resolución directoral n° 1427-2018-jusidgtaipd-dpdp

Resolución Directoral N° 1427-2018-JUSIDGTAIPD-DPDP

Lima, 26 de junio de 2018 Expediente N° 050-2017-PTT

VISTO: El documento con registro N° 72155 de 29 de noviembre de 2017 el cual contiene la reclamación formulada por el señor contra Google Perú S.R.L. y Google LLC.

CONSIDERANDO:

I. Antecedentes.

1.1 Con documento indicado en el visto, el señor (en lo sucesivo el reclamante) presentó reclamación ante la Dirección de Protección de Datos Personales' (en lo sucesivo la DPDP) contra Google Perú S.R.L. y Google LLC2 (en lo sucesivo los reclamados), solicitando el ejercicio del derecho de acceso, cancelación y oposición de sus datos personales contenidos en toda información relacionada a la presunta comisión de actos ilícitos vinculados a terrenos de comunidades campesinas, publicado en el Portal de Indymedia Argentina con el título

1.2 El reclamante sustentó lo afirmado adjuntando la siguiente documentación:

• Copia de la solicitud de tutela directa de fecha 18 de octubre de 2017, que previamente dirigió a Google Perú S.R.L.

• Copia de la carta notarial que contiene la respuesta denegatoria de Google Perú S.R.L. de fecha 25 de octubre de 2017.

• Copia de la solicitud de tutela de fecha 27 de octubre de 2017, que previamente dirigió a Google LLC.

Cabe señalar que, con fecha 22 de Junio de 2017 se publicó el Decreto Supremo N° 013-2017-JUS, mediante el Cual se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a través det cual en el articulo 74 se delimitaron las funciones, facultades y atribuciones de la Dirección de Protección de Datos Personales.

2 Al momento de iniciar el presente procedimiento tenía la denominación de Google INC.

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II. Observación a la reclamación.

2.1 Con Oficio N° 55-2018-JUS/DGPDP notificado el 15 de enero de 2018, la DPDP puso en conocimiento del reclamante que el procedimiento trilateral de tutela se encuentra sujeto a lo dispuesto por los artículos 227 a 2363 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante el TUO de la LPAG) en lo que le sea aplicable', y que en ese sentido, se advirtió lo siguiente;

• En cuanto al derecho de oposición, no ha acreditado la existencia de motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal que justifiquen el ejercicio de este derecho.

2.2 Conforme con lo establecido por el numeral 4 del artículo 141 del TUO de la LPAG, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para subsanar la observación.

III. Subsanación de la observación a la reclamación

3.1 Con documento de registro N° 6587 de fecha 29 de enero de 2018, dentro del plazo para subsanar la observación, el reclamante dio respuesta señalando lo siguiente:

Desde el 24 de a osto de 2014, fecha en la ue se ublicó la nota titulada contenido en el link

se vio afectado, debido a que la información vertida es totalmente falsa y no existe prueba alguna.

IV. Requerimiento de información.

4.1 Con Oficio N° 401-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP notificado el 07 de marzo de 2018, la DPDP consideró necesario requerir información al reclamante a fin de admitir a trámite la reclamación, para lo cual solicitó acreditar el motivo legítimo y fundado, lo cual implica que deberá demostrar no encontrarse en un proceso penal en trámite como parte procesada, respecto al hecho materia de reclamación; caso contrario, acreditar que el proceso penal ha sido archivado.

V. Respuesta al requerimiento.

5.1 Con Hoja de Trámite N° 18699 de fecha 21 de marzo de 2018, el reclamante reconoció encontrarse como parte procesada en un proceso penal en trámite, siendo aplicable la presunción de inocencia como garantía procesal, toda vez que no se ha podido demostrar lo contrario, en virtud del artículo 2, inciso 24, numeral e. de la Constitución Política del Perú. Asimismo, enfatiza que el contenido de la publicación se efectúa cuando no se había iniciado ninguna investigación por parte del Ministerio Público, lo cual confirma que la información es tendenciosa e inexacta.

Los artículos 227 a 236 del TUO de la LPAG, corresponden al Título IV: Del Procedimiento Trilateral, del Procedimiento Sancionador y la Actividad Administrativa de Fiscalización, Capitulo I: Procedimiento Trilateral.

El Reglamento de la LPDP. Articulo 74 del Primer párrafo. Procedimiento trilateral de tutela: «El procedimiento administrativo de tutela de los derechos regulados por la Ley y el presente reglamento, se sujeta a lo dispuesto por los artículos 219 al 228 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General en lo que le sea aplicable, y será resuelto mediante resolución del Director General de Protección de Datos Personales. Contra esta resolución solo procede recurso de reconsideración, el que, una vez resuelto, agota la vía administrativa

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VI. Admisión de la reclamación.

6.1 Con oficios N° 624-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP, N° 625-2018-JUS/DGTAIPD- DPDP y N° 626-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP, la DPDP puso en conocimiento del reclamante y los reclamados que la solicitud de procedimiento trilateral de tutela cumplía con los requisitos mínimos requeridos conforme lo establecido por el artículo 122 y los numerales 230.1 y 230.2 del artículo 230 del TUO de la LPAG dando por admitida la reclamación y otorgando un plazo de quince (15) días para que los reclamados presenten su contestación5 respecto al derecho de acceso, cancelación y oposición.

VII. Contestación a la reclamación de Google Perú S.R.L.

7.1 Con Hoja de Trámite N° 31423 de fecha 15 de mayo de 2018 Google Perú S.R.L., dentro del plazo legal, presentó su contestación a la reclamación en los siguientes términos:

Alegan la falta de legitimidad para obrar pasiva para actuar en el presente procedimiento trilateral de tutela. Afirman que el servicio de motor de búsqueda denominado Google Search es ofrecido y administrado por Google LLC una persona jurídica extranjera distinta a Google Perú S.R.L por lo cual esta no tiene posibilidad de atender al requerimiento del reclamante. El objeto social de Google Perú S.R.L se encuentra debidamente inscrito en la Partida Electrónica N° 12483070 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registra' de Lima y consiste, en líneas generales, en la venta y comercialización de productos, bienes, valores y servicios por internet; así como la prestación de asesorías, servicios técnicos y/o profesionales en el área de internet, incluyendo la prestación de servicios publicitarios por medio de internet, tanto en el Perú o en el extranjero. Por ello, Google Perú S.R.L. informó al reclamante que el requerimiento debía ser dirigido, en todo caso, a Google LLC, sociedad que opera bajo las leyes de los Estados Unidos de América; pero que tiene representantes legales en Perú, los cuales se encuentran autorizados a recibir comunicaciones, para lo cual se le facilitó la dirección a la cual debía dirigir su requerimiento.

VIII. Contestación a la reclamación de Google LLC.

8.1 Con Hoja de Trámite N° 31424 recibido el 15 de mayo de 2018, dentro del plazo legal, Google LLC presentó su contestación a la reclamación en los siguientes términos:

Se deja expresa constancia que el servicio de Google Search es un servicio ofrecido y administrado únicamente por Google LLC y que, por tanto Google Perú S.R.L. no es responsable, ni administra, ni tiene relación alguna con Google Search. Así, la empresa responsable del motor de búsqueda es Google LLC, por lo que consideran que Google Perú S.R.L. debe ser excluida del procedimiento trilateral de tutela al carecer de legitimidad para ser incluida en el mismo. Google Search es un motor de búsqueda, cuya función principal es facilitar el acceso de los usuarios de la búsqueda de información que se encuentra alojada en páginas web de terceros, cuyo contenido no es creado, publicado,

5 Artículo 230, numeral 230.1 y 230.2 del TUO de la LPAG. Contenido de la reclamación: "230.1. La reclamación deberá contener los requisitos de los escritos previstos en el Artículo 122 de la presente Ley, así como el nombre y la dirección de cada reclamado, los motivos de la reclamación y la petición de sanciones u otro tipo de acción afirmativa. 230,2. La reclamación deberá ofrecer las pruebas y acompañará como anexos las pruebas de las que disponga.

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administrado o controlado por Google, en tanto solo permite el acceso a determinada información en virtud de los criterios de búsqueda utilizados por el propio usuario de internet en el buscador. El contenido se ha generado a través del sitio web

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por lo que corresponde que el reclamante accione directamente contra el webmaster de dicho sitio. Asimismo, afirma que Google LLC, en específico Google Search, no es un banco de datos, ni realiza tratamiento de datos personales, ni es generador de su contenido. Si Google Search encuentra contenido al realizar una búsqueda es porque el autor de dicho contenido desea que éste sea visible y así lo ha publicado. De otra manera Google Search no lo encontraría ni podría indexarlo. Google LLC afirma que únicamente el titular de cada página web publicada en internet tiene el control exclusivo sobre el contenido que publica y es quien opta por permitir que dicha página sea incluida o no en los resultados de búsqueda no solo de Google Search sino de otros buscadores. Además, señalan que los "medios locales" utilizados por Google Search son de mero tráfico, sin siquiera ser propiedad ni estar sujetos al control de Google A la fecha existe un pronunciamiento judicial que es cosa juzgada, en donde un Juzgado Constitucional Peruano ha declarado fundada una excepción de falta de legitimidad para obrar de Google LLC por no ser responsable por el contenido de los sitios web. Así, la Resolución N° 6, de fecha 20 de octubre de 2017, recaída en el Expediente N* 15905-2016-0-1801-JR-Cl-07, resuelve declarar 'Fundada la excepción de Falta de legitimidad para obrar del demandado deducida por Google Inc. por consiguiente cumpla el accionante con establecer la relación jurídica procesal válida a fin de continuar con la tramitación de autos en el término de 10 días a partir de notificada la presente resolución; bajo apercibimiento de declarar Nulo todo lo actuado y concluido el proceso: Notificándose.-". Demuestran con prints de pantalla que la información alojada en el sitio web

aparece en distintos motores de búsqueda efectuando una búsqueda nominal; así como realizando una búsqueda sin utilizar el nombre del reclamante, sino a través de un criterio de búsqueda que no incluye ningún dato personal. Asimismo, los titulares de sitios web tienen pleno control de que puede o no aparecer en los resultados de búsqueda de un buscador, toda vez que todos los buscadores otorgan herramientas técnicas para dicho fin, configurándose la responsabilidad exclusiva de los titulares de los sitios web respecto de la posibilidad de ser indexados. El reclamante señala que la URL

está afectando su derecho a la privacidad, la cual corresponde a la denuncia de un presunto hecho de corrupción, presuntamente vinculada a funcionarios públicos tanto de una municipalidad y una entidad estatal. Dicha denuncia creada, publicada y administrada por un tercero también tiene el carácter de derecho fundamental (libertad de opinión y libertad de expresión). También, Google LLC afirma que la DPDP no tiene dentro de sus facultades hacer un análisis de ponderación de derechos ejerciendo un control difuso, dado que es un ente administrativo y esta facultad se encuentra reservada exclusivamente a los órganos jurisdiccionales. Los buscadores solo indexan aquello que (i) es público y (ii) su webmaster ha decidido, a partir de la implementación de protocolos tecnológicos que su contenido sea indexable.

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Por último, Google LLC hace referencia a la vulneración del derecho a la libertad de expresión e información haciendo mención a su consideración en los tratados de derechos fundamentales como Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos haciendo alusión al test tripartito, regulado en el articulo 13.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

IX. Informe Oral solicitado por Google LLC.

9.1 Con Hoja de Trámite N° 34623 de fecha 30 de mayo de 2018, Google LLC solicitó Informe Oral a la DPDP, por lo que mediante Oficio N° 941-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP se programó la diligencia para el día 15 de junio de 2018 en la sede de la DPDP, la misma que fue llevada a cabo con la participación de los representantes de Google LLC.

X. Competencia.

10.1 La competencia para resolver el procedimiento trilateral de tutela corresponde al Director de Protección de Datos Personales de la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales, conforme con lo establecido por el literal b) del artículo 746 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aprobado por Decreto Supremo N° 013- 2017-JUS.

XI. Análisis.

Sobre la falta de legitimidad para obrar pasiva de Gooqle Perú S.R.L.

1. La legitimidad para obrar consiste en la posición habilitante para formular la pretensión o para aquel contra quien se formule, por ello, necesariamente radica en la afirmación de la titularidad del derecho subjetivo material (legitimidad para obrar activa) o en la imputación de la obligación (legitimidad para obrar pasiva)'.

2. Así, la legitimación para obrar pasiva. se puede definir como aquella en la cual la persona del reclamado debe ser quien, conforme a ley, le corresponde contradecir la pretensión formulada o aquella frente a la cual permite la ley que se declare la relación sustancial objeto de la pretensión8.

3. Atendiendo a esta definición Google Perú S.R.L. señala no tener legitimidad para obrar pasiva, pues afirma que se constituye en una persona jurídica distinta de Google LLC, por lo que no se encuentra en posibilidad de atender a la solicitud del reclamante, ello debido a que su actividad no supone la administración de los servicios de las plataformas de búsqueda, que se encuentran a cargo de Google LLC a través del motor de búsqueda Google Search.

"Artículo 74.- Funciones de la Dirección de Protección de Datos Personales Son funciones de la Dirección de Protección de Datos Personales las siguientes:

6) Resolver en primera instancia las reclamaciones formuladas por los titulares de datos personales en tutela de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

7 En el mismo sentido, Juan MONTERO AROCA, "La legitimación en el Código Procesal Civil del Perú", tus et Praxis. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 24, 1993, Perú, p. 14.

En el mismo sentido: Hernando DEVIS ECHANDIA, "Teoría General del Proceso", Tomo 1, Universal, 1984, Argentina, pp. 297 y 298.

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4. Al respecto, habría que decir que los anteriores pronunciamientos de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (en adelante la APDP) trae a colación la vinculación económica entre Google Perú S.R.L. y Google LLC., con la finalidad de poder aplicarle la legislación peruana a Google LLC (antes Google Inc.), dado que a la fecha de estos pronunciamientos Google LLC no tenía un domicilio procesal en el Perú. Por ese motivo, en aplicación del artículo 5, inciso 1 del Reglamento de la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales (en adelante el Reglamento de la LPDP), se dispone:

"Artículo 5.- Ámbito de aplicación territorial.

Las disposiciones de la Ley y del presente reglamento son de aplicación al tratamiento de datos personales cuando:

1. Sea efectuado en un establecimiento ubicado en territorio peruano correspondiente al titular del banco de datos personales o de quien resulte responsable del tratamiento". (...)

Tratándose de personas jurídicas, se entenderá como el establecimiento el local en el que se encuentre la administración principal del negocio. Si se trata de personas jurídicas residentes en el extranjero, se entenderá que es el local en el que se encuentre la administración principal del negocio en territorio peruano, o en su defecto el que designen, o cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo o real de una actividad".

5. Respecto a lo señalado en el párrafo precedente, la APDP resolvió, refiriéndose a Google Perú S.R.L, que "es un hecho que Google por propia decisión, cuenta con un establecimiento, bajo una forma societaria legítima y de su conveniencia que realiza actividad económica en el territorio peruano, vinculada entre otros a la prestación de servicios de publicidad, anexa a los servicios de búsqueda de información indexada que presta Google Search"g.

6. Por ende, no puede discutirse que Google Perú S.R.L. se dedica al ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable en Perú. Además, está dotada de personalidad jurídica propia, encontrándose su actividad, en tanto parte del Grupo Google, económicamente vinculada a la de Google LLC., pues permite, por ejemplo, la promoción y venta en Perú de los espacios publicitarios del motor de búsqueda, lo que sirve para rentabilizar el servicio propuesto por el referido motor, con lo cual se puede afirmar que ambas actividades: las del motor de búsqueda (Google LLC) y las de quien realiza las actividades publicitarias (Google Perú S.R.L.) se encuentran íntimamente relacionadas y, por ende, Google Perú S.R.L. es un establecimiento de Google LLC pues, en el marco de sus actividades, es posible que Google LLC sea económicamente rentable10.

7. En este orden de ideas, de acuerdo a la legislación nacional peruana se establece un ámbito de aplicación territorial particularmente extenso que incluye responsables del tratamiento no domiciliados dentro de territorio nacional

9 Resolución Directoral N° 045-2015-JUS/DGPDP, de 30 de diciembre de 2015, p. 10.

1° Importante desarrollo sobre el ámbito de aplicación territorial de la legislación española de Google en: Vid. Pere SIMÓN CASTELLANO, El régimen constitucional del derecho al olvido digital, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2012, pp. 194 y ss.

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cuando este tenga efectivamente un establecimiento de este responsable, pues lo que interesa para efectos de la legislación nacional es que sea una instalación "estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad" como la de Google Perú S.R.L. De esta forma, la legislación nacional peruana trata de evitar la elusión del cumplimiento de la normativa nacional de protección de datos con base a que el responsable del tratamiento no tiene su sede social en el territorio peruano.

8. Ahora, dado que Google LLC cuenta actualmente con una representación legal en el Perú, resulta innecesaria la implicación de Google Perú S.R.L. para efectos de la aplicación de la legislación nacional a Google LLC, pues esta representación legal de Google LLC en territorio peruano se constituiría en un establecimiento estable que representa a Google LLC en el ejercicio efectivo y real de sus actividades, entre las que se encuentra el servicio de motor de búsqueda Google Search.

Sobre que Gooqle Search no es un banco de datos personales ni realiza tratamiento de datos personales.

9. Un buscador es una herramienta en la que se muestran direcciones de páginas web que contienen el tema que está indagándose.

10. Existen tres tipos de buscadores: a) Los índices de búsqueda, cuya base de datos se forma debido a la labor de un grupo de personas que se dedica a buscar páginas en la red clasificándolas por categorías en función de su contenido. Los índices de búsqueda relacionan los temas con direcciones de internet. b) Los motores de búsqueda, cuya base de datos es recogida por un programa llamado "araña" o "motor" que se dedica a buscar páginas en la red que organiza y cataloga automáticamente. Los motores de búsqueda relacionan los temas con palabras claves. c) Los meta buscadores, que no tienen una base de datos propia sino que emplean las bases de datos de terceros.

11. Google Search es el motor de búsqueda de Google LLC siendo uno de los productos que ofrece como parte de sus servicios. Google Search realiza la siguientes actividades: hallar información publicada o puesta en internet por terceros, indexarla de manera automática, almacenarla temporalmente y, por último, ponerla a disposición de los internautas, según un orden de preferencia.

12. El artículo 2, numeral 17, de la LPDP define el tratamiento de datos como cualquier operación o procedimiento técnico automatizado o no, que permite la recopilación, registro, organización, almacenamiento, conservación, elaboración, modificación, extracción, consulta, utilización, bloqueo, supresión, comunicación por transferencia o por difusión o cualquier otra forma de procesamiento que facilite el acceso, correlación o interconexión de datos personales.

13. El artículo 2, numeral 14, del Reglamento de la LPDP define al responsable del tratamiento como aquél que decide sobre el tratamiento de los datos personales, aun cuando no se encuentre en un banco de datos personales. Ello supone, obviamente, que el responsable del tratamiento será aquella persona natural o jurídica que defina los fines o medios a través de los cuales se llevará a cabo el mismo, siendo justamente estas facultades las que le otorgan responsabilidad sobre el trato que se dé a los datos.

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14. En conclusión la LPDP no sólo está dirigida a salvaguardar los derechos de las personas frente a la existencia de bancos de datos personales (artículo 13 de la LPDP), sino también frente al tratamiento de sus datos personales aun en el caso de que este tratamiento de datos no se esté destinado a ser recopilado en un banco de datos personales, por ello, para efectos del presente procedimiento no resulta relevante si Google LLC tiene o no un banco de datos, sino si realiza o no tratamiento de datos personales.

15. Visto lo anterior, se puede afirmar que Google LLC, a través de su servicio Google Search, realiza un tratamiento de datos personales, pues como hemos señalado efectúa las siguientes actividades:

Halla información publicada o puesta en internet por terceros, Indexa dicha información de manera automática y la almacena temporalmente y, por último, La pone a disposición de los internautas, según un orden de preferencia.

16. Así, Google LLC como gestor del motor de búsqueda, es quien determina los fines y los medios del tratamiento de estos datos.

17. En este orden de ideas Google LLC, aunque no es el generador de los contenidos que obran en el motor de búsqueda, sí es responsable del tratamiento de datos al determinar los fines, las condiciones y los medios del tratamiento de datos personales, pues es quien gestiona técnica y administrativamente a Google Search".

18. Asimismo, Google LLC afirma que los medios locales utilizados por Google Search son de mero tráfico sin siquiera ser propiedad ni estar sujetos al control de Google, por lo que nos encontraríamos dentro de la excepción a la aplicación a la LPDP contemplada en el numeral 4 del artículo 5 del Reglamento de la LPDP. Al respecto debe decirse que la Autoridad Nacional de Protección de Datos ha dejado claro que el uso que da Google LLC, a través de Google Search, no se trata de una utilización de mero tránsito, sino que Google LLC para ofrecer sus servicios, a través del motor de búsqueda Google Search, realiza una operación técnica consistente en visitar las páginas web ubicadas en servidores web peruanos, registra e indexa la información extraída utilizando medios situados automatizados en territorio peruano, para tratamiento de datos, fuera del control de los titulares de datos personales (que incluyen a ciudadanos peruanos)12. No nos encontramos, por tanto, dentro de la excepción a la referida norma legal.

Sobre la no competencia de la administración para aplicar ponderación de derechos.

19. Google LLC afirma que la DPDP no tiene dentro de sus facultades hacer un análisis de ponderación de derechos ejerciendo un control difuso, dado que es un ente administrativo y esta facultad se encuentra reservada exclusivamente a los órganos jurisdiccionales.

11 Contestación de la reclamación de Google LLC, de fecha 15 de mayo de 2018, punto 1.6: 'y...) dejamos expresa constancia que el servicio de Google Search -sobre el cual versa el reclamo- es un servicio ofrecido Yadministrado únicamente por Google LLC".

12 Resolución Directoral N° 045-2015-JUS/DGPDP, de 30 de diciembre de 2015, p. 12. Resolución Directoral N° 026- 2016-JUS/DGPDP, de 11 de marzo de 2016, p. 21.

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20. Al respecto, habría que decir que efectivamente, Googie LLC no se equivoca al afirmar que la aplicación del control difuso queda reservada exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, así lo dejó quedó claro el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 04293-2012-PA/TC que considera ilegítimo que los funcionarios públicos, ejerzan este tipo de control de la constitucionalidad de las leyes dejando de aplicar una norma legal en un caso concreto por estimarla inconstitucional.

21. En el caso materia de análisis, la DPDP no deja de aplicar, en el caso concreto, ninguna de las normas con rango legal que menciona Google LLC en relación a la transparencia de las decisiones judiciales", por considerarlas inconstitucionales, dado que no dispone, como veremos más adelante, la cancelación o supresión de las publicaciones realizadas por el Tribunal Constitucional y, por ende, no aplica control difuso y, en consecuencia, no trasgrede lo dispuesto en la Sentencia recaída en el Expediente N° 04293-2012- PA/TC.

22. En este orden de ideas, resulta preciso distinguir entre el control difuso y la ponderación o aplicación del test de proporcionalidad.

23. El test de proporcionalidad o ponderativo es un método, generalmente aceptado por la doctrina mayoritaria, para resolver los conflictos entre derechos fundamentales concebidos estos como principios, es decir, como mandatos de máxima optimización posible", a través de tres criterios: idoneidad, necesidad y ponderación. Por ello, no es de extrañar que, cuando los órganos jurisdiccionales deban aplicar control difuso - en tanto que este supone, como ya hemos dicho, la inaplicación al caso concreto de una norma de rango legal — tengan, como exigencia ineludible, que identificar los derechos fundamentales involucrados, el medio utilizado, el fin perseguido, el derecho fundamental intervenido y el grado de intervención, es decir, aplicar el test proporcionalidad o ponderación u otro de igual de nivel de exigencia".

24. Ello, no supone, sin embargo, que el control difuso sea el único supuesto de aplicación de la ponderación o test de proporcionalidad o que este quede reservado a los órganos jurisdiccionales. El mismo Tribunal Constitucional ha establecido que: lehl principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho"18. Por ello, no se trata, en particular, de una técnica privativa de la actividad realizada por los Jueces y Tribunales, sino que el test de proporcionalidad es el método característico de resolución de los conflictos integrados por principios, entonces, será lo habitual que dicho método sea empleado por todos los operadores jurídicos llamados a interpretar y aplicar las normas que pertenecen a esa categoría. En este orden de ideas, es también frecuente el recurso a la ponderación en el marco de la actividad administrativa'',

13 Decreto Legislativo N° 1342, que promueve la transparencia y el acceso a la ciudadanía al contenido de las decisiones judiciales y el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

14 Robert ALEXY, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86 y as.

" Doctrina Jurisprudencial Vinculante: Artículo 2: Sobre el Control Difuso: Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente Corte Suprema de Justicia de la República, CONSULTA EXP. W 1618— 2016 LIMA NORTE Lima, 16 de agosto de 2016. STC Exp. N° 0010-2000-Al/TC, de 3 de enero de 2003, fundamento jurídico 195.

17 Luis ARROYO JIMÉNEZ, "Ponderación, propocionalidad y Derecho Admnistrativo", Indret, N° 2, 2009, p. 23.

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ya sea ésta una actividad normativa o cuando implique la adopción de decisiones concretas".

25. Recuérdese que en razón del principio de supremacía de la Constitución" esta debe ser considerada como una realidad plenamente vinculante, fundamento a partir del cual se define la validez del entero ordenamiento jurídico20, por lo que la transformación del Derecho Administrativo que le permite resolver controversias, como es el caso de los procesos trilaterales, hace que se encuentre, en ocasiones, frente a un conflicto entre dos derechos fundamentales. En estos casos, la administración no puede dejar de resolver la controversia, al contrario debe y efectivamente se encuentra facultada para dar una salida fundamentada, atendiendo al principio de razonabilidad contenido en el apartado 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG, Decreto Supremo 006-2017

JUS que implica en su contenido el principio de proporcionalidad.

26. Así, en razón del principio de proporcionalidad, la administración deberá analizar: si la afectación a los intereses del administrado se encuentre dirigida al fin perseguido por la medida (idoneidad); asimismo, ante varias posibilidades de limitación, la Administración Pública deberá escoger aquella que sea menos gravosa respecto del derecho fundamental a limitar (necesidad). Finalmente, cuidará que el grado de afectación al derecho se encuentre acorde con el nivel de obtención de la finalidad perseguida con la limitación realizando un análisis en términos de costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad (proporcionalidad en sentido estricto) 21.

27. En este orden de ideas, es preciso señalar que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 33 de la LPDP, la Autoridad Nacional de Protección de Datos tiene entre sus funciones la de "Conocer, instruir y resolver las reclamaciones formuladas por los titulares de datos personales por la vulneración de derechos que les concierne (...)". Asimismo, el articulo 74, literal b), del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos establece como una de las funciones de la Dirección de Protección de Datos Personales, la de "resolver en primera instancia las reclamaciones formuladas por los titulares de datos personales en tutela de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición".

28. En ese marco, teniendo en cuenta que, el artículo 7 de la LPDP establece como uno de los principios rectores del derecho a la protección de datos personales el "principio de proporcionalidad" que dispone que "todo tratamiento de datos personales debe ser adecuado, relevante y no excesivo a la finalidad para la que estos hubiesen sido recopilados"; la DPDP se encuentra plenamente facultada para aplicar el test proporcionalidad o ponderación en los supuestos en que resulte pertinente para la resolución de los procedimientos trilaterales de tutela iniciados por los titulares de datos personales en tutela de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

'8 José María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, "Ponderación y actividad planificadora de la Administración", en Luis ORTEGA ÁLVAREZ y Susana DE LA SIERRA MORÓN (Dirs.), Ponderación y Derecho administrativo, Marcial Pons, Barcelona, 2009, passim. 18 Articulo 51 de la Constitución Politica del Perú. 2° Eduardo GARCÍA DE ENTERRiA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civítas, Madrid, 2006, pp. 49-61. 21 Vid. Christian GUZMÁN NAPURI, "Los Principios Generales del Derecho administrativo", las et ventas, N° 28, 2009, pp. 239-240.

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Sobre que el reclamante debió dirigirse primero al titular de la nota publicada en el sitio lndymedia y no a Gooqle LLC - además sobre el argumento de Gooqle LLC de que el reclamante no verá protegido su derecho de acción contra el motor de búsqueda

29. En el artículo 50 del Reglamento de la LPDP se establece que los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición deben ser ejercidos, por el titular de los datos personales, ante el titular del banco de datos personales o responsable de su tratamiento, no haciendo distinción alguna entre tipos o grados distintos de responsabilidad.

30. Ya hemos dicho que Google LLC trata los datos personales y que es responsable de dicho tratamiento, por lo tanto, es posible que los titulares de los datos personales puedan dirigirse directamente a este motor de búsqueda solicitando tutela directa de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición y de no tener respuesta o tener una respuesta negativa iniciar un procedimiento trilateral de tutela contra Google LLC, antes de acudir al titular de la página Indymedia.

31. En este mismo orden de ideas, es el titular de los datos personales quien puede, en ejercicio legitimo de su derecho, decidir, ante la diversidad de motores de búsqueda, ante cuál de ellos acudir, pues en uno o en varios de ellos ve afectado su derecho.

32. Google Search es el motor de búsqueda más utilizado mundialmente. El porcentaje de internautas que usaron Google como buscador en el año 2017, en países como Brasil, España e Italia fue de 97.05%, 95.79% y 94.21% respectivamente; en el Perú el 77% de los peruanos utilizan Google para buscar o comprar un producto o servicio, siendo el buscador más usado a nivel nacional22. Es por ello, que el reclamante tenía la facultad de iniciar su procedimiento trilateral de tutela contra Google LLC.

Naturaleza del Procedimiento Administrativo de Tutela.

33. El procedimiento administrativo de tutela tiene naturaleza trilateral, lo que significa que es un procedimiento especial seguido ante la DPDP y que dirime un conflicto entre dos o más administrados cuando exista una afectación del ejercicio de los derechos establecidos en la LPDP y se sujetará a lo dispuesto por los artículos 227 al 236 del TUO de la LPAG. Este procedimiento supone la puesta en conocimiento de la DPDP de un conflicto en específico entre el titular del dato personal y un titular del banco de datos o el responsable del tratamiento, previo cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad y procedencia para el trámite de la reclamación.

34. Es así que, dicho procedimiento de acuerdo a la LPDP y su Reglamento recibe la denominación de derecho a la tutela seguido ante la DPDP que se iniciará una

22 En httos://es.statista.comrestadisficas/634583/coogle-cuota-de-rnercado-en-paises-seleccionados-del-motor-de-busoueda/, última visualización 24 de julio de 2018; Con respecto al Perú: htto://god ioltal.Derestadistica-de-marketing-digital!, última visualización: 24 de julio de 2018. Por último, según los datos de la consultora NetMarket Share correspondientes al pasado marzo, Google supera con creces la mayoría absoluta en el mercado de navegadores online gracias al 58,64% que disfruta Chrome, casi tres veces más que el 18,95% de Internet Explorer o el 11,79% de Firefox, El Economista es, de 24 de abril de 2017, http://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/8311727104/17/Google-eleva-su-posicion-de-dominio-en-buscadores-navegadores-y-moviles.html.

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vez que el titular o el encargado del banco de datos personales hayan denegado total o parcialmente el ejercicio de los derechos establecidos en la LPDP.

35. La LPDP en el Titulo III y su Reglamento regulan los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de los datos personales sobre los cuales un posible afectado puede iniciar vía reclamación su derecho de tutela ante la DPDP.

36. De esta forma, el titular de los datos personales que se ve afectado por el titular del banco de datos o el responsable del tratamiento busca que se revierta la afectación de su derecho tales como el derecho a ser informado de cómo y por qué se tratan sus datos personales, el derecho a acceder a los datos que se están tratando; y, en caso lo solicite, se pueda realizar la debida rectificación, cancelación y oposición de sus datos personales, a fin que vuelva a tener el control de sus datos personales frente a terceros, en su aspecto conocido como "autodeterminación informativa".

Derecho de acceso solicitado por el reclamante ante Google LLC

37. El reclamante en su solicitud de procedimiento trilateral de tutela presentado ante la DPDP solicita como pretensión lo siguiente:

3. DERECHO DE ACCESO. - LES REQUIERO PARA QUE DENTRO DEL PLAZO PREVISTO EN EL REGLAMENTO ME INFORMEN de todas las personas naturales o jurídicas con las que se ha compartido la información mencionada anteriormente, con el fin de ejercer contra ellos estos mismos derechos."

38. Del contenido de la reclamación y de la documentación que se adjuntaron a la reclamación se advierte que el reclamante ha ejercido tutela directa de derecho de acceso ante Google LLC, a fin de salvaguardar el derecho fundamental a la protección de sus datos personales, conforme lo establecido en el artículo 1 del Reglamento de la LPDP.

39. Los principios y las obligaciones que emanan de las disposiciones contenidas en la LPDP y su Reglamento garantizan a todo ciudadano la protección del derecho fundamental a la protección de datos personales, regulando un tratamiento adecuado así como otorgándole determinados derechos frente a terceros, tales como el derecho a ser informado de cómo y porqué se tratan sus datos personales, el derecho a acceder a los datos personales que se están tratando.

40. El derecho de acceso es un derecho reconocido por la LPDP y su Reglamento y faculta a toda persona23 a dirigirse al titular del banco de datos personales o responsable de tratamiento que supone está utilizando sus datos personales y requerir que le informe sobre qué datos personales están siendo objeto de tratamiento, la finalidad de los mismos, el consentimiento, la fuente de la que se obtuvieron y las transferencias realizadas o que se prevén hacer de ellos.

41. Respecto al derecho de acceso del titular de datos personales, el artículo 19 de la LPDP establece que "El titular de los datos personales tiene derecho a obtener

23 Entiéndase ''persona natural".

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información que sobre si mismo sea objeto de tratamiento en bancos de datos de administración pública y privada la forma en que sus datos fueron recopilados, las razones que motivaron su recopilación v a solicitud de quien se realizó la recopilación, así como las transferencias realizadas o que se prevén hacer de ellos". (El subrayado es nuestro)

42. Asimismo, el artículo 61 del Reglamento de la LPDP establece que "Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 19 de la Ley, el titular de los datos personales tiene derecho a obtener del titular del banco de datos personales o responsable del tratamiento la información relativa a sus datos personales, así como a todas las condiciones Y generalidades del tratamiento de los mismos".

43. Del contenido de la reclamación ha quedado acreditado que el reclamante solicitó tutela directa del derecho de acceso el 27 de octubre de 2017 ante Google LLC y de acuerdo con lo expuesto previamente, el derecho de acceso sobre el que ésta autoridad puede pronunciarse se delimita a las siguientes características: a) La información solicitada debe corresponder exclusivamente a los datos personales del titular, ya que el derecho de acceso es la petición legítima del interesado a obtener información sobre sus propios datos personales y no de "terceros". b) Si bien el derecho de acceso consiste en obtener información de los bancos de datos personales de administración privada o pública, esto no significa el acceso a documentos concretos que puedan contener información de "terceros" como por ejemplo documentos de seguridad de información.

44. En tal sentido, el titular del dato personal podrá tener acceso a la siguiente información: a) Cuáles de sus datos personales están utilizando. b) Cómo y de dónde fueron recopilados. c) Para qué finalidades se recopilaron. d) A solicitud de quién se realizó la recopilación. e) Con quién comparten la información. f) Qué transferencias están realizando. g) En qué condiciones están tratando sus datos personales. h) Cuánto tiempo se conservarán sus datos personales24.

45. Es así que, respecto de la solicitud de tutela de fecha 27 de octubre de 2017, se advierte que el reclamante solicitó que Google LLC le informe sobre:

Todas las personas naturales o jurídicas con las que se ha compartido la información contenida en el link

con el fin de ejercer contra ellos estos mismos derechos.

46. En el presente caso, la pretensión específica realizada por el reclamante no está referida a las características establecidas en la LPDP y su Reglamento respecto al derecho de acceso, ello debido a que Google LLC realiza tratamiento de datos personales al hallar información publicada en internet por terceros, al indexarla y almacenarla de manera temporal, para posteriormente ponerla a disposición de los internautas, según orden de preferencia; en consecuencia, no resulta responsabilidad de Google LLC, como gestor de Google Search, tener conocimiento de todas las personas naturales o jurídicas con las que se ha

24 Artículo 63 del Reglamento de la LPDP.- Contenido de la información. `La información que en ocasión del ejercicio del derecho de acceso se ponga a disposición del titular de los datos personales, debe ser amplia y comprender la totalidad del registro correspondiente al titular de los datos personales, aun cuando el requerimiento solo comprenda un aspecto de dichos datos. El informe no podrá revelar datos pertenecientes a terceros, aun cuando se vinculen con el interesado."

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compartido la información contenida en el link

Derecho de cancelación solicitado por el reclamante

47. De la revisión efectuada en internet, se constata que al digitar el nombre y apellidos del reclamante en el motor de búsqueda Google Search, se arroja como resultado el siguiente enlace:

48. En ese sentido, Google LLC, a través de su motor de búsqueda: Google Search, pone a disposición de terceros el texto de un artículo denominado

publicado en el Portal Indymedia

49. Obviamente, el ejercicio de los derechos a la libertad de información y protección de datos, en el momento de publicación de este link se ha ejercido lícitamente, dado que en este caso el hecho narrado hace referencia a una denuncia que vincula principalmente al entonces Presidente de la República 011anta Humala y al Alcalde de San Bartolo Jorge Luis Barthelmess Camino, por supuestas subastas de tierras de la Comunidad Campesina de Cucuya del Distrito de Santo Domingo de los 011eros, Provincia de Huarochirí, localizadas en Lomas Tocto, frente a Punta Negra y San Bartolo, entre cuyos beneficiados se encuentra el reclamante, el señor Por ello, no corresponde evaluar o analizar una orden de suprimir o eliminar el hipervínculo que contiene la noticia donde obran los datos personales del reclamante.

50. Ahora bien, un tratamiento de datos que inicialmente pudo ser lícito - como en este caso - con el paso del tiempo puede dejar de serlo, pues en virtud del "principio de calidad" regulado en el articulo 8 de la LPDP, los datos personales deben ser adecuados, pertinentes, actualizados y necesarios, para la finalidad para la cual fueron recopilados por lo que deben examinarse no sólo en el momento en que son recogidos e inicialmente tratados, sino durante todo el tiempo en que se produce este tratamiento.

51. Por ello teniendo en cuenta que la noticia tiene cuatro años de haber sido publicada; y considerando que el reclamante si bien no es funcionario público, ni se dedica a la vida política, la información contenida en el link cuestionado tiene incidencia en el presente pues como se manifestó anteriormente, ésta se encuentra vinculada principalmente al entonces Presidente de la República, 011anta Humala y al Alcalde de San Bartolo, Jorge Luis Barthelmess Camino. Asimismo, cabe señalar que la noticia resulta de gran interés público, por los sujetos involucrados, quienes confieren de interés objetivo a la información brindada al momento en que se publicó la URL.

52. Si bien en la actualidad el reclamante se encuentra como parte procesada en un proceso penal, de acuerdo a lo señalado por éste, no tiene la calidad de culpable en algún proceso penal y no es un funcionario público, razón por la cual conforme al literal e) inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú es considerado inocente hasta que se haya declarado lo contrario; no obstante, cabe precisar que la referida nota contenida en el link

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tiene como objetivo principal denunciar la supuesta corrupción existente en la Alcaldía de San Bartolo, vinculando al entonces Presidente de la República 011anta Humala y al Alcalde de San Bartolo Jorge Luís Barthelmess Camino; este último se encuentra en prisión por diversos delitos, entre ellos, por el delito contra la fe pública y la administración pública en agravio del Estado.

53. El análisis del derecho a la protección de datos personales no puede olvidar que los robots de búsqueda o indexadores pueden agregar páginas web o enlaces sin importar sus formatos a la lista de resultados de los buscadores lo que ocasiona un efecto divulgativo multiplicador en internet o "hipervisibilización" de información personal de ciudadanos sin trascendencia pública que constituyen fenómenos no tradicionales que pueden, por sí mismos, generar consecuencias indeseadas e ilegítimas, al margen de que se refieran a publicaciones que en su momento resultaban oportunas y acordes al ordenamiento jurídico.

54. Por ello, no se puede negar que la noticia sigue revistiendo de interés público desde la fecha de su publicación y especial impacto en la sociedad por tratarse principalmente de funcionarios públicos, por lo cual actualmente a pesar del transcurso del tiempo, dicho interés no ha desaparecido, amparada en el derecho a la libertad de información y de expresión.

55. Así, en el presente caso, estamos frente a un tratamiento de los datos del reclamante, como parte de una denuncia pues con una simple consulta nominal en un buscador de internet es posible encontrar el link, objeto de reclamación, que contiene una noticia que informa sobre una supuesta corrupción en el gobierno de 011anta Humala y a cargo del Alcalde de San Bartolo, lo cual, en la actualidad, resulta de permanente interés público y de conocimiento general dicha información.

Sobre los pronunciamientos judiciales contenidos en el Expediente N° 15905-2016-0-1801-JR-Cl-07

56. Otro de los argumentos de Google LLC hace referencia a que a la fecha existe un pronunciamiento judicial contenido Resolución N° 6 de fecha 20 de octubre de 2017, recaída en el Expediente N° 15905-2016-0-1801-JR-CI-07 que, según sus argumentos configura cosa juzgada, en donde el Sexto Juzgado Constitucional - Sede Alzamora- ha declarado "Fundada la excepción de Falta de legitimidad para obrar del demandado deducida por Google Inc." ordenando además que "cumpla el accionante con establecer la relación jurídica procesal válida a fin de continuar con la tramitación de autos en el término de 10 días a partir de notificada la presente resolución; bajo apercibimiento de declarar Nulo todo lo actuado y concluido el proceso"

57. Al respecto, habría que decir que los órganos y tribunales administrativos, en materia constitucional se encuentran sujetos a las resoluciones judiciales que son cosa juzgada constitucional y a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional25,

58. En materia constitucional, la cosa juzgada tiene sus propios matices, por ello el Tribunal Constitucional la ha definido como «aquella sentencia que se pronuncia

26 Sobre la vinculación de la administración a los precedentes vinculantes constitucionales: Vid. Resolución aclaratoria a la sentencia del EXP. N' 3741-2004—AA/TC, resolución del 13 de octubre de 2006, fundamento jurídico 7.

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Resolución Directoral N' 1427-2018-JUS/DGTAIPD-DPDP

sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes [...]. Solo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales»26.

59. Por otro lado, el precedente vinculante, de acuerdo a lo establecido en el artículo VII del Código Procesal Constitucional, es aquella sentencia del Tribunal Constitucional que habiendo adquirido la calidad de cosa juzgada, adquiere también la de precedente vinculante por expresa mención en la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.

60. Como vemos, el proceso que Google LLC hace referencia en el presente procedimiento es una acción de amparo que se resuelve en razón de declarar fundada una excepción de falta de legitimidad para obrar.

61. El Tribunal Constitucional ha señalado a este respecto que:

"para recurrir al Órgano Jurisdiccional, en vía de acción de amparo se ha establecido algunos requisitos que debe contener la demanda, esto es, que la persona que se sienta afectada por la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho, [debe también] para tal efecto satisfacer ante el juez los presupuestos procesales de forma, y los presupuestos procesales de fondo o materiales.

Los presupuestos procesales son "las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del Juez de proveer sobre el mérito".

Los presupuestas procesales de forma son: la demanda en forma, juez competente y capacidad de las partes. En cambio, los presupuestos procesales de fondo son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y la posibilidad jurídica.

Estos presupuestos (...) son requisitos de admisibilidad de la demanda, de ahí el nombre de Presupuestos Procesales, puesto que sin ellos no se iniciaría proceso, por lo que la legitimidad para obrar constituye una condición esencial para iniciar el proceso"27.

62. Por ende, un pronunciamiento sobre una excepción sobre la falta de legitimidad para obrar del demandado no constituye un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sino sobre un presupuesto procesal de fondo como condición para interponer la pretensión tratándose, por tanto, de cosas muy distintas, dado que la primera se refiere a la resolución de la controversia, por parte del juez, en sentido estricto, en tanto se analizarán cada una de las pretensiones y en base a ellos el juez dictará una sentencia fundada en derecho, mientras que en el segundo caso el juez se limita a determinar si se cumple con los requisitos

26 STC Exp. N° 006-2006-PC/TC del 13 de febrero de 2007, fundamento jurídico 70. 27 STC EXP. N° 03810-2008-PNTC, de 27 de agosto de 2008.

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mínimos para dar por admitida o procedente la pretensión y a partir de esa admisión proceder al análisis antes descrito.

63. En este orden de ideas, no nos encontramos ni frente a una cosa juzgada constitucional, ni frente a un precedente vinculante constitucional y, en consecuencia, la DPDP se encuentra plenamente facultada para emitir un pronunciamiento, sin encontrarse vinculada a la sentencia presentada por la reclamada que sólo se pronuncia sobre una excepción de falta de legitimidad para obrar que, como hemos señalado, no se pronuncia sobre el fondo, más aún cuando es el órgano técnico especializado respecto al derecho de protección de datos personales.

Sobre la vulneración del derecho a la libertad de información y expresión

64. El ejercicio de los derechos a la libertad de información28 y a la protección de datos personales, en el momento de publicación del link, se ha ejercido lícitamente, dado que en este caso se trató de una denuncia realizada principalmente contra el entonces Presidente de la República ()llanta Humala y al Alcalde de San Bartolo Jorge Luis Barthelmess Camino, por supuestas subastas de tierras de la Comunidad Campesina de Cucuya del Distrito de Santo Domingo de los 011eros, Provincia de Huarochirí, localizadas en Lomas Tocto, frente a Punta Negra y San Bartolo, entre cuyos beneficiados se menciona al reclamante. Por ello nos encontramos frente a un conflicto entre el derecho a la libertad de información y el derecho a la protección de datos del reclamante.

65. Justamente, en razón de este ejercicio legítimo es que la DPDP considera que en la resolución del presente procedimiento no corresponde la cancelación o la supresión de la nota publicada, sino analizar la desindexación nominal, medida que consiste en impedir la indexación de la misma a través de los nombres y apellidos del reclamante por el motor de búsqueda de Google Search o, atendiendo al lenguaje propio de la LPDP, al bloqueo de los datos personales (nombres y apellidos) del reclamante en relación a la nota materia de reclamación que aparece en el link, antes mencionado, como resultado del motor de búsqueda Google Search29.

66. Es importante mencionar que el criterio expuesto por la DPDP, en ningún caso, implica la eliminación de la publicación de la nota periodística materia de reclamación.

67. La información de la nota periodística: a) Puede continuar inalterada en la página web fuente. b) Son accesibles a través de los motores de búsqueda por cualquier otra palabra: Conceptos, hechos, materia, fecha de publicación, entre otros criterios de búsqueda.

68. Es necesario recordar a la hora de valorar el sacrificio requerido al derecho a la libertad de información frente al derecho a la protección de datos del reclamante que, la prohibición de indexar los datos personales, en concreto los nombres y apellidos de la persona del recurrente, para su uso por el motor de búsqueda de

29 Sobre el contenido del derecho a la libertad de información: Vid: Rebeca Karina APARICIO ALDANA, "Nuevas tecnologías y derecho a la libertad de información y expresión en las relaciones laborales", Anuario Jurídico y Económico Ecurialense, N° 50, 2017, p. 191.

29 En el articulo 2 de la Resolución N° 045-2015-JUS/DGPDP, de 30 de diciembre de 2015, se definió como bloqueo en el caso de Google Search: "a realizar el tratamiento de las publicaciones de forma que se impida que estén disponibles para sucesivos tratamientos de búsqueda e indexación con criterio de búsqueda nominar.

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Google Search debe ser considerada una medida limitativa de la libertad de información idónea, necesaria y proporcionada, a fin de evitar la difusión de la noticia lesiva del derecho a la protección de datos del reclamado desde la perspectiva anteriormente mencionada.

69. La medida es necesaria porque sólo a través de su adopción se limitará la búsqueda de la noticia sobre la base de los datos personales inequívocamente identificativos del recurrente, siempre siendo posible, si existe una finalidad de investigación, como ya dijimos, localizar la noticia mediante una búsqueda temática distinta por múltiples vías, pudiendo tener acceso a la información, incluso a través del mismo motor de búsqueda de internet (Google Search), lo que deja constancia de la idoneidad de la medida y, además, esta permanencia o disponibilidad de la noticia. De esta forma se limita únicamente una modalidad muy concreta de acceso a la información: la búsqueda nominal, lo que permite que la información contenida en la noticia pueda seguir sirviendo a la formación de la opinión pública, lo que asegura la proporcionalidad de la medida30.

70. Así, la propuesta formulada de desíndexación por la DPDP no supone eliminar la noticia materia de la presente reclamación, lo que permite una perfecta armonización entre el derecho a la protección de datos personales del reclamado evitando su hipervisualización y mantener intactos los derechos de libertad de información, expresión y prensa, así como la memoria histórica de la sociedad que todo medio de comunicación debe preservar, de esta forma esta decisión se sostiene en estricto respeto al test tripartito que establece que: 1. Cualquier restricción a la libertad de expresión debe estar consagrada por la ley en sentido material y formal: En este caso se armonizan perfectamente ambos derechos fundamentales, permitiendo la permanencia de la noticia y que la misma no se relacione con el reclamante; aunque, pueda ser ubicada por otras palabras claves, por lo que se respeta tanto el inciso 4 como el inciso 6 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú y las normas legales al respecto. 2. Cualquier restricción a la libertad de expresión debe estar orientada al logro de los objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana, siendo uno de ellos la protección de los derechos de los demás31. Con esta forma de resolver de la DPDP, insistimos, se permite que ambos derechos en conflicto se desarrollen de forma armonizadora, por lo que también se cumple con este requisito. 3. Por último, el test tripartito exige que la medida sea necesaria, proporcional e idónea para alcanzar los fines propuestos, cosa que ha quedado demostrada con el test de proporcionalidad.

Derecho de oposición solicitado por el reclamante

71, De acuerdo con el artículo 22 de la LPDP y el artículo 71 de su Reglamento, el derecho de oposición consiste en que el titular del dato personal puede oponerse al tratamiento de sus datos personales cuando sustente un motivo legitimo y fundado referido a una concreta situación personal respecto al tratamiento de sus datos personales.

Posición similar aunque referida a las hemerotecas digitales en: STC (España) 58/2018, de 4 de junio de 2018 y Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-277, de 12 de mayo de 2015 (Ref. Exp. T- 4296509). Francisco IGNACIO ARA, "¿Cómo puede limitarse la libertad de expresión? El test tripartito y la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Diario Constitucional y Derechos Humanos, N° 138, 2017, p. 2.

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72. En este orden de ideas, para que proceda el derecho de oposición es necesario: a) La existencia de un motivo legítimo y fundado; b) El motivo se refiera a una concreta situación personal; c) El motivo justifique el derecho de oposición.

73. En cuanto a la existencia de un motivo legítimo y fundado, se advierte que el link en el que aparece la nota periodística fue publicado el 24 de agosto de 2014, es decir, de 3 años 09 meses de haber sido publicadas. La publicación en internet de esta información hace que la misma se encuentre hipervisible a través de internet; no obsntante, dicha noticia como se mencionó anteriormente es de relevancia pública, por los sujetos principales que dieron origen a la investigación, lo que le otorga al recurrente un motivo legítimo y fundado para su reclamo.

74. En lo que respecta a que el motivo se refiera a una concreta situación personal, la finalidad para la cual fue publicada la noticia: dar a conocer un hecho delictivb que en su momento revestía de interés público ya no existen, com&ya hemos dicho ha pasado un tiempo más que suficiente y la persona del reclamante no es un personaje público; por el contrario lo que el reclamante pretende es que esta información no sea visible para poder continuar con su vida y efectivamente reinsertarse en la sociedad al haber cumplido su condena.

75. En cuanto al motivo que justifique el derecho de oposición, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional ha señalado que: "(...) El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa.' 2, se puede concluir que no se ha acreditado la existencia de un motivo legítimo y fundado para oponerse al tratamiento de los datos personales; considerando que la nota periodística reviste de un interés público preponderante por parte de terceros en tener acceso a la información contenida en el link cuestionado.

Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 297333, Ley de Protección de Datos Personales y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 003-2013-JUS.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar que resulta innecesaria la implicación de Google Perú S.R.L. para efectos de la aplicación de la legislación nacional a Google LLC, pues esta última ya cuenta con representación legal en territorio peruano.

Artículo 2°.- Declarar IMPROCEDENTE la reclamación formulada por el señor contra Google LLC, en el extremo del derecho de

acceso y cancelación

Artículo 3.- Declarar INFUNDADA la reclamación formulada por el señor contra Google LLC, en el extremo del derecho de oposición.

Artículo 4.- NOTIFICAR a los interesados la presente resolución directoral.

32 Sentencia recaída en el Expediente N° 0090-2004-ANTC, FJ 10

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Artículo 5.- INFORMAR que contra esta resolución, de acuerdo a lo establecido

en el artículo 235.1 y 235.2 de la LPAG procede la interposición de Recurso de Apelación dentro de los quince (15) días de producida la notificación respectiva.

Regístrese y comuníquese.

GONZÁLEZ LUNA Protección

hos Humanos

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MAGLJLAYM

resolución directoral n° 1427-2018-jusidgtaipd-dpdp

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