MECANISMOS DE ACCIÓN DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL SEGÚN LA LEY 1116 DEL AÑO 2006, SU MARCO NORMATIVO Y

JURISPRUDENCIAL, Y CUMPLIMIENTO DE DICHO RÉGIMEN

PAOLA JUANITA LEGUIZAMÓN PORRAS

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO

CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS BOGOTÁ, D. C.

2014

MECANISMOS DE ACCIÓN DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL SEGÚN LA LEY 1116 DEL AÑO 2006, SU MARCO NORMATIVO Y

JURISPRUDENCIAL, Y CUMPLIMIENTO DE DICHO RÉGIMEN

PAOLA JUANITA LEGUIZAMÓN PORRAS

Trabajo de grado para optar al título de Abogada

Director JUAN GUILLERMO DURÁN MANTILLA

Abogado

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO

CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS BOGOTÁ, D. C.

2014

______________________________________ Presidente del Jurado ______________________________________ Jurado ______________________________________ Jurado Nota de aceptación ______________________________________ ______________________________________ ______________________________________ Bogotá D. C., septiembre de 2014

Doy gracias a Dios que me iluminó en este

camino, me dio la fortaleza para continuar cada día

y poder culminar esta etapa de mi vida.

Esta monografía la dedico a mi familia y a todos aquellos docentes que con suapoyo

y ayuda incondicional contribuyeron a mi formación profesional, la cual será la base para desenvolverme de una manera justa y

equitativa en la sociedad.

Paola Juanita

CONTENIDO

pág.

1. GENERALIDADES 12 1.1 PROBLEMA JURÍDICO 12 1.1.1 Pregunta problema 13 1.2 OBJETIVOS 13 1.2.1 Objetivo general 13 1.2.2 Objetivos específicos 13 1.3 HIPÓTESIS 13 1.3.1 Verificación o conclusión de la hipótesis 13 1.4 JUSTIFICACIÓN 14 1.5 METODOLOGÍA 14 1.5.1 Forma de investigación 14 1.5.2 Tipo de investigación 15 1.5.3 Método de investigación 15 1.5.4 Fuentes, técnicas e instrumentos de recolección de la información 15 1.6 RESULTADOS ESPERADOS 15 2. ANÁLISIS LEGAL DE LOS MECANISMOS DE ACCIÓN DE LA

LEY DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL 17 2.1 REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY PARA SER ADMITIDOS

AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN 17 2.1.1 No haberse vencido el plazo para enervar las causales de

disolución, sin haber adoptado las medidas para subsanarlas 17 2.1.2 Estar cumpliendo con sus obligaciones de comerciante 17 2.1.3 Si el deudor tiene pasivos pensionales a cargo, tener aprobado el

cálculo actuarial y estar al día en el pago de las mesadas pensionales, bonos y títulos pensionales exigibles 18

2.1.4 No tener a cargo obligaciones vencidas por retenciones de carácter obligatorio, a favor de autoridades fiscales, por descuentos hechos a los trabajadores o por aportes al sistema de seguridad social integral 18

2.2 MECANISMOS DE ACCIÓN DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL EN LA LEY 1116 DE 2006 20

2.3 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 1116 DE 2006 26 2.4 APLICABILIDAD EN EL TERRITORIO COLOMBIANO 27 2.5 ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DEL RÉGIMEN DE

INSOLVENCIA 29 3. MARCO NORMATIVO 30 3.1 LEYES Y DECRETOS 30 3.1.1 Ley 222 de 1995 30 3.1.2 Ley 550 de 1999 33

3.1.3 Ley 1116 de 2006 35 3.1.4 Decreto 2179 del 12 de junio de 2007 35 3.1.5 Decreto 2190 del 14 de junio de 2007 36 3.1.6 Decreto 2300 del 25 de junio de 2008 36 3.1.7 Decreto 2785 del 31 de julio de 2008 36 3.1.8 Decreto 2860 del 05 de agosto de 2008 36 3.1.9 Decreto 962 del 20 de marzo de 2009 36 3.1.10 Decreto 1038 del 26 de marzo de 2009 36 3.1.11 Decreto 1730 de 2009 36 3.1.12 Decreto 1270 de 2009 37 3.1.13 Decreto 1749 de 2011 37 3.1.14 Decreto 2677 de 2012 37 3.1.15 Reformas a la Ley 1116 de 2006 38 3.2 JURISPRUDENCIA 38 3.2.1 Sentencia C-1551 de 2000 38 3.2.2 Sentencia C-699 de 2007 39 3.2.3 Sentencia C- 620 de 2012 40 3.2.4 Sentencia C- 527 de 2013 42 4. ANÁLISIS Y ESTADÍSTICAS DE CUMPLIMIENTO DE LOS

MECANISMOS DE ACCIÓN DE LA LEY DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL 44

4.1 ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS REQUISITOS QUE NO PUEDE CUMPLIR EL PEQUEÑO EMPRESARIO 44

4.2 ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS MECANISMOS DE ACCIÓN DE LA LEY DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL 44

4.3 RAZONES POR LAS CUALES SE CUMPLEN O NO LOS MECANISMOS DE ACCIÓN DE LA LEY DE INSOLVENCIA 48

5. CONCLUSIONES 54 BIBLIOGRAFÍA 56

LISTA DE TABLAS

pág. Tabla 1. Personas naturales comerciantes o jurídicas aceptadas en

reorganización y validación judicial por año de apertura y etapa del proceso acumulado a junio 30 de 2014 45

Tabla 2. Personas naturales comerciantes o jurídicas aceptadas o convocadas a liquidación judicial por año de apertura o finalización acumulado a junio 30 de 2014 47

Tabla 3. Sociedades aceptadas o convocadas a liquidación obligatoria por año de aceptación o finalización del proceso acumulado a junio 30 de 2014 49

Tabla 4. Duración promedio de los procesos de liquidación obligatoria acumulado a junio 30 de 2014 50

Tabla 5. Personas naturales comerciantes y jurídicas aceptadas o convocadas a liquidación judicial según origen del proceso acumulado a junio 30 de 2014 51

LISTA DE FIGURAS

pág. Figura 1. Personas naturales comerciantes y jurídicas aceptadas o

convocadas a liquidación judicial, según sector económico 52

INTRODUCCIÓN El estudio del régimen de insolvencia empresarial en Colombia es importante para el estudio del profesional del derecho, para identificar sus mecanismos de acción y la esencia de los mismos, ya que ha guardado la normatividad de insolvencia cambios drásticos y rápidos a través del tiempo sin que ellos hayan tenido éxito en su aplicabilidad. La norma expedida por el Congreso de la República, la ley 1116 de 2006, ha guardado para los críticos aspectos positivos, ya que se considera que es una ley muy completa y es un modelo de aplicabilidad para otros países en crisis económica. Por ello, para el estudio profundo del tema es necesario identificar aquellas necesidades que han sido satisfechas en los procesos concursales a los cuales acceden los empresarios con el fin de salir de un estado crítico económico. Como es común en el sistema capitalista, las crisis económicas cíclicas afectan con frecuencia a los empresarios, acreedores, proveedores y terceros, lesionando el desarrollo y competitividad del país. Las dificultades por las que pasan las empresas son motivo de preocupación no solo del afectado sino también del Estado, “cada día observamos un mayor interés del Estado por solucionar las situaciones de crisis de las empresas, ya que, por razón de las dimensiones que estas pueden alcanzar, no solo se afecta el capital de los asociados sino que se presentan hondas implicaciones en el manejo del crédito, en la política del empleo y hasta en la seguridad social de los trabajadores, una de las condiciones importantes para la estabilidad política y económica de un país. El interés del Estado no resulta, pues, en estos casos, abiertamente contrapuesto al del deudor y al de los acreedores, en cuanto a la conservación de las empresas se refiere. Podríamos afirmar que los intereses de todos son concurrentes”.1 De acuerdo con lo anterior, el gobierno ha creado un régimen que interesa a los empresarios en crisis, que ha sido expuesto ante la economía del país y ante aquellas entidades que regulan los actos de comercio que emergen de la actividad profesional de los mismos; de acuerdo con ello, el interés de los gobiernos es generar seguridad dentro de los mercados y economías de los sectores comerciales, propinando ya sea acuerdos obligatorios de pago o la liquidación de la empresa, cumpliendo con las obligaciones empresariales estipuladas en la ley mercantil.

1 LONDOÑO RESTREPO, Álvaro e ISAZA UPEGUI, Álvaro. Comentarios al régimen de insolvencia empresarial. 3 ed. Bogotá: Legis, 2011. p. 13.

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1. GENERALIDADES 1.1 PROBLEMA JURÍDICO Las empresas representan una figura de progreso tanto en el país, como a nivel mundial, generando reacciones en los distintos sectores de las naciones, ya sea a nivel social, político, económico, cultural, etc. Las actividades económicas están regladas por el Código de Comercio de Colombia, haciendo alusión a aquellos actos que están permitidos para su realización y satisfacción de necesidades tanto de los empresarios, trabajadores y personas que adquieren un servicio o producto destinado para uso público o privado. La empresa es una actividad económica organizada, definida en el artículo 25 del Código de Comercio: “se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.2 El problema que surge dentro del desarrollo de las funciones empresariales, es la falta de sostenimiento de las mismas de acuerdo con la crisis económica a la que se enfrenta el país, o al mal manejo o mala administración de recursos de los comerciantes en el ejercicio de sus actuaciones, o la difícil adaptación a la modernización, globalización de negocios y productos que conllevan a la quiebra o procesos expuestos en el régimen de insolvencia debido a la crisis económica empresarial. Este trabajo pretende hacer un estudio crítico acerca de las medidas que los gobiernos han tomado para enfrentar esa crisis económica cíclica a través de las leyes concursales. En síntesis el estudio abordara la ley de insolvencia empresarial 1116 de 2006 a fin de verificar si es eficaz para enfrentar la crisis económica por la que se encuentra atravesando una empresa en determinado momento. Específicamente se demostrara que esta ley favorece a los medianos y grandes empresarios y no a la pequeña empresa. De acuerdo con lo anterior, es necesario realizar la siguiente pregunta investigativa.

2 LEAL PÉREZ, Hildebrando (Comp). Código de comercio. 29 ed. Bogotá: Leyer, 2014. Art. 25.

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1.1.1 Pregunta problema. ¿Cuáles son los mecanismos de acción de la ley 1116 de 2006, aplicados al régimen de insolvencia empresarial, su marco normativo y jurisprudencial, y cuál es el cumplimiento de dicho régimen? 1.2 OBJETIVOS 1.2.1 Objetivo general. Estudiar los mecanismos de acción de la Ley 1116 de 2006, aplicados al régimen de insolvencia empresarial. 1.2.2 Objetivos específicos.

Analizar la ley 1116 de 2006 conforme a los mecanismos de protección del empresario y acreedor, en el cumplimiento de los deberes que derivan de los actos de comercio desarrollados.

Inspeccionar la normatividad concordante con el régimen de insolvencia empresarial de acuerdo con la necesidad de su creación.

Discutir el cumplimiento de los mecanismos de la ley de insolvencia empresarial como apoyo frente a la crisis económica que enfrentan los comerciantes en Colombia. 1.3 HIPÓTESIS Como posible solución al problema propuesto es pertinente verificar las estrategias que el gobierno ha implementado para coadyuvar a la salida de la crisis financiera empresarial, y hacer explícitas las razones por las cuales los empresarios llegan a firmar los acuerdos que ponen en riesgo su patrimonio económico o los procesos de liquidación como última opción a partir de la quiebra y el no cumplimiento de sus obligaciones ya que se hacen inalcanzables. También resaltar los mecanismos de acción de la ley 1116 de 2006 y establecer su cumplimiento, lo que dará un panorama abierto al profesional en derecho para plantear opciones al empresario como fuente de solución para el cumplimiento de sus obligaciones, teniendo como garantía sus derechos dentro del gremio comercial. 1.3.1 Verificación o conclusión de la hipótesis. Permite decir que la Ley 1116 de 2006 no alcanza a resolver los problemas del pequeño empresario quien se ve obligado a incumplir el acuerdo de reorganización e iniciar un proceso de liquidación judicial dejando desprotegidos a sus trabajadores. El pequeño empresario renuncia a su empresa y a su condición de sociedad y se convierte en persona natural para poder acogerse a los beneficios que le brinda la Ley de Formalización y Generación de Empleo, la ley 1429 de 2010, la cual tiene

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como objeto generar incentivos que aumenten los beneficios y disminuyen los costos de formalizarse, para así evitar que entren en crisis los pequeños empresarios. 1.4 JUSTIFICACIÓN Es importante identificar los mecanismos de acción de la Ley 1116 de 2006, que regula el régimen de insolvencia, ya que a partir de ella se generan algunas herramientas o garantías para la solución de conflictos que puedan versar dentro de las actividades comerciales y la economía del país, atendiendo a las obligaciones que se han impuesto por medio normativo. El sector económico en Colombia y en el mundo presta importancia, ya que de ellos se sostiene el país, a través de la industria, los negocios privados y públicos, estas mismas operaciones que deben ser reguladas por las autoridades competentes delegadas por el Presidente de la Republica, mediante Decreto, como entes descentralizados del Estado. No es un misterio, que aquellas actividades tengan un riesgo en la toma de decisiones y puedan llegar a adquirir deudas insostenibles; para ello el legislador ha creado mecanismos, para responder a los acreedores y a todo aquel que se haya involucrado económicamente con la empresa. Se podrá conocer también por parte de la misma entidad la obligatoriedad y cumplimiento en el registro de las actuaciones de los comerciantes y la trasparencia de sus actos, porque con ello la seguridad en el comercio no se verá afectada por actitudes que pongan en riesgo el patrimonio de las personas que coadyuvan con el desarrollo empresarial y económico de la Nación. 1.5 METODOLOGÍA 1.5.1 Forma de investigación. La forma de investigación será la aplicada; relacionará las ramas del derecho con otras disciplinas, y se tendrán en cuenta los mecanismos de acción del régimen de insolvencia y su ejecución, “fenómenos sociales”, que han motivado al legislador a involucrarse en la crisis económica de los mismos. La investigación aplicada será entonces la socio jurídica, “la condicionalidad social del derecho, de sus normas e instituciones, la influencia que ejerce sobre el derecho todo el conjunto de factores materiales y espirituales, que constituyen la

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situación histórica concreta en la que se desarrolla el sistema jurídico existente, real, no imaginario”.3 1.5.2 Tipo de investigación. El tipo de investigación a ejecutar en el presente escrito investigativo es el explicativo, ya que a partir de la pregunta se quiere observar los mecanismos de acción del régimen de insolvencia y la inclusión de normatividad internacional en el derecho concursal existente, lo que ha permitido la evolución del derecho comercial a partir también de las transacciones internacionales. 1.5.3 Método de investigación. Es el de análisis y síntesis a partir de los verbos rectores que se utilizaron en los objetivos de la presente monografía; el análisis lógico del tema en concreto y todos sus componentes y a partir de ello se realiza la síntesis del tema planteado, que permite abrir nuevos campos de conocimiento entre los investigadores.

El fin del análisis es el de llegar al conocimiento de las partes como elementos de un todo complejo, en ver qué nexos se dan entre ellos y las leyes a que está sujeto el todo en su desarrollo. Por su parte, la síntesis es la unión que forma un todo íntegro de las partes, propiedades y relaciones delimitadas por medio del análisis, pasando de lo esencial a lo múltiple, uniendo lo general a lo singular, la unidad y la multiplicidad en un todo concreto, vivo. La síntesis completa el análisis y forma con él una unidad indisoluble, relacionada con el mundo circundante, exterior y la actividad práctica del hombre.4

1.5.4 Fuentes, técnicas e instrumentos de recolección de la información. Se utilizaron las fuentes secundarias, de acuerdo al uso de información por teóricos, doctrinarios, normas, boletines estadísticos arrojados por la Superintendencia de Sociedades y aquellas autoridades que estén involucradas con el tema objeto del presente documento. La técnica utilizada es el análisis de contenidos doctrinarios, jurisprudencia, normatividad y todo documento bibliográfico referido al tema objeto de investigación. 1.6 RESULTADOS ESPERADOS A partir del presente documento investigativo, se espera la manifestación de los mecanismos de acción de la ley de insolvencia empresarial, como método de ayuda a los empresarios que enfrentan una crisis económica, no solo para 3 VANEGAS TORRES, Gustavo [et al.]. Guía para la elaboración de proyectos de investigación. 3 ed. Bogotá: Centro de Investigaciones Socio Jurídicas. Facultad de Derecho. Universidad Libre, 2013. 79 p. 4 Ibíd., p. 56.

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fomentar el empleo, sino mantener las relaciones entre acreedor y deudor satisfechas.

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2. ANÁLISIS LEGAL DE LOS MECANISMOS DE ACCIÓN DE LA LEY DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL

2.1 REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY PARA SER ADMITIDOS AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN Inicialmente dentro de los requisitos de admisibilidad se debe suponer la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente por parte del deudor, es decir, que el empresario ya debe estar inmerso en un problema económico, razón por la cual considero que esta exigencia de la ley, para ser admitido a un proceso de reorganización terminaría siendo ilógica ya que lo que realmente pretende el empresario al estar en grandes dificultades, es evitar precisamente empezar con la cadena de sus incumplimientos. Esta ley por el contrario debería brindar el apoyo preventivo, para que el empresario cuando empiece a evidenciar la crisis que se le avecina no se vaya a encontrar en una incapacidad de pago inminente por encontrarse insolvente obteniendo como consecuencia la liquidación de su empresa, si no que pueda encontrar en la ley los correctivos oportunos para evitar entrar en crisis. Pero el deudor, aparte de ya encontrarse insolvente, y de no encontrar en la ley la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa que esta manifiesta, le exige además acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos:5 2.1.1 No haberse vencido el plazo para enervar las causales de disolución, sin haber adoptado las medidas para subsanarlas. Quienes quieran acceder al proceso de reorganización deberán verificar primero si la situación de crisis ubica a la empresa en alguna de estas causales, para proceder a tomar las medidas necesarias para agotar dicha causal en el término establecido y así evitar impedir que se venza el plazo para que la empresa inicie los trámites para el proceso de reorganización. Es decir que si la empresa se encuentra afectada por alguna causal de disolución, prima la situación de liquidación; se está condenando automáticamente a la empresa a un proceso de liquidación, sin dar la posibilidad de por lo menos intentar un proceso de reorganización. La ley en cambio de impedir admitir la empresa al proceso lo que debería hacer es facilitar el acuerdo para lograr salvarla. 2.1.2 Estar cumpliendo con sus obligaciones de comerciante. No se discute que se debe sancionar el incumplimiento de los deberes del comerciante, pero lo que

5 CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Ley 1116 (27, diciembre, 2006). Por la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la Republica Colombiana y se dictan otras disposiciones. Art. 10.

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nos es razonable es que por las fallas de los administradores en el ejercicio de sus actuaciones se impida la recuperación de una empresa a pesar del gran esfuerzo que realizan los comerciantes para preservarla, circunstancia que se pueden dar por culpa del comerciante deudor de mala fe, que realiza cualquier maniobra para evadir la responsabilidad adquirida con el Estado y los acreedores, impidiendo la admisión de la empresa al proceso de reorganización. 2.1.3 Si el deudor tiene pasivos pensionales a cargo, tener aprobado el cálculo actuarial y estar al día en el pago de las mesadas pensionales, bonos y títulos pensionales exigibles. Generalmente los pequeños empresarios no se ven involucrados en este tema de pasivos pensionales, porque sus empleados cotizan de manera independiente al sistema general de seguridad social. Los empleadores no pueden cubrir las cargas prestacionales de sus empleados y generalmente los contratan por horas o por días, precisamente porque no cuentan con la solidez económica para contratarlos de tiempo completo y responder con todas sus prestaciones sociales como es debido. Es bueno resaltar que la norma no obliga a tener normalizado el pasivo pensional sino a tener aprobado el cálculo actuarial y estar a paz y salvo en el pago de las mesadas. Cuando no se cumple con esta exigencia es porque la situación de la empresa es crítica y por consiguiente se requiere un tratamiento especial, no solamente de sanción a los administradores, por el manejo indebido dado con los recursos para pagar las prestaciones sociales de sus empleados, sino de ayuda a la empresa que se encuentra en dificultades, la cual es negada. 2.1.4 No tener a cargo obligaciones vencidas por retenciones de carácter obligatorio, a favor de autoridades fiscales, por descuentos hechos a los trabajadores o por aportes al sistema de seguridad social integral. Lo que el deudor ha retenido no le pertenece a él. En muchos casos los administradores, debido a las dificultades económicas por las cuales se encuentra atravesando, después de haber efectuado las retenciones exigidas por la ley no giran los dineros a las Entidades de Seguridad Social, lo que indudablemente empeora su situación, evitando que la empresa no pueda llegar a un plan de reorganización para así poder atender el pago de la totalidad de sus pasivos. La idea no es que para salvar la empresa se justifique el incumplimiento del pago de sus obligaciones fiscales, sino por el contrario, las sanciones impuestas no impidan la recuperación de la empresa y por ende el pago de las obligaciones a cargo. Ya que no se puede esperar que los empresarios cumplan con sus obligaciones si no se les presta el apoyo necesario para salir de la crisis si no por el contrario se le impongan sanciones y pagos imposibles de cumplir situación que lo va llevar sin duda a su liquidación.

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Aparte de los requisitos exigidos por la ley para ser admitidos al proceso de reorganización, la ley también exige, que la solicitud al proceso de reorganización también de ir acompañada de los documentos que se relacionan a continuación:6

Los cinco (5) estados financieros básicos, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren, suscrito por Contador Público o Revisor Fiscal, según sea el caso. La solicitud de admisión debe ir acompañada de ciertos documentos que forman parte integral de dicho proceso, el numeral anterior menciona que los Estados Financieros Básicos deben corresponder a los tres (3) últimos ejercicios (año fiscal); pero si la empresa lleva dos (2) años o menos de constituida, de entrada se estaría presentando un incumplimiento al primer requisito, y además los pequeños empresarios se preocupan, es por tener al día su balance general, el cual es la base para llevar su estudio presupuestal de activos y pasivos y al momento de reunir los demás estados financieros va a ser una labor muy dispendiosa para ellos, porque nunca los han realizado.

Los cinco (5) estados financieros básicos, con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, suscrito por Contador Público o Revisor Fiscal, según sea el caso. Adicional a la situación mencionada en el punto anterior y tratando de cumplir con los supuestos de admisibilidad, lo más común, en algunos casos que pueden presentarse en las empresas, es que por la misma falta de recursos, el pago de los gastos administrativos y de operación se vean afectados y no se pueda tener la debida información contable y en éste caso no sólo los Estados Financieros no se encontrarían debidamente actualizados, sino que también sería difícil y dispendioso allegar éstos documentos; además de que no se estaría reflejando la situación financiera actual de la empresa en el momento de la solicitud del proceso, también se estaría incumpliendo con los principios de contabilidad generalmente aceptados.

Un estado de inventario de activos y pasivos con corte en la misma fecha indicada en el numeral anterior, debidamente certificado y valorado, suscrito por Contador Público o Revisor Fiscal, según sea el caso. En este caso se estaría presentado una similar situación a la del punto anterior, es decir, que dicha información se encuentre desactualizada y carezca de confiabilidad.

6 Ibíd., Art. 13.

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Un flujo de caja para atender el pago de las obligaciones. El objetivo del flujo de caja o de efectivo es básicamente determinar la capacidad que tiene la empresa para generar el efectivo y poder cumplir en éste caso con sus obligaciones más imprescindibles. En una situación de disolución, en casi nulo poder contar con éste documento de una manera confiable puesto que al presentarse la cesación de pagos, se evidencia una falta no solo en el activo corriente, sino principalmente en el efectivo o disponible.

Memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la situación de insolvencia.

Un plan de negocios de reorganización del deudor que contemple no solo la reestructuración financiera, sino también organizacional, operativa o de competitividad, conducentes a solucionar las razones por las cuales es solicitado el proceso, cuando sea del caso.

Un proyecto de calificación y graduación de acreencias del deudor, en los términos previstos en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen, así como el proyecto de determinación de los derechos de voto correspondientes a cada acreedor. Tan sencillo como solo decir que por la existencia de circunstancias propias del giro ordinario de sus negocios, se afectó de forma grave el rendimiento económico de su empresa situación que le impide cumplir normalmente con sus obligaciones, motivo por el cual necesita un salvavidas para proteger su empresa, y la ley estar hay disponible a ayudar a ese empresario en crisis, pero por el contrario la ley se convierte en su verdugo, exigiendo cada vez más requisitos que solo se convierten en obstáculos que hacen que el deudor pierda la esperanza de poder aunque fuera tener la pequeña oportunidad de intentar un proceso de reorganización, pero es una situación inalcanzable y finalmente opta por la liquidación, la cual termina siendo la salida más practica a su crisis. 2.2 MECANISMOS DE ACCIÓN DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL EN LA LEY 1116 DE 2006 Los mecanismos de acción del régimen de insolvencia guardan relación con tres grandes objetivos que regula la norma, y son: el proceso de reorganización, el proceso de liquidación judicial, y la insolvencia transfronteriza. Es importante definir cada uno y tener en cuenta los objetivos de esta Ley que ha marcado un nuevo régimen de insolvencia, dejando sin efectos la normatividad antecedente.

Artículo 1. El régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y

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fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor. El proceso de reorganización pretende a través de acuerdos, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. El régimen de insolvencia, además, propia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias.7

El proceso de reorganización, es un mecanismo que propone la ley 1116 de 2006 a favor del comerciante que se ve en riesgo de quiebra, el cual ve desmejorada sus condiciones económicas y requiere de la intervención del Estado, ya sea por sí mismo, por los acreedores o mediante abogado, donde se presume una situación de cesación de pagos o incapacidad inminente. La cesación de pagos es la falta de capacidad de pago por parte del obligado o deudor, cuando se ve obligado a incumplir los pagos de acuerdo a la normatividad existente o a la obligación adquirida con un particular; se configura en el seguimiento de las características que se relacionan a continuación:

(…) un deudor esta en dicha situación, cuando incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de corte de los estados financieros que no debe ser superior al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud.8

Lo anterior, no significa que cuando el comerciante se configure en esta situación esté en quiebra o quiera incumplir; aquí es donde la autoridad debe inspeccionar las actividades que están afectando la actividad económica y observar las soluciones a las cuales se pueden acoger para cumplir con las responsabilidades adquiridas por su actividad.

7 Ibíd., Art. 1°. 8 ROA REYES, Nelson. Derecho comercial: curso básico. 2 ed. Bogotá: Librería del Profesional, 2012. p. 305 .

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La cesación de pagos debe ser acreditada por medio de certificación suscrita por el representante legal, revisor fiscal o por un contador público, especificando los acreedores incumplidos y los títulos valores vencidos. “El régimen de insolvencia tiene por objeto la protección del crédito, amparar y propiciar la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sancionar las conductas que le sean contrarias”.9 La protección de los créditos es uno de los mecanismos propuestos en la presente ley del régimen de insolvencia, los cuales pueden llegar a recuperar las relaciones financieras o económicas, proponiendo acuerdos de pago que puedan satisfacer los intereses de cada parte. Una de las maneras para responder por los créditos, sería el patrimonio del deudor; solo los bienes son los que pueden dar el aval al acreedor del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el momento y lugar convenidos. Para ello se puede agotar la vía ejecutiva o estar inmerso en el proceso de insolvencia empresarial, acordando unos plazos para la satisfacción de la obligación, con el fin de que el deudor no realice maniobras que pongan en riesgo el patrimonio asegurado para el pago de las deudas registradas. La incapacidad de pago en el régimen de insolvencia, se define en aras de proteger a aquellos deudores que consideren que a corto plazo van a incumplir sus obligaciones de carácter patrimonial, establece la posibilidad de dar aplicación a un nuevo supuesto, denominado incapacidad de pago inminente, no aplicable a personas naturales, el cual, debido a la dificultad de su definición bajo parámetros totalmente objetivos, exige la presentación de solicitud conjunta por parte del deudor y de acreedores que representen al menos el 35% del pasivo total del deudor.

A través de todo el texto las responsabilidades propias de la actividad contractual son determinadas, de manera tal que durante el trámite y la ejecución del acuerdo, sean responsables de la seguridad de su crédito y la vigilancia, condiciones y forma como el deudor ejecuta el mismo, dando especial relevancia a la buena fe contractual y suprimiendo todo aquello que exija o requiera de la validación de autoridades judiciales o notariales, para confirmar, soportar o validar conductas o declaraciones de ellas.10

9 CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Proyecto de ley 207 de 2005. Senado, por el cual se establece el régimen de insolvencia de la Republica de Colombia y se dictan otras disposiciones. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.notinet.com.co/pedidos/exposicion-motivos.doc>. [Citado: 13, febrero, 2014]. 10 Ibíd.

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Esto quiere decir que el legislador prevé la buena fe y las buenas costumbres mercantiles del deudor y lo que quiere es que se dé un trámite especial al sujetarse al régimen de insolvencia en específico, haciendo válidas las actuaciones de la autoridad competente para que investigue las conductas que atentan contra los intereses de los comerciantes y liberarlos de cargas que pongan en riesgo el patrimonio adquirido y demostrable.

Los acuerdos de reestructuración se aplican ante la cesación de pagos y la incapacidad de pago inminente y tienen múltiples efectos a favor de la empresa, tales como: la imposibilidad de admitir o continuar la demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor, la continuidad de los contratos, la suspensión de la causal de disolución por pérdidas, la flexibilización de las condiciones de aportes al capital, la conservación y exigibilidad de gravámenes y de garantías reales y fiduciarias, entre otras. Por su parte, el proceso de liquidación se inicia por incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999 y las causales de liquidación judicial inmediata y establece una serie de efectos para terminar las actividades de la empresa y pagar ordenadamente a los acreedores. De esta manera, puede concluirse que la legislación concursal ha pasado de ser un mero instrumento para el pago ordenado de los pasivos del deudor a convertirse en una herramienta para la protección de la empresa que se encuentra en una situación de insolvencia y que busca su preservación, permitiéndole continuar con el ejercicio de sus actividades económicas”.11

En el proceso de liquidación judicial, identificado como un segundo objetivo de la ley 1116 de 2006, es una institución nueva para el derecho societario colombiano que tiene sus raíces en otras figuras jurídicas, como la liquidación y la quiebra, que fue regulada por el Código de Comercio. Por esta razón, queremos mencionar los antecedentes históricos de estas instituciones, los cuales pueden realizar un aporte sobre el origen de esta Institución. El proceso de liquidación judicial se encuentra en el Artículo 47 de la Ley 1116 de 2006:

Artículo 47. Inicio. El proceso de liquidación judicial iniciará por:

11 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-620 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/c-620-12.htm>. [Citado: 13, febrero, 2014].

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1. Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999. 2. Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en la presente ley.12

La apertura procederá así:

1. Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor. 2. Cuando el deudor abandone sus negocios. 3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa. 4. Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso de reorganización, o cuando el deudor no actualice el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización. 5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo. 6. Solicitud expresa de inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. 7. Tener a cargo obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el Juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres (3) meses. 8. La providencia judicial que decreta la apertura inmediata del trámite del proceso de liquidación judicial no admite ningún recurso, con excepción de la causal prevista en los numerales 2 y 7 de este artículo, evento en el que sólo cabrá el recurso de reposición.

12 CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Ley 1116. Op. cit., Art. 47.

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Si el juez del concurso verifica previamente que el deudor no cumple con sus deberes legales, especialmente en cuanto a llevar contabilidad regular de sus negocios, conforme a las leyes vigentes, podrá ordenar la disolución y liquidación del ente, en los términos del artículo 225 y siguientes del Código de Comercio, caso en el cual los acreedores podrán demandar la responsabilidad subsidiaria de los administradores, socios o controlantes.13

La liquidación se puede decir que es una etapa de la empresa que se cumple en el proceso de insolvencia empresarial, ya que esta define su existencia, disuelve totalmente su patrimonio para cumplir con sus obligaciones empresariales y cumplir a los acreedores que de buena fe, creyeron en el cumplimiento de sus intereses. El último objetivo es la insolvencia transfronteriza, que crea un cúmulo de obligaciones patrimoniales que afectan relaciones entre el deudor y el acreedor, existentes entre los agentes económicos con los que se interactúa dentro del mismo. El calificativo “transfronteriza” que se adiciona al sustantivo de insolvencia tiene como objeto referirse a aquellos eventos en que las pretensiones y efectos que se discuten en un procedimiento de insolvencia trascienden las fronteras de un Estado, para acceder a otro u otros.

Cuando una empresa entra en crisis económica el Estado, a través de sus correspondientes entidades, se legitima para la inmersión en el ámbito económico de la empresa, con la finalidad de recuperar y preservar o conservar la empresa para garantizar y salvaguardar de forma primordial los derechos de los deudores, de los trabajadores y el sistema crediticio en toda su extensión. Pero, con la nueva figura de la insolvencia transfronteriza, no solo pretende proteger los derechos mencionados a nivel nacional, sino también los derechos de los extranjeros que invierten en el país y/o establecen empresas en territorio colombiano, y todo va encaminado para: i) dar seguridad en el mercado para promover la estabilidad y el crecimiento económicos; ii)obtener el máximo valor posible de los bienes; iii) ponderar adecuadamente las respectivas ventajas de la vía de liquidación y de la vía de reorganización; iv) tratar de manera equitativa a los acreedores que se encuentren en circunstancias similares; v) lograr una solución oportuna, eficiente e imparcial de la situación de insolvencia; vi) preservar la masa de la insolvencia para que pueda efectuarse una distribución equitativa entre los acreedores; vii) garantizar un régimen de la insolvencia transparente y previsible que comprenda incentivos para reunir y facilitar información, viii) reconocer los derechos existentes de los acreedores y establecer reglas claras para determinar el grado de

13 Ibíd., Art. 49.

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prelación de los créditos; ix) establecer un marco para la insolvencia transfronteriza.14

Las obligaciones que pueden recaer en este sentido, pueden ser laborales, de seguridad social, tributaria, mercantil y civil. Los casos por los cuales se inicia un proceso de insolvencia transfronteriza serán los siguientes:

1. Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicite asistencia en la República de Colombia en relación con un proceso extranjero, o 2. Sea solicitada la asistencia en un Estado extranjero en relación con un proceso tramitado con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia, o 3. Estén tramitándose simultáneamente y respecto de un mismo deudor un proceso extranjero y un proceso en la República de Colombia, o 4. Los acreedores u otras personas interesadas, que estando en un Estado extranjero, tengan interés en solicitar la apertura de un proceso o en participar en un proceso en curso con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia.15

2.3 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 1116 DE 2006 La Ley 1116 de 2006, fue motivada porque la ley que le antecede es decir, la ley 550 de 1999, fue creada con urgencia por la crisis económica que enfrentó Colombia en el año de 1998; era un mecanismo transitorio; no fue eficaz en los resultados obtenidos; la ley fue prorrogada por dos años por el acuerdo 922 de 2004. Por ello se creó la presente ley objeto del trabajo investigativo y es la que presta importancia y validez en los actos de derecho concursal.

Para obtener una nueva propuesta que cubra las expectativas de acreedores, deudores, jueces y en general de la comunidad económica empresarial, que garantice un proceso seguro, ágil y efectivo, soportados en lo observado en el trámite de los acuerdos de reestructuración, en el régimen concordatario y liquidatorio de la Ley 222 de 1995, fue estudiada una propuesta legislativa referente a un régimen general de insolvencia que sustituya, tanto al sistema temporal de la citada Ley 550 de 1999,como al concordato y la liquidación obligatoria regulados en la Ley 222 de 1995. El proyecto establece un

14 UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA. I Foro Sobre Derecho Comercial Internacional [CD-ROM]. Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2011. 15 CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Proyecto de ley 207 de 2005. Op. cit.

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régimen de insolvencia unificado, aplicable a las personas naturales, las personas jurídicas y las sucursales de sociedades extranjeras.16

Se atendió a los comentarios de los gremios empresariales, entidades públicas y privadas, expertos profesionales del derecho concursal, la Superintendencia de Sociedades y el gobierno de la República; estos organismos trabajaron para que se pudieran atender las necesidades empresariales y fomentar el trabajo y desarrollo sostenible de la economía del país. La protección del crédito frente a los intereses creados por parte de los acreedores también es un deber del legislador regularlo, porque este es el aval para que se responda por lo adeudado; para ello crearon acuerdos que estipulen los planes de pago y se satisfagan tanto los intereses del deudor como también de las personas que otorgaron un crédito; también atiende a la conservación de las relaciones comerciales, atendiendo a los principios de buena fe de los comerciantes y las buenas costumbres que deben imperar en el gremio. El régimen concordatario atiende al principio de la trasparencia de las relaciones en el mundo de los negocios, resaltando los postulados de la buena fe, como característica primordial; como ejemplo se sigue el manejo que le ha dado Estados Unidos…

…país donde ha florecido el comercio a gran escala, se han diseñado catálogos de ética empresarial, con base en el principio de la buena fe; lo que a la postre les ha permitido apertrecharse de credibilidad, respeto, confianza y crecimiento empresarial en el escenario global. En el derecho colombiano, por los menos en cuatro sectores es indispensable la adopción y el acatamiento de los códigos de conducta. Estos son: en el régimen de insolvencia, en el sector bursátil, en el financiero y en los acuerdos de reestructuración a que se refiere la ley 550 de 1999, que de conformidad con el artículo 125 de la ley 1116 del 2006, todavía continúa vigente para las entidades territoriales, descentralizadas del mismo orden y universidades estatales del orden nacional o territorial de que trata la ley 922 de 2004.17

2.4 APLICABILIDAD EN EL TERRITORIO COLOMBIANO En este acápite se señala la necesidad de la creación de un sistema que logre regular las relaciones entre deudor y acreedores, que se ve alcanzado por la falta de experiencia en el campo, o la despreocupación en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, laborales, tributarias, etc. 16 Ibíd. 17 LONDOÑO RESTREPO, Álvaro e ISAZA UPEGUI, Álvaro. Op. cit., p. 68.

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El gobierno a través de esta ley crea un sistema de emergencia que debe ser aplicado conforme a las leyes preexistentes, pero también atendiendo los postulados internacionales, ya que a partir de la globalización los mercados han visto la necesidad de relacionarse sin importar fronteras. La aplicabilidad en el marco colombiano trae consigo unos antecedentes que emergen del ámbito internacional, frente a la problemática que presentan los casos ahora de insolvencia transfronteriza, así como la unificación que se quiere de las normas sin distinción del territorio, ya que el mercado se hace global, y se rige por los mismo principios. Es menester, que los códigos de ética empresarial se ajusten a las actividades emprendidas por los mismos, para lograr una mejor organización a nivel económico y evitar la crisis. Las crisis se pueden dar por el desbalance, la impotencia del deudor frente al acreedor al pago de sus deudas, o por el incumplimiento y la cesación de pagos. Toda causa de la crisis genera aplicabilidad del régimen de insolvencia empresarial, y se pueden clasificar de distintas maneras:

Causas internas: aquellas que tienen relación con el manejo de los administradores al interior de la empresa, como es el caso del inadecuado manejo de los recursos de la sociedad. Causas externas: las que afectan a la empresa por circunstancias, casi siempre, ajenas a los administradores, por ejemplo, la determinación de la tasa de cambio por el banco central. Causas inmediatas: las que en el momento actual afectan las finanzas de la empresa y su funcionamiento. Causas mediatas: las que sucedieron en el pasado y cuya superación no ha sido posible. Causas irremediables: las que no pueden ser solucionadas por el administrador ni aun con la celebración del acuerdo con los acreedores, por ejemplo, las situaciones de orden público que se presentan y afectan el transporte de las mercancías de la empresa, la situación climática que trastorna la producción en las empresas agrícolas o lo que sucedió a principios del siglo en Argentina por la devaluación intempestiva y agresiva, generada por el afán de buscar más el control de la inflación que la generación de empleo o la expansión.

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Causas remediables: las que el administrador empresarial puede corregir, bien en forma directa o bien con el concurso de sus acreedores.18

2.5 ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA Con la eliminación de la categoría de los acreedores internos, se están evitando abusos en las posiciones dominantes de socios o accionistas, en la decisión y aprobación del acuerdo. Se considera importante beneficiar al deudor que está en un momento de crisis empresarial, mostrando diferentes opciones para cumplir con las obligaciones establecidas. El deudor o las partes interesadas deberán proponer que se inicie el trámite de reorganización, de liquidación judicial, o de insolvencia transfronteriza, para que se puedan cumplir con las obligaciones pactadas dentro del entorno comercial. Los procesos de inventario y adjudicación de bienes deberán ser aprobados por la Superintendencia como autoridad administrativa encargada o el juez designado, atendiendo las reglas estipuladas en los acuerdos o enajenando los bienes según la sana critica para el cumplimiento y subsanación de las transacciones hechas por el deudor, teniendo en cuenta la prelación de créditos y satisfaciendo los intereses de todos los acreedores. El procedimiento descrito será de rápida ejecución, toda vez que en la etapa del proceso de reorganización, el deudor ya ha presentado inventario, valorado activos, calificado y graduado créditos y derechos de voto, habiendo certeza sobre los bienes que conforman el patrimonio a liquidar, clases y cuantía de los créditos, evitándose una nueva aprobación de inventario, calificación y graduación de créditos y derechos de voto, que dilataría el llamado proceso de liquidación. La gestión del liquidador puede objetar las designaciones o contratos realizados si afectan de manera grave los intereses del deudor o el acreedor y no sean necesarios para el cumplimiento de lo pactado dentro de sus funciones, con el fin de garantizar la transparencia del liquidador y que no interrumpa el procesos designado por las partes interesadas.

18 Ibíd., p. 19.

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3. MARCO NORMATIVO Se expondrán las principales normas al respecto. 3.1 LEYES Y DECRETOS 3.1.1 Ley 222 de 1995. Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. La Ley 222 de 1995, es la más importante y la de mayor fondo entre las que han reformado el Código de Comercio de 1971; lo más destacable en materia concursal, está constituido por los siguientes aspectos: Unifica el concurso al regular unos trámites aplicables a todos los deudores, esto es, a personas jurídicas y a personas naturales, sean comerciantes o no comerciantes. De conformidad con su artículo 89, el trámite concursal, que es de naturaleza judicial, puede consistir en un concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, o en un concurso liquidatorio cuya finalidad consiste en la enajenación ordenada de los bienes del deudor para aplicar su producto al pago de las obligaciones a su cargo. Establece unos presupuestos flexibles para que el deudor sea admitido a trámite concursal. Profesionaliza los órganos del concurso, al establecer de manera precisa las obligaciones de contralores y liquidadores. El objeto del concordato es doble: la recuperación y conservación de la empresa y la protección del crédito. En aplicación del principio de igualdad, modifica normas sobre entidades públicas y de impuestos, estableciendo para ellas las mismas cargas procesales y el mismo tratamiento que se prevé para los demás acreedores. Reconoce valor de prueba de confesión a la relación de créditos presentada por el deudor. Regula ventajas para los acreedores pos concordatarios a fin de estimular sus relaciones de negocios con el deudor, e impide que se invoque la admisión a concordato como causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo o la caducidad de contratos administrativos.

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Confiere una justificada importancia al principio de publicidad, al regular un adecuado sistema de notificación y aviso a los acreedores interesados en el concurso. En atención a la importancia que, desde el punto de vista de la recuperación de la empresa y de la claridad sobre las expectativas de satisfacción del crédito, tiene una ágil negociación del acuerdo concordatario, permite que este se celebre al inicio del trámite, en la audiencia preliminar que debe realizarse antes de que se califiquen y gradúen los créditos y con la misma finalidad, establece la posibilidad de celebrar el acuerdo por fuera de audiencia en cualquier momento luego de realizada la audiencia preliminar. Para evitar las dificultades que la posibilidad de la ejecución extraconcursal, puede comportar para la recuperación, hace aplicables al concurso, al dotarlo de fuero de atracción, las consecuencias propias de los procesos universales. Como norma de protección a la estabilidad de la empresa, dispone que luego de iniciado el trámite concordatario no puede admitirse proceso de restitución del inmueble en el cual aquella desarrolle sus actividades. Como norma de protección del crédito, permite al acreedor el ejercicio de las acciones tendientes a hacer efectivas las garantías otorgadas por terceros para respaldar las obligaciones del deudor concursal y dispone que la prescripción de las obligaciones a cargo del deudor se interrumpe a partir de la iniciación del trámite y hasta la terminación del acuerdo. Permite a la junta provisional de acreedores designar un coadministrador de los negocios del deudor. No es posible modificar ni flexibilizar la prelación de créditos pues, por disposición de esta ley, el acuerdo concordatario deberá respetar la regulación que en esta materia establece el Código Civil. El acuerdo deberá realizarse en audiencia presidida por el juez del concurso quien ejerce control de legalidad sobre el mismo. No establece un plazo dentro del cual deba celebrarse el acuerdo. La liquidación obligatoria sustituyo la quiebra en Colombia y despenalizó las conductas que antes tipificaban el delito de quiebra. Hay lugar a la apertura de la liquidación obligatoria, por solicitud del deudor o, de oficio, por decisión de la Superintendencia de Sociedades, como consecuencia del fracaso de un trámite concursal o del incumplimiento de un concordato.

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Se respeta dentro de la liquidación la prelación reconocida a los créditos posconcordatarios, es decir, los originados en gastos de administración o de conservación de los bienes del deudor y las obligaciones por este contraídas durante el trámite y la ejecución del acuerdo. Los créditos reconocidos por el juez en el concordato no tienen que solicitar nuevo reconocimiento en el proceso liquidatorio. Las acciones revocatorias y de simulación proceden tanto en el caso de la liquidación obligatoria como en el evento del concordato, y se faculta al juez competente para decretar aquellas medidas cautelares que, a su juicio, resulten útiles para asegurar los resultados del proceso. Se crea una recompensa para el acreedor que interponga acciones revocatorias, en caso de que prosperen, si el resultado es exitoso. La liquidación puede terminar si se celebra un concordato dentro del proceso o un acuerdo concordatario por fuera de audiencia. El liquidador responde al deudor, a los asociados y a los acreedores, responsabilidad que queda limitada al avalúo de los bienes inventariados. En caso de insuficiencia de bienes, los administradores son responsables solidariamente ante socios y terceros, si el pago se hubiese entorpecido por acciones u omisiones imputables a ellos. Es posible que haya lugar a levantar el velo corporativo si, en caso de insuficiencia de bienes, se demuestra que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores. En caso de concordato o de liquidación, las sociedades controlantes, así como las matrices, responden subsidiariamente por las obligaciones de las controladas o de las filiales, pues se presume que estas se encuentran en tal situación como consecuencia de actuaciones derivadas del control. La Ley 222 de 1995 derogó, entre otras disposiciones, el título 28 del Código de Procedimiento Civil, que reglamentaba el concurso de acreedores. La Ley 222 de 1995 crea garantías de igualdad tanto para acreedores como deudores, estableciendo medidas que benefician a todas las partes implicadas en el proceso concursal, de manera equitativa evitando menoscabar el patrimonio del deudor, facilitándole todos los medios para que logre cumplir con todos los compromisos adquiridos con sus acreedores y logre salvar su empresa, agotando todas las posibilidades antes de pensar en una liquidación obligatoria de la misma.

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3.1.2 Ley 550 de 1999. Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley. La Ley 550 de 1999, fue promulgada el 30 de diciembre de 1999, se expidió consultando la realidad económica del país, con el fin de dotar a Colombia de un instrumento adecuado a la crisis que, en el tiempo de su promulgación, afectaba a nuestra economía. De esta ley vale la pena destacar: Se incorporó al ordenamiento jurídico colombiano con una vigencia temporal limitada de cinco años y luego prorrogada por otros dos. Su ámbito de aplicación se circunscribe a las personas jurídicas que desarrollen actividad empresarial y está concebida para empresas viables. También se aplica a la restructuración de los entes territoriales y de las universidades públicas del orden nacional o territorial. La negociación de acuerdos de restructuración empresarial es un instrumento de intervención del Estado en la economía, la cual promueve la reactivación de la economía y el empleo. Por primera vez en la historia colombiana, se desjudicializa el concurso, al establecer un marco legal para la negociación de un acuerdo de naturaleza contractual que la ley denominó “acuerdo de reestructuración”. Como órganos de la reestructuración, se crean las figuras del nominador, entidad del Estado o Cámara de Comercio que aprueba la solicitud de iniciación de la negociación, y del promotor, un particular con funciones de mediador informado, que la ley confunde con funciones de amigable componedor. Únicamente regula acuerdos de naturaleza recuperatorio. El proceso liquidatorio sigue regido por las normas de la Ley 222 de 1995, que se adicionó con disposiciones tendientes a facilitar la enajenación de los bienes de la masa, buscando de esta manera agilizar las liquidaciones que se habían vuelto interminables, pues únicamente estaba permitida la venta directa de los bienes por parte del liquidador. Se mantiene la cesación de pagos como presupuesto para acceder a la negociación. Se entiende que hay cesación de pagos cuando el empresario está en mora en el pago por más de noventa días o está siendo ejecutado para el cobro de dos o más obligaciones de carácter mercantil que representen por lo menos el 5% del pasivo corriente, con lo cual se produce un cambio de fondo en la concepción de esta figura.

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Hay una modificación sustancial en la estructura del concurso, tradicionalmente dirigido hacia acuerdos entre deudor y sus acreedores, pues la norma despoja a aquel de poder de decisión, al disponer que los acuerdos de reestructuración se celebraran con el voto de los acreedores internos y externos. Reduce a la mayoría absoluta el número de votos que se requieran para la aprobación del acuerdo, excepto cuando se trata de modificar o de flexibilizar la prelación de créditos. No se permite la ejecución extraconcursal contra el deudor pero, por no tratarse de un proceso, no existe fuero de atracción, sino suspensión de los juicios ejecutivos. La prescripción de las obligaciones a cargo del deudor se suspende a partir de la iniciación de la negociación y únicamente durante su curso. Durante la negociación, se entiende suspendido el plazo dentro del cual se deben tomar las medidas conducentes a superar la causal de disolución por perdidas. A partir de la iniciación de la negociación, el empresario puede desarrollar todas las actividades propias del giro ordinario de su negocio, salvo las siguientes, para cuya ejecución o celebración requiere autorización del nominador: pago de obligaciones que hacen parte del pasivo a reestructurar; constitución de garantías; reformas estatutarias, y enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario. Para llegar a la celebración del acuerdo de reestructuración, se prevén dos etapas, cada una de las cuales no puede prolongarse por más de cuatro meses: la primera, orientada a establecer el monto del pasivo objeto de reestructuración, que culmina con la determinación de acreencias y derechos de voto, efectuada por el promotor, y la segunda, prevista para la negociación y celebración del acuerdo. No obstante la desjudicialización, la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de las funciones jurisdiccionales que le atribuye la Constitución Nacional en su artículo 116, es competente para resolver mediante los tramites del proceso verbal sumario las controversias originadas en demandas contra el acuerdo o en las objeciones contra la determinación de derechos de voto o de acreencias, caso en el cual la negociación se suspende mientras se decide la cuestión. La determinación de las acreencias que hacen parte de la negociación y de los votos que se asigna a cada una de ellas se efectúa con base en la contabilidad del deudor. Las acreencias se negocian libremente y los efectos de la subrogación son los reconocidos en el Código Civil.

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Se limita el voto a los grupos económicos y se establecen derechos de veto, especialmente en defensa de los derechos de los trabajadores y de los asociados, en asuntos relacionados con derecho de preferencia, capitalización de acreencias y enajenación de bienes de propiedad del empresario. Son obligatorios en el acuerdo: la constitución de un comité de vigilancia formado por acreedores internos y externos; el establecimiento de mecanismos sobre normalización del pasivo pensional y la inclusión de un código de conducta empresarial. Con el fin de estimular la capitalización de acreencias, se permite que esta se pacte en condiciones, proporciones y plazos distintos de los que exige el Código de Comercio. Se pueden colocar las participaciones por valores inferiores del nominal. La capitalización de acreencias y las daciones en pago requieren aceptación expresa de los acreedores. Los acreedores pueden estipular reformas estatutarias en el acuerdo. Si entre ellas se decidiera la fusión o la escisión de la sociedad, no se aplican las normas de la Ley 222 de 1995 en materia de garantías para los acreedores ni el derecho de exclusión por parte de los asociados. La prelación de créditos pactada en el acuerdo será la que rija en caso de liquidación obligatoria de la empresa. La Ley 550 de 1999 crea estímulos fiscales, entre los cuales se encuentra la exclusión temporal del deudor del régimen de renta presuntiva. Se permite la concertación de condiciones laborales temporales especiales entre el empresario y el sindicato que pueda representar legalmente a los trabajadores. El pacto que se logre deberá ser aprobado por el Ministerio de la Protección Social y hará parte del acuerdo de reestructuración. 3.1.3 Ley 1116 de 2006. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. La Ley 1116 de 2006, es objeto del presente documento investigativo por ello se enunciaran los decretos que reglamentan la misma, para mantener efectivamente la aplicación y ejecución del proceso de insolvencia en Colombia. 3.1.4 Decreto 2179 del 12 de junio de 2007. Reglamenta la ley en materia de competencia de las Intendencias Regionales de la Superintendencia de Sociedades, que aun cuando establece los criterios que deberán tenerse en

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cuenta, deja un amplio margen de discrecionalidad al superintendente para efectos de hacer efectiva la delegación. 3.1.5 Decreto 2190 del 14 de junio de 2007. No obstante este decreto invoca la norma que en el ordenamiento jurídico colombiano reglamenta la corrección de yerros caligráficos o tipográficos, reforma el artículo 53 y corrige el artículo 83 de la Ley. 3.1.6 Decreto 2300 del 25 de junio de 2008. Este decreto, aunque reglamenta, entre otras normas, el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, no se ocupa de temas concursales sino de los asuntos relativos a la inspección de las sucursales de sociedades extranjeras en Colombia y de los casos en que el inventario del patrimonio de las sociedades disueltas debe presentarse a la Superintendencia de Sociedades para su aprobación. 3.1.7 Decreto 2785 del 31 de julio de 2008. Reglamenta lo relativo a la inscripción en el registro mercantil, de contratos de fiducia con fines de garantía que consten en documentos privados, así como la inscripción en dicho registro de las actas y providencias del juez del concurso y las de la autoridad colombiana competente para los asuntos atinentes al régimen de la insolvencia transfronteriza que deban ser registradas. 3.1.8 Decreto 2860 del 05 de agosto de 2008. El objeto de este decreto se centra en la reglamentación de la norma de la Ley 1116 de 2006 que otorga a los contribuyentes que hayan celebrado un acuerdo de reorganización el derecho a que les sean devueltas las retenciones que les hayan sido practicadas por concepto de impuesto sobre la renta. 3.1.9 Decreto 962 del 20 de marzo de 2009. Reglamenta lo relacionado con los órganos del concurso: naturaleza de los cargos, conformación de listas, categorías, nombramiento, impedimentos, sanciones; remuneración y subsidio en caso de liquidaciones judiciales carentes de recursos. 3.1.10 Decreto 1038 del 26 de marzo de 2009. Mediante este decreto el Gobierno, al reglamentar parcialmente la Ley 1116 de 2006, define lo que debe entenderse por patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, qué se entiende por administradores y por acreedores internos, reglamenta otros aspectos procesales, así como lo relativo a la exclusión de la masa de la liquidación de los bienes transferidos por el deudor, a título de fiducia mercantil con fines de garantía. 3.1.11 Decreto 1730 de 2009. El contenido de este decreto se extiende a dos temas de la mayor importancia en relación con las materias reguladas en la Ley 1116 de 2006: todo lo pertinente a inventario de bienes, valoración, avalúo, enajenación y peritos avaluadores, así como la reglamentación de la norma que

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introdujo en la legislación concursal la validación judicial de acuerdos extrajudiciales de reorganización. 3.1.12 Decreto 1270 de 2009. Reglamenta parcialmente el tema pensional, estableciendo los casos en que es obligatoria la normalización de pasivos pensionales, prescribe que los mecanismos de normalización serán los establecidos por el Gobierno Nacional en las disposiciones que reglamentaron la Ley 550 de 1999 y hace claridad sobre los efectos asociados a las reservas contables. 3.1.13 Decreto 1749 de 2011. Reglamenta el régimen de insolvencia establecido en la ley 1116 de 2006en lo que respecta al Grupo de Empresas, que requieren de reglamentación para su debida ejecución, teniendo en cuenta que la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, constituyen la finalidad del régimen de insolvencia empresarial establecido en la Ley 1116 de 2006, el cual está orientado por los principios de universalidad, igualdad, eficiencia, información, negociabilidad, reciprocidad y gobernabilidad económica. Para el cumplimiento de la finalidad del régimen de insolvencia, el juez del concurso puede obtener información, promover la celeridad y eficiencia de los procesos de insolvencia, ordenar medidas para reducir los costos, coordinar los procesos de insolvencia y, con miras a lograr propósitos de pago, ordenar medidas de consolidación patrimonial, lo cual aplica a todos los procesos concursales y a los de reorganización, liquidación y validación de Acuerdos Extrajudiciales de Reorganización en el contexto de un Grupo de Empresas. 3.1.14 Decreto 2677 de 2012. Reglamenta algunas disposiciones del Código General del Proceso sobre los Procedimientos de Insolvencia de la Persona Natural no Comerciante, el cual tiene por objeto reglamentar los requisitos con los que deben cumplir los operadores de la insolvencia para conocer de los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de acuerdos privados de los que trata el Título IV de la Sección Tercera del Libro Tercero del Código General del Proceso, los requisitos que deben llenar las entidades que busquen obtener aval para formar conciliadores en insolvencia, las tarifas que pueden cobrarse por conocer de tales procedimientos, la forma de integrar las listas de conciliadores en insolvencia y liquidadores que actuarán en los procedimientos de insolvencia de la persona natural no comerciante, el tratamiento de los bienes del deudor constituidos como patrimonio de familia inembargable o afectados a vivienda familiar en los procedimientos de insolvencia, y otras disposiciones referidas a la debida ejecución del referido Título. El presente Decreto, deroga los Decretos número 4007 de 2010 y 3274 de 2011:

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Decreto 4007 de 2010: El cual establecía los requisitos para actuar como conciliador extrajudicial en derecho en los trámites de insolvencia económica para la persona natural no comerciante.

Decreto 3274 de 2011: El cual reglamentaba la Ley 1380 de 2010 que establece el régimen de insolvencia para la persona natural nocomerciante. 3.1.15 Reformas a la Ley 1116 de 2006.

Ley 1429 de 2010, por la cual se expide la ley de formalización y generación de empleo. El 29 de diciembre de 2010 fue promulgada por el Gobierno Nacional la Ley 1429 “por la cual se expide la ley de formalización y generación de empleo” y mediante la cual, además de los asuntos vinculados estrictamente al tema enunciado, se ocupó de introducir importantes reformas a la Ley 1116 de 2006, en las siguientes materias: presupuestos para la admisión a trámite de la reorganización, retenciones obligatorias a favor del fisco, descuentos efectuados a trabajadores y aportes al sistema de seguridad social; requisitos para la admisión de la solicitud de reorganización, efectos de la presentación de la solicitud de apertura del proceso de reorganización; intervención del promotor en estos proceso; trámite y decisión de objeciones, término para la celebración del acuerdo luego de haber quedado aprobada la calificación y graduación de créditos; votos de los acreedores internos, acuerdo de la adjudicación y publicidad de los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía que consten en documento privado, reformas todas cuyo denominador común, aparte del buen criterio que las guio desde el punto de vista de la efectividad que se espera de la normatividad concursal, indudablemente contribuyen al mejoramiento del principal estatuto concursal del país.19 3.2 JURISPRUDENCIA Se expondrán algunas sentencias importantes al respecto. 3.2.1 Sentencia C-1551 de 2000. En esta sentencia la Corte evidencia el amplio margen que se tiene para configurar el tratamiento desigual, de acuerdo con los sujetos dentro del proceso que hacen parte del régimen de insolvencia, porque existen circunstancias objetivas y razonables.

Se dirige a la protección de la empresa como fuente generadora de riqueza y base del desarrollo en el contexto del Estado Social de Derecho, lo que supone que se puede establecer con claridad cuáles obligaciones del empresario son reestructurables y cuáles no, lo que, tratándose de personas naturales resultaría “prácticamente imposible”, como quiera que el mecanismo implementado en la ley para el efecto “la

19 Ibíd., p. 10.

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determinación de derechos de voto y de acreencias tanto de acreedores internos como de acreedores externos, por sustracción de materia no es predicable ni aplicable respecto de personas naturales.20

Confirma lo enunciado por el legislador, en la protección que hace el mismo a las actividades económicas que se desenvuelven en el país, y que otorga garantías para la solución de las mismas, observándolo desde la posición del deudor y el acreedor, las obligaciones que imponen a cada uno, en la firma de los diferentes acuerdo planteados y conciliados ya sea por parte de la Superintendencia o por el Juez competente. Para la Corte, la razón del legislador para consagrar esa distinción, fue la de garantizar los la sola presentación de una solicitud de reconocimiento s del Estado para lograr la reactivación económica de las empresas, y de esta forma, evitar que se favorecieran intereses particulares totalmente ajenos a la actividad empresarial. Entonces, lo que se trata de lograr con la ley de reactivación empresarial es establecer mecanismos idóneos para la celebración de acuerdos a favor de las empresas, con el fin de que se corrijan las deficiencias que presenten en su capacidad de operación, y puedan cumplir con sus obligaciones pecuniarias, de tal suerte que dentro de los plazos y previo cumplimiento de las condiciones que establece la ley, pueda la empresa como base del desarrollo, cumplir con su función social, generando riqueza y propendiendo por el desarrollo del Estado Social de Derecho.21 3.2.2 Sentencia C-699 de 200722. Se demanda la inconstitucionalidad con los artículos 3 y 126 (parciales) de la Ley 1116 de 2006. Esta sentencia se relaciona con los individuos excluidos de la misma, en lo que tiene que ver con las personas naturales no comerciantes, el accionante considera que se vulneran los artículos 1, 2, 5, 13, 29, 229 y 334 de la Constitución Política. Considera que se aparta a muchos individuos de la presente Ley situación que afecta los intereses de las personas señaladas en la misma, las pone en estado de discriminación y en situación de privilegio a los acreedores de los deudores. La Corte manifiesta que el hecho de que no existe un régimen de insolvencia para las personas naturales no comerciantes, no es contraria a la constitución, en la medida que existan diferencias entre los dos conjuntos de personas que son significativas en función de la materia que están regulando.

20 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-1551 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 21 Ibíd. 22 Ibíd., Sentencia C-699 de 2007. Demanda de inconstitucionalidad con los artículos 3 y 126 (parciales) de la Ley 1116 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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La decisión legislativa atiende a fines especiales, con respecto a las personas que llenan los requisitos establecidos en la Ley, el legislador y el jurista cuentan con cierta autonomía y libertad para regular formas y formalidades del debido proceso. Señala también que hay mecanismos para asegurar el derecho a los acreedores a la recuperación de sus créditos, estos brindan oportunidades suficientes al deudor para que ejerzan su defensa con las garantías plenas del debido proceso, pueden acudir a distintos expedientes para normalizar la situación crediticia, entre los cuales se generan acuerdos extrajudiciales, con los acreedores, la transacción, acuerdos de pago o conciliaciones. La figura de concordato o de los concursos o los procesos liquidatarios se orientan fundamentalmente a la protección del crédito sin perjuicio de las previsiones orientadas a hacer menos gravosa la situación del deudor o a facilitarle fórmulas de arreglo. Por lo anteriormente expuesto, la corte declara la exequibilidad de los artículos demandados por el actor. 3.2.3 Sentencia C- 620 de 2012. Esta sentencia resalta los procesos de reorganización de la empresa, guiada por la protección constitucional imperante, fundada en el derecho concursal y la libertad de empresa, sin desconocer los derechos de los acreedores, en caso de la satisfacción de sus intereses cuando haya obligaciones en medio.

El derecho concursal se funda en el interés general pero no desconoce el derecho de los acreedores a obtener la satisfacción de su crédito, para lo cual se crea un marco de condiciones generales que debe cumplir la empresa: “El derecho concursal actual, además de los principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los derechos ajenos y en la sujeción de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio común. Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce que el deudor debe cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el acreedor tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción total de su crédito, sino que, ante la imposibilidad del primero de atender puntual y satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la ejecución singular por una colectiva en la que se satisfacen los derechos de crédito concurrentes de manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento igualitario que, además, garantice el reparto equitativo de las pérdidas, dentro del rango adquirido por cada acreedor –par conditio creditorum.23

23 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-620 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/c-620-12.htm>. [Citado: 13, febrero, 2014].

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El punto de vista positivo, se encamina a organizar aquellas deudas generadas a partir de las obligaciones contractuales adquiridas por la empresa, las cuales deben ser satisfechas, dándoles un tratamiento equitativo para la tramitación del pago, realizando tal vez, una prelación de créditos, satisfaciendo las que se encuentren en igualdad de rango. La norma que se demanda en la sentencia es la ley 1116 de 2006 en su artículo 16, que define la ineficacia de estipulaciones contractuales; el articulo 21 sobre la continuidad de los contratos, y la regulación de la ley 80 de 1993, en lo que tiene que ver con la contratación pública, señalando que se tiene un trato desigual frente a los contratos estales cuando las empresas se someten a un proceso de reorganización establecido por el régimen de insolvencia empresarial. “Puede decirse que la actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas de intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la libertad de empresa y la prevalencia del interés general”.24 Se limita a una empresa en la participación de un proceso de licitación de acuerdo con la participación de un proceso de reorganización sin miras de quien realiza la mejor oferta, se encuentra plenamente justificada ya que en la celebración de un contrato estatal prima el interés general sobre el particular, la realización de las necesidades de la sociedad, ya que estas tienden a efectivizar los fines del Estado. En el momento que ya se haya realizado el contrato con una empresa que se ha hecho participe de un proceso de reorganización dará lugar a la terminación unilateral del contrato.

El resultado económico de las empresas no es indiferente para el Estado. En algunos casos se desearía favorecer la industrialización de una determinada región; en otros, los objetivos de la política económica, pueden orientarse a desestimular ciertas iniciativas y empresas, ya sea por una excesiva oferta en el mercado o por sus efectos perjudiciales en términos de absorción de determinadas materias primas o recursos financieros. En estos casos, aparte de los medios de intervención directa, el Estado puede legítimamente establecer políticas de estímulo de las que se beneficiarían los operadores económicos que sigan sus pautas. El conjunto de estas políticas – créditos de fomento, exenciones tributarias, garantías, autorizaciones especiales, facilidades crediticias y cambiarias, contratos-programa, premios, inversiones en el capital social etc. -, sin duda, amplía la esfera de la empresa y le imprime materialmente a su actividad, en la medida en que ella efectivamente

24 Ibíd.

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secunde los objetivos de la intervención estatal, una función social específica. Cabe concluir que en ciertos casos la función social de la empresa, se logra como una contrapartida a los incentivos económicos que el legislador decide otorgar con vistas a alcanzar determinados objetivos económicos de interés general.25

3.2.4 Sentencia C- 527 de 2013.26 Se demanda la exequibilidad respecto del numeral 1° del artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, al manifestar que se desconoce el principio de buena fe reconocido en el artículo 83 de la Constitución Política, al opinar que el problema a resolver consiste en “definir si constituye falta a la presunción de buena fe, las acciones revocatorias y de simulación permitidas en la ley de insolvencia, frente a los actos realizados por el deudor o su administrador”. Consideran que se aparta a muchos individuos de la presente Ley situación que afecta los intereses de las personas señaladas en la misma, las pone en estado de discriminación y en situación de privilegio a los acreedores de los deudores. Añaden que la ley 1116 de 2006 “pretende insinuar que cualquier acto ejecutado por la empresa que necesariamente deba acogerse al proceso que desarrolla la ley en mención, dentro del término llamado de sospecha, es visto por esta legislación como fraudulento y en detrimento de los intereses de los acreedores de la misma, cercenando el axioma universal del derecho de la buena fe”. La Corte debe determinar si vulnera el principio constitucional de buena fe (art. 83 CP) la norma que autoriza demandar la revocación o simulación de los actos dispositivos celebrados por el deudor durante los 18 meses anteriores al inicio de un proceso de insolvencia, que disminuyan su patrimonio en perjuicio de cualquiera de sus acreedores, cuando no aparezca demostrado que el adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe (art. 74-1 de la ley 1116 de 2006). En los debates al interior de la Asamblea Nacional Constituyente se señaló que tanto los particulares como las autoridades están sujetos a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad, integradores del principio de la buena fe. Para los primeros, como una barrera que evita el abuso del derecho; y para los segundos, como un límite a los excesos y a la desviación del poder. Allí también se explicó que el reconocimiento de la presunción de buena fe pretendía superar la desconfianza hacia el particular en sus actuaciones ante la administración pública, con el fin de humanizar las relaciones jurídicas y reducir los requisitos y procedimientos exigidos por las autoridades. Puede decirse entonces que la buena fe se concibe como un principio inherente a las relaciones que se desarrollan dentro del ámbito jurídico, destinado a la reivindicación por el exceso de la formalidad en todas las actuaciones de los 25 Ibíd. 26 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-527 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-527-13.htm>. [Citado: 13, febrero, 2014].

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particulares, pero que, como se aclara a continuación, tampoco implica el desconocimiento de ciertos requisitos y cargas probatorias razonables cuando a ello hubiere lugar. El artículo 83 de la Constitución reconoce expresamente la presunción de buena fe en las actuaciones de los particulares ante la administración, sobre las cuales –como regla general- debe operar prueba en contrario si lo que se pretende es desvirtuar su existencia. La Corte reconoce que la norma bajo examen en realidad invierte la carga probatoria al establecer que la extinción de los actos celebrados tendrá lugar cuando, habiéndose cumplido los presupuestos allí señalados, “no aparezca que el adquirente arrendatario o comodatario obró de buena fe”, radicando en cabeza de estos últimos la obligación de demostrar las condiciones bajo las cuales se desarrollaron los negociales impugnados, lo que naturalmente habrá de ser evaluado de acuerdo con las especificidades de cada caso. Pero ello no ocurre porque necesariamente se presuma que su conducta fue indebida o fraudulenta, sino porque en virtud de la carga dinámica de la prueba son ellos quienes están mejor posicionados para ilustrar al juez del concurso respecto de la conducta en torno a cada uno de los actos mercantiles desplegados, lo cual es compatible con la jurisprudencia constitucional decantada sobre el particular. Así, bajo el supuesto válido de que la crisis empresarial no ocurre repentinamente, sino que es el resultado de un proceso que toma algún tiempo, la carga probatoria exigida se proyecta entonces como una forma legítima de evitar los efectos perversos de aquellos actos dispositivos del deudor, deliberadamente conscientes para no honrar sus compromisos o que son el resultado de angustiosas y desesperadas decisiones en época de crisis, cuando terminan por desencadenar situaciones asimétricas injustas respecto de uno, varios o todos los acreedores. En suma, encuentra la Corte que no desconoce el principio de buena fe (art. 83 CP) la norma según la cual puede demandarse la revocación o simulación de los negocios celebrados por el deudor durante los 18 meses anteriores al inicio de un proceso de reorganización empresarial, cuando no aparezca demostrado que el adquirente, arrendatario o comodatario obró de buena fe. En consecuencia, declarará exequible, por el cargo analizado en esta sentencia, el numeral 1º del artículo 74 de la Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”.

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4. ANÁLISIS Y ESTADÍSTICAS DE CUMPLIMIENTO DE LOS MECANISMOS DE ACCIÓN DE LA LEY DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL

4.1 ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS REQUISITOS QUE NO PUEDE CUMPLIR EL PEQUEÑO EMPRESARIO El pequeño empresario quien no tiene a cargo más de 50 trabajadores y que sus activos no superan 5.000 salarios mínimos legales vigentes:

No puede estar al día con el pago de parafiscales

No puede estar al día con el pago de impuestos y obligaciones crediticias.

Los acreedores con garantía real, hipotecarios y prendarios, tienen la opción de continuar sus acciones en otros juzgados, por lo que dejan el activo bruto de los que continúan en el concordato, sin respaldo.

El deudor no puede pagar sus asesores, defensores y demás gastos de representación del giro ordinario de los negocios.

Exige el proyecto de reorganización el cual es imposible presentar porque el deudor no cuenta con relaciones bancarias. Las exigencias legales para ser admitidos al proceso se convierten en un camino tortuoso para que el empresario que se encuentra en crisis pueda acogerse a la protección que la misma ley le confiere con miras a recuperar su empresa. Mientras más trabas se impongan para dar inicio al proceso más difícil será cumplir la finalidad de la ley y por consiguiente la función social que está llamada a cumplir la empresa, como fuente generadora de empleo. 4.2 ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS MECANISMOS DE ACCIÓN DE LA LEY DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL Es necesario precisar el cumplimento de cada mecanismo como objetivo establecido dentro del marco del régimen de insolvencia empresarial.

El primer mecanismo es el proceso de reorganización, que busca una salida a la crisis económica, por la cual pasan las empresas constituidas dentro del territorio Colombiano; este mecanismo se ve reflejado en el interés por parte de algunas autoridades siempre y cuando algunas de las partes consideren necesario entrar al proceso mismo. A partir de ello, no se denota alguna preocupación por parte de los empresarios y acreedores, sino que ellos prefieren intervenir el patrimonio que asegura el crédito por medio de otros mecanismos, a partir de procesos ejecutivos o lo que

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consideren necesario. El proceso que deriva del régimen de insolvencia es tal vez, muy complicado para llevar a cabo algún acuerdo que permita que el Estado intervenga el patrimonio del empresario y lo maneja de acuerdo a los principios normativos. El proceso de reorganización también debe acreditar la insolvencia por la cual se está enfrentado la misma, la incapacidad de pago y la cesación de pagos, estas mismas, soportadas por demandas que estén cursando en algún despacho judicial que tengan que ver con procesos ejecutivos singulares, hipotecarios o prendarios o cobro coactivo; aquí de una vez está demostrado el rompimiento de las relaciones empresariales y económicas tanto del acreedor como del deudor. La tabla que se relaciona a continuación, nos indica las estadísticas adelantadas por parte de la Superintendencia de Sociedades, en relación con las personas aceptadas en los procesos de reorganización y validación judicial que dieron inicio durante los años 2007 a 2014. De los 943 procesos que iniciaron, han confirmado y autorizado 448, de los cuales han finalizado 152; indicador que sustenta el interés de las personas para llegar a acuerdos viables que permitan preservar sus empresas, y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias. Tabla 1. Personas naturales comerciantes o jurídicas aceptadas en reorganización y validación judicial por año de apertura y etapa del proceso acumulado a junio 30 de 2014.

AÑO Procesos iniciados

reorganización y validación judicial

Procesos confirmados y autorizados

Procesos Terminados

2007 9

2008 45 2 2

2009 102 37 3 2010 137 57 15 2011 199 95 16 2012 155 113 38 2013 201 115 54 2014 95 29 24 Total 943 448 152

Fuente: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Personas naturales comerciantes o jurídicas aceptadas en reorganización y validación judicial por año de apertura y etapa del proceso acumulado a junio 30 de 2014. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.supersociedades.gov.co/imagenes/Gestion_Estadistica/2014/Informes_Periodicos_Junio_30_2014/Reorganizacion_Empresarial_Validacion_Judicial_Acumulado_Junio_30_2014.htm>. [Citado: 13, febrero, 2014].

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El segundo mecanismo es el proceso liquidación judicial, el cual busca la distribución de los activos entre los acreedores, para satisfacer las obligaciones adquiridas por la empresa. Tiene normas especiales que obligan a pagar en un orden establecido en la Ley, empezando por los trabajadores y terminando en los acreedores internos o dueños de la empresa.27 El régimen de la insolvencia regula el tipo de procedimiento denominado de Liquidación judicial y prevé en general que ante el juez del concurso se disponga de los bienes del deudor con miras a poner fin a la actividad comercial de la empresa, transformando en dinero los bienes a través de la venta directa o subasta privada y distribuyendo después el producto de la venta o, en caso de no ser posible la venta en todo o en parte, celebrando un acuerdo de adjudicación entre los acreedores aplicando la prelación legal de créditos o en su defecto adjudicándolos a través de providencia judicial. La liquidación suele concluir con la extinción o desaparición del deudor que sea una entidad jurídica mercantil y la exoneración de todo deudor que sea persona física, comerciante, a menos que dentro del proceso de liquidación judicial se negocie un acuerdo de reorganización que permita que el deudor reanude operaciones.28 La tabla que se relaciona a continuación, nos indica las estadísticas adelantadas por parte de la Superintendencia de Sociedades, en relación con las personas convocadas a procesos de liquidación judicial que dieron inicio durante los años 2007 a 2014. De los 922 procesos que iniciaron, han finalizado 642, lo equivalente al 69.63%, quedando 280 procesos pendientes por finalizar, indicador que sustenta que a pesar de lo dispendioso de los requisitos para dar inicio a dicho proceso, este mecanismo es efectivo al momento de su terminación. 27 INSTITUTO DE CIENCIA POLÍTICA. Ley de Insolvencia Empresarial. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.icpcolombia.org/archivos/observatorio/boletin_68.pdf>. [Citado: 13, febrero, 2014]. 28 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Cartilla Nuevo Régimen de Insolvencia Empresarial Ley 1116 de 2006. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.supersociedades.gov.co/web/documentos/Cartilla%20insolvencia.pdf>. [Citado: 13, febrero, 2014].

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Tabla 2. Personas naturales comerciantes o jurídicas aceptadas o convocadas a liquidación judicial por año de apertura o finalización acumulado a junio 30 de 2014.

AÑO PROCESOS INICIADOS EN EL AÑO PROCESOS TERMINADOS

2007 34 1

2008 88 6

2009 149 54

2010 187 101

2011 120 180

2012 136 116

2013 151 144

2014 57 40

Total 922 642

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Personas naturales comerciantes o jurídicas aceptadas en reorganización y validación judicial por año de apertura y etapa del proceso acumulado a junio 30 de 2014. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.supersociedades.gov.co/imagenes/Gestion_Estadistica/2014/Informes_Periodicos_Junio_30_2014/Reorganizacion_Empresarial_Validacion_Judicial_Acumulado_Junio_30_2014.htm>. [Citado: 13, febrero, 2014].

El tercer mecanismo es la insolvencia transfronteriza, donde gracias a la aplicación de la Ley Modelo de las Naciones Unidas (CNUDMI), la nueva Ley de Insolvencia Empresarial incluye normas sobre insolvencia internacional o “transfronteriza”, la cual busca proteger a los acreedores que se encuentran en un país diferente al de su deudor. A través de este mecanismo, se les reconoce a los acreedores extranjeros los mismos derechos que a los nacionales; permitiéndoles vincularse al proceso sin realizar todos los procedimientos administrativos del Derecho Internacional, exigidos en las leyes anteriores. La regulación contempla las formas de cooperación y participación en un proceso de insolvencia extranjero, y la posibilidad de que se desarrolle más de un proceso a la vez. Así se permite que una persona en el exterior solicite el inicio de un proceso en Colombia, y viceversa, e incluso que las autoridades de uno y otro país cooperen en el desarrollo del proceso. Además se les da a los funcionarios que

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tramitan la liquidación o reorganización (liquidadores o promotores, respectivamente) la posibilidad de intervenir en los procesos que se lleven a cabo en otro país.29 La ley modelo es un instrumento valioso para enfrentar la proliferación actual y creciente de casos de insolvencia transfronteriza. Su ventaja está reflejada en el respeto a las diferencias dadas de un derecho procesal interno a otro, sin intentar unificar el derecho sustantivo de la insolvencia, y al mismo tiempo en ofrecer soluciones que pueden ser útiles tanto para los acreedores y empresarios nacionales como para los extranjeros. El Título V del proyecto de ley persigue la eliminación de los obstáculos a la cooperación y a la colaboración a nivel internacional, de manera que puedan lograrse de manera eficiente, transparente y oportuna, los fines de los procesos de insolvencia, como son, a saber:

a) la adecuada protección a todos los acreedores del empresario insolvente, tanto en el país en que tenga el centro principal de sus operaciones como en el exterior. b) un trámite transparente y ágil, que le permita al deudor en insolvencia que sean protegidos sus intereses; c) que sea conservado el valor de los activos del empresario insolvente, evitando su disgregación fraudulenta, que puede ser ventajosa para un acreedor o para terceras personas, y procurando que el valor de los mismos no disminuya, d) que sea tratado en condiciones equitativas con los acreedores que estén en la misma condición jurídica, independientemente de su calidad de nacionales o extranjeros; e) prevenir la desmembración de los activos de las empresas por la realización de procesos de ejecución separados e individuales; f) que sean reconocidos en nuestro país los procedimientos adelantados por el extranjero al mismo tiempo que en otros países reconozcan los procesos de insolvencia adelantados en Colombia.30

4.3 RAZONES POR LAS CUALES SE CUMPLEN O NO LOS MECANISMOS DE ACCIÓN DE LA LEY DE INSOLVENCIA Es importante tener en cuenta los derechos que tiene todo comerciante al momento que se somete a un proceso de insolvencia empresarial, primero, para salir de la crisis económica, segundo, para poder cumplir con todas las obligaciones que surgen entre comerciantes y acreedores, protegiendo el patrimonio obtenido por medio del esfuerzo empresarial ejercido; lo anterior con el fin de observar y garantizar la transparencia del mismo, para que sirva de ejemplo 29 INSTITUTO DE CIENCIA POLÍTICA. Ley de Insolvencia Empresarial. Op. cit. 30 CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA. Proyecto de ley 207 de 2005. Op. cit.

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para otros comerciantes que aceptan la intervención del Estado a través de sus entes administrativos y así evitar la crisis empresarial. Toda persona natural o jurídica que se encuentre sometida a este régimen cuenta con distintas herramientas que garantizan su derecho a la defensa, su derecho a conservar su patrimonio y a observar diferentes alternativas que ayuden a mantenerlo en el mercado, respetando lo estipulado en los acuerdos de organización de la empresa, cumpliendo paralelamente con sus obligaciones. Para observar la eficacia del mismo se resaltan las estadísticas arrojadas por la Superintendencia de Sociedades para analizar los procesos iniciados y finalizados por la misma:

Sociedades en liquidación obligatoria. Los primeros procesos de Liquidación Obligatoria en la Superintendencia de Sociedades, se sucedieron en el año 1996; en el año 2006 se produjo la entrada en vigencia de la Ley 1116, que remplazó el proceso concursal de Liquidación Obligatoria, por el de Liquidación Judicial. Así, durante el año 2007 se produjeron las últimas aperturas de procesos de Liquidación Obligatoria, completando un total de 1.380 procesos iniciados entre los año de 1996 a 2007, de los cuales han finalizado 1363, equivalente al 98.76%; en la actualidad se encuentran 17 sociedades adelantando este proceso. Tabla 3. Sociedades aceptadas o convocadas a liquidación obligatoria por año de aceptación o finalización del proceso acumulado a junio 30 de 2014.

AÑO Procesos Iniciados Procesos Finalizados

1996 19 0 1997 71 0 1998 130 0 1999 156 1 2000 165 5 2001 155 24 2002 135 38 2003 131 70 2004 134 222 2005 103 436 2006 129 184 2007 52 156 2008 0 99 2009 0 63 2010 0 27

50

AÑO Procesos Iniciados Procesos Finalizados

2011 0 22 2012 0 10 2013 0 4 2014 0 2 Total 1380 1363

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Personas naturales comerciantes o jurídicas aceptadas en reorganización y validación judicial por año de apertura y etapa del proceso acumulado a junio 30 de 2014. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.supersociedades.gov.co/imagenes/Gestion_Estadistica/2014/Informes_Periodicos_Junio_30_2014/Reorganizacion_Empresarial_Validacion_Judicial_Acumulado_Junio_30_2014.htm>. [Citado: 13, febrero, 2014]. La duración de los procesos de liquidación obligatoria, puede durar bastantes años, sin que se logre finalizar con los procedimientos establecidos por el legislador. La tabla que se relaciona a continuación, nos indica las estadísticas adelantadas por parte de la Superintendencia de Sociedades, en relación con la duración promedio de los procesos hasta el momento de su terminación, tiempo que puede llegar a durar hasta 11 años. Tabla 4. Duración promedio de los procesos de liquidación obligatoria acumulado a junio 30 de 2014.

Estado del proceso Número de sociedades Duración Promedio

en días* Duración Promedio

en años*

En trámite* 17 4035 11%

Terminados** 1363 1492 4%

* Desde el inicio del proceso hasta la fecha del acumulado ** Desde el inicio del proceso hasta la fecha de terminación del mismo.

Notación: En esta tabla no se toman en cuenta las sociedades reabiertas, porque su estado es cancelada, su situación es liquidación obligatoria, y la etapa de la situación es reapertura de la liquidación obligatoria; por consiguiente se estaría realizando una doble ponderación de sociedades que ya terminaron el proceso con fechas posteriores a la realidad de su finalización. Fuente: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Personas naturales comerciantes o jurídicas aceptadas en reorganización y validación judicial por año de apertura y etapa del proceso acumulado a junio 30 de 2014. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.supersociedades.gov.co/imagenes/Gestion_Estadistica/2014/Informes_Periodicos_Junio_30_2014/Reorganizacion_Empresarial_Validacion_Judicial_Acumulado_Junio_30_2014.htm>. [Citado: 13, febrero, 2014].

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Sociedades en liquidación judicial. Tabla 5. Personas naturales comerciantes y jurídicas aceptadas o convocadas a liquidación judicial según origen del proceso acumulado a junio 30 de 2014.

ORIGEN Total número de procesos

DE OFICIO 231 DESDE INTERVENCIÓN 95

POR ABANDONO DE LOS NEGOCIOS 34 POR FRACASO O INCUMPLIMIENTO DE UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN 205 POR INCUMPLIMIENTO DE UN ACUERDO CONCORDATARIO 55 POR INCUMPLIMIENTO DE UN ACUERDO DE REORGANIZACIÓN 84 SOLICITUD DE DEUDOR CONJUNTAMENTE CON ACREEDORES 3 SOLICITUD DE UNO O VARIOS ACRREDORES 8 SOLICITUD DIRECTA DEL DEUDOR 204

TRAMITE ANTE EL JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO 3 Total 922

Fuente: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Personas naturales comerciantes o jurídicas aceptadas en reorganización y validación judicial por año de apertura y etapa del proceso acumulado a junio 30 de 2014. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.supersociedades.gov.co/imagenes/Gestion_Estadistica/2014/Informes_Periodicos_Junio_30_2014/Reorganizacion_Empresarial_Validacion_Judicial_Acumulado_Junio_30_2014.htm>. [Citado: 13, febrero, 2014]. De acuerdo con las razones que dan origen a un proceso de liquidación judicial se puede observar que tienen mayor incidencia los procesos que se inician de oficio, seguidos por los que fracasan o incumplen un acuerdo de restructuración y los que se realizan por solicitud directa del deudor. Situaciones que se pueden dar porque a pesar del gran esfuerzo que realizan los comerciantes para preservar sus empresas, no es posible cumplir con los acuerdos, circunstancia que también se pueden dar por culpa del comerciante deudor de mala fe, que realiza cualquier maniobra para evadir la responsabilidad adquirida con el Estado y los acreedores que quieren asegurar su patrimonio con el del deudor y garantizar la protección económica de las partes dentro del mismo, asegurando la estabilidad y transparencia de las empresas en el sector comercial.

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La figura que se relaciona a continuación, nos indica las estadísticas adelantadas por parte de la Superintendencia de Sociedades, en relación con las empresas que más se someten a los procesos de liquidación judicial, de acuerdo con su tamaño, donde se puede observar que las de mayor incidencia son las micro y pequeñas empresas. El cálculo del tamaño de la empresa, se efectúa teniendo en cuenta el valor de los activos única y exclusivamente. Figura 1. Personas naturales comerciantes y jurídicas aceptadas o convocadas a liquidación judicial, según sector económico.

Micro: Pequeña: Mediana: Grande:

Valor en activos entre 0-500 SMLMV y trabajadores entre 0 -10. Valor en activos entre 501 SMLMV – 5.000 SMLMV y trabajadores entre 11-50. Valor en activos entre 5.001 SMLMV-30.000 SMLMV y trabajadores entre 51-200. Valor en activos mayor de 30.001 SMLMV y trabajadores mayor a 200.

Fuente: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Personas naturales comerciantes o jurídicas aceptadas en reorganización y validación judicial por año de apertura y etapa del proceso acumulado a junio 30 de 2014. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.supersociedades.gov.co/imagenes/Gestion_Estadistica/2014/Informes_Periodicos_Junio_30_2014/Reorganizacion_Empresarial_Validacion_Judicial_Acumulado_Junio_30_2014.htm>. [Citado: 13, febrero, 2014].

Insolvencia transfronteriza. Al incorporar la Ley Modelo de la CNUDMI como norma interna de Colombia, estarían beneficiándose todos los representantes y acreedores extranjeros del deudor, los cuales quedan facultados para comparecer directamente ante las autoridades colombianas competentes, recibiendo un trato igual que el dado a los nacionales. La participación de tales sujetos tiene entre otras, las siguientes ventajas: i) la sola presentación de una solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero ante las autoridades colombianas competentes, no conlleva la sumisión del empresario, de sus bienes y negocios, ni del representante extranjero a las leyes del país solicitante; ii) para que un representante extranjero pueda pedir la iniciación de un procedimiento de

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insolvencia o la iniciación inmediata de una quiebra, de cumplir los mismos requisitos que son exigidos para los representantes colombianos; iii) a partir del reconocimiento del procedimiento extranjero, el representante extranjero queda facultado para participar en todo procedimiento que sea llevado contra el mismo deudor; iv) los acreedores extranjeros tienen las mismas prerrogativas que los acreedores nacionales para tramitar y participar en un procedimiento de insolvencia de reestructuración o quiebra; v) las notificaciones a los acreedores extranjeros deben hacerse en la misma forma que se notifique a los acreedores nacionales, sin necesidad de carta rogatoria y señalando cuales documentos deben allegar y que plazo tiene para hacerlo.31 En el proyecto de ley quedan facultadas expresamente las autoridades colombianas competentes y las personas encargadas de administrar los procesos de insolvencia, para cooperar con autoridades o representantes extranjeros en cuestiones regidas por la Ley de Insolvencia Transfronteriza, Para el efecto, el proyecto enumera de forma no taxativa las posibles formas de cooperación, como son el nombramiento de una persona para que actúe bajo dirección de la autoridad colombiana competente; la comunicación de información por cualquier medio que la autoridad colombiana competente considere oportuno; la coordinación de la administración y la supervisión de los bienes y negocios del deudor y la coordinación de los procedimientos que estén siguiéndose simultáneamente respecto de un mismo deudor.

31 Ibíd.

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5. CONCLUSIONES La legislación concursal ha pasado de ser un mero instrumento para el pago ordenado de los pasivos del deudor a convertirse en una herramienta para la protección de la empresa que se encuentra en una situación de insolvencia y que busca su preservación, permitiéndole continuar con el ejercicio de sus actividades económicas. Es indispensable tener en cuenta los derechos que tiene todo comerciante al momento que se somete a un proceso de insolvencia empresarial, primero, para salir de la crisis económica, segundo, para poder cumplir con todas las obligaciones que surgen entre comerciantes y acreedores, protegiendo el patrimonio obtenido por medio del esfuerzo empresarial ejercido; lo anterior con el fin de observar y garantizar la transparencia del mismo, para que sirva de ejemplo para otros comerciantes que lleguen a aceptar la intervención del Estado a través de sus entes administrativos y así evitar la crisis empresarial. El manejo y la solución de la crisis empresarial es importante ya que se preocupa por los diferentes escenarios a los que se puede enfrentar un comerciante sea persona natural o jurídica o cualquier clase de empresa legalmente existente, lo que pretende en definitiva es salvar la empresa, proteger el patrimonio del deudor, pero garantizar también al acreedor el cumplimiento de las obligaciones pactadas por el deudor a través de los acuerdos firmados por las parte, donde se garantiza la transparencia, el debido proceso y la garantía de los principios constitucionales de los afectados. El fomento de la creación de empresa, se da para solucionar el tema del desempleo en la sociedad, como fuente generadora de empresa, que debe mantenerse dentro de los estándares que el legislador expresa, evitando a toda costa la liquidación, pero estudiando su viabilidad. Las razones que dan origen a un proceso de liquidación judicial se dan porque a pesar del gran esfuerzo que realizan los comerciantes para preservar sus empresas, no es posible cumplir con los acuerdos de pago pactados, circunstancia que en ocasiones puede surgir por culpa del comerciante deudor de mala fe, que realiza cualquier maniobra para evadir la responsabilidad adquirida con el Estado y los acreedores que quieren asegurar su patrimonio con el del deudor, garantizando la protección económica de las partes dentro del mismo, asegurando la estabilidad y transparencia de las empresas en el sector comercial. Prevalece el interés del Estado por solucionar aquellos inconvenientes de los comerciantes, dado por los efectos que pueden ocasionar en el capital y manejo del crédito obtenido por el estatus de empresario, dejando a los acreedores también preocupados por el cumplimiento de las obligaciones económicas de las que deben hacerse cargo los deudores.

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El Estado se preocupa por mantener a través del régimen de insolvencia, la recuperación económica de las empresas y la estabilidad de la misma, lo que ayuda a fomentar el empleo y mantener unas mejores relaciones empresariales tanto a nivel interno y externo, ya que a través del tiempo también se pueden generar obligaciones trasfronterizas derivadas de la globalización, abriendo mercados en distintos países representados a través de multinacionales comprometidas con el desarrollo de la Nación y los productos de exportación. El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general, y sanciona las conductas que le sean contrarias.

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BIBLIOGRAFÍA CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 1116 (27, diciembre, 2006). Por la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la REPÚBLICA Colombiana y se dictan otras disposiciones. ----------. Ley 1429 de 2010, por la cual se expide la ley de formalización y generación de empleo. ----------. Ley 222 de 1995, por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. ----------. Ley 550 de 1999, por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley. ----------. Proyecto de ley 207 de 2005. Senado, por el cual se establece el régimen de insolvencia de la REPÚBLICA de Colombia y se dictan otras disposiciones. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.notinet.com.co/pedidos/exposicion-motivos.doc>. [Citado: 13, febrero, 2014]. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-1551 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. ----------. Sentencia C-527 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-527-13.htm>. [Citado: 13, febrero, 2014]. ----------. Sentencia C-620 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/c-620-12.htm>. [Citado: 13, febrero, 2014]. ----------. Sentencia C-699 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. INSTITUTO DE CIENCIA POLÍTICA. Ley de Insolvencia Empresarial. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.icpcolombia.org/archivos/observatorio/boletin_68.pdf>. [Citado: 13, febrero, 2014].

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LEAL PÉREZ, Hildebrando (Comp). Código de comercio. 29 ed. Bogotá: Leyer, 2014. 498 p. LONDOÑO RESTREPO, Álvaro e ISAZA UPEGUI, Álvaro. Comentarios al régimen de insolvencia empresarial. 3 ed. Bogotá: Legis, 2011. 648 p. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 2190 del 14 de junio de 2007, por el cual se corrigen yerros en el texto de la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Decreto 2179 del 12 de junio de 2007, por el cual se reglamenta el parágrafo 3, del articulo 6 de la Ley 1116 de 2006 (Régimen de Insolvencia Empresarial). ----------. Decreto 2785 del 31 de julio de 2008, por el cual se reglamenta el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, en cuanto a la inscripción en el registro mercantil de los contratos de fiducia mercantil con fines de garantía que constan en documento privado y se dictan otras disposiciones. ----------. Decreto 962 del 20 de marzo de 2009, por el cual se reglamentan los artículos 5, numeral 9, 67 y 122 parcial de la Ley 1116 de 2006, sobre promotores y liquidadores. ----------. Decreto 1730 de 2009, por medio del cual se reglamentan los artículos 48 numeral 9, 57, 81 Y 84 de la Ley 1116 de 2006 y se dictan otras disposiciones. ----------. Decreto 1749 de 2011, por el cual se reglamentan los artículos 11,12, numeral 3 del artículo 15; 24, 32, 41; numeral 5 del artículo 43; 60, 61, 67; numeral 1 y parágrafo 2 del artículo 69; 74; numeral 1 del artículo 78; 82, 83, 95, 110, 111 Y 112 de la Ley 1116 de 2006. ----------. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 2300 del 25 de junio de 2008, por el cual se reglamenta el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, sobre la vigilancia de las sucursales de sociedades extranjeras y la aprobación del inventario del patrimonio social, y se dictan otras disposiciones. ----------. Decreto 2860 del 05 de agosto de 2008, por el cual se reglamentan parcialmente los parágrafos 2° y 3° de la Ley 1116 de 2008. ----------. Decreto 1038 del 26 de marzo de 2009, por el cual se reglamentan los artículos 2,12, 17,34,55,67,74,75,76 y 78 de la ley 1116 de 2006.

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----------. Decreto 1270 de 2009, por el cual se reglamenta el parágrafo 10 del artículo 34 y el artículo 38 de la Ley 1116 de 2006 y el artículo 39 de la Ley 1151 de 2007. ----------. Ministerio de Justicia y del Derecho. Decreto 2677 de 2012, por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Código General del Proceso sobre los procedimientos de insolvencia de la persona natural no comerciante y se dictan otras disposiciones. ROA REYES, Nelson. Derecho comercial: curso básico. 2 ed. Bogotá: Librería del Profesional, 2012. 622 p. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Cartilla Nuevo Régimen de Insolvencia Empresarial Ley 1116 de 2006. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.supersociedades.gov.co/web/documentos/Cartilla%20insolvencia.pdf>. [Citado: 13, febrero, 2014]. ----------. Personas naturales comerciantes o jurídicas aceptadas en reorganización y validación judicial por año de apertura y etapa del proceso acumulado a junio 30 de 2014. [En línea]. Disponible en Internet: <URL: http://www.supersociedades.gov.co/imagenes/Gestion_Estadistica/2014/Informes_Periodicos_Junio_30_2014/Reorganizacion_Empresarial_Validacion_Judicial_Acumulado_Junio_30_2014.htm>. [Citado: 13, febrero, 2014]. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA. I Foro Sobre Derecho Comercial Internacional [CD-ROM]. Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2011. VANEGAS TORRES, Gustavo [et al.]. Guía para la elaboración de proyectos de investigación. 3 ed. Bogotá: Centro de Investigaciones Socio Jurídicas. Facultad de Derecho. Universidad Libre, 2013. 79 p.