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Relazione avente ad oggetto lo stato di cresi della società “Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a.”

1. Premessa.

Con delibera di Giunta Municipale n. 63 del 2/3/2012 si è conferito l’incarico agli

scriventi di effettuare un monitoraggio sulla evoluzione dello stato di crisi che ha

riguardato la Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a., con il compito di riferire

all’amministrazione in ordine allo stato delle cose, ad eventuali iniziative, al fine di

assicurare utili informazioni sulla vicenda.

Preliminarmente, occorre precisare che l’ente comunale non dispone di alcuna

competenza in materia di tutela del risparmio, nel senso che l’ordinamento giuridico

non conferisce allo stesso nessuna specifica attribuzione che possa legittimare un

intervento diretto dell’ente a tutela dei cittadini creditori nei confronti della società.

Tuttavia, il Comune, in quanto ente esponenziale degli interessi della collettività ed in

considerazione della circostanza che la società Deiulemar Compagnia di Navigazione

s.p.a. rappresenta un primario gruppo imprenditoriale presente nell’area torrese ed una

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delle principali società armatoriali operanti in Europa, nonché tenuto conto dell’elevato

numero di cittadini torresi che risultano implicati nella vicenda in qualità di creditori,

legittimamente può svolgere un’attività di controllo continuo sullo stato di crisi, anche

facendosi promotore di incontri con le istituzioni pubbliche ed organismi di vigilanza -

titolari di specifiche competenze in materia di salvaguardia dell’occupazione industriale

e di protezione del risparmio (Regione, Ministero dello Sviluppo Economico, Consob) -

nell’ambito dei quali verificare la praticabilità di possibili soluzioni per contrastare lo

stato di crisi della società, svolgendo altresì una funzione informativa nell’interesse

della cittadinanza sulle iniziative comunali.

Deve precisarsi che le informazioni assunte ai fini della presente relazione sono state,

esclusivamente, reperite sulla base di documenti ufficiali della società “Deiulemar

Compagnia di Navigazione s.p.a.” che includono i documenti pubblicati sulla camera di

commercio, i comunicati resi dalla società ai sensi degli artt. 114 e 116 del Testo

Unico della Finanza (Dlgs.n. 58/1998) e dell’art. 66 del regolamento di

attuazione del Dlgs. N. 58/98 concernente la disciplina degli emittenti, le

informazioni assunte negli incontri ufficiali con i rappresentanti della società,

nonché si fondano sulla motivazioni contenute nella sentenza di fallimento

emessa dal Tribunale Civile di Torre Annunziata in data 2 maggio 2012.

In tale sede si provvederà dunque al preliminare riepilogo delle attività svolte

nell’interesse dell’ente, si renderanno alcune osservazioni in ordine alla

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sentenza di fallimento resa dal Tribunale di Torre Annunziata, nonché si

procederà alla descrizione delle principali regole cui risulta improntata la

procedura fallimentare.

Da ultimo, sì effettuerà una breve disamina in ordine alla sussistenza dei

presupposti per l’ammissione della società in questione alla procedura dell’

amministrazione straordinaria.

2) Le attività svolte.

2.1. A seguito della comunicazione dell’incarico avvenuta

ufficialmente in data 16/3/2012, si è, immediatamente, provveduto a prendere

contatti con l’amministratore della società avv. Roberto Maviglia, al fine di

conseguire la documentazione ufficiale utile alla ricostruzione della vicenda

in questione.

2.2. In data 8 marzo 2012, si è presenziato all’incontro richiesto dal Sindaco

presso la sede dell’Assessorato al Lavoro e alla Formazione della Regione

Campania, al quale hanno partecipato l’Assessore Severino Nappi, in qualità di

coordinatore della Cabina di regia per la gestione dei processi di crisi e di sviluppo,

l’amministratore della società e alcuni rappresenti sindacali.

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Nel corso dell’incontro, sono state richieste all’amministratore, estraneo alla proprietà,

garanzie sull’esistenza di risorse finanziarie capaci di consentire ai risparmiatori di non

perdere i propri investimenti e ai dipendenti il proprio posto di lavoro, sia pure nel

tempo e nell’ambito di un percorso di rilancio dell’impresa.

L’amministratore della società confermava, a quella data, il conferimento da parte dei

soci di risorse per circa 75 milioni, nonché la volontà manifestata dai soci di mettere a

disposizione beni immobiliari per circa 50 milioni.

In particolare, veniva comunicato l’avvio delle procedure per far confluire, nella

disponibilità della società, le partecipazioni azionarie della società Deiulemar Shipping

s.p.a e Ledi Shipping s.r.l detentrici della proprietà di una flotta di circa 18 navi.

All’esito dell’incontro l’Assessore Nappi richiedeva all’amministratore di promuovere

la costituzione di un fondo di almeno 1 milione di euro, a valere sui conferimenti dei

soci, che avrebbero dovuto erogare le somme secondo le decisioni assunte da un

comitato etico, al fine di salvaguardare gli obbligazionisti più bisognosi.

2.3. Si è successivamente provveduto a prendere contatti con la direzione

generale della Consob, al fine precipuo di illustrare all’organo di vigilanza, lo

stato dell’arte sulla vicenda.

In particolare in data 2/4/2012 è stato organizzato un incontro con il Direttore

generale della Consob, a seguito del quale è stato emesso il seguente

comunicato ufficiale “Il 2.4.2012, a seguito di richiesta del Sindaco, si è

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tenuta presso la Direzione Generale della Consob una riunione sullo stato di

crisi che interessa la società Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a.”.

Nel corso dell’incontro il Sindaco, con l'ausilio dei consulenti del Comune, ha

esposto la particolare situazione che interessa gran parte dei cittadini di

Torre del Greco e ha manifestato viva preoccupazione quanto agli sviluppi

della crisi che ha colpito il settore armatoriale che risulta di vitale

importanza per l’economia del territorio.

In particolare il Sindaco ha evidenziato l’impatto socio-economico della

vicenda, rammentando l’elevato numero di cittadini torresi che risultano

coinvolti in qualità di creditori/obbligazionisti.

Sulla vicenda il Direttore generale ha evidenziato che la Consob, nei limiti

delle proprie competenze, ha conoscenza della vicenda e seguirà la stessa,

manifestando l'utilità di ogni forma di collaborazione con l'ente locale.

Il sindaco ha altresì evidenziato che intende promuovere ulteriori incontri,

anche con gli organi di amministrazione della Società, sollecitando le

competenti amministrazioni statali, tra le quali il Ministero dello sviluppo

economico”.

2.4. Si è, altresì, provveduto a richiedere incontro presso la Direzione

generale del Ministero dello Sviluppo Economico, per il quale si attende la

convocazione.

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2.5. In data 5 marzo 2012, si è presenziato all’incontro organizzato dal Sindaco

presso l’aula del consiglio comunale al quale hanno partecipato l’Amministratore della

società e i rappresentanti di associazioni dei consumatori e comitati spontanei di

obbligazionisti.

Nel corso dell’incontro l’amministratore della società ha provveduto a fornire i primi

dati ufficiali in merito agli esiti del censimento delle c.d. obbligazioni irregolari, in

quanto emesse al di fuori delle modalità di cui all’art. 2412 c.c.

2.6. Sono seguiti ulteriori contatti con l’amministratore della società, al fine di

conseguire informazioni ed aggiornamenti sull’evoluzione della vicenda ed in

particolare sui contenuti della proposta di concordato.

2.7. In data 21/4/2012, alle ore 16.00, si è presenziato all’incontro tenuto

presso la sede di Palazzo Baronale, al quale hanno partecipato alcuni

rappresentanti di comitati degli obbligazionisti, nonché i parlamentari senatore

Francesco Nitto Palma e on.le Paolo Russo.

All’esito dell’incontro l’onorevole Paolo Russo, ha manifestato l’impegno di

presentare al Ministro della Giustizia un’interrogazione parlamentare, al fine di avere

esatta contezza dell’evoluzione della vicenda quanto agli sviluppi della stessa sia sul

piano penale che su quello civile.

2.8. Successivamente, alle ore 18.00 dello stesso giorno si è presenziato all’incontro

tenutosi presso l’Hotel Sakura in Torre del Greco al quale erano presenti il Sindaco,

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l’amministratore della società ed un socio della stessa omissis, che hanno fornito

informazioni sull’evoluzione della vicenda sul piano giudiziario, ed in particolare sullo

svolgimento dell’udienza tenutasi presso il Tribunale civile di Torre Annunziata il 18

aprile, avente ad oggetto la delibazione in merito alla dichiarazione di fallimento della

società amatoriale.

Inoltre i rappresentati della società hanno illustrato, per le vie brevi, i contenuti

essenziali della proposta di concordato, che venivano rappresentati, quanto alle

percentuali di soddisfazione del ceto degli obbligazionisti, in questi termini:

riconoscimento di una percentuale pari al 52% del valore nominale delle obbligazioni,

rispetto a tale valore riconoscimento del 24% in contanti, il 38% in obbligazioni ed il

restante 38% in azioni della società.

Inoltre i rappresentanti della società provvedevano ad aggiornare i presenti in ordine

agli impegni che avevano preso i singoli soci, quanto alla messa a disposizione a favore

della Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a. di beni personali e quote societarie di

altre società.

Rispetto a tale proposta si è chiesto preliminarmente che fosse resa pubblica anche

attraverso la pubblicazione sul sito aziendale, ed inoltre unitamente al Sindaco, si è

richiesto più volte di verificare la fattibilità di ulteriori modifiche al piano

concordatario, aumentando la percentuale prevista per il rimborso degli obbligazionisti.

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2.9. In data 22 aprile 2012 alle ore 17.00 si è presenziato ad ulteriore incontro

organizzato dall’amministratore e dai soci della società omissis, tenutosi presso la sede

dell’Hotel Sakura, nell’ambito del quale l’amministratore ed i soci hanno illustrato nel

dettaglio le soluzioni proposte nel piano di concordato depositato.

In particolare, i soci hanno illustrato il progetto di costituzione di una public company,

resa possibile in virtù della esecuzione della deliberazione assembleare del 23 aprile

2012, con la quale i soci riapprovano la situazione economico-patrimoniale

della società al 29 febbraio 2012, a seguito delle attività di censimento dei

certificati obbligazionari, dalla quale emergeva un patrimonio netto negativo

della società pari a Euro 858.877.901,15, che include anche la voce relativa al

fondo rischi per pretese dei portatori di certificati c.d. irregolari, già

menzionato nel comunicato diffuso dalla società in data 18 aprile 2012, e che,

senza considerare il citato fondo rischi, evidenzierebbe un patrimonio netto

negativo pari a Euro 136.414.620,57.

In detta sede i soci hanno, altresì, confermato la percentuale di rimborso delle

obbligazioni come sopra descritta, riservandosi di modificarla in caso di variazioni

favorevoli degli indici di mercato.

Inoltre i soci hanno provveduto alla descrizione, attraverso diapositive, di tutti gli

immobili messi a disposizione della società, dalla cui liquidazione si sarebbero potuti

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generare i ricavi necessari per il rimborso parziale della quota prevista in contanti, pari

al 24% del valore nominale del certificato obbligazionario riconosciuto al 52%.

Nell’ambito di tali incontri si è sempre auspicata una soluzione alternativa al fallimento,

anche attraverso la verifica delle condizioni legittimanti il ricorso all’amministrazione

straordinaria, al fine precipuo di coniugare da un lato l’esigenza di massima tutela degli

obbligazionisti, dall’altro di consentire la prosecuzione delle attività imprenditoriali, in

modo da ridimensionare l’impatto socio-economico della vicenda sul tessuto economico

torrese.

3. La sentenza di fallimento.

In data 2 maggio 2012 il Tribunale civile di Torre Annunziata ha emesso

sentenza di fallimento della società “Deiulemar Compagnia di Navigazione

s.p.a.”

Come si apprende dalla lettura della sentenza le richieste di dichiarazione di

insolvenza della società sono state presentate anche da creditori appartenenti

alla categoria dei soggetti detentori dei certificati c.d. irregolari.

In particolare, dalla premessa in punto di fatto, emerge che in sede di udienza

tenutasi in data 18.4.2012 la difesa della società resistente ha richiesto un

rinvio dell’udienza, per consentire la presentazione di una proposta di

concordato preventivo della società.

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Tale richiesta veniva rigettata da tutti i difensori dei creditori ricorrenti (n. 8),

ad eccezione di un creditore.

Sennonché in corso di udienza, il procuratore costituito della società dava atto

della presentazione in cancelleria di una proposta di concordato preventivo,

richiedendo per l’effetto la sospensione della procedura fallimentare, rispetto

alla quale i creditori ricorrenti si opponevano.

Deve precisarsi che in via assolutamente preliminare, il Tribunale ha respinto

l’eccezione inerente l’ammissibilità dell’intervento del P.M., ritenendolo

assolutamente legittimo, essendo lo stesso proponibile ai sensi degli artt. 6 e 7

della L.F. e ricorrendo nella specie un pubblico interesse, riconducibile a fatto

notorio, la vicenda riguardante la società Deiulemar, in ragione della

particolare risonanza mediatica di tale evento.

In secondo luogo, il Tribunale ha respinto l’eccezione sollevata dalla società

resistente, che aveva disconosciuto la conformità agli originali dei certificati

obbligazionari in forza dei quali agivano i creditori ricorrenti.

Nella specie, il Tribunale ha stigmatizzato l’irritualità sul piano procedurale

del disconoscimento operato dalla società, osservando che: “Anche la prova

logica, infine, conforta l’assunto che è almeno inverosimile che molti soggetti

possano aver alterato o falsificato i titoli obbligazionari prodotti.

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Consegue da quanto esposto che non vi sono ragioni valide per non ritenere i

certificati conformi a quelli rilasciati dalla Deiulemar agli investitori.”

Sempre in via preliminare, il Tribunale pur prendendo atto del deposito del

ricorso per l’ammissione al concordato preventivo, non ha ritenuto di dover

sospendere l’istruttoria pre-fallimentare, né di doversi pronunciare ritualmente

secondo le forme di cui ai sensi dell’art. 162 L.F., ritenendo, alla stregua di

specifici orientamenti giurisprudenziali menzionati, di poter includere il

giudizio di inammissibilità della domanda di concordato preventivo all’interno

della sentenza di fallimento, in ragione del conclamato stato di insolvenza in

cui versa la società.

Sotto tale profilo, quanto alla sussistenza dello stato di insolvenza, il

Tribunale ha ritenuto che lo stesso emergerebbe proprio dalle notizie diffuse

da mesi dagli organi di stampa, alla quale peraltro, ha più volte fatto richiamo

la stessa amministrazione societaria nei comunicati aziendali.

Inoltre, ulteriori circostanze che depongono ai fini della declaratoria

dell’insolvenza fanno riferimento alle denunce presentate dagli obbligazionisti

alla Procura della Repubblica di Torre Annunziata, aventi ad oggetto il

mancato rimborso degli interessi sui titoli, nonché la circostanza che sia stata

proprio la società ad effettuare un “censimento” di tali titoli obbligazionari,

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indice quest’ultimo di una condotta palesemente irregolare, in quanto

violativa delle modalità e dei limiti previsti dall’art. 2412 c.c..

Sotto tale ultimo profilo, il Tribunale sostiene che attraverso tale modalità sia

stato riversato sugli obbligazionisti il rischio d’impresa, in misura

ampiamente maggiore che sugli azionisti, in contrapposizione con i principi

generali propri delle società di capitali: “Con l’ovvia conseguenza che il

denaro versato e non rientrante nella somma deliberata per l’emissione del

prestito obbligazionario, non è confluito nelle casse della società e, quindi nei

relativi libri sociali, ma altrove….”

Per cui viene aggiunto che: “Né alcun dubbio può sussistere che trattasi di

debito della società: la spendita del nome della stessa, l’intestazione dei

titoli, il successivo riconoscimento apposto sugli stessi (v. timbro “Documento

presentato in data…ai fini della richiesta di ricognizione e riconoscimento”

sono tutti elementi d’assoluto conforto e conformi ai principi civlistico-

commerciali tra l’altro già adottati da questo Tribunale in altra procedura

fallimentare (Dimaiolines).

Ai fini della legittimazione, tutti i soggetti ricorrenti hanno, pertanto,

dimostrato di possedere uno o più titoli di credito nei confronti della

resistente, nei cui confronti la Deiulemar appare inadempiente, avendo in

concreto, dimostrato di non possedere la liquidità necessaria per estinguere

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detti debiti e risultando in questa sede ininfluente ogni valutazione sulla

capienza patrimoniale non trattandosi di società posta in stato di

liquidazione.”

Infine, viene aggiunto che sintomatico indizio dell’insolvenza è stato anche il

sistematico “svuotamento” del patrimonio sociale, attraverso il trasferimento

di molteplici unità navali ad altro soggetto giuridico, la Deiulemar Shipping

s.p.a., unitamente alla cessione di un ramo d’azienda, comprendenti due unità

navali alla Ledi Shipping s.r.l.

Alla stregua di tali motivazioni il Tribunale ha dichiarato il fallimento della

società “Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a.”, assegnando ai creditori

il termine di trenta giorni, prima dell’udienza fissata per l’adunanza dei

creditori, per il deposito delle domande di insinuazione al passivo.

L’udienza per l’adunanza dei creditori è stata fissata per il giorno 25 ottobre

2012, ore 10.00, davanti al Giudice delegato dott. Massimo Palescandolo.

4. Osservazioni in merito alla sentenza.

In tale sede, si provvederanno a rendere alcune osservazioni in merito agli

effetti che produce la sentenza dichiarativa del fallimento, al fine di rendere

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più facilmente comprensibili le principali fasi in cui si articola la procedura

fallimentare disciplinata dal R.D. 267/1942.

A questo proposito si provvede ad allegare alla presente uno schema tipo di

“Domanda di insinuazione al passivo” che potrà essere utilizzato dai creditori

che detengono certificati obbligazionari rilasciati dalla società.

Preliminarmente, pare doveroso affermare che la sentenza che ha dichiarato il

fallimento può essere oggetto di reclamo da parte del debitore e da qualunque

altro interessato ai sensi dell’art. 18 della L.F entro il termine perentorio di

trenta giorni.

Fatta questa precisazione, la dichiarazione di fallimento produce effetti

particolari non solo per il debitore, che si concretano nello spossessamento dell’azienda

che viene affidata al curatore fallimentare, ma anche per i creditori che perdono il potere

di agire direttamente contro il debitore, in quanto nel sistema delineato dagli art. 52, 93

e 103 della Legge fallimentare, qualsiasi ragione di credito nei confronti della procedura

deve essere fatta valere, nel rispetto della regola del concorso, con le forme

dell’insinuazione al passivo.

Pertanto, l’accertamento del diritto di credito vantato da qualsiasi tipologia di creditore

della società Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a deve necessariamente avvenire

nelle forme di cui all’art. 93 L.F., pena l’inammissibilità della domanda (così

Cassazione civile, sez. l, 27 marzo 2008, n. 7967 secondo cui “Nel sistema delineato

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dagli artt. 52 e 93 l. fall. qualsiasi ragione di credito nei confronti della procedura

fallimentare deve esser dedotta, nel rispetto della regola del concorso, con le forme

dell'insinuazione al passivo”).

In applicazione di tale principio, ne consegue che dalla data della dichiarazione di

insolvenza i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di

nullità, iniziare o proseguire azioni giudiziarie esecutive sul patrimonio della società, in

quanto è il fallimento stesso la procedura attraverso la quale si giunge alla liquidazione

del patrimonio dell’imprenditore e alla conseguente distribuzione del ricavato tra i

creditori nella misura concordata.

Sotto tale profilo trova applicazione l’art. 51 della L.f che testualmente prevede che:

“Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento

nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il

fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento”.

Ne consegue che eventuali sequestri che siano stati autorizzati anche su richiesta di altri

creditori, verranno dichiarati improcedibili, in quanto anche questi creditori dovranno

procedere a rivendicare il proprio credito mediante domanda di insinuazione al passivo.

Scopo principale del fallimento è, infatti, quello di consentire la ripartizione del

patrimonio del debitore tra tutti i creditori in ragione dell’entità dei loro crediti e delle

garanzie che li assistono.

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Le ragioni sostanziali di tale ripartizione le troviamo in generale nell’art. 2740 c.c. ( in

relazione alla garanzia per l'adempimento delle obbligazioni) e nell’art. 2741 c.c. che

stabilisce in generale la regola della par condicio tra i creditori di uno stesso debitore,

fatte salve le cause legittime di prelazione

Si possono definire creditori concorsuali tutti coloro che erano creditori sino al

momento della dichiarazione di fallimento.

Per sapere chi sono i creditori concorsuali, è quindi necessario verificare quando sia

sorto il titolo del credito ( il contratto o altro titolo costitutivo dell'obbligazione), se cioè

tale titolo sia sorto prima o dopo la dichiarazione di fallimento; questo vale anche nel

caso di crediti sottoposti a condizione sospensiva, e ciò perché il titolo costitutivo sorge

nel momento della stipula, ad es., del contratto, solo che tale titolo è inefficace fino

all'eventuale verificarsi della condizione; avveratasi la condizione, questa avrà efficacia

retroattiva (retroattività reale).

I creditori concorsuali, quindi, hanno, quindi, il diritto di insinuarsi nel fallimento,

previa verifica della loro posizione.

I creditori che hanno il diritto di partecipare al concorso sono dunque

1) i creditori i cui crediti sono scaduti prima o alla data della dichiarazione di

fallimento;

2) i creditori i cui crediti non siano ancora scaduti alla data della dichiarazione di

fallimento;

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3) i creditori i cui crediti erano sottoposti a condizione sospensiva alla data

dichiarazione di fallimento (creditori condizionali).

Inoltre, va evidenziato che la disciplina fallimentare introduce anche un’apposita tutela

per i crediti derivanti da obbligazioni e titoli di debito prevedendo all’art. 58 L.F. che: “I

crediti derivanti da obbligazioni e da altri titoli di debito sono ammessi al passivo per il

loro valore nominale detratti i rimborsi già effettuati; se è previsto un premio da

estrarre a sorte, il suo valore attualizzato viene distribuito tra tutti i titoli che hanno

diritto al sorteggio”.

Alla luce di tale disposizione i creditori che detengono certificati

obbligazionari riconducibili alla società fallita dovranno redigere istanza di

insinuazione al passivo per conseguire il riconoscimento del loro credito, sulla

base della summenzionata disposizione.

A questo proposito, occorre aggiungere che sulla base del percorso

motivazionale seguito dal Tribunale nella sentenza del fallimento (relatore

Dott. Palescandolo), non è stata effettuata alcuna distinzione tra obbligazioni

regolarmente emesse dalla società, ovvero contabilizzate da quest’ultima e le

obbligazioni che non risulterebbero contabilizzate dalla società.

Sotto tale ultimo profilo, come anticipato, il Tribunale ha ritenuto che da

determinati indicatori tra cui la spendita del nome, l’attività di censimento

svolto dalla società, si possa ragionevolmente ritenere che quei titoli,

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ancorché non registrati nelle scritture contabili obbligatorie, siano

effettivamente riconducibili alla società.

Ne consegue che in dipendenza del percorso motivazionale adottato dal

giudice, il portatore di un certificato obbligazionario, in sede di ammissione al

passivo, non dovrà richiedere al Tribunale il previo accertamento che quel

titolo sia effettivamente riconducibile alla società fallita e che dunque

quest’ultima sia ritenuta debitrice nei confronti del portatore.

Ciò in quanto, il Tribunale ai fini della dichiarazione di insolvenza della

società - richiesta anche da soggetti detentori di certificati obbligazionari che,

a detta della società, non risultavano registrati nelle scritture contabili - ha

dovuto, preliminarmente, verificare la legittimazione attiva del creditore, e

dunque accertare che quel titolo potesse essere considerato come titolo di

credito nei confronti della società, e dunque idoneo a configurare la

legittimazione attiva a richiedere il fallimento.

In detta prospettiva, la valutazione del giudice ha così implicato un

accertamento della natura giuridica di detti certificati, che a detta del

Tribunale non possono che essere riconducibili alla società “Deiulemar

Compagnia di Navigazione s.p.a.”, richiamando, a riguardo, altro precedente

giudiziario relativo al fallimento della società “Dimaiolines”, per il quale il

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Tribunale aveva provveduto a riconoscere come emesse da quest’ultima i titoli

obbligazionari che non risultavano dalla stessa contabilizzati.

Pertanto, le motivazioni rese sul punto dal Tribunale consentono a tutti i

creditori portatori dei titoli obbligazionari di qualsiasi natura, la possibilità di

effettuare direttamente le domande di insinuazioni al passivo per le somme

portate dal titolo, senza dover soggiacere ad un giudizio di accertamento in

ordine alla effettiva riconducibilità del titolo alla società Deiulemar

Compagnia di Navigazione s.p.a.

Si precisa, inoltre, che la domanda di insinuazione al passivo potrà essere sottoscritta

direttamente dal creditore, il quale potrà presenziare all’udienza personalmente, in

quanto la legge non prescrive l’obbligo per la parte di farsi rappresentare da un avvocato

nell’ambito del procedimento di accertamento al passivo.

5. Natura chirografaria del credito dei portatori di titoli obbligazionari.

Come anticipato uno dei principi cardini della procedura fallimentare è la cosiddetta

"par condicio creditorum".

Sulla base di questa regola, i creditori, di norma, devono essere soddisfatti in egual

misura con il patrimonio del debitore. Tuttavia, possono sussistere dei diritti di

prelazione che distinguono i creditori in due categorie alle quali è destinato un

trattamento diverso.

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Per diritto di prelazione si intende quel diritto in capo a un soggetto di godere di un

trattamento privilegiato, di carattere preferenziale, rispetto ad altri creditori.

Il diritto di prelazione è dato dalle eventuali garanzie reali che il soggetto creditore ha

ottenuto dal debitore, quali ad esempio un’ipoteca (nel nostro caso, come, peraltro,

emerge dal comunicato della società del 16/3/2012 vi sono banche finanziatrice la

costruzione di una motonave che hanno iscritto ipoteca su quest’ultima).

I creditori si possono dunque distinguere in due categorie principali: privilegiati: sono

quei creditori che godono del diritto di prelazione e hanno diritto ad essere soddisfatti

prima di altri (lavoratori, creditori ipotecari, professionisti, artigiani, lo Stato può essere

un creditore privilegiato nel caso in cui l’impresa insolvente abbia in sospeso il

pagamento di tributi ecc.); chirografari: sono tutti gli altri creditori che, non godendo

di un diritto di prelazione, non possono beneficiare di alcun trattamento privilegiato,

come i titolari di obbligazioni.

Come anticipato la normativa fallimentare reca una prescrizione specifica per la tutela

della suddetta categoria di creditori -art. 58- secondo la quale i crediti derivanti da

obbligazioni e da altri titoli di debito sono ammessi al passivo per il loro valore

nominale detratti i rimborsi già effettuati.

Ne consegue che in base alle regole sul concorso dei creditori, i crediti di natura

chirografaria potranno essere soddisfatti, soltanto all’esito delle attività di riparto dei

ricavi derivanti dalle attività di liquidazione disposte in favore dei creditori privilegiati.

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Quanto alla tempistica della procedura di riparto strumentale alla distribuzione dei

ricavi generati dalle attività di liquidazione dell’attivo sociale, non è possibile effettuare

alcuna stima, posto che non si dispone di dati sufficienti in base ai quali sia possibile

dare una risposta al quesito.

Ciononostante, alla luce della situazione patrimoniale ed economica, così come

desumibile dall’analisi dei dati di bilancio della società “Deiulemar Compagnia di

Navigazione s.p.a.” è ampiamente evincibile che non sia ipotizzabile la restituzione del

capitale prestato, così come l’integrale soddisfacimento degli investitori e dei creditori

in genere.

Ciononostante, si rileva che alla luce della motivazioni seguite dal Tribunale nella

sentenza di fallimento, che attribuiscono precipua rilevanza distrattiva alle cessioni di

ramo d’azienda compiute, che hanno portato al sostanziale scorporo dalla Deiulemar

Compagnia di Navigazione delle attività armatoriale per effetto della attribuzione alla

Deiulemar Shipping s.p.a. e alla Ledi Shipping s.r.l. di gran parte del patrimonio sociale

della prima, è presumibile ritenere che i curatori fallimentari possano attivare iniziative

recuperatorie, nonché richiedere l’estensione del fallimento anche alle società

cessionarie, al fine di incrementare l’attivo patrimoniale della Deiulemar Compagnia di

Navigazione s.p.a.

Del resto, ulteriore indicatore che potrebbe far propendere implicitamente per la

rilevanza distrattiva delle suddette operazioni, sembrerebbe desumersi dai comunicati

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ufficiali pubblicati sul sito internet aziendale, ove l’organo amministrativo dà atto della

redazione di scritture private sottoscritte dai soci, formalizzate alla data del

29/2/2012, attraverso le quali i soci si sarebbero impegnati a richiedere ai

rappresentanti degli strumenti giuridici cui ne è riconducibile la titolarità, di far si che

sia apportato alla società Deiulamar Compagnia di Naviazione s.p.a., il 100% delle

quote societarie di Deiulemar Shipping S.p.A, che, a sua volta, detiene il 100% delle

quote societarie di Ledi Shipping S.r.l..

Pervero, deve evidenziarsi che tali misure erano stato preordinate dai soci

proprio al fine di rafforzare la base patrimoniale della società emittente

Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a. e che le stesse risulterebbero

esplicate nella proposta di concordato presentata in data 17/4/2012,

all’evidente finalità di massimizzare il grado di soddisfazione dei creditori

obbligazionisti.

6. Il concordato preventivo proposto dalla Deiulemar Compagnia di

navigazione s.p.a.

Come anticipato la società ora fallita aveva provveduto a depositare una

proposta di concordato preventivo in costanza dell’udienza c.d. pre-

fallimentare tenutasi in data 17/4/2012, avente ad oggetto la dichiarazione di

fallimento della società.

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Si è evidenziato che rispetto a tale proposta il Tribunale non si è pronunciato

ritualmente secondo le forme di cui ai sensi dell’art. 162 L.F., avendo ritenuto

di poter includere il giudizio di inammissibilità della domanda nella sentenza

di fallimento, in ragione del conclamato stato di insolvenza in cui versa la

società.

Ad ogni buon conto, sussistendo ancora i termini per interporre reclamo ai

sensi dell’art. 18 della L.F. da parte della società avverso la sentenza di

fallimento, non pare ultroneo rammentare in sintesi i tratti caratterizzanti di

tale procedura ed individuare le principali differenze rispetto alla procedura

fallimentare.

Si rammenta che nonostante si sia provveduto a richiedere una copia del piano

di concordato, tale richiesta non è stata riscontrata dalla società, sicchè per

quanto attiene i contenuti valga quanto sopra illustrato in merito alla

rappresentazione del piano da parte dei rappresentanti la società negli incontri

effettuati.

Ad ogni buon conto, si precisa che il concordato preventivo è una procedura

concorsuale disciplinata dagli art. 160 e ss. del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267 (c.d

legge fallimentare), attraverso la quale è consentito all’imprenditore di ricercare un

accordo con i suoi creditori, funzionale ad evitare il fallimento e dunque finalizzato a

consentire il superamento dello stato di crisi in cui versa l’impresa.

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Nel concordato preventivo, l’imprenditore deve offrire un piano di risanamento della

esposizione debitoria proponendo o la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei

crediti attraverso qualsiasi forma, (anche mediante la cessione dei beni, accollo, o altre

operazioni straordinarie, compresa l’attribuzione ai creditori di azioni, quote,

obbligazioni) oppure l’attribuzione di attività delle imprese interessate dalla proposta di

concordato da parte di un assuntore (possono costituirsi come assuntori anche gli stessi

creditori). La proposta di concordato si presenta mediante il deposito di un ricorso in

Tribunale, al quale compete verificare la completezza e la regolarità della

documentazione presentata, dichiarando il concordato ammissibile.

La proposta è approvata se ottiene il voto favorevole dei creditori che rappresentino la

maggioranza dei crediti ammessi al voto.

Il singolo creditore potrà presenziare personalmente all’adunanza fissata per la

discussione della proposta di concordato, oppure potrà conferire mandato ad un

professionista (art. 174 LF).

Successivamente, il Tribunale in camera di consiglio decide se omologare o meno

l’accordo. In tale sede possono opporsi all’omologazione lo stesso imprenditore, il

commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi interessato. Se il

Tribunale non omologa l’accordo, è dichiarato d’ufficio il fallimento.

La differenza con la procedura fallimentare risiede proprio nella circostanza

che la proposta di concordato preventivo ha il fine di consentire all’impresa

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attraverso l’accordo con i debitori di pervenire al superamento dello stato di

crisi, ed è quindi un accordo giudiziale con il quale i creditori ed il debitore

concordano le modalità di estinzione delle obbligazioni contratte.

Tuttavia, tale procedura potrebbe implicare anche un sacrificio da parte dei creditori,

che rischiano di non vedere soddisfatto completamente il proprio credito.

Inoltre, nel caso del concordato preventivo, il debitore non subisce lo spossessamento

dei beni, che possono essere ancora da lui gestiti, anche se sotto il controllo del

commissario giudiziale; durante la procedura il debitore conserva l’amministrazione dei

beni e la capacità processuale, il e dunque continua ad esercitare l’impresa, sotto la

vigilanza del commissario giudiziale e del giudice delegato. In tal senso, la procedura di

concordato preventivo consente di salvaguardare l’interesse pubblico al mantenimento

in attività dell’impresa.

In aggiunta, i contratti in corso conservano pienamente la loro efficacia, mentre, gli atti

eccedenti l’ordinaria amministrazione, come ad esempio mutui, transazioni, vendita di

immobili ecc. possono essere compiuti, ma solo previa autorizzazione del giudice

delegato.

Infine, nell’ambito di una procedura fallimentare, il riconoscimento dei debiti della

società avverrà nell’ambito del procedimento di accertamento del passivo a cura del

curatore fallimentare.

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7. Sulla sussistenza dei requisiti per l’amministrazione straordinaria.

Quanto alla possibilità che la società Deiulemar Compagnia di Navigazione potesse

essere ammessa alla normativa dettata in materia di amministrazione straordinaria è

opportuno effettuare le seguenti precisazioni.

Preliminarmente, si osserva, per le vie brevi, che il tratto distintivo tra

l’amministrazione straordinaria e il fallimento, è dato dalla circostanza che la prima

persegue la principale finalità di consentire la prosecuzione della attività aziendale,

attraverso la duplice opzione di un piano di cessione delle attività aziendali o per il

tramite di un programma di ristrutturazione economica e finanziaria della società, cui si

accompagna un piano di prosecuzione delle attività non superiore ad un anno (v. art. 27

del Dlgs. 270/99)

Ulteriore differenza rispetto alla normativa fallimentare è data dalla circostanza che

l’ordinamento consente l’accesso a tale procedura speciale, esclusivamente, a quelle

imprese che si trovino in possesso di determinati requisiti dimensionali, ovvero connessi

al numero del personale dipendente delle società, nonché relativi a determinati

parametri di indebitamento della società.

In particolare, detti requisiti sono previsti dall’art. 2 del Dlg.s. 270/99 (c.d. Prodi bis)

secondo il quale: “Possono essere ammesse all'amministrazione straordinaria, alle

condizioni e nelle forme previste dal presente decreto, le imprese, anche individuali,

soggette alle disposizioni sul fallimento che hanno congiuntamente i seguenti requisiti:

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a) un numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di

integrazione dei guadagni, non inferiore a duecento da almeno un anno;

b) debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi tanto del totale

dell'attivo dello stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle

prestazioni dell'ultimo esercizio”.

Inoltre per le grandi imprese in crisi trova applicazione l’art. 1 del D.L. 347/2003,

convertito in legge, con modificazioni dall’art. 1, L. 18 febbraio 2004, n. 39, secondo il

quale: “Le disposizioni del presente decreto si applicano alle imprese soggette alle

disposizioni sul fallimento in stato di insolvenza che intendono avvalersi della

procedura di ristrutturazione economica e finanziaria di cui all'articolo 27, comma 2,

lettera b), del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, di seguito denominato: «decreto

legislativo n. 270», ovvero del programma di cessione dei complessi aziendali, di cui

all'articolo 27, comma 2, lettera a), del medesimo decreto, purché abbiano,

singolarmente o, come gruppo di imprese costituito da almeno un anno, entrambi i

seguenti requisiti:

a) lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei

guadagni, non inferiori a cinquecento da almeno un anno;

b) debiti, inclusi quelli derivanti da garanzie rilasciate, per un ammontare complessivo

non inferiore a trecento milioni di euro”.

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Da quanto esposto è possibile delimitare il campo di indagine alla sola verifica della

applicazione al caso di specie della normativa dettata dal Dlgs. 270/99 (c.d. Prodi bis) e

non di quella contenuta nel D.L. 347/2003, in quanto quest’ultima risulta applicabile

esclusivamente alle imprese che occupino almeno da un anno un numero di dipendenti

pari a 500, ipotesi questa che non ricorre per la Deiulemar Compagnia di Navigazione.

In particolare, così come si desume dai dati di bilancio relativi all’esercizio 2010, la

Deiulemar Compagnia di Navigazione avrebbe circa 62 dipendenti, con conseguente

insussistenza del requisito di cui all’art. 2 lett. b del del Dlgs. 270/99.

Diversamente, la sussistenza del requisito dimensionale relativo al personale impiegato

sembrerebbe esservi per la società Deiulemar Shipping, presso la quale sarebbero

impiegati circa n. 262 unità lavorative.

Quanto alla sussistenza del requisito legato alla posizione debitoria, alla luce dell’ultimo

bilancio depositato non sarebbe sussistente, ma se si volesse considerare il debito delle

c.d. obbligazioni irregolari, che sulla base delle motivazioni rese del Tribunale in ordine

alla natura distrattiva delle cessioni del ramo armatoriale, potrebbe essere ricondotto

anche alla Deiulemar Shipping, con conseguente sussistenza dell’ulteriore requisito

connesso alla dimensione dell’indebitamento.

Quanto ai soggetti che risultano legittimati alla presentazione di una domanda diretta ad

accertare i presupposti per l’ammissione alla amministrazione straordinaria, essi sono

quelli previsti dall’art. 3 del Dlgs.. 270/99 secondo cui “ Se un'impresa avente i requisiti

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previsti dall'articolo 2 si trova in stato di insolvenza, il tribunale del luogo in cui essa

ha la sede principale, su ricorso dell'imprenditore, di uno o piu' creditori, del

pubblico ministero, ovvero d'ufficio, dichiara tale stato con sentenza in camera di

consiglio”

La norma dunque non attribuisce a soggetti diversi da quelli sopra indicati la possibilità

di richiedere l’ammissione alla procedura speciale, né tantomeno all’ente comunale, che

non rientra nella categoria dei creditori, non vantando crediti di nessuna natura nei

confronti della società.

Pervero, deve evidenziarsi che non constano nella prassi casi di ammissione alla

procedura di amministrazione straordinaria promossi su istanza di soggetti diversi

dall’imprenditore, e ciò in ragione anche dei precisi obblighi che le successive

disposizioni legislative prevedono in capo all’imprenditore.

In particolare si abbia riguardo a quanto dispone l’art. 5 rubricato “Obblighi

dell'imprenditore che chiede la dichiarazione del proprio stato di insolvenza”, che

prevede una serie di elementi che l’imprenditore deve indicare, non solo di tipo

documentale quali i bilanci le scritture contabili aggiornate, l’elenco di tutti i creditori

ecc., ma anche elementi utili ai fini della valutazione della concreta sussistenza dei

presupposti collegati sia al possesso dei requisiti per l’ammissione, sia alla possibilità di

intraprendere le opzioni di risanamento della società previste dall’art. 27.

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In particolare l’art. 5 prevede che: “ L'imprenditore che chiede la dichiarazione del

proprio stato di insolvenza deve esporre, nel ricorso, le cause che lo hanno

determinato, segnalando ogni elemento utile ai fini della valutazione dell'esistenza dei

requisiti e delle condizioni indicati negli articoli 2 e 27.

2. L'imprenditore deve altresi' depositare presso la cancelleria del tribunale:

a) le scritture contabili;

b) i bilanci relativi agli ultimi due esercizi, ovvero dall'inizio dell'impresa, se questa ha

avuto una minore durata;

c) una situazione patrimoniale aggiornata a non piu' di trenta giorni anteriori alla data

di presentazione del ricorso;

d) l'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause

di prelazione;

e) l'elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali mobiliari su cose in suo

possesso e l’indicazione delle cose stesse e del titolo da cui deriva il diritto”.

Quindi, la specialità degli incombenti posti a carico dell’imprenditore da tale

disposizione è tale da rendere un’ipotesi di scuola la proponibilità della domanda di

ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria da parte di altri soggetti .

Del resto, non può sottacersi che nel caso di specie siano stati proprio alcuni creditori

sociali appartenenti alla categoria degli obbligazionisti a richiedere il fallimento della

società, così come risulta dalla sentenza di fallimento.

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In definitiva e nei limiti dei dati disponibili, sembrerebbe profilarsi la sussistenza dei

requisiti dimensionali previsti dall’art. 2 della Dlgs. 270/99 per la società Deiulemar

Shipping s.p.a., avendo riguardo al numero di dipendenti impiegato, nonché alla

debitoria, così come risultante dai dati emergenti dal censimento effettuato dall’organo

amministrativo, sempre che tali dati contabili possano essere intesi come riconducibili a

tale società, sulla base dell’interpretazione fornita dal Tribunale nella sentenza di

fallimento.

Nei sensi suesposti il riepilogo delle attività svolte e dello stato attuale della vicenda che

riguarda il gruppo armatoriale, con riserva di riferire ulteriore dati utili in dipendenza

degli sviluppi della questione.

Roma - Napoli 10 maggio 2012

Avv. Luciano Imparato Prof. Avv. Gennaro Terracciano