribunales conocen las causas,por ejemplo, influye enormemente en la forma de organizarse y funcionar de losministerios públicos. Es común que estos tengan una organización casiabsolutamente refleja a la judicial, pese a que sus funciones son distintas. En losnuevos sistemas penales adversariales hemos visto que para quebrar ese sistematradicional de organización, basado en que cada fiscal es dueño autónomo de unacartera de causas y se maneja con un personal asignado a apoyarlo a élexclusivamente, es mucho más determinante introducir cambios en elfuncionamiento de los tribunales, que tratar de cambiar directamente a las fiscalías.Así, si los tribunales comienzan a conocer las causas en audiencias consecutivas,según el tipo de decisión que se trate, los fiscales se ven obligados –por razonesprácticas de poder responder a esa dinámica– a generar equipos de trabajo cuyosintegrantes se puedan repartir cada tipo de audiencias. Constituidos estos equiposde trabajo, es mucho más simple establecer esquemas de especialización ysupervisión que son los que uno esperaría en una fiscalía moderna.

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3.1 Definición del espacio propio de lo judicial y control de lacarga de trabajo

Como señalábamos al inicio, cualquier política que pretenda intro-ducir eficiencia en la función judicial tiene que preocuparse no solode la forma como se ofrece el servicio, sino también de poder con-trolar la demanda del mismo. Esto pasa por reconocer que hay cosaspara las que sirve el sistema judicial y cosas para las que no, y poraceptar que proveer justicia, tal como proveer cualquier otro servi-cio, importa un costo. Quizás una de las mayores deficiencias de losprogramas de reforma judicial intentados en los últimos años –sobretodo los concentrados exclusivamente en los temas de gestión– eshaberse preocupado solamente de la oferta del bien, mas no decontrolar su demanda.

La definición más elemental que hay que llevar a la práctica esque el sistema de justicia existe para resolver conflictos. Aceptaresto, que parece sencillo y casi de perogrullo, tendría enormeefecto en aliviar y racionalizar la carga de trabajo de los tribuna-les17. Hoy ellos están atiborrados de asuntos puramente adminis-trativos, para los cuales no se requiere en absoluto un juez, o deasuntos en que el conflicto entre partes es solo una eventualidad,como en las cobranzas de deudas18. Para este tipo de asuntos esmucho más eficiente destinar instancias privadas de tramitación o,si se prefiere que sean públicas, instancias propiamente adminis-trativas. La organización judicial, el tipo de funcionarios que enella trabajan y los procedimientos que aplican, son especialmentecomplejos y caros, dadas las particularidades del tipo de productoque deben entregar: resolución de conflictos surgidos entre partes,respetando un debido proceso y proporcionando con ello informa-ción a toda la comunidad sobre el sentido concreto de las normaslegales, que por definición son generales y abstractas. Emplear esa

17 Pastor señala que una de las causas de las ineficiencia judicial “... tiene que vercon el uso indebido de los órganos judiciales; esto es, se utilizan para lo que nodeben, y, en consecuencia, ocupados en ello no desempeñan el papel que debierancomo órganos de adjudicación de aquellos conflictos para los que la vía judiciales indispensable (ineficiencia de demanda)”. PASTOR (2003) p. 5.

18 En los países de la región un porcentaje de entre 70 y 80% de las causas civilescorresponden a cobranzas de deudas. En ellas generalmente no se produce unconflicto, al no haber oposición por parte del deudor. En Costa Rica, casi 40% delos litigios civiles en materia de tránsito son cuestiones administrativas y multas detránsito, que no tienen nada de judiciales. PASTOR (2003) p. 6.

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misma organización para simplemente tramitar papeles es un des-propósito19.

La otra forma de regular la carga de trabajo y evitar la regresividaddel gasto en justicia es cobrar por los servicios judiciales, a través delas llamadas tasas judiciales. Existen asuntos en que la justicia secomporta como un bien público, pero en otros se trata realmente deun bien privado que, cuando más, genera externalidades positivashacia la comunidad, aunque esto en la región sucede escasamente20.

19 Incluso en casos que entrañen propiamente conflictos, puede resultar más baratoy más adecuado otro tipo de mecanismos de resolución, como la mediación o elarbitraje. Se puede implementar políticas para incentivar el uso de estos mecanismos(difusión, subsidios públicos), para hacer obligatoria su utilización, estableciendoinstancias previas necesarias de mediación o conciliación –como sucede así encasos civiles y de familia en varios países de la región como Argentina, Uruguay yPerú– o para definir que determinadas materias deben ser objeto de arbitraje forzosoy no ingresar nunca a los tribunales. VARGAS, CORREA Y PEÑA (2001). En Chile, porejemplo, todos los conflictos entre miembros de sociedades civiles o comercialesdeben ser resueltos por medio de arbitraje.

20 Como se sabe, los bienes públicos, a diferencia de los privados, no se consumenpor su uso y es imposible o muy costoso restringir el acceso a ellos a una personadeterminada. En tal situación se encuentran, por ejemplo, las luces que iluminanlas calles o la defensa nacional. Frente a este tipo de bienes, el mercado fallacomo mecanismo eficiente de asignación de los recursos, pues no existen incentivospara que agentes privados los provean en cantidad eficiente; todos esperan que lohaga otro y así aprovecharlos gratis. En economía este fenómeno se denomina delfree rider o del “polizón”. Un examen de la justicia civil y comercial –de lacomposición del litigio y de su comportamiento– ponen de manifiesto que, enesas áreas, la justicia no constituye un bien público. No es verdad que laincorporación de un nuevo litigante carezca de costos, que no exista rivalidad poracceder al aparato de justicia o que no sea posible excluir a un nuevo consumidor.Ninguno de esos rasgos –propios de un bien público– los presenta la justicia civily comercial. Al contrario, ese tipo de justicia constituye un bien privado, cuyosbeneficios –aunque actualmente no la totalidad de sus costos– son hechos suyospredominantemente por los litigantes. Al proveerse ese tipo de justicia como sifuera un bien público, se produce un resultado socialmente ineficiente: como loslitigantes no pagan la totalidad de los costos asociados a ese bien, su tasa debienestar asociada al litigio se acrecienta. Los sujetos tienden, entonces, a litigarmás, incluso más allá de aquello que resulta eficiente desde el punto de vista delbienestar social. Aunque los costos asociados al litigio sean superiores al beneficioque con él se obtiene, de todas suertes los sujetos tienden a demandar.Existe, dicho en términos técnicos, una divergencia entre los costos sociales y loscostos privados del litigio. Estas divergencias pueden y deben ser subsanadascobrando tasas judiciales. Son varios los países de la región que aceptan hoy día elcobro de tasas judiciales: Ecuador, Perú y Uruguay. En Argentina, el cobro de unatasa de 3% sobre el monto demandado permite financiar 15% del presupuesto dela justicia federal. En Colombia se incorporó este tema en la reforma constitucionalque se está discutiendo, puesto que el texto constitucional reconoce sin limitacionesla gratuidad de la justicia. Con el fin de que ellas no se constituyan en un obstáculopara que las personas más pobres accedan a la justicia, debieran ir de la mano de

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A diferencia de lo que ocurre en materia civil, en el área penal sí esposible sostener que la justicia se comporta como un bien públicobastante puro: los beneficios de sancionar un delincuente o absolvera un inocente se extienden a todas las personas de la comunidad,hayan o no sido parte de ese litigio. Así puestas las cosas, parecerazonable que la justicia en esta área se financie con cargo a rentasgenerales. Sin embargo, esta conclusión, como en un comienzososteníamos, no nos puede llevar a pretender que todos los casospenales deban ingresar al sistema y ser tramitados con idéntica acu-ciosidad21.

un sistema de subsidios directos a las personas que acrediten tal calidad, lográndoseasí una mucho mejor focalización de los recursos públicos destinados al sector.VARGAS, CORREA Y PEÑA (2001). El establecimiento de tasas también debieraacompañarse de reformas a los sistemas de cobros de honorarios por parte de losabogados y del pago de las costas judiciales, de forma tal que operen comodesincentivos para la litigación oportunista.

21 El principio de la escasez obliga a reconocer que, lamentablemente, no estamosen condiciones de satisfacer todas nuestras necesidades, por lo que tenemos quepriorizar y escoger de entre ellas a las más importantes y urgentes. Tal criterioaparece claramente en materias como la vivienda, donde se sabe que con recursosfiscales no se puede construirle una casa a todo el mundo o, al menos, no sepuede ofrecer casas que tengan más allá de ciertas dimensiones mínimas. Otrotanto sucede con la educación e incluso la salud, quizás los dos sectores de mayorrelevancia social. Sabemos que no se tiene recursos públicos para financiargratuitamente todos sus estudios a todas las personas, al igual como no se puedeponer a disposición de todos ellos los últimos adelantos médicos y a veces nisiquiera los que podrían ser los estándares mínimos en esta área. Tal realidad esválida tanto para un Estado grande como para un pequeño, para uno eficientecomo para uno negligente. El umbral podrá ser diferente –habiendo distintasconcepciones para definirlo– pero igual existe uno y es necesario tenerlo siemprepresente. Sin embargo, en el derecho, y particularmente en el derecho penal, unaidea tan elemental como esa ha sido permanentemente desconocida e, incluso,combatida. Choca frontalmente contra ella el llamado principio de legalidad, entorno al cual se ha estructurado tradicionalmente el sistema procesal penal en laregión, según el cual el Estado se compromete a investigar y sancionar todos losdelitos que se cometen en el país. Esto no puede sino ser una simple declaración,desprovista de cualquier posibilidad práctica de materializarse, ante la escasez derecursos a la que nos hemos referido. Lo irreal de esta declaración se compruebaal verificar las múltiples válvulas de escape que hoy operan en el sistema concarácter informal, es decir sin una reglamentación precisa y, lo que es más grave,sin mecanismos que permitan controlar públicamente su ut i l ización.Congruentemente con la imposibilidad e inconveniencia de dar respuesta judiciala todos los delitos, los nuevos sistemas penales que han comenzado a aplicarse enla región reconocen en forma explícita una serie de salidas para poner términoanticipado a los procesos. Tales salidas tienen como característica estarpormenorizadamente reguladas, tanto respecto a sus requisitos como a sus efectosy, lo más importante, acerca de los medios con los que se pueden impugnar.Expresamente se contempla que en algunas de ellas basta la voluntad contraria dela víctima para que los fiscales se vean obligados a seguir adelante con lainvestigación. Ver DUCE y RIEGO (2002).

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3.2 Rol de jueces y funcionarios. Formas de actuación, incentivosy gestión del recurso humano

Si realmente se busca la eficiencia judicial, es imprescindible hacer-se cargo de los procedimientos judiciales, que son los que en defini-tiva determinan el rol de los jueces y sus funcionarios de apoyo. Sinduda, los procedimientos por audiencias orales tienen claras venta-jas frente a los escritos22. Por una parte, en él los roles quedanclaramente especificados: a los jueces corresponden las tareas juris-diccionales y a los restantes funcionarios el apoyo administrativo. Lamezcla entre tareas jurisdiccionales y administrativas que hoy des-empeñan los llamados “actuarios o escribanos judiciales”, es uno delos obstáculos más importantes para poder hacer real gestión en lasunidades judiciales. Esta mezcla de funciones dificulta la profesio-nalización de la gestión (ya que debe ser el juez quien debe dirigir afuncionarios que están realizando tareas que en principio solo a élcompeten), complica la supervisión por los superiores inmediatos(por la relación directa que se genera entre ellos y el juez) y laespecialización de los funcionarios (es raro, por ejemplo, que en lostribunales haya personas que efectúen funciones propiamente secre-tariales, siendo probablemente la única organización en que ellosucede)23. Esta mezcla de funciones alienta fuertemente la corrup-ción en el interior de las instituciones judiciales, siendo los intere-ses creados por ella uno de los principales obstáculos contra unagestión moderna que estandarice y transparente el trabajo adminis-trativo.

Los procedimientos orales generan incentivos o, cuando menos, lascondiciones para que efectivamente se tomen decisiones. Una delas causas más relevantes de la demora y la congestión judicialreside en que causas y trámites pueden prolongarse indefinidamenteporque nadie se ve compelido a tomar decisiones. Siempre hay untraslado y un plazo posible. Siempre está la posibilidad de consultara un colega o leer la literatura. Distinto es lo que sucede en unaaudiencia, con el juez, las partes y la evidencia presentes. La diná-

22 No nos referimos acá a las ventajas sustantivas de los procesos orales, que son laforma adecuada para materializar la exigencia de un debido proceso.

23 De hecho, uno de los efectos más notorios dentro de la estructura de personal delos tribunales que ocasiona oralizar los procedimientos es el cambio de la relaciónentre jueces y funcionarios de apoyo. En el caso de Chile, en la justicia penalantes de la reforma había 11 empleados por cada juez, reduciéndose esa relacióna 3,9 en los nuevos juzgados de garantía y a 2,2 en los nuevos juzgados orales.VARGAS (2000) p.345.

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mica del debate facilita enormemente y empuja a la toma de deci-siones. Objeciones que en un proceso escrito serían objeto de unapresentación formal y de toda una tramitación, pueden resolverse enuna audiencia en cuestión de segundos, a veces con un simple gestodel juez, sin necesidad de dictar ninguna resolución formal.

Los procedimientos a través de audiencias, por lo demás, tienden aser más simples en su estructura (aun cuando exigen mayores habili-dades a jueces y litigantes). Esto beneficia enormemente la gestión.El complejo trabajo de “tramitar” el expediente en los sistemas es-critos, a partir de un conjunto rutinario de pasos y fases que inexo-rablemente debe seguir la causa, se reemplaza por el mucho mássimple trabajo de producción de audiencias. En general, permitendesformalizar toda la acción judicial, en la actualidad llena en mu-chos países de roles, rutinas y ritos absolutamente inútiles y, enmuchos casos, inexplicables24.

Siendo sin duda la definición sobre el tipo de procedimiento la másdeterminante para perfilar el rol de las personas que se desempeñan

24 Estos cambios ya no son una quimera en la región. En el área penal, el proceso desustitución de los procedimientos inquisitivos escritos por otros orales de carácteradversarial, constituye la iniciativa de cambio más profunda que se ha llevado acabo sobre los sistemas de justicia en los últimos años. Casi sin excepción, lospaíses de América Latina se están sumando a este proceso de transformación en laúltima década: a la tímida y más bien frustrada reforma concretada en 1991 en elsistema federal argentino, le siguieron cambios de envergadura en Guatemala, en1994; Costa Rica y El Salvador, en 1998; Venezuela en 1999; Chile y Paraguay, en2000; Bolivia, Ecuador y Nicaragua, en 2001, y Honduras, en 2002.Los países que aún no cuentan con este sistema están en vías de tenerlo. RepúblicaDominicana tiene ya un nuevo código aprobado que entrará en vigencia el próximoaño. Colombia aprobó una reforma constitucional en el mismo sentido y en 2005deberá entrar en vigor el nuevo sistema. Perú, pese a haber aprobado dos versionesde un código adversarial, todavía sigue postergando su entrada en vigencia, peroexiste un movimiento fuerte por asumir la reforma. México ya cuenta con unanteproyecto a nivel federal y son varios los Estados que se encuentran avanzandoen la misma dirección.La reforma civil ha sido menos intensa, pero es un proceso que aparentemente seaproxima. Se mencionó antes que Uruguay hizo una reforma significativa en 1988,que aparentemente ha tenido solo un impacto relativo, reinstalándose recientementemuchas manifestaciones de escrituración en los procedimientos. El desbalanceentre la fuerza del proceso de reformas en el área penal y la debilidad en el civil sedebe a dos factores. Por una parte, la mayor importancia social de la justicia penal,debido a los derechos involucrados en ella y al creciente fenómeno de inseguridadciudadana. Por la otra, no haberse resuelto satisfactoriamente el tema delfinanciamiento de la justicia, siendo así que los procedimientos orales implicanfuertes inversiones que no está claro, según hemos dicho, que el Estado deba asumiren materia civil.

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en los tribunales, también existe otra serie de medidas instituciona-les que pueden tener gran efecto en cuanto a determinar la formacomo habrán de ejercer sus funciones y, en definitiva, la eficienciaen su desempeño. Entre ellas podemos mencionar los sistemas deselección y promoción, de evaluación de desempeño, de remunera-ciones y de capacitación.

Respecto a la selección y promoción, independientemente del órga-no encargado de realizar esa función –que es donde generalmenteconcentramos toda la atención en la región– lo más determinantepara que efectivamente se reclute buenos funcionarios es que estossistemas sean abiertos (no ponerse restricciones a la admisión),transparentes (eliminando toda sospecha de que las decisiones seantomadas por razones distintas a las proclamadas y con participaciónde la sociedad civil) y competitivos (única forma de poder apreciarquién es el mejor).

Los mecanismos de evaluación de desempeño son también determi-nantes para poder premiar a quienes se esfuerzan y producen más ymejor, eliminando así los incentivos perversos que caracterizan alentorno judicial. Hay, en general, gran resistencia a la evaluación enel sector, pues se sostiene que esta solo abarca elementos cuantitati-vos y no puede hacerse cargo de la calidad del trabajo judicial, quees lo más importante. Además, se dice, entraña el riesgo de sojuzgara los jueces al parecer de sus superiores. Lo primero es perfecta-mente abordable, si se trabaja con una batería de indicadores sufi-cientemente amplia que combine factores cuantitativos y cualita-tivos. Las distorsiones que puedan generarse en los primerosdisminuyen notoriamente cuando se trabaja con grandes números.En todo caso, esta presunta oposición entre calidad y cantidad, nose compadece con los estudios realizados, que comprueban que losórganos que más producen son también los de mayor calidad en susdecisiones25. Por último, los peligros de lesión a la independenciainterna se morigeran incorporando en estos procesos de evaluacióna jueces de diferentes instancias y a representantes de la comunidadlegal.

Al mismo tiempo, deben existir sistemas de remuneraciones condiferencias entre grados lo suficientemente atractivas como para in-centivar a los buenos funcionarios a progresar y a permanecer den-

25 PASTOR (2003) p. 6.

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tro de los sistemas judiciales26. Deben también contener nivelesdiferenciados dentro de cada grado, que permitan reconocer el pro-greso de los funcionarios sin que sea necesario para ello una pro-moción formal. Por último, es conveniente la existencia de incenti-vos económicos al buen desempeño, a través de bonos27. Con estasmedidas puede resolverse, al menos en parte, el problema de agen-cia que se produce en los tribunales, alineando los intereses de losagentes –los jueces– a los del principal –la ciudadanía–.

Finalmente, es de suma importancia para la gestión del recurso hu-mano en el interior de los tribunales la existencia de programas decapacitación adecuados. Si bien la capacitación ha sido el compo-nente por excelencia de todas las iniciativas de reforma judicial enla región28, lo cierto es que los resultados son en extremo magros29.Las escuelas judiciales, salvo contadas excepciones, se han consti-tuido en pesados arreglos institucionales; con programas destinadosa suplir las falencias de las universidades y no a apoyar los procesosde reforma en el sector; con profesores que generalmente provienendel mundo judicial, sin apertura a la academia y a nuevas perspecti-vas; y con escaso, por no decir nulo, seguimiento de los programas.Todo esto debería evolucionar para establecerse sistemas de capaci-tación mucho más abiertos y modernos, ligados estrechamente a laspolíticas institucionales y a la exigencia de mayor eficiencia profe-sional.

3.3 Modelos y niveles de toma de decisiones sobre gestión

Existe una vieja discusión acerca de a quién corresponde tomar lasdecisiones de gestión y administrativas en los sistemas judiciales.

26 Las remuneraciones judiciales, que por lo general han mejorado en los últimosaños en la región, son por lo general atractivas al comienzo de la carrera, pero alser muy planas las escalas, van siendo menos competitivas en la medida en quelos funcionarios avanzan en su carrera profesional.

27 En Chile, los funcionarios judiciales pueden acceder a un bono de gestión quecombina la evaluación del rendimiento colectivo –reconociendo así que es muydifícil discriminar la contribución de cada funcionario a los éxitos generales deuna unidad judicial–, con factores individuales –para evitar el comportamiento defree rider–. El bono es otorgado a los funcionarios de los tribunales que hayancumplido las metas de gestión anual fijadas por la Corte Suprema y que, a su vez,se encuentren entre el 75% del personal mejor calificado del respectivo escalafón.VARGAS (1999b) p. 191. En España se acaba de implementar también un sistema deestímulos económicos a la productividad judicial. DORREGO (2003).

28 12,58% de los fondos de los proyectos del BID en el área han sido destinados acapacitación. BIEBESHEIMER Y PAYNE (2001) p. 17.

29 MARENSI (2001).

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Para comprender este debate debe tenerse presente que los tribu-nales se diferencian de otras instituciones en la calidad que tienenquienes producen el servicio que entregan. La “producción” en lostribunales –al menos en teoría– no está entregada a personal conescasa calificación, sujeto a la conducción del nivel directivo ogerencial, sino a profesionales con alta formación. Precisamentepor tal característica, dentro de la gestión estas instituciones sondenominadas “organizaciones de profesionales”. Tal calidad lacomparte el Poder Judicial con otras organizaciones destinadas aproducir servicios de alta calidad, como los hospitales o las uni-versidades.

Dadas tales características de estas instituciones, es común en ellasque los profesionales que las integran –jueces, médicos o académi-cos– tiendan a privilegiar exclusivamente los aspectos técnicos delservicio que deben brindar (la calidad de las sentencias, interven-ciones quirúrgicas o actividades docentes o de investigación, res-pectivamente), mirando en menos los aspectos administrativos queinvolucran. No se da mayor atención a las labores administrativas,aunque en muchas oportunidades deban asumirlas, viéndolas enton-ces como una carga indeseada, para la cual tampoco se sienten conmayores competencias. Esta tendencia se acrecienta a medida quelas instituciones se expanden.

Lo paradójico y complejo es que, pese a toda esta carga negativacon que se perciben las funciones administrativas, es en los in-tersticios de este ámbito, muy distinto al esencial de la institu-ción, donde se encuentran los espacios más preciados de poderpara los propios jueces, los que más les cuesta ceder y, al mismotiempo, los más relevantes para la eficiencia de la organiza-ción30. Es esto último lo que hace especialmente complejo eltema y lo que ha dificultado que podamos exhibir logros signifi-cativos.

Para poder adentrarnos adecuadamente en esta área y ver quiénesdebieran ser los responsables de las decisiones y cómo debieranser adoptadas, se hace necesario distinguir diferentes niveles, auncuando los contornos de ellos sean difusos y en sus extremos sesolapen.

30 Llama poderosamente la atención que los jueces estén dispuestos a ceder parte desus facultades jurisdiccionales en funcionarios administrativos, pero defiendan conmucho más celo sus potestades administrativas.

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3.3.1 Nivel estratégico o de gobierno judicial

Se comprende aquí las decisiones centrales sobre la configuración,la organización y el funcionamiento de la institución. En el caso delos tribunales, tienen tales características las decisiones sobre el tipode procedimientos a aplicar, la creación de tribunales, la designa-ción de los jueces y la determinación del presupuesto del sector.Tradicionalmente, por tratarse de las decisiones más trascendenta-les, intervienen en ellas los poderes públicos que representan lasoberanía popular: el Congreso y el Poder Ejecutivo.

En Estados Unidos y en Europa así ocurre hasta hoy, con la salvedadde que varios países de Europa continental han creado Consejos deJusticia para encargarse de los temas vinculados a la carrera de losjueces. Es el caso de Francia (creado en 1946), de Italia (creado en1947) y de España (1978). La creación de esos Consejos buscómayores grados de independencia externa de los poderes judicialesy, específicamente, despolitizar la carrera judicial. Sin embargo, entodos ellos los otros poderes públicos mantuvieron una importanterepresentación y es bastante dudoso que hayan conseguido tal obje-tivo.

En América Latina se ha ido aún más lejos, pues junto con crearestos Consejos en la mayoría de los países31, se traspasaron aellos o a los poderes judiciales directamente, algunas de esasdecisiones estratégicas. La más relevante ha sido la presupuesta-ria, vía el expediente de establecer mínimos constitucionalmentegarantizados en beneficio del Poder Judicial32, otorgarles la fa-

31 Venezuela creó su Consejo en 1961 (aunque lo suprimió en 1999); Colombia en1991; al año siguiente lo establecieron Ecuador, El Salvador y Paraguay; Perú en1993, y Argentina y México en 1994

32 Están establecidos en los casos de Argentina, Costa Rica, Ecuador, Honduras yParaguay. La práctica de establecer presupuestos judiciales garantizados, tiene unavinculación muy directa con la eficiencia en la justicia. Esta modalidad no generaincentivos en las instituciones judiciales para emplear de la mejor manera susrecursos e ignora el costo de oportunidad que estos tienen. Los mínimos tambiénpresentan el problema de que en vez de obrar como un piso para los poderesjudiciales se convierten rápidamente en un techo difícil de superar, aun cuandolas tareas y competencias de los tribunales hayan aumentado, tal como lo demuestrala experiencia reciente de Costa Rica. En ese país, con cargo al 6% previsto en laConstitución, el Poder Judicial no solo ha debido financiar el funcionamiento delos tribunales, sino también el del Ministerio Público, la Defensa Pública, todaslas oficinas de pericias judiciales y, lo más significativo, la policía judicial. Productode tal situación, una representante del Poder Judicial de Costa Rica ha expresadoque los presupuestos fijos no son “la solución mágica a las restricciones y a la

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cultad de crear tribunales33, o iniciativa legislativa en materias desu interés34.

3.3.2 Nivel de políticas administrativas y de gerencia judicial

Este segundo nivel corresponde a la administración macro del siste-ma; esto es, la ejecución de inversiones; la asignación de recursos;el mantenimiento de sistemas de información y estadísticas; la pro-visión de servicios comunes a los tribunales; y la determinación delas políticas de gestión en materias como recursos humanos y ad-quisiciones, por solo mencionar los más relevantes.

En términos muy gruesos, existen dos modelos para la adopción deeste tipo de decisiones. Por un lado se encuentra el modeloeuropeo, conforme al cual estas decisiones son tomadas fuera delPoder Judicial. Por la otra, el estadounidense, que entrega estosasuntos a instancias dependientes del Poder Judicial.

En el modelo europeo es posible distinguir, a su vez, dos modalida-des. En Francia y España, por ejemplo, la administración macro delos tribunales es de competencia directa de los ministerios de justi-cia. Sí hay que reconocer que en los hechos los ministerios dejusticia, o las secciones de ellos encargadas de los temas adminis-trativos de los tribunales, se encuentran mayormente en manos defuncionarios que provienen del Poder Judicial y que están en comi-sión de servicios. Aun cuando dependen políticamente de un minis-terio, ellos tienen una gran identificación con los funcionarios judi-ciales. La otra modalidad es la inglesa, donde la administración

escasez de recursos”. NAVARRO (2003) p. 16. Comentando la petición hecha por laCorte Suprema en Chile al respecto, un editorial del diario El Mercurio señaló: “Sepropone adoptar una regla de un ´dos por ciento del presupuesto fiscal´ para fijarel monto del presupuesto del Poder Judicial. Esto supondría abandonar lacomparación racional del valor de los servicios judiciales producidos con el valorque podría obtenerse al invertirlo en educación o salud, y con el valor de reducirlos impuestos a la ciudadanía. Semejante fórmula es inaceptable por su ineficiencia,que llevaría a absurdos. Por ejemplo: si se trasladara la realización de obras públicasdesde el MOP (Ministerio de Obras Públicas) hacia concesionarias privadas, caeríael presupuesto público y, con ello, también los fondos que recibiría el Poder Judicialpara operar los tribunales, debilitando así el Estado de Derecho; al contrario, siuna eventual amenaza externa se enfrentara aumentando el gasto público endefensa, también el Poder Judicial recibiría fondos adicionales, tal vez sin necesidadprioritaria. El que tales reglas abunden entre los países de América Latina soloilustra la debilidad de las instituciones en estos últimos” El Mercurio 18 de Julio de2003, p. A3.

33 Es el caso de Uruguay.34 Es el caso de Costa Rica.

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judicial se encuentra en manos de una agencia, la United KingdomCourt Service, que si bien depende del Lord Chancellor’s Depart-ment, es independiente del gobierno y de los jueces.

En el modelo de Estados Unidos, a nivel federal a cargo de definirlas políticas administrativas se encuentra desde 1922 la ConferenciaJudicial (Judicial Conference of the United States), dirigida por elpresidente de la Corte Suprema de Justicia (Chief Justice of the Uni-ted States) e integrada por el presidente de cada circuito federal, unjuez de distrito de cada uno de los circuitos regionales y el presi-dente de la Corte de Comercio Internacional (US Court for Interna-tional Trade). La Conferencia Judicial supervisa el trabajo de la Ofi-cina Administrativa, la que, a su vez, tiene como misión ejecutar laspolíticas fijadas por la primera, proporcionando soporte administra-tivo a los tribunales, preparando el presupuesto que será sometidoal Congreso, generando las estadísticas judiciales y realizando estu-dios sobre su funcionamiento.

Se ha defendido en esta región el modelo estadounidense, pues estesalvaguardaría de mejor manera la independencia del Poder Judicial,al hacer que recaiga en el interior de este las decisiones administrati-vas. Realmente, este no es un argumento muy convincente. En princi-pio, las funciones administrativas en nada se relacionan con la inde-pendencia judicial. La independencia judicial es un resguardo enfavor de las partes, establecido para velar por la imparcialidad de losjueces al momento de fallar las causas. No es la independencia delPoder Judicial como institución lo que interesa, sino la de cada unode los jueces que lo componen. El hecho de que el organismo quedecida estos aspectos administrativos esté fuera del Poder Judicial odentro de este es, en principio, indiferente para la independencia delos jueces. Quizás un ejemplo pueda ilustrar mejor la idea35.

Indudablemente, siempre existe la posibilidad de que se produzcanabusos, desvíos de funciones y casos de corrupción. Ningún arregloinstitucional está ajeno a ellos. Pero así como eventualmente podríalesionarse la independencia externa de los jueces al encontrarse

35 Muy parecida a la independencia judicial es la independencia de cátedra que sereconoce a cada profesor en las universidades, para que pueda impartir sus leccionesde la manera en que mejor lo estimen. Nadie puede inmiscuirse en cómo debenlos profesores dar la materia. Pero para lograr eso no se ha pensado que seanecesario que los profesores administren sus universidades, que decidan ellos loshorarios de trabajo, la forma como se utilizará la infraestructura docente, etc. Estolo decide la administración central en forma totalmente autónoma de los profesores,sin que se vea en ello una posible lesión para la libertad de cátedra.

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estas funciones fuera del Poder Judicial, también podría lesionarsela independencia interna de los mismos al encontrarse dentro36.Ejemplos de una u otra situación existen. El punto es que en ningúncaso parecen consustanciales al arreglo escogido en este tema, puestambién hay buenos ejemplos de ambas alternativas que no se hantraducido en dificultades para la independencia judicial.

En definitiva, lo más relevante para juzgar la pertinencia del arregloque se escoja es el grado de profesionalismo que logre generar en elmanejo administrativo de los tribunales37. Es ese el factor que deter-mina si las facultades que se le dan a estos órganos se usan distor-sionadamente o no. Es ese el factor que determina el grado decontribución que a la eficiencia judicial puede alcanzar el sistemade administración central. En los casos de la Oficina Administrativade Cortes de Estados Unidos y del UK Court Service, la característi-ca común es que están a cargo de funcionarios altamente prepara-dos y prestigiosos, que toman decisiones eminentemente técnicas apartir de un exhaustivo y transparente manejo de la información. Enambos casos, el juicio profesional es el determinante, independien-temente de que en el caso de Estados Unidos deban trabajar coordi-nadamente con los jueces que integran la Conferencia Judicial y queen el inglés tengan mayor independencia frente a los magistrados.

La pregunta que entonces debemos hacernos en América Latina esbajo cuál de los dos modelos sería más fácil lograr ese grado deprofesionalismo en la gerencia judicial, pues es ese el gran déficitque hoy en día exhibimos. En nuestra región, la gerencia judicialhace tiempo que dejó de ser responsabilidad de los gobiernos, tras-ladándose ya sea directamente al interior de los poderes judiciales38

o bien a los Consejos de justicia39. En uno y otro caso, el nivel de

36 Binder señala: “Tal como están estructuradas hoy en día las organizacionesjudiciales, ellas son el mayor peligro para la independencia judicial, ya que fueronpensadas históricamente para funcionar con jueces que no fueran independientessino engranajes de una gran maquinaria al servicio del poder centralizado”. BINDER

(2004) p. 154.37 HALL y OTROS (2003) p.7.38 Son los casos de, por ejemplo, Chile, Costa Rica y Uruguay, los Poderes Judiciales

probablemente más sólidos institucionalmente más sólidos de la región. Para estostemas, en el interior de la Corte Suprema existe en Chile una Corporación Administrativadel Poder Judicial y, en Costa Rica, un Consejo Superior del Poder Judicial.

39 Era la situación de Venezuela antes que desapareciera el Consejo y la de hoy endía en Colombia (aunque hay una iniciativa de reforma constitucional para suprimirla sala encargada de estas tareas). Lo es también en Argentina (aunque esta funciónla concentra el presidente del Consejo quien es, a su vez, presidente de la CorteSuprema) y Bolivia. TEDESCHI y OTROS (2003) p. 305.

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profesionalización logrado ha sido escaso. Lo que sigue aún suce-diendo en nuestros países es que las decisiones administrativas másrelevantes siguen siendo tomadas por jueces40, con una muy débilasistencia técnica y, además, en organismos colegiados que decidenen la misma forma como se adoptan las decisiones jurisdiccionales.El resultado no puede ser más inadecuado41.

Sacar estas funciones del Ejecutivo no ha servido para aumentarsustantivamente el dinamismo a la gerencia judicial y en muchoscasos creó problemas adicionales42. Los Consejos que se crearoncon la idea introducir criterios empresariales en el sector “no se hantraducido en un mejoramiento de la gestión de la Rama Judicial”43.

40 Martínez señala al respecto: “En el caso de los Consejos integrados por funcionariosde la Rama, la especialización se pierde porque en las últimas son los magistradoslos que terminan ejerciendo labores de administración, no desde sus poltronas dejueces, sino desde las sillas ergonómicas de los administradores. Los Consejos nopueden servir de trampa para vestir de toga la gerencia de la justicia”. MARTÍNEZ

(1997) p.11.41 Pastor señala al respecto: “El modelo de Cortes Supremas que desempeñan funciones

jurisdiccionales y de gobierno, o de Consejos Superiores del Poder Judicial, es, sinduda, algo de lo más extraño, desde el punto de vista de las organizaciones públicas(judiciales incluidas), y difícilmente puede pensarse en algo más desafortunado.Se trata de un órgano encargado de una parte importante de la política judicial ypor tanto es irrazonable, por decir poco, que a su cabeza se coloque no unresponsable ejecutivo sino veinte o más responsables en muchos casos, sin unarelación jerárquica sustancial –o escasa en algunos países– entre ellos. De formaciónjurídica, sus miembros carecen de capacidad para la dirección y gestión, paradefinir y ejecutar la parte de la política judicial que le corresponde. Los métodosde trabajo y decisión de estos órganos siguen las pautas y ritos (en muchos casospintorescos) de la labor de sentenciar. Una organización sin apenas responsabilidadpolítica ni incentivos para el mejor funcionamiento de la justicia, donde es fácilque cada uno de sus miembros campee por sus respetos o se disputen pequeñasparcelas de poder. Generalmente se trata de puestos bien retribuidos, y por esomismo es ineficiente que personas tan caras dediquen buena parte de su tiempo acuestiones banales. En ocasiones se trata de órganos sin continuidad ni memoriahistórica, al renovarse a la vez su totalidad”. PASTOR (2003) p.17.

42 Hammergren indica que: “Tribunales y Consejos más independientes han generadocon frecuencia una escalada de conflictos con las otras ramas del poder, llevandoa algunos ciudadanos y a muchos políticos a poner en duda la sabiduría deconferirles mayor autonomía”. HAMMERGREN (1999) p.14.

43 El Ministro del Interior y de Justicia de Colombia agrega “Es posible encontraralgunos elementos que podrían explicar, al menos en parte, esta contradicciónexistente entre el incremento de los recursos asignados al sector, frente alestancamiento en sus niveles de gestión. Uno de ellos es la administración colegiadade los recursos, a cargo del Consejo Superior de la Judicatura, función que seejerce a través de los Acuerdos de Sala. En esta forma, la ejecución de los recursosimplica la aplicación de todo el procedimiento inherente al ejercicio de funcionesjudiciales, de manera que la Sala Administrativa se ve limitada por una serie detrámites incompatibles con la eficiencia en el desarrollo de las funciones

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Ello también se ha debido al alto número de integrantes de estosConsejos, sin una cabeza responsable44 y que la mayoría de ellossean abogados (jueces) sin ningún conocimiento en materias de ad-ministración45. Además, estos Consejos, verdaderas obras de “inge-niería institucional”, han gastado más tiempo en construir su “ni-cho” de poder, sumidos en interminables conflictos con las otrasinstituciones del sector, especialmente las Cortes Supremas, que enmejorar la situación de la justicia46.

En todo caso, cualquiera sea la solución que en definitiva seadopte, dentro o fuera del Poder Judicial, con Consejos o sinellos, insistimos en que lo más importante es crear un órganoaltamente profesionalizado, donde las cuestiones administrativassean decididas en función de criterios técnicos y procedimientosejecutivos. Si se estima conveniente que exista un cuerpo conrepresentación de jueces y/o de otras instancias que intervengaen estas funciones, su rol debiera ser similar al del directorio deuna empresa, reuniéndose solo esporádicamente para decidir lascuestiones de política general y sin inmiscuirse nunca en la ge-rencia diaria.

El principal desafío de la administración es que ella se alinee conlos intereses de la ciudadanía y no con cualquier otro tipo de intere-ses, sean estos los del gobierno o los de quienes sirven en la organi-zación. Por ello, junto con la profesionalización en la que hemos

gerenciales, los cuales se convierten en obstáculos para las mismas. Además, losencargados de estas tareas tienen una formación más jurídica y académica quegerencial”. LONDOÑO (2003) p. 20.

44 Aun cuando las cortes supremas y los consejos tienen un presidente, este actúacomo un “primus inter pares”, es decir, con más poderes protocolares que reales.Esto podrá ser adecuado para una corte jurisdiccional, pero es muy ineficientepara gerenciar una organización. Vanderbilt señalaba ya en la década de losaños cincuenta que “Creer que el Poder Judicial puede funcionar bien sin unacabeza ejecutiva es tan irrazonable como creer que un gobierno puede actuareficazmente con gabinete pero sin presidente o gobernador, o que una granempresa puede afrontar la competencia con un directorio sin presidente”VANDERBILT (1959) p.123.

45 Hammergren señala: “Presupuestos más elevados y un mayor control judicial de laadministración y del manejo financiero han producido en ocasiones mayoresoportunidades para el uso dudoso de los recursos, mientras que la introducción delos Consejos de la Judicatura ha transferido a menudo las prácticas indeseables alas nuevas entidades.” HAMMERGREN (1999) p.13.

46 VARGAS (2002) pp. 439 y ss. Hammergren señala que “En Colombia, un problemareciente ha sido el deseo del Consejo de utilizar los fondos del sector para construirsus propias oficinas y capacidades, con lo cual podría decirse que se duplicaninnecesariamente aquellas que ya existen en otro lugar”. HAMMERGREN (1998) p. 54.

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insistido, se requiere la existencia de adecuados mecanismos decontrol y transparencia. Esto es especialmente relevante en cuantoal acceso a la información sobre el funcionamiento del sistema, laque generalmente en nuestros países o no existe o es de mala cali-dad o es secreta. Esto es válido tanto para la información estadísticay de gestión como para la presupuestaria.

3.3.3 Nivel del despacho judicial

En mucho mayor medida que los niveles anteriores, de la formacomo se organice la gestión a este nivel depende el nivel de efi-ciencia de los tribunales. Pues aquí estamos frente a las definicio-nes más básicas respecto a la organización judicial, sus rutinas detrabajo, la forma como se asigna la carga laboral y se controla suejecución, los sistemas de seguimiento de procesos y de atenciónal público. La oportunidad y, en buena medida, la calidad de lasresoluciones judiciales, el producto por excelencia de la labor delos tribunales, dependen de la forma como opere la gestión deldespacho judicial. El grado de satisfacción de los usuarios tam-bién.

Los dos temas centrales en esta cuestión son la forma como seorganizan los despachos judiciales, por una parte, y la forma comose toman las decisiones cotidianas de gestión, por la otra. Comenza-remos por analizar este último punto.

Existe la mayor disparidad de modelos posibles para la toma dedecisiones. En el sistema inglés, la responsabilidad de la administra-ción directa de las cortes en su trabajo diario recae también en laUK Court Service. Es decir, en este caso los jueces no tienen ningu-na injerencia en la administración de su oficina, tarea que es asumi-da íntegramente por un servicio externo. Los propios jueces sonconsiderados un recurso más del sistema, que debe ser administradoeficientemente. Así, su agenda de trabajo es elaborada y controladapor la administración. La única y exclusiva responsabilidad de losjueces es la propiamente jurisdiccional: asistir a las audiencias ydictar resoluciones. Esta modalidad ha dado muy buenos resultadosen la experiencia inglesa, justicia que comúnmente es evaluadacomo de alta calidad y eficiencia.

En Estados Unidos se replica el sistema de administración central,pero ahora llevado al nivel de los tribunales. Existe un juez encarga-do de los temas administrativos en cada tribunal, quien se relacionacon una oficina administrativa, a cargo de un administrador jefe del

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cual dependen todos los funcionarios no judiciales que se desempe-ñan en ese tribunal47.

Dos condiciones son esenciales para el buen funcionamiento deeste sistema. Por una parte, es preciso que los jueces que asumanesas labores tengan conocimientos, condiciones y vocación por lostemas administrativos. Ya en la primera mitad del siglo pasado, alestablecerse esta estructura de administración judicial en EstadosUnidos48, se tenía clara la importancia de designar jueces presiden-tes con funciones de administración que reunieran estas característi-cas49.

Por otra parte, se requiere de un cuerpo de administradores alta-mente capacitados y profesionales. En Estados Unidos existe, desdehace muchos años, la especialidad profesional de administradoresjudiciales. Existen una organización dedicada a su capacitación(Institute for Court Management), una profesional que los agrupa

47 Estas oficinas se sitúan en tribunales de ciertas dimensiones y dan servicios a lostribunales locales.La filosofía es que ambos constituyan un “equipo” responsable de la buena marchadel tribunal. HALL y OTROS (2003) p. 7. En este esquema, el administrador reporta aljuez administrativo, quien es entonces el máximo responsable. Sin embargo, elámbito de ambas responsabilidades está claramente delineado: el juezadministrativo se encarga de fijar –con la asesoría del administrador– las políticasgenerales de gestión del tribunal y de las relaciones con los demás jueces deltribunal, siendo el administrador quien asume la implementación de esas políticas.Los jueces administrativos no tienen injerencia en este nivel, no se involucran enlas decisiones concretas de administración, salvo en cuanto ellas requieran unaintervención directa sobre otro juez. Las responsabilidades de la oficinaadministrativa incluyen: la preparación del presupuesto del tribunal, su ejecucióny control; la administración del personal del tribunal, incluyendo su capacitación;la administración de los casos y el manejo de los sistemas informáticos; larealización de la planificación estratégica del tribunal y la dirección de lasinvestigaciones necesarias para ello; y el manejo de las relaciones públicas de lostribunales, particularmente sus relaciones con otras agencias públicas. HALL y OTROS

(2003) p. 9.48 La organización surgió en el sistema federal en 1939. con la creación de la Oficina

Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos. VANDERBILT (1959) p. 102.49 Vanderbilt señala sobre este tema: “Al designar a los jueces de asignación y los

jueces presidentes, el chief justice debe principalmente preocuparse de seleccionaraquellos jueces que ofrezcan más garantías de encarar con decisión los problemasadministrativos. Este sistema, a mi juicio, es muy superior al seguido en los juzgadosfederales y en otros Estados, en los que tal responsabilidad administrativa se confíaautomáticamente al juez decano de turno, sin tomar en cuenta la circunstancia deque su interés y habilidad en materia de administración, o incluso su capacidadfísica para ocuparse de este trabajo complementario, puedan ser, por razón deedad o salud, notoriamente inferiores a los de algún juez más nuevo en la carrera”.Vanderbilt (1959) pp. 104-105.

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(National Association for Court Management - NACM) y una Confe-rencia regular de administradores (Conference of State Court Admi-nistrators - COSCA). Todo ello redunda en que el estatus profesionalde los administradores sea asimilable, en su espacio, al de los pro-pios jueces.

Es este último modelo el que tímidamente ha comenzado a introdu-cirse en los últimos años en el resto de los países de Europa50 y enAmérica Latina51. El modelo anterior –aún vigente en la mayoría delas jurisdicciones– hacía recaer todas las labores administrativas enel propio juez, a veces con auxilio de un secretario también letrado.Este aspecto ilustra lo poco que han evolucionado los tribunales enla región: en ellos las cosas se hacen más o menos igual a como sehacían en épocas de la colonia, siendo quizás el mejor ejemplo elque los expedientes sigan cosiéndose con aguja e hilo52. Bajo eseesquema, en los tribunales no había gestión propiamente tal; cuan-do más actividades mínimas de administración. Un sistema así con-cebido no podía ser eficiente.

Este sistema está estrechamente asociado con la forma como tradi-cionalmente se han organizado los tribunales en la región, que es elprimer factor abordado en el comienzo de este apartado. La estruc-tura tradicional consistía en que cada tribunal, a cargo de un juez,con un secretario53 y un conjunto de personal auxiliar, tenía compe-tencia dentro de un territorio jurisdiccional determinado. Una orga-nización de este tipo, como se ha dicho, es sumamente rígida eineficiente. Ampliar la cobertura judicial se hace muy costoso puesno basta con designar a un nuevo juez, puesto que se requieretambién dotarlo de funcionarios y local, partiendo siempre desdecero. No se aprovechaban, por otra parte, evidentes economías deescala.

50 Pastor indica que la introducción de administradores “apenas” comienza enAlemania, Italia, Francia y España. PASTOR (2003) p. 9.

51 Es el caso de Chile, Costa Rica, Ecuador, Panamá, Perú y Venezuela52 Una campaña publicitaria que se diseñó en Chile para promover la reforma procesal

penal mostraba en imágenes cómo se realizaba una operación médica en el sigloXIX y cómo se realiza ahora en un moderno pabellón de cirugía; cómo eran lascomunicaciones a través del telégrafo y cómo son ahora por medio de la informática;cómo era el transporte en la época de las máquinas a vapor y ahora en la de laaviación. Luego se mostraba cómo eran los tribunales en el siglo XIX y la mismaimagen servía para ilustrar cómo son ahora.

53 El rol del secretario, ministro de fe que autoriza la firma del juez, es difícilmenteexplicable. Ejerce un control ex ante, en la práctica formal e inútil, contrario a lasnociones básicas de una gestión moderna.

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El primer paso que se dio para superar esta situación fue crearservicios comunes para tribunales que compartían un mismo espa-cio físico (generalmente en las ciudades grandes). Para esos tribuna-les se diseñaron sistemas únicos en cuestiones como mesón de en-trada y atención de público, mensajería y notificaciones, bibliotecay apoyo informático, servicios de aseo54. Un esfuerzo más sustanti-vo es el que se ha dado, por ejemplo, en los últimos años en Chile,en el contexto de la reforma procesal penal, donde se abandonó laidea del tribunal unipersonal, para pasar a operar con organizacio-nes complejas, dotadas de un número variable de jueces, en funcióndel territorio y de la carga de trabajo que deben cubrir55.

Las ventajas de una organización de este tipo son indudables. A lade mayor flexibilidad, antes anotada, se une que permiten una dis-tribución de la carga de trabajo más equitativa entre los jueces, através de un sistema objetivo de distribución. En el sistema anteriorera muy difícil fijar competencias geográficas de manera tal que lalitigiosidad (no solo en volumen, sino también en tipo de caso) serepartiera en forma equivalente entre los distintos tribunales. En loshechos, generalmente se generaban fuertes descompensaciones quellevaron a tribunales al borde del colapso al lado de otros muyrelajados.

Compartir los recursos humanos y materiales, sin restricciones, per-mite también una mucho mejor administración de los mismos. Porejemplo, el tribunal puede tener menos salas de audiencias quejueces lo integran, ya que no siempre están todos los jueces enaudiencia al mismo tiempo. Puede tener salas grandes y pequeñas yasignar unas u otras, según el público estimado para cada juicio. Sepermite así también especializar el trabajo de los jueces, repartién-dose entre ellos los distintos tipos de audiencias, según su compleji-dad. Esto es vital para un funcionamiento eficiente de los tribunalesque intervienen en la instrucción penal. Allí se generan audienciasmuy simples, de control de detención, medidas cautelares o autori-zaciones, que debieran poder realizarse consecutivamente sin solu-ción de continuidad, casi como en una correa transportadora. Si en

54 Vargas (1999c) pp. 182 y ss.55 La determinación del número de integrantes se hace a través de un modelo

matemático que, entre otras variables, integra las de distancia, comunicaciones ylitigiosidad. De allí que, por razones de acceso a la justicia, se mantengan tribunalesunipersonales. Por otra parte y por eventuales deseconomías de escala que pudierangenerarse, se puso un límite máximo al número de jueces por tribunal, de 27,aunque este límite está reconsiderándose en la actualidad.

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56 Un reciente estudio de evaluación de la reforma procesal penal chilena pone enrelieve muchos de estos problemas. BAYTELMAN Y DUCE (2003) pp. 46 y ss. El problemamás agudo es que los administradores han tenido enormes dificultades para hacersede un espacio de poder propio y autónomo. Los jueces mantienen siempre la últimapalabra y se imponen por sobre los administradores incluso en los temas máspedestres. Estos, pese a sus calificaciones profesionales –todos ellos son ingenieroso administradores universitarios– muchas veces no son más importantes que otrofuncionario del tribunal. En esto tampoco les ayuda la administración central, quelos ve más como una amenaza que como una ayuda, fundamentalmente porquecubren un espacio que ellos pensaban que podían llenar.La principal debilidad de los administradores se manifiesta en que no han podidollegar a controlar aquello que es el núcleo de un tribunal: la agenda de los jueceso, en otros términos, la forma como ellos utilizan su tiempo laboral. Son los propios

estas audiencias debieran intervenir distintos jueces se generaríantiempos muertos imposibles de resistir para el sistema.

Por último, este tipo de tribunales permite horizontalizar al sistemajudicial, lo que refuerza la independencia interna de los jueces. Laexistencia de un sinnúmero de pequeños tribunales atomizados eralo que exigía centralizar muchos temas administrativos en manos delos tribunales superiores, ya que era económicamente inviable einconveniente, debido a la falta de visión de conjunto, dejar entre-gados muchos temas de gestión a sus jueces. Eso cambia con estosnuevos tribunales grandes, en cuyo ámbito pueden adoptarse mu-chas y muy relevantes decisiones. Por ejemplo, esos tribunales pue-den administrar su propio presupuesto. En buena medida esto esposible debido a que estas grandes estructuras hacen viable la incor-poración de administradores profesionales que puedan intervenirtécnicamente en estos temas.

Por eso es que, en definitiva, los temas de nueva estructura organi-zacional y administración profesional, están indisolublemente liga-dos; como también ambas se hallan ligadas al cambio en los proce-dimientos. Como hemos repetido, sería imposible sustraer a losjueces el control directo de sus funcionarios, pasando a tener unaadministración profesional del recurso humano, si estos siguieranejecutando parte de las funciones jurisdiccionales como hoy en díarealizan allí donde se encuentran vigentes procedimientos escritos.La vinculación entre reformas sustantivas y reformas de gestión re-sulta innegable.

Pese a las bondades de una administración más profesional y de lanueva estructura de los tribunales, su correcto funcionamiento en lapráctica dista mucho de ser fácil56.

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Finalmente, no debe dejar de mencionarse –debido a su importantecontribución a una buena gestión judicial y, por ende, a la eficien-cia en la materia– a la informática aplicada a los tribunales. Estospueden ser entendidos como un lugar donde se reúne, procesa yproduce información, lo que sugiere la gran contribución que lasnuevas tecnologías de información pueden hacer en su interior. Lainformática tiene así un rol muy importante en el apoyo a las tareasnormales de la oficina, en el seguimiento de los casos y en lossistemas de control de gestión. Para todos ellos hay desarrollos enejecución en prácticamente la totalidad de los países de la región;claro está que el grado de extensión y de éxito en cada uno es muyvariable57.

En este documento se ha insistido en que la efectividad de sistemasde seguimiento de casos depende fundamentalmente de los proce-sos en los cuales se inserten. Adicionalmente, debe tenerse presente

jueces quienes deciden cuántas audiencias conocerán y cuándo, impidiendo unuso racional de este recurso central. Los tribunales están así llenos de tiemposmuertos y otras ineficiencias, como salas de audiencias asignadas en propiedad aun juez o que no son utilizadas en las tardes al fijarse todas o la mayoría de lasaudiencias en las mañanas. Los jueces también se resisten a no tener personal bajosu directa tuición y a que este sea administrado centralizadamente. Cada uno deellos tiene sus propias preferencias y modalidades de trabajo, siendo muy difícilestandarizarlas, lo que es vital para establecer procedimientos administrativosadecuados. El modelo administrativo en Chile prevé la existencia de dos instanciasde representación de los intereses de los jueces para los temas administrativos: unComité de Jueces, que opera como un Directorio y un Juez Presidente, encargadode la relación directa con los administradores. Este esquema no ha dado buenresultado, por una parte debido a la dinámica que adquirieron los Comités,operando como el pleno de las cortes para decidir todo tipo de asuntos. Losadministradores, en vez de tener un jefe, el Juez Presidente, pasaron a tener tantosjefes como miembros tiene el Comité. Por otra parte, el cargo de Juez Presidentefue visto como un cargo honorífico, designándose para su desempeño, en muchostribunales, no a quienes tenían mejores condiciones para la gestión. Para superarmuchos de estos problemas, el Ministerio de Justicia de Chile estudia en laactualidad un proyecto de ley que eleva el rol de los administradores dentro de lostribunales, dándoles expresamente la facultad de controlar la agenda de los jueces,y simplifica la coordinación con los magistrados, eliminando el Comité de Juecesy redefiniendo las funciones del Juez Presidente, que pasa a llamarse JuezCoordinador, término que describe mejor sus labores. En todo caso, los autorescitados señalan que en estos temas hay muchas diferencias de tribunal a tribunal ymejoras en relación a la primera evaluación realizada el año 2001, lo que es propiodel dinamismo de la reforma. Por ello, algunos de los problemas que antesmencionábamos ya han sido superados en ciertos tribunales. El desafío es ahoracómo lograr que estas mejores prácticas se conviertan en políticas generales de lainstitución.

57 18,66% del total de los fondos invertidos por el BID en justicia en la región, entre1993 y 2001, se ha destinado a sistemas o planes de informática. BIEBESHEIMER Y

PAYNE (2001) p. 17.

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que el proceso de implementación en este rubro es determinante. Aestos sistemas solo puede sacárseles provecho en la medida que seutilicen íntegramente: que se ingrese toda la información y quetodas las actuaciones queden registradas en ellos58.

Los sistemas computacionales destinados a generar información so-bre el funcionamiento del sector son más escasos59. En general, lainformación sigue siendo una asignatura pendiente en la gestiónjudicial en América Latina. Cuando más, se cuenta con anuariosestadísticos, desfasados y poco confiables. Pero aun cuando fueranadecuados, estos anuarios no son útiles para controlar la gestión deuna institución. Como se ha dicho, los anuarios son útiles paraestudiar un cadáver, ya de varios años atrás; pero no para dirigir enel día a día una institución. Para eso se requiere informes de ges-tión, acotados a los temas de real utilidad y dirigidos a quien debeadoptar decisiones. Mientras no se cuente con esta información, lasdecisiones sobre los temas más importantes de la justicia seguirántomándose a ciegas, basadas solamente en la experiencia personal oen la mera intuición, en circunstancias que raramente esas experien-cias son generalizables y que la realidad se encarga de demostrarque muchas veces es contraintuitiva.

IV. CONCLUSIONES

Hemos apuntado a lo largo de este documento que los cambios a lagestión judicial no han sido capaces de integrarse dentro de unaestrategia más amplia y comprensiva de reforma judicial, lo que halimitado y, a veces, anulado sus efectos. Sin embargo, estas iniciati-vas han tenido como gran efecto positivo instalar en el sector lasideas de eficiencia y de productividad, tradicionalmente ignoradas eincluso combatidas. De la mano de estos cambios, también se hagenerado un proceso de innovación nada desdeñable. Hoy en día esposible tratar con jueces y ministros de corte temas que antes no setocaban; es posible también ver experimentos de funcionamientoque antes hubiesen sido considerados heréticos.

58 Sin embargo, esto sucede muy escasamente debido al alto grado de resistenciaque generan y la falta de compromiso de las autoridades por exigir su uso. EnEspaña, en 2002, se calculaba que se cumplimentaba entre 5 y 30% de lainformación requerida por las aplicaciones existentes en las distintas comunidades.Pastor (2003) p.13.

59 Inexplicablemente, existen sistemas de seguimiento de casos que no generanestadísticas automáticas.

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Estas reformas también han servido para despertar el interés y alle-gar a los tribunales a profesionales de áreas muy distintas a lasjurídicas. En el funcionamiento cotidiano y no solo en las declara-ciones, la justicia hoy ha dejado de ser un tema exclusivo de aboga-dos y jueces. Sin duda, esta presencia de administradores, ingenie-ros, economistas y técnicos de las más diversas disciplinas –aunqueactualmente estén desaprovechados– desatará dinámicas de cambioimposibles de parar, sobre todo en la medida que vayan ganandoespacios y adquiriendo mayores cuotas de poder.

Los nuevos sistemas de gestión, por incipientes que sean, han servi-do también para reducir algunas oscuridades del funcionamientotradicional de los tribunales y mostrar logros palpables en algunasáreas60. Hoy existe, por ejemplo, una demanda por informática enlos tribunales, cuya satisfacción puede ser objeto de negociacionesque garanticen su óptimo aprovechamiento.

Adicionalmente, los recursos con que actualmente cuentan los tri-bunales los ponen en condiciones de emprender programas de mo-dernización que antes hubieran sido inalcanzables, pudiendo acce-der a lo más avanzado en desarrollos organizacionales ytecnológicos.

Así las cosas, si se logra dar el paso de engranar los cambios engestión con los más sustantivos que hemos descrito, creemos que lajusticia en el país puede dar un salto cualitativo de importancia y, lomás importante, las reformas pueden comenzar a mostrar resultadosperceptibles directamente por los justiciables, quienes hasta la fechaes poco lo que se han beneficiado con lo hecho.

Para ello es necesario que se mantenga una presión constante, queexija resultados ante cada esfuerzo, proyecto e inversión. Crecien-temente la ciudadanía está más interesada con lo que sucede en lajusticia, pues hoy, a diferencia del pasado, es en los tribunalesdonde se resuelven los asuntos más trascendentes para la vidaprivada de las personas y también para el quehacer público. ElPoder Judicial está dejando de ser el poder sin poder, o el poderabandonado. Hoy tiene poder real y cuenta con recursos para ejer-cerlo. Esto lo pone inevitablemente en el primer plano de la opi-nión pública, donde antes solo estaban los gobiernos o, cuandomás, los parlamentos. Se trata de un fenómeno tan inexorable

60 Una de las más significativas es el acceso a información bibliográfica y jurisprudencial.

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como positivo, aunque quizás aún no sea percibido por los pro-pios jueces: mayores grados de independencia –que no es otracosa que poder, en última instancia– generan mayores grados decontrol y de responsabilidad. Y una ciudadanía alerta sobre lo queestá haciendo el Poder Judicial, consciente también de que funcio-na con cargo a sus tributos, es el mejor mecanismo de presión porniveles mayores de eficiencia.

Además, la experiencia indica que la motivación no es solo externa,aunque esta sea la determinante. Los jueces más trabajadores yproductivos también están interesados en que se mida su trabajo yse compare con el de sus pares, que se les reconozca y beneficiepor su esfuerzo. Se generan así efectos de bench marking, que per-miten no solo introducir sucedáneos a la competencia en un áreamonopólica, sino también mayores niveles de información para po-der conocer y luego adoptar prácticas más adecuadas y eficientes.En algunas jurisdicciones ya es posible percibir que este círculovirtuoso se ha instalado.

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PODER JUDICIAL, PRESUPUESTOS POR RESULTADOS Y EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO

PODER JUDICIAL,PRESUPUESTOS PORRESULTADOS Y EVALUACIÓNDE DESEMPEÑO

LUIS CORDERO VEGA*

Resumen: El mejoramiento de la calidad de la gestión de PoderJudicial enfrenta varias interrogantes. La primera, es la determina-ción del tipo de instrumento. La segunda, si los diseños que sepersigan afectan o no la independencia judicial. Resolver adecuada-mente estas situaciones es extremadamente relevante para el funcio-namiento del Poder Judicial y la calidad del sistema democrático. Elpresente trabajo aborda cómo enfrentar estos dilemas y en particularanaliza la aplicación del sistema de presupuestos por resultados alsistema de administración de justicia, y los efectos que tendrá en élla dictación de la Ley Nº 20. 224.

I. EL PODER JUDICIAL COMO ORGANIZACIÓN BUROCRÁTI-CA Y SUS DILEMAS

Una de las preguntas recurrentes de los últimos años es cuáles sonlas posibilidades de mejorar la calidad del Poder Judicial, preguntaque encierra un conjunto de aspectos que es necesario clarificar ycuyas respuestas no resultan pacíficas.

La actividad judicial puede ser deconstruida en tres tareas funda-mentales, que corresponden a otras tantas obligaciones que el dere-cho impone a los jueces: decidir los casos litigiosos, decidirlos con-

* Abogado. Doctor en Derecho, Universidad de Lleida y Magíster en PolíticasPúblicas, Universidad de Chile. Profesor de Derecho Administrativo y Director delSeminario de Derecho Administrativo, Políticas Públicas y Economía de la Facultadde Derecho, Universidad de Chile.

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forme al derecho y motivar las decisiones. Una vez realizada estastareas, resta a los jueces una obligación más que cumplir: la dehacer ejecutar lo juzgado. Ahora bien, la obligación más importantede los jueces es, indudablemente, la de decidir los casos litigiososque son sometidos a su consideración, es decir, formular decisionesque resuelven esos litigios1.

Desde otro punto de vista, se ha planteado la función judicial desdecuatro perspectivas2: (a) la de adjudicación, esto es, la de aplicacióndel derecho vigente, tarea esencial que no implica que a los juecesles corresponde definir estratégicamente políticas públicas; (b) la dela profesionalización de los jueces y de la administración de justiciacomo organización, distinguiendo el rol de reserva institucional dis-puesto por la Constitución de aquel proveniente de un modelo judi-cial burocrático, que supone jueces técnicos con un sistema deempleo que garantice cierta carrera; (c) la de la independencia,como garantía de sometimiento al sistema judicial, de manera de nosubordinar la decisión a otros aspectos que no sean el estándarjurídico; y (d) el de eficiencia y eficacia, lo que significa asumir alsistema de administración de justicia como un servicio público.

Esta multiplicidad de objetivos y dimensiones, a veces, dificulta lamanera de abordar la gestión del Poder Judicial y plantea la interro-gante de si la participación en el modo en que se gestionan lospresupuestos y la manera como se asocian al cumplimiento de me-tas, viola o no la independencia judicial.

En nuestra opinión, no es posible confundir los planos. El PoderJudicial, en cuanto organización burocrática (organización ordena-da de manera sistemática y con estructuras que promueven decisio-nes razonables), supone una función pública que provee de un ser-vicio que beneficia a los ciudadanos, que no es más que laresolución de conflictos mediante un sistema de adjudicación bajoel imperio de la ley. La pregunta es si involucrarnos en su gestiónviolenta o no esa independencia.

Existe cierto consenso en cuanto a que la independencia judicial serefiere a la garantía en torno al ejercicio de jurisdiccional comoprohibición de impartir instrucciones: (a) como mandato de deci-sión; (b) como mandato uti singuli a jueces y magistrados mientras

1 HERNÁNDEZ (2005).2 Seguimos en esta parte a BARROS (2007).

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dure el ejercicio de sus cargos; y (c) mandatos a los jueces paraejercer concretamente su función jurisdiccional3.

Sin embargo, lo importante es señalar que la independencia judiciales una garantía institucional, en tanto es apreciada en valores agre-gados como atributo de un poder público, actualizado en cada deci-sión jurisdiccional.

Por esta razón, la independencia judicial es tradicionalmente enten-dida en una dimensión externa e interna. En la primera, suponeindependencia frente a los intereses de privados y a los demás po-deres públicos (de ahí la imposibilidad de avocación), particular-mente del Ejecutivo, desde donde se construyó tradicionalmenteeste criterio En la segunda, está vinculada a la imposibilidad de quelos jueces reciban influencia de otros jueces o de los órganos deGobierno del Poder Judicial para adoptar sus decisiones jurisdiccio-nales.

Sin embargo, a priori, no es posible sostener que la gestión delPoder Judicial, en tanto organización burocrática proveedora de ser-vicios a los ciudadanos, pueda quedar excluida de todo mecanismode rendición de cuentas en relación a los recursos que le han sidoasignados en el marco del sistema democrático para el desarrollo deuna función pública. Ex ante, no es posible afirmar que controlartales asuntos afecta la independencia del Poder Judicial, en tanto serefiera solo la gestión burocrática de la Administración de Justicia.

A continuación trataremos de explicar algunas de estas cuestiones.

II. POR QUÉ SON IMPORTANTE LOS PRESUPUESTOS POR RE-SULTADOS

2.1 El presupuesto y la información

El contemporáneo control de gestión, y su relevancia para el Dere-cho, parte del reconocimiento de que la forma y modo en que haevolucionado la relación entre los presupuestos públicos y la ejecu-ción de competencias públicas, impone que la forma en que seevalúa la manera en que se realizan dichos gastos genera una mejo-ría de la calidad de servicios que provee el Estado y como lógica

3 MARTÍNEZ (2005) pp. 105-109.

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consecuencia una mejor titularidad de derechos por parte de losciudadanos.

La disposición de información y aplicación de instrumentos quemidan de diversas formas, desempeño, evaluaciones de diversas cla-ses, cumplimiento de objetivos o metas, etc., la aplicación de losrecursos presupuestarios, que a su vez se empleen tanto en la for-mulación y discusión de nuevos presupuestos, como en la genera-ción pura de información de dominio público para efectos de some-ter al control ciudadano los gastos, constituyen todos instrumentosque se desplazan en una dirección correcta, de una mayor transpa-rencia de los gastos y una mayor exposición del uso de los recursos,con un análisis alimentado por información de los programas, loque permite medir adecuadamente los resultados del actuar de losorganismos de control.

La incorporación de esquemas de control de presupuesto, si biensiempre han existido en términos de mecanismos de control decorrecto empleo de los recursos públicos, recientemente han ad-quirido importancia por la eclosión de enfoques que relevan latransparencia y posibilidad de control sobre el uso de los recursos,los enfoques hacia los resultados en la ejecución de los serviciospúblicos, medidos como productos o servicios que son entregadosa los ciudadanos, el empleo de indicadores de desempeño o están-dares específicos de desempeño para la ejecución de actividadespúblicas.

La idea matriz que se encuentra detrás de este modo de estable-cer y diseñar los presupuestos no solo responde a la manera enque se asignan los recursos, sino que esencialmente a la forma enque se evalúa el desempeño de las instituciones públicas, y cómoestas evaluaciones se integran al ciclo presupuestario y permitenuna mejora de la gestión pública. De este modo se busca que elpresupuesto y los programas estatales respondan a una serie depreguntas que comprenden desde el requerimiento de los recur-sos hasta la ejecución de los mismos, a lo menos en los que dicerelación con lo que se quiere hacer con los recursos, las metasque se comprometen, los compromisos a que responde el progra-ma y el modo en que está operando, de manera tal que permitadeterminar si se justifica su continuidad o su cambio (¿qué sequiere hacer con los recursos?, ¿qué metas se comprometen?, ¿aqué compromisos responde el programa?, ¿cómo esta operando elprograma?, de manera que ¿se justifica su continuidad o cam-bio?).

295


Tales preguntas encierran una serie de complejidades. En efecto, esnecesario reconocer que la actividad pública que se lleva a cabocon los recursos del presupuesto, tiene varios problemas provenien-tes de la propia naturaleza de la actividad, tales como la heteroge-neidad o poca visibilidad de los objetivos de los servicios encarga-dos de llevar la actividad a cabo, o bien de la indeterminación delos mismos; del mismo modo, resulta compleja la vinculación entreproductos y resultados de la actividad pública, pues los resultadosno necesariamente se producen en plazos útiles a los ciclos deformulación del presupuesto, o bien están intervenidos por variablesexternas, lo que los aleja de su vinculación al producto; por otrolado, los servicios o productos públicos carecen de relaciones tran-saccionales, que sí tienen los servicios privados, por ser gratuitos obien altamente subsidiados, por lo que no siempre se dispone de unindicador agregado de resultados de gestión, tal como lo sería lasventas de un producto o servicio privado, o el balance como indica-dor de ejercicio4.

Sabemos que el presupuesto es un poderoso vehículo para medir eldesempeño de los Gobiernos y sus organizaciones5. Los principalesobjetivos del sistema presupuestario tienen que ver con la consecu-ción de disciplina fiscal; la eficiencia en la asignación de recursos,los que habrán de distribuirse según las prioridades gubernativas yla efectividad de los programas; y, por último, la eficiencia opera-cional en la entrega de los servicios.

Estos objetivos pueden lograrse con una gestión presupuestaria ba-sada en resultados. En efecto, el enfoque del presupuesto por resul-tados y el empleo de una serie de instrumentos que controlen laejecución presupuestaria y permitan apreciar la medida en que secumplen los objetivos públicos, se relacionan a dos temas capitales,como son el diseño y caracterización de los instrumentos que resul-ten adecuados, por una parte, y por la otra, la determinación de laforma en que se incorporan los juicios evaluativos de dichos instru-mentos en acciones concretas de formulación presupuestaria o deejecución, incidiendo así en la implementación de los proyectos.

En el contexto referido, la disposición de información, la aplicaciónde instrumentos que midan de diversas formas el desempeño, elcumplimiento de objetivos o metas, etc., la administración de los

4 GUZMÁN (2002-2005).5 HACKBART y RAMSEY (2002) pp.172-187.

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recursos presupuestarios empleados tanto en la formulación y discu-sión de nuevos presupuestos, como en la generación pura de infor-mación de dominio público para efectos de someter el gasto alcontrol ciudadano, constituyen instrumentos que se orientan en unadirección correcta, hacia una mayor transparencia de los gastos yuna mayor exposición del uso de los recursos, a un análisis alimen-tado por información de los programas, lo que permite medir ade-cuadamente los resultados del actuar de los órganos públicos, demanera de tener resultados (en relación a los objetivos del órgano)definidos y mensurables que permitan definir cuantitativamente deforma aceptable su actividad.

2.2 El impacto del presupuesto por resultados

En estas condiciones, la generación del presupuesto por resultadosimplica integrar al ciclo presupuestario la variable de evaluación,para lo cual el sistema debe establecer objetivos claros, metas con-cretas e indicadores que entreguen información cuantificable y fide-digna, a fin de orientar a las organizaciones públicas hacía resulta-dos de gestión.

El caso chileno6 exhibe una serie de hitos e instrumentos en esesentido, los que serán someramente analizados más adelante, perocuya aplicación sistemática y sostenida constituye un logro de lagestión administrativa, y la introducción de herramientas de ges-tión que, con enfoques estratégicos, permiten ejercer control delos recursos, y por esa vía controlar la acción de la Administra-ción, siempre con la mira de que estos se empleen adecuadamenteen programas, proyectos y actividades que contribuyen a alcanzarmetas y objetivos estratégicos de los servicios. Por otro lado, elenfoque del presupuesto por resultados, y sus diversos elementos,han permitido mejorar la formulación presupuestaria, pues en ge-neral estos instrumentos se inscriben en los ciclos presupuestarios,constituyendo información que los organismos públicos u otrosórganos independientes generan para ser discutidos tanto en lasinstancias internas (Ministerio de Hacienda, DIPRES), como en elCongreso.

El instrumento de las evaluaciones, que constituyen una de las máscapitales formas de ejercer un control sobre el gasto que lo relacio-

6 GUZMÁN (2005), contiene la experiencia chilena detallada en la materia y RAMÍREZ

(2004).

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na con el cumplimiento efectivo de objetivos. Al respecto variossistemas han iniciado y llevado adelante experiencias exitosas enesta materia7. Particularmente en nuestro país, y con anterioridad ala obligación legal, introducida por la ley 19.896, ya era empleadala evaluación como un insumo importante en la elaboración presu-puestaria y componente básico en la toma de decisiones respectodel futuro de ciertos programas.

De este modo, desde hace un tiempo, los sistemas de control yaccountability, vienen cambiando su centro desde un control deprocedimientos, reglas y normativa, hacia un control por desempe-ño, rendimiento y resultados8.

El enfoque del presupuesto por resultados, y el empleo de unaserie de instrumentos que tanto controlen ejecución presupuesta-ria, como permitan ver en qué medida los objetivos públicos secumplen, se relaciona a dos temas capitales, como son el diseño ycaracterización de los instrumentos que resulten adecuados y ladeterminación de cómo se incorporan los juicios evaluativos delos instrumentos en acciones concretas de formulación presupues-taria o de ejecución incidiendo en la implementación de los pro-yectos.

Una importante característica de los instrumentos empleados, tieneque ver con que son mecanismos e iniciativas de mejoramiento dela gestión pública en el proceso presupuestario, incorporadas en elciclo presupuestario, y por tanto útiles en la toma de decisionesrecaídas sobre formulación de presupuesto. Esta integración permitetambién el aprovechar las sinergias positivas que se producen en suscondiciones y requisitos de implementación.

En la actualidad, nuestro sistema emplea los siguientes instrumentosque se ligan al enfoque de presupuesto por resultados: a) Indicado-res de desempeño; b) Evaluaciones de programas e institucional(también denominada comprehensiva del gasto); c) Establecimientode fondo concursable para el financiamiento de programas públi-cos; d) Programa de mejoramiento de gestión (PMG), y e) Balancede Gestión Integral.

7 Por ejemplo el caso australiano en BANCO MUNDIAL (2004).8 Ver ZAPICO (1997).

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III. PRESUPUESTOS POR RESULTADOS Y EL MEJORAMIENTO DELA GESTIÓN. LA EXPERIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

En el año 1998, con la dictación de la ley 19.533 se estableció eldesarrollo de uno de los instrumentos que liga presupuestos porresultados y gestión, que es el denominado Programa de Mejora-miento de Gestión (PMG) en los servicios públicos, asociándolo aun incentivo de carácter económico para los funcionarios públicosintegrantes de los servicios.

La ley estableció una mejora salarial denominada “asignación demodernización”, que se componía de un componente base, fijo, ydos asignaciones relacionadas al logro de objetivos de gestión, de-nominadas incremento por desempeño institucional e incrementopor desempeño individual, que posteriormente fue sustituida poruna de desempeño colectivo.

El programa contiene objetivos de gestión, de modo tal que el cum-plimiento de un objetivo de gestión comprometido en un PMG anual,da derecho a los funcionarios de respectivo servicio, en el año si-guiente a ver incrementadas sus remuneraciones. Los incrementos pordesempeño institucional varían desde un 7%, si la institución en quese reempeña alcanza un grado igual o superior al cumplimiento del90% de los objetivos anuales comprometidos, y de un 3,5% si elcumplimiento es igual o superior a 75% e inferior a 90%9.

La inicial aplicación, que consideraba la evaluación del desempeñoindividual, se centró en el compromiso de objetivos de gestión ex-presados en indicadores, pero un alto porcentaje de estos eran acti-vidades rutinarias del servicio, que se vinculaban en parte con elsistema de calificaciones, ello unido al hecho que los indicadores seasociaban a pagos o incentivos económicos, derivó en un mal usode los indicadores, estableciéndose compromisos no comparablesen términos de pertinencia institucional, ni exigentes en términos derendimientos. Existieron desiguales niveles de gestión por parte delos servicios y un trabajo técnico ineficiente en términos de proposi-ción y verificación de compromisos10. Esto explica en parte la susti-

9 La ley 19.882, que regula nueva política de personal de los funcionarios públicos,denominada de “nuevo trato”, aumentó las asignaciones que originalmente erande 3% y 1,5% respectivamente.

10 GUZMÁN (2005) p. 59. Indica que luego de tres años, con la experiencia ganada seincorporó modificaciones, a partir de 2001 para contribuir al desarrollo de áreas

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tución de un modelo que evaluaba gestión individual a uno decarácter colectivo.

El Programa de Mejoramiento centra su atención en el funciona-miento de áreas y sistemas que garanticen una mejor gestión globalde las instituciones. Las áreas incorporadas al PMG consideran pre-ferentemente mejorar los servicios a la ciudadanía, las condicionesde trabajo y valoración de los funcionarios públicos11.

estratégicas para la gestión pública. Esta reorientación se produce en torno a unaserie de principios:– Pertinencia. Las áreas de mejoramiento responden a verdaderas prioridades en

el ámbito del mejoramiento de gestión.– Simplicidad y comprensibilidad. Deben acotarse y delimitarse adecuadamente

las áreas y objetivos de gestión que se busca mejorar, para hacerlos manejablespor las instituciones.

– Exigente y comparable. Los objetivos debe ser exigentes, es decir constituir unincentivo hacia el mejoramiento del área determinada, y poder compararseentre los servicios, pues al tratarse de un incentivo económico su asignacióndebe ser justa.

– Participativo. Esta herramienta debe contar con el concurso institucional y delos funcionarios para definir objetivos y su prioridad, y darles la adecuadainformación de la evolución de los compromisos.

– Flexible. Esto permite que se adapte a las situaciones particulares de losservicios.

– Verificable. Deben existir los medios para poder detectar el cumplimiento delos compromisos.

11 Las áreas de mejoramiento que se incorporen deben responder a un conjunto deáreas comunes de mejoramiento de gestión, incorporadas en un programa marco.Ello refuerza cumplimiento de normas y orientaciones a nivel central a la vez quepermite vincularlas a las definiciones de políticas de modernización del sectorpúblico. La participación de los servicios tiene que ver con identificar y proponerla etapa en que el servicio se encuentra y proponer objetivos de gestión,estableciéndole ponderadores o priorizaciones. Los objetivos de gestión y susprioridades conforman la propuesta de PMG de cada servicio que aprobada seformaliza por Decreto supremo. Debe ser compatible con los recursos asignadosen el presupuesto, por lo que la propuesta es presentada conjuntamente con elproyecto de ingresos y gastos del año respectivo. El PMG, elaboradoparticipativamente, es aprobado por un Decreto Supremo, del Ministeriocorrespondiente, de Hacienda, de Interior y SEGPRES. Los participantes de laelaboración y luego verificación de los PMG corresponden a:– Servicios participantes. Que elaboran sus PMG y desarrollan las tareas

comprometidas en los mismos. Las jefaturas de estos servicios están encargadasde generar procesos participativos de elaboración.

– Comité Ministros. Está integrado por los Ministerios de Interior, Hacienda ySEGPRES. Este aprueba los programas marco y resuelve sobre la propuesta dePMG de los servicios. Asimismo se pronuncia sobre el cumplimiento de talesprogramas.

– Ministerio de Hacienda. A través de la DIPRES tiene la responsabilidad deldesarrollo técnico y operativo del programa, y la coordinación que susactividades requiera.

300


La aplicación de los PMG ha conllevado un importante desarrolloinstitucional, y reforzamiento de la capacidad técnica de los servi-cios para la formulación, seguimiento y cumplimiento de los PMG.

La información correspondiente a los PMG, como toda la generadaa partir de los elementos integrantes del enfoque de presupuesto porresultados, se integra y alimenta diversos tramos de la formulaciónpresupuestaria. Por una parte la información relativa al cumplimien-to anual del PMG, es una valiosa información en la etapa de evalua-ción interna. Por otro lado el ciclo del PMG coincide con el ciclopresupuestario, el Servicio presenta sus PMG junto con formulaciónpresupuestaria y finaliza con fijación definitiva de objetivos en elmes de octubre después de enviado el proyecto de presupuesto alCongreso.

También en un enfoque integrativo, la ley 19.982, de Nuevo trato,ha incorporado el sistema de PMG en la verificación de los cumpli-mientos de convenios de desempeño colectivo, y también comobase en la definición de tales convenios colectivos.

En definitiva, la aplicación de esta clase de instrumentos contribuyea generar una cultura del compromiso y del control de desempeñoque resuelta capital para la construcción de mejoramientos en lagestión pública.

Actualmente se construyen las etapas del denominado PMG avanza-do, que busca la certificación de determinados servicios públicosbajo la norma ISO 9001.

IV. LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO EN EL PODER JUDICIAL

4.1 La regulación original

El Poder Judicial disponía de una regulación de mejoramiento pordesempeño bastante parecida al modelo original señalado para la

– Red de Expertos. Esta se conforma por profesionales del sector públicovinculados a los sistemas integrantes del PMG o encargados de los mismos.Funciona apoyando a la DIPRES técnicamente en la formulación, y asistiendoen la certificación del cumplimiento de objetivos.

– Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno. A través de los auditoresministeriales y de los servicios cumple su papel en la etapa de verificación,respecto del cumplimiento de los objetivos de gestión, empleando los mediosde verificación definidos en el PMG.

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Administración, lo cual es aún más evidente si se considera susfechas de publicación próximas (Ley Nº 19.531). El sistema descan-só en un modelo de desempeño institucional y otro de carácterindividual, ordenado de la siguiente manera:

(i) Bono de gestión institucional (5%), que se otorga al 90% mejorcalificado del personal perteneciente al 40% de los tribunales demejor cumplimiento, lo que significa que beneficia solo al 36% delos funcionarios. El beneficio se obtiene mediante una tipología“homogéneas” de tribunales, que aprueba la Corte Suprema sobre labase de una mesa de trabajo tripartita, integrada por los Ministeriosde Justicia, Hacienda y la Corte Suprema.

(ii) Bono de desempeño individual, que se confiere al 30% del per-sonal mejor calificado por las Cortes de Apelaciones, con un mode-lo de desempates basados en el sistema de calificaciones.

Este modelo tiene una serie de defectos bastantes conocidos por laliteratura especializada12. Principalmente se traduce en: (a) Metas au-tocumplidas, con bajas y diferenciadas exigencias por parte de lostipos de tribunal frente a un mismo incentivo (no se cumplen losprincipios de justicia, comparabilidad ni exigencia de las metas); (b)los indicadores comprometidos son mayoritariamente referidos a te-mas de procesos internos; (c) se alcanzan los máximos porcentajes decumplimiento sin una correlación con el mejoramiento de gestión; (d)al basarse en el sistema de calificaciones genera incentivos perversosal interior de ese sistema lo que explica en parte su inutilidad.

Lo importante es que buena parte de estas críticas son las que evi-denció el modelo de la Administración (con incentivos semejantes)entre los años 1998 y 2002, y que en nuestra opinión se ha refleja-do claramente en el actual modelo de metas gestionado por el PoderJudicial.

4.2 Nuevas normas

El Ejecutivo en el marco de u mejoramiento de remuneraciones delPoder Judicial decidió remitir un proyecto13 que en lo sustantivo,

12 Ver CORDERO VEGA (2007).13 Ley Nº 20.224 (D. Oficial: 13/10/07) Proyecto de Ley que Modifica la ley N° 19.531,

y concede beneficios que indica al personal del Poder Judicial, de la AcademiaJudicial y de la Corporación Administrativa del Poder Judicial. Boletín N° 5112-07(ingresado el viernes 8 de junio, 2007).

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establece: (a) la creación de un bono de modernización, en reem-plazo de los mecanismos de incentivos que regulan actualmente lagestión de los jueces y funcionarios del Poder Judicial, el cual con-templa un componente base equivalente al 9% de la remuneracióncorrespondiente, un incremento variable por desempeño institucio-nal de hasta un 7% y otro, también variable, asociado al desempeñocolectivo de hasta un 6% de la remuneración correspondiente. Deesta forma establece un sistema asociado a metas, susceptibles decumplir por el conjunto de sujetos vinculados y lo principal desvin-culándolo del sistema de calificaciones que no permite observarmejoras en gestión; (b) permite la creación de un órgano especiali-zado, la Comisión Resolutiva Interinstitucional, encargada de esta-blecer anualmente los correspondientes indicadores, ponderadoresy mecanismos de verificación para las metas de eficiencia institucio-nal y de desempeño colectivo, que se crean en el proyecto de ley.

De este modo el desempeño institucional se construye de la siguienteforma: (a) el objetivo es cumplir metas anuales de desempeño porunidades de trabajo, asociadas a un modelo de planificación y con-trol de gestión; (b) las unidades responsables son ordenadas por Cor-tes de Apelaciones (c) que fija las reglas un ente tripartito; (d) queevalúa es un órgano externo; (e) los beneficiarios son todos los fun-cionarios que integren las unidades de trabajo; (f) y los montos pro-gresivos según cumplimiento (p.e.: (i) 0-75%, no reciben; (ii) 75-90%,reciben la mitad; (iii) 90-100%, reciben íntegramente el bono.

Por su parte el desempeño colectivo se construye de la siguientemanera: (a) su objetivo es el cumplimiento de metas anuales dedesempeño por unidades de trabajo, asociadas en nuestra opinión aun modelo de planificación y control de gestión; (b) las Unidadesresponsables se ordenan por equipos de trabajo ordenados segúnobjetivos; (c) quien fija las reglas un ente tripartito; (d) quien evalúaes un órgano externo; (e) los beneficiarios son todos los funcionariosque integren las unidades de trabajo; (f) y los montos progresivossegún cumplimiento (p.e.: (i) 0-75%, no reciben; (ii) 75-90%, reci-ben la mitad; (iii) 90-100%, reciben íntegramente el bono.

Este sistema permite corregir las distorsiones que genera el actualsistema, que ya vivió la Administración (desigual, no comparable ycon incentivos negativos). Por otro lado, los criterios de medición ylas reglas de verificación son conocidas por todos antes de comen-zar a ejecutar las labores, de manera que permite tener incentivospara mejorar la gestión, generando metas que van más allá del cum-plimiento ordinario de labores.

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V. LA LÓGICA DEL CICLO PRESUPUESTARIO APLICADO AL PO-DER JUDICIAL. UNA OPORTUNIDAD DE MEJORAS

La dinámica del presupuesto responde a una relación de controlentre los poderes públicos, pero a su vez incide fuertemente comomedio de gestión de los servicios que provee el Estado y de lacalidad de derechos de los cuales son sujetos los ciudadanos. Reci-bir buenos o malos servicios está vinculado directamente con laforma y modo en que las personas ejercen las acciones jurisdiccio-nales en contra del Estado, lo que implica que el presupuesto nosolo supone una consideración contable, sino una real considera-ción de las extensiones de las potestades y los derechos.

De este modo, el impacto del la gestión pública14, 15 exige dimen-sionar no solo la actividad estatal de una manera diferente, sino quetambién sus medios de control. En efecto, las circunstancias econó-micas actuales exigen una nueva concepción de la gestión públicaque se basa en tres parámetros fundamentales: el equilibrio finan-ciero estable, la calidad y la eficiencia en los servicios públicos y latransparencia de la gestión16.

El Poder Judicial tiene una gran desafío por delante. El éxito de susistema de mejoramiento de gestión contenido en la ley no solopuede ser útil si establece objetivos más allá de los meramente

14 CANSINO (S/A) pp. 53-54, señala que la filosofía de la nueva gestión pública puederesumirse en las siguientes características: a) una mayor desregulación y un mayorénfasis en el establecimiento de objetivos bien determinados y seguimiento de sugrado de consecución; b) descentralización de la gestión, lo que se traduce en elestablecimiento de agencias para el desarrollo de funciones concretas, con objetivosy responsabilidades bien determinados; c) énfasis en la responsabilidad de losgestores a los diferentes niveles en que se encuentren situados, buscando asimismoel logro de una motivación adecuada para la introducción de mejoras en elfuncionamiento de las entidades y departamentos que integran el sector público;d) establecimiento de un sistema de evaluación de gestión que pueda hacer unseguimiento eficaz del cumplimiento de objetivos, la determinación deresponsabilidades y la motivación para la calidad de la gestión; e) una orientaciónhacia el cliente de la función pública, que esencialmente es el ciudadano,introduciendo, asimismo, criterios y valores de referencia tomados del mercado,en el lado de la demanda; y f) una atención a los mercados desde la perspectiva dela oferta (costos) analizando los precios y las condiciones de referencia que ofrezcanestos mercados, tanto los externos al sector público como los internos, concretadosen actuaciones de otras entidades ubicadas en el sector público para desarrollaractividades asimilables a las que en cada circunstancia se consideren.

15 Sobre el impacto del new mangment en los modelos presidenciales y su relacióncon la Administración ver PERCIVAL (S/A).

16 MONTESINOS (2000) p. 39.

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regulares. Tener un sistema de estas características por otro lado loexpondrá a un escrutinio anual de sus metas que es relevante desdela perspectiva del sistema de administración de justicia. El cambiode lógica de un sistema de incentivo individual (vinculado a califi-caciones) a uno de desempeño colectivo (por unidades de trabajo)es una buena señal en el sentido de perfeccionar la calidad de lagestión del Poder Judicial. El problema sin embargo, se encuentraasociado a quién diseña las metas y las evalúa. Hasta ahora elmodelo legal anterior disponía de un sistema de comisión tripartito.Ese modelo no ha funcionado bien, lo que se evidencia por el tipode metas y desempeños demostrados.

La regulación recientemente promovida no innova mucho al respec-to, pero lo clave será la posición que asuma principalmente el Mi-nisterio de Justicia y en particular su División Judicial. Un modelocomo el diseñado requiere de contrapartes robustas en lo técnico,pero sobre todo para el diseño y monitoreo. Detrás de esto, como seha indicado no existe ninguna amenaza al Poder Judicial. Si esteaspecto se deja de lado probablemente la reforma no tendrá elobjetivo esperado y seguiremos con un modelo de metas autocum-plidas sin ningún sistema adecuado de rendición de cuentas.

El éxito del modelo impuesto en la Administración descansa sobrela existencia de un sistema de definición y monitoreo ajeno a lasinstituciones. Ese factor no está en modelo aprobado recientementepara el Poder Judicial y he ahí el principal riesgo para su funciona-miento.

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MEDICIÓN DE DESEMPEÑO EN UN SISTEMA DE JUSTICIA: EVALUACIÓN SEGÚN EL MODELO...

MEDICIÓN DE DESEMPEÑO ENUN SISTEMA DE JUSTICIA:EVALUACIÓN SEGÚN ELMODELO DE BALANCESCORECARD

CLAUDIO VALDIVIA R.*

Resumen: El documento revisa aquellos elementos o materias que esnecesario tener la vista, a la hora de evaluar la marcha y operacióndel sistema judicial, utilizando herramientas de las ciencias econó-micas para identificarlas. Desde dicha perspectiva, el autor realizauna propuesta concreta acerca de un modelo de evaluación que esconsistente con el proceso ya iniciado en este ámbito por el PoderJudicial en Chile. Para el autor estos modelos son útiles en la medi-da que determinan la capacidad para cumplir los compromisos asu-midos y establecen cuán alineado está el sistema judicial y su es-tructura organizacional respecto de sus principales objetivos. Paraque ello efectivamente ocurra, debe fijarse un conjunto de objeti-vos-medidas-metas relacionados con tales compromisos, y estable-cerse adicionalmente una batería de alarmas que permitan detectarincumplimientos o discrepancias en los resultados obtenidos.

I. ¿ES POSIBLE LA EVALUACIÓN DE UN SISTEMA JUDICIAL?

Frente a la interrogante planteada, la respuesta claramente es afir-mativa, pero la evaluación de un sistema judicial no solo se debemedir por el apego al presupuesto o al cumplimiento de las normascontenidas en la legislación, sino que además, por su capacidad enel nivel administrativo y operacional, de lograr óptimos de eficien-

* Abogado. MBA, Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de la Facultadde Derecho, Universidad Diego Portales.

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cia, eficacia y calidad en el servicio. A este respecto es importantetener presente que las deficiencias en la organización administrativadificultan o hacen imposible que se logren los objetivos sustantivos.

Existen abundantes estudios que utilizan el análisis económico delderecho para determinar las causas subyacentes de la poca efectivi-dad de los poderes judiciales a nivel mundial, pero pocos se hacencargo de cómo se debe implementar un proceso de evaluación yseguimiento para mejorar los estándares de sus sistemas de adminis-tración de justicia, ya que generalmente se abordan solo a través dela construcción de indicadores dispersos e inconexos entre sí.

Si bien la sola existencia de metas de gestión y la elaboración demanuales de mejores prácticas constituyen avances importantes en símismo, además de permitir construir mecanismos efectivos de segui-miento y evaluación, los resultados registrados en procesos de refor-ma a la justicia en Chile, parecen demostrar que no son suficientes.

No es suficiente plantear una visión y misión institucional, si ellasno se relacionan con planes estratégicos que indican cómo se llevana la práctica dichas declaraciones institucionales.

Por otra parte, es clave tener presente que los usuarios deben ser elcentro y objetivo de un sistema, sean usuarios internos, entendiendopor tales, los organismos auxiliares de la administración de justicia,instituciones que actúan dentro del sistema judicial, como el Minis-terio Público o la Defensoría Penal Pública, o usuarios externos,como las víctimas, testigos, trabajadores y público en general.

El sentido de este documento pretende aportar a la discusión acercade qué elementos o materias es necesario tener la vista, si quiereemprender la tarea de evaluar la marcha y operación del sistemajudicial.

II. MEDICIONES DE DESEMPEÑO

Los sistemas de asignación por desempeño son una herramienta útilpara generar los comportamientos deseados, ilustrando respecto delos logros requeridos y a la forma en que estos serán evaluados.

Sin embargo, estos sistemas son útiles en la medida que determinanla capacidad para cumplir los compromisos asumidos y establecencuán alineado está el sistema judicial y su estructura organizacional

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respecto de sus principales objetivos. Para que ello efectivamenteocurra, debe fijarse un conjunto de objetivos-medidas-metas rela-cionados con tales compromisos, y establecerse adicionalmente unabatería de alarmas que permitan detectar incumplimientos o discre-pancias en los resultados obtenidos.

Muchas mediciones plantean una lista de chequeo –checklist– conindicadores en base aquellos atributos que definen lo que es unbuen sistema de justicia1, pero olvidan los objetivos estratégicos dela organización, concentrándose en resultados más que en causas, ypor tanto, son específicos y dispersos frente a una visión única delsistema judicial. Una crítica que a menudo se les realiza, es que sudiseño y uso es poco participativo.

El control de desempeño no solo se dirige a monitorear y evaluar lagestión y los resultados obtenidos, sino que debe orientar y alinearel comportamiento de la organización y de su miembros hacia losfines de esta.

Por último, no se debe obviar la importancia de traducir losmecanismos de evaluación y control de desempeño, en términosconcretos y operacionales, con el fin de que aquellos que seránmedidos por estos, sepan qué se espera de su trabajo.

III. FACTORES CLAVES PARA REALIZAR MEDICIONES

Si bien es cierto las ineficiencias que afectan a los sistemas dejusticia obedecen a una multiplicidad de causas interrelacionadas,es decir, la ineficiencia de uno, se origina de otro y causa la de otro,es posible identificar ciertos factores que son claves al momento dediseñar un modelo de evaluación en un sistema judicial, sin perjui-cio de aquellos que generalmente se usan no solamente para eva-luar la operación de un sistema de justicia, sino que de cualquierproceso productivo, tales como flujos, carga de trabajo, capacidad,costos y ejecución presupuestaria, productividad, calidad, utiliza-ción óptima y eficiente de recursos y nivel de servicio.

Los factores que se mencionan a continuación se relevan por suimportancia para que el modelo de evaluación propuesto sea perti-nente, y eficiente y eficaz a la vez.

1 PASTOR y MASPONS (2004).

310


3.1 Alineamientos estratégicos

Es fundamental que exista relación entre los objetivos corporativoscon los de las partes del sistema2. Uno de los principales inconve-nientes de la estructura tradicional del sistema judicial, es cadaunidad optimiza su operación según ciertas variables de control quepueden no ser las más adecuadas o relevantes desde el punto devista del sistema en su conjunto. Este fenómeno se denomina desali-neamiento operacional, pues las unidades involucradas pierden devista los objetivos globales de la Institución Judicial y del sistema dejusticia en general, y optimizan solo su operación local.

El desalineamiento puede ser de tipo de vertical u horizontal.Será vertical cuando el impacto negativo es causado principal-mente a los niveles jerárquicos superiores, y horizontal cuando elimpacto es causado al usuario. Para superarlos, se debe desplegarla autoridad y generar capacidades en los niveles jerárquicos in-feriores, en el caso de desalineamiento vertical, y/o modificar laorganización o la forma de realizar el trabajo para ajustarse me-jor a los requerimientos de los usuarios, tratándose del desalinea-miento horizontal.

Un instrumento que se utiliza con frecuencia para buscar el alinea-miento vertical son los incentivos o bonos, sin embargo estos fun-cionan en la medida que están diseñados efectivamente para recom-pensar el comportamiento que se requiere, y se basan ensuposiciones adecuadas sobre cómo se comportan las personas den-tro de una organización y de un sistema. En caso contrario puedeocurrir que un determinado incentivo produzca efectos perversos ono deseados.

Por otra parte, para superar los desalineamientos horizontales seutilizan generalmente dos tipo de técnicas. La primera, el redise-ño de procesos claves en consideración a los usuarios del siste-ma, sean internos o externos, a través de la reformulación deactividades, procedimientos y tareas, y la segunda, la incorpora-ción de precios de transferencia por medio de la fijación o cuan-tificación económica de los compromisos de gestión asumidospor cada unidad, lo cual generalmente se asocia con la asigna-ción de incentivos.

2 En este punto seguimos a DONOSO (1998).

311


3.2 Sistema de Información

Uno de los principales obstáculos para la implementación de medi-ciones en el sistema de justicia es la carencia de mecanismos efi-cientes de entrega de información hacia los distintos escalafones yplantas de personal que integran la estructura tradicional y jerárqui-ca del Poder Judicial. Si bien las herramientas para construir indica-dores pueden ser diversas, tales como entrevistas, focus group, pa-nel de expertos, encuestas o la plataforma estadística del mismoPoder Judicial, disponer de un buen sistema de información que seafuncional a dichos indicadores, es indispensable.

En materia de información estadística, la Reforma Procesal Penal deChile cuenta desde sus inicios con Anuarios Estadísticos Interinstitu-cionales3 que contienen las cifras más relevantes del funcionamien-to del nuevo sistema de justicia penal. Ello, sin perjuicio de quecada institución en forma separada hace entrega en forma periódicade boletines estadísticos, algunos de los cuales no son públicos,todo lo cual permite realizar un seguimiento de las estadísticas glo-bales de producción y carga del nuevo sistema de justicia penal.

Sin embargo, la información entregada hasta ahora presenta ciertasfalencias relacionadas con la posibilidad de homologar las cifrasentre las distintas instituciones del sistema –Ministerio Público, De-fensoría Penal Pública, Corporación Administrativa del Poder Judi-cial–, lo que impide un análisis global del funcionamiento y estadode la implementación de esta reforma4.

3 La finalidad de este anuario desde su inicio está marcada por el logro de dosobjetivos fundamentales:a) Generar un documento que dé cuenta del estado de funcionamiento de la Reformadentro de un período de tiempo predefinido como estadísticamente relevante.b) Difundir información sobre le funcionamiento de la Reforma tanto dentro de lacomunidad jurídica, como entre los propios actores del sistema, además del públicoen general. MINISTERIO DE JUSTICIA (2004) p. 8.

4 Cada institución tiene su propio sistema estadístico, lo cual significa que los métodosde registros pueden variar, y como consecuencia, la contabilización de cada casoque ingresa o concluye en el sistema, puede ser distinta.El Ministerio Público ha estructurado la entrega de su información estadísticaconforme tres tipos de registros principales:“1. Casos: corresponde a los ingresos que registra el sistema conforme a lasdenuncias que se reciben de las policías (Carabineros, Policía de Investigaciones),de otros organismos (Hospitales, Gendarmería, etc.) y las que se recepcionandirectamente en las fiscalías locales. En esta forma de registro un caso equivale auna denuncia.2. Delitos: corresponde a los ilícitos penales que deben ser conocidos por elMinisterio Público con ocasión de las denuncias que recibe. Una denuncia puede

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Si se desean implementar mecanismos de evaluación para el sistemajudicial en su conjunto, es fundamental contar con un sistema deinformación que esté validado por todos los actores, y que dé ade-más, garantías de transparencia acerca de los mecanismos de reco-lección de datos. Lo anterior constituye la base y el insumo básicode cualquier proceso de evaluación, ya que, el establecimiento deun sistema de control de gestión y desempeño descansa en la es-tructuración de un completo sistema de información5.

3.3 Interés colectivo versus interés individual

En el sistema judicial de naturaleza compleja, se comete un graveerror al construir indicadores en base a tareas y no procesos. Unatarea se relaciona con una acción llevada a cabo por una persona,mientras un proceso es un grupo relacionado de actividades que,en conjunto crean un único resultado. Si se construyen indicado-res para medir el desempeño de una persona, solo en base a latarea que desarrolla, abstrayéndose del proceso en la cual estáinserta, olvida la visión estratégica del sistema, limitando el im-pacto de dicho indicador, y dando a la vez, la oportunidad para

estar relacionada o incluir más de un delito, de modo que, por lo general, losregistros darán cuenta de un número mayor de delitos que de casos o denunciasingresadas.3. Relaciones: corresponde a los vínculos jurídico-penales o jurídico-procesalesque se verifican al interior de un caso o de un delito. Así, por ejemplo, un casopuede contener múltiples relaciones si incluye más de un imputado, más de unavíctima o más de un delito, donde el vínculo entre el imputado N° 1, la víctima N°1 y el delito N° 1 constituye una relación. Al interior de los delitos también puedenverificarse relaciones múltiples si existe más de un imputado y/o más de unavíctima”. MINISTERIO PÚBLICO (2005) p.2.El Anuario Interinstitucional por su parte, señala en su edición 2004, que el término“relación” “es un concepto informático que se refiere a la asociación entre unavíctima, un imputado y el o los delitos que se le atribuyen. De este modo, unarelación daría cuenta de lo siguiente: una determinada denuncia da lugar al iniciode un caso, el cual puede tener como objeto de investigación uno o más delitoscometidos por uno o más individuos, afectando a una o más víctimas”. MINISTERIO

DE JUSTICIA (2004) p.6.De esta forma, el Anuario suscribe la metodología utilizada por el Ministerio Públicobasándose en el término relación, sin perjuicio de que ocasiones dicha metodologíase aparte del término “relación” para exhibir ingresos de “casos” o ingresos de“delitos”. En dicho aspecto, la explicación entregada en el Anuario sería incompletafrente a aquella que entrega el Ministerio Público en su boletín del mismo año.Cabe agregar en este sentido, que la Defensoría Penal Pública al utilizar el término“relación” no incluye a la asociación que pueda existir con una o más víctimas yla Corporación Administrativa del Poder Judicial por su parte, no incluye a la víctimaen el término “relación” de manera sistemática.

5 VARGAS, PEÑA y CORREA (2004).

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que dicha persona maximice su beneficio en perjuicio del sistemaen su conjunto.

Estructurar un sistema en base a procesos y no tareas es un cambiode perspectiva, ya que obliga a pensar el trabajo individual dentrode un contexto y de un objetivo grupal. Lo anterior, sin embargo,requiere un cierto nivel de sofisticación en la construcción de indi-cadores para evitar por ejemplo el problema de agencia, y premiar alos mejores funcionarios.

3.6 Visión de los usuarios

Garantizar un servicio oportuno y satisfactorio para los usuarios delsistema debe constituirse en el mejor indicador para evaluar el mis-mo servicio6. Es fundamental comprender qué atributos son valo-rados para configurar calidad de servicio, ya que de esa forma seconocerá con certeza cuáles son los puntos críticos de mejoramien-to para alcanzar un nivel operacional óptimo de servicio.

En la literatura existente sobre la medición de la calidad del servi-cio, el modelo desarrollado por PARUSARAMAN, ZEITHAML y BERRY

(1990) define la calidad del servicio como una función de la discre-pancia entre las expectativas de los usuarios sobre el servicio quevan a recibir y sus percepciones sobre el servicio efectivamenteprestado por la empresa. De esta forma el usuario valorará negativa-mente (positivamente) la calidad de un servicio en el que las per-cepciones que ha obtenido sean inferiores (superiores) a las expec-tativas que tenía. La utilidad de este modelo es que muestra cuálesson aquellas variables claves para definir un servicio de calidadpara el usuario, punto estratégico de todo sistema operacional y enparticular, del sistema judicial7.

6 CAROCCA, DUCE, RIEGO, BAYTELMAN y VARGAS (2000).7 Estos autores sostienen que los usuarios de un servicio utilizan diversos criterios

para juzgar la calidad de servicio, siendo los más importantes: elementos tangibles(apariencia de las instalaciones, equipos, personal, etc.), confiabilidad (habilidadpara realizar el servicio prometido en forma cuidadosa y confiable), capacidad derespuesta (habilidad y rapidez), profesionalidad (posesión de la destrezas requeridasy conocimiento de la ejecución del servicio), cortesía (atención, consideración,amabilidad), credibilidad (veracidad, honestidad en el servicio que se provee),seguridad (inexistencia de riesgos o peligros para usuarios), accesibilidad (facilidadpara contactar, comunicación (mantención de usuarios informados, capacidad paraescucharlos, etc.), comprensión del usuario (esfuerzo por conocer necesidades delos usuarios). PARUSARAMAN, ZEITHAML y BERRY (1990).

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En virtud de lo anteriormente señalado, para definir lo que se puedeentender como excelencia operacional de un servicio como aquel queprovee el Poder Judicial es fundamental poner en el centro al usuario.

IV. EVALUACION SEGÚN BALANCE SCORECARD

Frente a la interrogante de cómo se ha medido la Reforma ProcesalPenal hasta la fecha, una de las reformas que se ha considerado comomodelo para otros procesos de reforma a la justicia, no solo de Chile,sino de Latinoamérica, la respuesta es simple: realizando compara-ciones estadísticas de la forma en que el nuevo y el antiguo sistemade justicia criminal resuelven los casos judiciales. Ciertamente existeconsenso de que el nuevo proceso no debe funcionar tan solo unpoco mejor que el sistema antiguo, sino que muy por el contrario, sele deben exigir estándares de calidad, eficiencia y eficacia, en base ala cantidad de recursos que significó su implementación.

Para determinar las metas y objetivos que se espera cumplir, espreciso contar previamente con un adecuado diagnóstico que per-mita fijar un horizonte al cual se quiere llegar, sea en eficiencia,carga o calidad de servicio. Ello posibilitará medir si los resultados eimpacto, son los esperados.

Por ejemplo, en materia de gestión, las metas para todos los Tribuna-les Penales de Chile fueron aprobadas por Auto Acordado del TribunalPleno de la Excelentísima Corte Suprema con fecha 24 de diciembrede 20058. Los 541 Tribunales que participaron de este proceso duran-te el año 2006 –dentro de los cuales se encuentran todos los tribuna-les penales– fueron evaluados principalmente en tres áreas: manejode causas; espacios de comunicación al interior de la unidad judicial,e imagen del Poder Judicial frente a la sociedad9.

8 El proceso de Metas de Gestión se inició a través de la Ley 19.531, en el año 1997,cuando se fija que cada año una comisión de Metas de Gestión formada por unMinistro de la Excma. Corte Suprema, que lo preside, más un Ministro Suplente, yrepresentantes de la Asociación de Magistrados, Consejeros Técnicos y Empleadosdel Poder Judicial, además de representantes del Ministerio de Justicia y Hacienda,quienes tienen la misión de formular las Tipologías Homogéneas y Metas de Gestiónaplicables a los Tribunales del país durante el año siguiente (Memoria Poder Judicialaño 2006).

9 La Corporación Administrativa del Poder Judicial (CAPJ) por su parte, ha culminadoun programa de fortalecimiento que tuvo por objetivo “aumentar la eficiencia ycalidad de los servicios que la CAPJ debe entregar al Poder Judicial para asícontribuir a la mejor prestación del servicio de justicia en Chile”, en virtud del

315


El caso de esta reforma sirve para ejemplificar que tales medicionesequivocan al centrar su diseño en el control del desempeño, ya quefinalmente intentan controlar el comportamiento de los funcionariosdel Poder Judicial, estableciendo o proponiendo acciones para queestos realicen y posteriormente sean controlados si realizaron talesacciones en la forma prescrita.

Para superar este problema de medición existe un sistema basadodenominado Balance Scorecard, que pone el acento en la estrategiay en la visión, más que en el solo control de desempeño. Si bien escierto existen diversas propuestas teóricas de cómo construir el mo-delo de medición, la propuesta de los autores KAPLAN y NORTON

(2004), a través del cuadro de mando integral (Balance Scorecard) ydel mapa estratégico, ofrece un marco para describir la estrategia deun modo simple, claro y efectivo, y la estructura de cómo realizarsu medición. Además resulta pertinente, ya que la Corporación Ad-ministrativa del Poder Judicial ha iniciado un proceso de desarrolloinstitucional estratégico basado en este modelo.

Como una breve introducción al concepto de mapa estratégico utili-zada por estos autores, es necesario señalar que constituye unarepresentación de la relación y ubicación de cada componente de laestrategia, ilustrando a la vez, su dinámica temporal.

Este modelo proporciona un lenguaje que permite discutir cuál es ladirección y las prioridades del sistema, y ver a sus indicadores estra-tégicos no como meros indicadores de resultado, sino que además

cual se desarrollaron cuatro componentes: (i) estrategia de implantación de lacarrera funcionaria para el personal de la CAPJ; (ii) reingeniería de procesosadministrativos críticos; (iii) gestión de infraestructura y obras; y (iv) gestiónestratégica y descentralización. Uno de los logros más visibles arrojados por elPrograma de fortalecimiento de la CAPJ, fue el de Planificación Estratégica(correspondiente al componente IV), que se concretizó en marzo con la declaraciónde principios de la CAPJ. La misión fue definida como “La CorporaciónAdministrativa del Poder Judicial es una organización de personas dedicadas abrindar soporte de excelencia a los Tribunales, contribuyendo a mejorar la calidadde la Justicia y facilitando el acceso de la comunidad a ella”, mientras que lavisión se expresó en la siguiente definición: “Ser una organización técnica,conocida, validada y legitimada por el Poder Judicial y la comunidad, debido a laexcelencia de los servicios que presta, que contribuyen a mejorar la calidad y elacceso a la justicia en el país. Nuestro estilo de gestión se caracteriza por el cuidadopor las personas, tiene como valores primordiales el compromiso con nuestramisión, la excelencia, la transparencia, la probidad, la innovación y la creatividad.Ser una organización con visión de futuro, integrada por personas probas, creativas,entusiastas y dispuestas a aprender”.

316


como una serie de vínculos de causa-efecto entre distintas perspec-tivas, que son todas necesarias para lograr el objetivo general dedicho sistema, y que permite gestionar y establecer de manera cohe-rente y uniforme cuáles son esos indicadores y la propuesta de valordel sistema10.

El mapa estratégico se basa en los siguientes principios, según lasdistintas perspectivas que lo componen:

a) En la perspectiva social, la estrategia equilibra y articula el ob-jetivo a largo plazo de maximizar la entrega de justicia para lasociedad, con los objetivos de corto plazo de garantizar el ac-ceso igualitario a una justicia de calidad y mejorar la eficienciay efectividad operacional.

b) En la perspectiva de usuarios, la estrategia debe centrarse enaquellos indicadores específicos que reflejen las categorías quemás importan a los usuarios. Tiempo, calidad, desempeño yservicio son atributos valorados por los usuarios a la hora deevaluar una propuesta.

c) En la perspectiva interna se crea la propuesta de valor que seentregará a cada usuario y que permitirá lograr los objetivos decorto y largo plazo, ya mencionados. En este aspecto, las insti-tuciones que participan en el sistema deben enfocarse en aque-llas acciones que son claves para satisfacer las necesidades desus usuarios, desde tres ámbitos:

• Gestión de operaciones que describe cómo se debe producir yentregar servicios a cada usuario.

• Gestión de usuarios para optimizar la relación con los usuarios• Gestión de la innovación para establecer y potenciar nuevos

servicios, investigaciones y relaciones.

Comúnmente se cae en el error en estimar que el sistema o lagestión de operación del sistema es un fin en sí mismo, y portanto, es posible abstraerlo del resto de los componentes. En talsentido, en el nuevo sistema procesal chileno, en algunos mo-delos de operación de Fiscalías Locales del Ministerio Público,la víctima pierde el protagonismo frente a criterios de maximi-zación de recursos y gestión por resultados, en los cuales lasatisfacción de la víctima, no forma parte de los elementos deevaluación de la gestión del personal de dicha institución. Por

10 KAPLAN, ROBERT y NORTON, DAVID (2004)

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ello, es fundamental que la necesidad de estandarizar los pro-cesos internos de una organización sea implementada sin inter-ferir con sus capacidades de cumplimiento de las necesidadesde sus usuarios.

d) Por último, en la perspectiva de innovación y aprendizaje, esposible identificar aquellas mediciones relacionadas con lasmejoras continuas que se introduzcan en los servicios prestadosa los usuarios, y la capacidad para estandarizar y sistematizaraquellas prácticas que cumplen con las metas sobre satisfacciónde sus usuarios y eficiencia y eficacia de sus procesos internos.

En otras palabras este instrumento de gestión constituye un conjuntode mediciones que entrega una visión rápida pero integral de lamarcha del sistema, y provee de respuestas a preguntas básicas so-bre su funcionamiento:

• ¿Cuál es la visión de los usuarios del sistema?• ¿En qué aspectos o materias se debe mejorar?• ¿Cómo se puede mejorar?• ¿Cómo se responde a las exigencias presupuestarias y financie-

ras como institución pública?

Una vez diseñado el mapa estratégico del sistema judicial11, el pasosiguiente es establecer un tablero de indicadores, que entregue unaserie de mediciones en distintos aspectos relacionados con la estra-tegia, en materias de productividad y calidad de servicio. Este table-ro se debe estructurar de la siguiente forma:

a) Indicador, según tipo y cuantificación del descriptor. Es posibleidentificar distintos tipos de indicadores:

• Aquellos que involucran una cierta cantidad de recursos decapital humano u organizativo (indicadores de recurso).

• Aquellos que miden los productos o actividades específicas quepermiten alcanzar los objetivos de la estrategia elaborada (indi-cadores de proceso o actividad).

• Aquellos a través de los cuales se debe constatar el resultado decada producto en particular, y permiten medir si las actividadesse realizaron en forma óptima en relación con las expectativasque buscaban lograr con ellas (indicadores de resultado).

11 Para ver desarrollado el mapa estratégico a que se alude ver VALDIVIA (2006)

318


• Aquellos que miden los progresos concretos o cambios produci-dos en los objetivos planteados, y en el logro de las metasconsideradas en la estrategia (indicadores de impacto).

b) Descripción del contenido del indicador.c) Las variables que se medirán con cada indicador, generalmente

desde diversas perspectiva relacionadas con los usuarios delsistema, las materias que abordan, recursos humanos y materia-les disponibles, niveles local, regional y nacional, por nombrarsolo algunas.

d) Unidades responsables e instituciones colaboradoras, sea de suelaboración y/o como fuente de información.

V. CONSIDERACIONES FINALES

Es fundamental buscar instrumentos de control de gestión que am-plíen el horizonte y al profundidad del análisis, desde la perspectivade alineamiento verticales y horizontales, con el objeto de medir elgrado de cumplimiento respecto de los múltiples requerimientosformulados, sea de nivel interno –por ejemplo relacionados conejecución presupuestaria y estadísticas de productos y resultadosjudiciales– o desde un nivel externo referido a usuarios.

Debe tenerse presente, además, que en los sistema de justicia notodos los que participan en él tienen objetivos concordantes entresí, ya que por ejemplo en el sistema de justicia penal de Chile, losobjetivos del Ministerio Público no son consistentes con aquellosfijados para los juzgados de garantía, ya que mientras para el prime-ro, se le evalúa por la calidad de los términos judiciales, a lostribunales en cambio, se les evalúa por la disminución de causaspendientes mediante la cantidad de términos.

El control de desempeño no solo debe enfocarse en medir o ana-lizar el comportamiento pasado o histórico, sino también debeentregar un mensaje respecto a qué es lo más importante desde elpunto de vista de la visión y futuro del Poder Judicial. Desde esaperspectiva, se deben considerar además de las metas de gestióno de ejecución presupuestaria, los mecanismos jurisdiccionalesdisciplinarios y de calificación, y su funcionalidad frente a esteproceso.

La gestión del mejoramiento debe ser asumida como un eje centralde la estrategia, ya que posibilita corregir los desalineamientos de-

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tectados en la etapa de control de desempeño, a través de la genera-ción de capacidades para realizar mejoras continuas o incentivoscorrectos para lograr objetivos precisos y determinados, por unaparte, y de la modificación de la organización o forma de hacer eltrabajo, para ajustarse a las necesidades de los usuarios, por mediodel rediseño de los procesos claves que permiten agregar valor alservicio prestado o la revisión de los precios de transferencia de losmejoramientos implementados, por otra.

Por ello, el modelo de los autores KAPLAN y NORTON (2004) resultaútil para entregar herramientas que permitan discriminar aquelloselementos, variables y materias que son importantes y claves parallevar a cabo un proceso de evaluación y seguimiento de la opera-ción del sistema de justicia.

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BIBLIOGRAFÍA

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ZEITHMAL, Valerie, PARASURAMAN, Al y BERRY, Leonard (1990): “Deli-vering Quality Service” (The Free Press, MacMillan INC, USA).

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INDICADORES JUDICIALES EN CHILE: APLICACIÓN DEL MODELO DEA A LAS CORTES DE APELACIONES

INDICADORES JUDICIALES ENCHILE: APLICACIÓN DELMODELO DEA A LAS CORTESDE APELACIONES

RODRIGO CASTRO F.*

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G.**

Resumen: Los autores proponen una implementación mucho másdecidida de indicadores judiciales en el Poder Judicial chileno. Elargumento de fondo en esta materia es que los sistemas de informa-ción sirven un doble propósito; por un lado, interno, permitiendo alPoder Judicial hacer un diagnóstico preciso sobre su labor y propo-ner las medidas y acciones necesarias para enmendar el rumbo; y,externo, entregando información pública, periódica y comprensiblea la ciudadanía y a los medios de comunicación social, que lepermitan a estos últimos evaluar y fiscalizar al Poder Judicial. Comoestudio de caso, y como ejemplo de aplicación de los indicadoresjudiciales, se realiza un análisis de benchmark entre las Cortes deApelaciones del país usando el modelo de Análisis Envolvente deDatos (DEA). Ello permitió identificar aquellas cortes que operan encondiciones de óptima eficiencia técnica relativa. El modelo selec-ciona estas cortes al identificar aquellas que operan con máximaproductividad, que en este caso corresponden a aquellas que obtie-nen su producto (causas falladas/causas ingresadas) con la mínimadotación de personal (escalafón primario, secundario, empleados),dado el stock de causas pendientes (de años anteriores). El procesode selección requirió eliminar el efecto de la eficiencia de escala,utilizando el procedimiento de rendimientos variables a escala.

* Economista y candidato a Doctor en Economía, Universidad de Georgetown.Director del Programa Social de Libertad y Desarrollo

** Abogado. Master y candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chicago.Coordinador del Programa de Justicia de Libertad y Desarrollo. Profesor de lasFacultades de Derecho de Universidad Adolfo Ibáñez y Pontificia UniversidadCatólica de Chile.

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I. INTRODUCCIÓN: EL SENTIDO DE LOS INDICADORESJUDICIALES

La reciente búsqueda por parte de los poderes públicos de formasde mejorar la eficacia del sector público se traduce, aunque nosecuencial ni razonablemente siempre, en un deseo de conocer cuáles el grado de aprovechamiento de sus recursos mediante el diseñode un sistema de información para la gestión y control de la activi-dad realizada por cada organización pública. Así, a la hora de eva-luar la bondad de un sistema de información es fundamental, pues,que sirva para la toma de decisiones de los gestores de las organiza-ciones públicas y para que quienes actúan en nombre o representa-ción de otros den cuenta de su labor o, desde otra perspectiva, quepermita exigir responsabilidades.

Un sistema de información que ayude en la gestión y en la rendi-ción de cuentas ha de reunir, además, los siguientes requisitos: pro-porcionar una información que sea relevante para los fines estable-cidos (para la gestión y rendición de cuentas) y fiable, y que suprovisión dé lugar a unas ventajas superiores a los costos de suobtención. En este sentido, los indicadores de actuación o de activi-dad son una pieza central en un buen Sistema de Información parala Gestión y Control Públicos. Su función consiste en informar sobrela manera en que una organización pública ha desempeñado sufunción, y juegan un papel similar al de algunos elementos delsistema de información de empresas privadas.

En realidad, la elaboración de indicadores sobre la actuación de lasorganizaciones públicas constituye el primer paso en el intento deevaluar su trabajo. Ahora bien, para su buen aprovechamiento esnecesario disponer de un marco conceptual que identifique los ob-jetivos de cada indicador, la pertinencia de su inclusión y el soporteanalítico con el que interpretar los datos. De otra forma sería fácilcaer en los errores de otros, (ab)usando los indicadores con arregloa toda suerte de sesgos1.

Para el caso chileno existe un notorio déficit de estadísticas e indi-cadores judiciales públicos. Los canales formales de información enesta materia2 presentan, a grandes rasgos, defectos comunes: infor-

1 PASTOR, (1993) pp. 199-200.2 Nos referimos básicamente al Anuario de Justicia del INE, Memoria Anual del Poder

Judicial, Discurso de Inauguración del Año Judicial, Portal de Internet del Poder Judicial.

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mación extremadamente general; no existe mayor análisis de esta–valoración sobre la información proporcionada–; si bien a veces sepresentan metas y objetivos institucionales, no se presentan los re-sultados; no existen comparaciones de series de tiempo que permi-tan observar la evolución de la información entregada, etc.

En este sentido, también se podría afirmar que la información exis-tente sobre el tema que nos ocupa no cubre en Chile los requisitosque, señalamos antes, son exigibles a un adecuado sistema de infor-mación. Ello porque no está orientado ni permite una gestión efi-ciente de las organizaciones públicas que sustentan este programa;no está dirigido a la rendición de cuentas por parte de quienesadministran estos recursos, ni a la oportuna exigencia de responsa-bilidad que, en su caso, pudiera proceder; no se recoge la informa-ción que sería relevante, y alguna de la que se obtiene no lo es; noes fiable (así de crudamente debe entenderse la expresión); y lainformación existente no supera el más mínimo test de ventajasrespecto a los costos de su obtención3.

Lo anterior genera al menos dos inconvenientes. En primer lugar, nopermite obtener información respecto de las áreas que están siendoefectivamente medidas a través de indicadores judiciales y a contrariosensu, aquellas en la que estos no se han desarrollado; y en segundolugar, la falta de publicidad de los mismos atenta tanto contra latransparencia como respecto del deber de los poderes del Estado dehacerse responsable de su actuación frente a la ciudadanía.

Desde un punto de vista comparado, existe una gran cantidad deliteratura que ha buscado promover, en los Poderes Judiciales, laadopción de un sistema de información que permita saber en cadamomento su situación y evolución4. En efecto, las estadísticas y losindicadores judiciales forman parte de dicho sistema, y permitentener una idea más precisa sobre el estado de funcionamiento delPoder Judicial, y desde ahí poder hacer los diagnósticos y las pro-puestas de políticas y medidas que se deban implementar para en-mendar rumbo.

Desde un punto de vista conceptual, el indicador es una medidaque permite conocer una situación con mayor precisión y compro-

3 PASTOR, (1993) p. 200.4 Bibliografía relevante en esta materia se encuentra en los trabajos de Pastor y

Maspons (2004), VERA INSTITUTE OF JUSTICE (2003), NATIONAL CENTER FOR STATE COURTS

(1995) y GAVARANO (2000).

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bar si se avanza y en qué medida, en la consecución de un objetivoen cualquier ámbito, privado o público, con un grado mayor o me-nor de desagregación y alcance. La forma más común de indicadores un estadístico, número, ratio o tasa5.

Los indicadores judiciales permiten medir diversas dimensiones delproceso de impartir justicia6.

Los indicadores de insumo miden la cantidad y calidad de mediosasignados a un cometido, por ejemplo, el porcentaje de gasto dedi-cado a la justicia respecto del PIB o el porcentaje del presupuestodel Poder Judicial dedicado a gastos en personal.

Los indicadores de producto miden el resultado inmediato que ge-neran los insumos; por ejemplo, cuántas sentencias dictan los juzga-dos civiles.

Los indicadores de resultado miden los efectos de un proyecto, pro-grama o medida en los distintos beneficiarios, por ejemplo, cambiosen el porcentaje de personas que acceden a la justicia. Los indica-dores de impacto tienen un alcance mayor y se refieren a las conse-cuencias de estas medidas; por ejemplo, al porcentaje de reducciónde la criminalidad que hayan conseguido.

Los indicadores de referencia o benchmarking comparan los re-sultados de un sector con otro; por ejemplo, justicia con educa-ción. Una forma alternativa de comparación relaciona resultadosobtenidos por un órgano (tribunal, por ejemplo), con otro que seconsidere entre los que obtiene mejor resultado dentro del mismosector.

La entrega de información y estadísticas judiciales debe ir acompa-ñada del interés real de diversos agentes de la sociedad por exigiraccountability a las instituciones públicas y en este caso particular,al Poder Judicial, especialmente cuando, a diferencia de lo queocurre respecto del Congreso y el Ejecutivo, no hay procesos electo-

5 Definición del Handbook of Democracy and Governance Program Indicators, USAGENCY FOR INTERNATIONAL DEVELOPMENT (1998). La OECD los define como una medidaestadística válida y directa que supervisa niveles y cambios en el tiempo relativosa una cuestión social fundamental. OECD (1976.) El Banco Mundial los definecomo “información que puede usarse para valorar el desempeño y ayudar aplanificar el futuro”. Al respecto ver PASTOR (2004) p. 13.

6 Para estos efectos se ha seguido en general a PASTOR (2004).

325


rales que manifiesten el parecer de la ciudadanía ante el desempeñode sus autoridades.

II. MIDIENDO LA EFICIENCIA RELATIVA DE LAS CORTES DEAPELACIONES. EL MODELO DEA

2.1 Antecedentes

Estudios recientes en economías desarrolladas señalan que un dise-ño institucional adecuado contribuye a promover y mejorar el bien-estar económico. En este caso, los sistemas legales y judiciales,clave para la aplicación de reglas y garantizar contratos (estado dederecho), son determinantes fundamentales de una estructura eco-nómica efectiva. En este sentido, cabe destacar la correlación entreel estado de derecho con el crecimiento económico y la inversión yla estructura democrática.

Junto con el desarrollo de indicadores judiciales sobre presupuestos,personal, etc., existe una dimensión diferente en este ámbito y quedice relación con indicadores judiciales que por su naturaleza sonidóneos para hacer “competir” a organismos u órganos de la mismanaturaleza con sus pares (tribunales, cortes de apelaciones, etc.), deforma de analizar desde el punto de vista social, cuál de ellos estáentregando un mejor servicio a la comunidad, dados ciertos están-dares predeterminados con anterioridad. Así, la existencia de indi-cadores de esta naturaleza genera, incentiva y fortalece la compe-tencia entre los agentes que son medidos, lo que en el largo plazogenera un círculo virtuoso de competencia que redunda en benefi-cio de la comunidad toda.

El Modelo DEA7 aplicado en este trabajo busca calcular la eficien-cia técnica relativa de las 17 Cortes de Apelaciones en Chile. Cabeseñalar que el análisis comparativo no considera a la eficiencia deescala, dado que los tamaños de operación de las distintas Cortesdifieren sustancialmente.

En este contexto, la utilización del método DEA permitió identificaraquellas Cortes que operan en condiciones de óptima eficienciatécnica relativa. El modelo selecciona estas Cortes al identificar

7 Para mayor detalle sobre el Modelo DEA, literatura al respecto, ventajas ydesventajas ver CASTRO Y GARCÍA (2005).

326


aquellas que operan con máxima productividad, que en este casocorresponden a las que obtienen su producto (causas falladas/causasingresadas) con la mínima dotación de personal (escalafón primario,secundario, empleados) y stock de causas pendientes. El proceso deselección requirió eliminar el efecto de la eficiencia de escala, utili-zando el procedimiento de rendimientos variables a escala.

Las Cortes clasificadas con óptima eficiencia técnica relativa, con-forman la frontera productiva y presentan el máximo coeficiente deeficiencia técnica relativa. El método DEA muestra el valor de loscoeficientes de eficiencia técnica relativa con los que operan lasotras Cortes que caen por debajo de la frontera de producción.

El análisis mostró que las Cortes que conforman la frontera productivaen 2004 y 2005 son: Iquique, Antofagasta, Copiapó, Chillán, PuertoMontt, Coyhaique, Punta Arenas y San Miguel. La aplicación del DEApermite identificar los posibles ahorros de recursos que pueden al-canzarse en el evento que las Cortes que caen por debajo de lafrontera productiva adopten las óptimas prácticas productivas queutilizan las Cortes ubicadas en la referida frontera de producción yalcancen los coeficientes de eficiencia técnica de estas últimas.

De acuerdo a diversos análisis de eficiencia aplicados a sistemasjudiciales en países desarrollados se comprueba que el modelo DEAha demostrado ser una herramienta capaz de promover la compe-tencia en un sector donde no están presentes las fuerzas de merca-do. Asimismo, este modelo podría ser la solución a problemas deeficiencia y optimización en el sector judicial.

2.2 Datos

La información utilizada corresponde a la generada por 17 Cortesde Apelaciones en 2004 y 2005. En particular, se usaron dos gruposde variables principales: insumo y producto. Las Cortes de Apelacio-nes entregan servicios que son relativamente heterogéneos (ver Cua-dros N° 1 y 2, donde el promedio es mayor a la mediana) con almenos tres tipos de casos: nuevos, fallados, pendientes (de añosanteriores).

2.2.1 Insumos

Desde el punto de vista de los insumos, no se dispone de informa-ción de insumos de capital, por lo que se considera información dela dotación de personal, distinguiendo los ministros y el staff y el

327


stock de casos pendientes (de años anteriores). Esto no afecta larelevancia de los resultados en vista que el sistema judicial es alta-mente intensivo en mano de obra.

Se calculó para cada Corte la productividad total del personal (mi-nistros, personal primario, secundario y empleados) y para los mi-nistros, encontrándose una correlación de 0.82 entre las dos medi-das de esa variable. Este resultado asegura que la medición de laproductividad de la dotación de personal a través del personal pri-mario, secundario o empleados entrega un resultado similar al quese obtiene a través de los ministros. Como consecuencia de lo ante-rior, resulta suficiente considerar el recurso humano en forma agre-gada para fines de medir los productos que obtiene cada Corte, asícomo la productividad de allí derivada. En efecto, la productividaddel recurso humano agregado recoge tanto aquella atribuible al áreajudicial como la correspondiente al personal administrativo.

Producto

El producto escogido para ser incorporado en el modelo DEA siguelos lineamientos de la literatura sobre el tema y se refiere a lascausas o decisiones falladas, controlando por las diferencias en lascausas ingresadas en cada Corte en tres ámbitos: causas civiles/criminales, laborales y el total (incluye menores y garantías). Undetalle descriptivo de la variable producto (causas falladas/ingresa-das) se observa en los Cuadros N° 1 y 2 para los años 2004 y 2005,respectivamente.

Cuadro Nº 1CAUSAS TOTALES FALLADAS/INGRESADAS (2004)

Cortes Civil/Criminal Laboral Otros Total

Arica 0,92 1,10 0,99 0,94Iquique 0,58 0,62 0,88 0,59Antofagasta 1,06 1,03 0,94 1,05Copiapó 0,96 1,04 0,98 0,97La Serena 0,95 1,04 0,95 0,95Valparaíso 1,02 0,96 0,84 1,00Rancagua 0,97 0,98 0,91 0,97Talca 0,79 0,52 0,94 0,80Chillán 0,97 0,87 0,98 0,96Concepción 0,79 0,78 0,99 0,80

328


Civil/Criminal Laboral Otros Total

Arica 1,04 1,05 0,98 1,03Iquique 1,38 1,49 0,96 1,36Antofagasta 0,96 0,92 1,02 0,96Copiapó 0,96 1,05 0,96 0,97La Serena 0,95 0,98 0,96 0,96Valparaíso 1,30 0,92 1,04 1,22Rancagua 1,19 1,00 0,91 1,15Talca 1,13 1,72 1,02 1,16Chillán 1,12 1,08 1,02 1,10Concepción 0,80 0,75 1,18 0,84Temuco 0,84 1,01 0,98 0,90Valdivia 1,03 1,03 0,98 1,02Puerto Montt 1,21 1,38 0,98 1,19Coihaique 0,89 0,80 0,94 0,90Punta Arenas 1,03 1,09 0,97 1,02Santiago 1,01 1,09 0,92 1,02San Miguel 1,05 0,94 0,93 1,04Promedio 1,05 1,08 0,99 1,05Mediana 1,03 1,03 0,98 1,02Mínimo 0,80 0,75 0,91 0,84Máximo 1,38 1,72 1,18 1,36Desv. standard 0,16 0,24 0,06 0,13

Cortes Civil/Criminal Laboral Otros Total

Temuco 0,90 0,95 0,98 0,93Valdivia 1,03 0,94 0,95 1,02Puerto Montt 1,00 0,69 0,92 0,97Coihaique 0,85 0,95 0,89 0,86Punta Arenas 1,08 0,94 0,94 1,05Santiago 0,93 0,99 - 0,93San Miguel 1,03 1,17 - 1,03Promedio 0,93 0,92 0,94 0,93Mediana 0,96 0,95 0,94 0,96Mínimo 0,58 0,52 0,84 0,59Máximo 1,08 1,17 0,99 1,05Desv. standard 0,12 0,17 0,04 0,12

Cuadro Nº 1(Continuación)

Cuadro Nº 2CAUSAS TOTALES FALLADAS/INGRESADAS (2005)

329


2.3 Análisis de resultados

2.3.1 Análisis de Eficiencia y Ranking de Cortes

La eficiencia y su cálculo dependen de las definiciones y supues-tos que se hagan al respecto. En ese sentido, la eficiencia de unaCorte depende de dos aspectos principales: el uso que se haga delos insumos y su costo. El primer aspecto se conoce comúnmentecomo eficiencia técnica y relaciona los insumos utilizados en ra-zón de los productos que se generen. El análisis de eficiencia, queinvolucra el costo de los factores e incluye consideraciones deminimización de costos, se denomina eficiencia económica o efi-ciencia asignativa. Independientemente de la medida de eficienciaque se considere, se tienen dos opciones frente a la ineficiencia deuna Corte de Apelaciones: un análisis de orientación de insumos ouno de producto. El análisis de orientación insumo mide el nivelóptimo de insumos que debería contratar cada Corte para ser efi-ciente, dado un nivel de producto, mientras que el análisis deorientación producto responde al nivel de producción óptimo quehace eficiente a una Corte, manteniendo constante su nivel deinsumos.

Aunque se puede suponer que las Cortes operan en una escalaóptima y por lo tanto presentan rendimientos constantes a escala(CRS), la existencia de imperfecciones en el mercado de la justi-cia (características de bien público) provocan que no todas estasinstituciones operen en una escala óptima, de tal forma que losrendimientos a escala podrían variar entre Cortes (VRS). Este do-cumento utiliza el método cualitativo de la eficiencia a escalaque permite calcular la diferencia entre la existencia de eficien-cia técnica pura y la eficiencia a escala (Lothgren y Tambour,1996 y Fare, 1994).

Asimismo, se presentan resultados de análisis de orientación insu-mo y producto con el fin de visualizar diferentes alternativas depolítica, por cuanto en lo que respecta al sector judicial no siem-pre es viable la opción de recortes de recurso humano (sectorpúblico) y, en consecuencia, la posibilidad de aumentar los nivelesde producción, manteniendo constantes los insumos, podría tenerimportantes repercusiones en términos de competitividad de losservicios prestados.

330


De acuerdo a lo anterior, las estimaciones empíricas de las medi-das de eficiencia requieren dos etapas: (i) la estimación de unafrontera y (ii) el cálculo de desviaciones individuales de la fronte-ra. Actualmente existen dos tipos de enfoques para estimar fronte-ras (Seiford and Thrall, 1990 y Coelli, 1998). Estos son el enfoqueparamétrico, que utiliza métodos econométricos, y el no paramé-trico, que utiliza técnicas de programación lineal. El método noparamétrico conocido como análisis envolvente de datos (DEA) seaplica en este estudio.

Orientación insumo Orientación producto

Corte VRS TE Ranking VRS TE Ranking CRS TE

Arica 1,000 1 1,000 1 0,667Iquique 1,000 1 0,765 17 0,765Antofagasta 1,000 1 1,000 1 0,843Copiapó 1,000 1 1,000 1 1,000La Serena 0,865 11 0,983 7 0,859Valparaíso 0,368 16 0,941 12 0,333Rancagua 0,662 13 0,950 11 0,639Talca 0,652 14 0,817 15 0,566Chillán 1,000 1 0,952 10 0,952Concepción 0,511 15 0,813 16 0,447Temuco 0,934 10 0,965 9 0,911Valdivia 0,803 12 0,966 8 0,724Puerto Montt 1,000 1 0,920 13 0,920Coihaique 1,000 1 1,000 1 1,000Punta Arenas 1,000 1 1,000 1 1,000Santiago 0,193 17 0,889 14 0,191San Miguel 1,000 1 1,000 1 0,542

Promedio 0,823 0,939 0,727Mediana 1,000 0,965 0,765Máximo 1,000 1,000 1,000Mínimo 0,193 0,765 0,191Desv. standard 0,257 0,075 0,246

Notas:VRS TE: Eficiencia técnica con retornos variables a escala.CRS TE: Eficiencia técnica con retornos constantes a escala.

Cuadro N° 3ANÁLISIS DE EFICIENCIA Y RANKING DE CORTES (2004)

331


Las Cortes de máxima eficiencia técnica relativa corresponden aaquellas que utilizan la mínima cantidad de insumos para obtenersus productos y, por ende, optimizan su proceso productivo y for-man entonces parte de la frontera de producción.

Así, las Cortes de Iquique, Antofagasta, Copiapó, Chillán, PuertoMontt, Coihaique, Punta Arenas y San Miguel son aquellas quepresentan el proceso productivo óptimo más robusto, porque elmodelo las ubica dentro de la frontera productiva con la mayorfrecuencia; es decir, durante todo el periodo estudiado: 2004 a2005.

En el otro extremo, las Cortes de Temuco, La Serena y Valdivia selocalizan en la parte más baja de robustez dentro de la fronteraproductiva, porque su frecuencia de aparición en esa frontera es lamínima.

Cabe destacar que el hecho que una Corte optimice en forma relati-va su proceso de producción, no significa que ella no pueda mejo-rar aún más su desempeño, puesto que cuando se habla de óptimoso máxima eficiencia técnica relativa, se hace relación a una situa-ción relativa respecto a las demás Cortes.

Cuadro N° 4RESUMEN VALORES DE EFICIENCIA TÉCNICA (2004)

Medidade Media Mediana Desviación Mínimo Máximo Cortes en

eficiencia standard la fronteratécnica

Orientación insumo

RCE 0,727 0,765 0,191 0,191 1,000 3RVE 0,823 1,000 0,193 0,193 1,000 9Escala 0,892 0,920 0,542 0,542 1,000 3

Orientación producto

RCE 0,727 0,765 0,246 0,191 1,000 3RVE 0,939 0,965 0,075 0,765 1,000 6Escala 0,771 0,843 0,246 0,215 1,000 6

332


Los modelos DEA estimados indicaron la presencia de una bajadesviación en los valores de eficiencia respecto a la frontera demejor práctica (“benchmark”). Un resumen de estos resultados sepresenta en los Cuadros Nº 5 y 6.

Orientación insumo Orientación producto

Corte VRS TE Ranking VRS TE Ranking CRS TE

Arica 0,689 17 0,957 16 0,689Iquique 1,000 1 1,000 1 1,000Antofagasta 0,877 1 1,000 1 0,877Copiapó 1,000 1 1,000 1 1,000La Serena 0,876 15 0,965 14 0,876Valparaíso 0,455 1 1,000 1 0,455Rancagua 1,000 1 1,000 1 1,000Talca 1,000 1 1,000 1 1,000Chillán 1,000 1 1,000 1 1,000Concepción 0,570 1 1,000 1 0,570Temuco 0,698 16 0,941 17 0,698Valdivia 0,917 14 0,965 15 0,917Puerto Montt 1,000 1 1,000 1 1,000Coihaique 1,000 1 1,000 1 1,000Punta Arenas 1,000 1 1,000 1 1,000Santiago 0,205 1 1,000 1 0,205San Miguel 0,414 1 1,000 1 0,414

Promedio 0,806 0,990 0,806Mediana 0,917 1,000 0,917Máximo 1,000 1,000 1,000Mínimo 0,205 0,941 0,205Desv. standard 0,255 0,019 0,255

Cuadro N° 5ANÁLISIS DE EFICIENCIA Y RANKING DE CORTES (2005)

333


2.3.2 Cambios en productividad (Indice Malmquist)

Asimismo, se utiliza el Indice Malmquist de Productividad8 conel objetivo de medir el cambio en la productividad total de facto-res (TFPCH) entre 2004 y 2005 (véase Cuadro N° 8). Un índicemayor a 1 indica crecimiento de la productividad, mientras queun valor menor a 1 indica una caída. En promedio se aprecia quela Corte con peor desempeño ve disminuir su TFPCH en un 4%entre 2004 y 2005, mientras que la con mejor desempeño avanzaun 67,6%.

Año Ineficiencia Técnica Ineficiencia depura (%) escala (%)

2004 21,5 12,12005 4,7 17,7

Medidade Media Mediana Desviación Mínimo Máximo Cortes en

eficiencia standard la fronteratécnica

Orientación insumo

RCE 0,806 0,917 0,255 0,205 1,000 8RVE 0,956 1,000 0,096 0,711 1,000 13Escala 0,849 0,994 0,261 0,205 1,000 8

Orientación producto

RCE 0,806 0,917 0,255 0,205 1,000 8RVE 0,990 1,000 0,019 0,941 1,000 8Escala 0,814 0,950 0,255 0,205 1,000 8

Cuadro N° 6RESUMEN VALORES DE EFICIENCIA TÉCNICA (2005)

Cuadro N° 7DESCOMPOSICIÓN DE LA INEFICIENCIA TÉCNICA

8 Caves y otros (1982).

334


Cortes EFFCH TECHCH PECH SECH TFPCH

Arica 1,091 1,093 1,167 0,935 1,192Iquique 1,383 1,077 1,000 1,383 1,489Antofagasta 0,784 1,487 0,957 0,820 1,167Copiapó 0,986 1,633 1,000 0,986 1,61La Serena 0,830 1,536 0,988 0,840 1,274Valparaíso 1,050 1,080 1,039 1,011 1,134Rancagua 1,122 1,494 1,057 1,062 1,676Talca 0,936 1,152 0,768 1,218 1,078Chillán 1,025 1,530 1,000 1,025 1,568Concepción 0,945 1,044 0,983 0,962 0,986Temuco 0,786 1,487 0,928 0,847 1,168Valdivia 0,978 1,422 0,986 0,992 1,391Puerto Montt 0,961 1,296 1,000 0,961 1,245Coihaique 1,018 1,457 1,000 1,018 1,483Punta Arenas 1,000 1,542 1,000 1,000 1,542Santiago 0,861 1,116 0,889 0,968 0,96San Miguel 1,100 1,132 1,000 1,100 1,245

Promedio 0,992 1,328 0,986 1,008 1,306Mediana 0,986 1,422 1,000 0,992 1,245Mínimo 0,784 1,044 0,768 0,820 0,960Máximo 1,383 1,633 1,167 1,383 1,676Desv. standard 0,144 0,209 0,080 0,136 0,222

Notas:EFFCH: Cambio en eficiencia técnica (relativa a tecnología con retornos constantesa escala). TECHCH: Cambio tecnológico. PECH: Cambio en eficiencia técnica pura(relativa a tecnología con retornos variables a escala). SECH: Cambio en eficienciade escala. TFPCH: Cambio en la productividad total de factores (PTF).

Este enfoque no necesita conocer el tipo de tecnología ni el preciode los insumos y servicios. Estas características lo hacen más ade-cuado para medir la productividad en el sector público9 destacadiferentes métodos para calcular el Indice de Productividad de Mal-mquist. Sin embargo, el más adecuado es el que usa técnicas deprogramación lineal, tal como DEA. Se resuelven cuatro problemasde programación lineal para cada Corte con el fin de calcular cuatro

Cuadro N° 8ÍNDICE MALMQUIST DE PRODUCTIVIDAD

9 Färe y otros (1994).

335


funciones de distancia que miden el cambio en la productividadtotal de factores entre dos periodos con una tecnología de retornosconstantes a escala. El cambio en la eficiencia técnica se puededescomponer en un cambio de eficiencia pura y un cambio deescala, resolviendo dos problemas de programación lineal con unatecnología de retornos variables a escala10.

Desde un punto de política pública, la evolución de la productivi-dad a través del tiempo es un dato clave para la toma de decisionesde recursos en el sector público. La cuantificación de la evoluciónde la productividad permite disponer de una base para mejorar lasmedidas de las cuentas nacionales, mientras que a nivel micro elcambio en productividad se puede descomponer en cambios eneficiencia y desplazamientos en la tecnología de producción. Laspolíticas más apropiadas serán diferentes en una caída de producti-vidad cuando los cambios en eficiencia son modestos y cuando nohay desplazamientos en la tecnología de producción11.

La expresión general para el Indice Malmquist de Productividad Mi(1,2) y sus componentes (cambio en eficiencia técnica (MC) y pro-ductividad total de factores (PTF o desplazamiento en la tecnologíade producción), MFi (1,2) calculados para dos periodos 1 y 2 contecnología base i) es:

Mi (1,2) =MC x MFi (1,2)

El vínculo entre las tres medidas se puede apreciar en el Gráfico N°1 (distribución del cambio en la eficiencia técnica y la PTF). Cadacírculo representa una Corte de Apelaciones y el tamaño de este esproporcional a la dotación de personal total en 2005. Las líneasvertical y horizontal en el nivel 1 divide a las Cortes con cambiospositivos y negativos en productividad. La tendencia es lineal y conbaja dispersión.

10 Coelli y otros (1998).11 Grosskopf, 1992.

336


III. CONCLUSIONES

La existencia de indicadores judiciales es fundamental para analizarla eficacia y la eficiencia con la que el sector justicia, y en particu-lar el Poder Judicial, le está respondiendo a la sociedad con lastareas que esta le ha encomendado realizar. Solo así la sociedad–los individuos y los medios de comunicación– cuentan con losmedios necesarios para fiscalizar la forma en que las institucionesencargadas de velar por la paz social y la solución de las controver-sias jurídicas llevan a cabo su cometido. En este sentido, la elabora-ción de los indicadores de este informe surge tanto como una nece-sidad y como concreción de lo antes mencionado. Con todo, la faltade estadísticas periódicas, públicas y sistematizadas no solo obliga agenerar esta información, sino que en el proceso de búsqueda sedebe incurrir en el análisis de diversas fuentes de información judi-cial12, que muchas veces no son consistentes unas con otras y en los

12 Actualmente estadísticas generales se pueden encontrar en la Memoria Anual delPoder Judicial, la que a partir de 2005 cuenta con un cierto grado de mayor detalleen las cifras (en ningún caso en el análisis). Las estadísticas de Justicia del INE, porsu parte, rara vez mantienen una serie de tiempo respecto de una misma estadística,lo que dificulta el análisis de largo plazo. Otras fuentes de información como losDiscursos de Inauguración del Año Judicial o la página web del Poder Judicial sonabsolutamente básicas e insuficientes. Lo anterior contrasta con la gran informacióngenerada por la Reforma Procesal Penal, sea a través del Anuario Estadístico

Gráfico N° 1DISTRIBUCIÓN DEL CAMBIO EN EFICIENCIA TÉCNICA Y PTF

337


que las autoridades judiciales debieran poner máxima atención yprioridad.

El análisis de eficiencia técnica a través del método de AnálisisEnvolvente de Datos (DEA), respecto de las 17 Cortes de Apelacio-nes del país, muestra evidencia empírica sobre el desempeño deestos tribunales en Chile. Los resultados sugieren que varias Cortesoperan a un nivel de eficiencia técnica pura y de escala en lafrontera de mejor práctica que se obtiene a partir de aquellas relati-vamente más eficientes. En este sentido cabe destacar que, en elpeor de los escenarios, un 65% de estas instituciones opera inefi-cientemente en comparación a sus pares. Se debe tener en cuentaque esta metodología no es una medida de eficiencia absoluta y quela variable de eficiencia solo refleja el desempeño y tecnología deproducción del grupo.

Las Cortes de máxima eficiencia técnica relativa corresponden aaquellas que utilizan la mínima cantidad de insumos para obtenersus productos y, por ende, optimizan su proceso productivo y for-man parte entonces de la frontera de producción.

Así, las Cortes de Iquique, Antofagasta, Copiapó, Chillán, PuertoMontt, Coihaique, Punta Arenas y San Miguel son aquellas que pre-sentan el proceso productivo óptimo más robusto, porque el modelolas ubica dentro de la frontera productiva con la mayor frecuencia;es decir, durante todo el periodo estudiado: 2004 a 2005.

En el otro extremo, las Cortes de Temuco, La Serena y Valdivia selocalizan en la parte más baja de robustez dentro de la fronteraproductiva, porque su frecuencia de aparición en esa frontera es lamínima.

Cabe destacar que el hecho que una Corte optimice en forma relati-va su proceso de producción, no significa que no pueda mejoraraún más su desempeño, puesto que cuando se habla de óptimos omáxima eficiencia técnica relativa, se hace relación a una situaciónrelativa respecto a las demás.

Interinstitucional de la Reforma o el Boletín Anual del Ministerio Público, aunqueincluso en esta materia falta mucho por avanzar en cuanto a homologación de lainformación entregada por las instituciones participantes en la Reforma y que elAnuario Interinstitucional no es capaz de solucionar del todo.

338


Los modelos DEA estimados indicaron la presencia de una claradesviación en los valores de eficiencia respecto a la frontera demejor práctica (“benchmark”). En este sentido, se debe mencionarque las causas laborales presentan un mayor nivel de eficienciapromedio que las causas civiles/criminales.

La ineficiencia técnica se encuentra en un rango de 4,7% hasta un21,5%. Esto es la ineficiencia combinada, debido a que la opera-ción se realiza a un escala subóptima (tamaño de la Corte inadecua-do) e ineficiencia técnica pura. Esto implica que, en promedio, estostribunales utilizan entre un 4,7% y 21,5% más de dotación de per-sonal de lo que es requerido para su nivel de actividad.

Además, se utiliza el Indice Malmquist de Productividad con elobjetivo de medir el cambio en la productividad total de factores(TFPCH) entre 2004 y 2005. En promedio, se comprueba que laCorte de Apelación con peor desempeño ve disminuir su TFPCH enun 4% entre 2004 y 2005, mientras que la con mejor desempeñoavanza un 67,6%.

La aplicación del DEA permite identificar los posibles ahorros derecursos que pueden alcanzarse en el evento que las cortes quecaen por debajo de la frontera productiva adopten las óptimas prác-ticas productivas que utilizan las cortes ubicadas en la referida fron-tera de producción y alcancen los coeficientes de eficiencia técnicade estas últimas.

De acuerdo a diversos análisis de eficiencia aplicados a sistemasjudiciales en países desarrollados se comprueba que el modelo DEAha demostrado ser una herramienta capaz de promover la compe-tencia en un sector donde no están presente las fuerzas de mercado.Asimismo, este modelo podría ser la solución a problemas de efi-ciencia y optimización en el sector judicial.

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