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Regulação Portuária e Concorrência nos
Setores de Infraestrutura
Operação Portuária e Regulação da Navegação
João Coelho
Brasília – 12.08.2015
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Compartilhamento de Infraestrutura
“O instituto jurídico segundo o qual se assegura a
determinados agentes econômicos, mediante o pagamento
de um preço justo, o exercício do direito de acesso às infra-
estruturas e redes já estabelecidas (assim como
determinados insumos e bens), que são indispensáveis para
o desenvolvimento da sua atividade econômica, cuja
duplicação é inviável, e que se encontram na posse de
outros agentes (normalmente em regime de monopólio
natural), seus potenciais concorrentes. A esse direito de
acesso corresponde uma obrigação específica do detentor
de infra-estrutura de ceder o acesso ao terceiro, em termos
não discriminatórios e razoáveis, a fim de viabilizar os
objetivos e políticas de concorrência preconizados pelo
Estado.” (NESTER, 2006, p. 226)
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Porto é “pequena baía ou parte de grande extensão de água,
protegida natural ou artificialmente das ondas grandes e correntes fortes, que serve de abrigo e ancoradouro a navios, e está provida de facilidades de embarque e desembarque de passageiros e carga”
TÍTULO VII
Da Ordem Econômica e Financeira
CAPÍTULO I
DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos
casos previstos em lei.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária
aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão
gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições
compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e
financeira e contra a economia popular.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade
econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções
de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor público e indicativo para o setor
privado.
Art. 21. Compete à União:
XII - explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão:
f) os portos marítimos, fluviais e
lacustres;
d) os serviços de transporte ferroviário e
aquaviário entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham
os limites de Estado ou Território;
(...)
Art. 175. Incumbe ao Poder Público,
na forma da lei, diretamente ou sob
regime
de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de
serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas
concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial
de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as
condições de caducidade,
fiscalização e rescisão da concessão
ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço
adequado.
Regulação Econômica e Defesa da Concorrência
Regulação de bens (portos marítimos, fluviais e lacustres) e atividades (serviços portuários e serviços de transportes)
Competências Públicas Prestacionais (Art. 21, XII, “f” c/c art. 173, CF/88 e/ou c/c art. 175 CF/88)
x
Atividades privadas sujeitas à regulação (Art. 170, CF/88)
REGULAÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA
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Porto Organizado é o porto construído e aparelhado (i)para atender às
necessidades da navegação e da movimentação e armazenagem de mercadorias, (ii) concedido ou explorado pela União, (iii) cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária.
Porto Organizado = Porto + (i) finalístico; (ii) jurídico + (iii) institucional
Indústrias em Rede (Network industries)
1. Regulação do Transporte Marítimo
2. Regulação do Transporte de Apoio Marítimo e de Apoio Portuário
3. Regulação da Operação Portuária
4. Regulação dos Serviços de Valor Agregado
5. Relação com autoridades intervenientes: fiscal, sanitária,
ambiental, agropecuária, antitruste
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Esfera de atuação
NAVEGAÇÃO DE LONGO CURSO – a realizada entre portos brasileiros e estrangeiros; NAVEGAÇÃO DE CABOTAGEM – a realizada entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores; NAVEGAÇÃO DE APOIO MARÍTIMO - a realizada para o apoio logístico a embarcações e instalações em águas territoriais nacionais e na Zona Econômica, que atuem nas atividades de pesquisa e lavra de minerais e hidrocarbonetos; NAVEGAÇÃO DE APOIO PORTUÁRIO – a realizada exclusivamente nos portos e terminais aquaviários, para atendimento a embarcações e instalações portuárias;
Navegação de Longo Curso
“Art. 5º A operação ou exploração do transporte de mercadorias na navegação de longo curso é aberta aos armadores, às empresas de navegação e às embarcações de todos os países, observados os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.” (Lei 9.432/97)
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Conceito: a navegação realizada entre portos brasileiros e estrangeiros
12 Acordos Bilaterais Vigentes:
Alemanha
Argélia
Argentina
Bulgária
Chile
China
França
Polônia
Portugal
Romênia
Rússia
Uruguai
em tramitação: Angola, Argélia,
Bélgica, Equador e Estados Unidos.
Objetivos dos acordos multi/bilaterais: • Fortalecimento da Marinha Mercante com maior
participação das empresas brasileiras de longo curso
• Intensificar a cooperação no transporte marítimo
3. Regulação do Transporte Marítimo:
Das Conferências de Frete aos Contratos “de Linha”
REGULAÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA
Navegação de Apoio Marítimo
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Conceito: a realizada para o apoio logístico a embarcações e instalações em águas territoriais nacionais e na Zona Econômica, que atuem nas atividades de pesquisa e lavra de minerais e hidrocarbonetos.
Evolução nos gastos do afretamento no
Apoio Marítimo (1/2014)
É a navegação que possui o maior
gasto com afretamento (geralmente por tempo).
Nos últimos anos esse gasto tem apresentado a
tendência de crescimento, devido ao aumento nas
atividades de exploração de petróleo no mar (pré-
sal) e da tecnologia utilizada nas embarcações. A
empresa que realiza mais gastos de afretamento
no apoio marítimo foi a “Petróleo Brasileiro S.A –
Petrobras” (em torno de 90%).
Destaque no processo de estímulo ao
renascimento da indústria naval, por meio do
Programa de Renovação e Ampliação da Frota de
Apoio Marítimo (Prorefam), da Petrobras.
Frota de supridores
Navegação de Apoio Portuário
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Principais atividades de
Apoio Portuário (Resolução 1655/10)
Apesar de existirem muitas empresas de apoio
portuário, o mercado de “rebocadores” é muito
concentrado.
• Reboque
• Amarração/Desamarração
• Transporte de passageiros e/ou cargas
• Transbordo de carga
• Coleta de resíduos
• Combate à poluição
• Reparos
Empresas Grandes (+ de 15 Rebocadores)
Empresas Médias (de 5 a 15 Rebocadores)
Empresas Pequenas (de 1 a 4 Rebocadores)
Evolução do número de empresas de apoio portuário
Conceito: a realizada exclusivamente nos portos e terminais aquaviários, para atendimento a embarcações e instalações portuárias
Fonte: ANTAQ, em 2013
2. Regulação do Transporte de Apoio Portuário
REGULAÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA
Navegação de Cabotagem
- Implementação da Política Pública para a proteção da Marinha Mercante:
Cabotagem é reservada às Empresas Brasileiras de Navegação (Res. nº 2.510/12)
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Conceito: a realizada entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores.
Por que ter Marinha Mercante própria?
• segurança nacional;
• melhor atuação na defesa do
mercado concorrencial; e
• posicionamento estratégico.
Idade média da frota
1. Regulação do Transporte Marítimo
2. Regulação do Transporte de Apoio Marítimo e de Apoio Portuário
3. Regulação da Operação Portuária
4. Regulação dos Serviços de Valor Agregado
5. Autoridades intervenientes: fiscal, sanitária, ambiental
Gargalos Logísticos e Regulatórios
Regulação e Defesa da Concorrência
Formas de exploração de Portos Organizados e Instalações Portuárias
UNIÃO Arrendamento (subconcessão)
Terminal de uso Privado - TUP
IP4 Instalação portuária de
turismo - IPTur ETC
Porto Organizado
Outorga de autorização
2. Portos e Instalações Portuárias
Regime de Propriedade Destacada => O bem possui disciplina própria, que não se confunde com o proprietário do solo
REGULAÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA
UNIÃO
Arrendamento (“subconcessão”)
Terminal de uso Privado - TUP
Instalação Portuária Pública de Pequeno
Porte (IP4)
Instalação Portuária de Turismo (IPT)
Estação de Transbordo de
Carga (ETC)
Porto Organizado (Cia Docas, delegação ou concessão)
Outorga de autorização
Paran
aguá
4. Regulação da Operação Portuária: Assimetria Regulatória Pró-Competitiva Arrendamento e outorga de autorização
4. Regulação da Operação Portuária: Assimetria Regulatória Pró-Competitiva Arrendamento e outorga de autorização
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Arrendamento Autorização
Conceito
Cessão onerosa de área e infraestrutura públicas localizadas dentro do porto organizado, para exploração por prazo determinado.
Outorga de direito à exploração de instalação portuária localizada fora da área do porto organizado e formalizada mediante contrato de adesão.
Instrumento jurídico Contrato Administrativo regido pela Lei n. 8.987/95.
Contrato de Adesão.
Processo licitatório Requer licitação Será precedida de processo seletivo.
Divisão de Custos
Poder Público mantém estruturas de acesso e proteção (infraestrutura aquaviária) e arrecada tarifas, pelo uso dessas infraestruturas. Há reversibilidade dos bens ao final da concessão.
Todos os custos são encargos dos autorizatários.
Remuneração da delegação
Cobrança de tarifas, controladas pelo Poder Público, segundo os termos do contrato administrativo. O concessionário faz jus ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Vigora o regime da liberdade tarifária absoluta.
Área de desenvolvimento das
atividades
O arrendatário se utilizada das instalações situadas dentro do Porto Organizado, bem público definido por ato do Presidente.
O autorizatório desenvolverá suas atividades em instalação portuária fora da área do porto. Para tanto, deverá demonstrar que tem a propriedade ou o domínio útil da área em que serão operados os serviços.
Possibilidade de extensão da área das
instalações
A expansão das instalações dentro do poligonal do porto poderá ser permitida, mediante requerimento do arrendatário, sempre que a medida trouxer comprovadamente eficiência.
A expansão da área que ultrapassar 25% (vinte e cinco por cento) requer a celebração de uma nova autorização.
Indústrias em Rede (Network industries)
1. Regulação do Transporte Marítimo
2. Regulação do Transporte de Apoio Marítimo e de Apoio Portuário
3. Regulação da Operação Portuária
4. Regulação dos Serviços de Valor Agregado
5. Relação com autoridades intervenientes: fiscal, sanitária,
ambiental, agropecuária, antitruste
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5. Regulação e Concorrência dos Serviços de Valor Agregado 5. Regulação e Concorrência dos Serviços de Valor Agregado
(Desregulação parcial + poder de mercado)
x
(verticalização operacional + desverticalização contratual)
=
Dependência Empresarial
Dependência Empresarial “A dependência reflete a ausência de alternativas razoáveis e suficientes para o agente econômico ou consumidor sujeito à negociação. Não se trata, portanto, de um conceito absoluto. Ao inverso do poder econômico, que compreende todos os agentes econômicos e/ou consumidores que atuam naquele determinado mercado como contraparte negocial do monopolista (compradores se este for vendedor e vice-versa), a dependência pode referir-se a um único agente econômico que, em função de sua relação específica com outro, dele se tornou dependente.
Essa definição não torna e nem poderia o conceito de dependência subjetivo. A ausência de alternativas não é determinada a partir das preferências subjetivas de um determinado agente econômico, mas baseada em casuística que permite a determinação empírica da ausência objetiva de alternativas. Diante disso, pode-se falar em dependência absoluta (quando há vinculação de todos os agentes econômicos em um determinado mercado) e relativa (quando há vinculação específica)”
RESOLUÇÃO Nº 2.389/2012
Art. 3º A Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge - THC)
poderá ser cobrada pela empresa de navegação, diretamente do exportador,
importador ou consignatário, conforme o caso, a título de ressarcimento das
despesas assumidas com a movimentação das cargas pagas ao operador
portuário, ou seja, a Cesta de Serviços (Box Rate). Parágrafo único.
A comprovação de pagamento da Taxa de Movimentação no Terminal (THC) é
condição necessária para a liberação de cargas de importação por parte dos
Recintos Alfandegados.
Art. 4º Os serviços contemplados na Cesta de Serviços (Box Rate) são
realizados pelo operador portuário, na condição de contratado da empresa de
navegação, do exportador, do importador ou do consignatário, mediante
remuneração livremente negociada e estabelecida em contrato de prestação
de serviços.
RESOLUÇÃO Nº 2.389/2012
Art. 3º A Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge - THC)
poderá ser cobrada pela empresa de navegação, diretamente do exportador,
importador ou consignatário, conforme o caso, a título de ressarcimento das
despesas assumidas com a movimentação das cargas pagas ao operador
portuário, ou seja, a Cesta de Serviços (Box Rate). Parágrafo único.
A comprovação de pagamento da Taxa de Movimentação no Terminal (THC) é
condição necessária para a liberação de cargas de importação por parte dos
Recintos Alfandegados.
Art. 4º Os serviços contemplados na Cesta de Serviços (Box Rate) são
realizados pelo operador portuário, na condição de contratado da empresa de
navegação, do exportador, do importador ou do consignatário, mediante
remuneração livremente negociada e estabelecida em contrato de prestação
de serviços.
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Subseção I
Da Gerência de Regulação Portuária
Art. 53. A Gerência de Regulação Portuária tem, em sua área de atuação, as seguintes competências dentre as atribuídas à Superintendência de Regulação:
I - propor normas para exploração de atividade portuária em regime
público ou por meio de instalações portuárias autorizadas;
II - propor normas para disciplinar o procedimento fiscalizatório nos portos organizados e nas instalações portuárias arrendadas ou exploradas mediante autorização, em conformidade com o disposto no art. 16, inciso III, da Lei nº 12.815, de 2013; III - elaborar e revisar normas para disciplinar as atividades dos operadores portuários;
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Subseção I
Da Gerência de Regulação Portuária
COMPETÊNCIAS NORMATIVAS
REGULAÇÃO “ DE ENTRADA”
Formas de exploração de Portos Organizados e Instalações Portuárias
UNIÃO Arrendamento (subconcessão)
Terminal de uso Privado - TUP
IP4 Instalação portuária de
turismo - IPTur ETC
Porto Organizado
Outorga de autorização
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Subseção I
Da Gerência de Regulação Portuária
COMPETÊNCIAS AVALIATIVAS REGULAÇÃO “ DE QUALIDADE”
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Subseção I
Da Gerência de Regulação Portuária
Art. 53. A Gerência de Regulação Portuária tem, em sua área de atuação, as seguintes competências dentre as atribuídas à Superintendência de Regulação: IV - acompanhar e analisar a legislação nacional e internacional relativa ao setor portuário; V - elaborar e revisar ações para incentivar o desenvolvimento de práticas de facilitação de comércio exterior nos portos;
Benchmarking
Acompanhamento
Monitoramento
Fomento
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Subseção I
Da Gerência de Regulação Portuária
XVII - propor critérios e parâmetros para avaliar e acompanhar a qualidade do serviço prestado, o desempenho operacional e econômico-financeiro dos operadores que atuam no âmbito dos portos organizados, nos terminais de uso privado, nas estações de transbordo de cargas, nas instalações portuárias de pequeno porte e nas instalações portuárias de turismo, com base em indicadores definidos pela Superintendência de Desempenho, Desenvolvimento e Sustentabilidade
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Subseção I
Da Gerência de Regulação Portuária
COMPETÊNCIAS REGULATÓRIAS
REGULAÇÃO “ ECONÔMICA”
Regulação Econômica
Tarifas, preços, custos
Controle patrimonial
Compartilhamento de Eficiências
Transferências de Controle Societário
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VI - acompanhar e avaliar preços e tarifas praticados no âmbito dos portos organizados, terminais de uso privado, estações de transbordo de carga, instalações públicas de pequeno porte e instalações portuárias de turismo; VII - analisar e instruir processos de revisão e de reajuste das tarifas dos portos organizados e de definição de preços-teto praticados por operadores portuários, quando for o caso;
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XVI - propor parâmetros e critérios com vistas à elaboração do Plano de Contas por parte das Autoridades Portuárias, bem como da Contabilidade Regulatória, visando ao acompanhamento do desempenho econômico-financeiro por parte dos operadores portuários; e
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VIII - propor procedimentos para controle e acompanhamento dos bens patrimoniais da União nos portos concedidos e delegados, e nos arrendamentos de instalações portuárias, inclusive incorporações e desincorporações; IX - analisar solicitações para incorporação e desincorporação de bens da União sob a guarda e responsabilidade das Autoridades Portuárias, instruídas processualmente pela Unidade Regional competente;
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X - analisar e classificar os bens da União, bem como aqueles oriundos de investimentos de concessionários, delegatários e arrendatários, inclusive quanto a eventuais indenizações e reversibilidade, com a instrução do processo pela Unidade Regional competente;
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XI - propor critérios técnicos para partilhar com os usuários ganhos econômicos e financeiros obtidos pelos concessionários e operadores portuários; XII - propor procedimentos para assegurar a defesa dos direitos dos usuários dos serviços prestados nos portos organizados e demais instalações portuárias;
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Subseção I
Da Gerência de Regulação Portuária
COMPETÊNCIAS JUDICANTES
REGULAÇÃO “ JURÍDICA”
XIII - propor medidas para harmonizar as atividades das diversas autoridades atuantes nos portos organizados e nas instalações portuárias exploradas mediante autorização, bem como analisar questões relacionadas com a arbitragem de conflitos, no âmbito de sua competência;
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Competências do Decreto 8.033/13
Competências (arts. 1º ao 4º) Competências (arts. 1º ao 4º)
• Elaborar o PGO
• Disciplinar a atualização dos PDZs
• Definir diretrizes para os regulamentos dos portos
• Conduzir e aprovar os EVTEs
• Enviar ao Congresso relatório detalhado do setor
• Analisar transferência do Controle societário e de titularidade na concessão e arrendamento
• Analisar propostas de investimentos não previstos na concessão e arrendamento
• Arbitrar administrativamente conflitos entre arrendatários e Administração Portuária
• Arbitrar, em grau de recurso, conflitos entre agentes que atuam no Porto Organizado
• Estabelecer o regulamento do Porto Organizado
• Decidir sobre conflito entre agentes que atuam nos portos
• Competências estabelecidas nos contratos de concessão
XIV - analisar e instruir processos envolvendo transferência de titularidade de empresa outorgada, especificamente no que diz respeito à análise do impacto decorrente de eventual concentração de mercado no setor portuário, bem como da capacidade técnica, jurídica, fiscal e econômico-financeira da requerente, interagindo com a Superintendência de Outorgas; XV - analisar atos de concentração ou condutas que possam configurar infração à ordem econômica no setor portuário;
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