representada; b) se deje sin efecto la resolución final

PSE-E2018-06-2018

Recurso de revisión

Dirección Nacional de Medicamentos

TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL. San Salvador, a las once horas y treinta del ocho de

enero de dos mil diecinueve.

Por recibido el escrito presentado a las quince horas y veinticinco minutos del siete de

septiembre de dos mil dieciocho, suscrito por los licenciados Hermán Oswaldo Medina Peña y

Noé Geovanni García Iraheta, de generales conocidas en el presente procedimiento, por medio

del cual interpone un recurso de revisión en contra de la resolución final proveída por este

Tribunal el 11-07-2018.

A partir del recurso presentado, este Tribunalformula las siguientes consideraciones:

1. 1. Al analizar el recurso presentado por los licenciados Medina Peña y García Iraheta^

el Tribunal verifica que cumple con los requisitos de impugnabilidad objetiva y subjetiva

establecidos por el ordenamiento Jurídico electoral - competencia del Tribunal para pronunciarse

sobre el asunto impugnado; la legitimación procesal activa para su interposición; el

cumplimiento del requisito de interponerse dentro del plazo legal previsto para ello; y, expresión

en el escrito de todas las circunstancias, hechos o motivos en que se fundamenta el recurso- para

su admisión, por lo que, resulta procedente pronunciarse sobre el fondo de la pretensión

planteada por los recurrentes. . -

2. Cabe aclarar que, respecto del trámite del recurso'de revisión previsto en el Código

Electoral, el artículo 262 inciso 2° establece que recibida la solicitud sin más trámite

diligencia que la vista de la misma, confirmará, reformará o revocará la resolución rec

pronunciando la correspondiente; y que el artículo 254 inciso 9° del Código Electoral estai

que el recurso de revisión deberá ser resuelto por el Tribunal en un plazo no mayor a diez

hábiles. ' '

3. Debe señalarse que los recurrentes piden concretamente: "a) Se tenga por interpuesto di

recurso de revisión tal como lo establece el artículo 254 parte final y 260 y ss. del CE, en contra

de la resolución final emitida en el presente proceso por ocasionar agravio a nuestra

representada; b) Se deje sin efecto la resolución final emitida en el presente expediente y por

consiguiente se revoque la misma, por la transgresión de los principios y derechos argüidos en el

cuerpo de este escrito; Se excluya de toda valoración los medios de prueba suministrados por

SECf^ARIAGENERA

Documento en versión pública, art. 30 de la LAIP.

Canal Seis, Sociedad Anónima de Capital Variable y Tecnovisión, Sociedad Anónima de CapitalVariable, así como los aportados ,por la representación fiscal electoral, en atención a losargumentos expuestos en el cuerpo de este escrito; d) Se absuelva de toda responsabilidad a la

Dirección Nacional de Medicamentos, por existencia de falta de tipicidad en la sanción y en

aplicación del principio ÚQStare decisis. €) Se continúe con el trámite de ley.II. Establecido lo anterior, se exponen a continuación cada uno de los argumentos

sostenidos por la parte recurrente:

1, Primer argumento: ̂ ""Sobfe la política partidista" —formulado en los folios 1 al 5 del

escrito del recurso-'

a. Los recurrentes aluden al contenido del artículo 218 de la Constitución de la República

y exponen determinadas consideraciones sobre dicha disposición constitucional que el Tribunaladvierte que son similares a los fundamentos expuestos en el precedente constitucional contenido

en la sentencia proveída el 28-02-2014 en el proceso de Inconstitucional ¡dad de referencia 8-

2014.

b. En lo que constituye el argumento central de su impugnación en este punto, señalan

que: " De todo lo antes expuesto, se desprende que la prohibición de no prevalerse de su cargo

para hacer política partidista, al encontrase ubicada dentro del apartado de los servidorespúblicos, implica que el constituyente determinó que la misma iba dirigida a las personas

naturales que se encuentran al servicio de una institución del Estado; a contrario sensu, significa

que la prohibición de política partidista no está referida a las instituciones del Estado, ya que

estas no pueden realizar este tipo de actividades por sí solas y si las realizan, es porque elservidor público de turno aprovechó su posición dentro de esta para realizar política partidista.

En otros términos, la responsabilidad que derive de la realización de política partidista no puede,

ni debe ser atribuida a las instituciones del Estado en razón que estas no perciben un beneficio,

sino que, el servidor público que la conforma recibe el beneficio personal o el partido político del

cual forma parte éste".

c. Añaden lo siguiente: "En ese orden de ideas, al realizar un análisis teleológico-

sistemático del Código Electoral y de la Ley de Ética Gubernamental, se desprende que la

configuración de las infracciones y sanciones que estableció el legislador van dirigidas a losservidores públicos que conforman la institución del Estado y no hacia éstas. Lo anterior

conlleva a que, el Tribunal Supremo Electoral se encuentra inhibido de incoar un proceso


sancionador en contra de una administración pública y de imponer una sanción, debido a que, tal

como lo establece el artículo 218 de la Cn, la responsabilidad por haberse prevalecido del cargo

para hacer política partidista corresponde al servidor público que la realizó directa o

indirectamente y jamás dicha responsabilidad recaerá sobre un ente del Estado. Para efectos de

concretizar lo antes expresado, se puede evidenciar que dentro del régimen sancionatorio que

estableció el legislador en el Código Electoral, se desprende que, en el título ocho se encuentran

el capítulo dos denominado "Sanciones a Funcionarios y Empleados Públicos Civiles o

Militares" y el capítulo tres denominado "Sanciones a Particulares"; es decir, que no fue

intención del legislador que se castigara o sancionara a las instituciones que conforman el

Estado, sino, únicamente a los servidores públicos que utilizaran a estas para realizar propagand

electoral.

En conclusión, es evidente que la decisión que ha tomado ese Organismo Colegiado del

Tribunal Supremo Electoral en la resolución final emitida en el presente caso, es inconstitucional

e ilegal, ya que el constituyente ha establecido que la responsabilidad por la prevalencia del

cargo para realizar propaganda electoral corresponde al servidor público y no la institución

pública, lo cual se materializó de tal manera en el régimen de sanciones del Código Electoral"

d. Concluyen sosteniendo que: "Ante ello, honorables magistrados que conforman el

Organismo Colegido del Tribunal Supremo Electoral, solicitamos el apego al principio de

legalidad consagrado en el artículo 86 parte final de la Cn, y al mandato que poseen en el artículo

235 de la Cn., que literalmente dice: "Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesión

de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir

la Constitución, ateniéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenq

resoluciones que la contraríen, prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deber

el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes".

2. Segundo argumento: '"'^Transgresión del principio de tipicidad" —formulado

folios 5 al 7 del escrito del recurso- y |

a. En este punto lo recurrentes exponen que: "Tal como se desprende de las alegaciones j

formuladas en el escrito de contestación, de fecha 21 de junio de 2018, el elemento central era la |

falta de taxatividad y predeterminación normativa de la sanción prevista en el artículo 245 CE;

no así de la infracción del artículo 175 CE. De tal manera que pedimos ese honorable Tribunal

SECRETARIA


que en la resolución al presente recurso de revisión se pronuncie únicamente respecto a latipicidad de la sanción -no de la infracción-, en lo relativo al presente apartado.

La inclusión de esta garantía dentro del principio de legalidad ha sido repetidamente

declarada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia ennumerosas sentencias -V. gr. sentencias definitivas ref. 224-2005 del 24/11/2010, ref. 174-2005del 13/V1I/2009, ref. 286,-2007 del 12/Vn/20I3, entre otras-, al establecer que en el ámbito delderecho administrativo sancionador, la ley debe definir de manera escrita, previa^ clara, estricta yprecisa las sanciones a imponer o, al menos, establecer una regulación esencial acerca de loselementos que determinan cuáles qué sanciones se pueden aplicar, por considerarse éstas, en lamayoría de los casos, como limitantes a los derechos fundamentales. En este contexto, es elprincipio de tipicidad el que busca garantizar, además, la imperiosa exigencia de lapredeterminación normativa de las sanciones.

En esa línea de ideas, el principio de tipicidad únicamente estará debidamente observado

no solo cuando en la ley se establezca de manera clara, precisa e inequívoca la conducta que seconsidere constitutiva de infracción, sino también cuando se señale de manera clara, precisa e

inequívoca la sanción que pueda imponerse.

Resulta llamativo que, si bien ese honorable Tribunal hace suya la jurisprudencia

constitucional en la que se sostiene que el principio de legalidad exige que la redacciónnormativa de la conducta penalmente prohibida, así como de su pena sean claras, precisas einequívocas (Inconstitucionalidad 108-2012, sentencia de 8-07-2015), obvió pronunciarse sobreel argumento central expuesto en nuestro escrito de contestación, limitándose a sostener, simpley llanamente, que "de la conjunción de las disposiciones establecidas en los artículos 175 y 245CE se estipula en forma clara, precisa e inequívoca a los sujetos, la conducta prohibida y laconsecuencia jurídica de la infracción objeto del presente procedimiento", agregando que: [...]

lá descripción de los sujetos activos establecidos en el artículo 175 CE establece un título deimputación de responsabilidad a personas jurídicas dentro de las que se incluye a las de DerechoPúblico".

En el presente caso, se atribuyó a nuestra representada la comisión de la infraccióntipificada en el artículo 175 CE, cuya correspondiente sanción se encuentra contemplada en elartículo 245 CE; si bien la Dirección Nacional de Medicamentos podría -preliminarmente llegar

a encajar como sujeto activo del injusto típico en cuestión, la sanción deviene en atípica, toda vez


que se encuentra regulada en el Capítulo III del Código Electoral, relativo a las sanciones

aplicables a los particulares.

De un análisis sistemático de las infracciones y sanciones descritas por el legislador en

materia electoral, se desprende que las infracciones van dirigidas a particulares y a servidores

públicos; en el mismo sentido, las sanciones descritas, respecto al capítulo donde se encuentran

ubicadas, hacen alusión a servidores públicos y particulares, de tal manera que dentro del título

ocho del CE, se encuentra el Capítulo II denominado "Sanciones a Funcionarios y Empleados

Públicos Civiles y Militares" y el Capítulo III denominado "Sanciones a Particulares".

La autoría de propaganda electoral anticipada, únicamente puede ser imputable a los

particulares. Lo anterior, habida cuenta que, el legislador estableció un apartado especifico para

las infracciones sancionables a funcionarios públicos y empleados públicos, lo cual es acorde a

lo establecido por el constituyente en el artículo 218 de la Cn. En ese sentido, se pu^^de

evidenciar que no es posible comprobar una relación circunstancial de los hechos formulados en

la acusación, pues en razón del tipo y de la sanción establecida para el mismo, se advierte que no

puede establecerse una adecuada correspondencia entre los hechos atribuidos a nuestra

representada y los supuestos de hecho contenidos en la disposición por la que se le sancionó.

Se recalca que, cuando el legislador ha previsto sancionar actividades realizadas por

funcionarios públicos, las ha dotado de un apartado y connotación diferente que, incluso llega a

contemplar la destitución de la función pública, cuando se les comprueba a estos que han

cometido tales infracciones por medio de un andamiaje administrativo y prevaleciéndose de su

cargo, tal como lo señala el artículo 218 de la Cn. Por lo que, en el presente caso, no puede

establecerse una identidad entre nuestra representada en su calidad de indiciada y los

destinatarios previstos por el legislador electoral en la sanción establecida en el artículo 245

predeterminada hacia los particulares".

3. Tercer argumento: '''Transgresión del principio de motivación y culpabilidi

formulado en los folios 7 al 12 del escrito deí recurso-

a. Los recurrentes aluden al contenido de la motivación como elemento formal de todo

acto administrativo y citan precedentes de lo contencioso administrativo -39-1-99, 174-C-2000,

65-V-2000, 105-P-2000 y 65-0-2003- y constitucionales -840-2003-.

b. A renglón seguido apuntan que: "Así las cosas, el acto administrativo desfavorable a

nuestra representada, de fecha 11 de julio de 2018, deviene en ilegal, toda vez que el mismo no

CjpREAfS


se encuentra debidamente motivado, en atención a que contiene incongruencias, contradicciones''i

y errores lógicos, tal como se expondrá a continuación.

Los hechos de relevancia electoral que fueron puestos en conocimiento del Tribunal

Supremo Electoral, en fecha 08 de enero del presente año, por medio de la denuncia interpuestapor el ciudadano René Alfonso Guevara Aguilar, hacen alusión a; i) una pauta publicitaria conduración de 2 minutos 43 segundos; ii) transmitida la semana que comprende del 11 al 15 dediciembre de 2017; iii) tanto en la franja informativa de Canal 6, de TelecorporacionSalvadoreña, denominada "El Noticiero", en su edición estelar, que inicia a las 08:00 pm; y,

iv) en el Noticiero de Canal 33 (en señal abierta) y 7 (en cable), denominado "Teleprensa", en elhorario de las 07:00 pm.

Los referidos hechos, constituyeron el fundamento para el inicio oficioso delprocedimiento administrativo sancionador de mérito.

El Organismo Colegiado del Tribunal Supremo Electoral estimó necesario ordenar larealización de las diligencias correspondientes, a fin de obtener los elementos probatorios útiles,

pertinentes e idóneos para acreditar o no la existencia y autoría de hechos constitutivos deinfracción al CE.

En ese orden de ideas, realizó una serie de requerimientos de información tendientes a

determinar la existencia de la infracción y la responsabilidad sobre la comisión de la misma.

Así, Canal 6, Sociedad Anónima de Capital Variable, por medio de su ApoderadoGeneral, indicó en fecha 23 de enero de 2018, que no difundió un mensaje con las característicasdescritas. Que sí difundió un material similar con una duración de 1 minuto, identificado como"DIRECCIÓN NACIONAL DE MEDICAMENTOS", que fue transmitido los días II y 12 de

- diciembre de 2017.

Adjunto a la precitada comunicación remitieron; Certificación de Orden de Publicidad yFactura lOSDOOF número 0396, documentos en los que se detallan las fechas, programas y

horarios en los que se transmitió el spot. De un análisis de dichos documentos, se colige que.i) se pautó la transmisión de 2 spot, con duración de 60 segundos, en la franja informativa

denominada "El Noticiero (nocturno)", de 08:00 pm a 09:00 pm;

ii) se pautó la transmisión de 1 spot, con duración de 60 segundos, en la franjainformativa denominada "El Noticiero (diurno)", de 01:30 pm a 02:00 pm.


iii) su transmisión comprende desde el 11 de diciembre de 2017, hasta el 14 de diciembre

de ese mismo año.

iv) fue contratado por la Agencia de Publicidad "DIRECTOS (VALENTÍN ARRIETA)".

v) la factura lOSDOOF número 0396 alude a un "Servicio de Transmisión de Campaña

de Fin de Año", televisado durante el II de diciembre de 2017, hasta el 14 de diciembre de ese

mismo año, contratado por la Agencia de Publicidad; VALENTIN, por un valor de cinco mil

trescientos sesenta y siete dólares con cincuenta centavos de los Estados Unidos de América

($5,367.50).

Por su parte, Tecnovisión, Sociedad Anónima de Capital Variable, por medio de su

Gerente Administrativo, expuso en fecha 25 de enero de 2018, que se contrató la transmisión de

6 spots, denominados "Crónica Vicente Coto", los días 11 y 12 de diciembre de 2017.

Agregó que la contratación fue realizada por la Agencia de Publicidad "AMÉRICA

PUBLICIDAD", para el cliente DIRECCIÓN NACIONAL DE MEDICAMENTOS. /Anexo a la nota de fecha 25 de enero de 2018, remitieron; memorandos suscritos por el

Jefe de la Unidad de Promoción y Publicidad de la Dirección Nacional de Medicamentos, factura

número 15DS000F correlativo 00286, Fianza de Fiel Cumplimiento FS-2017-178, por cuenta de

Tecnovisión, Sociedad Anónima de Capital Variable, a favor de la Dirección Nacional de

Medicamentos, por un monto de veintiocho mil doscientos treinta y ocho dólares con de

Medicamentos, por un setenta centavos de Los Estados Unidos de América ($28,238.70). Al

verificar el contenido de la referida prueba documental se obtiene que;

i) los memorandos fueron suscritos por el Jefe de la Unidad dé Promoción y Publicidad

de la Dirección Nacional de Medicamentos;

ii) uno de los memorandos hace alusión a Spot Navideño DNM, con una duración de 30^^^^be^segundos;

iii) el segundo de los memorandos hace alusión a spot denominado "Crónica Vi

Coto", que se transmitió el día 11 de diciembre de 2017, en los horarios de 07;15 pm (dentro

espacio de Teleprensa) y 8;15 pm (dentro del espacio de 8 en Punto); y, el día 12 de diciembre de

2017, en los horarios de 06;1,5 am (dentro del espacio de Teleprensa), 07:00 am (República SV),

01:15 pm (dentro del espacio de Teleprensa Mediodía) y 07:15 pm (dentro del espacio de

Teleprensa);


iv) la factura número ISÜPOOF correlativo 00286 alude a la Licitación Pública número LP05/2016, contrato número 17/2016, denominado Contrato de Servicio de Transmisión dePrograma Educativo para Uso Racional y Adecuado de los Medicamentos para el Año 2017.

V) la Fianza de Fiel Cumplimiento FS-2017-178, del Contrato número 17/2016, está

vinculada ai Servicio de Transmisión de Programa Educativo para Uso Racional y Adecuado de

los Medicamentos para el Año 2017, según licitación pública número LP05-2016.

De un análisis conjunto del contenido de los diferentes elementos probatorios producidos,

se tiene que existen palpables incongruencias, según el detalle siguiente:

i) el spot objeto de denuncia corresponde a una pauta con una duración de 2 minutos 43segundos, mientras que el spot transmitido en Canal 6 tenía una duración de 60 segundos y eltransmitido en Canal 33 tenía una duración de 30 segundos;

ii) que en la resolución de las diez horas y dos minutos del día 04 de junio de 2018, se

expresó que el objeto del procedimiento administrativo sancionador que nos ocupa, era eldeterminar si el spot identificado como "Dirección Nacional de Medicamentos", transmitido a

través dé Canal 6 y el spot identificado como "Crónica Vicente Coto , transmitido en Canal 33,eran constitutivos o no de la infracción establecida en el artículo 175 del CE. Sin embargo, en los

documentos de respaldo remitidos por ambas televisoras se alude a spots identificados como.

Campaña Fin de Año, Spot Navideño DNM, Crónica y Programa Educativo para Uso Racional yAdecuado de los Medicamentos. Lo cual no congruente ni coherente con el objeto del proceso.

¡ii) la denuncia que sirvió de fundamento para el inicio oficioso del presente

procedimiento, indicaba que el spot fue transmitido los días 11 y 12 de diciembre de 2017,mientras que la pauta contratada con Canal 6, Sociedad Anónima de Capital Variable -segúnCertificación de Orden de Publicidad y Factura lOSDOOF número 0396- comprendía del día 11

dé diciembre de 2017 al 14 de diciembre de 2017; y, la pauta contratada con Tecnovisión,

Sociedad Anónima de Capital Variable -según Factura número 15DS000F correlativo00286comprendía los días 01, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22,24, 25, 26, 27, 28, 29 y 31 de diciembre de 2017.

iv) el denunciante indicó que el spot se transmitió en Canal 6, en el horario de las08:00 pm; y, en Canal 33, en e! horario de las 07:00 pm. Sin embargo, en los documentos derespaldo remitidos por Canal 6, se alude a que el spot fue transmitido -según Certificación deOrden de Publicidad, en horario de 08:00 pm y 01:30 pm; y, en los anexos remitidos por Canal


33, se transmitió en la franja de Teleprensa 05:30, Teleprensa Medio Día, Teleprensa Estelar y

Teleprensa Dominical.

v) la factura lOSDOOF número 0396 proporcionada por Canal 6, Sociedad Anónima de

Capital Variable, alude ai spot denominado "Campaña Fin de Año"; y, la factura número

15DSOOOF correlativo 00286, proporcionada por Tecnovisión, Sociedad Anónima de Capital

Variable, alude al Programa Educativo para Uso Racional y Adecuado de los Medicamentos.

No obstante las incongruencias antes detalladas, el Organismo Colegiado del Tribunal

Supremo Electoral concluyó que: a) la persona Jurídica Canal Seis, Sociedad Anónima de Capital

Variable, difundió el spot denominado "Dirección Nacional de Medicamentos", los días 11 y 12

de diciembre de 2017; b) la persona jurídica Tecnovisión, Sociedad Anónima de Capital , \

Variable, difundió el spot denominado "Crónica Vicente Coto", los días 11 y 12 de diciembre de

2017; c) ambos spots fueron facturados a nombre de la Dirección Nacional de Medicamentos.

Tal como ese honorable Tribunal, reafirmó en la resolución proveída a las trece hor^^-yquince minutos del 11 de julio de 2018, la atribución de cualquier tipo de responsabilidad

objetiva en este tipo de procedimientos se encuentra proscrita, que necesariamente debe

acreditarse el dolo o la culpa, como forma de responsabilidad, a la luz de los elementos

probatorios lícitos, útiles y pertinentes producidos en audiencia.

Agregó que las órdenes de pauta y facturas constituyen una prueba idónea, que permite

establecer un estándar probatorio de certeza sobre la contratación de un determinado spot

publicitario.

Es a la luz de estas premisas que el Organismo Colegiado del Tribunal Supremo Electoral

tuvo por establecido un nexo de responsabilidad entre la Dirección Nacional de Medicamentos y

la contratación de los spots y tuvo por acreditada la intencionalidad de participar en la difusió

de un mensaje constitutivo de propaganda electoral en un periodo no autorizado.

Sin embargo, no se vislumbra en ningún apartado de la resolución final proveída po

Honorable Tribunal la exteriorización lógica de los razonamientos que cimientan tal decisi

que le permitieron soslayar las incongruencias antes detalladas.

En otras palabras, no se colige cómo los respetables miembros del Organismo Colegiado,

arribaron a la conclusión de la identidad de los spots objeto de denuncia, los spots aludidos por

personeros de Canal Seis, Sociedad Anónima de Capital Variable y Tecnovisión, Sociedad

W-


Anónima de Capital Variable y,los spots amparados en las facturas lOSDOOF número 0396 y lafactura número 15DS000F correlativo 00286.

Asimismo, no se advierte un ejercicio tendiente a concluir que el spot denominado"Dirección Nacional de Medicamentos", transmitido en Canal 6, es c|)incidente con el queampara la factura lOSDOOF número 0396, la cual -en todo caso,; respalda el "Servicio deTransmisión de Campaña Fin de Año".

Tampoco cómo ese Tribunal pudo concluir que la transmisión del spot denominado"Crónica Vicente Coto" fue facturado a nombre de la Dirección Nacional de Medicamentos,

según la orden de pauta y factura remitida por Tecnovisión, Sociedad Anónima de CapitalVariable, tal como se expresó en el romano vi), numeral II, del romano IV de la precitadaresolución final, cuando no obra en el expediente de mérito orden de pauta remitida por dichasociedad y la factura -que sí consta a folios 25 y que fue remitida por Tecnovisión, SociedadAnónima de Capital Variable- respalda la transmisión del "Programa Educativo para UsoRacional y Adecuado de los Medicamentos" y no la transmisión del spot "Crónica VicenteCoto"." Lo anterior, dado que -como ya se dijo- no hay una correlación entre la duración, ladenominación, los horarios y fechas de transmisión de los mismos.

Es claro que la resolución final, por medio de la cual se sanciona a nuestra representada,en los términos en que ha sido redactada, no aporta elementos concretos sobre las razones que

llevaron al Organismo Colegiado del Tribunal Supremo Electoral a establecer un nexo deresponsabilidad entre la Dirección Nacional de Medicamentos y la contratación de los spotsdenominados "DIRECCIÓN NACIONAL DE MEDICAMENTOS" y "CRÓNICA VICENTECOTO".

Lo anterior es todavía más gravoso, por cuanto este Organismo Colegiado sostuvo que.

"[...] a juicio del Tribunal se tienen por acreditados los elementos cognitivo y volitivo -queconforman el dolo- por parte de la Dirección Nacional de Medicamentos...), en la difusión dedicho mensaje". Cuando ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia y la doctrinacomparada que, para el caso de las personas jurídicas, si bien no se suprime el elementosubjetivo de la culpa, estas carecen, del elemento volitivo en sentido estricto, por lo que, si bientienen la capacidad de infringir las normas a las que se encuentran sometidas, únicamente puedentener responsabilidad por culpa in eligendo e in vigilando.

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En ese contexto, sostener la responsabilidad, a título de dolo, de nuestra representada

implicaría una imputación de responsabilidad objetiva que está proscrita por la Constitución de

la República y, además, implicaría sostener una decisión administrativa viciada por falta de

motivación.

No obstante lo anterior, se debe precisar que la Sala de lo Constitucional en el proceso

de inconstitucionalidad 8-2014 expresó que, en atención a la prohibición establecida en el

artículo 218 de la Cn, la responsabilidad administrativa por prevalerse del cargo para realizar

política partidista únicamente es atrlbulble a los servidores públicos y no a los entes del Estado,

de los cuales los primeros forman parte".

4. Cuarto argumento: '^^Transgresión al principio stare decisis y seguridad jurídica" —

formulado de los folios 12 al 17-

a. Los recurrentes hacen alusiones al contenido del principio de seguridad jurídica y/"

relacionan precedentes constitucionales al respecto —Amparo 424-2000, Amparo 305359,"^

Inconstitucionalidad 52-2012 Ac-.

b. En línea con dichos precedentes señalan que: "... el Organismo Colegiado del Tribunal

Supremo Electoral tiene ciertos límites en sus actuaciones y decisiones, siendo uno de esos el

salvaguardar la seguridad jurídica de los sujetos que están siendo regulados y sometidos'a su

jurisdicción especializada por medio de decisiones que sean acorde a los precedentes emitidos y

acorde a los preceptos de la Constitución de la República y el Código Electoral.

Por tanto, el conocimiento por parte dé los ciudadanos de las decisiones que previamente

ha tomado el Organismo Colegiado del Tribunal Supremo Electoral respecto a los diversos casos

que han sido resueltos, son una forma de salvaguardar la seguridad jurídica de estos, ya que de

esta forma conocen cuál es la forma y criterio que se ha establecido para resolver cada caso en

concreto.

En el presente caso, ese Organismo Colegiado del Tribunal Supremo Electora

sancionado a la Dirección Nacional de Medicamentos, administración pública que conforma

DOSSADES Estado, por la conducta regulada en el artículo 175 del CE, concretamente

realizar. No obstante lo anterior, en la resolución final emitida dentro del proceso sancionador

con referencia DJP-DE-93-2014/EP2014, instruido en contra del expresidente Carlos Mauricio IFunes Cartagena, en su calidad de Presidente de la República, se sancionó a éste por la comisión

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de la infracción contenida en el artículo 175 del CE, pero no así, a la Presidencia de la República

como institución del Estado.

Es así que, en la referida resolución se expresaron los siguientes puntos: a) Losmagistrados Urquilla Bermúdez y Argüello Téllez concurrieron en sus votos para la admisión dela denuncia en contra del Presidente de la República por la vulneración del artículo 175 del CE,

sin embrago consideraron que los hechos sometidos a conocimiento del tribunal podrían haberencajado en la prohibición del artículo 184 del CE, conforme a los criterios que ha establecido laSala de lo Constitucional; b) Informe rendido por La Prensa Gráfica en relación al anunciopublicado en la página veintinueve de la edición impresa, correspondiente al día ocho de marzode dos mil catorce, al que se adjuntó una copia de la publicación realizada, así como una copia dela factura en el que consta que la persona que contrato la publicidad fue la Presidencia de laRepública, c) En ese sentido, de acuerdo con el artículo 175 del CE, el sujeto activo previsto porla norma puede ser un partido político o coalición, todos los medios de comunicación, personasnaturales y jurídicas. Del contenido de los informes rendidos por La Prensa Gráfica puedeconstatarse que quien contrató la publicidad del anuncio fue la Presidencia de la República cuya

titularidad la ejerce el eiudadano Presidente, la atribución en términos de autoría de laproducción de este resultado a quien ejerce la Presidencia de la República es posible realizar através de criterios de imputación objetiva, en el caso particular, a través del deber jurídico de

obrar (vigilancia) que tiene el Presidente de la República derivado del mandato constitucional dehacer cumplir y cumplir la Constitución. De tal forma que, en el presente caso, la responsabilidadpersonal por la infracción electoral recae en el ciudadano Carlos Mauricio Funes Cartagena.

De los anteriores pasajes citados y contenidos en el expediente instruido en contra del

expresidente, se desprende que no existe congruencia entre dos casos que son idénticos en loshechos puestos en conocimiento y las normas aplicables, es decir, no se aplicó el principio destore decisis.

Lo anterior acarrea relevancia en razón que, en el caso del expresidente Funes Cartagena

ese Organismo Colegido del Tribunal Supremo Electoral corroboró que la Presidencia de laRepública había contratado la propaganda electoral anticipada; a pesar de ello, determinó que elsujeto responsable de la infracción cometida no era la institución del Estado, sino que era elservidor público que ostentaba el cargo de Presidente de la República debido a que éste estásometido al mandato constitucional contenido en los artículos 168 ord. 1 y 235 de la Cn; en ese

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sentido, expresó ese Organismo que la atribución en términos de autoría de la producción de la

infracción corresponde a quien ejerce la Presidencia de la República, ya que a través de criterios

de imputación objetiva, es el deber jurídico del servidor público de obrar (vigilancia) derivado

del mandato constitucional de hacer cumplir y cumplir la Constitución; es así que, se ese

Organismo determinó que la responsabilidad por la comisión de infracciones electorales es

personal y recaía sobre el ciudadano Carlos Mauricio Funes Cartagena.

En cambio, en el presente caso se resolvió sancionar al ciudadano José Vicente Coto

Ugarte y a la Dirección Nacional de Medicamentos por la comisión de la infracción contenida en

el artículo 175 del CE, concretamente por realizar propaganda electoral anticipada.

En el presente caso, el Organismo colegiado tuvo acreditados íos siguientes hechos: a)

Que los spots fueron facturados a nombre de la Dirección Nacional de Medicamentos; b) Que

puede establecerse un nexo de responsabilidad entre la Dirección Nacional de Medicamentos y la

contratación de los. spots; y puede acreditarse además su intencionalidad de participar en la

difusión de un mensaje constitutivo de propaganda electoral en un periodo no autorizado

De lo anterior se desprende que, en el presente caso se determinó que la responsabilidad

por la comisión de la infracción electoral contenida en el artículo 175 del CE había sido,/"/'

consumada por el ciudadano Vicente Coto y la Dirección Nacional de Medicamen.toíf'no

obstante, el primero ejercía la representación legal de la segunda.

Visto en esencia, la decisión del caso del expresidente Funes Cartagena y del presente, es

evidente que no se;ha respetado el principio de stare decisis y por tanto no se resguarda la

seguridad jurídica de los instruidos, en razón que, en dos casos idénticos, en los cuales se

determinó -sin aceptar que mi representada cometió los hechos atribuidos- que se había

contratado propaganda electoral anticipada por medio de los entes del Estado, tai como lo

establece el artículo 175 del CE; sin embargo, en un caso se sostuvo que únicamente se debe

sancionar al sujeto que ejerce la representación y en el otro caso, que sí es procedente sancionar a

la institución del Estado; es decir, en casos similares el Organismo Colegiado del Tri

Supremo Electoral ha resuelto de manera distinta, apartándose por lo tanto de los prec

administrativos sin "argumentar los motivos por los cuales se ve justificada a efectuar

cambio, generando incerteza e inseguridad jurídica".

Al respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia ha

expresado que de conformidad con el principio stare decisis, derivado de la seguridad jurídica y /

REAfn

13


de la igualdad en la aplicación de la ley -artículos 1 y 3 de la Constitución de la República-, lossupuestos de hecho iguales deben ser decididos en el mismo sentido; sin embargo, ello noimplica que los precedentes no puedan modificarse, pues la jurisprudencia no tiene que sernecesariamente inamovible. -V. gr. sentencia dictada en proceso Contencioso administrativo 01-

2011-.

En ese sentido, el principio stare decisis surge como consecuencia de un precedentesentado por los jueces en las decisiones judiciales; sin embargo, debe diferenciarse del principiodel precedente, pues éste consiste en el uso generalizado de las decisiones anteriores como guía ala hora de adoptar otras decisiones; por su parte el principio síare decisis añade que los jueces sehallen efectivamente vinculados -y no sólo orientados .por los principios derivados de ciertosprecedentes; es decir, reglas de aplicación para el Derecho -V. gr. sentencia dictada en el procesocontencioso 104-T-2004 Además, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

afirmó que se admiten como circunstancias válidas para modificar un precedente o alejarse de él-entre otros, los siguientes supuestos; (i) estar en presencia de un pronunciamiento cuyosfundamentos normativos son incompletos o erróneamente interpretados; (ii) el cambio en laconformación subjetiva del Tribunal; y (iii) que los fundamentos fácticos que le motivaron hayanvariado sustancialmente al grado de volver incoherente el pronunciamiento originario con larealidad normada -V. gr. sentencia dictada en proceso de amparo 746-2016-.

En este sentido, se reconoce que los precedentes no son vinculantes de por vida, pues eso

iría contra toda lógica jurídica, sobre todo cuando sabemos que la ciencia del Derecho esdinámica, que debe de acogerse a la realidad actual y que, en muchas ocasiones, dicha realidadva por delante de la misma.

Entonces, lo que constitucionalmente está proscrito no es que los tribunales oadministraciones públicas cambien sus precedentes, sino que lo hagan de forma injustificada oinfundada, sin atender a los parámetros antes mencionados.

Al respecto, consideramos que, como manifestación de la seguridad jurídica, se haviolentado el principio stare decisis en razón que el Organismo Colegiado del Tribunal SupremoElectoral no respetó la vinculación que tienen los precedentes, tal como se ha expresado en

' párrafos anteriores ya que, en todo caso, no acató la obligación de fundamentar y motivar elcambio de criterio.

14


,.r

Por tanto, la resolución final dictada en el presente expediente es ilegal por irrespeto al

principio de seguridad jurídicá y principio de síare decisis, ya que como se expresó no se ha

respetado los precedentes previamente sentados sobre casos que son similares".

5. Quinto argumento: ""'Principio de certeza judicial o congruencia y derecho de petición

y respuesta" ~ÍQ]:xn\x\?iáo en los folios del l7 y 18 del escrito del recurso-

En este punto los recurrentes concretamente indican que: "En el caso de autos, es

evidente que el Organismo Colegiado del Tribunal Supremo Electoral omitió el pronunciamiento

en la resolución final del presente proceso sobre algunas alegaciones efectuadas en la

contestación del emplazamiento, así como de otras argüidas en la audiencia oral única, y en otros

casos, se pronunció sobre los alegatos vertidos, pero sin fundamentar ni motivar el camino que

atravesó para denegar las peticiones realizadas.

Es decir, la resolución final que ese Organismo Colegiado ha emitido transgrede el

principio de congruencia y derecho de petición y respuesta, en razón que, debía de resolver todos

los puntos que fueron alegados en la contestación del emplazamiento y audiencia única y, i

además, fundamentar y motivar profundamente la decisión que se tome sobre cada punto

alegado.

En el presente caso, tal como consta en la resolución emitida en este expediente, ese

Organismo Colegido ha tomado decisiones sin haber expresado las razones por las cuales ha

tomado éstas; como el caso de la falta de legitimación alegada, en la cual expresó que no existía

tal falta de legitimación sin ahondar sobre las razones jurídicas que sustentaban lo resuelto.

Además, omitió el pronunciamiento sobre la alegación de la falta de tipicidad en la

sanción contenida en el artículo 245 del CE, sanción que corresponde a la infracción contenida

en el artículo 175 CE.; en dicha alegación se expresó que, la referida sanción corresponde, tal

como lo enuncia el capítulo, a particulares no a instituciones'que conforman el Estado.

Por tanto, es evidente que ese Organismo Colegiado ha transgredido el principio de

congruencia y derecho de petición y respuesta, que se materializa en la ilegalidad de^

resolución final emitida por falta de motivación que traduce en atropello en el elemento fo,

del acto administrativo".

6. Sexto argumento: """"Ilegalidad de la certificación notarial de factura''' —formulado

los folios 19 y 20 del escrito del recurso-

15


Los recurrentes afirman que: "El artículo 30 de la Ley del Ejercicio Notarial de laJurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias, expresa que "En cualquier procedimiento, laspartes podrán presentar en vez de los documentos originales, copias fotográficas o fotostáticas delos mismos, cuya fidelidad y conformidad con aquéllos haya sido certificada por notario. Estadisposición no tendrá lugar en el caso del Juicio ejecutivo o cuando se trate de documentosprivados".

AI respecto el artículo 331 y 332 del Código Procesal Civil y Mercantil, expresa que soninstrumentos públicos los expedidos por notario, que da fe, y por autoridad o funcionario públicoen el ejercicio de su función; en cambio, son instrumentos privados aquellos cuya la a losparticulares. También se considerarán instrumentos privados los expedidos en los que no se hancumplido las formalidades que la ley prevé para los instrumentos públicos.

De lo anterior se colige que, los notarios en el ejercicio de su función únicamente podrán

certificar aquellos documentos que ostenten la calidad de documentos públicos, no así, aquellosque sean catalogados como instrumentos privados.

En esa línea de ¡deas, en el cuerpo del presente expediente consta a folio veinticinco

copia certificada por notario de la factura de consumidor final número 15DS000F 00286, defecha diez de enero del presente año, emitida por Tecnovision, Sociedad Anónima de CapitalVariable, a favor de la Dirección Nacional de Medicamentos, en la que consta el pago del

contrato de servicio de transmisión de programa educativo para uso racional y adecuado de los

medicamentos para el año dos mil diecisiete.

De lo anterior, se debe cuestionar la validez de la certificación de dicha factura, en razón

qué, el Código Procesal Civil y Mercantil es categórico al establecer qué documentos soncatalogados como instrumentos públicos y, en atención a ello, se desprende que las facturas deconsumidor final no pueden ser considerados como instrumentos públicos, debido a que estas

■ son emitidas por un particular a raíz de una actividad económica; en otras palabras, las facturasno son emitidas por funcionarios públicos ni por notarios, sino por particulares.

:! En ese orden de ideas, los notarios en el ejercicio de su función se encuentran inhibidos

de certificar facturas al ser éstas instrumentos públicos; por tanto, la certificación notarial de

factura agregada a folio veinticinco transgrede lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley delEjercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias.

16


Por tanto, al no estar acorde la precitada certificación a lo que dispone la legislación, esta

debe ser declarada ilegal, y no debió valorarse dentro del caudal probatorio; ya que, como lo

establece la teoría del fruto prohibido, el producto que se extraiga de un medio de prueba ilegal

será ilegal y no deberá valorarse al momento de tomar la decisión sobre el fondo del asunto.

En consecuencia, solicito a ese Organismo Colegido del Tribunal Supremo Electoral

declare ilegal la certificación notarial de la factura objeto de este apartado".

7. Séptimo argumento: ""^Transgresión del derecho de defensa por la no entrega de discos

compactos" -formulados de los folios 20 y 21 del escrito del recurso-

Los recurrentes aducen; "... que, el artículo 399 del Código Procesal Civil y Mercantil jy

prescribe que la parte que pretendiere utilizar un medio de reproducción del sonido, voz, dato o-^

la imagen, deberá remitir al tribunal y a la parte contraria copia de los materiales cuya utilización a\

solicita, salvo que ello resultare excesivamente gravoso o no se encontrare a su disposición. En i \

este caso, el juez ordenará su exhibición y aportación al proceso.

De la anterior disposición se desprende que, los medios de prueba de sonido, voz, dato

imagen ofertadas en el proceso sancionatorio deberán ser proporcionados a los sujetos instrnicío^en este caso, por el Organismo Colegiado del Tribunal Supremo Electoral, al ser éste la

administración pública juzgadora y reguladora del área.

En ese sentido, en el caso de autos, se desprende de la resolución final emitida en este

expediente y acta de audiencia única, que ese Organismo no suministró los medios de prueba

técnicos -voz, sonido, datos o imagen- -discos compactos, que fueron solicitados previamente,

argumentado que dicha autoridad pública aún no conocía sobre el contenido de ellos y que eso se

conocería hasta su reproducción en la audiencia única.

Por tanto, es evidente que al' no habernos suministrado los discos compactos previo,a la

celebración de la audiencia única trasgrede el derecho de defensa, ya que no se tuvo el tiempo

oportuno para analizar el contenido de los discos compactos que fueron aportados, tanto por^

Organismo, como por parte de la Fiscalía General de la República y, además, se transgrec

que el legislador plasmp en el artículo 399 del Código Procesal Civil y Mercantil, en razón\

fue claro que no se suministró el medio de prueba tal como lo señala dicha disposición.

Por tanto, ese Organismo Colegiado del Tribunal Supremo Electoral debía de darle ̂estricto cumplimiento a lo establecido en la precitada disposición; lo anterior, en razón que la

misma autoridad administrativa aplica supletoriamente dicho cuerpo normativo en la tramitación

17

oREAfn


del proceso sancionatorio que regula el CE y, si en todo caso se rehusa a su aplicación deberá defundamentar y motivar por qué no aplica supletoriamente el artículo 399 del Código ProcesalCivil y Mercantil y sí otras disposiciones o instituciones jurídicas de ese cuerpo normativo".

8. Octavo argumento: "Pfohibición de la reformado in peius''' —formulado en los folios

21 y 22 del escrito del recurso-

Finalmente, los recurrentes exponen que; "el artículo 502 del Código Procesal Civil y

Mercantil expresa que las sentencias que resuelvan el recurso no podrán ser más gravosas que laimpugnada, a menos que la parte contraria hubiera a su vez recurrido o se hubiera adherido alrecurso.

En el presente caso, en la resolución final emitida en el presente caso se sancionó anuestra representada por mayoría simple, es decir, con el voto favorable de tres de los cincoformaron el Organismo Colegiado; en otros términos, significa que dos de los cinco magistradosvotaron en contra de sancionar a nuestra representada motivando sucintamente su decisión.

En ese orden de ideas, no podría actuar de oficio en cuanto a los votos disidentes de los

magistrados María Blanca Paz Montalvo y Rubén Atilio Meléndez García en la resoluciónproveída en el presente proceso administrativo sancionador electoral, no podiendo pronunciarsesobre omisiones u otros defectos del mismo, pues en virtud de ser actos favorables hacia nuestra

representada tendría que seguir un proceso de lesividad de conformidad a la legislacióncontencioso administrativa vigente, todo lo anterior sin perjuicio de que se violentaría el debido

proceso, pues no se me otorgaría oportunidad de rebatir cualquier punto que se introduzca deoficio.

Igualmente, una resolución que toque los votos disidentes de los magistrados MaríaBlanca Paz Montalvo y Rubén Atilio Meléndez García en la resolución proveída en el presente

proceso sancionador electoral, violaría el debido proceso en virtud de la garantía iVec Reformadoin -Pems reconocida en nuestra jurisprudencia y se resolvería en contra de la cosa juzgadaformal".

III. Delimitados los argumentos de la parte recurrente, se pasará a resolver el

píanteamiento de los recurrentes. De estimarse alguno de los argumentos, se analizara si espertinente pronunciamiento respecto del resto.

1.a. En relación al primer argumento, sobre la política partidista —formulado en losfolios 1 al 5 del escrito del recurso- los recurrentes consideran que la resolución impugnada es

18


inconstitucional e ilegal en la medida que la responsabilidad'por la prevalencia del cargo para

realizar propaganda electoral corresponde al servidor público y no la institución pública.

b. Al respecto es pertinente señalar a los peticionarios, que en el presente caso no se ha

instruido por la infracción establecida por el artículo 184 inciso 2° del Código Electoral, referida

a la prevalencia del cargo para realizar política partidista, cuya sanción la determina el artículo

226 CE, en la medida que dicha infracción resulta distinta -por los presupuesto de hecho que se

requiere establecer- en la media que los elementos subjetivos y objetivos que comprenden dicho

tipo son diferentes.

c. En el presente caso, la información preliminar que se tuvo para iniciar el procedimiento

fue que la Dirección Nacional de Medicamentos pagó la publicidad de la transmisión de un spot

entre los días 11 y 12 de diciembre de 2017 en el que aparecía un candidato a cargo de elección

popular.

d. En ese sentido, la imputación se realiza respecto de una publicación de spot, cuyo

contenido es considerado como propaganda electoral. En ese sentido, los recurrentes consideran

que se juzga si hubo prevalencia del cargo para realizar política partidista, cuando en reátid'ad se

busca determinar si el spot -cuyo contenido se cuestiona- es propaganda electoral, pero además si

la misma fue realizada en un período que prohibe la ley que se realice.

e. En ese sentido, ha quedado establecido en el presente proceso que los elementos del

tipo administrativo contenido en el artículo 175 CE consisten en: i) que la acción sea realizada

por cualquiera de los sujetos que señala la referida disposición: partidos políticos o coaliciones,

medios de comunicación y personas naturales o jurídicas; ii) que el mensaje difundido por medio

de la prensa, la radio, la televisión, mítines, manifestaciones, concentraciones, hojas volantes,

vallas, aparatos parlantes o en lugares públicos sea constitutivo de propaganda electoral; y, iii) la

realización de dicha acción durante el ámbito temporal de prohibición establecido por la ñor

es decir, antes de la iniciación del período de propaganda que regula el artículo 81

Constitución de la República, durante los tres días anteriores ¿ la elección y en el propio día

misma.

f. De acuerdo con la valoración conjunta de los elementos probatorios producidos, el

Tribunal ha constatado los siguientes hechos: i

i. £¡ señor José Vicente Coto Ugarte fue inscrito como candidato a Alcalde por el

municipio de Santa Tecla, postulado la coalición conformada por los institutos políticos Frente

19


Fambundo Marti (FMLN) y Cambio Democrático '(CD) - Informe de 19-01-2018 suscrito por eldoctor José Antonio Morales Ehrlich, en calidad de representante legal del instituto político

Cambio Democrático (CD) y Escrito de 22-0^-2018 suscrito por el licenciado Mario Leodan

Monge Quintanilla, en calidad de representante legal del instituto político FMLN-.

i¡. La sociedad Canal Seis S.A. de C.V. difundió un spot identificado en sus archivos

como "Dirección Nacional de Medicamentos" los días 11 y 12 de diciembre de 2017 - Informe

de 22-01-2018 suscrito por el licenciado Carlos Francisco Aguilar Calderón, en calidad de

apoderado general de la sociedad Canal Seis S.A. de S.V. junto con fotocopia de carta oferta para

pauta directa en Canal 6, fotocopia de orden de pauta para televisión abierta emitida conforme alrequerimiento de la Direceión Nacional de Medicamentos, fotocopia de factura número

lOSDOOF correspondiente a la orden de pauta antes mencionada-.

iii. A través de la reproducción del DVD remitido por la sociedad Canal Seis S.A. de

C.V., se pudo constatar que el contenido del spot transmitido es el siguiente: Mensaje en voz

superpuesta, que literalmente dice lo siguiente: "La historia-del mercado farmacéutico en ElSalvador cambió a partir del doce de abril de dos mil doce cuando se juramentó a Vicente Coto

como Director Nacional de Medicamentos, cuyo primer desafío fue bajarle el precio a más de

siete mil medicamentos". Intervención deli señor José Vicente Coto —quien aparece mostrando

una caja con medicamento- que literalmente diee lo siguiente: "El precio anterior era 28.48 y

aquí tiene la etiqueta con el precio que está a 13.30". Mensaje en voz superpuesta, que

literalmente dice lo siguiente: "A pesar de que algunas farmacéuticas se opusieron a esta medida,

la reducción de precios trajo un alivio para las familias salvadoreñas. El siguiente paso fue

perseguir la venta de medicamentos que ponían en riesgo la salud de la población. Bajo el

liderazgo de Vicente Coto se consolidó una institución reconocida por la OrganizaciónPanamericana de la Salud, como una autoridad reguladora de referencia para la región

centroamericana. Ahora Vicente Coto emprende un nuevo camino pero deja un legado

importante al convertir a El Salvador en uno de los países con los precios más bajos en la. región". El mensaje en voz superpuesta se desarrolla con la sucesión de imágenes de lajuramentación del doctor Vicente Coto como Director Nacional de Medicamentos, ciudadanosportando cajas de medicamentos; notas periodísticas; ciudadanos comprando medicamentos enfarmacias; intervenciones públicás del doctor Vicente Coto en carácter de Director Nacional de

Medicamentos; del doctor Vicente Coto acompañado de personas que portan banderas con la

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simbología de los institutos políticos FMLN y CD; y del doctor Vicente Coto portando un folder

de color rojo rotulado "Santa Tecla" frente a un edificio identificado como: "TSE. Junta

Electoral Departamental. Junta Electoral Municipal. La Libertad. Delegación DOE",

acompañado de personas que portan banderas con la simbología de los institutos políticos FMLN

y CD.

g. En ese sentido, al hacer un análisis integral no es atendible considerar que es ilegal e

inconstitucional el pronunciamiento que se recurre, por lo que debe desestimarse el mismo.

2.a. En relación al segundo argumento referido a la falta de tipicidad de la sanción, en

síntesis, los recurrentes exponen que, cuando el legislador ha previsto sancionar actividades

realizadas por funcionarios públicos, las ha dotado de un apartado y connotación diferente que,í^'^incluso llega a contemplar la destitución de la función pública, cuando se les comprueba a estos \ \

\que han cometido tales infracciones por medio de un andamiaje administrativo y prevaleciéndose

de su cargo, tal como lo señala el artículo 218 de la Cn. Por lo que, en el presente caso, no puede )

establecerse una identidad entre nuestra representada en su calidad de indiciada y io'sy, .lO;..y.

destinatarios previstos por el legislador electoral en la sanción establecida en el artículó'545 CE

predeterminada hacia los particulares.

b. En resumen los recurrentes pretenden plantear falta de tipicidad, ya que consideran que /

la autoría de propaganda electoral anticipada, únicamente puede ser sancionadle a los f/particulares, y no así a entes públicos. Lo anterior, se fundamenta en que el legislador establecióá^^

s /un apartado específico para las infracciones sancionadles a funcionarios públicos y empleados

públicos, lo cual es acorde a lo establecido por el constituyente en el artículo 218 de la Cn.

c. En ese -sentido, para ellos, la ubicación de la sanción, en el capítulo que refiere af

particulares, hace que la sanción para la Dirección Nacional de Medicamentos sea atípica. Sin

embargo, se debe señalar que este Tribunal considera una aplicáóión estricta del principio de

legalidad tiene como consecuencia relevante que el ciudadano cuenta con un derecho

fundamental a la legalidad punitiva, es decir, a no ser sancionado o procesado por conductas

que no constituyan delito, falta penal o infracción administrativa al momento en que tenga

su comisión.

d. De ahí que, la tipicidad, implica la inobservancia de las estipulaciones relativa'

protección de bienes e intereses -individuales o supra-individuales- serán sancionadas confó

una ley que defina de forma clara, precisa e inequívoca los elementos básicos de cada infracción.

21


Es decir, los denominados elementos esenciales y elementos accidentales del tipo. En esesentido, el principio de tipicidad se traduce en la confección de tipos de injusto -penales oadministrativos sancionadores- que describan conductas socialmente dañosas en sus elementos

objetivos y subjetivos y las conmine en forma abstracta con sanciones administrativas o penas.e. Al respecto es preciso aclarar al peticionario que el tipo infractor del artículo 175 CE

como elementos esenciales subjetivos no excluye que las personas jurídicas de derecho público oentes públicos no puedan ser imputadas, ya que del tipo sancionatorio, ya que determina: "Seprohibe a los partidos políticos o coaliciones y a todos los medios'de comunicación, personasnaturales o jurídicas

f. Pero además, por legalidad, la referida infracción solo puede ser sancionable con lacuantía previamente establecida en la ley, es decir, no es antojadizo imponer la sanción delartículo 245 CE por parte de este Tribunal. Ahora bien, la inconformidad de los recurrentes es

con la técnica legislativa, al referenciar la sanción en la parte relativa a particulares, es unacircunstancia que no invalida la tipicidad de la sanción, por principio de legalidad, comopretende hacerlo ver la parte recurrente.

g. De ahí que, es procedente desestimar el argumento planteado respecto de la falta detipicidad de la sanción que se plantea por la parte recurrente.

3.a. En relación al tercer argumento, referido a la transgresión del principio de

motivación y culpabilidad -formulado en los folios 7 al 12 del escrito del recurso- aluden alcontenido de la motivación como elemento formal de todo acto administrativo y citan

precedentes de lo contencioso administrativo -39-1-99, 174-C-2000, 65-V-2000, 105-P-2000 y65-0-2003- y constitucionales -840-2003-. Agregan que, el acto administrativo desfavorable anuestra representada, de fecha 11 de julio de 2018, deviene en ilegal, toda vez que el mismo nose encuentra debidamente motivado, en atención a que contiene incongruencias, contradicciones

y errores lógicos, tal como se expondrá a continuación.b. Los hechos de relevancia electoral que fueron puestos en conocimiento del Tribunal

Supremo Electoral, en fecha 08 de enero del presente año, por medio de la denuncia interpuestapor el ciudadano René Alfonso Guevara Aguilar, hacen alusión a: i) una pauta publicitaria conduración de 2 minutos 43 segundos; ii) transmitida la semana que comprende del 11 al 15 dediciembre de 2017; iii) tanto en la franja informativa de Canal ó, de Telecorporacion

Salvadoreña, denominada "El Noticiero", en su edición estelar, que inicia a las 08:00 pm; y,

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¡v) en el Noticiero de Canal 33 (en señal abierta) y 7 (en cable), denominado "Teleprensa", en el

horario de las 07:00 pm.

c. Los referidos hechos, constituyeron el fundamento para el inicio oficioso del

procedimiento administrativo sancionador de mérito, sin embargo, señalan los recurrentes como

incongruencias, las siguientes:

i) el spot objeto de denuncia corresponde a una pauta con una duración de 2 minutos 43

segundos, mientras que el spot transmitido en Canal 6 tenía una duración de 60 segundos y el

transmitido en Canal 33 tenía una duración de 30 segundos;

ii) que en la resolución de las diez horas y dos minutos del día 04 de junio de 2018, se

expresó que el objeto del procedimiento administrativo sancionador que nos ocupa, era é

determinar si el spot identificado como "Dirección Nacional de Medicamentos", transmitido a i

través de Canal 6 y el spot identificado como "Crónica Vicente Coto", transmitido en Canal 33, X' \

eran constitutivos o no de la infracción establecida en el artículo 175 del CE. Sin embargo,'erf1os

documentos de respaldo remitidos por ambas televisoras se alude a spots identificados como:

Campaña Fin de Año, Spot Navideño DNM, Crónica y Programa Educativo para Uso Racional y

Adecuado de los Medicamentos, Lo cual no congruente ni coherente con el objeto del proceso.

iii) la denuncia que sirvió de fundamento para el inicio oficioso del presente /Myprocedimiento, indicaba que el spot fue transmitido los días 11 y 12 de diciembre de

mientras que la pauta contratada con Canal 6, Sociedad Anónima de Capital Variable -según ICertificación de Orden de Publicidad y Factura lOSDOOF número 0396- comprendía del día 11

de diciembre de 2017 al 14 de diciembre de 2017; y,: la pauta contratada con Tecnovisión,

Sociedad Anónima de Capital Variable -según Factura número 15DS000F correlativ^ a00286comprendíal9sdías 01,03, 04, 05, 06, 07, 08, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19,20,21,

24, 25, 26, 27, 28, 29 y 31 de diciembre de 2017.

iv) el denunciante indicó que el spot se transmitió en Canal 6, en el horario de las 08^

pm; y, en Canal 33, en efhorario de las 07:00 pm. Sin" embargo, en los documentos de respaldoL

remitidos por Canal 6, se alude a que el spot fue transmitido -según Certificación de Orden de' ̂

Publicidad, en horario de 08:00 pm y 01:30 pm; y, en los anexos remitidos por Canal 33, se

transmitió en la franja de Teleprensa 05:30, Teleprensa Medio Día, Teleprensa Estelar y

Teleprensa Dominical.

SECRETARIAGENERAL

23


v) la factura lOSDOOF número 0396 proporcionada por Canal 6, Sociedad Anónima deCapital Variable, alude ai spot denominado "Campaña Fin de Año"; y, la factura número15DSOOOF correlativo 00286, proporcionada por Tecnovisión, Sociedad Anónima de CapitalVariable, alude al Programa Educativo par.a Uso Racional y Adecuado de los Medicamentos.

d. No obstante las incongruencias antes detalladas, e|l Organismo Colegiado del TribunalSupremo Electoral concluyó que: a) la persona jurídica Canal Seis, Sociedad Anónima de CapitalVariable, difundió el spot denominado "Dirección Nacional de Medicamentos", los días 11 y 12de diciembre de 2017; b) la persona jurídica Tecnovisión, Sociedad Anónima de CapitalVariable, difundió el spot denominado "Crónica Vicente Coto", los días 11 y 12 de diciembre de2017; c) ambos spots fueron facturados a nombre de la Dirección Nacional de Medicamentos.

e. Tal como ese honorable Tribunal, reafirmó en la resolución proveída a las trece horas y

quince minutos del 11 de julio de 2018, la atribución de cualquier tipo de responsabilidadobjetiva en este tipo de procedimientos se encuentra proscrita, que necesariamente debeacreditarse el dolo o la culpa, como forma de responsabilidad, a la luz de los elementosprobatorios lícitos, útiles y pertinentes producidos en audiencia.

f. Agregó que las órdenes de pauta y facturas constituyen una prueba idónea, que permiteestablecer un estándar probatorio de certeza sobre la contratación de un determinado spot

publicitario. :

g. Es a la luz de estas premisas que el Organismo Colegiado del Tribunal SupremoElectoral tuvo por establecido un nexo de responsabilidad entre la Dirección Nacional deMedicamentos y la contratación de los spots y tuvo por acreditada la intencionalidad departicipar en la difusión de un mensaje constitutivo de propaganda electoral en un periodo no

. autorizado.

h. Sin embargo, no se vislumbra en ningún apartado de la resolución final proveída por

ese Honorable Tribunal la exteriorización lógica de los razonamientos que cimientan tal decisióny que le permitieron soslayar las incongruencias antes detalladas.

i. En otras palabras, no se colige cómo los respetables miembros del OrganismoColegiado, arribaron a la conclusión de la identidad de los spots objeto de denuncia, los spotsaludidos por personaros de Canal Seis, Sociedad Anónima de Capital Variable y Tecnovision,Sociedad Anónima de Capital Variable y los spots amparados en las facturas lOSDOOF número0396 y la factura número 15DS000F correlativo 00286.

24


j. Asimismo, no se advierte un ejercicio tendiente a concluir que ei spot denominado

"Dirección Nacional de Medicamentos", transmitido en Canal 6, es coincidente con el que I

ampara la factura lOSDOOF número 0396, la cual -en todo caso, respalda el "Servicio de ]

Transmisión de Campaña Fin de Año". i

k. Tampoco cómo ese Tribunal pudo concluir que la transmisión del spot denominado \

"Crónica Vicente Coto" fue facturado a nombre de la Dirección Nacional de Medicamentos, i

según la orden de pauta y factura remitida por Tecnovisión, Sociedad Anónima de Capital i

Variable, tal como se expresó en el romano vi), numeral 11, del romano IV de la precitada :

resolución final, cuando no obra en el expediente de mérito orden de pauta remitida por dicha -

sociedad y la factura -que sí consta a folios 25 y que fue remitida por Tecnovisión, Sociedad'-''^ 1Anónima de Capital Variable- respalda la transmisión del "Programa Educativo para Uso \ \ iRacional y Adecuado de los Medicamentos" y no la transmisión del spot "Crónica Vicente \

Coto"." Lo anterior, dado que -como ya se dijo- no hay una correlación entre la duración, ̂U''

denominación, los horarios y fechas de transmisión de los mismós.

1. Es claro que la resolución final, por medio de la cual se sanciona a nuestra

representada, en los términos en que ha sido redactada, no aporta elementos concretos sobre las

razones que llevaron al Organismo Colegiado del Tribunal Supremo Electoral a establecer un

nexo de responsabilidad entre la Dirección Nacional de Medicamentos y la contratación de los

spots denominados "DIRECCIÓN NACIONAL DE MEDICAMENTOS" y "CRÓNICA

VICENTE COTO".

m. Señalan que, sostener la responsabilidad, a título de dolo, de nuestra representada

implicaría una imputación de responsabilidad objetiva que está proscrita por la Constitución de

la República y, además, implicaría sostener una decisión administrativa viciada por

motivación. ,

n. Respecto a los referidos argumentos, es necesario hacer algunas considerad

respecto del principio de culpabilidad y la responsabilidad objetiva en el Derecho Administr

Sancionador.

ñ. En el Derecho Administrativo, debe respetarse -en términos semejantes- el principio de

culpabilidad que rige en el ámbito penal, de tal suerte que el elemento indispensable para

sancionar un actuar, es la determinación de la responsabilidad subjetiva. Bajo la perspectiva del

Principio de culpabilidad, solo podrá sancionarse por hechos constitutivos de infracción

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administrativa a las personas que resulten responsables de las mismas, es decir que la existenciadel nexo de culpabilidad, constituye un requisito sine qua non para la configuración de laconducta sancionable. El ligamen del autor con su hecho y las consecuencias de este;doctrinariamente recibe el nombre áQi'Ümpuíación objetiva", que se refiere a algo más que a la

simple relación causal y que tiene su sede en el injusto típico; y, un nexo de culpabilidad al quese llama "imputación subjetiva del injusto típico objetivo a la voluntad del autor", lo que permitesostener que no puede haber sanción sin la existencia de tales imputaciones.

o. En ese orden de ideas, es caro que para la imposición de una sanción por infracción deun precepto administrativo, es indispensable que el sujeto pasivo haya obrado dolosa o cuandomenos culposamente, es decir, que la transgresión a la norma haya sido querida o se deba aimprudencia o negligencia del sujeto, quedando excluido cualquier parámetro de responsabilidadobjetiva en la relación del administrado frente a la Administración, pues esta, para ejercerválidamente su potestad sancionatoria, requiere que la contravención al ordenamiento jurídicohaya sido determinada por el elemento subjetivo en la conducta del administrado.

p. Es así, que la función de la Administración en un Estado de Derecho, es corregir elactuar de los administrados, no meramente infligir un castigo ante la inobservancia de la Ley,

sino, la toma de medidas para la protección del interés general o de un conglomerado.q. De igual forma que en el Derecho Administrativo son aplicables algunos principios del

derecho penal, debe aceptarse la aplicación del llamado error y de sus variedades: el error detipo y el error de prohibición, así como de sus correspondientes sub-variedades: el errorvencible e invencible.

r. Debemos indicar que, el error de tipo supone que el autor tiene un conocimiento

equivocado de alguno de los elementos, tanto descriptivos como normativos, que aparecen en eltipo. Mientras que el error de prohibición supone que el autor desconoce que su acción es ilícita,o sea que ignora que está prohibida. Este último comprende dos sub-variedades: a) la ignoranciadé la existencia o vigencia de la normativa prohibida; y b) cuando conociendo la norma no seconsidera aplicable al caso.

s. Trasladando las consideraciones de culpabilidad, al presente caso tenemos que en elDerecho Administrativo sancionador, al igual que en el Derecho Penal, se exige la culpabilidada título de dolo o culpa, ya que según el Principio de culpabilidad, para que una actuación seasancionable, ésta debe realizarse con dolo o culpa, y además debe existir un nexo de culpabilidad

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que implique un grado de responsabilidad del hecho que se imputa, es decir un ligamen entre el

autor y el hecho.

t. Así tenemos que el artículo 175 CE prohibe que "hacer propaganda por medio de (...)

la televisión, (...), antes de la iniciación del periodo de propaganda que regula el artículo 81 de

la Constitución de la República, durante los tres días anteriores a la elección y en el propio día

de la misma

u. Al aplicar el referido principio al caso concreto tenemos que considerar la posición

adoptada por la Dirección Nacional de Medicamento, como ente colegiado (artículo 4 de la Leyde Medicamentos, LM) encargado de regular lo relativo a la regulación y control de

medicamentos, y de ejecutar los recursos que se le asignen.

V. De conformidad con la Ley de Medicamentos, la Dirección Nacional de

Medicamentos, DNM cuenta con autonomía en lo administrativo, presupuestario y en el ejerciciode las atribuciones que le confiere la Ley.

w. Se ha constatado que la Dirección Nacional de Medicamentos contrato la difusión de

un Programa Educativo para Uso Racional y Adecuado de los Medicamentos", y como

autoridad colegiada no se ha establecido que hayan autorizado la transmisión del spot "Crónica

Vicente Coto".

X. No obstante que la Dirección Nacional de Medicamentos, como ente colegiado no

presentó un rechazo desvinculándose de la divulgación del spot "Crónica Vicente Coto", es un

hecho notorio que el candidato Vicente Coto fungió como Director Ejecutivo de dicho ente, y

por lo tanto, obró en beneficio propio realizando y publicando un spot de propaganda electoral de

su candidatura por la Alcaldía de Santa Tecla, lo. cual esta plenamente probado a partir de la

valoración conjunta de los elementos probatorios en los que concurren una serie de elementos

objetivos y subjetivos, tales como: la condición de candidato a Alcalde ál momento de la

transmisión del spot, la utilización de su imagen en la estructura comunicácional del spot -que

permiten concluir que el ciudadano Vicente Coto tuvo dominio final sobre la materia de

prohibición del tipo administrativo sancionador: la realización de actos de propaganda electoral.

y. La suma dé todos estos elementos permite concluir que, no consta en el expediente que

la Dirección Nacional de Medicamento, -como ente colegiado- haya autorizado la difusión del

material denominado "Crónica de Vicente Coto". Lo que se ha constatado es un contrato de la

estrategia comunicacional ejecutada bajo el "Programa Educativo para Uso Racional y Adecuado

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de los Medicamentos" y además la transmisión de una "Campaña de fin de año" lo cual seconsideraba no trasgredía las normas de prohibición en materia de propaganda electoral, smdarse cuenta que en los días 11 y 12 de diciembre de 2017, persona distinta al ente enjuiciadoordenó la transmisión del referido spot, y en ese sentido estamos frente a una situación en la quese desvanece el grado de responsabilidad del hecho que se imputa.

z. Por lo expuesto, este Tribunal concluye que la Dirección Nacional de Medicamentoactuó carente de dolo y culpa, pues se considera que obró en legítima confianza que su actuarcomunicacional era correcto, enmarcado este en la normativa electoral; en consecuencia, alexistir ausencia de dolo y culpa por parte del ente referido, al no haber ordenado la difusión delspot objeto de este procedimiento, debe revocarse la sentencia venida en revisión.

Por lo anterior, este Organismo Colegiado considera pertinente revocar por unanimidad lasentencia venida en revisión, y absolver de responsabilidad a la Dirección Nacional deMedicamento de la infracción contenida en el artículo 175 CE; y en consecuencia, resultainoficioso pronunciarse sobre los demás argumentos alegados por la parte recurrente.

Por tanto, de conformidad con las consideraciones antes expresadas y con base en losartículos 208 inciso 4° de la Constitución de la República, 254 y 262 del Código Electoral, esteTribunal, RESUELVE:

a) Ha lugar el recurso de revisión interpuesto por la Dirección Nacional deMedicamentos en contra de la sentencia pronunciada a las trece horas y quince minutos del díaonce de julio de dos mil dieciocho.

b) Absuélvase a la Dirección Nacional de Medicamentos de la infracción contenida en elartículo 175CE, referida a la realización de propaganda electoral anticipada.

c) Notifiquese.

SECRETARIAGENERAL


representada; b) se deje sin efecto la resolución final

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