respon civil

8/9/2019 Respon Civil

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EL DAO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDADEXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO

CATALINA IRISARRI BOADA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICOSANTAFE DE BOGOTA, D.C

2000


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EL DANO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDADEXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO

CATALINA IRISARRI BOADA

Tesis de grado presentada para optar al ttulo deAbogado

DirectorANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO

Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICOSANTAFE DE BOGOTA, D.C.

2000


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REPUBLICA DE COLOMBIAPONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

Rector de la Universidad:R.P. GERARDO REMOLINA VARGAS S.J

Decano Acadmico de la Facultad:Doctor GUSTAVO ZAFRA ROLDAN.

Decano del Medio Universitario:R.P. LUIS FERNANDO ALVAREZ LONDOO S.J

Secretaria:Doctora MARIA AMALIA SERNA FRANCO

Director de Tesis:Dr. ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO


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A mi Pap,Quien a lo largo de la vidame ha enseado a amar elderecho y me ha demostradolo grato que es ste cuandose ejerce honradamente ycon pasin.


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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIN.................................................................................................................... 8

1. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD. ........................................ 11

1.1. CONCEPTO. ............................................................................................................. 11

1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURDICA. ............................................................ 12

1.2.1. La Responsabilidad Moral. ................................................................................. 12

1.2.2. La Responsabilidad Jurdica............................................................................... 13

2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL ...................................................................... 17

2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. ....................... 17

2.1.1. Responsabilidad Contractual. ............................................................................. 172.1.2. Responsabilidad Extracontractual...................................................................... 20

2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA ..................................................... 22

2.2.1. Responsabilidad Subjetiva ................................................................................. 23

2.2.2. Responsabilidad Objetiva ................................................................................... 24

3. REGMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO....... 31

3.1. PRELIMINARES........................................................................................................ 31

3.2. FALLA PROBADA DEL SERVICIO. ......................................................................... 32

3.2.1. Elementos Constitutivos ..................................................................................... 32

3.2.2. Causales de Exoneracin................................................................................... 34


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3.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO ........................................................................ 35



3.4. REGMENES OBJETIVOS........................................................................................ 38



3.4.3. Dao Especial ..................................................................................................... 39

3.4.4. Expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso de guerra ............................. 40

3.4.5. Riesgo Excepcional ............................................................................................ 40

3.4.6. Privacin injusta de la libertad (Artculo 414 del Cdigo de Procedimiento

Penal) ............................................................................................................................ 42

4. DESARROLLO HISTRICO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO ...................................................................................................................... 45

4.1. EN EL MBITO UNIVERSAL.................................................................................... 45

4.1.1. Irresponsabilidad Absoluta del Estado ............................................................... 454.1.2. Aplicacin de los principios del derecho civil, a la responsabilidad estatal....... 46

4.1.3. El fallo Blanco y la autonoma de la responsabilidad estatal............................. 46

4.2. EN COLOMBIA.......................................................................................................... 47

4.2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia............................................ 48

4.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado........................................................... 54

5. ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO A

PARTIR DE 1991. ................................................................................................................ 63

5.1. RESPONSABILIDAD OBJETIVA COMO PRIMERA REACCIN ........................... 63

5.1.1. Sentencia del 31 de Octubre de 1991................................................................ 64


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5.1.2. Sentencia del 30 de Julio de 1992 ..................................................................... 65

5.2. EL CONSEJO DE ESTADO ACOGE LA TEORA MIXTA DE LA

RESPONSABILIDAD........................................................................................................ 66

5.2.1. Sentencia del 25 de Febrero de 1993 ................................................................ 66

5.2.2. Sentencia del 2 de marzo de 1993..................................................................... 67

5.3. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA........................................................ 68

5.3.1. Sentencia del 21 de octubre de 1999................................................................. 68

5.3.2. Sentencia del 3 de Febrero de 2000 .................................................................. 69

6. ANLISIS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1991. ............ 71

6.1. PROPSITO DEL CONSTITUYENTE. .................................................................... 71

6.2. ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL

.......................................................................................................................................... 74

6.2.1. Dao Antijurdico................................................................................................. 74

6.2.2. Causalidad Material ............................................................................................ 77

6.2.3. La Imputabilidad.................................................................................................. 786.2.4. En resumen......................................................................................................... 82

7. CONCLUSIONES ............................................................................................................ 83

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................... 85


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INTRODUCCIN

El panorama de la responsabilidad extracontractual del estado colombiano antes de la

Constitucin Poltica de 1991, era el siguiente:

?? No exista consagracin normativa sobre el tema de la responsabilidad

extracontractual del estado, razn por la cual fue desarrollado por la

jurisprudencia;

?? La responsabilidad extracontractual del estado, se basaba en el artculo 16 de la

Constitucin Poltica de 1886;

?? Los regmenes de responsabilidad extracontractual del estado colombiano,

tratados por la jurisprudencia eran:

o Falla del servicio probada;

o Falla del servicio presunta;

o Regmenes no condicionados a la presencia de la falla del servicio.


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A partir de 1991, con la expedicin de la Nueva Constitucin y especialmente con la

consagracin en el artculo 90 de la misma, del concepto de Dao Antijurdico como

fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, han venido surgiendo variedad

de criterios, opiniones y teoras acerca de la clase o tipo de responsabilidad que consagra

la mencionada norma constitucional, es decir, sobre cual es el rgimen de responsabilidad

que el artculo 90 de la Carta Poltica establece.

Hay quienes sostienen que el artculo 90 de la Constitucin Poltica, no cambi en nada el

sistema que se vena utilizando, es decir, que se siguen aplicando los regmenes de falla

del servicio probada como regla general, de falla del servicio presunta como un rgimen

intermedio y los regmenes no condicionados a la falla del servicio o regmenes objetivos,

y que el concepto de Dao Antijurdico, es el gnero en el cual encontramos como

especies los regmenes atrs mencionados.

Otros sostienen que al introducir el concepto Dao Antijurdico, lo que se hizo fue

consagrar como rgimen comn, el de responsabilidad objetiva, es decir, una

responsabilidad en la cual no es importante la presencia del elemento culpa, y que la

jurisprudencia actual del Consejo de Estado Colombiano apunta hacia esta corriente, es

decir, que presenta una tendencia hacia la objetivacin de la responsabilidad del Estado,

aunque todava se habla de los sistemas donde se presenta una falla del servicio, sea

esta probada o presunta.

El presente estudio tiene como finalidad demostrar cmo, a raz de la vigencia de la

Constitucin poltica de 1991, la responsabilidad extracontractual del Estado se modific,

en el sentido de que ostenta como nico fundamento el elemento dao, lo cual lleva a


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que sea menos importante o necesario el elemento intencional o subjetivo del autor del

dao y cobra mayor relevancia, tanto para efectos de determinar el rgimen de

responsabilidad aplicable como para indemnizar los perjuicios sufridos por las vctimas, el

resultado daoso que experimenta el ofendido as en su patrimonio como en la rbita

extrapatrimonial. Y que los regmenes conocidos de responsabilidad (falla probada, falla

presunta y regmenes objetivos) ya no son el fundamento sino que se convierten en

recursos de la tcnica jurdica destinados a hacer actuar la responsabilidad del Estado.


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1. GENERALIDADES ACERCA DE LA

RESPONSABILIDAD.

1.1. CONCEPTO.

Varios tratadistas, especialmente de derecho civil, al analizar el tema de la

responsabilidad, comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por

la nocin de responsabilidad, y la mayora de ellos concuerda en decir que es la

obligacin que tiene una persona que ha inferido dao a otra, de reparar dicho dao.

As, para Arturo Alessandri Rodrguez1 en derecho civil la expresin responsabilidad no

se define por su fundamento que puede variar, sino por su resultado, es decir, por las

consecuencias jurdicas que el hecho acarrea para el autor. En este sentido se dice que

un individuo es responsable cuando est obligado a indemnizar el dao. En derecho civil

hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o dao sufrido

por otra. Puede definrsela diciendo que es la obligacin que pesa sobre una persona deindemnizar el dao sufrido por otra


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Para los hermanos Mazeaud2, una persona es responsable civilmente cuando queda

obligada a reparar un dao sufrido por otro.

Y Planiol y Ripert3 expresan que existe responsabilidad en todos los casos en que una

persona queda obligada a reparar un dao sufrido por otra.

1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURDICA.

Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que

se puede dividir sta; la responsabilidad moral y la responsabilidad jurdica.

1.2.1. La Responsabilidad Moral.

La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las

normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza, es interno, es un asunto

de la conciencia del individuo, que no genera consecuencias de ndole jurdica por no

afectar la vida en sociedad, ni daar concretamente el patrimonio de otra persona.

Para Arturo Alessandri la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los

mandatos de la moral o de la religin. Es moralmente responsable el que ejecuta un

1Alessandri Rodrguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho c ivil. Santiago de Chile:Imprenta Universal, 1981, pg. 10.2Mazeaud, Henri Leon Jean. Lecc iones de Derecho Civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil.Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, ,1960, pg. 7.


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hecho o incurre en una omisin contraria a la moral o a su religin La responsabilidad

moral suscita un mero problema de conciencia, que se plantea en el fuero interno del

individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan dao a la persona o

propiedad del otro, ni perturban el orden social, quedan fuera del dominio del derecho que

solo regula actos humanos que se exteriorizan4.

Para los hermanos Mazeaud la responsabilidad moral es una nocin puramente

subjetiva; para saber si una persona es moralmente responsable, hay que examinar su

estado espiritual Desde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba su

actitud, es moralmente responsable, poco importa el resultado: un perjuicio no constituye

un requisito necesario de la responsabilidad moral5.

El autor colombiano Gilberto Martnez Rave entiende por responsabilidad moral aquella

donde los resultados que deben enfrentarse son de ndole moral, subjetivista, interno y

no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se

violentan normas de conducta netamente morales, espirituales6

1.2.2. La Responsabilidad Jurdica.

Se est en presencia de responsabilidad jurdica cuando a causa de una accin u omisin

se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario

3Planiol, Marcel y Ripert, Georges. Tratado prctico de Derecho Civil Francs. Tomo sexto, Las Obligaciones(primera parte). .La Habana: Editorial Cultural, S.A, 1936, pg. 664.4 Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 26.5Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pg. 8.


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al orden social. En sta, al contrario de la responsabilidad moral, el resultado que debe

ser un perjuicio, transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando

normas jurdicas, por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y

pasan al mundo jurdico generando una carga en cabeza del autor del dao que puede

consistir en una sancin o una reparacin.

Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurdica es la que proviene de un

hecho o una omisin que causa dao a otro o que la ley pena por ser contrario al orden

social7.

Para Martnez Rave, la responsabilidad jurdica transciende al campo externo del sujeto.

Afecta su vida de relacin, su vida referida al grupo en el cual acta y por lo tanto tiene

repercusiones jurdicas. Esta responsabilidad es la que regulan las normas que

garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, o pautas de los componentes

de la sociedad. 8

La responsabilidad jurdica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la

responsabilidad civil y la responsabilidad penal.

6Martnez Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 4 ed. Medelln : Bibliotecajurdica Dik,., 1988, pg. 11.7Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 26.8Martnez Rave, Gilberto. Obra citada, pg. 12


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1.2.2.1. Responsabilidad Penal.

Para algunos autores s est frente a un caso de responsabilidad penal cuando el

individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado

especficamente en una norma penal, opinin que comparten Arturo Alessandri y Martnez

Rave. Para otros, se habla de responsabilidad penal cuando el resultado daino afecta a

la sociedad en general. Es el punto de vista que exponen, entre otros, los hermanos

Mazeaud y Josserand.

Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino ms bien complementarios.

As, se hablara de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos

amparados en las normas penales y el resultado de dicha transgresin ha originado

perjuicios a la sociedad.

1.2.2.2. Responsabilidad Civil.

Esta ocurre cuando a raz de una accin u omisin, se genera un dao a una persona o a

su patrimonio, lo que conlleva la obligacin a cargo del autor de la accin u omisin, de

reparar las consecuencias econmicas de ese perjuicio a favor de la vctima, es decir, de

quien experiment esas consecuencias daosas.

Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una

omisin que causa dao a otro. Puede ser contractual, delictual, cuasidelictual o legal


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Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un dao en la

persona o propiedad de otro9

Para los hermanos Mazeaud, la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social,

sino un dao privado. Por eso ya no es cuestin de penar, sino solamente de reparar. La

responsabilidad civil es una reparacin10

La responsabilidad civil puede variar, segn la fuente de donde provenga; por tal razn

puede ser legal, contractual o extracontractual; sta a su vez, puede ser objetiva o

subjetiva. Estos temas sern analizados a profundidad ms adelante; por esa razn

bstenos con enunciarlos.

9Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 27 y 28.10Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pg. 9.


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2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL.

Como ya se anot anteriormente la responsabilidad civil puede dividirse segn la fuente

de donde provenga en responsabilidad contractual y extracontractual.

2.1.1. Responsabilidad Contractual.

Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusin a la obligacin de reparar los

perjuicios provenientes del incumplimiento, o del retraso en el cumplimiento, o del

cumplimiento defectuoso de una obligacin pactada en un contrato. Para que exista esta

clase de responsabilidad es necesario que haya una relacin anterior entre el autor del

dao y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasin de esa relacin. Dentro

del estudio de este tema se pueden observar claramente dos grupos de teoras biendefinidas: de una parte, aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se

ha incumplido una obligacin proveniente de un contrato anteriormente celebrado; otras

teoras sostienen que se est en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha


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incumplido una obligacin emanada no solamente de un contrato, sino cuando se

incumple obligacin derivada de vnculo jurdico anterior o de la ley.

Para el autor chileno Arturo Alessandri La responsabilidad contractual supone una

obligacin anterior, se produce entre personas ligadas por un vnculo jurdico preexistente

y cuya violacin sirve de sancin. Es la que proviene de la violacin de un contrato:

consiste en la obligacin de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el

incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardo o imperfecto. Si todo contrato

legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo es que quien lo viole sufra las

consecuencias de su accin y repare el dao que as cause.11

Para los hermanos Mazeaud, la responsabilidad contractual es aquella que resulta del

incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato. Cuando el contratante no

cumple la obligacin puesta a su cargo por el contrato, puede causar un perjuicio al otro

contratante, acreedor de la obligacin. En ciertas condiciones, est obligado a reparar

ese perjuicio12

Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoqu y Ricardo Oliviera la responsabilidad

contractual no es la emanada de un contrato, sino la derivada de obligaciones

determinadas, emergentes del acto lcito o de la ley, con exclusin de las que tienen

causa en actos ilcitos como los delitos y cuasidelitos 13

11Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 42.12Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pg. 10.13Ordoqu, Gustavo y Olivera Ricardo. Derecho Extracontractual. Volumen II, Compendio de ResponsabilidadExtracontractual. Montevideo : Ediciones Jurdicas Amalio M Fernndez, 1974, pg. 47.


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El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones, menciona la

distincin entre responsabilidad abstracta y concreta, distincin que viene a reemplazar la

clsica divisin entre responsabilidad contractual y extracontractual. Es as como el Dr.

Hinestrosa considera que cuando entre vctima y agresor no exista nexo concreto

alguno, cuando entre ambos no mediaba relacin especfica y su acercamiento se funda

exclusivamente en el acto daino, se tiene responsabilidad abstracta, y en el caso de que

el hecho se produzca con ocasin y en desarrollo de un vnculo previo entre las partes,

responsabilidad concreta14

Teniendo en cuenta esto, podramos considerar que cuando el Dr. Hinestrosa habla de

responsabilidad concreta hace referencia a la responsabilidad contractual puesto que los

autores concuerdan en decir que se est en presencia de sta cuando entre autor del

dao y la vctima media relacin anterior y el autor en mencin seala que hay

responsabilidad concreta cuando sta se produce con ocasin de vnculo previo.

Para el autor colombiano Gilberto Martnez Rave, la responsabilidad contractual es

aquella que nace para una persona que ocasiona un dao por el incumplimiento, demora

o desconocimiento de determinadas obligaciones, adquiridas a travs de un contrato o

convencin15

Para Marty se estar en presencia de responsabilidad contractual siempre que el deudor

contractual no cumpla por su culpa las obligaciones que el contrato le impone y que ese

14Hinestrosa, Fernando. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Bogot : Universidad Externado deColombia. 1964, pg. 330.15Martnez Rave, Gilberto. Obra citada, pg. 12.


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incumplimiento culpable causa dao al acreedor. Esta responsabilidad es reglamentada

por el contrato pues la voluntad de las partes es soberana16

La espaola Encarna Roca, estima que se est en presencia de responsabilidad

contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato, cuando se incumple una

obligacin la cual deriva de un contrato, obligacin que proviene de un vnculo anterior.

Ella afirma que cuando se produce el incumplimiento de una obligacin derivada de un

contrato, surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un inters individual, el del

acreedor, que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el

incumplimiento le ocasion. Existe, por tanto, un deber previamente pactado, una

relacin jurdica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como

finalidad asegurar al perjudicado la obtencin del beneficio que se busc con la obligacin

pactada17

2.1.2. Responsabilidad Extracontractual

Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual, se habla o se est

frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre

vctima y autor del dao no exista vnculo anterior alguno, o que an as exista tal vnculo,

el dao que sufre la vctima no proviene de dicha relacin anterior sino de otra

circunstancia. El autor del dao est obligado a indemnizar a la vctima de un perjuicio

que no proviene de un vnculo jurdico previo entre las partes.

16 Marty, G. Derecho Civil, Teora General de las Obligaciones, Vol. I. Mxico : Editorial Jos M. Cajica Jr.Puebla, Pue,. 1952. Pg. 270


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Para los hermanos Mazeaud, en la responsabilidad extracontractual o delictual no exista

ningn vnculo de derecho entre el autor del dao y su vctima antes de que hayan

entrado en juego los principios de la responsabilidad18

Alessandri la define como la que proviene de un hecho ilcito intencional o no que ha

inferido injuria o dao a la persona o propiedad de otro. No hay relacin entre el autor

del dao y la vctima y si la hay el dao se produjo al margen de ella. Supone la

ausencia de obligacin, se produce entre personas jurdicamente extraas por lo menos

en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligacin de reparar el dao19

Para Josserand, se est en presencia de responsabilidad delictual cuando un individuo

causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia, un

dao que no se reduce a la inejecucin de una obligacin contractual preexistente. Si el

autor del dao debe repararlo su responsabilidad delictual est comprometida20.

Para Marty la responsabilidad delictual o la proveniente del delito se aplica a propsito delos daos que sobrevienen entre personas que no estn ligadas por ningn contrato, entre

terceros21

Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual, el profesor

Hinestrosa, clasifica la responsabilidad civil en concreta y abstracta, alejndose de la

17Roca, Encarna. Derecho de Daos, Textos y materiales. 2 ed. Valencia : Tirant lo blanch, 1998. Pg. 3318Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra c itada, pg. 116.19Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 42.20 Josserand, Louis. Derecho Civil. Tomo II Vol. I Teora General de las Obligaciones. Buenos Aires :Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Bosch y ca Editores. 1951. Pg. 29121Marty, G. Obra citada. Pg. 270


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clsica distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual. Es as como afirma

que para cuando entre la vctima y agresor no exista nexo concreto alguno, cuando entre

ambos no mediaba relacin especfica alguna y su acercamiento se funda exclusivamente

en el acto daino, se tiene responsabilidad abstracta22

El autor colombiano Martnez Rave define la responsabilidad extracontractual como la

obligacin de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho daoso23. En esta

definicin el autor no hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relacin

daosa, es decir, la vctima y el autor del dao tengan o no relacin o vnculo jurdico

anterior, pero en la misma obra en pginas anteriores al referirse a la responsabilidad en

general, consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad

extracontractual como la que nace para la persona que ha cometido un dao en el

patrimonio de otra y con la cual no la liga ningn nexo contractual legal. Es decir, que

nace para quien simple y llanamente ocasiona un dao a otra persona con la cual no tiene

ninguna relacin jurdica anterior24

2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA

A lo largo del desarrollo histrico de la responsabilidad, son estas la responsabilidad

subjetiva y la objetiva- las principales teoras que se discuten como fundamento de la

responsabilidad civil.

22Hinestrosa, Fernando. Obra citada. Pg. 330.23Martnez Rave, Gilberto. Obra citada, pg. 39.


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2.2.1. Responsabilidad Subjetiva

Estas teoras sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en laconducta del autor del dao, es decir, que para determinar si se est en presencia de

responsabilidad no basta con que se presente un dao, sino que es necesario que ese

dao haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del dao. Es as como para

establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teora subjetiva o teora

clsica de la culpa, es necesario que se presenten tres elementos, a saber: el dao, el

actuar doloso o culposo del actor y la relacin de causalidad entre el dao y el actuar

doloso o culposo del sujeto generador del dao. As, una vez constatada la presencia de

estos tres elementos, se est en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber

de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del dao (quien fue el que

actu con culpa o dolo) a la vctima del mismo.

Los mayores defensores de esta teora fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenan

que la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil.

Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa25. Dichos autores criticaron

fuertemente a los defensores de aquellas teoras que desechaban el anlisis del elemento

culpa en la determinacin de la responsabilidad, al decir Establecer una responsabilidad

automtica es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. La justicia y

la moral suponen una diferenciacin entre el acto culpable y el acto inocente, un examen

de la conducta del agente Resolver que un acto inocente compromete la

24Martnez Rave, Gilberto. Obra citada, pg. 12.25Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pg. 91.


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responsabilidad de su autor, puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad

social, y jams sobre el de la moral26

2.2.2. Responsabilidad Objetiva

Al contrario de lo que sucede con la teora clsica de la culpa, los expositores de la teora

de la responsabilidad objetiva o teora del riesgo como tambin se le conoce, afirman que

el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado

daoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. Lo relevante para establecer

una responsabilidad es la presencia del dao y la relacin de causalidad entre el hecho o

accin ejercida y el dao. No es necesario analizar si quien realiz la accin lo hizo de

una forma dolosa o negligente. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el

perjuicio. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realizacin de una

accin o la omisin y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisin y el dao.

Alessandri en su obra explica en forma muy clara la caracterstica principal de la

responsabilidad objetiva. Afirma, en efecto, que La responsabilidad objetiva prescinde en

absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende nica y

exclusivamente al dao producido. Basta ste para que su autor sea responsable

cualquiera que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es el

hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la

responsabilidad27

26Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pg. 89.27Alessandri Rodrguez, Arturo. Obra citada, pg. 92


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Para entender la razn por la cual algunos autores desecharon como fundamento de la

responsabilidad la teora clsica de la culpa y en su lugar acogieron la nueva teora del

riesgo, es necesario comprender las circunstancias sociales y culturales que reinaban

para la poca en que esta teora fue expresada. Pues bien, esta teora fue propuesta a

mediados del siglo XIX, perodo en que se presentaba un gran desarrollo cientfico e

industrial, es la conocida poca de la Revolucin Industrial en la cual se manifiesta un

gran auge del maquinismo, donde las mquinas empezaron a intervenir en toda la esfera

social trayendo consigo a la vez, grandes beneficios pero tambin un gran incremento de

accidentes que producan a su vez una serie de daos y perjuicios los cuales era

necesario indemnizar. Pero como en la mayora de las veces los accidentes los causaban

las mquinas, cuyo funcionamiento era complicado y sus diseos lo eran an mas,

resultaba muy difcil, casi imposible, para la vctima entrar a demostrar la culpa o el dolo

con el que se produjo un determinado dao, trayendo esto como consecuencia que en

muchas ocasiones, la vctima de un dao generado por una mquina, quedaba sin recibir

la debida indemnizacin a que tena derecho, lo cual evidentemente atentaba contra la

equidad y la justicia social.

Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores, especialmente a Josserand, a

proponer la teora de la responsabilidad objetiva, en la cual se liberaba a la vctima del

dao, de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el dao, para as lograr

la indemnizacin de los perjuicios.

Otros autores, conscientes de la injusticia e iniquidad que se estaba presentando,

propusieron otras teoras que, sin llegar al extremo de desaparecer el concepto de culpa,

s facilitaron a la vctima la consecucin de la indemnizacin de los perjuicios. Son las


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teoras intermedias, dentro de las cuales se destacan la teora del abuso de los derechos,

la obligacin de seguridad a favor de la vctima y las presunciones legales o judiciales que

invierten la carga de la prueba, esto es, que ya no corresponde a la vctima demostrar la

culpa o dolo, sino que se presume responsable al autor del dao y es este quien debe

probar lo contrario.

En lo que respecta a la teora de la responsabilidad objetiva son varios los argumentos

que la fundamentan. Los autores Ordoqu y Oliviera28 las exponen de forma concreta en

la siguiente manera:

Teora del inters activo, para los mencionados autores sta consiste en que quien

desenvuelve en su propio inters una actividad cualquiera debe sufrir las consecuencias

provenientes de ella

Teora de la prevencin, segn la cual, quien con visin segura calcula las posibilidades

de un buen o mal xito pesando fra y exactamente los diferentes factores, incluso laposibilidad de accidentes, debe necesariamente garantir su decisin.

Teora del inters preponderante, de acuerdo con esta teora, por razones de equidad,

debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar la obligacin de reparar el inters

econmico daado por las partes; es decir, que cuanto mayor es el poder econmico del

agente, mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone.

28Ordoqu, Gustavo y Olivera Ricardo. Obra citada. Pg. 21


27/89

27

Teora del acto peligroso, conforme a sta, siempre que en la produccin de un dao ha

intervenido una cosa peligrosa, debe necesariamente obligarse a reparar a quien de ella

se sirve, por la culpa que implica haber provocado un peligro.

Teora del riesgo provecho llamada tambin teora del riesgo profesional, segn esta

teora desde el momento en que alguno crea ciertas condiciones de trabajo y hace

trabajar a otras personas en su provecho, o extrae beneficio para ella de las actividades

que desempean, en caso de que estas personas se daen o sufran algn accidente

aqulla debe indemnizar los daos ocasionados.

Teora del riesgo creado, conforme a la cual, se est obligado a reparar los hechos

daosos producidos por una actividad que tiene lugar en nuestro inters y bajo nuestro

control.

Para los citados autores, sea cual fuere el argumento que se adopte, esto no deja de ser

como ellos dicen conceptualismos, y manifiestan que La verdadera y nica razn deser del rgimen de la responsabilidad, se encuentra en la necesidad de asegurar a la

vctima una reparacin por el perjuicio sufrido; solucin que en muchos casos la teora de

la culpa es incapaz de proveer, sea por la imposibilidad de determinar el agente material

del dao, sea porque su conducta ilcito-culposa no puede ser probada, o porque,

salvados estos ltimos escollos, el sujeto responsable resulta insolvente 29

29Ordoqu, Gustavo y Olivera Ricardo. Obra citada. Pg. 23


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28

Los hermanos Mazeaud en su obra mencionan las teoras que fueron acogidas por los

defensores de la responsabilidad objetiva y las titulan como los criterios de reemplazo

propuestos por los negadores de la culpa. De acuerdo con los mencionados autores

estos criterios son:

La distincin entre el acto normal y el acto anormal, aunque los Mazeaud no lo

explican s lo critican, pues manifiestan que distinguir entre un acto normal y otro anormal

es lo mismo o se asemeja a averiguar si es inocente o culpable 30.

Pero es Marty31 quien trae la explicacin que hacen los seguidores de la teora del riesgo

para fundamentar su teora distinguiendo entre acto o riesgo normal o anormal,

exponindolo en forma muy clara de la siguiente forma:

Los riesgos normales son los que acompaan a toda actividad humana: son las

consecuencias ordinarias de la explotacin regular de una industria y del uso corriente del

derecho de propiedad. De estos riesgos no se es responsable. Todo el mundo se halla, aeste respecto, en un pie de igualdad.

Pero hay actividades, en cierta medida exorbitantes, que crean riesgos anormales, que

sobrepasan la medida normal. De estos riesgos debe responderse a condicin de que se

hayan causado materialmente.

30Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pg. 89.31Marty, G. Obra c itada. Pg. 283


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29

En resumen, bajo esta forma atenuada, el alcance de la teora del riesgo se reduce a lo

siguiente: No se responde de todos los daos que hayamos podido contribuir a causar por

medio de cualquiera actividad. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se

hayan causado por una actividad anormal.

Siguiendo con lo expuesto por los Mazeaud32 acerca de los criterios que vienen a

reemplazar la teora de la culpa, los otros criterios que mencionan son:

La teora del riesgo-beneficio, conforme a la cual, no se exige responsabilidad sino en

los casos en que el autor del acto inocente haya creado una explotacin de la que se

beneficie econmicamente y que hace que corran un riesgo otras personas.

Teora del riesgo creado, de acuerdo con ella, desde el instante en que se ejerce una

actividad en inters pecuniario o moral de una persona, esa persona es responsable,

fuera de toda culpa.

A modo de conclusin podra decirse que responsabilidad objetiva es aquella que

prescinde de toda valoracin subjetiva al momento de establecer la responsabilidad, es

decir, no analiza el comportamiento del sujeto causante del dao, sino que simplemente

se vale del dao y de la relacin de causalidad entre este y la accin u omisin para

determinar si hay responsabilidad o no, sin importar que el hecho daoso se haya

producido como resultado de un hecho culposo o doloso.

32Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pg. 90.


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30

Dicha teora de la responsabilidad objetiva o teora del riesgo, surgi debido a la

necesidad de dejar indemnes a aquellas vctimas que sufrieron daos causados por el

auge de las mquinas en la vida social y que aplicando la teora clsica de la culpa no era

posible reparar el perjuicio puesto que no quedaba debidamente demostrado el hecho

doloso o culposo.

Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis, dentro de los cuales

los ms reconocidos son aquellos que manifiestan que quien crea un riesgo en provecho

y beneficio propio esta obligado a indemnizar las consecuencias daosas que este hecho

genere.


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31

3. REGMENES DE RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.

3.1. PRELIMINARES

A lo largo del presente trabajo se mencionaran los diferentes regmenes que la

jurisprudencia nacional ha desarrollado y aplicado respecto a la responsabilidad del

estado, se afirmar por ejemplo que la falla del servicio ha sido propuesto como el

rgimen comn; que los regmenes de responsabilidad objetiva son los que, hoy por hoy,

presentan mayores desarrollos jurisprudenciales, en fin se estudiar su evolucin, su

tratamiento por parte de la jurisprudencia y doctrina. Por tal razn se considera

conveniente explicar en que consisten tales regmenes.

En este captulo pretendemos explicar los diferentes sistemas que componen el marco

conceptual de la responsabilidad estatal, para as al momento de entrar a la discusin

objeto de este trabajo, se cuente con la claridad y las precisiones necesarias para eladecuado manejo de los conceptos.

Es importante recalcar que la finalidad ltima y objetivo primordial de estos regmenes

dentro del anlisis de la responsabilidad estatal, es la de alcanzar o restablecer la equidad


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32

vulnerada como consecuencia de las acciones u omisiones de la administracin, que

lesionan al administrado. Esta es otra razn por la cual es importante adelantar el estudio

detenido sobre los regmenes de responsabilidad.

3.2. FALLA PROBADA DEL SERVICIO.

Este sistema por mucho tiempo ha sido considerado como el rgimen comn de

responsabilidad estatal, ha sido el que en mayor nmero de ocasiones ha venido

aplicando tanto el Consejo de Estado como los tribunales seccionales de lo contencioso

administrativo.

3.2.1. Elementos Constitutivos

?? Falta o falla del servicio: Es el hecho daoso causado por la violacin del

contenido obligacional a cargo del estado, contenido obligacional que se puede

derivar de textos especficos como los son las leyes, reglamentos o estatutos que

establecen las obligaciones y deberes del Estado y sus servidores, tambin de

deberes especficos impuestos a los funcionarios y el estado, o de la funcin

genrica que tiene el Estado y se encuentra consagrada en la Constitucin Poltica

en el artculo segundo el cual en su segundo prrafo establece Las autoridades

de la repblica est instituidas para proteger a todas las personas residentes en

Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y dems derechos y libertades y

para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los

particulares


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33

El Consejo de Estado tambin la ha definido como aquella que se presenta

cuando el servicio funciona mal, no funciona o funciona tardamente. Esta es la

nocin que inicialmente acogi la corporacin, pero que ms tarde y con el fin de

darle un encuadre ms jurdico, modific para adoptar la de la violacin del

contenido obligacional, aunque esto no ha sido bice para que el Consejo siga

aplicando la nocin descriptiva del funcionamiento33.

Este elemento es de vital importancia razn por la cual el afectado al momento de

pretender una indemnizacin, debe probar la ocurrencia de dicha falla, pues en

caso de que no lo haga, sus pretensiones sern desechadas y no lograr la

indemnizacin. Es un requisito muy exigente, pues se reclama tradicionalmente

por la jurisprudencia, que el actor suministre la prueba plena de las condiciones de

tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se suponen fueron la

causa del perjuicio, es decir, el demandante no slo debe probar cmo se

produjeron los hechos que supone constitutivos de la falla, sino cundo y dnde

ocurrieron ellos.

?? Perjuicio: Consistente en el menoscabo que sufre el patrimonio de la vctima

(perjuicio patrimonial) y/o en las lesiones que afectan sus bienes

extrapatrimoniales y que pueden consistir bien en el dao moral, ora en los daos

fisiolgicos o en las alteraciones en las condiciones de existencia que aunque no

han sido todava reconocidos por el Consejo de Estado colombiano, estn latentes

(perjuicios extrapatrimoniales).

33Ver Sentencia del Consejo de Estado de Noviembre 15 de 1995 MP. Jess Mara Carrillo


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34

?? Nexo causal entre la falla y el perjuicio, es decir, que entre la falla alegada y

demostrada y los perjuicios experimentados y probados, debe existir un vnculo de

tal naturaleza directo, que no sea lgicamente posible suponer la existencia del

dao sin la de la falla.

3.2.2. Causales de Exoneracin.

El Estado (la entidad demandada) para eximirse de la responsabilidad que se le imputa

puede probar el rompimiento del nexo causal por medio de cualquiera de las siguientes

causales:

?? Fuerza mayor, la cual es el suceso externo a la actividad de la administracin,

imprevisible, es decir, no hay manera de sospechar la ocurrencia del hecho daino

e irresistible, o sea, aquel de tal entidad que es imposible contrarrestar.

?? El caso fortuito, consistente en el acontecimiento imprevisible e irresistible pero

que acontece o se produce dentro del campo propio de la actividad administrativa,

del actuar del agente. Es, pues, esencialmente interno a la actividad.

Sobre el tema del caso fortuito y la fuerza mayor hay que aclarar que para los

civilistas no hay distincin alguna entre estos dos fenmenos, por lo tanto se habla

indistintamente de caso fortuito o fuerza mayor. Para los administrativistas, estascausales son diferentes y consideran que se est en presencia de fuerza mayor,

cuando el acontecimiento resulta completamente externo al accionar del agente y


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35

constituye caso fortuito aquel evento cuya causal es desconocida mas no externa

o exterior a la actividad del agente.

?? Culpa exclusiva de la vctima, se presenta en los eventos en que la

configuracin del dao es consecuencia del actuar culposo o doloso de la vctima.

Si la razn del dao proviene exclusivamente de la culpa del perjudicado, esto

producir una exoneracin total por parte del estado de la responsabilidad, pero si

la culpa de la vctima no es la nica causa que gener el dao sino que tambin

converge la culpa de la administracin, se estar en presencia de una

concurrencia de culpas y en este caso se ajusta la incidencia de las culpas en el

dao para as determinar la indemnizacin de perjuicios y podra llegar a

presentarse una compensacin de culpas.

?? Hecho exclusivo y determinante de un tercero, es decir, que el origen o la

razn del dao provenga de la culpa de un tercero, que l sea el autntico

responsable. Es necesario que el dao haya sido provocado exclusivamente por

la accin de ese tercero, si no es as, no se configurara esta causal exonerativa.

3.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO

Este es un rgimen intermedio entre el sistema de la falla probada y los regmenes

objetivos, en el cual se sigue aplicando el concepto de falla del servicio pero en cierto

modo inverso, puesto que es la entidad demandada quien tiene la mayor carga probatoria.

Esto es as como reaccin al hecho de que en muchas situaciones se neg la


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36

indemnizacin de los perjuicios causados por el Estado debido a que en el sistema de la

falla probada los requerimientos probatorios son muy exigentes y en algunos casos muy

difciles de cumplir generndose as una iniquidad, entonces como respuesta a tal

injusticia el Consejo de Estado empieza a arraigar en la jurisprudencia la teora de la falla

presunta.


?? La falla del servicio, se presume esto hace que la carga probatoria en cabeza del

demandante se aligera y por tal razn slo debe acreditar:

?? Perjuicio: Al actor le incumbe demostrar que ha sufrido un perjuicio el cual como

se vio anteriormente puede ser patrimonial o extrapatrimonial.

?? Nexo causal entre el perjuicio y el hecho de la administracin, al demandante

le compete establecer dicha relacin.

3.3.2. Causales de Exoneracin

La entidad demandada se libera de responsabilidad en primer lugar demostrando que su

actuacin fue en grado sumo prudente y diligente y que no fue omisiva, es decir,

acreditado que se adoptaron, con diligencia y cuidado, todas las medidas necesarias al

realizar la actuacin y por tal razn no se compromete la responsabilidad.


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37

Se exime de responsabilidad tambin cuando demuestre la presencia de la causa

extraa, es decir, fuerza mayor, culpa exclusiva de la vctima y el hecho exclusivo y

determinante de un tercero.

El caso fortuito no exonera pues probar la ocurrencia de este es lo mismo que mostrar la

ausencia de culpa, y en los casos de presuncin de culpa no basta con demostrar la

ausencia de culpa sino que es necesario probar que la actuacin se realiz de forma

prudente y diligente.

El Consejo de Estado ha aplicado este sistema primordialmente en los eventos de

responsabilidad del estado por perjuicios ocasionados con armas de dotacin oficial

afirmando que en estos sucesos se est frente a un caso de presuncin de falla y esto es

as debido a que en materia de responsabilidad civil el cdigo civil en el artculo 2356

establece una presuncin de culpa sobre aquellos que disparen imprudentemente un

arma de fuego y no hay razn alguna para que en materia de responsabilidad

administrativa esto se trate de forma diferente, por eso cuando se est frente a un caso en

que el perjuicio haya sido causado por un disparo de arma de dotacin oficial, este al igual

que en derecho civil debe ser tomado como una presuncin de falla. El otro evento en

que el Consejo de Estado ha aplicado este rgimen intermedio es el de los perjuicios

ocasionados por el servicio mdico y se fundamenta en una cuestin meramente

probatoria, puesto que es ms fcil para el mdico comprobar que su actuacin fue en

sumo grado prudente y diligente, que tom todas las medidas necesarias que el estado de

la tcnica en medicina exige, a que el demandante tenga que entrar a probar que el

mdico se equivoc, que actu mal o negligentemente al operar o hacer su trabajo, pues

es muy difcil entrar a calificar la actuacin de un mdico si no se es uno, el Consejo de


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Estado ha venido sosteniendo que en el caso de perjuicios ocasionados por el servicio

mdico, la falla del servicio se presume y es al mdico a quien le corresponde desvirtuar

dicha presuncin, pues es ms fcil para l desvirtuar la falla que para el paciente

demostrarla34.

3.4. REGMENES OBJETIVOS

Estos regmenes estn constituidos por aquellos eventos en los cuales el Estado

compromete su responsabilidad sin necesidad de que medie el elemento subjetivo es

decir la culpa o falla del servicio, ya sea presunta o probada.


El juez en estos casos no realiza una anlisis en la conducta del ente, simplemente

verifica la existencia o presencia de los elementos constitutivos de estos regmenes los

cuales son:

?? El hecho, es decir la accin u omisin del ente estatal

?? Perjuicio, el cual debe ser consecuencia de dicha accin u omisin que realice el

estado.

34Sentencia del Consejo de Estado, Secc in 3 , Julio 30 de 1992. Exp. 6897 M.P. Daniel Surez Hernndezy Sentencia del Consejo de Estado, Seccin 3 , Agosto 24 de 1992. Exp. 6754 M.P. Carlos BetancurJaramillo.


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3.4.2. Causales de Exoneracin

En estos regmenes el Estado se libera de toda responsabilidad si demuestra laocurrencia de la fuerza mayor o del hecho exclusivo de la vctima.

3.4.3. Dao Especial

Se presenta esta clase de responsabilidad, cuando el Estado en el ejercicio de sus

funciones y obrando dentro de su competencia y ceido a la ley, produce con su

actuacin perjuicios a los administrados, perjuicios que son especiales y anormales en el

sentido que implican una carga o sacrificio adicional al que los administrados

normalmente deben soportar por el hecho de vivir en sociedad.

Se fundamenta esta teora del dao especial en que los asociados por el simple hecho de

vivir es sociedad deben soportar las cargas que implica el funcionamiento del aparato

estatal cargas que son iguales para todos los administrados, (por eso se habla de la

igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas pblicas). Pero cuando dichas cargas

ya no son iguales, cuando el equilibrio se rompe y ese principio de igualdad se pierde as

sea por el obrar legtimo de la administracin, es necesario restablecer el equilibrio y esto

se logra a travs de la indemnizacin de los perjuicios ocasionados.

El Consejo de Estado ha manifestado en diferentes oportunidades que esta teora es de

aplicacin excepcional y subsidiaria, por lo tanto slo se aplicar en los eventos en que el

caso concreto que se estudia no pueda ser subsumido dentro de los diferentes regmenes

de responsabilidad consagrados.


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40

3.4.4. Expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso de guerra

Esta teora se fundamenta en el artculo 58 de la Constitucin Poltica, pero en el fondo sufundamento tambin radica en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas.

Se da aplicacin a este rgimen cuando se demuestra que el hecho de la expropiacin u

ocupacin temporal para el caso de guerra es necesario para restablecer el orden pblico

y constituye una tpica responsabilidad objetiva porque no se entra a analizar la

culpabilidad o falla del servicio en el caso, sino que una vez se demuestre la presencia de

los elementos constitutivos establecidos por la constitucin se indemnizarn los perjuicios

a los afectados.

3.4.5. Riesgo Excepcional

El Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de 1989 de forma magistral define

esta teora en los siguientes trminos:

Segn esta teora, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la

construccin de una obra o en la prestacin de un servicio, desarrollados en beneficio de

la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en

sus personas o en sus patrimonios, en situacin de quedar expuestos a experimentar un

riesgo de naturaleza excepcional que, dada su particular gravedad, excede notoriamente


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las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los

beneficios que derivan de la ejecucin de la obra o de la prestacin del servicio 35

Se fundamenta esta teora tambin en el principio de igualdad de los ciudadanos ante la

ley y las cargas pblicas y se presenta en los casos en que el Estado en la elaboracin de

una obra pblica o en la prestacin de los servicios a su cargo, se vale de ciertos recursos

que aunque necesarios para el trabajo, sitan a los administrados bajo un riesgo especial

o particular el cual es superior o mayor al que normalmente se est obligado a tolerar;

cuando esto suceda es deber del estado indemnizar los perjuicios que cause y esto como

contrapartida de las ventajas obtenidas por las obras realizadas o servicios prestados.

Las condiciones requeridas para la estructuracin de la responsabilidad por riego

excepcional son:

?? En desarrollo de una obra o actividad de servicio pblico, la administracin emplea

recursos o medios que coloquen a los administrados o a sus bienes en una

situacin de quedar expuestos a un riesgo, que dada su gravedad excede las

cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos, como contrapartida de

las ventajas que reportan de la actividad o servicio.

?? Si el riesgo as creado por la administracin se realiza, esto es, se materializa, se

produce un dao indemnizable.

35Consejo de Estado, Seccin Tercera, Febrero 20 de 1989 Expediente No. 4655 MP. Antonio J. De IrisarriRestrepo.


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?? Conlleva por lo general el ejercicio de actividades peligrosas como son, la

conduccin de redes de energa elctrica, manejo y transporte de explosivos, uso

de armas de fuego y conduccin de vehculos automotores.

3.4.6. Privacin injusta de la libertad (Artculo 414 del Cdigo deProcedimiento Penal)

Indemnizacin por privacin injusta de la libertad: Quien haya sido privado

injustamente de la libertad podr demandar al Estado indemnizacin de perjuicios.

Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente

porque el hecho no existi, el sindicado no lo cometi, o la conducta no constitua

hecho punible, tendr derecho a ser indemnizado por la detencin preventiva que

le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa

grave

Este tema ha sido examinado por el Consejo de Estado en varias oportunidades en las

cuales ha manifestado que en el caso del artculo 414 del C.P.P se esta frente a una

tpica responsabilidad objetiva en la cual no es importante que el juez analice la conducta

o intencin de quien emite la orden ni tampoco le corresponde al actor entrar a demostrar

que dicha orden se basa en un error. No, en este caso especfico solo basta con

demostrar el dao causado con dicha orden y presentar la providencia absolutoria en la

que consta o que el hecho no existi, o que l no lo cometi o que su conducta no

constituye hecho punible. Basta con que demuestre los requisitos del artculo 414 para

que se decrete la responsabilidad del Estado.


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43

As en sentencia del 15 de septiembre de 1994 (Exp. 9391; Actor: Alberto Uribe Oate;

MP. : Uribe Acosta36) manifiesta dicha corporacin: La responsabilidad que se deduce

del artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Penal es objetiva, por lo cual resulta

irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de definir si por

parte de l hubo dolo o culpa.

En la legislacin colombiana, el artculo 414 del C. de P.P es uno de los pocos casos en

que el legislador ha resuelto, por ley, la situacin fctica, no dejndole al juez ninguna

alternativa distinta de valoracin jurdica, es decir que no le est permitido manejar la

faceta relativa que ostenta la falla del servicio

En la sentencia del 12 de Diciembre de 1996 (Exp. 10.229; Actor: Jos Angel Zabala

Mndez, MP. : Betancur Jaramillo37) , el Consejo de Estado expresa:

De acuerdo con dicha norma (art. 414 del C. de P.P) en los casos en que una persona

sea privada de su libertad por ser sindicada de la comisin de un delito y posteriormenteexonerada por una providencia definitiva en la cual se establezca que no cometi el hecho

que se le imput, nace la responsabilidad para el Estado, sin que pueda el juzgador exigir

ningn requisito adicional para configurarla.

Se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en que no requiere la

existencia de falla del servicio, razn por la cual no tiene ninguna incidencia la

determinacin de s en la providencia que orden la privacin de la libertad hubo o no

36Publicada en Jurisprudencia y Doctr ina, Tomo XXIII, No. 275, pg. 1404


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error judicial; y no es posible la exoneracin de responsabilidad de la administracin con

la sola prueba de diligencia que en este caso se traducira en la demostracin de que la

providencia estuvo ajustada a la ley

37Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXVI, No. 303, pg. 287


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4. DESARROLLO HISTRICO DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

4.1. EN EL MBITO UNIVERSAL

En la evolucin del principio de responsabilidad extracontractual del estado, se pueden

encontrar plenamente definidos tres periodos de transformacin que experiment dicho

principio a lo largo de la historia, empezando desde la irresponsabilidad absoluta del

estado hasta llegar a lo que hoy en da conocemos como responsabilidad del estado. A

continuacin expondr las diferentes etapas que conforman la mencionada evolucin.

4.1.1. Irresponsabilidad Absoluta del Estado

Esta poca se caracteriza o identifica con la frase anglosajona The king can do not

wrong (El rey no puede hacer mal). Esta fase reflejaba con plenitud la concepcin

medioeval que consideraba que el soberano en su actuar nunca generaba un dao y por

lo tanto nunca deba responder por las consecuencias de sus acciones, puesto que su

obrar era divino, ya que los monarcas se consideraban como la representacin de la

divinidad en la tierra. Con la llegada de la revolucin francesa y las ideas liberales, esta


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concepcin de la irresponsabilidad del estado no vari en nada, pues como lo anota el

doctor Antonio Jos De Irisarri38 citando a Garca de Enterra y Fernndez, la soberana

del pueblo se subroga en el lugar que antes ocupaba el prncipe, heredando los

privilegios de ste en las esferas no afectadas expresamente por el nuevo orden.

4.1.2. Aplicacin de los principios del derecho civil, a laresponsabilidad estatal

Esta etapa de la irresponsabilidad del estado se mantuvo hasta la llegada de la

Revolucin Industrial a mediados del siglo XIX con todas las consecuencias que ya se

anotaron al estudiar el concepto de responsabilidad objetiva39, pero adems con el auge

de la intervencin del estado en diversas actividades con lo que se increment la

produccin de daos por parte del Estado, daos que no podan dejarse sin reparacin

alguna pues esto contrariaba la equidad y la justicia social. Por tal razn y a fin de evitar

injusticias, se procedi a aplicar las normas sobre responsabilidad del derecho civil a los

daos producidos por el Estado.

4.1.3. El fallo Blanco y la autonoma de la responsabilidad estatal.

Como se vio anteriormente, la responsabilidad del Estado fue reconocida dentro de un

marco de civilizacin de la responsabilidad estatal, esto es aplicando las normas del

Cdigo Civil para juzgar casos de responsabilidad estatal. Esta civilizacin perdura

38De Irisarri Restrepo, Antonio Jos. La responsabilidad de la administ racin pblica por falla o culpa delservicio en Colombia . Artculo publicado en el libro La responsabilidad de la Administracin Pblica enColombia, Espaa, Francia e Italia. Universidad Externado de Colombia, 1986. Pg. 143


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hasta que el Consejo de Estado francs (no hay que olvidar que es Francia donde se

presenta el mayor y ms amplio desarrollo de la responsabilidad del estado) en su clebre

fallo Blanco desvincula la responsabilidad del estado de las normas del cdigo civil y le

otorga autonoma e independencia, proveyndola de sus propias normas y principios, lo

cual en un principio result adverso para los particulares afectados por el Estado. Pero

esta situacin adversa se ha ido desvaneciendo con el paso del tiempo puesto que se ha

ido ampliando el mbito de la responsabilidad de tal forma que dichos particulares

afectados al acudir a la jurisdiccin administrativa para que el Estado indemnice los

perjuicios por l causados, han encontrado una mayor respuesta y notable compromiso

por parte de los tribunales, debido como ya se anot, al aumento y ampliacin que han

venido desarrollando los tribunales del concepto de responsabilidad administrativa, de tal

forma que cada vez son ms los casos en que se condena al Estado a dejar indemne a

los particulares perjudicados por su accin u omisin.

4.2. EN COLOMBIA.

El desarrollo que el tema de la responsabilidad estatal ha tenido en Colombia, viene

enmarcado por dos grandes momentos y la razn de esto encuentra explicacin en que

Colombia es un pas que cuenta con una doble jurisdiccin: por un lado la jurisdiccin

ordinaria de la cual su ms alto tribunal es la Corte Suprema de Justicia y por el otro lado,

39Cfr., infra, pg. 21


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una jurisdiccin especializada; la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, siendo el

Consejo de Estado su mayor exponente.

Por esta razn encontramos un primer periodo que comprende la jurisprudencia que

sobre el tema produjo la Corte Suprema de Justicia, organismo que tuvo la competencia

general sobre estos temas hasta 1964, fecha en la cual comienza el segundo periodo en

el cual se encuentra la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado sobre dicho

tema, el cual lo ha hecho hasta nuestros das, en virtud del decreto ley 528 de 1964 y

otros ordenamientos posteriores, tales como el decreto Ley 01 de 1984, mediante el cual

se adopt el Cdigo Contencioso Administrativo que, con algunas modificaciones

introducidas principalmente mediante el decreto ley 2304 de 1989 y la ley 446 de 1998, es

el estatuto general que hoy rige la materia.

4.2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

La jurisprudencia que sobre el tema de la responsabilidad estatal emiti la Corte Suprema

de Justicia, surgi desde el siglo XIX basndose, inicialmente, en regmenes especiales y

desde ese momento en adelante su fundamento fue objeto de varias modificaciones las

cuales se apreciarn a profundidad ms adelante.

4.2.1.1. Regmenes indemnizatorios especiales.

En este perodo, la Corte Suprema de Justicia declaraba la responsabilidad del Estado,

siempre y cuando as estuviera establecido en un texto legal especial y expreso. El trabajo

de la Corte consista en aplicar o hacer cumplir la ley o decreto que eran los que

consagraban explcitamente los casos en que el Estado deba indemnizar a las personas


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que resultaron perjudicadas por su accin u omisin, pero es importante recalcar que

solamente responda si as lo instituan las normas: el perjudicado no poda pedir

indemnizacin alguna, aunque probara el perjuicio, la accin o la omisin del ente estatal

y la relacin de causalidad, si dicha indemnizacin no estaba consagrada en una ley o un

decreto. As las cosas, lo importante era la existencia del texto legal que consagraba la

responsabilidad del Estado y el derecho a la consecuente indemnizacin.

El autor colombiano Juan Carlos Henao Prez al caracterizar sta poca manifiesta: la

responsabilidad del estado nace siendo una responsabilidad de naturaleza objetiva as

dispuesta por el legislador.40

4.2.1.2. Responsabilidad Indirecta.

Desde 1896 hasta 1941 la Corte Suprema de Justicia a travs de sus sentencias empieza

a sentar un principio de responsabilidad estatal, independiente de que una norma legal

estipule o no la obligacin que tiene el estado de indemnizar los daos que cause. Esteprincipio de responsabilidad tiene su fundamento en los artculos 2347 a 2349 del Cdigo

Civil, los cuales establecen la responsabilidad indirecta, la cual tiene su sostn en los

conceptos de culpa in eligendo y culpa in vigilando. Esta responsabilidad indirecta

implica que la responsabilidad de los agentes se proyecta en la persona jurdica, como

una presuncin, segn la cual la culpa de los agentes es la culpa de la persona jurdica

quien ser la responsable y esto se basa en que es la persona moral quien debe escoger

40Henao Prez, Juan Carlos. Presentac in General de la Responsabilidad Extracontractual del Estado enColombia. En: Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Pblico. Bogot : Editorial Universidad Externadode Colombia, 1996. Pg. 736.


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sus agentes y vigilar su proceder. Por ello si algo falla, es atribuible a la persona jurdica

que escogi mal su personal o no lo vigil adecuadamente, presuncin que puede

desvirtuarse demostrando el ente estatal su diligencia y cuidado al momento de elegir y

acreditando que se vigil adecuadamente a sus agentes. Esta responsabilidad indirecta

se caracteriza por los siguientes rasgos:

a) Existe responsabilidad, basada en los hechos de los agentes, por actos cumplidos

en ejercicio de sus cargos o con ocasin de los mismos; la posicin jerrquica o la calidad

de las funciones desempeadas carecen de importancia al efecto;

b) Hay presuncin de culpa en contra de la persona moral, pues se supone que sta

ha debido de elegir bien (culpa in eligendo) y vigilar diligentemente a su agente (culpa in

vigilando).

c) Tal presuncin sin embargo, puede destruirse mediante la prueba de la ausencia

de culpa.

4.2.1.3. Responsabilidad Directa.

Esta nocin empieza aplicarla la Corte Suprema de Justicia alrededor de los aos

cuarenta, pero esto no impide que al tiempo se emplee tambin la tesis de la

responsabilidad indirecta.

El argumento central de esta teora consiste en sostener que no hay razn para distinguir

entre la persona moral y sus agentes: persona moral y agentes son un mismo ente, de

forma tal que la actuacin de los agentes es la misma actuacin de la persona jurdica, y


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como consecuencia la responsabilidad de los agentes es la misma responsabilidad de la

persona jurdica, no en base a una presuncin, sino en razn de conformar un mismo

sujeto. Los signos distintivos de esta teora son:

a) La culpa personal del agente compromete de manera inmediata la responsabilidad

de la persona jurdica, porque la culpa del agente es su propia culpa.

b) Las obligaciones de eleccin y vigilancia de las personas jurdicas sobre sus

agentes no explican la responsabilidad de stas.

c) La persona moral se libera de responsabilidad mediante la prueba del hecho

extrao (culpa de la vctima, caso fortuito o hecho de tercero) y no mediante la

prueba de la ausencia de culpa, toda vez que las presunciones no son operantes.

d) La persona jurdica y el autor del dao, responden solidariamente; aqulla puede

repetir contra ste el valor de la indemnizacin que hubiere pagado a la vctima,

e) El fundamento de esta forma de responsabilidad se halla en el artculo 2341 del

Cdigo Civil.

4.2.1.4. Teora Organicista.

Segn esta teora, la persona jurdica puede ver comprometida su responsabilidad de dosformas, dependiendo de la clase de agentes que hayan actuado en la produccin del

dao.


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Esta tesis distingue dentro de la persona jurdica dos clases de agentes: aquellos que

representan la voluntad de la entidad, que son los que ejercen funciones de direccin y

control y son conocidos como los agentes-rganos y los otros que no representan la

voluntad del ente y son los conocidos como agentes-auxiliares.

Cuando el que acta es un agente-rgano, como son estos los que manifiestan la

voluntad de la persona jurdica, al comprometer su responsabilidad lo hacen de forma

directa, es decir, la persona jurdica responde con base en el artculo 2341 del Cdigo

Civil, porque esta clase de agentes no se distinguen de la persona jurdica sino que son

tomados como un mismo sujeto, pues ellos manifiestan y encarnan, por as decirlo, la

voluntad de la persona moral. Esta se exonera de responsabilidad demostrando, el caso

fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la vctima o el hecho de un tercero, es decir, la

presencia de un factor extrao. En el caso de los agentes-auxiliares, como ellos no

manifiestan ni representan la voluntad de la persona jurdica, al momento de con

aplicacin de las presunciones de culpa in eligendo e in vigilando contenidas en los

artculos 2347 a 2349 del Cdigo Civil y exoneran su responsabilidad demostrando la

ausencia de culpa, puesto que son presunciones.

4.2.1.5. El Fallo Tinjac.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de Junio de 196241, en el proceso de

Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells contra el municipio de Bogot D.E, realiza un detallado

estudio sobre la responsabilidad de las personas jurdicas tanto de derecho privado como

41Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo IX, nmero 104, pg. 621 a 635


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derecho pblico, en el cual adems de elaborar un recuento histrico acerca las diferentes

tesis que ha acogido la Corte Suprema de Justicia para explicar la responsabilidad de las

personas jurdicas de derecho privado y pblico, estableci que en lo atinente a

responsabilidad de las personas jurdicas de derecho pblico la tesis que debe aplicarse

es la de falla del servicio pblico o culpa de la administracin, fundamentada en el artculo

2341 del Cdigo Civil y en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886 porque entre

los deberes sociales del estado sobresale el de prestar a la colectividad servicios

pblicos eficientes, as que fallando stos, deja de cumplir el ordenamiento constitucional

y debe reparar el dao42. Segn el fallo, las principales caractersticas de la falla del

servicio son las siguientes:

a) No es importante, al momento de analizar la responsabilidad, la culpa personal del

agente, puesto que sta es reemplazada por la nocin de falla del servicio. Por tal

razn no es necesario, al momento de pretender una indemnizacin, probar la

accin u omisin del agente, pues para ello solo se necesita la prueba de la falla

funcional, orgnica o annima del servicio pblico;

b) Hay presuncin de culpa de la persona jurdica estatal, debido al deber primordial

impuesto por la Constitucin en lo que tiene que ver con la prestacin de los

servicios pblicos;

c) Los requisitos que la vctima debe demostrar son la falla del servicio y el daooriginado por dicha falla, as como la relacin de causalidad entre aquella y ste.

42 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de Junio de 1962. Revista JURISPRUDENCIA Y


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d) El estado se exonera de su responsabilidad probando el elemento extrao, puesto

que esta es una responsabilidad subjetiva fundada en la nocin de culpa o falla.

e) La responsabilidad de la administracin por falla del servicio se fundamenta en el

artculo 2341 del Cdigo Civil y en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de

1886.

4.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado.

Al analizar la jurisprudencia que sobre el tema de la responsabilidad patrimonial de la

administracin pblica ha emanado del Consejo de Estado Colombiano, hay que destacar

tres perodos plenamente determinados; el primero de ellos que comprende la etapa en

que dicho tribunal detentaba una competencia residual en la cual conoca de las acciones

de responsabilidad por daos u ocupacin transitoria de la propiedad privada por causas

de trabajos u obras pblicas43, el segundo que empieza en 196444 y se extiende hasta la

expedicin de la nueva Carta Poltica colombiana de 1991, donde es el Consejo de

Estado quien ostenta la competencia general sobre las cuestiones relativas a la

responsabilidad del Estado y presenta un gran desarrollo del tema, y el ltimo perodo que

inicia con la nueva Constitucin la cual adems de consagrar constitucionalmente el

DOCTRINA, Tomo IX, nmero 104, pg. 621 a 63543En principio la Ley 167 de 1941 contemplaba que el Consejo de Estado conociera tanto de las accionesindemnizarais por ocupacin permanente y transitoria de propiedades privadas con motivo de obras o trabajospblicos, pero la Corte Suprema de Justicia en pleno declar inexequibles los artculos que reglamentaban loconcerniente a las acciones indemnizatorias por ocupacin permanente de propiedades privadas, ysustentaron dicha decis in con la afirmacin segn la cual, de acuerdo con la Constitucin Poltica la llamadaa defender el derecho de propiedad privada era la jurisdiccin ordinaria y no la administrativa.44El Decreto Ley 528 de 1964 traslad a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo las competencias queanteriormente detentaba la Corte Suprema de Justicia en asuntos concernientes a la responsabilidadcontractual y extracontractual del Estado.


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principio general de la responsabilidad patrimonial del Estado, introduce el concepto de

dao antijurdico.

4.2.2.1. Primer perodo: La Competencia residual del Consejo de Estado.

En este primer perodo la jurisprudencia atinente al tema de la responsabilidad estatal, se

encuentra limitada a la aplicacin de las normas legales que de forma expresa consagrara

la responsabilidad del Estado, como es el caso de las normas sobre trabajos pblicos y la

ley 167 de 1941 sobre ocupaciones de la propiedad inmueble particular.

Durante esta etapa, cabe recalcar dos sentencias proferidas en 1960 en las cuales el

Consejo de Estado afirma que la responsabilidad de la administracin no puede ser

analizada con fundamento en las normas del derecho civil, sino que debe hacerse con

fundamento en las normas del derecho administrativo y declara que el sostn de la misma

es el artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1886 el cual estableca Las autoridades de

la Repblica estn institudas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del

Estado y los particulares.

El Consejo de Estado, en su jurisprudencia primigenia no recurri a la nocin de falla del

servicio, debido a que, de una parte, la responsabilidad era declarada conforme a ley

preexistente la cual de forma concreta reconoca la responsabilidad del ente estatal sin

necesidad de que el juez entrara a realizar un examen del buen o mal funcionamiento del

servicio; simplemente si se presentaban los requisitos establecidos por las leyes

especiales, se declaraba la responsabilidad. De otra parte, porque la nocin de falla del

servicio, tal como se la concibi despus, apareci inicialmente como una mera mencin


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en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de donde aparentemente la tom el

Consejo de Estado posteriormente (hacia 1960 aproximadamente), para incorporarla

luego, de manera definitiva, a partir de 1964 como el principal fundamento de la

responsabilidad extracontractual del estado.

En sentencia del 29 de Julio de 194745 en el conocido caso del peridico El Siglo S.A, el

Consejo de Estado aplic por primera vez el rgimen de responsabilidad objetiva fundada

en la nocin de dao especial, es decir aquel que invoca el principio de igualdad de los

ciudadanos ante las cargas pblicas, segn el cual el ciudadano que como consecuencia

del obrar de la administracin se ve obligado a soportar una carga ms onerosa que la

que corresponde soportar a los dems ciudadanos y como resultado de ese tratamiento

discriminatorio sufre un perjuicio, tiene el derecho a ser indemnizado. En esta sentencia,

se consagra la responsabilidad por hechos y actuaciones de la administracin

fundamentada en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas y con sostn

jurdico no ya en las normas del cdigo civil sino en disposiciones de derecho pblico

como las de la ley 167 de 1941 que constitua el Cdigo Contencioso Administrativo.

4.2.2.2. Segundo Perodo: 1964 hasta la Constitucin Poltica de 1991.

Como anteriormente se anot, es en esta fecha que se inicia la competencia general del

Consejo de Estado sobre los temas de responsabilidad esto en virtud del decreto ley 528

de 1964. Durante esta poca, empieza a recurrir el mximo tribunal de lo contencioso

administrativo a la teora de la falla del servicio, la cual sola caracterizar as: si como

45ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. LVI, pg. 448 y siguientes


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consecuencia de un mal funcionamiento del servicio o del funcionamiento tardo del

mismo se causa una lesin o un dao, el Estado es responsable y por consiguiente est

en la obligacin de indemnizar los perjuicios ocasionados esa responsabilidad se

origina en ltimo trmino en el deber primario del Estado de suministrar a los asociados

los medios conducentes a la efectividad de sus servicios, a la consecucin de sus fines;

en otras palabras, a la realizacin del bien comn46.

Es durante esta poca que dicha teora adquiere su mayor fuerza de modo tal que viene a

constituirse en el rgimen comn de la responsabilidad del Estado, aplicndose por parte

del Consejo de Estado, en la mayora de situaciones en las que se est en presencia de

una responsabilidad de la administracin.

Es importante mencionar que el Consejo de Estado en 1990 en sentencia del 30 de marzo

de 1990 con ponencia del consejero Dr. Antonio Jos De Irisarri, modifica la nocin de

falla del servicio, desvinculndola del concepto descriptivo que hasta entonces la

caracterizaba del mal funcionamiento, el funcionamiento tardo o el no funcionamiento del

servicio, para darle un fundamento jurdico ms amplio, vinculado a la violacin del

contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque

as se deduce ntidamente de una norma que estatuye con precisin aquello a lo cual est

obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque as se deduce de la funcin

genrica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artculo 16 de la

Constitucin Poltica 47

46ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. LXXII, pg. 25747ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. CXVIII, pg. 789


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Lo que quiso el Consejo de Estado con esto fue precisar la nocin de falla del servicio que

se vena usando y dar a la nocin un contenido no tan descriptivo, de forma tal que para

aplicar dicha nocin es necesario que se verifique que en la actuacin de la

administracin se presenta la violacin de la ley o reglamento que establece las funciones

de la respectiva autoridad pblica o la violacin del principio general de conducta

establecido en la constitucin; y que la violacin de las obligaciones que la Constitucin,

las leyes y los reglamentos imponen a las autoridades puede presentarse tanto por el

funcionamiento tardo, como por el mal funcionamiento o el no funcionamiento del

servicio, es decir que estas vienen a constituir modalidades que puede revestir la falla del

servicio.

Durante este perodo, tambin se desarrollaron nuevos temas como lo son la falla

presunta del servicio y la responsabilidad por riesgo excepcional, de igual forma la

jurisprudencia desarroll y profundiz el estudio de la responsabilidad de la administracin

pblica por el dao especial, pero manteniendo siempre como rgimen comn el de la

falla del servicio.

4.2.2.3. Tercer perodo: De la constitucin poltica de 1991 en adelante.

En este perodo, a raz de la expedicin de la nueva Constitucin Poltica y especialmente

con la incorporacin del concepto de dao antijurdico en el artculo 90 de la misma,

como fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado, doctrina y

jurisprudencia nacional han venido manifestndose sobre el tema, emitiendo variedad de

criterios, opiniones y teoras, relativas al rgimen de responsabilidad que consagra la

mencionada norma constitucional.


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El artculo 90 establece lo siguiente:

El estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean

imputables, causados por la accin u omisin de las autoridades pblicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de

tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente

culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra este

A partir de 1991 varios cambios sustanciales ocurren respecto al tema de la

responsabilidad patrimonial de la administracin pblica a saber:

Por primera vez en el mbito constitucional se consagra el principio general de

responsabilidad patrimonial de la administracin pblica, en forma especfica y no

derivndolo de otros principios normativos.

El concepto de dao antijurdico se erige como fundamento o pilar de toda la

responsabilidad de la administracin pblica, apartndola del elemento subjetivo (culpa o

dolo), y centrndolo en el dao.

Aunque ser un punto que ms adelante se analizar con mayor profundidad, es

necesario precisar el concepto de dao antijurdico, para as entender la innovacin que

sobre el tema del fundamento de la responsabilidad estatal consagr el precitado artculo90 de la nueva constitucin.

La nocin de dao antijurdico fue desarrollada principalmente por los doctrinantes

espaoles, especialmente por el profesor Eduardo Garca de Enterra, quien lo define


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como perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurdico de

soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre l mismo con toda licitud. Y explica:

la nota antijuridicidad se desplaza desde la conducta subjetiva del agente, donde lo

situaba la doctrina tradicional, al dato objetivo del patrimonio daado48

En Colombia el profesor Juan Carlos Henao lo define como aquel que se subsume en

cualquiera de los regmenes de respons

respon civil

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