rÉgimen internacional de la disoluciÓn matrimonial

RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LA DISOLUCIÓN

MATRIMONIAL

Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

Sistemas de divorcio aceptados en el derecho comparado.

Causales de disoluciónCausales de divorcioLey aplicableJuez competenteConversión en divorcio vincularCódigo Civil ArgentinoTratados de MontevideoDerecho Comparado


DIVORCIO

La disolución del vínculo conyugal está relacionada a cuestiones de carácter religioso y moral.

Hasta la ley 23515, el ordenamiento jurídico argentino se asentaba en la indisolubilidad del vínculo matrimonial.

OPI como límite al reconocimiento de supuestos internacionales.


DIVORCIO

El divorcio pronunciado por un tribunal normalmente competente resuelto acorde a la ley aplicable de la norma de conflicto respectiva, se extraterritorializa…

Así un matrimonio celebrado en la Argentina entre argentinos cuyo divorcio había sido concedido en el Uruguay por ser ésta la jurisdicción competente del último domicilio conyugal, ANTES DE LA SANCION DE LA LEY 23515 NO era reconocido en la Argentina, por aplicación del OPI


DIVORCIO: cuestiones de calificación

Casi todos los ordenamientos jurídicos aceptan la disolución del vínculo

Algunos sistemas jurídicos aluden con esta designación a la separación que no disuelve el vínculo (Argentina antes de la Ley 23515)

Cómo se califica? Lex fori o lex causae.No hay calificación autárquica en

instrumentos internacionales.


DIVORCIO


Disuelve el vínculo matrimonial y hace renacer la aptitud, sin perjuicio de la subsistencia de algunos efectos patrimoniales como la obligación alimentaria y la vocación hereditaria.

A diferencia del divorcio, la separación personal, si bien produce el debilitamiento del vínculo matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre esposos, no disuelve el vínculo matrimonial

Derecho comparado

A) Países que reconocen en su legislación tanto la separación personal como el divorcio vincular. Por lo que decretada la separación personal bajo ciertas circunstancias, puede convertirse en divrocio vincular

B) Otros países sólo aceptan la separación personal


DIVORCIO


Los estados difieren en la admisión de la institución, la concepción en que se inspira, las formas y procedimientos para su obtención.

La mayoría de los Estados prevén en la ley la separación personal y el divorcio. Transcurrido un determinado número de años la separación puede convertirse en divorcio.

La concepción del divorcio es distinta según los países que establecen básicamente dos regímenes: 1) Divorcio sanción: regímenes que parten del incumplimiento de los deberes matrimoniales, por parte de uno de los esposos y la sentencia constituye un castigo al culpable.

divorcio


Los estados que optan por el divorcio sanción requieren que éste se alegue y se pruebe una de las causales en un procedimiento contradictorio.

DIVORCIO


2) otros regímenes lo adoptaron como remedio y se obtiene con diversos plazos y requisitos) por la voluntad concurrente de los esposos, sin necesidad de ventilar las causas de las desavenencias conyugales.

3) Hay legislaciones que permiten el divorcio sanción y el divorcio remedio (por mutuo consentimiento). Por ejemplo Argentina, New York, Inglaterra e Italia

DIVORCIO: SISTEMAS

Divorcio sanción: el legislador lo prevé como una sanción contra el cónyuge que no ha cumplido debidamente sus deberes matrimoniales

Decretada la culpabilidad genera una sanción al cónyuge que obró con culpa

Divorcio remedio: el legislador acepta como causal de divorcio ciertas circunstancias que no implican culpa ni dolo. Se admite la simple separación de hecho o bien la finalización de la comunidad conyugal.


DIVORCIO


Hay legislaciones que habilitan el divorcio unilateral. La disolución depende de un solo cónyuge. Puede ser reclamado por los dos. Por ejemplo el repudio divorcio rabínico o el divorcio por voluntad unilateral de la mujer en Uruguay.

DIVORCIO: PROCEDIMIENTOS


1) Judicial: un juez entiende en los casos contenciosos y mutuos y unilaterales. En el caso de jueces o tribunales religiosos es también judicial el procedimiento porque estas autoridades religiosas están investidas y poseen competencia otorgada por el estado para entender en las causas atinentes al estado civil de las personas.

DIVORCIO


2) Legislativo: el Parlamento está facultado para conceder al cónyuge inocente el permiso para contraer nuevas nupcias (bill) (Canadá, Inglaterra).

3) Administrativo: se realiza ante autoridades especiales (por ej.oficiales del Registro Civil, funcionarios registradores de divorcios). Previsto por la Convención de La Haya de 1902. Dentro de éstos deben incluirse los consensuales en los que el consentimiento se registra por la autoridad pública.

DIVORCIO


Las causales son diversas en los distintos estados.

Fuente Interna: causales subjetivas y objetivasArtículo 202: causales de separación y divorcio:1)adulterio2) tentativa de uno de los cónyuges contra la

vida del otro o de los hijos3) instigación de uno a otro a cometer delitosInjurias graves (juez aprecia educación,

posición social, etc.)4) abandono voluntario y malicioso

CAUSALES DE SEPARACION Y DIVORCIO


ARTÍCULO 203: Alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas… si: provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común

Artículo 204: interrupción de cohabitación por plazo mayor de dos años. Se puede probar la culpa

Artículo 205: después de dos años de matrimonio invocar causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común (acorde 236)



Artículo 206: efectos s/domicilio, hijos , padres.Artículo 207: efectos separación/divorcio

culpable. Alimentos a cargo del cónyuge culpable

Artículo 208: efectos por separación/divorcio por enfermedad mental, … prestación alimentaria a cargo del sano.

Artículo 209: divorcio por causal subjetiva/objetiva subsiste también la prestación alimentaria y de asistencia.



Artículo 210: prestación alimentaria cesa por concubinato o injurias graves

Artículo 211: efectos sobre un bien inmueble propio.Causal objetiva+acredita grave perjuicio: puede pedir que no sea liquidado el bien propio

Artículo 212: efectos sobre donaciones para esposo no culpable

Artículo 213: Disolución de vínculo …



Artículo 214: Causas de divorcio vincular las mismas del 202+la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de 3 años (según el 204)

Artículo 215: después de 3 años de casados se puede pedir en forma conjunta el divorcio por causas graves…

Artículo 216: conversión de la separación según el 238 (UN AÑO AMBOS O TRES AÑOS DESPUÉS DE LA SENTENCIA UNO SOLO)

CRITERIOS ATRIBUTIVOS DE LEY APLICABLE

1) Ley personal (nacionalidad cónyuges o domicilio conyugal)

2) Ley del lugar de celebración del matrimonial

3) Ley del tribunal ante el cual se solicita el divorcio


LEY PERSONAL

Sus sostenedores afirman que el divorcio influye en la capacidad y en el estado de las personas

Plantea problemas la ley de la nacionalidad cuando los esposos tienen distinta nacionalidad (ley domicilio)


Lugar de celebración del matrimonio

Asimilan el matrimonio al contratoAplican las reglas admitidas en materia

contractual


Ley del tribunal donde se solicita

Divorcio se vincula a una cuestión de OPIPor eso se aplica lex fori


SISTEMAS DE JURISDICCIÓN


Cuál es el Estado cuyas autoridades poseen competencia para decretar el divorcio.

Autoridad: órgano que dentro del estado internacionalmente competente está facultado para entender en tales causas.

JURISDICCIÓN COMPETENTE


1) LA JURISDICCIÓN DEL ESTADO DONDE SE CELEBRÓ EL MATRIMONIO

2) LA DEL ESTADO AL CUAL PERTENECEN LOS CÓNYUGES POR SU NACIONALIDAD O LA DE UNO DE ELLOS

3)LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA4)LA DEL ESTADO DEL DOMICILIO CONYUGAL5) LA DEL LUGAR DE RESIDENCIA

(fundamento: el divorcio es de OPI)6) Soluciones mixtas (admiten la jurisdicción

concurrente de las autoridades de varios estados)



AUTORIDADES DEL ESTADO DONDE CELEBRÓ EL MATRIMONIO: no tiene razón de ser. El divorcio se relaciona con la ejecución del matrimonio y no con la celebración.

La de la nacionalidad genera tantos inconvenientes que casi ha sido abandonada. De aceptarse habría que denegar justicia cuando se demandara el divorcio ante un estado distinto del de la nacionalidad, cuando los cónyuges poseen distinta nacionalidad, cuando se es apátrida, etc.

Jurisdicción competente


La sumisión voluntaria o prórroga de jurisdicción debe descartarse porque convierte la función jurisdiccional en un asunto privado y facultativo, cuando en esta materia tiene carácter imperativo y coactivo. Regía en México (presentación de las partes ante el juicio sin cumplir requisito alguno).

La del domicilio es la solución que adopta la mayoría de los países. Es la más conveniente porque las autoridades del domicilio son las más accesibles para los cónyuges y las que están en mejores condiciones de recibir las causas y las pruebas.



Los hechos y causales de divorcio se producen en el estado donde transcurre la vida matrimonial y es allí donde repercuten los efectos del divorcio (ley aplicable al divorcio).

SISTEMA DE DIPr ARGENTINO

Normas de DIPr de FUENTE INTERNAHasta la ley 23515, el art.81 de la Ley 2393

establecía que el matrimonio válido se disolvía solamente por la muerte de uno de los cónyuges.

El art.31 de la Ley 14394 disponía que la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autorizaba al otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al celebrarse las nupcias


DIVORCIO: Fuente Interna-LEY APLICABLE

El art.64 de la Ley 2393 autorizaba la separación de los esposos, sin disolución de vínculo

En la actualidad la Ley 23515 consagra el divorcio vincular

LEY APLICABLE: Artículo 213: “El vínculo matrimonial se disuelve:

1) por la muerte de uno de los esposos2) por el matrimonio que contrajere el

cónyuge declarado ausente con presunción de fallecimiento

3) Por sentencia de divorcio vincular


DIVORCIO: FUENTE INTERNA-LEY APLICABLE

Art.164: “… la disolución del matrimonio se rige por la ley del último domicilio de los cónyuges”


DIVORCIO: FUENTE INTERNA

JURISDICCIÓN COMPETENTEEn otros estados no sólo son competente

para decretar el divorcio las autoridades judiciales sino pueden serlo las autoridades religiosas o administrativas.


DIVORCIO: FUENTE INTERNA-JURISDICCIÓN COMPETENTE


Artículo 227: “…las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deben intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del demandado”.

Punto de atribución de jurisdicción alternativo

Esta disposición deriva de la interpretación que del derogado art.104 de la ley 2393 hizo la CSJN en el caso Vlasof del 25/3/60

Jurisdicción competente


La solución del art.227 reconoce la igualdad jurídica de los cónyuges.

Se interpreta de manera armónica con el artículo 162 que define el domicilio conyugal de manera autárquica.

Junto al art.200 que fija que el domicilio se establece de común acuerdo entre los cónyuges.

Paralelismo. Coincide jurisdicción y ley aplicable.

LEY APLICABLE


Es más conveniente esta solución (ley aplicable=jurisdicción competente)

Si juez competente tuviera que aplicar una ley distinta (del lugar de celebración del matrimonio por ejemplo) puede ocurrir que en el lugar donde se inicia la acción el supuesto no estuviera contemplado, se desconociera la causal invocada o el divorcio tuviera consecuencias distintas.

Esta discordancia siempre culmina en un supuesto de orden público.

divorcio


En este tema determinar la jurisdicción es decisivo.

Primero porque indica cuál es el estado que debe conocer

Segundo porque determina el derecho material que resulta ser el propio y que desplaza a cualquier ley extranjera.


Siempre que el último domicilio conyugal o el del demandado, coincidan con la jurisdicción del órgano judicial que dictó el pronunciamiento de divorcio vincular, el mismo habrá sido emitido por un juez con competencia en la esfera internacional.

A su vez si dicha sentencia aplicó la ley del último domicilio conyugal, tiene plena eficacia extraterritorial en Argentina (según el 164).


Obvio que si el juez competente es el del domicilio del demandado la ley que debe aplicarse es la del último domicilio conyugal

Si el matrimonio se celebró en el extranjero y el divorcio se dicta en la Argentina, por hallarse aquí el domicilio conyugal, la ley argentina se aplica (del domicilio conyugal)


Si el matrimonio se celebró en el extranjero, con último domicilio en el extranjero y sentencia de divorcio extranjera, habiendo constituido domicilio en la Argentina uno de los cónyuges, puede reconocerse y ejecutarse en la Argentina la sentencia dictada.

Puede ser también que una vez aquí en la Argentina sea demandado por divorcio. En este caso el juez argentino deberá aplicar el derecho del último domicilio conyugal.


Ya se trate de un matrimonio celebrado en Argentina o en el extranjero si concurren los presupuestos de jurisdicción y ley aplicable, la sentencia de divorcio goza de eficacia extraterritorial sin perjuicio de que deben cumplirse los recaudos del exequátur:

1) sentencia extranjera en autoridad de cosa juzgada

2) requisitos para ser una sentencia+auténtica3) garantía del debido proceso legal

EXEQUATUR


Requisitos formales: copia íntegra de la sentencia extranjera, legalizada, autenticada y traducida

Requisitos procesales: emanar de autoridad competente, defensa en juicio y cosa juzgada.

Si no hay tratados se aplica el 517 CPrCyC

EXEQUATUR


Si hay tratado: CIDIP II sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, deben cumplirse requisitos: auténtica, legalizada, traducida, juez competente, notificado al demandado, defensa de las partes, cosa juzgada, que no contraríe ley del estado donde el reconocimiento se pide (art.2)

Art.3, CIDIP II: copia auténtica de la sentencia+ copia auténtica de las piezas que acrediten los demás requisitos


CIDIP II (ACoPeEMePaUVe)

DIVORCIO: JUEZ COMPETENTE

Vlasoff establece que en materia de jurisdicción internacional el domicilio conyugal se halla en el último lugar de convivencia de los cónyuges. Esta doctrina evitó que el marido eligiese la jurisdicción a su arbitrio mediante el empleo del art.90, inciso 9 del CC, según el cual la esposa tenía el domicilio de su marido aunque se hallase en otro lugar con permiso suyo, y el art.53 de la ley 2393, que obligaba a la esposa a vivir con el cónyuge donde quiera éste fijara el domicilio. Esto fue derogado por la Ley 23515 (Fallos 246:87)


Divorcio: juez competente


El marido mediante un cambio de domicilio, hace factible la disolución del matrimonio o impide que la esposa se pueda divorciar, ocultando su domicilio o fijándolo en un país no divorcista.

Hoy el art.227 exige el último domicilio conyugal efectivo

Tratados de Montevideo determinan la jurisdicción de los jueces del domicilio conyugal

EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LA SEPARACIÓN PERSONAL

Art.164: “… la separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161”

Art.161: “… el matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el divorcio vincular no fuere aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada”


EFICACIA EXTRATERRITORIAL…

Quedan abarcados también supuestos de matrimonios celebrados fuera de la Argentina (omnilateral)

La última parte del artículo permite solicitar la conversión de la separación en divorcio aún cuando la causal no fuera aceptada por la ley del estado donde se decretó la separación.


FUENTE INTERNACIONAL

Tratado de Montevideo de 1889:Artículo 13: “La ley del domicilio matrimonial

rige:A) la separación personalB) la disolubilidad del matrimonio siempre

que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró…




La norma funciona con punto de conexión acumulativo

Deben coincidir la ley del domicilio conyugal con la ley del lugar de celebración



El art.8 de ambos tratados define el domicilio matrimonial. El de 1889 dice “El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste se reputa por tal el del marido”.

“La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro”.

Artículo 62: El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y, en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal”.


Tratado de Montevideo de 1940Artículo 15: “La ley del domicilio conyugal

rige:A) la separación conyugal;B) la disolubilidad del matrimonio, pero su

reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no la admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia”



Solamente el Estado donde el matrimonio se celebró podrá desconocer la solución invocada.

En todos los demás estados deberá tener efectos extraterritoriales


Fuente internacional


El Tratado de Montevideo de 1940, art.8 establece: “El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido”.

El artículo 13: “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra.

Sin embargo, los estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiese celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado



… de alguno de los siguientes impedimentos….El art.4 del Protocolo Adicional a los Tratados

de Montevideo prevé una cláusula general de OPI: “Las leyes de los demás estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.



ARTÍCULO 59: IGUAL+SI EL JUICIO SE PROMUEVE ENTRE PERSONAS QUE SE HALLEN EN EL CASO PREVISTO EN EL ART.9 SERÁ COMPETENTE EL JUEZ DEL ULTIMO DOMICILIO CONYUGAL

SISTEMA DE DIPr

Fuente interna e internacionalAmbas son coherentes. Hay armonía totalEn 1889 ningún país signatario tenía divorcio.El Tratado lo incorpora denominando divorcio a

la separación y disolución al divorcio vincular.Define domicilio el que tenía constituido el

matrimonio o el lugar donde viven de consuno. En su defecto, se reputa tal el del marido.




En 1940 se establece que la separación pronunciada en un estado parte tiene eficacia en los demás cuando es regular (pronunciada por juez competente y con arreglo a la ley aplicable)

La sentencia debe reunir los requisitos del artículo 5 del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo.

A pesar de ser regular puede carecer de eficacia si se hace prevalecer el OPI

JURISPRUDENCIA ARGENTINA

“AUBERT”-Cámara Civil-Capital Federal- 5/7/1940

“El divorcio obtenido en México, país que no era el del domicilio de los cónyuges, de un matrimonio celebrado en Francia, no habilita para contraer un nuevo matrimonio en la Argentina y, así procede declarar nulo el celebrado en esas condiciones”



“ROJO DE LOO c/A.G.LOO”-Cámara Civil, Capital Federal- 9/10/1933

“aún cuando el marido se haya ausentado del país, no acreditado el cambio de su domicilio, es competente para entender en el juicio por separación de bienes iniciado contra él por su mujer de quien se encuentra separado, el juez del último domicilio conyugal. El domicilio conyugal no es el del marido después del abandono, sino el que tenía el matrimonio antes de producirse la separación de hecho. La Ley 2393, en su artículo 104, prescribe que las acciones de divorcio y nulidad del matrimonio deben intentarse en el domicilio de los cónyuges”



“ROGGI de ASQUIER C/F.ASQUIER”-Cámara Civil- Capital Federal-13/12/1933

“Demostrado que los esposos establecieron su domicilio en Buenos Aires, son los jueces de esta ciudad los competentes para entender en el juicio de divorcio y separación de bienes entablado por la esposa contra el marido que se había ausentado para Francia, lugar de la celebración del matrimonio, pues esta ausencia no puede determinar el cambio de domicilio, cualquiera fuera la intención del esposo, por lo que subsiste el último domicilio conyugal”



“BGV”-Cámara Nacional Civil- 14/12/1982Caso: matrimonio celebrado en Argentina, que

luego mudó su domicilio al extranjero. En el extranjero se divorcian vincularmente por mutuo acuerdo. Finalmente se solicita la inscripción de la sentencia extranjera como nota marginal en el Registro Civil. El tribunal dijo “EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL NO ES UN CONJUNTO DE DISPOSICIONES, SINO DE PRINCIPIOS SUBYACENTES Y SE MANIFIESTA A TRAVÉS DE LAS NORMAS IMPERATIVAS, QUE REGULAN INTERESES GENERALES DE LA COMUNIDAD”.



BGV…“No cuadra examinar si los interesados

hubieran logrado en nuestro país igual resolución favorable a su petición, sino si lo solicitado conculca los principios que contienen nuestras disposiciones en materia de familia (se ordenó inscribir en el Registro Civil una sentencia extranjera de divorcio con el alcance previsto en el artículo 64 de la ley 2393).



Del artículo 67 bis de la ley 2393 se infiere que no es fundamental para nuestro orden público internacional que la separación de cuerpos y de bienes sea decretada en virtud de un hecho imputable a alguno de los cónyuges.

Cualquiera fuese el criterio que se adoptase en el orden interno acerca del alcance del art.67 bis de lal ey 2393 para tornar procedente el divorcio por esa vía, en cuanto a la exigencia o no de las causales del artículo 67 de la misma ley, lo cierto es que no cabe considerar que conculque nuestro OPI la sentencia dictada por el juez competente extranjero sobre la base de las leyes del país respectivo que regulan la separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento de los cónyuges, mientras no se aparte de los principios consagrados por los arts.7 y 64 de la ley de matrimonio civil….



En la doctrina del reconocimiento y ejecución de sen tencias extranjeras referentes al fin del matrimonio, se enseña que en un país divorcista se admite la conversión de una sentencia extranjera de separación en sentencia de divorcio vincular, así como a la inversa en un país antidivorcista se estila mantener una sentencia extranjera de divorcio vincular como sentencia de separación…



ZTMMG c/S, CJFCSJN – 3/11/88 – T.311:2247La actora solicitó la nulidad del matrimonio que

se celebró en Bs.As. Con S, CJF el 27 de enero de 1955.

Sostiene que al momento de contraer enlace e ignorándolo ella, el Sr.S dijo ser soltero pero presentaba impedimento de ligamen ya que se había casado en New York con VC en 1942.

En carácter de tercero se presentó EH de N quien agregó copia certificada de la sentencia de divorcio dictada en México en 1944 respecto del matrimonio de VC y S, CJF y sostuvo que así acreditaba un hecho extintivo de la acción.



CSJN: “…el régimen de las causales de divorcio de nuestra legislación atañe al opi, pero no puede condicionarse el reconocimiento de las sentencias extranjeras que han disuelto vínculos matrimoniales, a que haya absoluta identidad entre las de ambos países, ni la legislación argentina puede erigirse en norma universal sobre el tema, pues basta sólo con que la causal admitida no sea contraria de alguna manera a las disposiciones constitucionales vigentes. Desde la incorporación del divorcio en los términos del art.67bis a la ley de matrimonio civil por la Ley 17711, mantenido por la ley del régimen del matrimonio en ciertos aspectos, se ha atenuado el ámbito de la prohibición que contenía dicha ley en sus orígenes en el art.70.



Después de la Ley 23515Caso VCM - Cámara Nacional Civil –

4/8/1989“En lo concerniente a la ejecución de

sentencias extranjeras es menester diferenciar los ordenamientos normativos que regulen por un lado la situación jurídica objeto de la decisión judicial y, por el otro, los efectos propios de dicho acto jurisdiccional.




“tanto la normativa contenida en la derogada ley 2393 de matrimonio civil como la vigente ley 23515 consagran a la lex domicilii como la llamada a regular la disolución del vínculo matrimonial contraído en la república (arts.7, 81 y 82 de la Ley 2393 o aplicación analógica de los Tratados de Montevideo, y art.164, Ley 23515). En materia matrimonial el orden público ha sufrido una gran variación, desde que el principio fundamental de la indisolubilidad del vínculo ha pasado ahora a ser el de la disolubilidad, ello lleva a que los jueces se ocupen de éste, no obstante haber sostenido lo contrario con anterioridad. Esto es consecuencia de la naturaleza de



… este instituto excepcional, absolutamente dependiente de la evolución en una sociedad, y por lo tanto variable; y es por esta variabilidad que su contenido debe analizarse ineludiblemente al momento de resolver la petición de que se trate y no conforme a los principios que nutrían el ordenamiento social al tiempo de sucederse los hechos relevantes del caso. Por ello se sostiene que la actualidad del orden público es el resultado indefectible de su variabilidad; en consecuencia, no existe impedimento a la aplicación, en la especie, de la ley norteamericana, en tanto confiere efectos vinculares a la sentencia que se pretende reconocer”…



SACCONE, Romeo c/RODRIGUEZ, ElisaSCJMendoza – 5/9/1994En abril de 1990 el actor inicia acción contra

la demandada narrando que estuvo casado muchos años con Lidia Arro, de quien se separó judicialmente en 1951 con los alcances previstos en la ley 2393.

En 1960 inició la convivencia con la demandada, con quien tuvo una hija.



Ante la imposibilidad de celebrar matrimonio válido en nuestro país por la inexistencia de divorcio vincular por aquel entonces, contrajo nupcias con la demandada en Uruguay, conociendo ambos que ese matrimonio carecía de efectos en la Argentina.

A mediados de 1965 cesó la convivencia con la demandada, quien se mudó a Santa Fe.

Después de más de 25 años de vivir separados, la Sra.Rodríguez le inició un juicio por alimentos, en el que fue condenado a pasar el 40% de su magra jubilación y en el que no pudo discutir ni la nulidad ni la validez de la segunda unión



“1. Si el hecho de la disolución en el extranjero de un matrimonio celebrado en la Argentina antes de la ley 23515 no integró la litis, es válida la sentencia que resuelve que no puede declararse en nuestro país la ineficacia del segundo matrimonio celebrado en el Uruguay en fraude a la ley argentina, si la cuestión fue planteada con posterioridad a que el primer matrimonio se disolvió en la Argentina de conformidad con el trámite de conversión previsto en la mencionada ley.



En materia matrimonial la vulneración al orden público interno debe valorarse al momento de resolver la petición de que se trate y no al tiempo de sucederse los hechos relevantes”

Hay que destacar que no integró la litis una cuestión relevante, cual era saber si existía una sentencia de divorcio dictada en el Uruguay o si, por el contrario, las partes de ese proceso celebraron un nuevo matrimonio en ese país sin haber disuelto el primer vínculo en un país divorcista.



“… es lamentable que la ley 23515, al igual que la ley 14394, cuando estableció el divorcio vincular en la Argentina, no haya introducido normas especiales de derecho transitorio, aumentando de ese modo la complejidad que el caso en sí mismo presenta”.



NATALE DE DEVOTO C/CARLOS DEVOTOCámara Civil-Capital Federal-21/7/1936“Tratándose de un matrimonio celebrado en

Montevideo, el divorcio decretado allí es válido y no tiene en nuestro país la limitación del artículo 64 de la ley 2393 que establece que el divorcio que este código autoriza, consiste únicamente en la separación personal de los esposos, sin que se disuelva el vínculo”



MFJ c/EEICámara de La Plata-11/6/1993“El matrimonio celebrado en el Uruguay carece de

efectos en la República porque si bien las condiciones extrínsecas e intrínsecas se rigen por la ley del lugar de celebración, el mismo tiene efectos únicamente en Uruguay y Paraguay, que son los países que ratificaron el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, mas en modo alguno lo tiene en la Argentina, por hallarse viciado ese matrimonio por el impedimento dirimente del vínculo no disuelto legalmente



SOLA, JORGE VICENTE S/SUCESION AB INTESTATO (noviembre de 1996)

La mujer que contrajo matrimonio con el causante en la República del Paraguay y sin que se hubiera disuelto el celebrado anteriormente en nuestro país promovió juicio sucesorio

Juez de Primera Instancia+Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil denegó la legitimación para iniciar al juicio



Se rechazó el recurso extraordinario ante la CSJN.Se presentó recurso de queja que fue declarado

admisible y procedente el recurso extraordinario pues los agravios conducen a la interpretación de tratados internacionales –ley suprema de la nación-, lo que suscita cuestión federal suficiente para habilitar la vía.

CSJN: “… Que en efecto ,la legitimación de la viuda para iniciar la sucesión depende de la celebración válida de su matrimonio con el causante y ésta, a su vez, se supedita a la disolución válida del primer matrimonio contraído por aquél en la República Argentina. En tales condiciones, resulta de aplicación el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, aprobado por el Decreto Ley 7771/56, en el que las Repúblicas del



… del Paraguay y Argentina son partes contratantes que, en su artículo 13, sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar en donde se celebre, y , a su vez, faculta a los estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los impedimentos allí enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior no disuelto legalmente (inc.e).



“Que al tiempo de la celebración en Paraguay del matrimonio de Jorge Vicente Solá con María Cristina Ferrari (3 de julio de 1980) la autoridad judicial argentina había dictado el divorcio del primer matrimonio del causante, en los términos del artículo 67 bis de la ley 2393. Ello significa que el derecho del primer domicilio conyugal no había disuelto el vínculo al tiempo de la celebración de la segunda unión. De la partida del segundo matrimonio acompañada en estos autos no surge si



… el Sr.Solá se declaró soltero o divorciado ante la autoridad habilitada para la celebración de los matrimonios en el Paraguay. Sea que en el país vecino se haya considerado, equivocadamente, que el llamado divorcio por la ley 2393 permita recuperar la aptitud nupcial o, lo que es más probable, se haya ignorado, por ocultamiento del contrayente, la existencia de un vínculo anterior no disuelto legalmente, lo cierto es que Paraguay tampoco admite la bigamia. Sin embargo, la validez de ese segundo matrimonio celebrado enel Paraguay no fue



… en vida del causante y probablemente se ha consolidado, pues el derecho interno en cuyo seno se ha constituido la situación jurídica no admite –al igual que el derecho interno argentino- la acción de nulidad sino con limitaciones.



Que en el sub lite lo que se trata de verificar según el DIPr argentino es la satisfacción de los recaudos de validez de una situación creada en el extranjero y que es llamada a desplegar efectos en el foro. Este examen debe efectuarse según las disposiciones del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 que, en el caso del matrimonio celebrado en otro país contratante con impedimento de ligamen, no impone a los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez sino que deja librado al OPI del Estado la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación.



Que el art.4 del Protocolo Adicional al Tratado establece que las leyes de los demás estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. Ello significa que la Argentina puede desconocer o reconocer validez a la segunda unión, según los imperativos del orden público internacional del foro, y en ambos supuestos actuará en fiel cumplimiento del Tratado.



Que en este orden de ideas, cabe señalar que el OPI no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibido en el derecho comparado,….



Que el principio de disolubilidad del matrimonio civil por divorcio fue introducido jurisprudencialmente en fallos 308:2268, y fue recogido por la reforma que la ley 23515 introdujo en el derecho matrimonial positivo argentino. La citada ley adoptó nuevos criterios de valoración sustancial al admitir la disolución del vínculo por divorcio para los matrimonios, los procesos en trámite e incluso para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada extranjeras y nacionales que puedan transformarse en sentencias de divorcio.



Que esta modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina es relevante para lo que se discute en autos pues, el orden jurídico argentino carece de interés actual de reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite…”



GGC c/PCSCámara Nacional Civil – 11/2/97El causante PVP contrajo matrimonio el día

27/9/1949 en Barcelona, España.Se decretó la separación perpetua de su mujer

por adulterio del varón el 11 de marzo de 1964La Sra.CG de estado civil soltera, contrajo

matrimonio con el causante, de estado civil divorciado, en la localidad de Villazón, Bolivia, el 13 de junio de 1973.



Se inscribió la respectiva partida en el Registro del Estado y Capacidad de las Personas, según lo dispuesto en la causa García González, Carmen s/Información sumaria.

La Cámara Nacional Civil sostuvo:“Corresponde declarar la invalidez del

matrimonio celebrado en Bolivia por la reclamante de la herencia con el causante por existir un matrimonio anterior de éste celebrado en España respecto del cual el Tribunal Eclesiástico dictó sentencia de separación,



… pues tal pronunciamiento no equivale a su disolución. Por lo tanto, los efectos del mismo no se ven modificados por invocarse la decisión en países que no se rigen por el derecho canónico, pues dicho tribunal no sólo tiene reconocida jurisdicción para decidir la separación del matrimonio, sino que los efectos de la sentencia dictada se encuentran regulados por la ley del lugar en que se dictó.



Corresponde declarar la nulidad del matrimonio celebrado en Bolivia por la reclamante de la herencia y el causante por haber mediado impedimento de ligamen, si para obtener la habilidad nupcial en el país de celebración la legislación del mismo exigía que el causante hubiera disuelto el vínculo anterior del celebrado en España. Súmese a ello que tal matrimonio resulta inoponible en el país por quienes tenían aquí su domicilio por haber sido contraído de mala fe en fraude a la ley argentina, ya que a la fecha



… de la celebración de la unión en Bolivia se encontraba vigente la ley 2393 que, si bien establecía en su artículo 2 la lex loci celebrationis para verificar su validez, fijaba su límite en la aplicación de los impedimentos matrimoniales de orden público referidos en su artículo 9, entre los cuales se encontraba el impedimento de ligamen.



Si desde el origen el matrimonio fue ineficaz por haberse celebrado con impedimento de ligamen, la sola reforma de las normas matrimoniales que contemplan el divorcio vincular no lo transforman en acto eficaz.

Al ser nulo el matrimonio, la actora carece de derechos sucesorios en calidad de esposa del causante, por lo que corresponde rechazar la petición de la herencia intentada por ésta. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de ventilar por la vía pertinente las cuestiones relativas a los bienes respecto de los cuales se considere con derecho.



Dictamen del Fiscal de CámaraCorresponde tener por subsistente el

matrimonio celebrado en España si no se acreditó que, conforme a las normas dictadas con posterioridad al divorcio decretado por los Tribunales Eclesiásticos sin efectos de disolución vincular, se hubiera dictado una sentencia que decidiera el divorcio con tales efectos.



CONCLUSION:La jurisprudencia evolucionó en tres etapas

bien marcadas.Primera etapa: Posición contraria a reconocer

el divorcio. Se acudía al arbitrio del OPI y al fraude a la ley para impedir el reconocimiento de divorcios decretados en el extranjero.

Más aún si se trataba de divorcios obtenidos en el extranjero de matrimonios celebrados en la Argentina



Segunda etapa: Posición flexible a reconocer el divorcio extranjero en momentos cercanos a la sanción de la ley 23515. Sean matrimonios celebrados fuera o dentro del país.

Tercera Etapa: CSJN sostiene la mutabilidad del OPI y por ello el reconocimiento de los divorcios extranjeros sin más (SOLA JORGE VICENTE). Sin embargo….Cámara Nacional en lo Civil en el caso del matrimonio español subsistente no.

DERECHO COMPARADO


Alemania: Admite el divorcio. Se aplica la misma ley que a los efectos personales del matrimonio al momento de la interposición de la demanda. Si esa ley no permite el divorcio, se aplica la ley alemana.

Italia: parecido. Si la ley extranjera aplicable no acepta el divorcio, se aplica la ley italiana.

SEPARACION PERSONAL


La separación puede llevar a los efectos del divorcio vincular siempre que medie petición expresa de parte interesada, luego de transcurridos los plazos del artículo 238 (un año desde la separación personal en presentación conjunta y tres si la presentación es individual, conforme el art.216.

Por eso la limitación del art.164 en relación con el 161

SEPARACION PERSONAL


artículo 164: “La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161…”

Artículo 161: “… El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada”.

SEPARACION PERSONAL


Cualquiera de las partes puede presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación.

Significa que si el pronunciamiento lo dictó un juez competente en la esfera internacional y aplicó la ley del último domicilio conyugal y decretó la separación personal, pero en ese estado no se admite la conversión de la sentencia en divorcio vincular, si los cónyuges contrajeron matrimonio en la Argentina pueden ejercer el derecho de opción que contempla el artículo 216 para obtener aquí la disolución del vínculo en los plazos del artículo 238.

SEPARACION PERSONAL


Para la conversión se debe efectuar el trámite del exequátur y cumplir con los requisitos establecidos o bien en el Tratado o en la CIDIP II sobre eficacia o bien lo dispuesto por el art.517 del CPrCyC.

La ley 23458 ratifica la Convención de La Haya (1961) que suprime la exigencia de la legalización de documentos públicos extranjeros entre los cuales quedan incluidos los instrumentos públicos emitidos por un tribunal de los estados partes. Basta que contenga la apostilla.

rÉgimen internacional de la disoluciÓn matrimonial

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