requisitos pessoais como pressupostos da …siaibib01.univali.br/pdf/flavio geraldo.pdf · a...

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

REQUISITOS PESSOAIS COMO PRESSUPOSTOS DA USUCAPIÃO

FLÁVIO GERALDO

Itajaí, 17 de novembro de 2009

ii

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

REQUISITOS PESSOAIS COMO PRESSUPOSTOS DA USUCAPIÃO

FLÁVIO GERALDO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Emanuela Cristina Andrade Lacerda Itajaí, 17 de novembro de 2009.

iii

AGRADECIMENTO

A Deus, meu nobre protetor espiritual, que guia minha vida, a enchendo de paz e alegria.

À minha namorada, Elizia Packir, pela

cooperação, compreensão e afeto, a mim destinados.

À minha orientadora, Emanuela Cristina Andrade

Lacerda, a quem agradeço, pelo apoio, pelas lições ministradas e pela contribuição decisiva no

desenvolvimento deste estudo.

iv

DEDICATÓRIA

Ao meu pai, Justino Benedito Geraldo, homem íntegro e de fortes convicções, que com muito

esforço pessoal, confiou a mim o direito de ingressar em um Curso Superior, me dando força

e apoio para que aqui, hoje eu chegasse.

À minha mãe, Eliana Garcia Geraldo, mulher de fibra e muita sabedoria, que não mediu esforços e conselhos, para que eu persistisse e minha árdua

caminhada.

v

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a

Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 17 de novembro de 2009.

Flávio Geraldo

vi

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Flávio Geraldo, sob o título

Requisitos Pessoais Como Pressupostos da Usucapião, foi submetida em 17 de

novembro de 2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

Emanuela Cristina Andrade Lacerda, orientadora e Álvaro Borges de Oliveira,

examinador, e aprovada com a nota nove e meio.

Itajaí, 17 de novembro de 2009

Emanuela Cristina Andrade Lacerda Orientador e Presidente da Banca

Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

vii

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC: Código Civil. C.R.F.B/88: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. TJSC: Tribunal de Justiça de Santa Catarina. TJSP: Tribunal de Justiça de São Paulo STF: Supremo Tribunal Federal STJ: Superior Tribunal de Justiça.

viii

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Usucapião

“É a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo e com a

observância dos requisitos instituídos em lei”.1

Posse

“É o conjunto dos atos, não defesos em lei (posse justa), exercidos sobre a coisa

pelo sujeito, ou por terceiro em seu nome, tal como se dela fosse o proprietário,

real ou titular de algum respectivo direito real”.2

Possuidor

“Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não,

de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade”.3

Tempo

“O mesmo que lapso temporal, ou seja, o transcurso de tempo necessário,

exigido em lei, onde a posse deve aderir, para que se caracterize o instituto do

Usucapião”.4

Propriedade

“Direito de usar, gozar e dispor do bem que lhe são pertencentes”. 5

1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, vol. IV.p. 128 2 BUSHATSKY, Jaques. Posse e seus efeitos. São Paulo: Advocacia Dinâmica, 1964.p.13. 3 BRASIL. Código Civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a

colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia

Céspedes. – 58. ed. – São Paulo: Saraiva, 2007. – (Legislação brasileira) 4 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. – 2.ed.,

– São Paulo: Saraiva, 1998. p. 717.

ix

Proprietário

“Aquele que tem o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do

poder de quem quer que injustamente os possua”. 6

Prescrição

“Prazo após o qual uma pessoa perde a possibilidade de fazer valer seus direitos

na justiça, é um modo de extinção de pretensões”. 7

5 BRASIL. Código Civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a


Céspedes. – 58. ed. – São Paulo: Saraiva, 2007. – (Legislação brasileira) 6 BRASIL. Código Civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a


Céspedes. – 58. ed. – São Paulo: Saraiva, 2007. – (Legislação brasileira) 7 FELIPPE, Donaldo J.. Dicionário Jurídico de bolso: terminologia jurídica e as principais definições

da constituição/88; termos e expressões latinas de uso forense. 12 ed. Campinas: Bookseller,

1997. p. 243

x

SUMÁRIO

RESUMO.........................................................................................xii

INTRODUÇÃO..................................................................................1

CAPÍTULO 1......................................................................................4 POSSE...............................................................................................4 1.1 TEORIAS POSSESSÓRIAS..........................................................................4 1.1.1 TEORIA SUBJETIVA DE SAVIGNY.........................................................4 1.1.2 TEORIA OBJETIVA DE JHERING...........................................................6 1.2 NATUREZA JURÍDICA.................................................................................9 1.3 CLASSIFICACÃO DA POSSE.....................................................................11 1.3.1 POSSE DIRETA E INDIRETA.................................................................11 1.3.2 COMPOSSE............................................................................................14 1.3.3 POSSE JUSTA E INJUSTA....................................................................16 1.3.4 POSSE VIOLENTA, CLADENSTINA E PRECÁRIA..............................17 1.3.5 POSSE DE BOA-FÉ...............................................................................19

CAPÍTULO 2....................................................................................21 USUCAPIÃO....................................................................................21 2.1 AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA DE DERIVADA.................................................22 2.2 CONCEITO...................................................................................................23 2.3 ESPÉCIES: IMÓVEL E MÓVEL..................................................................24 2.3.1 USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO...........................................................25 2.3.2 USUCAPIÃO ORDINÁRIO.......................................................................26 2.3.3 USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL URBANO...........................................28 2.3.4 USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL RURAL..............................................32 2.3.5 USUCAPIÃO INDÍGENA..........................................................................35 2.3.6 USUCAPIÃO MOBILIÁRIO......................................................................37

CAPÍTULO 3....................................................................................38 REQUISITOS DO USUCAPIÃO.......................................................38 3.1 REQUISITOS REAIS....................................................................................38 3.2 REQUISITOS FORMAIS..............................................................................39 3.3 REQUISITOS PESSOAIS............................................................................41 3.3.1 PESSOA CAPAZ......................................................................................41 3.3.2 POSSUIDOR.............................................................................................43 3.3.3 COMPOSSUIDOR.....................................................................................44 3.3.4 HERDEIRO................................................................................................46 3.3.5 CÔNJUGE SUPÉRSTITE.........................................................................48 3.3.6 CESSIONÁRIO DE DIREITO HEREDITÁRIO..........................................49 3.3.7 CONCUBINA.............................................................................................50 3.3.8 PROMITENTE COMPRADOR..................................................................51

xi

3.3.9 CESSIONÁRIO DE PROMESSA DE VENDA..........................................52 3.3.10 INDÍGENA...............................................................................................52 3.3.11 ESTRANGEIRO......................................................................................53 3.3.12 CONDÔMINO..........................................................................................53 3.3.13 USUFRUTUÁRIO....................................................................................54 3.3.14 USUÁRIO................................................................................................55 3.3.15 CREDOR PIGNORATÍCIO......................................................................56 3.3.16 CREDOR HIPOTECÁRIO.......................................................................56 3.3.17 RENDEIRO..............................................................................................57 3.3.18 TERCEIRO INTERESSADO...................................................................57 3.3.19 UNIÃO, ESTADO, TERRITÓRIO, DISTRITO FEDERAL, MUNICÍPIO E ESTADO ESTRANGEIRO.................................................................................57 3.3.20 PESSOA JURÍDICA ESTRANGEIRA....................................................58

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................59

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS.......................................61

xii

RESUMO

Trata-se de uma Monografia de Conclusão de Conclusão de

Curso, cujo objeto é a matéria afeta à área: Direito Civil; e guarda

correspondência exata com a idéia contida no título da presente Monografia.

Pretende-se verificar a Posse delimitando-se suas teorias, sua natureza jurídica e

sua classificação perante o Direito Brasileiro. Abordar-se-á a Usucapião

compreendo nesse tema a aquisição originária de derivada, seu conceito e suas

espécies: móvel e imóvel. Por fim, serão expostos os requisitos da Usucapião,

que estão dividido em: reais, formais e pessoais, sendo que este serão estudados

aprofundadamente.

INTRODUÇÃO 8

O objeto9 da presente Monografia de Conclusão de

Curso é a caracterização dos requisitos pessoais como pressupostos da

usucapião dentro do Direito Brasileiro, cujo tema foi delimitado nos

seguintes termos: Requisitos pessoais como pressupostos da usucapião.

Os objetivos da presente Monografia de conclusão de

curso dividem-se em duas categorias, quais sejam: objetivo institucional10

e investigatório. A primeira relaciona-se à produção de Monografia para a

obtenção do título de Bacharel em direito, pela Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI. Já os objetivos investigatórios, por sua vez, subdividem-se

em duas outras categorias, a primeira está relacionada ao objetivo

investigatório geral11, que visa caracterizar os requisitos gerais da

Usucapião no Direito Brasileiro; e a segunda, relaciona-se aos objetivos investigatórios específicos12, que são identificar individualmente quais

são os requisitos pessoais da Usucapião que lhe são atribuídos como um

de seus pressupostos.

8 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica:

idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003, especialmente à p. 178.

9 “[...] é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigaçao”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 170.

10 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 161

11“[...] meta que se deseja alcançar como desiderato da investigação”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 162

12 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 162

2

Os problemas decorrentes do trabalho são os

seguintes: Qual a natureza jurídica da posse? Quais os requisitos pessoais

do Usucapião?

Assim, definiram-se as seguintes perguntas e

hipóteses;

Qual é o tipo de posse necessária que dá suporte ao

requerimento de usucapião?

Qual a possibilidade do herdeiro usucapir o imóvel do

de cujus?

A presente pesquisa utilizará para o desenvolvimento

da sua investigação o Método Indutivo13.

A delimitação14 do tema proposto nesta dissertação se

dá pelo Referente15 da Pesquisa16: Requisitos pessoais como

pressupostos da Usucapião.

13 Forma de “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter

uma percepção ou conclusão geral [...]”.PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 87

14 “[..] apresentar o Referente para a pesquisa, tecendo objetivas considerações quanto as razoes da escolha deste Referente; especificar em destaque, a delimitação do temática e/ou o marco teórico, apresentando as devidas Justificativas, bem como fundamentar objetivamente a validade da Pesquisa a ser efetuada”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 160.

15 “[...] a explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 62.

16 “[...] atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando a obtenção da cultura geral ou específica de uma determinada área, e na qual são vivenciadas cinco fases: Decisão; Investigação; Tratamento dos Dados Colhidos; Relatório; e, Avaliação”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 77.

3

A presente Monografia está dividida em três partes, que

serão apresentadas separadas por capítulos.

Na primeira parte, serão abordados aspectos referentes

à posse, onde verifica-se em primeiro lugar suas principais teorias. Após, se

abordará sua natureza jurídica e, por fim, será classificada.

Na segunda parte, serão explanados aspectos gerais

sobre a Usucapião, abordando a aquisição originária de derivada, será

definido seu conceito, bem como suas espécies, sendo que estas são

imóvel e móvel.

Por fim, na terceira parte, serão apresentados os

requisitos da Usucapião, dividindo-os em formais, reais e, finalmente, os

pessoais, analisados individualmente que são os seguintes: pessoa capaz;

possuidor; compossuidor; incapaz; herdeiro; cônjuge supérstite; cessionário

de direitos hereditários; concubina; promitente comprador; cessionário de

promessa de venda; indígena; estrangeiro; condômino; usufrutuário; titular

de servidão; usuário; habitante; credor pignoratício; credor hipotecário;

rendeiro; terceiro interessado; União, Estado, Território, Distrito Federal,

Município e Estado estrangeiro; pessoa jurídica estrangeira.

4

CAPÍTULO 1

POSSE

1.1 TEORIAS POSSESSÓRIAS

As teorias possessórias tiveram inúmeros estudiosos,

durante toda a história da humanidade e na evolução do direito, sendo que os

principais e que mais se elevaram foram Savigny e Rudolf von Jhering.

A posse possui uma grande complexidade, o que da

oportunidade de antes de tentarmos defini-la, trataremos primeiramente da

evolução das teorias possessórias.

Segundo define Washington de Barros Monteiro:

Na explicação de seu conceito surgiram numerosas teorias, que, entretanto, se reduzem a 2 grupos: as teorias subjetivas e as teorias objetivas. A frente das primeiras se acha Savigny, enquanto dos segundas se coloca Jhering, os dois grandes gênios realizadores de toda a doutrina possessória .17

O direito natural, o canônico e o germânico, influenciaram os

conceitos da posse em seus primórdios. Como será exposto adiante, o conceito

de posse nunca alcançará unanimidade na doutrina e na jurisprudência.

1.1.1 Teoria Subjetiva de Savigny

A teoria de Savigny teve com objetivo principal, a fusão da

dos conceitos de posse ad interdicta e de posse ad usucapionem. Sendo que a

posse ad interdicta, seria a única.

17 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 3. Direito das coisas / Washington

de Barros Monteiro: 38 ed. rev. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf: São Paulo: Saraiva. 2007. p.16.

5

Segundo Wald:

A chamada teoria subjetiva de Savigny elaborada no início do século XIX, só reconhece a existência da posse quando há animus domini ou animus rem sibi (ânimo de ter a coisa como sua) por parte do possuidor. 18

Nas palavras de Orlando Gomes “a obra de Savigny é uma

tentativa de reconstrução sistemática da elaboração da posse no Direito Romano.

Para ele a posse resulta da conjunção de dois elementos: corpus e animus”. 19

Assim sendo, a Teoria de Savigny, que surgiu no início do

século XIX, somente reconhece que há posse quando estão presentes dois

elementos: Corpus e Animus.

No entanto, Savigny não conseguiu impor sua teoria,

conforme será exposto a seguir.

Cita Pontes de Miranda:

A teoria de F. von Savigny fracassava de começo. Com ela, resolvia-se apenas a questão de não ser suscetível de posse a res extra commercium (não suscetível de propriedade privada) e a questão (romana) de não serem possuidores as pessoas sujeitas ao poder de outrem. 20

A teoria subjetiva de Savigny não foi adotada pela atual

legislação civil brasileira, confirmando assim, a sua ineficácia, já demonstrada na

sua origem.

Conforme Jefferson Daibert:

18 WALD, Arnold. Direito das Coisas / Arnold Wald – 11. ed. rev. aum. e atual. com a colaboração

dos professores Álvaro Villaça Azevedo e Vera Fradena. – São Paulo: Saraiva: 2000. p. 33 19 GOMES, Orlando. Direitos Reais / Orlando Gomes. – 19. ed. Atualizada. / por Luiz Edosn

Fachim – Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 32. 20 PONTES, Pontes de. Tratado de direito privado / Pontes de Miranda. – v. 10, Campinas:

Bookseller, 2001. p. 51.

6

Duas são as principais teorias sobre a posse, pertencentes a dois grandes juristas Savigny e Rudolf von Jhering e que tem o nome de subjetiva, do primeiro, e objetiva a do segundo. Apreciaremos a subjetiva em primeiro plano reservando-nos para estudar a objetiva por último, exatamente aquela praticamente adotada in totum, pelo nosso legislador na elaboração do código civil. 21

Maria Helena Diniz:

Essa teoria de fundamento subjetivista marcante teve grande receptividade nas legislações do século XIX. Atualmente não condiz com a mentalidade jurídica moderna, não merecendo ser acolhida pelo mundo do direito. Apesar disso, fácil é perceber alguns resquícios dessa concepção em certas legislações, até o nosso código Civil não conseguiu desvencilhar-se totalmente dessa doutrina, como se pode verificar no confronto entre os art. 1.204 e 1.223, alusivas à aquisição e perda da propriedade. 22

A teoria subjetiva ao exigir o animus domini classificaria

como meros detentores o comodatário, o mandatário, o locatário entre outros, de

modo que os mesmos estariam desprovidos de defender a posse que possuem e

de mover qualquer medida defensiva da posse.

1.1.2 Teoria objetiva de Jhering

Esta teoria foi desenvolvida pelo próprio Jhering, e com o

tempo foi se aperfeiçoando, originando novas luzes ao entendimento da posse

como um fenômeno.

Primeiramente Jhering procura diferenciar as noções de

posse e propriedade, pois, comumente são confundidas, sendo equiparada uma à

outra. Colocando ainda a posse como parte integrante da propriedade.

Maria Helena Diniz:

21 DAIBERT, Jefferson. Direito das Coisas – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 28 22 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro v. 4: direito das coisas / Maria Helena

Diniz. – 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406 de 10-1-2002) e o Projeto de Lei N. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva: 2004. p. 38.

7

Essa doutrina, ao mesmo tempo em que separa a posse da propriedade, coloca a relação possessória ao serviço integral da propriedade. Diz ela: a propriedade sem a posse é um tesouro sem a chave para abrí-lo ou uma árvore frutífera sem os meios que possibilitem a colheita de seus frutos. Logo, a posse reveste-se nessa teoria, de grande importância prática para o proprietário, uma vez que este só poderá utilizar-se da coisa que lhe pertence se tiver a posse. 23

Orlando Gomes:

Parte de Von Jhering da necessidade de estabelecer, preliminarmente, a diferença entre as noções de posse e propriedade, que, na linguagem como, são confundidas como grande freqüência, apresentando-se como expressões equivalentes. 24

Venosa ao afirmar que Jhering se distingue dos demais

juristas, traz a seguinte lição:

Se distingue o jurista dos demais membros da sociedade pela diferença imediata que ele estabelece entre as noções de posse e propriedade. Isso porque vulgarmente não se estabelecem distinções entre os institutos, sendo vocábulos de uso equivalente. Nesse sentido, é comum ouvir dos leigos referências a pessoas de grande posses, grande posse imobiliárias, quando a referência é a propriedade e não à posse”. 25

Adiante, Jhering define a posse estando presente apenas

um elemento: o corpus, sem que haja a necessidade de animus domini.

Ensina Coelho:

23 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro v. 4: direito das coisas / Maria Helena

Diniz. – 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406 de 10-1-2002) e o Projeto de Lei N. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva: 2004. p. 38

24 GOMES, Orlando. Direitos Reais / Orlando Gomes. – 19. ed. Atualizada. / por Luiz Edosn Fachim – Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 34.

25 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed. – São Paulo: Atlas, 2004. – (Coleção direito civil; v. 5). p. 44.

8

Na Verdade, a teoria objetiva não nega a existência de um vínculo entre sujeito e coisa como elemento característico da posse. Admite, em outros termos, o curpus, embora o defina de modo completamente diferente do de Savigny. 26

Jhering, em todas as suas manifestações, rebateu

totalmente a Teoria Subjetiva de Savgny.

Cita Venosa:

Jhering bateu vivamente contra a posição de Savigny em suas obras fundadoras da proteção possessória e papel da vontade na posse. Esse autor principia por negar que o corpus seja a possibilidade física dessa disposição. Por outro lado, por vezes será impossível provar o animus, porque se trata de elemento subjetivo. Em razão disso, a teoria de Jhering é dita objetiva. 27

Menciona Pereira:

Contrapondo-se a Savigny, e criticando com veracidade a sua obra, Von Jhering (Gund des Besitshutzes) também analisa a posse nos seus elementos. Para ele, corpus é a relação exterior que há normalmente entre o proprietário e a coisa, ou a aparência da propriedade. 28

Segundo Daibert menciona “mais adiante Jhering, refutando

a teoria subjetiva de Savigny, não aceita a valorização excessiva do animus,

afirmando que é elemento secundário, sem, contudo desprezá-lo”. 29

Wald assim definiu “o animus, que Savigny encontrara nas

fontes romanas, é, para Jhering, apenas a consciência de estar exercendo o

26 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, v. 4. / Fábio Ulhoa Coelho. – São Paulo : Saraiva,

2006.p. 52 27 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed. – São Paulo: Atlas,

2004. – (Coleção direito civil; v. 5).p. 52 28 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 19 29 DAIBERT, Jefferson. Direito das Coisas – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 36.

9

poder material sobre a coisa, consciência que inexiste havendo falta de vontade”. 30

Para Jhering a posse sempre será exterioridade da

propriedade, estabelecendo estreita relação entre propriedade e posse, pois onde

é possível a primeira também está à segunda.

Esta teoria foi recepcionada pelo atual ordenamento jurídico

brasileiro, como já anteriormente exposto a teoria subjetiva não foi recepcionada

pela legislação brasileira atual.

Ensina Washington de Barros Monteiro:

A teoria de Jhering, foi acolhida pela lei civil pátria de 1916m que se tornou o primeiro código a consagrá-la, posto que em um e outro lance revelasse ainda persistência das idéias de Savigny, como, por exemplo, o art. 493. o Código Civil de 2202 segue no mesmo sentido, pois o art. 1.204, embora com redação diferente e mais sintética, não discrepa da Teoria de Jhering, prevendo também a aquisição da posse pela apreensão da coisa. 31

Contudo, é de se reconhecer a existência de resquícios da

Teoria Subjetiva de Savigny na atualidade.

Para Jhering a posse não encontra um caráter autônomo,

vindo a ser uma espécie de proteção da posse.

1.2 NATUREZA JURÍDICA

Este é um ponto bastante controvertido no direito, surgindo a

indagação de que se ela é um fato ou um direito.

Ensina Rodrigues:

30 WALD, Arnold. Direito das Coisas / Arnold Wald – 11. ed. rev. aum. e atual. com a colaboração

dos professores Álvaro Villaça Azevedo e Vera Fradena. – São Paulo: Saraiva: 2000.p. 34 31 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 3. Direito das coisas / Washington

de Barros Monteiro: 38 ed. rev. Atual, p. 18,. por Carlos Alberto Dabus Maluf: São Paulo: Saraiva. 2007.

10

Não é pequena a controvérsia no que diz respeito à indagação sobre a natureza jurídica da posse. Será ela um direito; em caso afirmativo, direito real ou pessoal. As opiniões em cada um desses sentido se multiplica. 32

A doutrina está dividida em duas correntes: a primeira define

a posse como um fato, a segunda, entende a posse como uma fato e um direito.

Savigny posiciona-se dentro da segunda teoria e Jhering é o

pioneiro da terceira teoria.

Para a maioria dos atuais civilistas a posse é reconhecida

como um direito. Sobre esse tema Savigny e Jhering, posicionam-se como os

principais adversários.

Cita Fábio Ulhoa:

Penso que o pano de fundo da controvérsia é a afirmação da propriedade como direito ilimitado sobre a coisa. Entendo, por isso, que o assunto está um tanto superado, uma vez que tal afirmação corresponde a necessidade ideológica há tempos descartada. Ao conferir a posse o estatuto de fato, contraposto ao de direito de propriedade, a doutrina desenhava certa hierarquia entre os institutos, na qual reservava a este último certa supremacia. 33

Mais uma vez os nossos legisladores adotaram a teoria de

Jhering. Sendo está a medida mais correta a ser adotada, segundo Maria Helena

32 RODRIGUES, Silvio Rodrigues, 1917 – direito civil, v. 5. Direito das coisas / Silvio Rodrigues. –

27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo : Saraiva, 2002.p. 20.

33 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, v. 4. / Fábio Ulhoa Coelho. – São Paulo : Saraiva, 2006. p.16

11

Diniz “o nosso legislador andou bem em adotar a tese de Jhering, porque se há

propriedade sem posse, dar proteção a esta é proteger indiretamente aquela.” 34

1.3 CLASSIFICACÃO DA POSSE

1.3.1 POSSE DIRETA E INDIRETA

A posse direta é aquela que é exercida por quem não seja o

dono, ou seja, é transmitida para que um terceiro a exerça, tendo os mesmos

direito e deveres como se dono fosse.

Está definida no art. 1.197 do Código Civil:

A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, na anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. 35

A posse direta é classificada como posse “jus possessionis”

que é a posse que resulta do direito de posse que resulta da posse

exclusivamente. Decorre do fato da posse. O possuidor nesse caso não é o

proprietário.

Ensina Fábio Ulhoa:

A posse direta é titulada pelo não proprietário que, por força de contrato ou direito real, passa a possuir legitimamente algum bem. O exemplo típico de sobreposição de posse encontra-se na

34 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro v. 4: direito das coisas / Maria Helena

Diniz. – 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406 de 10-1-2002) e o Projeto de Lei N. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva: 2004. p. 52.

35 Código civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. – 58. ed. – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 131. – (Legislação brasileira)

12

locação. Enquanto dura o contrato de locação, o bem locado se encontra legitimamente sob a posse do locatário. 36

Já a posse indireta é exatamente ao contrário, pois é aquela

exercida pelo dono, que por vezes a outorga a terceiro, sendo em virtude dessa

situação não deixará de ser o verdadeiro proprietário.

Menciona Rodrigues: “Diz-se indireta a posse quando o seu

titilar, afastando de si por sua própria vontade a detenção da coisa, continua a

exercê-lo mediatamente, após haver transferido a outrem a posse direta”. 37

Existem assim, duas posses paralelas e reais: a primeira do

possuidor indireto, isto é, aquele que cede o uso do bem; e possuidor direto que o

recebe em virtude de contrato (que é temporário).

Há necessidade, portanto de certa relação jurídica entre o

possuidor direto e o indireto. Devido a esta coexistência entre a posse direta e a

indireta tem-se que a posse direta é sempre temporária e derivada, pois procede

de alguém, existe um intermediário nesta relação entre o possuidor direto e o

proprietário, isto é, o possuidor indireto, ou nu proprietário em certos casos.

Assim, sempre que o possuidor direto, quando molestado,

pode utilizar de interditos possessórios, até mesmo contra o possuidor indireto,

que não pode reapoderar-se do bem contra a vontade do possuidor direto. Pode,

ainda, o possuidor indireto exercer o direito de proteção de sua posse contra

terceiros, mas não contra o próprio possuidor direto.

Em decorrência disso, ambos os possuidores (direto e

indireto) detém o direito de utilizarem as ações possessórias para defenderem a

posse de turbação e esbulho.

Cita Rodrigues:

36 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, v. 4. p. 20. / Fábio Ulhoa Coelho. – São Paulo :

Saraiva, 2006. 37 RODRIGUES, Silvio Rodrigues, 1917 – direito civil, v. 5. Direito das coisas / Silvio Rodrigues. –

27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo : Saraiva, 2002. p. 25.

13

O fato de a lei reconhecer a condição de possuidor tanto ao que exerce diretamente a posse como ao que a exerce indiretamente constitui enorme vantagem, pois, assim sendo, ambos podem recorrer aos interditos para proteger sua situação ante terceiros. E mais, cada qual pode lançar mão dos remédios possessórios contra o outro, para defender sua posse, quando se encontre por ele ameaçado. 38

Assim, também ensina Venosa:

Como conseqüência, tanto o possuidor direto como o indireto podem valer-se das ações possessórias para se defenderem de turbação e esbulho. Do mesmo modo, o possuidor direto pode opor-se pelas vias possessórias contra turbação ou esbulho praticado pelo possuidor indireto.39

Como ensinam os autores, acima citados, até mesmo o

possuidor direto pode defender a posse contra o possuidor indireto, ou seja,

contra aquele que é o verdadeiro proprietário da coisa.

A posse indireta é classificada como posse “jus possidendi”

que é a posse que resulta do direito de propriedade. O possuidor tem a posse e

também é proprietário. O titular pode perder a posse e nem por isso deixará de

ser o proprietário.

Também pode ocorrer o desdobramento da posse, que

ocorre quando o possuidor direto transfere a posse a um terceiro, passando este

a ser possuidor indireto.

Cita Venosa:

Também, nada impede que haja um sucessivo desdobramento da posse. No usufruto, por exemplo, o nu-proprietário tem a posse indireta, e é possuidor direto o usufrutuário. Este pode dar a coisa


27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo : Saraiva, 2002. p.26.

39 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed.. – São Paulo: Atlas, 2004. – (Coleção direito civil; v. 5). p. 25

14

em locação, originando a posse direta do locatário. O primitivo possuidor direto passa a ser também possuidor indireto.40

Para o citado autor, a posse direta pode transformar-se em

posse indireta, surgindo aí um desdobramento da posse, resultando numa

extensão da mesma.

1.3.2 COMPOSSE

A composse é um fenômeno, onde duas ou mais pessoas

possuem a mesma coisa, tendo sobre esta uma vontade comum,

simultaneamente. Pode ocorre tanto na posse imediata como na mediata.

Encontra-se disciplinada pelo art. 1.199 do Código Civil: “Se

duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre

ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores”. 41

Assim define Pontes de Miranda:

Se a posse não é solitária, ou posse só, ou posse a um, é que duas ou mais pessoas têm pose sobre a mesma coisa, ou como possuidores mediatos do mesmo grau (verticalidade da posse), ou como possuidores imediatos, ou diretos. A imediatidade sô tem um grau; portanto, se há dois possuidores imediatos, há necessariamente, composse (horizontalidade das posse): duas ou mais pessoas têm sobre a mesma coisa, o mesmo poder fático, e podem-no exercer. 42

A mesma ocorre quando existe uma parte comum, sendo

esta indivisa, onde não há possibilidade de se definir uma parte ideal para cada

compossuidor, possuindo os mesmo poderes sobre um todo da coisa indivisa.

40 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed. – São Paulo: Atlas,

2004. – (Coleção direito civil; v. 5). p. 65. 41 Código civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a

colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. – 58. ed. – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 131. – (Legislação brasileira)

42 PONTES, Pontes de. Tratado de direito privado / Pontes de Miranda. – v. 10, Campinas: Bookseller, 2001. p .136.

15

A respeito do tema, ensina Rodrigues:

O exemplo mais freqüente de composse é a dos cônjuges, no regime de comunhão de bens, ao exercerem, sobre o patrimônio comum, os direitos de compossuidores. Os atos de posse, praticados por um dos cônjuges, não excluem atos semelhantes de seu consorte. 43

Assim como na posse direta e na indireta, na composse

também qualquer um dos compossuidores pode vale-se da proteção possessória,

para protegê-la contra terceiros ou até mesmo contra outro compossuidor.

Ensina Venosa:

Questão que, no entanto, não fica clara é o limite de proteção da posse de um dos compossuidores contra outro. Não nos resta dúvida de que um compossuidor poderá defender-se com remédios possessórios da turbação que outro consorte lhe intenttar no âmbito do exercício de seu poder de fato. A situação concreta definirá a relação fática de cada compossuidor com a coisa. De qualquer modo, os compossuidores gozam, uns contra os outros, dos interditos possessórios, caso reciprocamente se lhes ameacem o exercício de seu âmbito possessório. 44

Pontes de Miranda traz ainda, o seguinte ensinamento sobre

o tema: “Haverá turbação de composse, se um compossuidor usar da coisa

comum praticando atos contrários à sua destinação, ou se perturba o seu

exercício normal por parte de outro compossuidor”. 45

Os ensinamentos citados apontam que é bem possível que,

uma vez estabelecida esta condição de composse, é comum que surjam muitos

conflitos envolvendo estes compossuidores, gerando assim, ações possessórias,

conforme se verifica da jurisprudência: 43 RODRIGUES, Silvio Rodrigues, 1917 – direito civil, v. 5. Direito das coisas / Silvio Rodrigues. –

27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo : Saraiva, 2002.p. 26 e 27.

44 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed. – São Paulo: Atlas, 2004. – (Coleção direito civil; v. 5). p. 71

45 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977. v. 12 e 13.p.66.

16

“Reintegração de posse – Composse – Concubina expulsa de sua residência pelo companheiro – Pretensão ao retorno e à retirada do réu do imóvel – Inexistência de prova de posse exclusiva – Concessão da liminar assegurando-lhe o direito de morar no imóvel, sem exclui igual direito do compossuidor – Art. 488 do CC – Recurso Parcialmente provido para esse fim” (1 TACSP, Ap. 377.213/88, 1 Câmara, Rel. Celso Bonilha).

E mais:

“Composse – Necessidade da coexistência dos direitos dos possuidores sobre a mesma coisa – Antecessor dos autores que adquiriu o domínio por usucapião – Decisão que exclui a invocação de posse exclusiva dos réus e de sue antecessores, no mesmo período, sobre o mesmo bem” (TJSP – Ap. Cível 82.925-4, 29-6-99, 3 Câmara de Direito Privado – Rel. Waldemar Nogueira).

Esses acórdãos demonstram que os compossuidores podem

usar dos remédios possessórios, até mesmo contra o outro compossuidor, no

entanto, os direitos desses ficam resguardados em sua parte. Demonstram ainda,

que podem valer de tais remédios em conjunto, desde que preencham todos os

requisitos legais.

1.3.3 POSSE JUSTA E INJUSTA

A posse justa é exatamente aquela que não for violenta,

clandestina ou precária, que serão estudadas a seguir. Encontra-se disciplinada

no art. 1.200 do Código Civil: “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou

precária”. 46

Segundo Venosa “a posse justa é relativa aos envolvidos na relação jurídica. A posse pode ser justa com relação a um sujeito

46 Código civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a


17

e injusta em relação a outro. Tudo dependerá da relação existente entre os envolvidos.” 47

Sobre esse tema, colhe-se a seguinte lição da

jurisprudência:

“a posse oriunda de contrato não escrito ou averbado só pode ser admitida como justa entre as próprias partes que se bastaram com o instrumento particular ou mesmo público, se não registrado; não assim quando oposta ao verdadeiro titular do domínio, regularmente transcrito” (TJSP – 6 Câmara, Ap. m 127.868-1, Rel. Dês. Ernani Paiva).

A posse sendo justa será transmitida com este mesmo

aspecto aos sucessores.

1.3.4 POSSE VIOLENTA, CLADENSTINA E PRECÁRIA.

A posse violenta originada de forma anormal, ou seja, de

modo forçado, violento. Esta violência pode ser tanto moral como imoral.

Assim menciona Venosa:

Ocorre posse violenta se tomamos a coisa móvel das mãos de outrem contra a sua vontade. Há violência na posse do imóvel se nele adentrarmos, expulsando o possuidor ou quem lá se encontre, ou impedimos o possuidor de ali ingressar ou retornar. Destarte, existe também violência quando alguém invade propriedade onde não encontrou pessoa alguma, violência esta que se concretiza a partir do momento em que o possuidor despojado seja impedido de nela reentrar.48


2004. – (Coleção direito civil; v. 5).p. 74. 48 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed. – São Paulo: Atlas,

2004. – (Coleção direito civil; v. 5).p. 76.

18

Desse modo a posse violenta tem em sua origem, alguma

mácula da má-fé, pois quem tem interesse de ter a posse violenta, já tem

conhecimento de que será uma posse de má-fé.

A posse clandestina é adquirida por meio de alguma

artimanha, de modo que para ser concretizada é necessário ser ocultada alguma

situação.

Menciona Venosa:

Posse clandestina é aquela obtida à socapa, às escondidas, com subterfúgios, estratagemas, manhas, artimanhas e ardis. Quem tem posse justa não tem necessidade de ocultá-la. É no momento da aquisição da posse que se avalia a clandestinidade. Não é clandestina a posse obtida com publicidade e posteriormente ocultada. 49

Para clandestinidade da posse, basta que o possuidor

esbulhado não tenha conhecimento. Portanto, sempre que houver algum tipo de

ocultação, estaremos diante de posse clandestina.

Já a posse precária é inferior à posse propriamente dita,

sendo que quem a detém, em regra, se compromete a devolver a coisa, em

algum tempo, existindo assim, uma obrigação de restituição, ocorrendo assim um

pacto de confiança entre as partes envolvidas.

Venosa, assim conceitua:

Posse precária é aquela que se situa em gradação inferior à posse propriamente dita. O possuidor precário geralmente se compromete a devolver a coisa após certo tempo. Há obrigação de restituição. A coisa é entregue ao agente com base na confiança. O adquirente de coisa não integralmente paga pode

49 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed.– São Paulo: Atlas,

2004. – (Coleção direito civil; v. 5).p. 77.

19

receber sua posse precária em confiança, devendo devolvê-la se não honrar o preço e solver a obrigação. 50

Outro aspecto que possui destaque em relação à posse

precária, é que a mesma não se presume, ou seja, tem que esta expressa, para

que possa realmente caracterizada.

Lopes ensina qual é momento em que a mesma se efetiva:

O vício dessa posse dá-se a partir do momento em que o possuidor precarista se recusa a atender à revogação da situação possessória que lhe foi conferida, pois a autorização inicialmente concedida pode ser a qualquer momento retirada. Tal é o característico da posse precária. 51

Servem de exemplo para essa definição a locação, o

depósito e o comodato no momento em que cessam, bem como o empregado

que detém a posse de bens (máquinas, instrumentos, veículos, etc...) que recebe

em razão do ofício, isso quando não há mera detenção.

Colhe-se da jurisprudência:

“Reintegração de posse – Bem imóvel – Posse e propriedade de motocicleta decorrente de contrato de trabalho – Empregado que não restitui o bem findo o vínculo empregatício, sob o fundamento de que o tinha adquirido – Ausência de prova a respeito – Art. 497 do Código Civil - Posse precária configurada – esbulho demonstrado – Reintegratória procedente” (1 TACSP , Ap. 481.394/93, 1 Câmara, Rel. Elliot Akel).

Desse modo, averigua-se que na posse precária sempre

haverá um ato de outorga de possuidor a outro.

1.3.5 POSSE DE BOA-FÉ e POSSE DE MÁ-FÉ


2004. – (Coleção direito civil; v. 5).p. 77. 51 LOPES, Miguel Faria de Serpa. Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: São Paulo, 1964, v.

6. p. 137

20

Para Venosa a conceituação da posse de boa-fé esta ligada

a dois fenômenos, que são a aquisição da coisa por usucapião e a questão dos

frutos e benfeitorias da coisa possuída.

A posse de boa-fé está definida no art. 1.201 do Código

Civil, que assim dispõe: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o

obstáculo, que lhe impede a aquisição da coisa”. 52

É complementada pelo art. 1.202: “A posse de boa-fé perde

este caráter no caso e desde momento em que a circunstâncias façam presumir

que o possuidor não ignora que possui indevidamente”. 53

Existem críticos que alegam que o legislador deu

conceituação objetiva à posse de boa-fé. No entanto, a vontade do possuidor

sempre estará presente.

Cita venosa:

Ora, a ignorância é um estado mental. Para fins de anulação

do negócio jurídico, equipara-se ao erro como vício de vontade. Desse modo, não

se afasta a necessidade do exame do psiquismo do agente para concluir por sua

boa ou má-fé. Essa boa-fé na posse não interfere por si só no aspecto dominial e

na ação petitória. 54

Complementando esse ensinamento, extrai-se da

jurisprudência:




54 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed. – São Paulo: Atlas, 2004. – (Coleção direito civil; v. 5).p. 79.

21

“A justiça ou injustiça da posse determina-se com base em critérios objetivos, diversamente do que ocorre com a posse de boa-fé ou de má-fé que tem em vista elementos subjetivos, pois decorre da convicção do possuidor. O reconhecimento de injustiça da posse, levando à procedência da reinvidicatória, não obsta, por si, tenha-se presente a boa-fé” (STJ, RE n. 9.095/SP, Rel. Min. Cláudio dos Santos).

Assim, esse critério torna-se essencial para que o julgador

possa julgar o caso concreto, de modo que passar a analisar a vontade do

possuidor.

Conforme exposto a posse de boa-fé pode cessar a

qualquer momento, desde que, quem a detenha tenha conhecimento do vício

existente.

CAPÍTULO 2

USUCAPIÃO

2.1 AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA DE DERIVADA

A aquisição originária, assim dita para diferençá-la da

aquisição derivada, aquela que deriva de uma relação jurídica, material,

processual, contratual ou em procedimento judicial como, por exemplo, na

arrematação ou adjudicação.

Surge por meio de uma transmissão inter vivos ou mortis

causa, de um ato jurídico de direito privado, como contrato, ou de direito público,

judicial como na hasta pública. Há sempre uma relação transmissora de poderes

jurídicos sobre a coisa, a transmissão do direito de propriedade de um sujeito

certo para outro.

Essa aquisição originaria é a que dá origem a uma

propriedade ativa onde havia um vácuo jurídico, decorrente da inércia de um

domínio, portanto, propriedade sem a função social que a Constituição Federal

exige como requisito para a sua garantia.

22

A doutrina definiu Usucapião como aquisição originária,

ensina Orlando Gomes:

Inclui-se entre os modos originários. É que, a despeito de acarretar a extinção do direito de propriedade do antigo titular, não estabelece qualquer vínculo entre este e o possuidor que o adquire. 55

Menciona Serpa Lopes:

A opinio communis inclina-se pela natureza originária dessa forma de aquisição, pois o adquirente por usucapião não sucede JURIDICAMENTE ao proprietário, pois sua aquisição decorre de fato próprio e independente, não adquire dele, SENÃO CONTRA ELE; não lhe incumbe provar a propriedade dele, senão o preenchimento dos requisitos inerentes à sua própria aquisição. 56

A nova propriedade, com desempenho da função social

constitucional, a lei civil considera primitiva do possuidor, que lhe dá a vida do uso

e gozo. Como se jamais tivesse pertencido a outrem. Equiparando-a à res nullios

que passa a ser conferida àquele que a utiliza de fato. É a dinâmica do direito

social da propriedade particular.

2.2 CONCEITO

O usucapião tem o nome originado na expressão usucapio ,

que significava, tomar pelo uso ou em relação ao seu uso.

Assim, ensina Barrufini:

O usucapião (de usu capere – tomar pelo uso), cujo nome primitvo era usus auctoritas, significou originariamente posse garantida, legitimidade de posse. O usus refria-se ao usucapião e auctoritas à actio auctoritatis, do adquirente contra o alienante, que

55 GOMES, Orlando. Direitos Reais - 12ª Edição Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 163 56 LOPES, Serpa.Curso de Direito Civil-Volume VI, 4a. Edição Freitas Bastos, Rio de Janeiro,

1996.p. 692.

23

desapareceria desde que o momento em que o primeiro se convertia em proprietário. 57

Define Nunes:

É a prescrição aquisitiva, construtiva ou positiva da propriedade primeiro e de certos direitos reais, pela posse ininterrupta durante determinado prazo, sob condições legais que lhe se são inerentes; é um meio de aquisição ou consolidação do domínio da coisa, que se apóia principalmente na negligência ou prolongada inércia do seu proprietário com o ‘non usus’ dela. Domínio é o direito rela por excelência, que submete o bem corpóreo ao poder e vontade do seu titular. É a propriedade plena. 58

Para Nunes o Usucapião está baseado na posse, no tempo

e nos requisitos legais, alegando que com o passar do tempo a posse se

transforma em domínio do bem.

Existem autores que não acham própria a definição a

denominação de prescrição aquisitiva. Para Pereira “usucapião é a aquisição da

propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a

observância dos requisitos instituídos em lei” 59, demonstrando que o usucapião

está relacionado à aquisição de direitos, ressaltando também o tempo e os

requisitos legais

Manzo também afirma que o usucapião não se trata de

prescrição aquisitiva, vejamos:

A prescrição é um modo de extinção de pretensões, sendo a usucapião um modo de aquisição de direitos reais. O instituto da prescrição, a base é a inércia do sujeito; na usucapião, a base a posse continuada. Já na aplicação, a usucapião restringe-se aos direitos reais enquanto que a prescrição não tem um sentido

57 BARRUFINI, José Carlos Tosetti. Usucapião Constitucional Urbano e Rural. São Paulo: Atlas.

1998.p . 24 58 NUNES, Pedro dos Reis. Do Usucapião.3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964. p. 224. 59 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,

1974, vol. IV, p.128

24

negativo, de extinção, enquanto que a usucapião é positivo, com força geradora. 60

Assim, Manzo diferencia entre usucapião e prescrição,

sendo o primeiro um modo de aquisição baseado no tempo e a segunda um modo

de extinção.

Ensina Venosa:

O usucapião deve ser considerado modalidade originária de aquisição, porque o usucapiente constitui direito à parte, independentemente de qualquer relação jurídica com anterior proprietário. Irrelevante ademais houvesse ou não existido anteriormente um proprietário. 61

Santos assim define o Usucapião: “Usucapião é o modo de

adquirir a propriedade pela posse, continuada durante um certo lapso de tempo,

com os requisitos estabelecidos na lei”. 62

Verifica-se que estes dois últimos autores classificam o

Usucapião como modo de aquisição de propriedade, não deixando de lado o

lapso temporal e os requisitos legais obrigatórios.

Já Salles (1992, p. 26), conceitua Usucapião com base no

ânimo de dominar:

Podemos, pois, conceituar o Usucapião como a aquisição do domínio ou de um direito real sobre coisa alheia, mediante posse mansa e pacífica, com ânimo de dono, durante o tempo estabelecido em lei. Esta conceituação se baseia, em linhas reais, na definição de Modestino, segundo o qual ‘usucapio est adjectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti’, ou

60 MANZO, Airosa. Usucapião. São Paulo: Vale do Mogi.2001.p. 15 61 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed. p. 211. – São Paulo:

Atlas, 2004. – (Coleção direito civil; v. 5). 62 SANTOS, J.M. Carvalho. Código Civil Interpretado. São Paulo: Saraiva, 1961.p.426.

25

seja, o Usucapião é a aquisição do domínio pela posse continuada por um tempo definido na lei. 63

Para esse autor o Usucapião, está fundamentado no ânimo

de dominar, indicando à posse e ao tempo como requisitos essenciais para

caracterizar referido instituto.

Assim, o Usucapião é considerado como modalidade

originária de aquisição, sendo que para ter o direito de usucapir, a parte não

necessita de qualquer relação jurídica com o anterior proprietário.

2.3 ESPÉCIES: IMÓVEL E MÓVEL

2.3.1 USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO

O artigo caput do 1.238 do Código Civil Brasileiro, define

este tipo de usucapião, demonstrando seus requisitos exigidos e seu prazo:

“Aquele que, por quinze, anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquiri-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de imóveis”. 64

Sendo que no parágrafo único de referido temos outra

espécie de usucapião extraordinário: “ o prazo estabelecido neste artigo reduzir-

se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia

habitual, ou nele realizado obras ou serviços de natureza produtiva”. 65

Ambos possuem características em comum, pois,

independem de título e boa-fé, sendo que a diferenciação entre ambos está

relacionada com o tempo.

63 SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de bens imóveis e móveis. 2. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais. 64Código civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a



26

A respeito ensina Venosa:

O usucapião extraordinário, de quinze anos, tal como está descrito no caput, independe de título e boa-fé. Com isso se identifica com o usucapião extraordinário do antigo código. No entanto, há modalidade de usucapião para aquisição do imóvel em dez anos disciplinado no parágrafo do dispositivo e que também independe de título e boa-fé. Desse mono temos no mais recente diploma duas modalidades de usucapião extraordinária, com dois prazos diversos. 66

Cita Fábio Ulhoa:

Nessa espécie de usucapião, exige-se o decurso de prazo de 15 anos (CC, art. 1.238). São irrelevantes, aqui, as características específicas da posse. Desde que apta a gerar a usucapião, a posse pode ser dar de má-fé e sem justo título. Também pouco importa se o possuidor deu ao imóvel algum aproveitamento econômico ou não, se nele mantinha sua residência ou uma simples cabana de pesca. Essa é a hipótese mais ampla de usucapião, destinada a consolidar em direito de propriedade a situação de fato surgida com qualquer tipo de posse. 67

O usucapião extraordinário dispensa a boa-fé e o justo título,

sendo que o prazo é diferente.

2.3.2 USUCAPIÃO ORDINÁRIO

O usucapião ordinário é disciplinado pelo art. 1.242:

“Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e

incontestavelmente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos” 68.

Fábio Ulhoa define este usucapião como ordinário geral:

66 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed.. – São Paulo: Atlas,

2004. – (Coleção direito civil; v. 5).p. 220. 67 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, v. 4. / Fábio Ulhoa Coelho. – São Paulo : Saraiva,

2006. p. 86. 68 Código civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a


27

Na usucapião ordinária, exige-se da posse que ostente duas características específicas. Ela deve ser de boa-fé e com justo título. Quer dizer, o possuidor deve ignorar os obstáculos à regular aquisição da propriedade e demonstrar a existência dum negócio jurídico (contrato de compra e venda, doação, beneficiário em testamento etc.) na origem de sua posse. Quando atendidos esses pressupostos, o prazo para a aquisição será de 10 ano (CC, art. 1.242). 69

Como se nota neste artigo o prazo é o mesmo de dez anos,

no entanto é dispensada a boa-fé e o justo título. Por outro lado, naquele, exige-

se o requisito da moradia ou realização de serviços de caráter produtivo no local.

Assim sendo, no caso concreto o usucapiente pode requerer

a propriedade com fundamento no art. 1.242, mas se forem discutíveis a boa-fé

ou o justo título, poderá requerer com base no art. 1.238.

O art. 1.242, em seu parágrafo único, traz ainda um outro

tipo de usucapião, que é denominado de documental:

Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelado posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. 70

Fábio Ulhoa também leciona a respeito desse tipo de

usucapião definindo-o como “Usucapião Ordinária Abreviada”, e assim discorre:

A lei reduz o prazo da usucapião ordinária para 5 anos (CC, art. 1.242, parágrafo único) quando presentes duas circunstâncias concomitantes. A primeira diz respeito à aquisição onerosa do bem, com base em registro do do Registro de Imóveis que vem a ser posteriormente cancelado. Para atender a essa condição, o

69 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, v. 4.. / Fábio Ulhoa Coelho. – São Paulo : Saraiva,

2006. p. 86. 70 Código civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a


28

possuidor deve ter pago pela coisa a quem parecia ser, pelo constante do Registro de Imóveis, o verdadeiro proprietário do bem. A segunda está relacionada à destinação dada ao imóvel. Para que se beneficie do prazo menor, o possuidor dever ter fixado no local sua moradia (ainda que não habitual) ou feito nele o seu investimento com importância social ou econômica. 71

Neste caso, pode se que ocorra que o interessado obtivesse

título anteriormente, o qual, por algum motivo, foi cancelado, por erros de

formalidade, vício de vontade, etc... Justamente para proteger quem de algum

modo efetuou investimentos no imóvel, não deixando de ser ordinário.

Leciona Venosa:

A novel lei protege quem, nessa situação, mantém no imóvel a moradia ou realizou ali investimentos de interesse social e econômico. Protege-se o possuidor que atribui utilidade para a coisa, em detrimento de terceiros. De qualquer forma, porém, a hipótese é de usucapião ordinário e mesmo sob as condições expostas não se dispensará o justo título e a boa-fé. 72

Portanto, para que se caracterize este tipo de usucapião é

necessário que estejam presentes duas características, que são o cancelamento

posterior do registro e a fixação de moradia ou investimento sobre o imóvel.

2.3.3 USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL URBANO

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu

artigo 183, prevê:

Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.


Saraiva, 2006 72 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed. p. – São Paulo:

Atlas, 2004. – (Coleção direito civil; v. 5).p. 221/222

29

§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. 73

Referido artigo, indica a modalidade de Usucapião Urbana,

que deve ter por objeto imóveis localizados na parte urbana da dos municípios.

Também é possível usucapir imóveis urbanos, por meio de outra modalidade de

usucapião, só que há diferença no lapso temporal, sendo que nesse são mais

estendidos.

Com a redução do prazo, o legislador, procurou solucionar

um grave e antigo problema social, que é a falta da casa própria da população de

pouca renda. Devido ao grande contingente humano as cidades encontram

graves problemas, daí vem a busca de solucionar este problema ou ao menos

amenizá-lo.

Desse modo se posiciona o Desembargador Rui Geraldo

Camargo Viana ( RJTJSP):

“A usucapião urbana, teria por escopo dar oportunidade de acesso à propriedade urbana e, conseqüentemente, à moradia, a essa camada desfavorecida da população das grandes cidades, que esta obrigada a se manter em posição de ilegalidade, clandestinidade e precariedade habitacional”.

Esta posição direciona-se às favelas existentes em torno das

grandes cidades brasileiras, onde se percebe nitidamente a desigualdade social

existente em nosso país.



30

Ensina Barruffini: “A constituição teve em mira estabelecer

instrumentos jurídicos de uma política urbana, obeberando-se em problemas

sociais, altamente críticos a merecerem uma solução”.74

A Função Social da Propriedade Urbana, também foi outro

fundamento que serviu de embasamento para a criação deste tipo de usucapião.

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 182, § 2º, coloca:

“A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências

fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”. 75

Citadas referências, norteiam qual é a função da

propriedade urbana, que é sua utilização para moradia da população.

A posse, que é um dos requisitos da usucapião urbana, deve

ter como lapso temporal, o prazo de cinco anos, devendo esta, ser ininterrupta,

sem intervalos e sem oposição, sendo, portanto, posse mansa.

O animus domini, que é a real intenção de ser dono da

coisa, também deve estar presente nesse tipo de usucapião.

Indispensavelmente, o imóvel deve estar localizado na área

urbana de algum município, sendo assim, hábil de ser usucapido. Deve ter a

dimensão máxima de duzentos e cinqüenta metros quadrados, não podendo ser

público, devendo pertencer a um particular.

Menciona Ribeiro:

O artigo 183 da Carta Maior fala em usucapião de área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados. Essa extensão representa o tamanho máximo, fixado pelo legislador


1998.p . 163 75 BRASIL. Código Civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a

colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. – 58. ed. – São Paulo: Saraiva, 2007. – (Legislação brasileira).p.

31

constitucional como suficiente à moradia do possuidor ou de sua família.76

A área a ser usucapida, deve ser objeto de moradia do

possuidor ou de sua família. Deste modo, fica evidenciado ser necessária uma

edificação no terreno que sirva de casa para o usucapiente ou seus familiares.

É nessa linha de raciocínio, que se coloca Freyesleben:

Não se há questionar da qualidade e da matéria-prima do habitáculo, nem se erigido desde o início da posse, ou no curso dela, basta, apenas, que ela exista, posto que, nessa prescrição aquisitiva, indispensável seja o imóvel utilizado para moradia própria do usucapiente ou de sua família. 77


Também é de 5 anos o prazo de usucapião quando o imóvel urbano tem até 250 metros quadrados e é usado como moradia do possuidor e de sua família. Nesse caso, também é indispensável, para a aquisição da propriedade, que o possuidor não seja dono de outro imóvel, urbano ou rural (CF, art. 183; CC, art. 1.240; Estatuto da Cidade, art. 9). 78

O justo-título e a boa-fé não serão exigidos no usucapião

urbano, bem como é exigido que o possuidor não tenha outro imóvel, urbano e

rural.

Em 2001 com o advento da Lei 10.257, surgiu outra

modalidade de Usucapião Urbano: Usucapião Coletivo. Prevê seu artigo 10:

As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidas coletivamente,

76 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. – 2.ed.

– São Paulo: Saraiva, 1998. p.880 77 FREYESLEBEN, Luiz Eduardo Ribeiro. A Usucapião Especial Urbana. Florianópolis: Obra

Jurídica. 1998.p. 51. 78 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, v. 4. / Fábio Ulhoa Coelho. – São Paulo : Saraiva,

2006. p. 87.

32

desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.

§ 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

§ 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.

§ 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes. 79

Em relação a este, verifica-se a presença de posse mansa,

ininterrupta, com prazo de cinco anos, como seus requisitos. São legítimos para

usucapir, um grupo de pessoas de pouca renda, que não possuírem outro imóvel

e que tenham sua moradia fixada no terreno a ser usucapido.

Deverá ser um terreno localizado em área urbana de algum

município e que tenha dimensão superior a duzentos e cinqüenta metros

quadrados.



33

O art. 10, acima citado, possui cinco parágrafos, que

estabelecem os procedimentos sobre a regularização da propriedade e sobre o

condomínio formado pelos novos proprietários.

2.3.4 USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL RURAL

Está previsto no artigo 191, da Constituição da República

Federativo do Brasil:

Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. 80

Este tipo de Usucapião, também é conhecido como agrário,

ou pro labore, ou rústico, que são outras formas como pode ser tratado.

O Usucapião Constitucional Rural tem como objetivos,

reduzir as diferenças sócias existentes na zona rural, como forma de melhor

distribuir as terras produtivas no Brasil, à pessoas com interesse em utilizá-las

para a própria sobrevivência, visando equiparar o nível social brasileiro, por meio

de terras úteis economicamente.


Quando o imóvel é rural e mede menos de 50 hectares, o

prazo para a usucapião é de 5 anos quando o possuidor a tornou produtiva com o

seu trabalho ou de sua família. É necessário, ademais, que o possuidor não seja

proprietário de nenhum outro imóvel, urbano ou rural (CF, art. 191; CC, art.

1.239). Essa espécie é denominada “usucapião pro labore”. 81




Saraiva, 2006

34

Cita Barruffini (p. 148):

O Usucapião pro labore está imbuído de um caráter eminentemente social, qual seja, a fixação do homem ao campo, lembrando-se que o objetivo do Estatuto da Terra, no tocante a reforma agrária e da política agrícola, é o de promover a terra, tornando-a economicamente útil, com uma conotação social. 82

Ensina Venosa: “O sentido social fica ressaltado no

dispositivo, mantidos os princípios básicos do instituto, que também não se refere

à boa-fé. O corrente código civil assume essa mesma redação no art. 1.240”. 83

A posse, o lapso temporal, coisa hábil a usucapir e pessoa

capaz de usucapir são os requisitos exigidos para a caracterização do Usucapião

Constitucional Rural.

Devendo ser a posse ininterrupta, sem oposição,

considerada mansa. O lapso temporal se constitui em posse por cinco anos,

devendo estar imbutida de animus domini, tendo a intenção de dono.

Menciona Ribeiro:

O prescribente, alem de outro qualificativos dessa posse (ininterrupta e sem oposição), precisa estar imbuído de animo, idéias ou comportamento de ter a coisa como sua, isto é, cum animo domini, agindo como verus dominis, o verdadeiro proprietário, isto é, da mesma forma que este age no exercício ou desempenho dos poderes inerentes ao domínio. 84

O terreno deve ter dimensão máxima de cinqüenta hectares

e estar localizado na zona rural do município.


1998 83 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed. p. 224. – São Paulo:

Atlas, 2004. – (Coleção direito civil; v. 5). 84 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. – 2.ed., p. 924 – São Paulo: Saraiva, 1998.

35

Atendidos todos os requisitos elencados o possuidor terá o

direito de usucapir, sendo que este benefício somente poderá ser concedido um

só vez.

2.3.5 USUCAPIÃO INDÍGENA

Esta espécie de Usucapião está previsto no art. 33 da Lei n.

6.001, de 19/12/1973, conhecida como Estatuto do Índio, que assim dispõe: “O

índio, integrado ou não, que ocupe, como próprio, por dez anos consecutivos,

trecho de terra inferior a cinqüenta hectares, adquirir-lhe-á a propriedade plena”. 85

Referida legislação define um modo de Usucapião

classificado entre os especiais, qual seja, o Usucapião Indígena.

Tem como primeiro requisito estabelecido, se o agente

capaz de usucapir, que na espécie deverá ser apenas o índio ou silvícola, como

também é chamado aquele no Estatuto do Índio.

O artigo 3 do Estatuto do Índio Encontramos a definição de

índio ou silvícola, que assim dispõe:

Índio ou silvícola – É todo o indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade racional.

De acordo com artigo 33, do Estatuto do Índio, pode-se

afirmar que tanto o índio integrado na civilização, como também aquele que ainda

não se integrou, possuem o direito de pleitear Usucapião.

A posse é o segundo requisito a ser analisado nessa

espécie, que deve ser ininterrupta e passiva, e deve conter o animus domini, ou

seja, ter a coisa como sua. Ainda outro requisito em questão é o tempo, que

como visto deve ser de dez anos.

85 CUNHA, Manuela Carneiro da. Os direitos do índio. São Paulo: Brasiliense, 1987. p. 222

36

É o ensinamento de Ribeiro: O lapso de dez anos precisa se

consecutivo. A ocupação caracterizar-se-á, uma vez exercida de forma contínua,

incontestável ou ininterrupta. “Em suma, deverá ser tranqüila, mansa e pacífica”.86

Por fim, deve ser analisado se a coisa a ser usucapida é

hábil, que no caso deve ser um trecho de terra inferior a cinqüenta hectares,

devendo a terra ser tão-somente rural e ainda deve pertencer a particular, pois os

imóveis públicos não podem ser usucapidos, conforme parágrafo único do artigo

191 da CRFB.

Assim afirma Ribeiro: “A área usucapienda somente poderá

incidir sobre terras particulares, descabendo quanto às públicas, em face do que

dispõe a Constituição em vigor (art. 191, parágrafo único)”. 87

Desse modo, pode-se afirmar que desde que preenchidos os

requisitos legais, o índio pode adquirir a propriedade plena, afastando assim,

qualquer pensamento de que ao índio somente caberia o usufruto das riquezas

naturais existentes, por ele exploradas.

No que tange às terras indígenas, estas são inusucapíveis,

ou seja, não se sujeitam ao usucapião, pois não são coisas hábeis a usucapir.

Em referidas áreas, os índios podem utilizar-nas para manter

sua cultura e sobreviver conforme seus costumes, o que de maneira nenhuma

está relacionado com o instituto em estudo.

Entretanto, nestas áreas, estes não podem usucapirem, ou

adquirir sua propriedade, pois são áreas particulares, devolutas ou públicas,

destinadas somente à sua sobrevivência.

Recebem também, definições legais para sua regularização,

tais como: área reservada a servir de habitat ao índio, reserva indígena; parque 86 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. – 2.ed.,

p. 924 – São Paulo: Saraiva, 1998. p. 228. 87 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. – 2.ed.,

p. 924 – São Paulo: Saraiva, 1998. p. 229.

37

indígena, destinadas a integração do índio, para que recebam assistência dos

órgãos da união e, por fim, colônia agrícola indígena, local onde o índio explora a

pecuária e agricultura, sempre auxiliado pelo órgão de proteção ao índio, sendo

que nelas o índio efetua a posse e retira seus meios de sobrevivência e de sua

família.

Ressalta-se também, que referidas terras são intangíveis, ou

seja, são imprescritíveis, impenhoráveis e inalienáveis.

2.3.6 USUCAPIÃO MOBILIÁRIO

Estabelece o art. 1.260 do Código Civil, sobre o Usucapião

Mobiliário: “Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e

incontestavelmente, durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a

propriedade”. 88

Referido artigo, dispõe, sobre o Usucapião Mobiliário, ou

ainda, Usucapião de Imóveis, como também pode ser chamado.

Nunes, em seu ensinamento, define as coisa móveis: “ São

todas as coisas que por movimento próprio ou efeito de força estranha podem ser

transportadas de um ligar para outro, sem prejuízo e alteração de sua forma e

substância”. 89

Seus requisitos são posse mansa e ininterrupta, com

intenção de dono, animus domini, ou seja, ter a coisa como sua, é necessário

também o lapso temporal de três anos.

Ainda há outros requisitos, tais como: a coisa hábil a

usucapir, que necessariamente deve ser uma coisa Móvel, pertencente a outrem

e a capacidade o prescribente, que pode ser chamado de adquirente.

88Código civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a


89 NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956.p. 98.

38

Não podem faltar também o Justo Título, e a boa-fé, pois se

trata de forma ordinária que não admite vícios ou falhas, por parte do adquirente.

Em sua obra “Tratado de Usucapião” Ribeiro ensina sobre

citado requisitos:

São, pois pressupostos essenciais para o reconhecimento

da usucapião mobiliária trienal, a par da usucapião ordinária dos imóveis: a

capacidade do adquirente, a coisa hábil para prescrever, posse contínua e

pacífica (posse ad usucapionem)

CAPÍTULO 3

REQUISITOS PESSOAIS DA USUCAPIÃO

3.1 REQUISITOS REAIS

São os relacionados com as coisas e os direitos que podem

ser objeto de aquisição da propriedade por meio de Usucapião. Sendo que as

coisas devem estar no comércio e hábeis.

Contudo, existem coisas que preenchem estes requisitos,

porém, não podem ser alienados ou adquiridos, pois tratam-se de bens dotais, de

família, entre outros.

Cita Venosa:

Tudo o que pode ser objeto de posse, como exposto no estudo do instituto, não estando fora do comércio, é suscetível de prescrição aquisitiva. Cuida-se da res habili. Os bens fora de comércio, não podendo ser objeto de posse, não poderão ser adquiridos por usucapião. Os bens públicos, como regras gerais e por força de lei, não podem ser usucapidos. 90

Ribeiro coloca:

90 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed. p.– São Paulo: Atlas,

2004. – (Coleção direito civil; v. 5). p. 221/213

39

Assim, a coisa hábil, possível de apropriação e que seja de domínio privado é a única que pode se adquirido por usucapião, pois aquelas pertencentes ao domínio público e, portanto, insuscetíveis de apropriação não o podem. 91

Citados autores colocam as duas grandes prerrogativas para

uma coisa ser usucapível, que ela seja passível de apropriação, ou seja, que não

pode encontre obstáculo para sua apropriação, como ser bens de família ou bens

dotais.

No usucapião constitucional, urbano ou rural, os imóveis a

serem usucapíveis, têm dimensão máxima estabelecido, na própria constituição.

No rural, não poderá ter dimensão superior a cinqüenta hectares., segundo

estabelecido no artigo 191 da Constituição. Já no urbano, o imóvel não poderá ser

maior do que duzentos e cinqüenta metros, conforme artigo 183 da Constituição

Federal.

3.2 REQUISITOS FORMAIS

Estes requisitos são a posse contínua e incontestada, ou

como é mais conhecida posse mansa, e ainda, o transcurso do tempo,

estabelecida em lei, de acordo com cada espécie de usucapião.

Menciona Manzo:

Posse ad usucapionem, é a que, contendo os elementos indispensáveis à configuração da posse, também preenche ainda os demais requisitos exigidos a aquisição da propriedade pelo usucapião, devendo ser sem interrupção, sem oposição e ser exercida com animus domini, que é a intenção de dono. 92

91 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. –

2.ed.– São Paulo: Saraiva, 1998. p . 356

92 MANZO, Airosa Forestie. Usucapião. São Paulo: Vale do Mogi. 2001.p. 32.

40

Segundo o autores citados, essa posse deve ainda não ser

desleixada, ou descuidada, mantendo a coisa a ser usucapida em bom estado de

conservação.

Sobre o tema ensina Bushatsky: “Posse é o conjunto de

atos, não defesos em lei (posse justa), exercidos sobre a coisa pelo sujeito, ou

por terceiro em seu nome, tal como se dela fosse proprietário, real ou titular de

algum respectivo direito real”. 93

Assim, nota-se que a posse encontra-se fundamentada no

ânimo de proprietário, concomitante ao exercício de fato sobre a coisa, resultando

na intenção de ter a coisa como propriedade sua.

Para este tipo de posse, pode-se afirmar que chama-se de

posse civil, que é diferente da posse natural, sendo que a segunda não passa

simplesmente da detenção material da coisa e a primeira é composta da detenção

material e o ânimo de ser proprietário.

Em relação a estas, distingue Ribeiro:

A posse, constituindo o requisito de maior importância à configuração da usucapião, deve revestir-se de animus domini, isto é, daquela vontade ou intenção de verdadeiro proprietário, a fim de que se afaste aquela, que embora mantida diretamente, seja exercida em nome de terceiro, não gerando qualquer direito, tais como por meio de fâmulos, locatários, usufrutuário etc. 94

O tempo é o segundo requisito formal don Usucapião, ou

seja, lapso temporal, que corresponde ao período de tempo em que o possuidor

detem a coisa como sua.

93 BUSHATSKY, Jaques. Posse e seus efeitos. São Paulo: Advocacia Dinâmica, 1964.p. 13. 94 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. –

2.ed.– São Paulo: Saraiva, 1998. p. 621

41

Ensina Rodrigues: “A usucapião se consuma dentro de um

período fixado na lei. E o legislador fixa livremente tal prazo, tendo em vista não

só a proteção do interesse particular como a do interesse público”. 95

A várias espécies de Usucapião possuem prazo diferentes,

sendo este determinado juntamente com a determinação legal do Usucapião.

Ensina Venosa: “Quanto ao tempo, outro requisito do

usucapião, como visto há prazos diversos para o ordinário e para o extraordinário,

modificados pelo atual código como examinaremos a seguir”. 96

3.3 REQUISITOS PESSOAIS

Os requisitos pessoais, são determinados em lei para que

haja a possibilidade de pleitear a usucapião, estão relacionados com a pessoa, ou

seja, tanto do que vai adquirir a propriedade quanto do que vai perdê-la.

Nos dizeres de Ribeiro “Os pessoais dizem respeito ao

possuidor e ao proprietário, visando aquele a aquisição do domínio, ocorrendo

para o segundo o desfalque de sua propriedade”. 97

Pontes de Miranda ao falar que “A ação de usucapião,

sabendo-se quem figura como proprietário no Registro de Imóveis deve ser

exercida contra esse” 98, está se referindo aos requisitos pessoais do usucapião,

pois afirma quem tem legitimidade passiva para ser demandado numa ação de

usucapião.

3.3.1 PESSOA CAPAZ


27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo : Saraiva, 2002. p. 112

96 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed.– São Paulo: Atlas, 2004. – (Coleção direito civil; v. 5).p . 217.

97 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. – 2.ed.,– São Paulo: Saraiva, 1998. p 235

98 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado / Pontes de Miranda. – v. 10, Campinas: Bookseller, 2001. p. 184

42

É indispensável á aquisição da propriedade por usucapião,

verificar-se a capacidade do adquirente e a sua qualidade. Para que seja

concretizada a aquisição a pessoa deverá ser capaz.

A Capacidade Humana de direitos ou de gozo destes

consiste na capacidade de contrair direitos e cumprir obrigações. Todos os

indivíduos possuem tal capacidade, visto que, de acordo com o artigo segundo do

Código Civil brasileiro, todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem

civil.

Também pode ser chamada de capacidade de aquisição. Já

a capacidade de fato ou de exercício é a aptidão de exercer por si os atos da vida

civil. Depende, portanto, do discernimento, que é o critério, a prudência, o juízo e,

sob o prisma jurídico, a aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito, o

conveniente do prejudicial.

Tanto as pessoas naturais, também chamadas de físicas,

quanto as morais, chamadas de jurídicas, possuem capacidade para usucapir.

Em relação à pessoa do proprietário, na situação de parte

passiva de usucapião, não se exige de sua capacidade, discutindo-se somente no

que tange as pessoas jurídicas de direito público, para as quais os bens públicos

não são passíveis de usucapião e imprescritíveis.

Os bens dos menores de 16 anos e daqueles que possuem

alguma limitação da sua capacidade, também não podem ser usucapidos.

Entretanto, existem situações onde a pessoa possua

capacidade e qualidade para usucapir e mesmo assim estão impossibilitados de

usucapirem, tais como os ascendentes e descendentes durante o poder familiar,

marido e mulher, na constância do casamento, curador e curatelado e tutor e

tutelado, durante a tutela ou a curatela.

43

Pessoas que possuem algum tipo de laço negocial, também

mesmo tendo qualidade e capacidade não podem usucapirem, indicando a lei civil

algumas nulidades destas aquisições realizadas.

Resumidamente, tanto as pessoas físicas quanto as

jurídicas, salvo em hipóteses legais, são passíveis de sofrerem os efeitos da

prescrição extintiva, e também aquisitiva, sendo que nessa última estejam

cumpridos os requisitos legais.

Assim, estando evidenciada a prescrição aquisitiva, são

legítimos para requer aquisição da propriedade por meio de usucapião, desde que

preencham todos os requisitos legais.

3.3.2 POSSUIDOR

O possuidor será uma das pessoas acima estudadas, que

poderá usucapir estando presentes os pressupostos a ela inerentes.

O artigo 1.196 do Código Civil define a pessoa do possuidor:

“Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não,

de algum dos poderes inerentes à propriedade”. 99

Atendidos todos os requisitos legais, a pessoa do possuidor

é aquela capaz de usucapir, adquirindo a posse por usucapião.

Em suma, posseiro constitui conceito de direito público,

referindo à posse, em sentido público, sendo que a posse, privadamente, ostenta

origem romana, tendo o possuidor a titularidade ou exercício da posse, que são

elementos imprescindíveis à aquisição da propriedade por usucapião.

Costumeiramente, chama-se o possuidor de prescribente,

termo relativo a prescrição, o que significa que aquele exerce a posse.



44

Em determinadas situações o possuidor pode usucapir, até

mesmo contra o proprietário, desde que a sua posse preencha os requisitos

legais.

Ensina Venosa:

O usucapião tem o condão de transformar a situação do fato da posse, sempre suscetível a vicissitudes, em propriedade, situação jurídica definida. Nesse sentido, também se coloca a prescrição extintiva que procura dar estabilidade à relação jurídica pendente. Desse modo, justifica-se a perda da coisa pelo proprietário em favor do possuidor. 100

Essa definição, é direciona ao fato de que a posse, estando

de acordo com os requisitos legais, tem valor jurídico relevante, impondo ao

proprietário que tome as medidas necessárias, a fim de evitar sua perda, que

poderá ocorrer uma ação do possuidor.

3.3.3 COMPOSSUIDOR

O direito romano, em razão da exclusividade da posse, não

admitia que duas ou mais pessoas, possuíssem a mesma coisa.

Entretanto, não há impedimento de que mais de uma pessoa

seja possuidora de uma coisa indivisa, sendo necessário apenas, que cada um

não ignore a sua parte, sabendo assim, os limites de seu poder sobre a coisa.

Como já citado anteriormente o art. 1.199 do Código Civil

trata da composse.

Ensina Ribeiro:

A invocação de usucapião por todos os comunheiros, em

benefício da comunhão, mesmo que a posse tenha sido exercida

100 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed. p. 211 – São Paulo:

Atlas, 2004. – (Coleção direito civil; v. 5).b

45

por um só, é perfeitamente cabível, não subsistindo dúvida quanto

a essa possibilidade. 101

A jurisprudência admiti a possibilidade de compossuidores

pleitearem Usucapião:

“Composse – Usucapião – Compossuidor que passa a exercer posse exclusiva sobre parte da coisa possuída sem oposição dos companheiros – Aptidão da posse ficando seu quinhão excluído da compossessão – Ação de usucapião procedente – Decisão mantida – Recurso não provido” (TJSP – Ap. Cível 278.866-.1, 25-3-97, 2 Câmara de Direito Privado – Rel. Vasconcelos Pereira

Tem-se no caso, a existência de uma demanda com

litisconsórcio ativo necessário, ou também passivo, isso a depender de cada

situação.

A nossa legislação não traz a possibilidade do Usucapião

ser requerido por compossuidores.

Na prática, em muitas das situações, pode ocorrer a não

concordância de um dos compossuirodores, podendo este, impugnar o pleito de

usucapião, feito por um dos compossuidores.

Entretanto, o que pleiteou não terá prejuízo, ficando apenas

o que constestou, sem o direito dos benefícios a serem buscados.

É o que diz Ribeiro:

Para o usucapiente que tenha afirmado o exercício de posse, sobre o todo, embora detentor de parte ideal, ressaltando, contudo, a existência da composse, não se deve entender que fique prejudicado, no caso de impugnação por um dos compossuidores, que tenha sido chamado ao processo e haja discordado de assumir posição ativa na demanda, refutando no

101 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. – 2.ed., p. 242 – São Paulo: Saraiva, 1998.

46

mérito o pedido, inclusive negando seu direito na posse e sua qualidade de compossuidor. 102

Os comunheiros ou consócios, os co-herdeiros e os

condôminos são todos definidos como compossuidores, sendo que ao ser

efetuada a divisão, passa deter a coisa desde o momento em que foi estabelecida

a composse.

3.3.4 HERDEIRO

No momento em que ocorre a transmissão “causa mortis”, a

posse também é transmitida para os herdeiros, o que resulta em uma espécie de

composse.

O tempo de posse exercido pelo antecessor, soma-se a do

herdeiro, vindo esta, acompanhada de todos os vícios e virtudes a ela inerentes.

Desse modo, é possível que os herdeiros promovam usucapião.

Na prática, surgem algumas complicações em relação a

parte que cada herdeiro tenha possui.

Ensina Ribeiro:

O único entrave será a delimitação do direito ou percentual de cada um, nas hipóteses em que haja meação do cônjuge supérstite e em que os direitos se distribuam por cabeça ou por estirpe. Haverá um condomínio, por assim dizer, com porções ideais, diferentes, mas não discriminadas. 103

Para a resolução desta situação, é necessário que seja

realizada a partilha, para que seja apurada a quota-parte de cada herdeiro.

102 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. – 2.ed., – São Paulo: Saraiva, 1998. p. 244 103 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. – 2.ed., p. 249 – São Paulo: Saraiva, 1998

47

Com dito anteriormente, a posse transmite-se aos herdeiros,

de modo que quando isso ocorra, mas faltando finalização dos requisitos legais,

deverão continuar a exercê-la até que satisfaçam tais requisitos, que

eventualmente não estejam preenchidos.

Nesse sentido é a lição de Ribeiro:

Uma posse mantida de forma mansa, contínua e pacífica, mas não completado o lapso usucapional pelo defunto, evidentemente seguirá, por seus herdeiros, até que satisfaçam estes os requisitos legais e possa intentar a ação de declaratória do domínio (usucapião), somando-se o tempo anteriormente decorrido e seguindo a posse com os mesmos caracteres com os quais se qualificava. 104

Em razão dessa composse existente entre aos herdeiros, antes da partilha, um não poderá excluir os direitos dos demais, do mesmo modo em relação ao cônjuge supérstite e os filhos não podendo um excluir o direito um dos outros.

Segue o ensinamento de Ribeiro:

Se é certo que a herança nada mais é do que sucessão em todo o direito que teve o defunto, por preceito insculpido em lei, o domínio e a posse da herança, aberta a sucessão, transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários (CC,a art. 1.572). 105

Desta maneira, pode-se, afirmar ocorrendo a composse, e

antes a partilha, tendo os herdeiros ou não o conhecimento da morte do de cujus,

poderão continuar a exerce os direitos deixados pelo morto.

Havendo essa comunhão, um herdeiro não poderá ação de

usucapião, bem como não poderá somar para si o lapso temporal da posse 104 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. –

2.ed.– São Paulo: Saraiva, 1998. p. 249. 105 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. – 2.ed.

– São Paulo: Saraiva, 1998. p . 244.

48

exercida pelo morto. Contudo, se os demais concordarem com a continuação da

posse exercida pelo herdeiro que assim requerer.

Menciona Ribeiro:

Firmada, destarte, a presunção em favor da existência de composse ou de comunhão (animus societas), pode-se dizer, a priori, que um herdeiro, havendo outros, não poderá pleitear o domínio pela competente ação de usucapião e nem de computar para si o tempo de posse exercida pelo de cujus, exceto se os demais concordarem com a continuação exclusiva por parte daquele. 106

A única possibilidade de um herdeiro pleitear usucapião

contra o outro, é quando possui posse exclusiva e possua animus domini sobre a

coisa, estando os outros, portanto, afastados. Ademais, é necessário verificar se

foram preenchidos os demais requisitos legais.

Por fim, pode o herdeiro usucapir, havendo outros, e

afastado o estado de comunhão existente, estando na posse do imóvel e

preenchidos os requisitos.

3.3.5 CÔNJUGE SUPÉRSTITE

O cônjuge supérstite poderá pleitear usucapião, desde

exercendo posse ad usucapionem, desde enquanto o de cujus era vivo, pode

usucapir sua parte e até mesmo à outra, desde que não afaste os herdeiros

restantes

Ensina Ribeiro:

No caos de pretender apenas a meação, sem prejuízo aos herdeiros, resguardada a proporção destes, inexiste impedimento de demandar sozinho a busca dominial (hipóteses há em que o

106 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. – 2.ed., p. 250 – São Paulo: Saraiva, 1998

49

cônjuge se dá com os filhos seus ou do falecido). Havendo titulação, compete-lhe providenciar o inventário e não partir para a via usucapiatória. 107

Exercendo posse exclusiva sobre o imóvel, o cônjuge

supérstite poderá pleitear usucapião na sai integralidade, evidente também, que

preencha os demais requisitos legais.

3.3.6 CESSIONÁRIO DE DIREITO HEREDITÁRIO

É uma espécie de contrato, relacionado aos direitos do

herdeiro e do legatário, que somente terá validade quando a sucessão estiver

aberta.

Este tipo de contrato, a título gratuito ou oneroso,

relacionados a bens de pessoas vivas, infringindo norma de ordem pública, será

nula de pleno iuris, pois como os romanos já diziam, não há herança de pessoa

viva.

Sua qualidade comprova-se por meio de instrumento

público, sendo que o direito à sucessão aberta é considerado imóvel.

O titular de uma cessão de direitos hereditários tem que

possuir um instrumento apto à transferência do domínio, sendo assim,

irregistrável, por não haver coisa certa e delimitada. A doutrina e a jurisprudência

orientam que é impossível esse registro.

No que tange à herança, o formal de partilha materializa os

quinhões hereditários, pois antes da partilha o herdeiro não pode vender a coisa

certa, apenas seu direito.

107 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. – 2.ed., p. 254 – São Paulo: Saraiva, 1998

50

Em relação a bens imóveis, a renúncia de herança é

igualmente irregistrável. A renúncia simples ou abdicativa leva o bem o

renunciado ao monte, como se o renunciante não existisse.

Já a renúncia translativa ou qualificada é diferente da pura e

simples, uma vez que em relação a esta o herdeiro renunciante aceita a herança,

entretanto, transfere a um ou mais herdeiros, designando o beneficiário, que

somará este a seu quinhão.

A renúncia pode ser feita através de instrumento público ou

nos próprios autos do inventário

No tocante à possibilidade de o cessionário usucapir, Ribeiro

traz a seguinte lição:

Como assentado de início, não ostentando o titular da cessão um instrumento hábil para transferir a propriedade, inexistindo coisa certa e determinada, dependendo da divisão e atribuição de quinhões aos herdeiros, afigura-se como caminho indicado a ação de usucapião. 108

Ressalta-se que em certas ocasiões, poderá ocorrer algumas exceções, desde que o cessionário de direitos hereditários possa se vale da ações apropriadas, tais com: inventário, arrolamento, adjudicação, etc...

Com sabido, o inventário, visa a extinção da comunhão hereditária, existindo mais de um herdeiro, com a conseqüente partilha.

No caso de transferência de todos os direito hereditários a terceiro, não há que se falar em divisão, pois esta implica o desfazimento da comunhão. Ainda, se for herdeiro único ou todos os herdeiros cederem sua herança, o ato de ceder é a partilha, que finaliza a comunhão da herança, na havendo a necessidade de qualquer divisão.

3.3.7 CONCUBINA


2.ed.,– São Paulo: Saraiva, 1998 . p. 259/260.

51

A concubina poderá usucapir em certas situações, desde

que possua posse ad usucapionem. Em caso de cessão de direito possessórios,

poderá requer, desde que não afaste os herdeiros legítimos.

No caso de convivência com homem solteiro ou casado,

separado de fato ou judicialmente da mulher e sem filhos, este morrendo,

havendo bens continuará na posse, somando assim, a posse anterior, observados

os requisitos legais.

Este é o ensinamento de Ribeiro:

A concubina que tenha convivido com homem solteiro ou casado, mas separado de fato ou judicialmente de sua mulher e sem filhos, vindo ele a falecer, continuará na posse de bens porventura existentes e poderá contar o tempo anterior de posse exercida, observados os requisitos ensejadores da usucapião. A soma se dará desde que a posse do antecessor se revista dos caracteres indispensáveis. 109

A concubina possui um título hábil, de modo que é

perfeitamente cabível, sua colocação na ordem de sucessão.

Em segundo plano, se ao tempo da morte do companheiro,

este já havia preenchido o lapso temporal e os requisitos legais, deverá apenas

provar sua legitimidade na sucessão e o preenchimento dos requisitos legais,

para assim requerer.

3.3.8 PROMITENTE COMPRADOR

A princípio, o promitente comprador não poderá usucapir,

em razão de que o contrato de compra e venda não é considerado como justo

título.


2.ed., – São Paulo: Saraiva, 1998. p. 264

52

Sobre o tema, manifesta-se Ribeiro:

O compromisso de compra e venda, não sendo, a princípio, um documento que possa ser considerado como justo título, exatamente pela ausência do requisito de que não poderá ser suspenso por qualquer condição, levaria a concluir de imediato que o promitente comprador está impedido de usucapir. 110

Entretanto, existem espécies de usucapião, onde não é

necessário que exista o justo título como requisito legal, e assim poderá o

promitente comprador requerer usucapião.

3.3.9 CESSIONÁRIO DE PROMESSA DE VENDA

O cessionário, estando em condições semelhantes a do

promitente comprador, também poderá pleitear usucapião ordinário.

Ensina Ribeiro:

O cessionário, desde que, sub-rogado nos direitos e nas obrigações contidas na promessa, satisfaça o preço e demais requisitos contratados e esteja imbuído de animus domini e possa ser considerado como proprietário, poderá apegar-se à usucapião quando não tiver ao seu dispor meios coativos de conseguir o domínio total do imóvel.

O lapso temporal, nesse caso, é o fundamento supeiormque

dá ao cessionário a possibilidade de pleitear usucapião.

3.3.10 INDÍGENA

Dispõe o artigo 33 da Lei n. 6.001/73, chamada também de

Estatuto do Índio: “O índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez


2.ed., p. 269 – São Paulo: Saraiva, 1998

53

anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinqüenta hectares, adquirir-lhe-á a

propriedade plena”.

Desse modo, não existem complicações acerca desse

instituto, sendo que apenas será observada a sua capacidade.

3.3.11 ESTRANGEIRO

Como estudado anteriormente, para usucapir a pessoa

deverá ser capaz, seja física ou jurídica. Sendo que natural é tanto a pessoa

brasileira ou estrangeira.

A única ressalva quanto ao estrangeiro, é aquele que queira

adquirir imóvel rural por usucapião especial, não podendo ser proprietário de

outro imóvel, restando somente à possibilidade de pleitear gleba não superior a

cinqüenta hectares.

3.3.12 CONDÔMINO

Do mesmo que o compossuidor pode pleitear ação de

usucapião, como garantia de seu domínio, o condômino também pode tomar essa

atitude, desde que observados os requisitos legais.

A questão a ser analisada neste ponto é ver qual a parte que

este pode usucapir.

O condômino poderá usucapir parte certa e individual do

condomínio, desde que possua sobre a mesma posse exclusiva. No entanto,

também poderá, usucapir sobre todas as partes desde que prove sua posse

exclusiva.

É o ensinamento de Ribeiro:

54

Dessa forma, entremostra-se plenamente possível que o titular de fração certa e localizada no condomínio se valha do processo de usucapião para o reconhecimento do domínio de sua quota-parte. Poderá também, o condômino intentar a ação de usucapião para o reconhecimento da propriedade sobre todas as partes, excluindo os demais comproprietários. A posse sobre o todo precisa restar cumpridamente provada, sendo indispensável a observância dos demais requisitos legais, especialmente o animus domini. 111

Desde modo é possível o condômino intentar ação de

usucapião de sua quota-parte, bem como de todo o condomínio, desde que

provada a sua posse e preenchidos os demais requisitos legais.

Deve, também, o condômino requerer a citação dos demais,

sob pena de nulidade do processo de usucapião.

3.3.13 USUFRUTUÁRIO

Primeiramente, é destacável as características do usufruto,

sendo este um direito real sobre coisa alheia, em que o usufrutuário exerce o

direito de usar e fruir da coisa.

A duração do usufruto não vai além do tempo de vida do

usufrutuário, podendo, no entanto, ser de duração menor, por isso é que se diz

que é temporário.

Deste modo o proprietário não perde o domínio, ficando, no

entanto, desfalcado de alguns de seus direitos em razão da constituição do

usufuto.


2.ed.,– São Paulo: Saraiva, 1998. p. 285

55

É, também, intransmissível, podendo, apenas ser

emprestado seu exercício, que restará extinto com morte do usufrutuário que

cedeu.

O usufruto, além das formas que pode ser constituído,

poderá ser estabelecido por usucapião em sua forma extraordinária ou ordinária.

Diante dessas explanações verifica-se que também é

possível o usufrutuário pleitear usucapião.

Ensina Ribeiro:

Consumada a prescrição, dentro do prazo estipulado, bem como atendidos os demais requisitos na lei civil, o direito do usufrutuário subsiste em pleno vigor com todos os seus efeitos do verdadeiro proprietário, como se por ele mesmo houvesse estabelecido. 112

Assim, tendo o usufrutuário preenchido todos requisitos

legais, será parte legitima para propor usucapião contra o proprietário que lhe

cedeu o usufruto.

3.3.14 USUÁRIO

Aplica-se a este, os mesmos dispositivos do usufruto, desde

que não contrariem aqueles. Porém, o direito romano determinava princípios

diferentes ao uso, sendo que este não dava ao usuário o direito de perceber os

frutos da coisa.

O direito do usuário é pleno de usar da coisa, mas é pobre,

pois se a coisa não traz nenhum proveito, não há vantagem nenhuma.

No que tange ao direito de usucapir, poderá fazê-lo nos

mesmos termos do usufrutuário, conforme menciona Ribeiro: “O usuário poderá 112 RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério Ribeiro. –

2.ed., p. 300 – São Paulo: Saraiva, 1998

56

valer-se da prescrição aquisitiva para a constituição do direito de uso, nas

mesmas condições estabelecidas para o usufruto (CC, art. 745)”.

3.3.15 CREDOR PIGNORATÍCIO

O penhor é uma forma de garantia, que o devedor ou

terceiro dá ao credor como forma de garantia do débito, é um direito real que se

concretiza com a tradição de uma coisa móvel, pois é acessório.

Embora seja solene, também pode ser por instrumento

público, possuindo assim, efeito erga omnes, de modo que dá o direito à ação real

e de seqüela.

O código civil em seu art. 1.435, disciplina quais são as

obrigações do credor pignoratício, sendo que uma delas está a de depositário.

Pontes de Miranda, Lafayette, entre outros, afirmam não ser

possível o credor hipotecário usucapir. Já Carpender, entende ser possível,

alegando que a usucapião é um modo de aquisição não apenas da propriedade.

3.3.16 CREDOR HIPOTECÁRIO

A hipoteca também é um direito real, que constitui numa

garantia em razão do qual o devedor, sem precisar se dispor do bem, assegura

ao credor o pagamento de uma dívida.

Sua diferença em relação ao penhor está no objeto, pois

naquele a coisa é móvel e neste é imóvel. No entanto, o credor hipotecário,

mesmo não tendo a posse da coisa imóvel, poderá penhorá-la.

Sua função é assegurar a eficácia de um direito pessoal,

possui efeito erga omnes, desde que devidamente registrado no respectivo

cartório imobiliário.

57

Do mesmo que em relação ao credor pignoratício,

Carpender, é o que se exclui da idéia de que não é possível o credor hipotecário

usucapir.

3.3.17 RENDEIRO

A renda é um direito real temporário que recai sobre um

determinado bem de raiz, devendo seu proprietário pagar prestações periódicas

de determinada soma.

O rendeiro, também pode ser chamado de censuário,

comprometendo-se a uma prestação periódica.

O direito de usucapir nesse caso não está afastado,

segundo o entendimento de Carpender.

3.3.18 TERCEIRO INTERESSADO

No sentido amplo da palavra, pode-se dizer que este é

legítimo para pleitear ação de usucapião. Entretanto, a nossa legislação não

disciplina qualquer dispositivo permissivo a respeito de credores ou demais

interessado pleitearem usucapião em benefício do possuidor.

Estando em processamento a ação de usucapião, possuindo

o terceiro interessado interesse lhe é permitido o ingresso na respectiva ação. O

bem imóvel também não estando registrado, poderá o terceiro interessado

pleitear usucapião.

3.3.19 UNIÃO, ESTADO, TERRITÓRIO, DISTRITO FEDERAL, MUNICÍPIO E ESTADO ESTRANGEIRO

No presente tema o enfoque está voltado ao nosso direito

interno e não ao internacional, já que este trata de soberania e tratamos de

propriedade.

58

O prazo prescricional em relação a estas pessoas e

diferente das pessoas físicas e jurídicas, pois recebem tratamento especial, salvo

previsão legal, a prescrição opera-se contra todas as pessoas.

Essas pessoas também podem ser sujeitos ativos na ação

de usucapião, por meio de seus representantes legais. As pessoas jurídicas de

direito público não possuem qualquer impedimento legal de requererem

usucapião, bem como poderá argüir usucapião em matéria de defesa.

Desse modo, essas pessoas podem pleitear usucapião,

tanto em ação direta como em defesa, por meio de seus representantes legais.

3.3.20 PESSOA JURÍDICA ESTRANGEIRA

Essa pessoa também pode usucapir, por meio de seu

representante legal, tendo como exigência que esteja autorizada a funcionar no

país, não havendo restrição ao imóvel urbano.

O Ato Complementar n. 45 de 30 de janeiro de 1969, visou

controlar a terras do País em poder dos estrangeiros.

Assim, desde que seus atos sejam aprovados pelo Governo

Brasileiro, essa pessoa pode pleitear usucapião.

59

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Procurou-se com o presente trabalho especificar quais os

requisitos pessoais como pressupostos da Usucapião.

Tratou-se ainda da posse, sendo que nessa parte foram

estudadas suas principais teorias: Teoria Subjetiva de Savigny e a Teoria Objetiva

de Jhering, verificando-se, então, que a Teoria de Jhering foi a predominante, e,

inclusive, a adotada pela atual Legislação Civil Brasileira.

Em relação a posse, estudou-se também sua natureza

jurídica, sendo esta uma parte bem controvertida entre os doutrinadores desta

área, pois, para alguns está definida com um fato e para outros como um fato,

para outros, ainda, é um fato e um direito.

Por fim, em relação à posse estudou-se sua classificação,

restando assim classificada: posse direta e indireta; composse; posse justa e

injusta; posse violenta, clandestina e precária; posse de boa-fé e de má-fé.

Estudou-se em relação à Usucapião, a aquisição originária

de derivada. Por seguinte, foi abordado sobre sua conceituação, que restou

esclarecido como forma aquisitiva da propriedade. E, finalmente, especificaram-se

suas espécies movei e imóveis, que assim restaram classificadas: Usucapião

extraordinária; usucapião ordinária; usucapião constitucional urbano; usucapião

constitucional rural e usucapião indígena.

Na parte final do trabalho foi estudado, os requisitos reais do

usucapião, que estão relacionados com as coisas e os direitos a esta

relacionados que podem ser usucapidos; os formais que estão relacionados com

aspectos relativos à posse, tais como: tempo da posse e sua qualidade para cada

tipo de Usucapião e os requisitos pessoais que são os que estão relacionados à

60

pessoa que irá usucapir, demonstrando todas as possibilidades, de que modo e

quando podem requerer Usucapião.

61

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

BARRUFINI, José Carlos Tosetti. Usucapião Constitucional Urbano e Rural. São

Paulo: Atlas. 1998.

BRASIL. Código Civil e Constituição Federal / obra coletiva de autoria da Editora

Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz

dos Santos Windt e Lívia Céspedes. – 58. ed. – São Paulo: Saraiva, 2007. –

(Legislação brasileira)

BUSHATSKY, Jaques. Posse e seus efeitos. São Paulo: Advocacia Dinâmica,

1964.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, v. 4. / Fábio Ulhoa Coelho. – São

Paulo : Saraiva, 2006.

CUNHA, Manuela Carneiro da. Os direitos do índio. São Paulo: Brasiliense, 1987. DAIBERT, Jefferson. Direito das Coisas – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1979

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro v. 4: direito das coisas /

Maria Helena Diniz. – 20 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei

n. 10.406 de 10-1-2002) e o Projeto de Lei N. 6.960/2002. – São Paulo: Saraiva:

2004.

FELIPPE, Donaldo J.. Dicionário Jurídico de bolso: terminologia jurídica e as

principais definições da constituição/88; termos e expressões latinas de uso

forense. 12 ed. Campinas: Bookseller, 1997

FREYESLEBEN, Luiz Eduardo Ribeiro. A Usucapião Especial Urbana.

Florianópolis: Obra Jurídica. 1998

GOMES, Orlando. Direitos Reais / Orlando Gomes. – 19. ed. Atualizada. / por

Luiz Edosn Fachim – Rio de Janeiro: Forense, 2005

62

LOPES, Miguel Faria de Serpa. Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: São

Paulo, 1964, v. 6.

MANZO, Airosa. Usucapião. São Paulo: Vale do Mogi. 2001

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado / Pontes de Miranda. – v. 10,

Campinas: Bookseller, 2001

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, v. 3. Direito das coisas

/ Washington de Barros Monteiro: 38 ed. rev. atual. por Carlos Alberto Dabus

Maluf: São Paulo: Saraiva. 2007.

NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas

Bastos, 1956.

NUNES, Pedro dos Reis. Do Usucapião.3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,

1964.

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis

para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-

edição OAB Editora, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1974, vol. IV.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição de direito civil. Rio de Janeiro: Forense,

2006.

RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de usucapião: volume 1 / Benedito Silvério

Ribeiro. – 2.ed., – São Paulo: Saraiva, 1998.

RODRIGUES, Silvio Rodrigues, 1917 – direito civil, v. 5, Direito das coisas / Silvio

Rodrigues. – 27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n.

10.406, de 10-1-2002) – São Paulo : Saraiva, 2002

63

SALLES, José Carlos de Moraes. Usucapião de bens imóveis e móveis. 2. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais.

SANTOS, J.M. Carvalho. Código Civil Interpretado. São Paulo: Saraiva, 1961.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais / Sílvio de Salvo Venosa. – 4. ed. 44. –

São Paulo: Atlas, 2004. – (Coleção direito civil; v. 5)

WALD, Arnold. Direito das Coisas / Arnold Wald – 11. ed. rev. aum. e atual. com

a colaboração dos professores Álvaro Villaça Azevedo e Vera Fradena. – São

Paulo: Saraiva: 2000.

requisitos pessoais como pressupostos da …siaibib01.univali.br/pdf/flavio geraldo.pdf · a...

Documents