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LAUDO ARBITRAL 1D1Y[NE 30 PPl 12 57
Resolución N°
EXPEDIENTE
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CASO ARBITRAL W 2627-2013-CCL
RECIBIDONO % SEÑAi.. DEce. NFORMIOAO
ARBITRO UNICO: ABOGADO ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
DEMANDANTE: CONCYSSA SA (CONCYSSA)
DEMANDADO : SERVICIO DE AGUA POTABLE DE ALCANTILLADO DELIMA (SEDAPAL)
ASUNTO DEMANDA ARBITRAL PARA ANULACION DE DOSPENALIDADES Y DEVOLUCION DE LOS MONTOSRETENIDOS
FECHA 29 de enero de 2014
ANTECEDENTES DEL PROCESO ARBITRAL
1. Con fecha 20 de setiembre de 2013, se lievó a cabo la audiencia de
Instalación del Proceso Arbitral para lo cual se levantó la correspondiente
Acta, donde se establecieron las reglas de este Proceso. En esta Audiencia
participaron el Arbitro Único, el Secretario Arbitral y las partes tal como consta
en Autos.
2, Con fecha 4 de octubre de 2013, la empresa CONCYSSA presento la
demanda arbitral conteniendo las siguientes pretensiones:
PRETENSiÓN PRINCIPAL
Solicitan que se anule y consecuentemente se deje sin efecto las dos
penalidades impuestas en el Asiento W 028-2013 por el Especialista Walther
Andrade Mesia en el cuademo de servicios, con fecha 29 de abril de 2013
por la suma de 5/.135,975.00 cada una.
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PRETENSiÓN ACCESORIA
Habiéndose dejado sin efecto las penalidades impuestas con fecha 29 de
abril de 2013, solicitan se ordene a SEDAPAL cumpia con devolver la suma
ascendente a SI. 271,950.00 (Doscientos setenta y un mil novecientos
cincuenta y 001100 Nuevos Sales), retenidos a través de la Nota de Débito
W 808-0002702 de fecha 30 de mayo de 2013, asi como los intereses que
se liquiden a la fecha de efectiva de su devolución. Asimismo solicitan el
pago de los respectivos costos y costas derivados del presente
procedimiento arbitral.
3. Con fecha 31 de octubre de 2013, la empresa SEDAPAL, contesto ia
Demanda negando y contradiciéndola en todos sus extremos.
4. Con fecha 15 de noviembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de
Determinación de Puntos Controvertidos. En esta Audiencia participaron el
Arbitro Único, el Secretario Arbitral y las partes tal como consta en Autos. En
esta diligencia se otorgó un plazo de 5 dias hábiles para la presentación de
los respectivos alegatos.
5, Con fecha 22 de noviembre de 2013 la demandante CONCYSSA y la
demandada SEDAPAL, presentaron sus respectivos alegatos y ambas partes
solicitaron el uso de la palabra.
6. Con fecha 9 de diciembre de 2013 se llevó a cabo la Audiencia de Infonmes
Orales, donde las partes expusieron sus argumentos y alegatos, está
audiencia fue grabada. En esta diligencia participaron el Arbitro Único, el
Secretario Arbitral y las partes tal como consta en Autos. En esta audiencia la
demanda SEDAPAL solicito la actuación de una nueva prueba, esta fue la
declaración Testimonial de la In9 Jackeline Johana Saravia Meza - In9
Residente de CONSYSSA.
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.
7. Con fecha 23 de diciembre de 2013. se realizó la Declaración testimonial de la
Ing Jackeline Johana Saravia Meza - Ing Residente de CONSYSSA
11 FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
FUNDAMENTOS DE HECHOS
1. Con fecha 12 de Abril de 2011. SEDAPAL y CONCYSSA S.A..
suscrtbieron el contrato de prestaciónde servicios N° 091-2011-SEDAPAL,
en el marco del Concurso Público N' 0039-2010-SEDAPAL,para fines
de prestar el "Servicio de Mantenimiento de los Sistemas de agua
potable y alcantarillado de la GSN" (en adelante "El Contrato").
Señalan que dicho contrato contempla, en su Cláusula Dt:CIMO
CUARTA, una tabla de penalidades confonne en el articulo 166° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado (D.S. N° 184-
2008-EF), asi como las reglas que regulan su aplicación.
2. Con fecha 09 de mayo de 2013, fueron notificados con la Carta N° 1222-
2013-EOMR-C, de fecha 30 de abril de 2013. a travez de la cual el Sr.
Edison Huaytalla Ramos, Jefe de Equipo de Operación y Mantenimiento de
Redes Comas, les comunica lo siguiente:
"De acuerdo a la revisión de nuestro sistema y Jo encontrado en elterreno el día 26.04.2013, la reposición de pavimento no fue atendida porsu representada dentro del plazo establecido en el procedimientoconstructivo de la sub Bcüvidad correspondiente, siendo la multa porcada trabajo"
3. Seguidamente nos informa que se procederá a la aplicación de dospenalidades tipificadas en el numeral 8 de la Tabla de Penalidades del
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Contrato, por un monto de SI. 135,975.00cada una.
Considerando que el numeral 1 de la cláusula DECIMO CUARTA delContrato establecia que .. la falta cometida en cualquier sub-actividad
deberá notificarse por primera vez en el cuaderno de Servicios, otorgando
un plazo suficiente para levantar la observación", y que el numeral 3. de lamisma clausula disponía que las notificaciones y multas debían ser
suscritas en el Cuaderno de Servicios, la recepción de la Carta N° 1222-2013-EOMR-C, denotaba una situación extraña e irregular, y era que,
el Especialista encargado, debla haber efectuado, al menos, unrequerimiento en el Cuaderno de servicios, es decir, debía haber
puesto en su conocimiento la detección de la infraccióno falta cometidapara proceder a su subsanación, lo cual no era posible en tanto elCuaderno de Servicios se encontraba, desde el día 22 de abril de 2013, en
poder del Sr..Walter Andrade Mejia.
4. Con fecha 09 de Mayo de 2013, el Jefe de Operación y Mantenimiento
de Redes Sr. Edison Huaytaila, dispuso que el Cuaderno de SelViciosse ubique en el control operacional y tomamos conocimiento del
Asiento 028-2013 de la SupelVisión, donde el Especialista WaltherAndrade Mesia, consideraba aplicar las penalidades contenidas en elnumeral 8.1 de las Tabla de Penalidadesdel Contrato.
5. En la misma fecha, procedieron a ia anotación de ios Asientos W 029-
2013, 030-2013 Y 031-2013, a través de los cuales señalan de lainmediata realización de los trabajos con normalidad y presentaron una
reconsideración solicitando se anule las penalidades impuestas y dejaron
constancia que el Cuaderno de servicios se encontraba en poder del
Especialista, razón por la cual no habían procedido anteriormente con la
subsanación de los hechos imputados y con la solicitud de reconsideración
de la Penalidad.
6. Señalan que a través de la anotación contenida en el Asiento N° 028-2013,
el especialista In9. Walther Andrade Mesia impuso 2 penalidades
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contenidas en el numeral 8.1 de la Tabla de Penalidades de las Bases
Integradas, considerando que se había interrumpido injustificadamente la
ejecución de un trabajo ya sea por falta de personal y/o materiales y/o
equipos; asimismo lo sustentado por dicho especialista, el monto total de la
sanción ascendia a S/ 5,550.00 por día, contados desde el 22.02.2013.
Conforme lo antes señalado, cada una de las Penalidades indebidamente
aplicadas por SEDAPAL determinaron un monto de SI, 135,975.00 (Ciento
Treinta y Cinco Mil novecientos Setenta y cinco y 00/100 Nuevos Soies)
7. Mediante Carla N° 076-2013-MCO-10, de fecha 15.05.2013, procedieron a
contestar la Carta N° 1222-2013-EOMR-C, sustentando las razones por las
cuales considerábamos que la multa impuesta debía ser anulada.
Asimismo, señalan que precisaron que ya hablan interpuesto recurso de
reconsideración contra la penalidad impuesta por el Especialista
designado, el mismo que aún no habla sido resuelto.
8. Mediante Carla N°1424-2013-EOMR-C, de fecha 30 de mayo de 2013, elJefe de Equipo de Operación y Mantenimiento de Redes Comas,respondiendo su Carta N° 076-2013- declaró extemporáneo nuestrorecurso de reconsideración presentado en el Cuaderno de Servicio.Dicha comunicación, sin embargo, contraviene el debido procedimientoadministrativo y su derecho a la defensa, en atención a lo siguiente:
• En principio, conforme lo establecido en el numeral. 7 de la cláusula
DÉCIMO Contrato, es el Especialista quien resuelve el curso de
Reconsideración y por ello, el único competente para declarar la
procedencia o improcedencia del Recurso.
• Conforme lo estipulado en el Contrato, no se ha establecido un plazo para
interponer los medios impugnatorios, toda vez que la observación 11 no
ha sido integrada a las Bases del Concurso.
s
• Aún cuando se considerase algún tipo de plazo para la interposiciónde los
medios impugnatorios, sea de 3 dias como se indica en la Carta N° 1424-
2013-EOMR-C o de 15 dias conforme lo establece la Ley de Procedimiento
Administrativo General, existe vulneración al debido procedimiento por
restricción de su derecho a la Defensa, en tanto se ha denunciado una
imposibilidad material de ejercer el Derecho de Contradicción sobre lo no
existe pronunciamientoalguno.
9. Señalan, que la respuesta efectuada por el Jefe de Equipo a través de la
Carta W1424-2013-EOMRC, no solo resultaba viciada sino extrañamente
sorprendente. Dicho criterio, además de novedoso, resultaba ser
particularmente pernicioso en tanto aplicaba, al final del contrato y a la
ultima penalidad que además era excesivamente onerosa un trato
diferenciado respecto al resto de penalidades aplicadas durante los dos
últimos años de ejecución, considerando un plazo que nunca habia sido
considerado anteriormente, justamente porque dichoplazo no existe.
Citan como antecedentes a esta afirmación a las Cartas W 454-2013-
EOIMR-IC y 515-2013-EOMR-C de fecha 19 de febrero de 2013 y 25 de
febrero de 2013, respectivamente; ambas comunicacionesacompañaban las
multas aplicadas por el Especialista encargado y fueron oportunamente
reconsideradas a través de las Cartas N° 043-20 3/MCO 10 Y 038-
2013/MCO 10, de fechas 08 de Marzo de 2013 y 05 de Marzo de 2013, sin
que hayan sidodeclaradas improcedentes por razón de plazo.
Citan además el procedimiento iniciado a través de la Carta W 845-2013-
EORMC, recibida ei 02 de abril de 2013, a través de la cual el Jefe de
equipo Sr. Edison Huaytalla Ramos, les imputa la comisión de una falta
tipificada en el numeral 10 de Penalidades del Contrato de Servicios. Dicha
comunicación fue reconsiderada el 23 de abril de 2013, a través de la Carta
W 067-2013/MCO 10, desestimándose la misma mediante Carta W 1265-
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2013-EOMRC, lo cual motivó una impugnación que se presentó a la Carta
W 080-2013-MCO 10, de fecha 17 de Mayo de 2013, y determinó que
SEDAPAL anulara la Penalidad impuesta a través de la Carta N° 1494-2013-
EOMR-C.
10. Señala CONCYSSA que mediante Carta N° 317-2013/GER, de fecha 21 de
Mayo de 2013, procedieron a impugnar la penalidad en cuestión
directamente ante el Jefe de Equipo, conforme lo establece el numeral 7. de
la cláusula DÉCIMO CUARTA del Contrato, buscando una respuesta
debidamente motivada y fundamentada en derecho que absuelva los
fundamentos por los considerábamos que la penalidad debía ser anulada.
Dicha impugnación, sin embargo. fue absuelta a través de la Carta N°
1437-2013-EOMR-C, de fecha 31de Mayo de 2013 de la cual el Sr. Edison
Huaytalla Ramos consideraba, sorprendente y contradictoriamente que su
impugnación no cumple con los procedimientos rigen el contrato,
debido a que, en. la fecha de presentada dicha, su solicitud de
reconsideración se encontraba vigente. Dicha situación, intención
evidenciaba la clara intención de la demandada en evitar un
pronunciamiento válido y debidamente motivado, justificando su accionar en
consideraciones no sólo insubsistentes, sino además contradictorias.
11.Asimismo señalan que el Procedimiento Administrativo que determina la
aplicación de la Penalidad contiene una serie de vicios que determinan su
NUli~ad. Asimismo las infracciones al procedimiento administrativo han
impedido el adecuado ejercicio de su derecho de defensa, a la
imponiéndose una sanción que no solamente resulta inmotivada, sino
que, además carece del pronunciamiento expreso por parte del funcionario
competente
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111 FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA DEMANDA
La demanda sustenta la solicitud de declaración de Nulidad de las Penalidades
aplicadas por SEDAPAL en los siguientes fundamentos de Derecho:
111.1Las Penalidades impuestas contienen infracciones al Debido
Procedimiento que han restringido su Derecho de Defensa
Concluyen que existe un vicio del debido procedimiento que determina la Nulidad
de de la Penalidad Impuesta y constituye la inexistencia de un pronunciamiento
válido por parte de funcionario competente.
Conforme lo establecido en el numeral 7 de ia cláusula DECIMO CUARTA:
PENALIDADES del Contrato de Prestación de Servicios, se estableció lo
siguiente:
"Las instancias, son el Especialista, para los recursos de reconsideracióny las Impugnaciones lo resuelve el Jefe de Equipo
Señalan que dicha situación armoniza con lo estipulado en el numeral 2 de lamisma clausula, donde se dispone lo siguiente:
"la notificación de la falta será comunicada a EL CONTRATISTA por elEspecialista designado por cada Jefatura de los Equipos de Operación yMantenimiento de Redes de la Gerencia de Servicios Norte y la aplicación delas multas será impuesta por el mismo Especialista
Señalan que sin embargo, no existe pronunciamiento alguno por parte del
Especialista designado al inicio del contrato, que resuelva nuestra solicitud de
anulación de la penalidad impuesta, dicha situación, determina un vicio en el
procedimiento administrativo que acarrea su nulidad. En consecuencia, a la
fecha, no hemos sido notificados con un pronunciamiento por parte del
funcionario competente que resuelva su reconsideracióna la penalidad
impuesta a traves del asiento N° 028-2013; dicha situación, incluso determina un
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. .
mayor agravio que evidencia una infracción al debido procedimiento por
contravención al principio del derecho de defensa, toda vez que se habla
denunciado, además la imposibilidad de conocer la penalidad impuesta por existir
un impedimento de ac1 e :0 al cuaderno de servicios, el cual se encontraba eh
poder del especialista que aplicó Dicho agravio, sin embargo, no ha sido objeto de
pronunciamiento o descargo por parte de la entidad.
111.2.-Las Penalidades impuestas contravienen los criterios de razonabilidad,objetividad y congruencia contenidos en la Ley de Contrataciones delEstado
CONCYSSA señala que confonme el contenido de la Ley de Contrataciones del
Estado, se desenvuelven dos conceptos que son vinculados: la Penalidad y la
obligación, explicándose cada uno de ellos en el contexto del cumplimiento de
las obligaciones contractuales. Esta facultad, sin embargo que busca asegurar
el cumplimiento de las prestaciones contractuales, se encuentra sujeta a la
existencia de determinadas garantias, conforme lo establecido en el 1660 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones, que cita
Articulo 166.- Otras penalidades
En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la
mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean
objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria,
hasta por un monto máximo equivalente al diez por ,ciento (10%)
del monto del contrato vigente 0, de ser el caso, del ftem que debió
ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente
a la penalidad por mora.
En efecto, señalan que dicha prerrogativa ha sido recogida en el numeral 6. De la
cláusula DÉCIMA CUARTA: PENALIDADES, a través de la cual se estipula lo
siguiente:
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6. Las multas consideradas en el presente anexo, obedecen a criterios de
razonabilidad, congruencia, proporcionalidad y objetividad al servicio
convocado, considerando la importancia del servicio para asegurar la
continuidad del abastecimiento de agua potable y alcantarillado a la población deLima, dentro del ámbito de la Gerencia de Servicios Norte.
Señalan que en efecto, conforme se desprende de lo establecido en el articulo
1660 del Reglamento de de Contrataciones del Estado, asi como el numeral 6
de la Cláusula DÉCIMA del contrato, la aplicación de penalidades requiere,
necesariamente, que se la existencia de los siguientes criterios: objetividad,
razonabilidad y congruencia.
a.-La objetividad implica que la entidad establezca de manera clara y precisa los
tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la
penalidad para tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el
cual se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y las
características particulares contratación.
b. La razonabilidad por su parte, implica que cada uno de los montos o
porcentajes de la que se aplicará al contratista sean proporcionales a la
gravedad del incumplimiento y justificados en el objeto de la convocatoria,
conforme lo dispone el articulo 166del Reglamento.
c. Finalmente la congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se
penalice el de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de
la convocatoria
Los criterios de razonabilidad, congruencia y objetividad han sido precisados en
opiniones del OSeE. Así, como se tiene indicado, se asume que la congruencia
con el objeto de convocatoria implica penalizar "el incumplimiento de
obligaciones comprendidas en el objeto de la convocatoria o relacionadas con
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este, así, los tipos de incumplimiento establecidos en las Bases debían
encontrarse directamente relacionados con las obligaciones que asumiría el
contratista; mientras que el de razonabilidad implica que los montos de las
penalidades fueran proporcionales a la gravedad de los incumplimientos
penalizados, así como a su reiteración. Por su lado, la objetividad implica que la
Entidad establezca de manera clara y precisa los lipos de incumplimiento que
serán penalizados, los montos o porcentajes de ia penalidad para cada tipo de
incumplimiento, y la fonna en que se verificara la ocurrencia de tales
incumplimientos. (Opinión N' 058-2011/DTN).
Señalan ademas que tal y como se aprecia del asiento se aprecia del asiento N°
028-2013 del Cuaderno de Servicios, suscrito por el Especialista Wallher
Andrade, ia penalidad impuesta por SEDAPAL es ia contemplada en el
numeral 8.1 de la Tabla de Penalidades contenida en la ciáusula
DÉCiMACUARTA, que sanciona io siguiente:
8. 1 Por interrumpir injustificadamente la ejecución de un trabajo ya sea por
falta de persona ylo materiales y/o equipos, la multa será por sub- actividad ypor día.
Al respecto, consideran que la penalidad aplicada por SEDAPAL sé aparta del
criterio de objetividad procedimiento mediante el cual se deberá verificar la
ocurrencia de los incumplimientos. Lo antes señalado, ha originado que se
aplique una Penalidad con caracter "retroactivo";es decir, que en el mes de
abril, se inicie el cómputo de los días respecto de un incumplimientoocurrido en
el mes de febrero. Cabe al respecto, al respecto, que en el terreno de los
hechos, SEDAPAL se encontraba en la posibilidad de advertir cualquier
incumplimiento al momento de la efectuar la conformidad del trabajo realizado,
es decir, de manera previa al pago. Por lo expuesto, consideramos que el
incumplimiento imputado por SEDAPAL debió ser advertido al momento de dar
su conformidad respecto a los trabajos realizados, situación que genera una
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desventaja para el contratista y puede originar situaciones contrarias a la buena
fe contractual, como es la omisión de notificar al contratista de manera
inmediata, a efectos de causar un pe~ujcioeconómico, contraviniendo los
principios sobre los cuales se justifica la aplicación de las penalidades.
Señalan además que por otro lado, consideran que las penalidades impuestas
contravienen el criterio de razonabilidad no sólo porque los montos aplicados no
son proporcionales a .Ia gravedad de los hechos sino además porque no se
justifican en el objeto de la convocatoria. En efecto, conforme se establece en el
numeral 8.1. de la Tabla de Penalidades, la interrupción injustificada de un
trabajo por falta de personal, materiales ylo equipos se sanciona con una-.."
penalidad diaria de 15 K por sub actividad, que son SI. 5,550.00 (cinco quinientos
cincuenta y 00/100 nuevos soles) diarios.
Conforme se tiene expresado, las penalidades cumplen sustancialmente dos
funciones: la función coercitiva y la función indemnizatoria; sin embargo resulta
que la función coercitiva se desvanece cuando SEDAPAL da su aprobación a
los trabajos principales y autoriza su cancelación sin advertir que se había omitido
realizar el trabajo complementario, situación que no nos comunica y por el
contrario, manifiesta su conformidad con su aprobación en el sistema de control
del CONCYSSA, por su lado, al ser advertido posteriormente de dicha omisión
manera inmediata con la realización del trabajo complementario
involuntariamente omitido.
En este sentido de ideas, la penalidad aplicada contraviene el criterio de
razonabilidad en tanto no resulta proporcional a la gravedad del incumplimiento
sido realizado el trabajo complementario de forma inmediata a su requerimiento.
No resulta razonable, además, que se pretenda penalizar a SEDAPAL cuando el
mismo SEDAPAL habla ya dado su conformidad respecto al trabajo ejecutado.
Señalan además que los montos aplicados no son proporcionales a la gravedad
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del incumplimiento, atendiendo a dos circunstancias: una de ella relacionada al
objeto de la convocatoria y, la otra, relacionada al valor del trabajo a ejecutar. En
efecto, aún cuando la incongruencia del criterio de congruencia se reafirma en la
aplicación de una penalidad que relación al objeto de la convocatoria,
consideramos que dicha situación convierte en irracional la aplicación de dicha
penalidad. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que aplicado por SEDAPAL
contraviene directamente el criterio de razonabilidad y la naturaleza
indemnizatoria de la penalidad, toda vez que la sanción por un trabajo
complementario, cuyo valor es de SI. 682.39 (seiscientos ochenta y 39/100 nuevos
soles), ascenderla, conforme pretende SEDAPAL, a la suma de S/.271 ,950.00
(doscientos setenta y un mil novecientoscincuenta y 00/100 nuevos soles), lo cual
evidencia, reiteramos, una clara desproporción que contraviene el criterio de
Razonabilidad al convertiren leoninas las penalidades aplicadas.
Señalan además que el criteriode razonabilidad debe armonizar con lo establecido
en el numeral 1.4 del articulo IV Preliminar de fa Ley N° 27444, a partir de la cual
se establece la siguiente
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridadadministrativa, cuando creen obligaciones, califiqueninfracciones, impongan sanciones, o establezcan restriccionesa Josadministrados, deben adaptarse dentro de los limites de la facultadatribuida y manteniendo la- debida proporción entre los medios aemplear y Josfines públicos que deba tutelar, a fin de que respondana lo estrictamentenecesariopara la satisfacciónde su cometido.
El demandante señala además que SEDAPAL aplicó dos multas en la mismaDirección y para el mismo suministro al haber detectado la inejecución de untrabajo complementario de un área de 6.62 m2. La multa por el trabajocomplementario ha sido aplicada como si se tratara de dos trabajos distintos;sinembargo el trabajo complementario es uno solo en tanto la reposición del asfaltopara ambas ordenes de servicio (OT 10170773 Y OT 10170262) se superponenoriginando con ello una sola área consolidada. Dicha situación es congruente con
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que SEDAPAL haya generado solo el SGIO N' 11390000 para que seavalorizado, más aún cuando no es posible dividir el trabajo complementario.
El trabajo complementario que no fue ejecutado por SEDAPAL fue comunicado asu representada el 26 de abril de 2013, subsanándose la omisión en el mismo día.
En relación al principio de congruencia señalan que este trabajo consistía en un
trabajo principal, que era la realización de una conexión domiciliaria de agua
potable y desagüe y un trabajo complementario que consistía en la reposición del
pavimento, de estos trabajos el relevante por que tiene relación directa con el
servicio de agua y desagüe es el primero y principal, el segundo si bien es un
incumplimiento no es relevante para efecto del servicio.
111.3 La conducta sancionada no se ajusta al tipo aplicado.
Señalan que confonme se desprende del contenido del asiento N°028-2013, el
Especialista designado, considera que corresponde aplicar la penalidadcontemplada en el numeral 8.1 de las Bases Integradas, que sanciona losiguiente:
8 TRABAJO INCONCLUSO
8. 1 Por interrumpir injustificadamente la ejecución de un trabajo ya sea por
falta de personal y/o materiales y/o equipos, la multa será por sub- actividad ypor día.
Un análisis del tipo sancionador, nos llevaría a concluir que la aplicación de la
penalidad requiere que se verifique el cumplimiento de los siguientes elementos:
Interrumpir injustificadamente la ejecución de un trabajo:
Señalan que la conducta no se ajusta al tipo sancionado, en tanto no se ha
producido la interrupción de un trabajo, sino que existió la inejecución de un
trabajo. En efecto, señalan, como ya se explicado, la realización de la sub
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actividad de conexión de agua y de desagüe implica, ocasionalmente, la
necesidad de realizar un trabajo complementario como es la reposición de la
capa asfáltica cuando corresponda. Como se puede apreciar, tanto el trabajo de
conexión domiciliaria de agua potable y el trabajo conexión de desagüe fueron
terminados, por lo que no se ha producido interrupción injustificada de los
mismos; por otro lado, el trabajo complementario de reposición de la capa
asfáltica nunca se empezó, razón por la cual el mismo no pudo ser interrumpido.
CONCYSSA señala que la interrupción se debe originar por la falta de personal,
materiales y/o equipos: Aún cuando en el presente caso no se ha producido la
interrupción injustificada de un trabajo, entenderse que la penalidad contemplada
en el numeral 8.1 de la Tabla de Penalidades contenida en la cláusula DECIMA
CUARTA requiere, conjuntivamente, que interrupción se deba a la falta de
personal, materiales y/o equipos. Nótese, en consecuencia que el espíritu de la
penalidad no es la simple interrupción de un trabajo, realidad, busca asegurar que
el contratista cuente con los. Recursos humanos, técnicos y materiales suficientes
que le permitan culminar un trabajo iniciado; el presente caso, sin embargo, dicha
situación no se produjo en tanto el trabajo no se inicio.
Señala la demandante que la inejecución de un trabajo, también se encuentra
tipificada y sancionada en la Tabla de Penalidades del Contrato, en tanto
contempla un tipo totalmente diferente al aplicado, tipo que incluso considera una
sanción pecuniaria considerablemente menor a la impuesta por SEDAPAL.
Este tipo se encuentra en el numeral10A de la Tabla de Penalidades de las Bases
Integradas:
10.4 Por no concluir completamente la sub-acNvidad en el tiempo
establecido en los procesos constroctivos
Señalan que en este punto, que consideran necesario hacer notar una situación
muy particular, que aún determina, también, una infracción al debido procedimiento
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por contravención al congruencia procesal, que podría hacer presumir la
existencia de un comportamiento contrario a la buena fe contractual y es que, de
acuerdo al texto de la N" 1222-2013-EOMR-C, se justifica la aplicación de la
penalidad contemplada en el 8.1, si ésta estuviera considerando la siguiente
conducta:
"La reposición del pavimento no fue atendida dentro del plazo establecido en el
procedimiento constructivo de la sub-actividad correspondiente"
En efecto, señalan a pesar de haberse determinado cuál es la conducta
sancionada, .aplican un tipo distinto al que realmente corresponde y que,
casualmente, considera una penalidad excesivamente superior a la que hubiere
correspondido.
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA
IV, FUNDAMENTOS DE HECHOS DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA
1. Con fecha 12.04.2011, se suscribió el contrato de Prestación de
Servicios N" 091-2011- SEDAPAL derivado del Concurso Público N"
0039-2010-SEDAPAL para la ejecución dei "Servicio de Mantenimiento
de los Sistemas de ag_uapotable y alcantarillado de la GSN. Contrato
que comenzó a regir a part;r del día síguíente de suscrito, conforme al
artículo 1490 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el
Estado. (Anexo -1-A) y Anexo 1-B (Contiene las Bases Integradas del
Proceso de Selección).
2. El 29.04.2013, el Especialista en Conexiones Domiciliarias perteneciente
al EOMR-C impone la multa a la Cia. CONCYSSAS.A. mediante el Asiento
N" 028-2013 (Anexo 1- C), cuya copia se adjunta, de confonnidad a la
tabla de penalidades señalada en la Cláusula Décimo Cuarta:
Penalidades del Contrato de Prestación de Servicios N° 091- 2011-
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SEDAPAL, derivado del C.P. N° 0039-2010-SEDAPAL; la penalidad aplicada
fue N° 8 - Trabajo inconcluso, ia cual indica en el ftem 8.1 "por
interrumpir injustificadamente la ejecución de un trabajo, ya sea por
falta de personal y/o materiales y/o equipos la multa será por sub-
actividad y por dia.
3. El motivo de la sanción, fue que personal técnico del Grupo -Funcional
Conexiones Domiciliarias detectó 2 (dos) trabajos inconclusos el
26.04.2013, correspondientes a las sub-actividades de acoplamiento de
conexiones domiciliarias de agua (E3) programada con Orden de Trabajo
10170262 Y acoplamiento de conexiones domiciliarias de desagüe (ES)
programada con la Orden de Trabajo 10170773, al estar pendiente la
reposición del pavimento en ambas instalacionespara el predio ubicado en
Mz. e Lote 2, de la Asociación de Propietarios Lotización Semi Industrial
Chillón - La Ensenada- Puente Piedra, desde el 26.02.2013. Por lo cual,
de acuerdo a la tabla de penalidades indicada en el párrafo anterior
corresponde a una multa de SI. 135,975 (Ciento treinta. y cinco mil
novecientos setenta y cinco 00/100 nuevos soles por cada sub-actividad.
Es decir, un total de 5/. 271,950 (Doscientos setientiun mil novecientos
cincuenta y 00/100 nuevos soles).
4. Al existir una notificación previa anotada en el Cuaderno de Servicio de
,Conexiones Domiciliarias con el Asiento N° 012-2012 (Anexo 1-0) de
fecha 19.09.2012, en donde se indica que está pendiente la reposición del
pavimento en ambas sub-actividades con lo cual se configuró la multa de
acuerdo al Item 14.1que indica: "la falta cometida en cualquier sub-
actividad deberá notificarse por primera vez en el Cuaderno de Servicios,
otorgándole un plazo suficiente para levantar la observación; vencido el
plazo y no habiéndose levantado o subsanado la falta, se aplicará la multa
17
correspondiente y a partir de ella cualquier falta con respecto a la misma
sub-actividad será sancionada con multa directa, es decir, sin notificación
previa".
5. El 30.04.2013, mediante carta N° 1222-2013-EOMR-C, (Anexo 1-E)
recepcionada por la Cia. CONCYSSAS.A. el 09.05.2013, se le comunica la
multa interpuesta por nuestro Especialista con el Asiento W 02.8-2.013de
fecha 2.9.04.2.013. Se adjunta copia de la carta.
6. El 15.05.2.013, la Cia. CONCYSSASA, mediante carta N° 076-2013/MCO
10 (Anexo 1. F) solicita al Especialista revisar la penalidad aplicada y en
aplicación de los principios de razonabilidad y congruencia dejarlas
oportunamente sin efecto.
7. Con fecha 2.0.05.2013, el Especialista que aplicó la multa hace un análisis
de la citada carta en el item anterior, concluyendo que
administrativamente la Ingeniera Residente ha debido hacer su
descargo o reconsideración a dicha multa el 03.05.2.013, pero recién la
realizó el 09.05.2.013, dado que el periodo de reconsideración es de tres
(3) días calendarios,- e incluso la respuesta con carta por parte de
CONCYSSAha excedido dicho plazo.
8. También concluye nuestro Especialista que ante el pedido extemporáneo
de la carta de revisar la penalidad, considerando las fechas de
coordinaciones ante órdenes inconclusasdadas a conocer en el correo
electrónico de fecha 09.04.2.013, sugiere que para la aplicación de la
penalidad se considere a partir del 09.04.2013, por lo que la multa seria
por 15 (quince) dias, esto es SI. 2.795.00 x 15-41,62.5 por actividad.
9. Mediante Carta 142.4-2013-EOMR-C del 30.05.2.013, (Anexo 1-G)
recepcionada por CONCYSSA S.A. se dio respuesta a la Carta W 070-
18
2.013fMCO 10, señalando que de conformidad a la Observación N' 11 de
las Bases Integradas del CP N° 038-2.010- SEDAPAL, Contrato de
Prestación de Servicios N' 091-2011-SEDAPAL. "la reconsideración
se solicita en un plazo de 3 (tres) días calendarios de comunicada la
sanción al Ingeniero Residente de la Contratista, mediante Cuaderno de
SelVicio de no presentar1a se da por agotada la vía administrativa", Por lo
expuesto, no es procedente (a solicitud de reconsideración de la multa
impuesta por nuestro Especialista, por extemporanea.
10.EI 21.05.2013, antes que la Cia. CONCYSSA reciba su carta como
respuesta a la reconsideración interpuesta, impugnó la multa impuesta ysolicitó la anulación de la misma con Carta N' 317-2013-GER. (Anexo 1-
H)
11. El 31.05.2013, se dio respuesta a la carta citada en el párrafo anterior,
mediante Carta N' 1437-2013-EOMR-C, denegando la apelación
presentada, en razón de no haber cumplido con los plazos otorgados en
las Bases Integradas del C.P. N° 039-2010- SEDAPAL.
V FUNDAMENTOS DE DERECHO DE SEDAPAL
1. SEDAPAL, conforme a lo previsto de la Cláusula Decimo Cuarta del
Contrato de Prestación de Servicios N" 091-2011-SEDAPAL, derivado del
C.P. N' 0039-2010- SEDAPAL,donde se precisa una tabla de penalidades
de acuerdo a lo previsto en el articulo el Articulo 166" del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado (D.S. N' 184-2008-EF), asi como las
reglas que la regulan. En dicha tabla se precisa en el Item 1 que "la
falta cometida en cualquier Sub-Actividad deberá notificarse por primera
vez en el Cuaderno de- Servicios otorgando un plazo suficiente para
levantar la observación, vencido el plazo y no habiéndose levantado o
subsanado la falta, se aplicará la multa correspondiente y a partir de
19
ella cualquier falta con respecto a la misma Sub-Actividad será
sancionada con multa directa, es decir, sin notificación previa. Clausula
que CONCYSSA SA, no puede desconocer puesto que forma parte del
contrato.
2. En cuanto al hecho que con fecha 09.05.2013, fueron notificados con
Carta W 1222-2013-EOMR-C del 30.04.2013, a través de la cual el
Jefe del Equipo Operación y Mantenimiento de Redes Comas les
comunica: "de acuerdo a la revisión de nuestro sistema y lo detectado
en el campo (terreno el 26.04.2013), la reposición del pavimento no fue
atendida por CONCYSSA SA, dentro del plazo establecido en el
procedimiento constructivo de la Sub-Actividad correspondiente, siendo la
multa por cada trabajo", luego les precisan que las penalidades
ascienden a SI. 135,975.00 cada una. Además, señala que considerando
que el numeral 1 de la Cláusula Décimo Cuarta del Contrato establece
que "la falta cometida en cada Sub-Actividad deberá notificarse por
primera vez en el Cuaderno de Servicio,otorgando un plazo suficiente
para levantar la observación". Y que el numeral 3 de la misma cláusula
disponía que las notificacionesy multas debían ser suscritasen el Cuaderno
de Servicios, la recepción de la Carta W 1222- 2013-EOMR-C denotaba
una situación extraña e irregular, y era que, el especialista
encargado previamente, debía haber efectuado, al menos, un
requerimiento en el Cuaderno de Servicios;es decir, se debía haber puesto
en su conocimiento la detección de la falta cometida para proceder a su
subsanación,lo cual no era posible en tanto el Cuaderno de Servicios se
encontraba desde el 22.04.2013 en poder del Sr. Walter Andrade Mesia.
3. En este punto, debe precisarse que efectivamente, se le envió la Carta N°
1222-2013-EOMR-C del 30.04.2013 recepcionada por CONCYSSA el
09.05.2013, en donde le hacia mas de conocimientola falta cometida,debido
a que se le estaba multando por "interrumpir injustificadamente la
20
ejecución de un trabajo, ya sea por falta de personal y/o materiales y/o
equipos, la multa será por Sub-Actividad y por dia", indicándole que las
Ordenes de Trabajo N° 10170262 Y 10170773 realizadas por su
representada el 26.02.2013, relacionadas a las Sub-Actividades
"Acoplamiento de conexiones de agua de % a 1" y "Acoplamiento de
conexión de desagüe" faltaba reponer el pavimento en la Mz. C Lote 02,
de la Asociación de Propietarios Lotización Semi Rústica Chillón - La
Ensenada- Puente Piedra. Asimismo, se precisa en la citada carta que se
ha cumplido con el procedimiento señalado en las bases del C.P. N° 039-
2010-SEDAPAL, es decir, que la multa ha sido impuesta por el especialista
de Conexiones, Ing. Walter Andrade Mesia el dla 29.04.2013, tal como
consta en el folio N° 09 del cuaderno de SelVicio N° 01: "Servicio de
mantenimiento de los sistemas de agua potable y alcantarillado de la
Gerencia de Servicios Norte C.P. N° 039-2010-SEDAPAL, Contrato de
Prestación de Servicios N° 091-2011-SEDAPAL, Actividad E: Acoplamiento
de conexiones domiciliariasde agua potable y alcantarillado",por lo tanto
no hubo una situaciónextraña ni irregular.
4. En cuanto a que la falta cometida debió haberse puesto de
conocimiento, debe precisarse que la In9. Residente, Jacqueline Saravia
Meza, recibió un e-mail el dla 05.04.2013 de parte dellng. Walter Andrade
Mesia, en donde se menciona la falta de eliminaciónde desmonte y
pavimentación en varios lugares, los mismos que se estarían registrando
a partir del 09.04.2013 en el Cuaderno de Servicios, sin embargo, el
día 26.04.2013, se comprueba que persiste la falta en la dirección de
Manzana C Lote 02 - Asociaciónde Propietarios Lotización Semi Rústica
Chillón, por lo cual se le multa en el Cuaderno de Servicios el
29.04.2012, al tener un antecedente de la misma falta en las Sub-
Actividades mencionadas, señaladas en el Asiento N' 012-2012 del 19-09-
2012, por lo tanto de acuerdo a lo señalado en al Análisis 1, procedía la
multa directa, sin notificación previa. (Se adjunta copia del Asiento N°
21
012-2012).
5. Con relación a que la Cía. CONCYSSA no tomó conocimiento de la
detección de la falta para proceder a la subsanación debido a que el
Cuaderno de Servicio estaría en poder eí Ing. Walther Andrade Mesia
desde eí 22.04.2012, esta afirmación resulta maliciosa e inexacta, porque
ei Asiento N° 029-2013 escrito por el Ing. Residente fue anotado en el
mes de abril, luego fue rectificada la fecha; en el citado asiento confirma
la falta e indica que ha sido subsanada el 26.04.2012, por lo tanto, sí
tuvo conocimiento de la infracción cometida y con respecto al
antecedente (Asiento N° 012-2012) indica que se refiere a ía interrupción
de los trabajos injustificadamente, con lo cual confirma la reincidencia
de la falta en cuestión.
6. SEDAPAL, señala que con respecto al Cuarto considerando, donde se
precisa que el 09.05.2013, el mismo día de recepción de la carta W
1222-2013-EOMR-C, el Jefe del EOMR-C dispuso que el Cuaderno de
Servicio se ubique en el Control Operacional y tomó conocimiento del
Asiento W 028-2013 y con la misma procedieron a anotar los Asientos
Nos. 029-2013,030-2013 y 031-2013.
7. Señalan también que el Cuaderno de Servicio de Conexiones
Domiciliarias del 09.05.2013 no estuvo en la Central de Radio del Centro
de Servicios Comas, por lo cual se dispuso que lo ubiquen y se mantengaen custodia de la Oficina Radio Comas. Sin embargo, nos causa
preocupación cuando indican que estuvo retenido por el lng. Walther
Andrade desde el día 22.04.2013, porque de conformidad alltem 40 de las
Disposiciones Especificas señaladas en las Bases Integradas del C.P. N"
039-2012-SEDAPAL, Contrato de Prestación de Servícios N° 091-2011-
SEDAPAL, la revisión por parte de la Ing. Residente, Jacqueline Saravia
del Cuaderno de Servicios es Diaria y si no lo ubicó el día 22.04.2013,
22
debió informar a SEDAPAL, hecho que no ocurrió, por lo cual no sería
exacto lo señalado que desde el 22.04.2013 no tuvo acceso al Cuaderno
de Servicios,puesto que no obra documento que acredite fehacientemente
dicha afirmación tendenciosa y maliciosa.
8. Respecto a lo señalado, por el contratista respecto a que mediante Carta
W 076- 2013-MCO-10, del 15.05.2013, procedieron a contestar la Carta
N° 1222-2013- EOMR-C, sustentando las razones por las cuales
consideraban que la multa interpuesta debía ser anulada. Asimismo,
señalan que ya habían ínterpuesto el recurso de reconsideración contra
la penalidad impuesta por el especialista designado, el mismo que no
había sido resuelto. Sin embargo, el jefe del EOMR-C mediante Carta W
1424-2013-EOMR-Cdel 30.05.2013, declaró extemporáneo el recurso de
reconsideraciónpresentado en el Cuaderno de Servicio, contraviniendo el
debido procedimiento administrativo y su derecho a defensa en atención
a lo siguiente:
9. Conforme a lo establecido en el numeral 7 de la Cláusula Décimo
Cuarta del Contrato, es el Especialista quien resuelve el recurso de
reconsideración y por ello el único competente para declarar la
procedencia o improcedencia del recurso. Al respecto, el Especialista
elabora su Informe N° 030-A-2013-Conex. Dom.lEOMR-C en donde
concluye:
8. Que, SEDAPAL no ha incurrido en una aplicación de multa
desproporcionada o abusiva, ya que considera un trato justo
ante órdenes que no han sidodebidamente desarrolladas.
b. Que, administrativamente la Ingeniera Residente ha debido
hacer su reconsideracióna más tardar el día 03.05.2013, pero recién
lo ha hecho el dia 09.05.2013, dado que el pedido de
23
," ,-
reconsideración es de 3 días calendario, e incluso la carta
respuesta por parte de CONCYSSA ha excedido el plazo. El
citado Informe fue comunicado mediante Carta W 1424-2013-
EOMR-C.
10. Respecto a la afirmación indicada por CONCYSSAS.A., que en el Contrato,
no se ha establecido un plazo para interponer los medios impugnatorios,
toda vez que la ObselVación 11 no ha sido integrada en las Bases del
Concurso y si se considera un plazo para la interposición de los medios
impugnatorias existe una vulneración de su derecho de defensa.
11.Aquí resulta pertinente indicar, que las consultas y observaciones forman
parte de las Bases Integrada, por lo cual la Observación 11 dice en el
numeral 7 de la Cláusula Décimo Cuarta de la Proforma del contrato se
establece lo siguiente: lilas instancias son el personal designado por
SEDAPAL para los recursos de reconsideración y las impugnaciones las
resuelve del Jefe de Equipo". Aquí se aclaro:
a) Considerando que la Ley 27444 es una norma de carácter
supletoria, esta no se aplica a la presente, debido a que lo que
corresponde aplicar es establecido en la Ley de Contrataciones y
su Reglamento.
12.SEDAPAL precisa que luego de la aplicación de la multa por parte del
personal designado por la Jefatura del Equipo de Operación y
Mantenimiento de Redes, la reconsideración la solicitará en un plazo
máximo de 3 días calendario de comunicada al Ingeniero Residente del
Contratista, mediante Cuaderno de Servicio. En caso de no presentar su
reconsideración en el plazo indicado se da por agotada la vía
24
administrativa. El personal designado por la Jefatura del Equipo Operación
y Mantenimiento de Redes que corresponde deberá resolver la
reconsideración en el Cuaderno de Servicio
13. En caso de estimarlo conveniente, el contratista podrá solicitar la
impugnación de la multa en un plazo máximo de 3 días, luego de la
comunicación en el Cuaderno de Servicio,mediante carta suscrita por el
Ingeniero Coordinador del Contratista dirigida a la Jefatura del Equipo
Operación y Mantenimiento de Redes que corresponda; en caso de
ratificar la multa la Jefatura del Equipo Operación y Mantenimiento de
Redes que corresponde, se da por agotada la vía administrativa.
14. El personal designado será indicado mediante carta por el Jefe del
Equipo de Operación y Mantenimiento de Redes que corresponda al inicio
del Contrato.
15. La reconsideradón se solicita ante el mismo personal que aplicó la
sanción en su defecto, en caso de vacaciones, quien lo reemplace. Las
impugnaciones se presentaran ante del Jefe del EOMR que
corresponda, mediante carta del Ingeniero Coordinador.
16. Señala SEDAPAL que CONCYSSA indica que mediante Carta N° 317-
2013/GER de fecha 21.05.2013, procedieron a impugnar la penalidad
en cuestión, directamente ante el Jefe del Equipo, buscando una
respuesta debidamente motivada y fundamentada en derecho que
absuelva los fundamentos por los cuales consideraban que la
penalidad debía ser anulada.
17. Dicha impugnación, sin embargo, fue absuelta a través de la Carta
N° 1437-2013-EOMR-C del 31.05.201 en la que se dice que no cumplen
con los procedimientos administrativosque rigen el Contrato, por lo cual
25
v
señalan que el procedimiento administrativo que determina la aplicación
de la multa contiene una serie de viciosque determinan su nulidad.
18. Precisamos que la Carta W 1424-2013-EOMR-C que da respuesta a la
reconslderación presentada por la CONCYSSASA con el asiento W
029-2013 del Contratista y la Carta W 076-2013-MCO-010 del
15.05.2013 fue respondida el 30.05.2013.
19.Con fecha 21.05.2013, la CIA. CONCYSSA SA presenta su Carta N'
017- 2013/GER, solicitando impugnación y anulación de la multa
interpuesta, sin tener a esa fecha el resultado de la reconsideración;sin
embargo, su carta es respondida con nuestra Carta W 1437-2013-EOMR-C
del 31.05.2013, en donde le hacemos ver el motivo por el cual su
reconsideración fue denegada por el Especialistay el motivo por el cual
nos estábamos ratificando en la penalidad interpuesta.
20. Conforme a lo indicado en los párrafos precedentes lo que pretende
CONCYSSAS.A, es inducir a error al Tribunal arbitral, al pretender se deje
sin efecto las 02 dos penalidades, que se aplicaron observando lo
previsto en el Contrato suscrito por ambas partes que es Ley. Por lo
que debe desestimarse la pretensión de CONCYSSA SA
PUNTOS CONTROVERTIDOS
De conformidad a la audiencia del 15 de noviembre de 2013, los puntos
controvertidosson los siguientes:
26
I
PRETENSION PRINCIPAL
Determinar si corresponde anular y, consecuentemente, dejar sin efecto las dos
penalidades impuestas en el Asiento N° 028-2013 por el especialista Walther
Andrade Mesia en el cuaderno de Servicios, con fecha 29 de abril de 2013, por la
suma de SI. 135,975 (Ciento Treintaicinco Mil Novecientos Setenta y Cinco y00/100 Nuevos Soles) cada una.
PRETENSION ACCESORIA A LA PRINCIPAL
De declararse fundado el punto 1.1. determinar si corresponde ordenar que
SEDAPAL cumpla con devolver a CONCYSSA la suma ascendente a SI. 271,
950.00 ( Doscientos Setenta y Un Mil Novecientos Cincuenta y 00/100 Nuevos
Soles) retenidos a través de la Nota de débito N° 808-0002702 de fecha 30 de
mayo de 2013, así como los intereses que se liquiden a la fecha efectiva de su
devolución, para 10 cual se aplicará el interés legal correspondiente. Asimismo,
detenminar si corresponde Ordenar a SEDAPAL el pago de las costas y costos del
presente proceso arbitral.
VII ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL
En este estado del Proceso arbitral corresponde evaluar y determinar si la
Pretensión Principal del Demandante es fundada y corresponde decidir si las
dos (2) Penalidades impuestas por SEDAPAL a CONCYSSA, en el Asiento
028-2013 del cuaderno de Servicios debe ser Anuladas, para lo cual
evaluaremos los hechos ocurridos y los relacionaremos con los aspectos legales
del marco legal vigente.
27
1
PRIMERO.- En el presente caso nos encontramos frente a una relación
contractual entre la empresa pública de derecho privado SEDAPAL, y la empresa
privada CONCYSSA, que tiene por objeto que la segunda otorgue una serie de
servicios a la primera, que le pennitan brindar adecuadamente el servicio público
de agua potable y alcantarilladoa sus usuarios finales.
Dentro de está relación contractual SEDAPAL ha impuesto a CONCYSSA Dos (2)
Penalidades ascendentes a la suma de de SI. 135,975.00 (Ciento Treintalcinco Mil
Novecientos Setenta y Cinco y 00/100 Nuevos Soles) cada una, de acuerdo a lo
establecido en la Clausula Decimo Cuarta del Contrato de Prestación de Servicios
N' 091-2011- SEDAPAL, utilizando como escala de la multa el ítem 8.1 .
SEGUNDO.- En el presente caso es importante dejar claro que el procedimiento
administrativo por el cual SEDAPAL impone las Penalidades a CONCYSSA, no es
un Procedimiento Administrado Sancionador Regulado por la Ley de
Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444, sino un procedimiento
administrativo regulado por la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Ley N°
1017 Y su Reglamento, las bases del Concurso y el propio Contrato.
TERCERO.- Sin pe~uiciode lo mencionado, es importantedejar en claro también,
que al ser un procedimientoadministrativoen el cual se restringenderechos de un
contratante, son de aplicación los (i) Principios de Debido Procedimiento, (ii)
Motivación de las decisiones administrativas establecidos en la Constitución
Politica del Estado que se aplican a todo tipo de procedimientos, así estos se
encuentren en una relación entre dos empresas privadas, tal como expresamente
lo disponen reiteradas Sentencias del Tribunal Constitucional.Por esto el Arbitro
Único en aplicación de estos Principios, considera que con el presente Laudo se
deben hacer valer estos principios.
CUARTO.- En este orden de ideas, en esta etapa del Laudo corresponde analizar
si en el presente caso las dos penalidades impuestas a CONCYSSA han cumplido
28
I
,"j.
con estos Principios Constitucionales, para lo cual analizaremos cada uno de
estos principios y su aplicación en el presente caso:
PRINCIPIO DE DEBIDO PROCESO
El numeral 3' del articulo 139' de la Constitución Politica del Estado, establece
que:
" 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada
por la ley. ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni
por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación" .
En el presente caso tenemos que el mencionado Principio Constitucional,
de acuerdo a lo dispuesto en las Sentencias del Tribunal Constitucional
recaidas en los expedientes EXP. N.' 0884-2004-AAlTC, EXP N' 8495-
2006- PAlTC, Exp. N.' 01412-2007-PAlTC y EXP. N.• 03891-2011-PAlTC,
debe ser cumplido en todos los procedimientos administrativos, y en todos
los procedimientos donde se restrinjan derechos o se impongan multas o
penalidades, como en el presente caso, motivo por el cual, consideramos
que deben aplicarse estrictamente
Tal como se señala tanto en la demanda, como en la contestación de la demanda,
la base legal para imponer las Penalidades materia de la presente controversia se
encuentra en la Clausula Décimo Cuarta del Contrato de Prestación de Servicios
N' 091-2011-SEDAPAL.
En el numeral 1 de la citada clausula, queda se establece que (citaremos solo las
clausulas pertinentes):
29
I
1. La falta cometida en cualquier sub-actividad deberá notificarse por
primera vez en el cuaderno de servicios, otorgando un plazo suficiente
para levantar la observación, vencido el plazo y no habiéndose
levantado o subsanado la falta, se aplicará la multa correspondiente y a
partir de ella cualquier falta con respecto a la misma sub-actividad será
sancionada con multa directa, es decir sin notificación previa.
2. La notificación de la falta será comunicada a El Contratista, por el
especialista designado por cada jefatura de los equipos de operación y
mantenimiento de redes de la Gerencia de Servicios Norte y la
aplicación de las multas será impuesta por el mismo especialista.
3. Asimismo las notificaciones y multas serán suscritas en el cuaderno de
servicios por las personas autorizadas por SEDAPAL al inicio del
contrato, según numeral 16 de las Disposiciones Especificas.
7. Las instancias son el Especialista para los Recursos de Reconsideración
y las impugnaciones las resuelve el jefe de equipo.
En el presente caso las sanciones han sido impuestas de acuerdo a los siguientes
hechos
a) Fueron impuestas por el Especialista Ing. Walter Andrade Mesia, en el
Asiento N° 028-2013 de fecha 29 de abril de 2013, del Cuaderno de
Servicios, aplicando la Penalidad establecida en el ítem 8.1 de la Clausula
Décimo Cuarta del Contrato, que dispone: "Por interrumpir
injustificadamente la ejecución de un trabajo ya sea por falta de personal
y/o materiales y/o equipos, la multa será por actividad y por dia.
30
b) Los hechos que sustentan esta penalidad, son que el viernes 26 de abril de
2013, el personal del grupo de conexiones domiciliarias le informo sobre un
trabajo inconcluso relacionada a la actividad de acoplamiento de conexión
de agua potable y conexión de desagüe que se detalla:
c) Descripción.- Por no cumplir en el desarrollo de la sub actividad sobre el
trabajo inconcluso del contratista CONCYSSA.
d) En el Asiento el lng. Andrade hace referencia a que esta penalidad está
basada en el Asiento N° 12-2012 del 19 de setiembre de 2012.
e) Posteriormente a este hecho SEDAPAL, mediante Carta N° 1222-2013-
EOMRC, de fecha 30 de abril de 2013, recibida en CONCYSSA con fecha 9
de mayo de 2013, tal como se desprende del cargo de recepción que obra
adjunto en el anexo 4 de la Demanda, le notifica de esta sanción a
CONCYSSA, con lo cual queda formalizada y notificada las dos sanciones.
Sobre estos hechos concluimos que SEDAPAL, impuso la sanción a CONCYSSA
través del funcionario competente, que es el especialista designado por la
Jefatura, y que la sanción ha sido directa, es decir ha sido impuesta sin otorgar un
plazo suficiente para levantar la observación, como lo exige el numeral 1 de la
Clausula Decimo Cuarta del Contrato.
El sustento de prescindir de otorgar el plazo para subsanar las infracciones, lo
encontramos en el punto 4 de la Contestación de la demanda, que señala que no
se otorgó dicho plazo por que existía una anotación previa en el cuaderno de
Servicio de Conexiones Domiciliarias con el Asiento N° 012-2012, que lo adjuntan
a la contestación como Anexo 1-0; sin embargo al momento de revisar esta
prueba en el anexo 1-0, observamos que el documento que obra en dicho anexo
no corresponde al Asiento mencionado, sino corresponde al Asiento 029-2013 y
31
está completamente ilegible1, con lo que podemos concluir que no obra en el
expediente prueba alguna que demuestre que SEDAPAL otorgó un plazo previo
para subsanar la observación, tal como expresamente lo exige el numeral 1 de la
Clausula Décimo Cuarta del Contrato materia de Arbitraje, por lo que concluimos
que SEDAPAL no ha cumplido con lo expresamente establecido en dicha Clausula
del Contrato, con lo cual SEDAPAL ha vulnerado el Principio Constitucional del
Debido Procedimiento.
Otro aspecto que es materia de la demanda de CONCYSSA, es detenminar si la
Decisión de SEDAPAL de rechazar el recurso de reconsideración por,~ extemporáneo planteado por CONCYSSA, mediante decisión del Jefe del
Especialista, tiene sustento legal o también se ha emitido vulnerando el Principio
del Debido Procedimiento, para lo cual evaluaremos los hechos que originan esta
decisión.
a) Como se ha puede apreciar de los antecedentes expuestos, tanto en la
demanda como la contestación a ésta, en las sanciones han sido impuestaspor el Especialista lng. Walter Andrade Mesia, en el Asiento N° 028-2013
de fecha 29 de abril de 2013, del Cuaderno de Servicios; siendo materia de
recurso de reconsíderación el día 9 de mayo de 2013, con la respectiva
anotación del cuaderno de servicios por la Ingeniero Residente y': posteriormente mediante la Carta N° 076-2013/MCO del 15 de mayo de, .
2013, en la cual CONCYSSA solicita revisar la penalidad aplicada y en
aplicación de los criterios de razonabilidad y congruencia dejarlasoportunamente sin efecto.
b) SEDAPAL mediante Carta 1424-2013-EOMR-C, suscrita por el Jefe de
Equipo, recepcionada por CONCYSSA el dia 30 de mayo de 2013, dio
respuesta a la reconsideración planteada declarándola no procedente por
1 Mediante escrito de fecha 11 de noviembre, SEDAPAl precisa que el escrito que presento en el anexo 1-Des la copia del Asiento 29 y no la copia del Asiento 12, como figura en la contestación de la demanda.
32
'.
extemporánea, basando tal decisión en la respuesta a la observación N° 11
de las Bases integradas del C.P N° 0039-2010-SEDAPAL-Contrato de
Prestación de Servicios N° 091-2011-SEDAPAL.
e) Mediante Carta N° 317-2013-GER, CONCYSSA apelo la decisión de
SEDAPAL, siendo denegada por la Carta N° 1437-2013-EOMR-C.
Sobre este punto es pertinente señalar que el Recurso de Reconsideración a las
Penalidades impuestas está contemplado indirectamente en el punto 7 de la
Clausula Décimo Cuarta del Contrato materia de análisis, en el cual se señala con
claridad cual es la funcionariocompetente para pronunciarse;sin embargo ni en la
Ley de Contrataciones del Estado, ni en el Contrato se establece cual es el plazo
para interponer este recurso; adicionalmente podemos apreciar que como se
señalo en la audiencia de uso de la palabra, si bien en la absoluciónde la consulta
a las bases N° 11, SEDAPAL respondió que el plazo para las reconsideraciones
era de 3 dias, la absolución de la consulta a las bases N° 84, SEDAPAL respondió
que el plazo para las reconsideraciones era el establecido en' la Ley de
Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444, esto es 15 dlas hábiles,
con lo cual existe una contradicción manifiesta entre ambas absoluciones de
consultas, lo cual tiene que tomarse en cuenta al momento de Laudar.
;I . En ese orden de ideas tenemos que, en el presente caso, el Recurso de
Reconsideración ha sido resuelto por el jefe de Operaciones que no es el
funcionariocompetente para resolver este tipo de recursos tal como expresamente
lo señala el citado numeral 7 del Contrato de Servicios entre SEDAPAL y
CONCYSSA, por otro lado para resolver el recurso de reconsideración de ha
aplicado el plazo de 3 dias, que no esta establecido ni en la Ley de
Contrataciones del Estado ni en el Contrato y tampoco es aplicable la Absolución
de la Consulta 11, ya que entra en contradicción notoria con la absolución de la
Consulta 84, que dispone otro plazo, por tal motivo en aplicación de lo dispuesto
en el numeral 2 del Articulo II del Titulo Preliminar de la Ley N° 27444 esto es ".
33
'1
"Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa,
atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la
presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados
expresamente de modo distinto". En tal sentido corresponde aplicar el plazo de 15
días hábiles para admitir cualquier recurso de reconsideracióncontra la aplicación
de Penalidades.
Teniendo en cuenta estos argumentos, concluimosque en el presente caso se ha
vulnerado el Principio del Debido Procedimiento en la tramitación del Recurso de
Reconsideración presentado por CONCYSSA.
MOTIVACION DE LA DECISION ADMINISTRATIVA
En la sentencias recaídas en los Expedientes N° 1412-2007-AAlTC y N° 03891-
011-PAlTC del Tríbunaí Constitucional, se ha establecido que la no motivación de
las Decisiones Administrativases una manera de vulnerar el Principio del Debido
Proceso establecido en la Constitución Politica del Estado, por tal motivo
corresponde determinar si la Decisión de SEDAPAL que impone las dos
Sanciones a CONXYSSA se encuentra debidamente motivada.
Para determinar legalmente que se entiende por Motivación aplicaremos lo
dispuesto en el artículo 6° de la Ley N° 27444, que señala:
Artículo 6.- Motivación del acto administrativo
6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación
concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso
específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas
que con referencia directa a los anteriores justifican el actoadoptado.
6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con
los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes,
34
'1
decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de
que se les identifique de modo certero, y que por esta situación
constituyan parte integrante del respectivo acto.
6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas
generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o
aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o
insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la
motivación del acto.
En la Decisión Administrativa por la cual se impone las dos sanciones a
CONCYSSA, la encontramos en el Asiento N° 028-2013 de fecha 29 de abril de
2013, del Cuaderno de Servicios, en el cual señalan que aplican la Penalidad
establecida en el Item 8.1 de la Clausula Décimo Cuarta del Contrato, que
dispone: ~Porinterrumpir injustificadamente la ejecución de un trabajo ya sea por
falta de personal y/o materiales y/o equipos, la multa será por actividad y por día.
Los hechos que sustentan esta penalidad, ya han sido mencionados y son los
siguientes
"El viernes 26 de abril de 2013, el personal del grupo de conexiones domiciliarias
le informo sobre un trabajo inconcluso relacionada a la actividad de acoplamiento
de conexión de agua potable y conexión de desagüe que se detalla:
Descripción.- Por no cumplir en el desarrollo de la sub actividad sobre el trabajo
inconcluso del contratista CONCYSSA.
En el Asiento el lng. Andrade hace referencia a que esta penalidad está basada en
el Asiento N° 12-2012 del 19 de setiembre de 2012".
Como se puede apreciar en está Decisión no existe una relación concreta y directa
de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las
35
razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican
el acto adoptado, por ejemplo no señalan en que hecho se sustentan para afirmar
que CONCYSSA ha interrumpido injustificadamente la ejecución de un trabajo ya
sea por falta de personal y/o materiaies y/o equipos. No existe ningún hecho,
fundamento o prueba que demuestre la interrupción por la falta de equipos,
materiales y/o personal, aspecto que son sustanciales para motivar la decisión.
Por otro lado en dicho Asiento se desarrolla una formula para determinar el monto
de la sanción, que sin embargo no tiene ninguna motivación, por ejemplo se dice
que el monto de la sanción es diario, pero no se especifica desde que fecha a que
fecha se considera la sanción, por que se considera dicha fecha, entre otros
aspectos relevantes para entender el monto de la sanción.
Por ultimo, las Penalidades impuestas a CONCYSSA se aplican de manera
directa, por que supuestamente existen hechos anteriores donde se produjeron
hechos similares; sin embargo en la sanción no se mencionan estos hechos y
simplemente existe un Asterisco donde se hace referencia al Asiento 012-2012 del
19 de setiembre de 2012.
Por estos hechos, concluimos que en el presente caso la Decisión que impone las
Dos Penalidades a CONCYSSA, no se encuentra adecuadamente Motivada,
vulnerándose así el Principio Constitucional del Debido Procedimiento.
QUINTO.- RECONOCIMIENTO DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE
CONCYSSA
De los actuados (Demanda Arbitral y uso de la Palabra) se desprende que
CONCYSSA ha reconocido que efectivamente no ha cumplido con subsanar el
pavimento en la zona de los dos trabajos materia de la sanción, por lo cual estaría
sujeto a la aplicación de penalidades de conformidad a lo establecido en la
Clausula Cuarta del Contrato N° 0039-2010-SEDAPAL, aspecto que no puede ser
36
1,
dejado de lado por parte del Arbitro Único, por que tiene relación directa con las
pretensiones de la presente Demanda Arbitral.
SEXTO,- Que, al haberse comprobado y motivado la vulneración del Principio del
Debido Procedimiento en las modalidades de tramitación indebida del
Procedimiento y falta de motivación, corresponde declarar la Nulidad del
Procedimiento Administrativo por el cual SEDAPAL impuso las dos Penalidades a
CONCYSSA y por lo tanto la Nulidad de las Penalidades y disponer que en tanto
CONCYSSA ha reconocido el incumplimiento de su obligación de subsanar el
pavimento de las dos zonas de trabajo,
SEXTO,- Teniendo en cuenta la declaración expresa de CONCYSSA del
incumplimiento de su obligación de subsanar el pavimento en dos trabajos,
SEDAPAL, queda facultada a emitir una nueva Decisión sobre el particular,
siempre y cuando esta se encuentre debidamente motivada y cumpliendo
estrictamente con los Principios de Debido Procedimiento, Legalidad y
Proporcionalidad y las reglas que se dispongan en el presente Laudo.
SETIMO,- En cuanto a la presentención accesoria, para que SEDAPAL devuelva a
CONCYSSA la suma de SI, 271,950,00 (Doscientos setenta y un mil novecientos
cincuenta y 00/100 Nuevos Soles) retenidos a través de la Nota de Débito N° 808-
0002702 de fecha 30 de mayo de 2013, asl como los intereses legales que se
liquiden a la fecha de devolución, consideramos que al declararse fundada la
Pretensión Principal, en el sentido de la Anulación de las Penalidades,
corresponde declarar Fundada esta Pretensión Accesoria y declarar la devolución
del dinero retenido más los correspondientes intereses legales, desde la fecha de
retención hasta la fecha de notificación del Laudo.
OCTAVO,- En cuanto al pago de Costas y Costos del Proceso Arbitral,
consideramos que cada una de las partes deberá asumir sus respectivas costas y
37
costos del proceso, ya que ambas han cometido infracciones en la relación
contractual, materia del presente Laudo.
Por las consideraciones expuestas el Arbitro Único, determina resolver lo
siguiente:
SE RESUELVE
PRIMERO.- DECLARAR FUNDADA LA PRETENSiÓN PRINCIPAL DE LA
DEMANDA, en tal sentido deben anularse las Dos Penalidades impuestas por
SEDAPAL a CONCYSSA ascendente a S/135, 975.00 (Ciento Treintaicinco Mil
novecientos setentaicincoy 00/100) cada una.
SEGUNDO.- DECLARA FUNDADA EN PARTE LA PRETENSiÓN ACCESORIA,
en el extremo de devolver la suma de SI. 271,950.00 (Doscientos setenta y un mil
novecientos cincuenta y 00/100 Nuevos Soles) retenidos a través de la Nota de
Débito N° 808-0002702 de fecha 30 de mayo de 2013, asi como los intereses
legales que se liquiden a la fecha de devolución, considerando el calculo de tales,
desde la fecha de retenciónhasta la fecha de notificacióndel Laudo.
En cuanto al pago de Costas y Costas del Proceso Arbitral cada parte asumirá el
respectivo pago de las mismas, teniendo en cuenta que ambas partes han
cometido infraccionesen la relacióncontractual,materia del presente Laudo.
TERCERO.- SEDAPAL queda facultado para iniciar un nuevo procedimiento
administrativo para imponer las correspondientes Penalidades por el
incumplimiento expresamente reconocido por CONCYSSA, para lo cual deberá
cumplir estrictamente con las siguientesdisposiciones:
Principia del Debido Procedimiento.- Emitir la correspondiente Penalidad, de
acuerdo al procedimiento establecido en la Clausula Cuarta del Contrato de
38
..
Servicios N° 039-2010-SEDAPAL, en caso de imponer la sanción directamente
(esto es sin otorgar el derecho a CONCYSSA que subsanen los correspondientes
incumplimientos) deberá previamente señalar con total claridad (fecha, lugar,
comunicación a CONCYSSA, entre otras) cuales fueron los hechos anteriores que
han incumplido CONCYSSA y que han servido para sancionarla directamente.
En caso que esta nueva sanción sea reconsiderada o apelada, SEDAPAL tendrá
que tomar como base legal para procesar estas impugnaciones la Ley N° 27444,
toda vez que si bien es una Ley supletoria, ni en la Ley de Contrataciones del
Estado ni en el contrato se encuentra establecidos los plazos y procedimiento a
seguir en este caso,
MOTIVACION.- En este punto SEDAPAL, tendrá que motivar adecuadamente su
decisión y en caso opte por mantener el tipo legal que sirve de base para
establecer Penalidad (numeral 8.1 de la Clausuia Decimo Cuarla), deberá
sustentar claramente que la interrupción fue injustificada, y que esta se debe a una
falta de personal y/o materlales y/o equipos. Además deberá sustentar
adecuadamente el monto de la penalidad, estableciendo con claridad cuantos días
se toman en cuenta para establecer ésta, entre otros aspectos que permitan
determinar su verdadero monto.
En caso que SEDAPAL opte por establecer otra penaiidad, deberá motivar su
decisión de acuerdo a las mismas reglas establecidas en el párrafo anterior.
TERCERO.- El presente Laudo deberá ser notificado a ambas partes por laSecretaria Arbitral.
39
EXPEDIENTE
ARBITRO UNICO:
i01Y l'lZO 2 O PI'1 3 %Resolución N°
DEMANDANTE:
DEMANDADO :
ASUNTO
FECHA
: 10
CASO ARBITRAL N' 2627-2d:¡.,éW;:-,1 E! I O Ot'PO"-:'s' 'S E N A t. D ECl NFORMIDAD
ABOGADO ROLANDO SALVATIERRA COMBINA
CONCYSSA SA (CONCYSSA)
SERVICIO DE AGUA POTABLE DE ALCANTILLADO DELIMA (SEDAPAL)
DEMANDA ARBITRAL PARA ANULACION DE DOSPENALIDADES Y DEVOLUCION DE LOS MONTOSRETENIDOS
20 de marzo de 2014
ANTECEDENTES
Con fecha 17 de febrero de 2014, el representante de SEDAPAL, solicita al ArbitroÚnico, la INTERPRETACION y RECTIFICACION DEL LAUDO ARBITRAL,emitido en el expediente de la referencia, al amparo del 59° del Reglamento deArbitraje del Centro de Arbitraje de la Comercio de Lima (en adelante ELREGLAMENTO), concordante con el articulo 58' del Decreto Legislativo No.
('- 1071.
Mediante Resolución N° 8, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 delarticulo 59° del citado Reglamento de Arbitraje del Centro, se puso esta solicituden conocimiento de la parte contraria CONCYSSA, para que en un plazo de diez(10) dias hábiles manifieste lo que corresponda a su derecho.
Mediante de documento de fecha 5 de marzo de 2014, la empresa CONCYSSA,presenta en escrito con su posición respecto a la solicitud de Interpretación yRectificación del Laudo Arbitral solicitadapor SEDAPAL.
11 ARGUMENTOS DE SEDAPAL
1
••
PRIMER ARGUMENTO
Señala SEDAPAL que el Arbitró Único, en el folio 31, hace una observación al
señalar que SEDAPAL ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento,
porque no Obra en el Expediente Prueba alguna que demuestre que SEDAPAL
otorgó un plazo previo para subsanar la observación, tal como expresamente loexige el Numeral 1 de la Clausula decimo Cuarta del contrato No. 091 2011-
SEDAPAL,ello porque el sustento de prescindir de otorgar el plazo para
subsanar las Infracciones que lo encontramos en el punto 4 de la contestación
de la Demanda por parte de SEDAPAL, se señaló que no otorgó dicho plazo
porque existía una anotación previa en el Cuaderno de Servicio de Conexiones
Domiciliarias, con el Asiento N° 012-2012, que lo adjuntan a la contestación
como Anexo 1-0; Sin embargo al momento de revisar esta Prueba en el
Anexo 1 - D, observa que el documento que Obra en dicho anexo, no
corresponde al Asiento mencionado, sino corresponde al asiento N° 029 2013 Y
esta completamente ilegible (Mediante escrito de fecha 11 de Noviembre 2013,
SEDAPAL precisó que el escrito que presentó en el Anexo 1-0 es copia del
Asiento N°29 y no la copia del asiento12,como figura en la contestación de la
Demanda).
Asimismo señalan que en su escrito de fecha 11 de noviembre de 2011,
precisaron que en la contestación de demanda correspondía a la copia del asiento
No. 29, donde además señaló claramente en dicho documento que hacía
referencia al asiento N' 12 del 19.09.2012, que se referia a la interrupción de
los trabajos injustificados por CONCYSSA SA
SEDAPAL, señala que con dicho documento acreditó y demostró, que había
cumplido con la exigencia prevista en el numeral 1 de la Clausula Decima
Cuarta del Contrato de Prestación de Servicios No. 091-2011-SEDAPAL, que
expresamente señalaba" La falta cometida en cualquier sub-actividad deberá
notificarse por primera vez en el Cuaderno de Servicio, otorgando un plazo
suficiente para levantar la observación vencido el plazo y no habiéndose
2
levantado o subsanado la falta, se aplicará la multa correspondiente v a partir
de ella cualquier falta con respecto a la misma sub actividad será sancionada con
multa directa. es decir sin notificaciónprevia" (subrayada nuestro).
Señalan asimismo que el Principio de la Comunidad de la Prueba o también
llamado Principio de Adquisición de la prueba, esta relacionado a que una vez
aportadas las pruebas por las partes, éstas no son de quien las promovió, sino
que serán del proceso. en otras palabras, puede decirse que al momento de que
las partes introduzcan de manera legal las pruebas en el proceso su función será
la de probar la existencia o inexistencia de los hechos del proceso con
independencia, de que lleguen a beneficiar o perjudicar a quien las promueva, o a
su contradictor, quién de igual forma puede llegar a invocarla.
Señala SEDAPAL que sostiene el Arbitro Único, que el anexo 1-D presentado por
SEDAPAL esta ilegible, sin embargo dicho medio probatorio, también lo adjuntó
CONCYSSA SA, como anexo NO.03 en su demanda arbitral, por que el Árbitro
Único no lo consideró en virtud al principio de la Comunidad de la Prueba, con
ello quedaría claro que no se violo el principio constitucional del debido
procedimiento. Más aún el Árbitro Único, como director del proceso arbitral, si
consideraba que dicho medio probatorio le resultaba ilegible debió haber
requerido a SEDAPAL para que remira uno legible, lo cual no hizo, por lo que
se hace necesario interprete lo indicado lineas arriba con la debida
aclaración.
SEGUNDO ARGUMENTO.-
SEDAPAL señala que el 2do. punto controvertido, es saber si la decisión de
SEDAPAL de rechazar el Recurso de Reconsideración planteado por Concyssa
S.A. por extemporáneo, tiene sustento Legal o también se ha emitido vulnerando
el Principio del Debido Procedimiento, en tal sentido señala el Arbitro Único, en
este extremo concluye que de acuerdo al ítem 7 de la Clausula decimo Cuarta del
Contrato de prestación de servicios W 091-2011-SEDAPAL, CP W039-2010-
3
SEDAPAL, las instancias son el Especialista para los Recursos de
Reconsideración y las Impugnaciones lo resuelve el Jefe de Equipo; además
menciona que al haber una contradicción entre la Consulta N° 84 Y la
Observación N° 11 con relación a los plazos para interponer los Recursos
impugnatorios, ha considerado 15 dias Aplicando la Ley de Procedimiento
AdministrativoGeneral.
Señalan SEDAPAL que en este punto debe indicarse que el hecho de haber
Excedido el plazo para solicitarla Reconsideraciónpor parte de la lng. Residente
de conformidad a la Absolución de Observaciones N°11 del presente concurso
público, motivó que el Especialista del Grupo Funcional Conexiones Domiciliarias
no responda el Asiento W 029-2013 del Cuaderno de servicio de conexiones
domiciliarlas, cuya fecha de anotación hubo sido modificada la In9° Residente
remitiéndose la Carta W 1424-2013-EOMR-C en donde se le comunica a la Cia.
Concyssa S.A. que su Solicitudde Reconsideración no ha sido aceptada por
Extemporanea. (los errores de redacción son del documento de SEDAPAL),
Señala SEDAPAL que posteriormente, la Cia. Concyssa SA solicita la
Impugnación a la Multa Impuesta, siendo respondida con Carta W 1437- 2013-
EOMR-C, en la que se Ratifica la Multa Impuesta, por improcedente y lo que ha
quedado acreditado en el expediente arbitral, señalando ademas que las solitudes
de Reconsideración e Impugnación han sido rechazadas por Extemporáneas, de
conformidad a la absoluciónde Observaciones N° 11, que aclara la consulta N°
84 del proceso de Selección CP W 039-2010-SEDAPAL.
El articulo 58° del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado,
precepto normativo que faculta al contratista a solicitar la elevación de
observaciones ai OSCE, sin embargo CONCYSSA no solicitó la elevación para la
absoluciónNo. 11, que pretende desconocer cuando ya quedo integrada.
TERCER ARGUMENTO
4
,,
Señala SEDAPAL que en el segundo párrafo del resolutivo segundo del Laudo
Arbitral se precisa que "En cuanto al Pago de Costas y Costos del Proceso
Arbitral cada parte asumirá el respectivo pago de las mismas, teniendo en cuenta
que ambas partes han cometido infracciones en la relación contractual materia del
laudo; sin ningún tipo de motivación.
El Contrato de Prestación de Servicios No. 091-2011-SEDAPAL, en su numeral 1
de la Cláusula Arbitral se precisó que "las partes acuerdan que los gastos, costos
y costas del proceso arbitral, serán de cargo de la parte solicitante o demandante,
incluyendo los costos a los que hace referencia los artículos 70°, 71° 72° del
Decreto Legislativo NO.1071, no siendo materia controvertida entre las partes el
pago de los mismos, sin embargo, causa sorpresa que el árbitro Único bajo el
argumento que ambas partes han cometido infracciones en la relación
contractual, materia del Laudo" cada parte asumirá el respectivo pago de las
mismas.
La segunda parte del articulo 1490 del Reglamento de la ley de Contrataciones
con el Estado precisa "el Contrato es Obligatorio para las partes ....", asimismo el
articulo 13610 del Código Civil, en cuanto a la Obligatoriedad del contrato precisa"
Los Contratos son obligatoriosen cuanto se haya expresado en ellos.
En la Clausula Arbitral se dejo claro que las partes acordaban que los gastos,
costos y costas del proceso arbitral, serán de cargo de la parte solicitante o
demandante y más aún se acordó que no serian materia controvertida.
El Arbitro Único al haberse pronunciado, no obstante SEDAPAL haber sostenido
en el proceso arbitral que no resultaba materia arbitrable ha incurridoen la causal
de anulación prevista en la Norma de Arbitraje ley No. 1071.
111 ARGUMENTOS DE CONCYSSA
5
PRIMER ARGUMENTO
Conforme el contenido del numeral 1 de la solicitud de interpretación presentada
por SEDAPAL, la demandada manifiesta que confonme el principio de comunidad
de la prueba, una vez que las mismas son aportadas ya no son de quien la
promovió, sino que pertenecen al proceso. Al respecto, coincidimos con lo
señalado por SEDAPAL; sin embargo, consideramos que este extremo del pedido
debe desestimarse en tanto la solicitante no explica en qué consiste el extremo
oscuro, impreciso o dudoso, sino que pretende una reevaluación de los medios
probatorios. Asimismo, no justifica la razón por la cual dicha situación influye en
los alcances de la ejecución. Por dicha razón, consideramos que este extremo
debe ser desestimado desestimarse.
SEGUNDO ARGUMENTO
Conforme el numeral 11de su solicitud, SEDAPAL manifiesta que el
controvertido (numeral 2.2) es saber si la decisión de SEDAPAL de rechazar el
recurso de reconsideración planteado por CONCYSSA por extemporáneo,
tiene sustento Legal o también se ha vulnerado el Principio al Debido
Procedimiento. Sobre el particular, SEDAPAL pretende, una vez mas, que se
revisen las pruebas actuadas, olvidando que la solicitud de interpretación de
Laudo Arbitral con constituye un recurso y, por elfo, no permite la revisión de la
decisión adoptada por el Tribunal. En el mismo sentido, la solicitante no explica
en qué consiste el extremo oscuro, impreciso o dudoso, sino que pretende una
reevaluación de los medios probatorios. Asimismo, no justifica la razón por la
cual dicha situación influye en los alcances de fa ejecución, lo que determina que
el pedido deba declararse improcedente.
TERCER ARGUMENTO
Confonne el numeral de la solicitud presentada por SEDAPAL, se solicita la
interpretación del fallo en cuanto ordena que las costas deberán se asumidas
por ambas partes. Sobre el particular, al margen del hecho que consideramos
6
justa y equitativa la decisión del Tribunal Arbitral, solicitamos que se
desestime el pedido de interpretación del laudo en tanto el mismo no
resulta oscuro, ambiguo, impreciso ni dudoso, sino que resulta ser claro en
su mandato.
Sin pe~uicio de lo expuesto, consideramos que la argumentación de SEDAPAL
(en tanto sostiene que dicha decisión no constituye punto controvertido) resulta ser
totalmente insubsistente, no solamente conforme se desprende del Acta
de Determinación de Cuestiones Materia de Pronunciamiento suscrita el día 15
de Noviembre de 2013, donde se estableció en el numeral 1.2. determinar si
(' corresponde ordenar a Sedapal ei pago de ias Costas y Costos del proceso
arbitral, sino, además, porque no existe obligación alguna por la cual CONCYSSA
deba asumir la totalidad de las costos y costas de un proceso arbitral y, más aún
cuando obtenga un fallo en su favor. En el presente caso, SEDAPAL pretende que
sea mi representada que, a pesar de obtener un fallo favorable, asuma la
totalidad de las costas del proceso, lo cual deviene no solo en irrazonable, sino
además en excesivo: en tal sentido, cons'1deramos equitativa la decis'1ón del
Tribunal Arbitral de establecer que las costas y costos serán asumidas por
ambas partes en iguales condiciones, pronunciamiento que se encuentra de
acuerdo a derecho y conforme el segundo párrafo del numeral 2 de la Cláusula
Décimo Octava del Contrato de Prestación de Servicios.
(
IV ANALlSIS DE LA DECISiÓN
El articulo 59' del REGLAMENTO, establece lo siguiente:
1. Dentro de los diez (10) dias siguientes a la notificación del laudo, cualquierade las partes puede solicitar al Tribunal Arbitral:
a. La rectificación de cualquier error de cálculo, de transcripción, tipográfico,informático o de naturaleza similar.
b. La interpretación de algún extremo oscuro, impreciso o dudoso expresadoen la parte decisoria del laudo o que influya en ella para determinar losalcances de la ejecución.
7
,,
C. La integración del Jaudo por haberse omitido resolver cualquier extremo dela controversia sometida a conocimiento y decisión del Tribunal Arbitral.
d. La exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto depronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión delTribunal Arbitral o que no sea susceptible de arbitraje.
De la revisión del contenido y sustento de la solicitud de INTERPRETACiÓN Y
RECTIFICACION presentada por SEDAPAL, concluimos que la misma lo que
busca es un Nuevo Pronunciamiento sobre tres puntos contemplados al emitir
el Laudo, lo cual no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos del artículo59' del REGLAMENTO, motivo por el cual la solicitud presentada por SEDAPAL,
debe ser declarada IMPROCEDENTE, en todos sus extremos,
Sin perjuIcIo de ello, y en harás a aclarar los cuestionamientos que realiza
SEDAPAL, consideramos importante analizar cada uno de ios puntos
cuestionados, con el objeto que no quede ninguna duda sobre la seguridad que ha
tenido el arbitro único al emitir el Laudo Arbitral,
PRIMER ARGUMENTO
Tal como se ha señalado en el Laudo, en el Anexo 1-0 de la contestación de la
Demanda, SEDAPAL no ha presentado como prueba el Asiento 12 del 19 de
setiembre de 2012, sino que ha presentado como prueba el Asiento 29 del
Cuaderno de Servicios, tal como lo ratificó SEDAPAL con el escrito de fecha 11 de
noviembre de 2013.
Ahora bien, es verdad que en el Asiento 29 del cuaderno de selVicios, hace
mención al Asiento 12 del 19 de setiembre de 2013, al igual que en toda la
contestación de la Demanda; sin embargo para determinar el contenido del
Asiento 12 y determinar que era cierto lo que argumentaba SEDAPAL, era
necesario que SEDAPAL presente dicho Asiento como prueba, aspecto que nunca
realizó durante todo el proceso arbitral, en tal sentido si alguien es responsable de
8
, .
,,
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• il. \ •
que no se haya evaluado y analizado el citado Asiento 12, es SEDAPAL por que
no lo presento como prueba, siendo muy importante para demostrar sus
argumentos.
SEGUNDO ARGUMENTO
Tal como se ha señalado en el Laudo Arbitral, no existe norma legal expresa, ni
estas en las Bases del Concurso, y tampoco en ninguna clausula del Contrato,
que el Plazo para resolver la Reconsideración sea de 3 días, más aun en la
absolución de las consultas existen posiciones contradictoriasentre la absolución
de la consulta 11 (que señala que el plazo es de 3 dias) y la consulta 84 (que
señala que el plazo es de 15 dlas), con lo cual existe un vado legal que al tratarse
de un procedimiento administrativo,es cubierto por la Ley N° 27444, que se aplica
supletoriamente a todos procedimiento administrativo, motivo por el cual
consideramos y sustentamos por que SEDAPAL vulneró el Principio Constitucional
del Debido Procedimiento, al declarar improcedente por extemporáneo el Recurso
de Reconsideración.
TERCER ARGUMENTO
. El representante de SEDAPAL señala en el numeral 3.5 de su solicitud que:
"El arbitro Único al haberse pronunciado, no obstante SEDAPAL haber sostenido
en Proceso Arbitral que no resultaba materia arbitrable, ha incurridoen materia de
Anulación prevista en la Norma de arbitraje - Ley N° 1071" (la imprecisión
normativa es del escrito de SEDAPAL)
Sobre este punto y como lo señalamos expresamente en el Laudo Arbitral, los
puntos controvertidos, fueron determinadas por las propias partes en la audiencia
de Determinación de Cuestiones materia de Pronunciamientodel Arbitro Único del
dla 15 de noviembre de 2013, donde expresamente se establece en el numeral
1.2 de dicha Acta lo Siguiente:
9
(
En relación con la Pretensión accesoria a la Pretensión Principal:
De declararse fundado el punto 1.1 determinar si corresponde ordenar queSEDAPAL, cumpla con devolver a CONCYSSA la suma ascendente a S/271,950.00 (Doscientos Setenta y Un Mil Novecientos Cincuenta y 00/100Nuevos Soles) retenidos a través de la Nota de Debito N° 808-0002702 defecha 30 de mayo de 2013, asi como los intereses que se liquiden a lafecha efectiva de su devolución. Asimismo determinar si correspondeordenar a SEDAPAL el pago de las costas V costos del presenteProceso (el subrayado y negritas es nuestro)
Como se puede apreciar es completamente claro que las partes acordaron que
uno de los Puntos Controvertidos sea el pago de las costas y costos del presente
Proceso, por lo que no entendemos cual es el motivo o sustento del representante
legal de SEDAPAL de negar este punto controvertido, más aún si el mismo
representante de SEDAPAL, que niega esta posibilidad, suscribió la Acta que se
levantó con motivo de esta audiencia.
V. PARTE RESOLUTIVA
Por lo antes expuesto, SE RESUELVE:
DECLARAR IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE INTERPRETACiÓN solicitada
por SEDAPAL en todos sus extremos, por los fundamentos expuestos en la
presente Resolución.
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