CAPITULO I

ARQUITECTURA, URBANISMO Y DERECHO

7. El Derecho: calificación y divisiones

Cuando nos referimos al mundo jurídico muchas veces lo designamos como “Derecho”. Es decir, que

nos estamos refiriendo a esa realidad que se muestra como:

-ese conjunto de principios, de criterios y de normas, escritas o no escritas, pero que están asumidas por todo

el mundo, por un orden histórico, cultural, plasmado en las cartas universales, en las constituciones de las

naciones, en el lenguaje y en la inspiración de los grandes autores y en los políticos y los legisladores de casi

todos los pueblos. Por lo menos de los pueblos que guardan respeto por la democracia, por los derechos

humanos, por las garantías de libertad y seguridad que se le deben a las personas por el solo hecho de ser

eso, simplemente personas.

Pero también mencionamos muchas veces el Derecho de esa manera más directa y menos abarcativa.

Nos referimos al Derecho como a la facultad que tenemos de obrar en determinado sentido. De esperar ciertas

respuestas o garantías para nuestra propia realidad, para nuestro inmediato acontecer.

Así decimos:

- “yo tengo derecho a que se me escuche”;

- o “tengo todo el derecho de cobrar” determinado trabajo.

- O no tengo derecho a esperar tal cosa.

-O no le reconozco a otro el derecho de comportarse de esa manera.

Podemos decir entonces que en su equívoca significación, la misma voz, Derecho, puede interpretarse

según el contexto en que la estamos empleando. Sabiendo en cada caso que nos referimos a una especial forma

de entender ciertos valores y disvalores. En el comportamiento social, en nuestro propio comportamiento o en la

conducta de los demás.

El Derecho siempre nos dice lo que está bien y lo que no lo está. Lo que es bueno y se aproxima a la razón y la

justicia y lo que es malo, y que por ende debe condenarse o excluirse del comportamiento social.

Y esa función que tiene el Derecho de ordenar, de orientar, de calificar los comportamientos

individuales y colectivos, se manifiesta en ambas vertientes:

- Como principio, enmarcado en lo que es el sentido de justicia encarnado en la misma gente.

- O lo que se siente y se defiende como facultad, como posibilidad, como fuerza o potencia de los individuos.

- En su “derecho” o en su posibilidad de reclamar a otros lo que en justicia les es debido.

Al Derecho así con mayúscula, al que está escrito o inscripto en la naturaleza misma de las cosas o de

las personas, podemos llamarlo así, simplemente Derecho Sustancial. O Derecho Objetivo. O Derecho

Natural.(1)

(1) Dejamos constancia que no entramos en las discusiones filosóficas sobre el origen y la naturaleza del Derecho. Más que en este

esbozo que nos sirve para un encuadramiento general. No ignoramos que a lo largo de los siglos, mucho se ha discurrido y discutido

sobre las escuelas, principios y desarrollos de la idea de Derecho. Su relación con la moral, con la filosofía, con la teología. Nosotros

nos limitamos a reconocer la existencia de un Derecho sustantivo, que no necesita fundamentación ni explicación. Frente al otro

Derecho, que es producto de la ciencia, de la cultura, de la evolución de las sociedades y de sus costumbres. Y lo llamamos Derecho

Positivo. Derecho Legal. Derecho Histórico. El que sirve de norma propia y particular, para cada sociedad, para cada tiempo.

O Derecho, sin aditamentos. Para poder denominar al otro derecho, al derecho-facultad- como derecho

subjetivo. Ya que hace a las creencias, a los pensamientos y convencimientos de las mismas personas.

Y llamaremos derecho positivo, o derecho legal, al que tiene consagración social, o que está escrito en

las leyes de cada pueblo, de cada lugar: el Derecho Argentino, el Derecho Español, o el Derecho Romano o el

Derecho de los mayas o aztecas.

En esta concreción histórica y espacial encontramos otras muchas divisiones del derecho positivo o

escrito. Que suelen tener también normas no escritas, porque son obvias, o porque surgen del mismo sentido

común de las gentes, de la sociedad que crea las normas, las consagra y dice cuándo han dejado de tener

vigencia.

Así como existe un Derecho Urbanístico que es el que refiere a las normativas y principios que

regulan la vida de la Ciudad, hay un Derecho Civil para organizar el patrimonio de las personas, definir a

los principales contratos y determinar los rasgos propios de los sujetos del derecho: su nombre, domicilio,

nacionalidad, estado familiar, etcétera.

Y si queremos mencionar otras ramas o vertientes del Derecho podemos decir que existen:

- un Derecho Comercial para los comerciantes.

- Un Derecho Administrativo para disponer de los contratos y gestiones que hace el Estado o administración

pública.

-Un Derecho Internacional que dispone cómo se relacionan los Estados -Derecho Internacional Público- o cómo

se vincula una persona con diferentes países o naciones, el Derecho Internacional Privado-.

10. Las jurisdicciones y el orden jurídico constitucional. Su relación con el quehacer del

Arquitecto

Cuando hablamos de Nación - Provincias - Municipios y Comunas - estamos refiriéndonos a los órdenes

o escalas de la expresión estatal o gubernamental. Si hablamos del gobierno generalmente tenemos que aclarar a

cuál orden de gobierno nos estamos refiriendo. (2)

(1) La división entre Derecho Privado y Derecho Público es relativamente importante para el estudio del Derecho en general. Poque

siempre se admitirá que existen como dos realidades complementarias, y que existe incluso una zona intermedia, como verdadera

zona gris, en donde confluyen los dos derechos. Tal es el caso del derecho de propiedad privada. En donde se dan normativas de

derecho público, que como en la Constitución Nacional garantizan ese derecho. Y luego existen normas de derecho privado que

regulan el funcionamiento de la institución.

Pero para nosotros, en nuestro estudio, es relevante que distingamos con claridad la existencia de dos órdenes de derechos que

confluyen en el denominado Derecho Urbano. Porque si bien la raiz de las relaciones entre los vecinos y ciudadanos se da en la órbita

del derecho privado, todo el Derecho de la Ciudad, como el Derecho a la Ciudad tienen el carácter de verdadero Derecho Público.

Los antiguos habían trazado con la lógica de entonces, aparentes clasificaciones muy ajustadas a la simplicidad de la vida de la época.

Ellos hacían radicar la diferencia en la clase o tipo de interés que cada norma defendía o protegía. Si lo que se protegía era el simple

interés particular, estábamos ante una norma de Derecho Privado. Si por el contrario el interés prevalente era el de la sociedad, o el de

la Ciudad de Roma, como a ellos les guastaba decir, se estaba incuestionablemente frente a una norma de Derecho Público. Decía por

ejemplo el célebre jurisconsulto Ulpiano: “Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singularum

utilitatem pertinet”. Que significa justamene eso: el Derecho Público es el que interesa al Estado Romano. El Derecho Privado es el

que refiere a la utilidad o interés de los particulares.

(2) “Todo núcleo de población que constituya una comunidad con vida propia gobierna por sí mismo sus intereses locales con arreglo

a las disposiciones de esta Constitución y de las leyes que se sancionen. Las poblaciones que tenga más de diez mil habitantes se

organizan como municipios por ley quela Legislatura dicte en cada caso, y las que no reúen tal condición, como comunas”. Artículo

106 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe. En otras constituciones provinciales se dan normas equivalentes. Cambian en la

organización y calificación de los centros urbanos cuando toca organizarlos concretamente. A través de leyes especiales. Leyes

orgánicas o constitutivas de municipios y comunas.

A veces coincidimos con la política general del Estado Nacional, pero criticamos algunas actitudes o

conductas de los gobernantes provinciales o locales.

Es que, si bien no siempre tenemos bien en claro cómo es esto de las jurisdicciones, sí podemos

diferenciar claramente los diferentes territorios sobre los que gobiernan un funcionario, otro u otros.

Hasta tenemos cierta conciencia de la relativa independencia de las distintas jurisdicciones. De cómo,

incluso, en nuestra organización institucional, pueden gobernar distintos partidos políticos a una provincia en

relación con la Nación o con sus municipios.

En realidad nuestro sistema tiene características descentralizadas. De raíz federal, como dice la

Constitución. Es decir, nos consideramos un Estado - una Nación o Confederación -como se llamaba

antiguamente- formada por la unión de algunas provincias que libremente decidieron constituir una República.

Las Provincias por su parte están divididas en Municipios o ejidos urbanos. Que pueden o no ser

colindantes o vecinos. En algunas Provincias las Municipalidades tienen una planta o zona urbana, una zona de

transición sub-urbana o sub-rural y otra zona rural. En otros casos, la Provincia se divide por ejemplo en

“partidos” o “departamentos”. Las ciudades son los centros urbanos que tienen una determinada cantidad de

habitantes. Y lo que está por fuera del radio urbano, del ejido o de la planta urbana, es territorio rural, de

jurisdicción provincial.

Resumiendo, podemos decir que en nuestro país existen tres jurisdicciones:

-Nacional, Provincial y Municipal.

A cada jurisdicción la gobierna un conjunto de funcionarios que son elegidos por votación popular.

Cumplen mandatos temporarios. Y los secundan otros funcionarios y empleados, que son de carrera, los

llamados empleados públicos o estatales. Que seran funcionarios si tienen jerarquía y capacidad de decisión de

algunos temas. Si tienen “jurisdicción” para decidir. Si tienen “competencia” para actuar en determinados

casos o materias. Si son subordinados y no tienen esa capacidad de decisión, entonces serán simplemente,

empleados.

Dentro de este esquema de gobierno, funcionan las distintas áreas u oficinas, de la siguiente manera:

-Tienen un órgano ejecutivo que normalmente es uni-personal.

- Y un órgano colegiado que hace las leyes o las ordenanzas, según el caso.

Y el arquitecto se vincula según las materias, con cada una de estas jurisdicciones:

-la habilitación profesional del arquitecto es nacional: puede ejercer su profesión en todo el país.

- Pero para ejercer tiene que matricularse.

- Y la matrícula la llevan los Colegios Profesionales.

- Que tienen una organización provincial.

A las formas del contrato, sus efectos, la responsabilidad y las derivaciones de la relación entre

arquitecto y comitente, las regula una ley nacional, el Código Civil. Pero otras materias tienen normas de otra

jurisdicción: la cuestión de los honorarios o aranceles, por ejemplo, tiene carácter provincial.

En cambio el tema de los planos y sus formas de presentación. Todo el tema de la documentación de

las obras. Como así también lo referida a las zonificaciones y límites al derecho de edificar, son materia de

legislación municipal.

Porque son municipales los Códigos que regulan la actividad de los constructores y las formas que adquiere

la edificación en el ámbito de los municipios.

CAPITULO II

ELEMENTOS DEL MUNDO JURIDICO

1. Las personas y las cosas.

Si tomamos las definiciones que sobre las personas y las cosas nos da el Código Civil tendremos una

ajustada acepción de sus alcances. Por lo menos en el marco del derecho en general y del Derecho Argentino en

particular. Porque justamente es en el Derecho Civil en donde se deben buscar los conceptos básicos del

derecho general.

El Artículo 30 de este Código nos dice que:

- “son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”.

En el Artículo 2311 se explica a su vez que:

- “se llaman cosas en este Código -Civil- los objetos materiales susceptibles de tener un valor.

Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a las energías y a las fuerzas naturales

susceptibles de apropiación”.

En el Artículo siguiente -el 2312- del mismo Código Civil se aclara que:

“los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los

bienes de una persona constituye su patrimonio”.

Como vemos se trata de una estricta acepción jurídica. De base económica, porque los bienes o las

cosas que no tienen valor actual, como pueden serlo el agua del mar, el aire en lugares o condiciones normales,

y otros elementos o cosas que no tienen ese valor, que no son susceptibles de apropiación, no son,

jurídicamente hablando, ni cosas ni bienes.

Sobre estos últimos términos parece que no existen mayores dificultades. En realidad cuando nos

referimos a las cosas o bienes que pueden ser objeto del derecho, estamos aludiendo a lo que puede ser materia

contractual, de un convenio, de una transacción. Lo que no despierta un legítimo interés jurídico, porque no

tiene interés económico o de algún valor estimable, no puede ser objeto de acto jurídico alguno.

En tal caso, menos podrían ser, las cosas sin valor, objeto de ninguna negociación en el mundo de la

arquitectura, de la construcción o del urbanismo jurídico.

En cuanto a las personas parece que la complejidad del tema requiere alguna mayor explicación.

Porque como bien dice el mismo Código Civil -artículo 31- las personas pueden tener:

a) una existencia visible o real y

b) una existencia ideal o de persona jurídica.

Las personas reales y visibles son las de carne y hueso. También llamadas personas individuales. Porque las

otras personas, las ideales, se llaman también personas colectivas y refieren a las entidades públicas, a las

sociedades y a las asociaciones.

Las personas jurídicas de carácter público, son:

a) el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios; (1)

b) las entidades autárquicas;

c) la Iglesia Católica.

Las personas ideales o colectivas de carácter privado son:

a) las asociaciones y fundaciones (es decir, entidades de bien común de carácter privado, no estatal);

b) las sociedades civiles y comerciales;

c) las entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones

Digamos finalmente que, en nuestras materias, son particularmente personas, sujetos de todos los

acontecimientos jurídicos en materia de construcciones, por ejemplo, los estudios de arquitectura que contratan

de manera unitaria como una sola persona o un solo profesional.

También son personas colectivas o personas jurídicas los contratistas y subcontratistas que firman

contratos en nombre de un grupo o sociedad, para realizar determinadas obras. Al igual que los empresarios

que firman por sus compañías o empresas y, hasta las denominadas “uniones transitorias de empresas”, que

asumen una representación unitaria y suscriben los contratos como una sola y única persona jurídica.

(1) Es interesante advertir cómo para el Código Civil no existe diferencia ni jerarquía que distinga al Estado Nacional y a las

provincias con los gobiernos locales, a los que se denomina en el código como “municipios”. En términos técnicos debemos entender

que refiere al gobierno de la ciudad, al gobierno de las comunidades locales. Ya se llamen municipios, comunas, comisiones de

fomento, intendencias o de cualquier otra manera. Siempre nos estamos refiriendo a esa realidad que refiere al Estado en su expresión

local. Ni más ni menos importante que el Estado en las otras versiones, la nacional y la provincial. A los efectos que quiere referir el

Código Civil, el gobierno local es una “persona” de Derecho Público.

2. Elementos, objeto y sujetos del universo jurídico

Está visto que no sólo las personas físicas o individuales -hombres y mujeres capaces de actuar

jurídicamente, capaces de asumir obligaciones- pueden calificarse de personas al efecto de nuestro universo

jurídico y contractual. Junto a ellas están las personas colectivas o personas jurídicas que tienen capacidad para

obligarse.

En nuestras materias son relevantes, por ejemplo:

a) las sociedades de profesionales que actúan bajo las formas de estudios colectivos o consultoras;

b) las empresas que ofrecen ejecutar a modo de organizaciones industriales y comerciales, bajo cualquier

tipo de sociedad comercial: sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad en comandita

simple, o por acciones, sociedad colectiva, etcétera;

c) las empresas temporarias o accidentales, constituidas para un solo objeto o emprendimiento: caso típico

lo constituye el consorcio que se forma para la construcción de un solo edificio;

d) las concertaciones también ocasionales de varias empresas o de varias personas jurídicas para acometer

un único negocio. Tal el caso de las U.T.E.: Uniones Transitorias de Empresas que, por falta de solvencia

individual o por simple interés de repartir los riesgos y las inversiones, se unen generando una empresa

mayor, distinta a todas ellas, para contratar una obra, o presentarse a una licitación a fin de construir,

concesionar, etcétera.

El mundo jurídico se manifiesta entre las personas, respecto de cosas, bienes e intereses. Y se concreta

en función de actos, hechos y voluntades que mueven al mundo real exterior en virtud de la existencia de

entendimiento por parte de los sujetos, actores de cada universo de cosas y de acciones.

Podríamos agregar que en ese mundo al que estamos analizando, se verifican hechos. Que son:

- los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de

los derechos u obligaciones (texto del artículo 896 del Código Civil).

A continuación explica el mismo Código que:

- “los hechos humanos son voluntarios e involuntarios. Los hechos se juzgan involuntarios cuando son

ejecutados con discernimiento, intención y libertad” (texto del artículo 897 del mismo Código).

Los actos jurídicos, por su parte, son:

- los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas,

crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (artículo 944 del Código Civil).

3. Las relaciones jurídicas

Cuando definimos al Derecho como la norma social obligatoria, estamos afirmando que, lo que

realmente constituye su objeto, es la regulación de las relaciones. Porque poco importa la conducta íntima e

individual de las personas. Lo que es materia propia del Derecho es el comportamiento que yo tengo con los

demás. Mediante actos externos. Actos de la conducta visible, exterior.

Los actos propios, íntimos, individuales, personales, serán en todo caso, materia de la Moral. Que nos

señala la conducta debida en el orden interno. Porque cuando la moral se ocupa de mis actos con relación a los

demás, no me advierte, como lo hace el Derecho, con la amenaza de un castigo exterior. En todo caso la única

amenaza que me hace la moral para cuando yo no siga sus reglas, es que me habré apartado del camino de la

virtud, de la perfección. Será, finalmente un castigo subjetivo. Una sensación íntima, interna.

El Derecho en cambio, solamente se ocupa de los actos que inciden o afectan a los demás. Y los castigos

que prevé el Derecho son de tipo exterior, aplicados por una autoridad estatal.

De todo esto podemos inferir que el Derecho es sustancialmente relacional. Porque está formado por

las normas que me vinculan con las demás personas. Me indica cómo debo comprar y vender, me dice de las

consecuencias que puede traerme el firmar un contrato o una garantía. En nuestra materia me señalará

cómo son las relaciones que constituyo en el mundo de las locaciones de obra, de los contratos de

construcción, o en las relaciones que se mantienen en el marco del Derecho Urbanístico.

En un caso hablamos de las relaciones interindividuales: los contratos, las locaciones de obras y de

servicios. Las otras relaciones jurídicas contractuales o negociales o profesionales, siempre se dan entre los

individuos. Siempre tienen como protagonistas a las personas, que contratan, que compran y venden, que

alquilan, que reciben mandatos o encomiendas profesionales.

-Son personas, son individuos, son a veces, grupos de personas que contratan como “personas jurídicas” o

“personas colectivas”. Pero siempre está presente el hombre y la mujer actuando de manera individual o

grupal, con el trasfondo de su propia identidad.

En el otro caso las relaciones jurídicas, cuando tienen como escenario a la ciudad, cuando se hacen

en el mundo del Derecho Urbano, nos toman en nuestros caracteres públicos. Como integrantes del cuerpo

social.

Aquí, más que personas, somos personajes representando un rol, un papel en el conjunto social.

-Actuamos como vecinos muchas veces.

-Otras veces somos contribuyentes para sostener las funciones del gobierno estatal.

- En otras ocasiones somos linderos cuando discutimos el valor de una medianera.

- O somos consorcistas, en un condominio de propiedad horizontal.

- O tal vez estamos actuando como frentistas para pagar una obra pública, o para discutir un servicio que es

deficiente.

Estamos también en el mundo de las relaciones jurídicas. Pero ya no estamos en nuestra propia y

diferente individualidad. No somos el arquitecto o el abogado que el cliente busca y contrata porque lo conoce y

lo elige. Estamos actuando, en el contexto urbano, como simples componentes individuales. Pero en función

colectiva, del pueblo, del vecindario. De la multitud del conglomerado urbano.

Viene bien recordar ahora que antiguamente se llamaba “persona” a la máscara que usaban los actores

para amplificar su voz. El vocablo indicaba que ese implemento se usaba para “per-sonare”. Para que sonara

más, para que se aumentara el volumen de la voz.

Ahora hablamos de persona como sujeto del derecho. Pero entendemos por “persona” al sujeto individual,

reconocido, “personal”, y diferente. Tal vez tendríamos que vincular al sentido original de la palabra, el

significado que adquiere cuando nos referimos al integrante del sujeto colectivo: cuando actuamos

representando solamente a un “personaje”.

-Cuando solamente actuamos en función de ser “vecinos”, “ciudadanos”, “contribuyentes”.

-Que es cuando nos despojamos de nuestra propia individualidad para integrarnos al personaje colectivo.

-Como cuando somos sujetos del Derecho, no en las relaciones y contratos particulares sino cuando somos

protagonistas anónimos del personaje social que constituye el actor, el protagonista.

-El “personaje” del Derecho Urbanístico. (1)

(1) Siempre nos tienta hablar del “ciudadano” como protagonista de la vida en la ciudad. Es que resulta tan claro que el integrante de

la ciudad se erige en ciudadano, por oposición. O por complemento al término vecino. Y como idea superadora de la calificación de

habitante. Los romanos, en su lógica algo ingenua pero rigurosa para la cultura dela época, hablaban con los mismos términos.

Decían de la civitas que era la Ciudad formada por el conjunto de civis. Y que ambos, civis y civitas, representaban la civitatis. Catus

hominum quae civitatis apellantur. Ese conjunto de hombres a los que llamamos ciudad. Como civilis hacían referencia a las

cuestiones civiles, que era como decir que hablamos de las cuestiones de la ciudad. De los integrantes de la Ciudad. Que también eran

los integrantes del Estado. Entendiendo a la Ciudad como al Estado por excelencia.

Para nosotros a la Ciudad la constituyen principalmente los hombres. Pero no solamente las personas. También las leyes y el

territorio, que se conjugan en esa especie de animus societatis, animus civitatis, que es la cultura. El ánimo. O el sentido y

pertenencia de formar ciudad.

4. Obligaciones y Contratos

Nuestro Código Civil en el artículo 1137 define a los contratos diciendo que:

- Existe un contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo en una declaración de voluntad común

destinada a reglar sus derechos (1)

Sobre las obligaciones, en cambio no quiso el codificador imponernos una definición.(2)

Vélez Sársfield entendió aquí que no era conveniente que en las leyes se dieran definiciones. Excepto,

dijo, cuando sean absolutamente necesarias. Que las definiciones, aconsejaba, las hagan los profesores o los

escritores. Y, en ese artículo, el 495, bajo el título de “la naturaleza y origen de las obligaciones”, expresa: “las

obligaciones son de dar, de hacer o de no hacer”. Y continúa en el artículo siguiente:

- “el derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación es un crédito y la obligación de hacer o no hacer, o

de dar una cosa, es una deuda”.

En verdad, leyendo estos artículos venimos a deducir una definición de obligaciones. Como decían los

antiguos: - las obligaciones son los vínculos jurídicos que surgen de las relaciones jurídicas. Y que nos imponen dar a otro, una cosa, o hacer una obra, o prestar un servicio. O

como también podríamos decir: se trata del vínculo que nos presiona, nos empuja a hacer una prestación en favor de otra persona.

- Porque en tal sentido, la obligación es esencialmente, vínculo jurídico: “Obligatio es juris vinculum,

quod necessitate adstringimur alicujus, solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura”.

(1) En el Proyecto de Código Civil, que contiene tantas cosas discutibles y tantas disposiciones inconvenientes, se define también

al contrato, con un concepto menos ajustado que el del viejo código. Dice así el artículo 899 del Proyecto:

- Definiciones- Se denomina: Contrato, al acto jurídico mediante el cual dos (2) o más partes manifiestan su consentimiento para

crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales

(2) Respecto de las obligaciones el Proyecto de Código Civil ensaya una definición, que coincide con el viejo concepto, aunque

para nuestro gusto es menos inteligente, en cuanto utiliza en la frase la palabra “deber” que consideramos equivalente al de la

palabra definida. Así dice el artículo 671 del Proyecto:

-Se denomina obligación a la relación jurídica en virtud de la cual una persona tiene el deber de cumplir una prestación a favor de

otra. La obligación puede ser de dar, de hacer o de no hacer. Respecto de las obligaciones de hacer el Proyecto las trata a partir del artículo 725, diciendo que:

-“En la obligación de hacer el deudor debe realizar una actividad. En la obligación de prestar servicio, el deudor debe procurar la

satisfacción del interés del acreedor, sea mediante la realización de una actividad propia, que, en su caso, puede incluir una entrega...”

Como vemos en esta definición de las obligaciones de hacer se configura claramente el tipo de obligaciones que asumen tanto los

arquitectos como los constructores. - Que nos genera una necesidad de hacer o de dar algo a favor de otro: quod necessitate adstringimur

alicuius;

- Que nos coloca en la necesidad de pagar algo a otro: solvenda rei;

- Y para que no queden dudas de que se trata de una consecuencia natural de la vida en sociedad, se

nos advierte que todo funciona conforme al Derecho vigente en nuestra ciudad: secundum nostrae

civitatis jura. Y si ahora vinculamos la definición de contrato con estos conceptos en torno de las obligaciones, vemos que,

naturalmente, se puede deducir que, el contrato, es la forma más precisa y concreta de producir obligaciones.

-Porque, cuando contratamos, nos obligamos con otro a darle o hacer algo en su favor.

-A realizar una prestación para cumplir el contrato,

-o hacer una obra, en el caso del arquitecto constructor.

-O a pagar el precio de esa obra, en el caso del cliente frente a su arquitecto.

-Hacer algo, o pagar algo, o entregar, o concretar una prestación.

- Entendiendo como prestación a todo tipo de acción o entrega a favor del otro.

- En cuanto realizar una prestación está representando cumplir mi parte en un contrato. O bien satisfacer lo

que le estoy debiendo a otro. O hacer lo que el otro espera de mí y puede exigírmelo.

Y como nos vemos precisados, presionados, compelidos, empujados a hacer algo, o a pagar algo, o a

prestar algo, eso, justamente representaría el vínculo jurídico de que nos habla la definición de obligaciones:

-usando un solecismo - poniendo en la definición la misma palabra que queremos definir - diríamos

entonces que la obligación es el vínculo jurídico por el cual se “nos obliga” a hacer algo,

-o a entregar una cosa o a realizar una prestación. (1)

(1) Decían los antiguos que la obligación es el vínculo jurídico que de acuerdo con nuestro Derecho – ellos decían “con el Derecho

de la Ciudad de Roma”- nos impone dar, hacer o pagar algo a otro. Dicho en el texto de las Institutas de Justiniano, se definía:

“Obligatio es juris vinculum, quod necessitate adstringimur alicujus, solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura”. Y que resulta

más explicada en el texto del denominado Digesto, cuando este ordenamiento decía: en sustancia, la obligación no consiste en que

logremos que otro nos entregue alguna cosa o nos preste un servicio. La esencia de la obligación está en imponer a otro la necesidad

de que el otro, el obligado, nos entregue, nos haga o nos conceda alguna cosa. El texto latino expresaba: “obligatiorum substantia no

in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstrigant ad dandum aliquid vel

faciendum, vel praestandum”.

Vemos entonces que la obligación jurídica se resume entonces en la existencia de un vínculo, una relación jurídica, con un sujeto

activo que es el acreedor, y un sujeto pasivo que sería el deudor. Ya se trate de una deuda de dar o pagar, o deuda de hacer o de

entregar. Que como decimos, en general se puede expresar como prestación. Cuando una prestación es debida, uno se ve compelido,

constreñido, obligado a dar, o a hacer. En nuestro contrato de obra, mientras que el comitente está obligado a dar una cantidad de

dinero: eso es pagar. El arquitecto o constructor está obligado a hacer. En ambos casos podemos hablar de una prestación.

-En virtud de un compromiso que asumimos: como por ejemplo, en los compromisos que surgen

normalmente del acuerdo de voluntades.

-Es decir, de los contratos.

-Que, entonces, por ello, los contratos serían, por excelencia, las más comunes y más perfectas fuentes de

las obligaciones.

8. Los derechos reales y los derechos personales

Cuando hablamos “de los derechos” como elementos que tenemos a nuestra disposición para reclamar o exigir a

otros o para defendernos en la órbita de lo que consideramos propio, nos referimos a ese ámbito de los derechos

inherentes a nuestra condición. Tenemos derecho a... esta es la frase habitual cuando reclamamos algo. Es la

facultad, el poder, la decisión de tomar o reclamar algo de alguien.

El otro Derecho, el de los principios generales, el que define una filosofía social o política. El que nos

habla de la justicia, el que está escrito en la propia naturaleza de las cosas, ese Derecho con mayúscula, hace de

cobertura, de paraguas o firmemente doctrinario para decirnos, desde la propia conciencia individual y desde el

mismo inconsciente colectivo, que existen principios consagrados por la naturaleza y por la historia. Por la

cultura y por el avance de la civilización y por el progreso. Pero que existen. Están allí y nos protegen contra

todo desvarío totalitario o contra cualquier intención de consagrar una injusticia. Pero si tratamos ahora de ese

derecho individual, subjetivo, que resolvemos entre los individuos, entre las personas, tenemos que decir que

también esa expresión del Derecho admite una clara diferenciación:

-en el mundo de los derechos privados podemos hablar de los derechos personales y de los derechos reales.

Si buscamos definirlos con lenguaje llano y familiar diríamos que los derechos personales son los que

nos permiten reclamarle algo a otra persona. Que nos pague, que nos haga una obra, que nos repare el auto, y

que garantice que el trabajo que nos hizo está bien hecho o que la cosa que nos vendió servía y respondía al

precio y a la calidad que pactamos.

Los otros derechos, los reales, son los que nos vinculan directamente con las cosas, con los bienes. En la

relación íntima que tenemos con una cosa que se nos refiere, que se nos somete. Y el ejemplo más claro de los

derechos reales es el derecho de propiedad. Porque en ningún otro caso las cosas tienen una relación más

directa, inmediata y esencial con una persona. El propietario es el que está más íntimamente vinculado con una

cosa.

Cuando el Código Civil nos habla de los derechos reales nos advierte en el artículo 2502 que “los

derechos reales sólo pueden ser creados por ley”.

Pero en una nota especial que pone en este título, Vélez Sársfield -el codificador- citando a otros

autores, nos explica:

a) El Derecho Real es el que crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata. De tal

manera que no se encuentran en esa relación sino dos elementos: la persona, que es el sujeto activo del

derecho y la cosa, que es el objeto.

b) Se llama al contrario, Derecho Personal, a aquél que crea una relación entre la persona a la cual el

derecho pertenece y otra persona, que se obliga hacia ella por razón de una cosa cualquiera. De modo

que en esa relación se encuentran tres elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho (el que

llamamos acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto.

Si tomamos los ejemplos habituales de nuestra materia, diríamos que:

-si soy dueño, propietario de una cosa, tengo un derecho real sobre esa cosa. Por ejemplo, sobre una casa, una

vivienda, que compré a otro dueño: otro que tenía sobre esa cosa -la casa- un derecho real de propiedad o

dominio.

- En cambio si mando a construir una vivienda igual, el contrato de esa edificación con un arquitecto o un

constructor, tendré un derecho personal a reclamar esa vivienda.

- Pero la vivienda no existe más que en los planos o el proyecto.

- Es un bien futuro, que tendrá que ser edificado.

- En cambio en el caso de la compraventa, el bien está, existe, es un bien presente.

- Que tiene un dueño y que ese dueño transfiere su propiedad o dominio a otro que se la compra.

- Que tiene derecho a exigir que se le entregue la cosa.

- Y que una vez que se la entregan o le transfieren la propiedad, pasa a tener sobre la casa un derecho real de

propiedad o dominio. (1)

(1) Resulta interesante ver cómo han regulado el tema de los derechos reales y los derechos personales los autores del nuevo

Proyecto de Código Civil.

- Dicen en el artículo 1815: De los Derechos Reales- De las disposiciones generales- Principios comunes- Definición: El

derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, que atribuya a su titular las

facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código.

- Luego el artículo 1820 los enumera: Son derechos reales en este Código: a) el dominio- b) el condominio- c) la propiedad

horizontal- d) la superficie- e) las propiedades especiales- f) el usufructo- g) el uso- h) la habitación- i) la servidumbre- j) la

hipoteca- k) la prenda- l) la anticesis- y m) la indisponibilidad voluntaria.

Como vemos pese al concepto un tanto oscuro que propone, luego en la enumeración atiende lo que tanto hemos predicado: que la

propiedad horizontal es una nueva y diferente forma de Derecho Real. Y que deben contemplarse las propiedades especiales. En

especial, nos hubiera interesado que se mencione, por lo menos, a los cementerios privados, a los countries, a los barrios privados, a

los appart hotel o departamentos de tiempo parcial y a las urbanizaciones privadas y especiales.

Rspecto de los Derechos Personales, aunque no los define ni los enumera, y lo legisla a partir del capítulo de las obligaciones, sí

establece un principio interesante:

- Artículo 670: Carácter de la regulación: lo dispuesto en este título, deja a salvo la estipulación de las partes, en cuanto no

contravenga una disposición legal indisponible.

9. Propiedad Privada

El artículo 17 de la Constitución Nacional dice que “la propiedad es inviolable y ningún habitante puede

ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley”.

Esta es la filosofía jurídica del país, en una materia que en distintos períodos históricos definió el perfil

ideológico.

Como lo hizo en su tiempo la Constitución Nacional de 1949 que impuso lo que se llamó “la función social de

la propiedad”.

Así decía el artículo 38 de aquel texto que “la propiedad privada tiene una función social y, en consecuencia,

estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien común”.

Aunque una afectación tan explícita del derecho de propiedad privada no sería hoy admitido por la

cultura pos moderna y privatista de estos tiempos, en el Código Civil también existe una interesante limitación a

lo que se denomina modernamente “el abuso del derecho”.

Dice el artículo 2513 del Código que:

- es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla

conforme a un ejercicio regular. Y en el artículo siguiente -el 2514- se confirma que:

“el ejercicio de las facultades -del dueño o propietario- no puede ser restringido en tanto no fuera abusivo”.

Confirmando así lo que dice el mismo Código Civil en el artículo 1071 cuando declara que:

- “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”.

- Y si queremos saber qué entiende el Código por ejercicio abusivo, enseguida nos lo explica:

- se entiende por ejercicio abusivo o abuso del derecho el que exceda los límites impuestos por la buena fe,

la moral y las buenas costumbres.

La Constitución Nacional, a partir de su última reforma estableció que los tratados internacionales tienen

también rango constitucional. Y en tal sentido la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones

Unidas del año 1948, establece en su artículo 17 que:

- “toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente”

- y el segundo párrafo del mismo artículo advierte:

- “nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”.

Como vemos no caben dudas sobre el respeto a esta Institución tan controvertida por todos los

socialismos. Porque incluso en el mismo cristianismo, que tuvo exponentes tan importantes como San Francisco

de Asís, que negaron la conveniencia de la posesión individual de bienes, hubo otros defensores de la

propiedad. Como Santo Tomás de Aquino, que reconociendo el derecho a la propiedad privada, entendía que se

tiene un derecho absoluto sobre los bienes necesarios para la propia vida y desarrollo personal y familiar. En

todo lo que nos sobre, en los bienes que poseemos en exceso, dice el autor que, somos sólo simples

administradores, ya que tales bienes deben ser utilizados con un fuerte compromiso social.

Lamentablemente no vemos que la Iglesia que tuvo exponentes tan geniales como Tomás de Aquino, quien

redactó su Suma Teológica cuando tenía 40 años. Y cuando durante tantos siglos después supo desarrollar

doctrinas tan válidas como las de aquel preclaro autor. No tiene para este tiempo una doctrina social sobre los

bienes y sobre las relaciones económicas tan clara y precisa como las del tomismo. Ni siquiera ha logrado en

los últimos años una definición como las que daban los documentos de la Iglesia a finales del siglo XIX y

comienzos del siglo XX. Como las que se exponían en las encíclicas Rerum Novarum de León XIII, o

Quadragesimo Anno de Pío XI. O la más próxima Mater et Magistra de Juan XXIII. Y la reciente Centessimus

Anno de Juan Pablo II. Aunque debamos reconocer que más allá de las valientes definiciones del Concilio

Vaticano II, no se han producido esas manifestaciones doctrinarias luminosas que aparecían en el firmamente

de la historia de la mano de la Iglesia.

Tal vez debamos esperar que se produzca otro Concilio. O que aparezca otro pensador del talento y de la

autoridad que tenían los viejos autores. Lo cierto es que si no se dicta la suficiente doctrina desde una óptica

humanista, no se darán grandes resultados desde las academias o desde los centros de estudios de las dos

grandes corrientes del pensamiento económico y social. No vemos esa producción ni desde el liberalismo

internacionalista ni desde la socialdemocracia (1).

(1) Cuando en el Catecismo de la Iglesia Católica, que puede entenderse como la expresión más genuina de la doctrina, se abordan

estos temas de la economía y de la propiedad, no se hacen aportes nuevos. Lamentablemente, la institución que tuvo a los exponentes

más sabios en estas materias, incluso en los dos últimos siglos, no supo o no pudo exponer nueva doctrina sobre temáticas sociales. Y

se remitió a las ya conocidas fórmulas expuestas desde un siglo atrás. Así se lee en el Nº 2425 del Catecismo, que:

“La Iglesia Católica ha rechazado las ideologías totalitarias y ateas asociadas en los tiempos modernos al comunismo y al socialismo.

Por otra parte ha rechazado en la práctica del capitalismo, el individualismo, y la primacía absoluta de la ley de mercado sobre el

trabajo humano. La regulación de la economía por la sola planificación centralizada pervierte en su base los vínculos sociales. Su

regulación únicamente por la ley de mercado quebranta la justicia social, porque “existen numerosas necesidades humanas que no

pueden ser satisfechas por el mercado. Es preciso promover una regulación razonada del mercado y de las iniciativas económicas

según una justa jerarquía de valores y con vistas al bien común”. Así habla ahora la Iglesia y comenta, principalmente, en este título,

al Papa Juan Pablo II en su encíclica Centesimus annus. Pero reiteramos. No se expone un cuerpo de doctrina que, pueda decirse,

interprete la complejidad de la economía en estos complejos tiempos sociales.

10. Dominio- Posesión- Tenencia

Los términos propiedad y dominio tienen el mismo significado. Desde el punto de vista jurídico y

también en lo semántico e histórico. La palabra propiedad viene del latín propiius –propietas : lo que es de

uno, lo que uno tiene cerca o próximo, en el propio dominio. Y esta palabra, dominio, es una derivación de

domus, que significa casa o vivienda. Lo que está en la casa de uno es del dominus, del señor de la casa. Y ese

derecho que se tiene sobre las cosas de uno es el dominium. Con lo que terminamos asignando el mismo

significado a los dos términos.

Como el mismo Código Civil que, en el artículo 2506, cuando quiere definir al dominio dice: -“el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”.

Y en la nota a ese mismo artículo Vélez identifica a los dos términos al decir que las Partidas definen al

dominio o a la propiedad como el poder que un hombre tiene de hacer de una cosa lo que mejor quisiere. Y del

Código Francés cita nuestro codificador expresando que aquel sistema define: “la propiedad es el derecho de

gozar y de disponer de las cosas de la manera más absoluta”.

En el mismo sentido el Proyecto de Código Civil nos acerca las siguientes definiciones:

1º) Del Dominio: Artículo 1882: Definición- El dominio es el derecho real que otorga todas las facultades de

usar, gozar y disponer de una coxsa, dentro d elos límites previstos por la ley.

2º) Artículo 1884: Exclusividad: El dominio no puede tener más de un titular.

3º) Artículo 1885: Perpetuidad: el dominio subsiste con independencia de su ejercicio.

4º) Artículo 1886: Extensión: el dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o

sean sus accesorios........excepto el caso de la propiedad horizontal y derecho de superficie.

Con todo lo cual concluimos que para nosotros no tiene interés ningún intento de diferenciación entre

dominio y propiedad. Son una misma y sola cosa: el derecho real -de res-cosa-, por el cual las cosas están

sometidas a la voluntad y a la acción de una persona. Por el cual la persona puede hacer con las cosas de su

propiedad lo que mejor le parezca. Aunque sin hacer un ejercicio abusivo de sus derechos.

Por ejemplo, en un sistema de Derecho Urbano moderno y cuidadoso:

- no se podría admitir que los propietarios tengan terrenos baldíos en pleno centro de la ciudad.

- O que no se mantengan arreglados los frentes de las propiedades.

- O que se intente demoler o modificar un inmueble histórico.

- O que se construya fuera de la línea municipal.

- O en alturas distintas a las permitidas por los Reglamentos.

- O en tipologías agresivas para el entorno urbano.

- O con diseños impropios

- O no permitidos.

- O con materiales inadecuados.

- O que se intente alterar cualquier sistema de ordenamiento ambiental, paisajístico o simplemente

constructivo.

- La propiedad es un derecho amplio y casi ilimitado.

- Pero no es tan amplio ni tan ilimitado como para permitirse que, con el derecho de uno se altere o

desconozca el derecho de los demás.

- O el derecho de la propiedad.

En cuanto a los significados de posesión y tenencia el mismo código nos lo define: habrá posesión de las

cosas cuando alguna persona por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder con intención de someterla al

ejercicio de un derecho de propiedad -artículo 2321 del Código Civil-.

Luego aclara el artículo siguiente, 2352: el que tiene efectivamente una cosa pero reconociendo en otro

la propiedad, no es poseedor, es simple tenedor de la cosa.

Con lo que queda debidamente aclarado el significado y alcance de cada término:

- el que posee tiene la cosa a título de dueño: la cuida, la mejora, la conserva y la defiende de cualquier intento

de otro por ocuparla o utilizarla.

-El que tiene la tenencia en cambio, es un aparente poseedor, pero no tiene la cosa como dueño, la tiene a

nombre de otro. Con el ejemplo del inquilino o locatario aclaramos la situación del tenedor: el que alquila una

vivienda vive en ella, está en uso, ocupación legítima y, en apariencia, tiene la posesión. Pero reconoce que

otro es el propietario: le paga el alquiler y, cuando vence el contrato, le devuelve la tenencia a su dueño.

-El poseedor a título de dueño, en cambio, ocupa la vivienda o el lote como verdadero dueño: no reconoce en

otro ningún derecho de propiedad. Y sí puede ejercer esa posesión durante el tiempo que la ley le exige -10 o

20 años según los casos- el poseedor puede, incluso, adquirir la plenitud de la propiedad de una cosa por

simple usucapión, o prescripción adquisitiva.

CAPITULO VI

OBRA PUBLICA Y CONTRATO

1. El contrato de obra pública

Sabemos que el contrato es un acto jurídico. En este caso es un acto jurídico importante que tiene lugar

en el proceso de la obra pública. Está inmediatamente después de la licitación:

- Si entendemos que la licitación termina con la adjudicación de la obra al mejor postulante.

- Si se logró tal objetivo, estaremos invitando a celebrar el contrato al mejor de los oferentes.

- Todo el mecanismo está ordenado para que también la obra resulte la mejor de todas de entre las que se

hubieran podido realizar. Proyecto, selección de ofertas, competencia por calidad y precio.

Después, recién llegará el contrato, en donde la administración estatal buscará asegurar que, mediante las

estipulaciones correctas, todo se cumpla adecuadamente.

Casi todos los detalles estarán ya pre-establecidos en las documentaciones preliminares de la licitación:

proyecto, presupuesto, capacidades y aptitudes del postulante a ejecutarla.

Ahora, mediante las firmas que sellen el compromiso expreso entre las partes, se procederá, como dice

el mismo texto de la ley nacional de obras públicas:

-Entre la administración pública y el adjudicatario se firmará un contrato administrativo de obra

pública. El co-contratante afianzará el cumplimiento de su compromiso mediante un depósito en el Banco de

la Nación del 5% del monto convenido. Si el adjudicatario retirara su propuesta o no concurriera a firmar el

contrato, se podrá contratar la obra con el proponente que siga en orden de méritos.

Este contrato no es el producto de la discusión previa entre las partes.

- Tampoco es el “ponerse de acuerdo entre el constructor y su cliente” como ocurre en la obra privada.

- En este caso estamos ante una formalidad administrativa.

- Un acto jurídico-administrativo que se viene a sumar a los muchos procedimientos que se hicieron durante

la licitación.

- En cualquier negocio particular, si un propietario, convoca a los profesionales y constructores para que le

ejecuten un proyecto que ya posee.

- Si vienen los interesados y proponen formalmente su oferta.

- Si, de entre todos los oferentes se elige a uno, y se le adjudica la obra.

- En este momento, en el ámbito del derecho privado, diríamos que ya existe un contrato perfecto:

- tenemos un acuerdo formal sobre un objeto que está perfectamente determinado.

- Pero en la obra pública las formalidades son distintas.

- Aquí se requiere la firma del contrato.

- Que seguramente no es un contrato común:

- las partes no se ponen de acuerdo sobre las cosas a realizar.

- El Estado, a través de sus organismos administrativos, redacta un contrato que el adjudicatario deberá

firmar.

- Por eso llamamos al “contrato de obra pública” un tipo especial de convenio en el cual solamente se

puntualizan algunos datos, se concretan los compromisos, se fijan fechas, pautas y procedimientos para la

iniciación de trabajos.

- Y, eventualmente, se podrán agregar algunos detalles o mecanismos de contralor de trabajo del contratista.

- O precisiones sobre aspectos que hubieran dado lugar a dudas, consultas o contradicciones.

Los contenidos habituales serán:

1. Determinación de los sujetos firmantes: el funcionario que representa al Estado y el profesional o

empresario que pasó de oferente a adjudicatario y que desde ahora, será contratista.

2. Determinación de los tiempos precisos: antes de la firma del contrato deberá hacerse el depósito de

garantía contractual: si es del 5% y el depósito inicial fue del 1% faltará completar con el 4 restante. Desde la

adjudicación se cuentan: 20 días para depositar -30 días para firmar- y desde esta firma: una fecha perentoria

para hacer el replanteo y dar comienzo a las obras.

Los documentos que se consideran integrantes del contrato son:

1. El cuerpo de escritura que se llama vulgarmente “contrato, contrata, convenio o contrato de obra”;

2. los pliegos con los cuales se licitó la obra: pliegos generales, pliegos técnicos o particulares, planos

de conjunto y planillas, documentación complementaria, propuesta del oferente-adjudicatario -ahora contratista-

, presupuesto y propuesta económica final del oferente. Con todas las correcciones, observaciones y demás

documentación que se agregó al procedimiento que desembocó en la adjudicación y el contrato.

2. Sujetos

Cuando deseamos definir desde el punto de vista subjetivo al contrato de obra pública decimos

simplemente que:

- es el contrato de construcción que celebra el Estado.

- Así de simple y concreto es el concepto original de este contrato.

- Que ahora requiere más precisiones porque han aparecido algunas modalidades que alteraron ese concepto

original.

- Pero siempre será determinante la presencia del Estado en el contrato que analizamos. Porque si ahora

puede no suscribirlo el órgano de la administración, será porque delega o utiliza algún mecanismo especial

para derivarlo a entidades particulares.

Pero siempre detrás del contrato público está el Estado, directa o indirectamente, más próximo o más

distante:

-puede el Estado convocar a licitación para que se construya una obra que utilizará directamente un

organismo de la administración: escuela, hospital, oficinas, sedes de órganos o reparticiones estatales.

-se puede convocar a licitación para concesionar una obra pública que el oferente construirá y luego

pondrá en servicio, cobrando peaje para recuperar la inversión y obtener la ganancia: caminos, puentes o

instalaciones que se libran al uso público mediante pago de tarifas.

-puede el Estado otorgar subsidios a otro organismo estatal o a entidad de bien público para que

construya la obra conforme a las reglas pre-establecidas, con el dinero que se le otorga, pero sujeto a contralor

estatal.

Del lado del contratista también tenemos algunas precisiones que se requiere analizar:

-como en todo contrato de obra, estamos en la obra pública ante un contrato de tipo personal e

intransferible. Le llamamos contrato “intuitu personae”: está elegida la persona por sus cualidades o

antecedentes. Mucho más en la obra estatal. En donde la elección del constructor se hace mediante un complejo

procedimiento licitatorio.

-en la obra privada importa quién se mantiene como responsable del proyecto y de su ejecución. Importa

poco a quien se convoque como contratista de obra, porque el profesional o empresario principal muchas

veces ni siquiera informa al comitente quién está ejecutando. En la obra pública el contrato es personal,

intransferible, y se debe individualizar y controlar a los ejecutores de cada parte o etapa de obra;

-no obstante, si la administración lo autoriza se pueden subcontratar trabajos;

-también se pueden formalizar acuerdos con otros empresarios antes o después del contrato, para que se

asocien al trabajo.

Siempre con la anuencia de la administración.

-incluso se utiliza la figura de la UTE: Unión Transitoria de Empresas. Cuando dos o más sociedades,

constructoras o empresas se asocian para una obra en particular. (1)

A la administración le conviene, en la medida en que varias empresas suman su capacidad de contratación, sus

equipos, sus profesionales y sus antecedentes para mejor ejecutar una obra.

3. Objetos

Decimos que la obra pública tiene por objeto la realización de trabajos, elementos, construcciones o

realizaciones que, con la adecuada intervención del Estado, se haga mediante el concurso de particulares

debidamente seleccionados, conforme al procedimiento que establezcan las normas vigentes.

Conforme a dichas normas -que en general constituyen el sistema de la obra pública con sus leyes, sus

decretos reglamentarios y los pliegos generales y permanentes que se utilizan en cualquier nivel y jurisdicción

del Estado

- se ha dicho que:

-serán obras públicas todas las construcciones, refacciones, instalaciones, trabajos y obras en

general: provisión, arrendamiento, adecuación o reparación de máquinas, aparatos, materiales o elementos de

trabajo, o necesario para la actividad accesoria o complementaria de la obra que se construya por el mismo

Estado o por personas o entidades privadas u oficiales, con fondos propios o de aportes nacionales, de

particulares o de otros organismos.

(1) Esta modalidad de asociación entre empresas, tiene vigencia en todos los órdenes y supuestos en los que puede actuar una

empresa individual. Está prevista en el Código de Comercio bajo la denominación genérica: “De las Agrupaciones de

Colaboración”. Y en la sección 2ª de este título, se establece:

- artículo 377: De las uniones transitorias de empresas: Caracterización:

- “Las sociedades constituidas en la República, y los empresarios individuales domiciliados en ella, podrán, mediante un contrato

de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del

territorio de la República. Podrán desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.

....... No son sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen por

lo dispuesto en el artículo 379...

- Este artículo 379 del mismo Código de Comercio se refiere a que “el representante – de la UTE- tendrá los poderes suficientes de

todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la

obra, servicio o suministro...”

De los conceptos precedentes, podemos decir que:

1. el objeto de la obra pública puede estar dado por cosas inmuebles: edificios y sus accesorios;

2. por obras de estructura funcional, urbana y de servicios;

3. por obras de infraestructura o de soporte de otras actividades: carreteras, puentes, calles y avenidas.

Sobre el mismo territorio urbano o extraurbano. Sobre las costas en ríos y mares. O referidas al espacio como

estaciones satelitales, aeropuertos y obras complementarias;

4. equipamientos, mobiliarios, cosas muebles propiamente dichas, como máquinas, vehículos y

artefactos. Bienes y cosas en el más amplio sentido de la palabra.

5. cosas inmateriales. Cuando lo material sea solamente el soporte sobre el cual se propone una obra

intelectual. Cuando representan cosas u obras que significan por el producto final o resultado: proyectos,

estudios, ensayos, obras científicas, técnicas o artísticas.

Desde la misma enumeración precedente, también deducimos que:

-el contrato de obra pública puede estar referido a la construcción, fabricación o refacción de muebles e

inmuebles. A sus trabajos de proyecto, diseño, arreglo o modificación.

Y dados los objetos, elementos, cosas, bienes, enseres, útiles, artefactos y mobiliario que pueden ser

objeto del contrato que estudiamos, podemos completar la determinación, diciendo que se debe calificar

también por la finalidad que tiene la cosa, trabajo o elemento sobre el que se realiza, o con el que se realiza la

obra: esa finalidad debe estar afectada al uso público, a la utilidad social o al bien común. De manera directa o

indirecta, mediata o inmediata.

4. Formalidades

Muchas veces nos sorprende la importancia que se le da a las formalidades en el Derecho

Administrativo.

Porque en Derecho siempre existen las formas. Pero muy pocas veces se exige la formalidad por la formalidad

misma. Justamente en el derecho privado se habla de formas sustanciales y otras no sustanciales. Que son

complementarias o adjetivas.

Se habla también de formalidades “ad solemnitaten”, que se exige para que se reconozca validez al acto. Las

otras son formas “ad probationem” que se requieren para probar la existencia del acto, pero que no invalidan

las cosas cuando faltan.

En el Derecho Administrativo en general y, en el régimen de la obra pública en particular, las formas se exigen

como elementos sustanciales. Justamente desde que se presenta una oferta en una licitación, se requiere un

estricto cumplimiento formal. Cuando se desarrollan los pasos de un procedimiento de convocatoria,

adjudicación o contratación, se habla de “procedimientos reglados”. Ello quiere decir que el trámite, los

oferentes y los funcionarios, no pueden salirse de las reglas, de la normativa.

Por eso desde el anuncio o decisión de ejecutar una obra estatal se dan formalidades, etapas y procesos

totalmente concatenados. Los interesados en contratar con el Estado concurrirán a la convocatoria. Pero no

todos los interesados pueden concurrir: deben llenar, desde el comienzo, las primeras formalidades: estar

inscripto en un Registro de Licitadores, estar calificado, tener calificación suficiente.

Luego vendrán las otras formalidades, que son pasos o etapas previamente establecidas:

-comprar los pliegos

- obtener la calificación correspondiente en el Registro de Licitadores

- con una capacidad de contratación suficiente para la obra

-presentar las propuestas

- adjuntando la documentación que sea pertinente

-concurrir en los plazos y horarios previstos

-llenar todos los recaudos que se exijan

-pagar los impuestos, sellados o depósitos establecidos

-presentar las pólizas del Seguro de Caución en caso de que se desee

evitar el depósito en efectivo

-completar los requisitos o documentación que se le exija

-si se le adjudica, completar recaudos y hacer el segundo depósito, si es

que no se ha optado por los Seguros de Caución

-suscribir el contrato que se le impone, designando los representantes

legales y sobre todo, los representantes técnicos o profesionales de la

Empresa Contratista.

-hacer replanteo de obra e iniciar trabajos

-llevar documentación de obra

-atender reclamos, notificaciones y firmar libro de órdenes

-presentar certificaciones cuando corresponda

-acatar indicaciones del inspector estatal co-director profesional de la

obra que representa al comitente

-realizar entregas parciales cuando así corresponda

-oficializar las recepciones por parte del organismo de control

-hacer las reparaciones, arreglos, refacciones o salvar vicios aparentes en

el período de garantía (entre la recepción provisoria y la recepción

definitiva).

5. El consentimiento

En el Derecho Civil o privado cuando se define al contrato en general se dice que habrá, efectivamente,

un contrato:

-“cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar

sus derechos” -artículo 1137 del Código Civil-.

En obra pública la cosa no es tan así. Por supuesto que el consentimiento existe. Porque si entendemos

como consentimiento a la manifestación de voluntad, existe una determinada voluntad de parte del contratista

que presenta su oferta y luego espera continuar el trámite.

Existe, también, voluntad manifiesta del Estado que convoca, selecciona, adjudica y, finalmente,

contrata.

El consentimiento, que según el Código Civil puede incluso ser tácito -así lo dice el artículo 1145- se

manifiesta, según el mismo Código:

-verbalmente

-por escrito

-por signos inequívocos

-por hechos o actos que autoricen a presumirlo.

Como decimos en nuestro Libro sobre “Contrato de Obra Pública y Privada.” -página 205:

- se entiende que, en la adjudicación de la obra al oferente que presentó la propuesta más conveniente, existe como una especie de perfeccionamiento de un trámite

consensual que se parece mucho a un verdadero contrato. Pero esto es así, taxativamente, en el derecho privado. En la obra pública se requieren más precisiones.

Más formalidades. En especial se exige más formalidad para el Estado.

Por eso deben saber, los que quieran contratar con el Estado, que intentan hacer un acto jurídico, un

negocio con la única persona de derecho público, administrativo y político que puede imponer reglas pre-

determinadas. Solemnes. Rigurosas.

Debemos saber incluso que si el Estado actúa a través de sus funcionarios, como legal y conceptualmente

corresponde, lo hará en uso y ejercicio de su calidad de imperium y de su capacidad de exorbitancia. Que

significa que las actuaciones de derecho público hechas por el Estado tienen su cuota de autoridad y su facultad

de exceder las normas del derecho común: imperium significa poder de decisión calificado y relevante.

Exorbitancia quiere decir poder desbordar los moldes del derecho que son obligatorios para los particulares pero

que no obligan de igual manera al Estado.

Con todo ello resulta que, si hablamos de consentimiento, debemos distinguir:

a- el consentimiento del particular, oferente o co-contratante.

b- el consentimiento del Estado, manifestado a través de sus funcionarios.

El particular expresa claramente que desea contratar con el Estado cuando presenta su oferta o propuesta

en el acto de apertura de la licitación.

El Estado tiene otros tiempos:

-va seleccionando a sus posibles contratistas.

-Primero los califica. Luego los evalúa. Finalmente lo selecciona, a aquel que dejará de ser oferente para

convertirse en adjudicatario. Le adjudica la obra.

- Y recién después lo invita a firmar el contrato.

- Hasta que se firme este contrato -que llamamos de adhesión o pre-constituido- el Estado puede desistir de la

obra.

- El contratista no.

- Si lo hace pierde sus depósitos de garantía y además sufre el castigo de ser excluido del Registro de

Licitadores.

El consentimiento del Estado no tiene tal vez los elementos que puede tener el particular o la empresa,

representada por su director o gerente.

Los particulares decimos que expresamos nuestro consentimiento de manera válida cuando lo hacemos con:

-discernimiento.

-intención.

-libertad.

Esto significa que debemos tener:

a) inteligencia y conocimiento de lo que pretendemos hacer y de las consecuencias de las obligaciones y

responsabilidades que asumimos.

b) capacidad de entender nuestros actos y dirigir nuestras acciones.

c) Intención es direccionar la voluntad con ánimo de obligarnos o de realizar el negocio que luego

protagonizamos.

d) la libertad se manifiesta en la voluntad que actúa con conocimiento e intención, pero también sin

limitaciones endógenas o exógenas: sin vicios o informaciones de nuestra capacidad de decidir. Como podría

serlo bajo los efectos del alcohol o las drogas o de una enfermedad. O en el caso de fuerzas exteriores, cuando

exista amenaza o violencia o intimidación.

En el funcionario, el equivalente al tema de la capacidad comprende las siguientes aptitudes:

-competencia

-legalidad

-formalidad

Si el funcionario en nombre del Estado actúa en el terreno de sus propias funciones. En el ejercicio de su

legítima autoridad o cargo, está actuando con capacidad. La capacidad que se le requiere en el derecho

administrativo. Si actúa dentro de las normas y sin arbitrariedad manifiesta, su actuar tiene presunción de

legitimidad. Y el orden jurídico estatal lo debe avalar. Actuando incluso en el marco de su legítima

discrecionalidad: en el área de su competencia, cuando como funcionario, como brazo ejecutor del Estado

puede decir que sí o que nó. Actuando con discrecionalidad pero sin arbitrariedad.

Finalmente el consentimiento del órgano público estatal a través de su funcionario se debe manifestar en

el terreno formal, de las prescripciones de una actividad que está reglada. Que tiene reglas, formas y manera de

manifestarse. Sin la cual los actos serían nulos o inválidos.

6. La exorbitancia estatal

Tiene que ver este criterio con el sentido de especialidad, que tiene la función estatal. Por actuar en un

sistema sumamente acotado y reglado. Por tener como antecedente la capacidad del funcionario. Y por admitir

esta capacidad que deviene de la jurisdicción del órgano o repartición y de la competencia que tiene el

funcionario.

Con todos estos requisitos, con el agregado de la formalidad que debe tener la actuación del Estado, decimos

que se le admite al órgano estatal actuar con ius imperii y con exorbitancia. Cuando debe decidir cosas o

adoptar soluciones que tienen fundamento legal. Que tienen presunción de legitimidad. Que se orientan al bien

común. Que hacen al poder inherente al Estado. En tal caso el órgano -representado por el funcionario- actuará

en el ámbito de su capacidad jurídica. De su jurisdicción. Con estas condiciones o presupuestos de legalidad y

legitimidad, entendemos que el Estado puede desbordar los límites de actuación que tiene el ciudadano común.

Lógicamente que debe hacerlo siempre respetando los límites de esa legalidad que manda:

-guardar las formas

-respetar la causa motivadora del acto

-ejercer la función dentro de la regla

-no afectar derechos subjetivos ni intereses legítimos del particular co-

contratante.

Guardando estos acotamientos de la función estatal, el particular debe admitir que el Estado ejercerá sus

facultades o decidirá sus actuaciones en claves del poder público: con exorbitancia. Lo que no podrá significar

arbitrariedad. O falta de respeto a las normas. O violación de los deberes que tiene el funcionario. O con

desconocimiento de los derechos que tiene el administrado, el particular, el contratista, o co-contratante.

7. Ejecución de la obra

En la realidad común, cotidiana, de los hechos concretos, todo el proceso de creación, proyectación,

dirección, conducción técnica, administración de las obras. Todo el trabajo profesional y su relación con el

comitentre, se subordina a la correcta materialización de lo que fue pedido y luego proyectado. Todo se orienta

y concreta en la buena ejecución. Así es en la vida real, en lo cotidiano, en los contratos de obra que celebramos

los particulares.

Pero en la obra pública parece que todo se hace con un sentido inverso: la obra, obviamente, es la causa y el

efecto del contrato. Pero el proceso principal está dado en la licitación. Comienzo de todo el conjunto de actos,

contratos y reglas. Y en la recepción. Final, formal, solemne, de todo el camino que se recorre en el tracto

sucesivo que se da en esta especial forma contractual.

-Una selección de co-contratante. El Estado busca lo mejor y al que más garantías le ofrece;

-una cuidadosa definición de la obra: todos los detalles, todos los documentos, todos los costos,

todos los pasos, todos los controles;

-una reserva de dinero en forma de garantías de buen cumplimiento por parte del contratista: desde

fondos preventivos hasta fondos curativos o fondos de reparo (recordamos que a los fondos en dinero ahora lo

sustituimos por seguros de caución);

-una ejecución con doble supervisión o dirección: la conducción técnica que hace el profesional

del contratista y una dirección de vigilancia y auditoría que hace el profesional del Estado;

-certificación por tramos de la obra: para que el contratista pueda ir cobrando por parcialidades de obra.

Que puede significar recepciones parciales: cuando es posible ir utilizando partes de obra terminada;

-una recepción provisoria que marca la conclusión de los trabajos materiales, cuando a criterio

del constructor la obra está terminada;

-una recepción definitiva, cuando el Estado entiende que no existen vicios, ni fallas, ni defectos, ni

faltas, ni se puede acusar una “falta de conformidad del trabajo con lo estipulado”, como dice el Artículo 1647

bis del Código Civil.

En un juego de palabras que hacemos en nuestro libro sobre contrato de obras, decimos que, mientras el

Estado debe avocar al contratista, el contratista debe abocarse a la obra. Porque la palabra avocar, con v

significa llamar. De allí la palabra convocar. Para el contratista utilizamos abocar, con b larga, que significa que

debe ponerse a trabajar en el asunto, en este caso, en la obra.

A partir de este momento, viene el período de cumplimiento contractual del constructor. El largo camino

al que llamamos tracto sucesivo. Que significa transitar, tironear, avanzar por períodos o etapas.

Si queremos definir las etapas y las formas de cumplirlas, podemos enumerar este cúmulo de

“obligaciones de hacer”:

1. preside el programa o cronograma operativo, la necesidad de materializar un proyecto definido, en

los planos, planillas, proyecto y documentación complementaria;

2. la obra se ejecutará en la forma, por el sistema y por el precio estipulado. Que ahora, desde la ley de

convertibilidad es inmodificable. Como decía el artículo 1633 del Código Civil, rige un ajuste alzado riguroso;

3. todo debe hacerse en el plazo previsto: comenzar la obra, avanzar según etapas o cursograma y

programa de obra e inversiones, terminaciones parciales, certificaciones y entrega final. Salvo razones de fuerza

mayor o caso fortuito, o alongamiento de plazos por razón de extras, adicionales u otras causas justificadas;

4. esta ejecución tiene un carácter y una definición: la que le dé el profesional inspector técnico

del Estado: en la dirección conjunta entre profesional de empresa y profesional del comitente, prevalece el

delegado estatal;

5. la ejecución debe ser hecha por quien fue designado o seleccionado como adjudicatario y que luego

firmó el contrato. Excepcionalmente, con previa autorización de la Administración, el contratista puede

subcontratar. Muchas veces se admite por tolerancia que se traigan ayudas de gremios a la obra. Pero las

obligaciones y responsabilidades son siempre del adjudicatario contratista. Para hacer cesiones o transferencias

se requiere documentación especial;

6. la ley nacional de obras públicas nos explica que:

- “una vez firmado el contrato, la iniciación y la realización del trabajo se sujetará a lo establecido en

los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de base para la licitación o adjudicación

directa de las obras:” artículo 25;

-“el contratista es responsable de la correcta interpretación de los planos para la realización de la obra y

responderá de los hechos que pueden producirse durante la ejecución y conservación de la misma hasta la

recepción final. Cualquier deficiencia o error que se constatara en el proyecto o en los planos, deberá

comunicarlo al funcionario competente antes de iniciar el trabajo” -artículo 26 de la ley.

8. Replanteo

Las tareas de replanteo deben entenderse como la toma de posesión del terreno en que se levantará la

obra. Es un momento serio y de consecuencias muy trascendentes en el campo jurídico. Es cuando el que tiene a

su cargo ordenar y dirigir la obra en nombre del Estado. O en su caso, el superior o funcionario que represente

al gobierno, entregan el solar, predio o terreno al contratista. Cuando éste tira las líneas y hace las

constataciones sobre medidas, ubicación y linderos. Y formula las precisiones y señalizaciones sobre las que se

hará el obrador original.

El comienzo efectivo de los trabajos está previsto en plazos muy determinados. Son pocos días los que

se conceden por la inspección para que comience el cercado y vallado del lugar, para que se hagan las primeras

instalaciones, los primeros acopios.

Durante estos momentos es preciso que se documenten las operaciones:

-levantándose acta de entrega del terreno, del comienzo de los trabajos, del replanteo de la obra sobre

el lugar;

-en estos actos se reúnen los representantes del comitente estatal y el empresario para suscribir el acta

inicial;

-se deben inaugurar los libros de órdenes o libros de obra;

-se deben hacer las observaciones -por escrito y con firma de ambas partes- sobre detalles, faltas u otros

reclamos;

-la colocación de marcas, mojones, puntos fijos, referencias materiales, se volcarán en planillas,

gráficos y escritos y se apuntarán los hechos consentidos y aprobados por ambas partes y las cosas que puedan

faltar y que pudieran motivar algún retraso o falta de entendimiento futuro.

Ya el contratista está en la obra.

Tomó la posesión del terreno.

Pero también asume sus riesgos, gastos y compromisos: todo lo que falte, que se hurten, que se rompa o

deteriore, será desde ahora, de su exclusiva responsabilidad.

9. Plazos y obligaciones del contratista

El tiempo es componente principal de todo contrato de obra. Mucho más en la obra pública. En donde

existen plazos fijados con mucha antelación.

Porque se supone que cuando se manda ejecutar una obra es porque se la requiere para un uso preciso, para

cubrir una necesidad puntual y perentoria.

Tan esencial parece el plazo como elemento del contrato y de su cumplimiento que es habitual incorporar a las

bases y condiciones cláusulas que hablan de premios para la entrega anticipada de la obra. Y de su correlato: las

multas o sanciones por las demoras.

Las obligaciones forman el otro gran despliegue de los efectos que tiene el contrato para el empresario o

constructor. Es que según ya vimos en el Capítulo III -números 16 al 18- este contrato de obra se caracteriza,

respecto de las obligaciones, por:

-generar obligaciones de hacer.

-estipular que dichas obligaciones son de resultado.

-definir una compleja trama de vínculos jurídicos para el profesional,

constructor o empresario.

Entonces tenemos que entender que estas dos vertientes tienen capital importancia: tiempo y

obligaciones contienen la base del compromiso que el co-contratante asume frente al Estado comitente.

Y debe hacerlo de manera determinada:

1º) las cosas deben ser hechas de la forma en que fueron convenidas: esta forma está expresada de manera

cabal en el proyecto y en los pliegos;

2º) el trabajo de ejecución de obra que asume el contratista tiene que terminar con una obra determinada y

perfecta: debe hacer, pero no de cualquier manera: hacer conforme al proyecto. Y garantizar un resultado: la

obra bien hecha;

3º) todo debe hacerse en los plazos establecidos;

a) si el constructor se demora, se le aplicarán multas y otras sanciones;

b) si argumenta que tuvo problemas o causas justificadas, deberá probarlas;

c) si se atrasa, queda automáticamente constituido en mora: no se le tiene que avisar ni intimar nada: se

le aplican las multas y esas multas se le descuentan de los certificados que tenga que cobrar;

d) también se le pueden afectar las fianzas o fondos de reparos o seguros de caución que debe dar en

garantía de la obra;

e) si el inspector -profesional -co-director de la obra- encontrare causas justificadas: accidentes, lluvias

torrenciales, otras causas probadas, dejarán constancia en el libro de órdenes;

f) si existen causas, si la obra se demora, si el contratista pide extensión del plazo, siempre se deben

establecer las nuevas fechas de terminación, o entrega o certificación o pago.

Si tuviéramos que sintetizar este esquema obligacional del contratista podríamos decir:

1. el contratista asume la totalidad del cúmulo de obligaciones que le demandan hacer la obra,

hacerla bien, conforme a proyecto, con las reglas del buen arte, y en el tiempo y por el precio establecido;

2. el régimen de obras públicas presume que toda diferencia o falla en la ejecución o

terminación de la obra, es atribuible al constructor;

3. el Estado comitente se reserva el privilegio de controlar la marcha de las obras, pero así y

todo, lo hace responsable al constructor de que haga y termine bien las cosas;

4. el contratista tiene obligaciones civiles -por la obra- y obligaciones administrativas -como

co-contratante del Estado- pero también obligaciones laborales por el personal que ocupe en la obra.

Además de sus obligaciones impositivas, y por los controles que efectúen las municipalidades y , en lo que les

concierne, los colegios profesionales.

10. Obligaciones del comitente

Ya vimos que por ser el Estado -comitente de la obra pública- el órgano de gobierno, que representa a la

comunidad y que, por ello tiene imperium y exorbitancia, tiene más facultades sobre su constructor. En la obra

privada a nadie se le ocurriría obligar a su profesional o constructor a que, por ejemplo, acepte las inspecciones

y supervisiones que ejerce el Estado en la obra pública.

También sabemos que el Estado contrata con sus constructores o locadores de obra imponiéndoles

primero, un proyecto, un pliego, unas bases y condiciones, después un contrato ya pre-determinado. Luego un

sistema de pago y de controles. Finalmente, un sistema de recepción.

En cuanto a las obligaciones que toma el Estado frente al constructor, se debe mencionar como rasgo

típico de la obra pública que el caso fortuito y la fuerza mayor son asumidos por el comitente.

Dice por ejemplo la ley nacional de obras públicas:

-el contratista no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdida, averías o perjuicios

ocasionados por su propia culpa, falta o errores en las operaciones que le sean imputables.

Pero cuando esas pérdidas, averías o perjuicios provengan de culpa de los empleados de la

Administración, o de fuerza mayor o caso fortuito, serán soportados por la Administración pública.

Se considerarán casos de fuerza mayor o caso fortuito:

a) los que tengan por causa directa en los pliegos de la licitación;

b) los acontecimientos de origen natural extraordinarios y de características tales que impidan al

contratista la adopción de las medidas necesarias para prevenir sus efectos.

En las obras privadas recordamos que el artículo 1630 del Código Civil hace cargar sobre el constructor,

locador, o contratista los efectos del caso fortuito y fuerza mayor. En obra pública es generalmente a la inversa.

Siempre que el contratista justifique que:

-ante el evento dañoso, realizó las previsiones normales y minimizó los daños: si hubo viento o lluvia no

se le pagarán los perjuicios que se deban a que la obra no estaba bien protegida;

-si tanto él como su personal actuó correctamente, con previsión, pericia y diligencia;

-si también justifica que para contener los riesgos o minimizar los daños, tuvo que gastar en obras,

personal o materiales, también podrá reclamar por esos gastos a la Administración.

Finalmente debemos entonces definir que, al igual que en la obra privada, también en la obra pública,

el Estado-comitente tiene como principal obligación pagar en forma y tiempo. El pago al contratista tiene una

relevancia muy particular en este contrato. Porque los montos son normalmente muy elevados, porque si el

Estado contrata es porque el dinero está, con previsiones presupuestarias y partidas determinadas. Con fondos

que están disponibles y reservados para tales pagos.

Esto es así y así lo dice la teoría. Que, lamentablemente, siempre resultó destruida y burlada por la

inflación incontenida de tantos decenios. En una economía desquiciada por ese flagelo devaluatorio que,

además, encubrió todo tipo de corruptelas.

Pero en economías estables, con moneda que no se desvaloriza, con presupuestos que se respetan y con

plazos que también se cumplen, el comitente sabe cuánto debe pagar. Y en estos casos, en donde el costo de la

obra está muy bien determinado. Cuando el Estado locatario o comitente tiene el dinero para atender los pagos.

Que también están definidos en cantidades y fechas por plazos, cronogramas y curvas de inversiones.

Debemos tener en cuenta que:

-Más allá del riesgo empresario, que es normal en todo negocio o prestación, se debe estimar si en el

caso rige el principio de la intangibilidad de la remuneración del contratista, locador de obra estatal o co-

contratante con el Estado;

-Si las condiciones, circunstancias. Y la misma documentación de la obra, consagra esta

intangibilidad o inmodificación, tendrá entonces vigencia: el respeto por los montos que debe percibir el

contratista. Ello surge de entender que si es el Estado, la comunidad, la sociedad toda es la que debe pagar y

luego se beneficiará con la obra, no es justo que sea uno solo, un particular, quien subsidie al resto de la

comunidad. Principio constitucional que se expresa por la equidad o igualdad de las cargas públicas;

-debemos ser rígidos en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias del Estado. No porque

pensemos que al Estado es fácil cobrarle y cuando se puede tenemos que esquilmarlo. Como muchas veces

vemos que ocurre en la realidad. Sino porque normalmente es en las transacciones informarles en donde se

producen los arreglos, corruptelas, cohechos y coimas entre el funcionario que paga y el empresario que es

acreedor y debe cobrar.

-por último, debe entenderse que el Estado en lo posible debe requerir fianzas, seguros y garantías: para que el constructor asegure que cumplirá sus responsabilidades y obligaciones. Esto es mejor que retener

dinero. Es mejor que forzar “arreglos” para que el constructor pueda cobrar. Porque muchas veces cobrará a

cambio de desproteger al Estado, a la comunidad, por ausencia de solvencia o de seguridades antes vicios,

daños o ruina de la obra pública.

11. Inspecciones

En el esquema subjetivo de los participantes de la obra pública encontramos algunos sectores que no se

prevén en la obra privada. El Estado comitente, por ser Estado, no se maneja como un dueño o particular que

encomienda un trabajo a otro particular.

Por empezar el Estado, como persona jurídica necesita de personas físicas para que lo representen. Son los

funcionarios con autoridad, con ejercicio del ius imperii y el ius gestionis: el derecho o facultad de decidir y de

gestionar o gerenciar las obras. Pero no siempre estos funcionarios en persona harán tales controles o

gerenciamiento.

Ni los ministros ni los directores de las grandes reparticiones andarán en las obras.

Y además, si no son profesionales de la construcción, es poco lo que podrían verificar.

Por eso se elige el esquema de designar un profesional que haga las veces de director delegado del comitente.

Le llamamos co-director, o inspector de obra, o profesional de la administración frente al profesional del

contratista.

El esquema sería el siguiente:

obra pública obra privada

-Estado que actúa a través de -comitente-propietario o locador de

sus ministros; la obra;

-ministros que controlan a través -director de la obra que suele ser el

de sus profesionales delegados; proyectista;

-profesionales delegados que -si el director de obra no ejecuta, la

pueden tener técnicos o so- empresa constructora tiene a su

brestantes como inspectores profesional como representante le-

directos, que eleven informes a gal, representante técnico o con-

los superiores a través de la do- ductor técnico de la obra.

cumentación comunicacional

exigida.

Las inspecciones funcionan en consecuencia con los siguientes caracteres:

1º) como una co-dirección de la obra general.

2º) como supervisión que representa al comitente o dueño de la obra.

3º) con tal cúmulo de autoridad, el inspector es el verdadero director general, cuya autoridad

prevalece sobre la autoridad y la opinión técnica o jurídica del empresario y de sus profesionales.

12. Contralor técnico, jurídico y económico por parte del Estado

En la obra privada, normalmente, el esquema indica que el dueño o comitente queda afuera del obrador.

Tan afuera está que muchas veces el contrato mismo prevé que:

-la obra se entregará llave en mano;

-que los profesionales intervinientes serán puestos y pagados por la empresa. Puede incluso ser, la

misma empresa, propiedad del profesional.

-el comitente se limita a pagar lo convenido en el plazo que se estipule. Si no paga el constructor puede

retener la obra.

En la obra pública las cosas ocurren exactamente al revés:

-el contratista está en la obra bajo la supervisión del funcionario o inspector delegado;

-el inspector o profesional estatal ordena trabajos, paraliza trabajos, controla materiales y hace deshacer

lo que pueda estar mal hecho o que haya sido hecho sin el debido contralor;

-pese a esta supervisión tan cercana, inmediata, el contratista y sus profesionales no son relevados de

las consecuencias que puedan provocar los yerros que hayan cometido. Esto se expresa en algunas leyes de

obras públicas que llegan a establecer lo siguiente:

-la ejecución de la obra se realizará bajo la inspección de la autoridad competente. El contratista no

podrá recusar al técnico que dicha autoridad haya designado para la dirección, inspección y tasación de las

obras, pero si tuviere causas justificadas, las expondrá para que dicha autoridad, las resuelva sin que esto sea

motivo para que se suspendan los trabajos;

-la repartición inspeccionará todos los trabajos ejerciendo la vigilancia y el contralor de los mismos,

por intermedio del personal permanente o eventual que se designe al efecto y que, dentro de la jerarquía que se

establezca, constituirá la inspección de las obras;

-el jefe de la inspección será el representante de la repartición en las obras;

-estará a su cargo la vigilancia y supervisión de las mismas y ante él deberá reclamar el contratista por

las indicaciones y órdenes del personal auxiliar;

-estas funciones conceden al inspector la posibilidad técnica y jurídica de controlar y revisar las obras y

actividades preparatorias, el material de acopio y de uso en obra y también al personal. En especial controlará la

documentación laboral que el contratista debe tener y exigir a pedido del inspector;

-en materia económica los controles varían según el sistema de contratación: si la obra se hace sobre un

presupuesto fijo en ajuste alzado, no interesará el precio de los materiales ni de la mano de obra: si el

empresario paga más de lo previsto debe soportar el gasto, si paga menos se beneficia con la diferencia. En

cambio si el sistema es a coste y costas, el inspector controla lo que se paga ya que ese precio forma parte del

costo de la obra: el costo directo de lo que reembolsa el Estado por la inversión y el costo indirecto de lo que se

le debe pagar al empresario por el porcentaje que cobre en concepto de “costas”. Es decir: gastos y beneficios.

12. Relación profesional entre el inspector delegado y el profesional de la empresa

El tema pasa por interpretar si las relaciones entre los profesionales en una obra pública son de:

a- coordinación.

b- colaboración.

c- prelación jerárquica o de subordinación.

No es fácil definir estas diferentes posibilidades por la existencia de incumbencias concomitantes entre

diferentes títulos profesionales.

Si todos fueran ingenieros o todos arquitectos sería posible y conveniente que desde los mismos Colegios

Profesionales se impusiera un estatuto que rigiera estas situaciones.

Pero no existiendo esta posibilidad y no teniendo un organismo inter-profesional que lo resuelva, debemos

hacer alguna interpretación y, desde allí, una propuesta.

1º) el inspector estatal representa al dueño o propietario de la obra, tiene una especial autoridad jurídica sobre

todo el ámbito del obrador y espacio físico en donde se construye;

2º) ello no quiere decir que ante los obreros y subcontratistas pueda imponer criterios o dar órdenes en forma

directa;

3º) las observaciones y reclamos debe hacerlo por la vía jerárquica que corresponde: al profesional, al

empresario, a su representante, al capataz general o sobrestante a cargo de la obra;

4º) en lo técnico y constructivo tiene autoridad de verificación, de control de calidad, de control de gestión de la

obra, de sus tiempos, de sus avances. Sus criterios constructivos se imponen al profesional de la empresa si se

carga con las consecuencias. De lo contrario debe documentar la falta de coincidencia que tenga con el

constructor, empresario o profesional, dejando constancia en el libro de órdenes. En su caso, cada uno asumirá

su responsabilidad. De todas maneras si nada se dice ni nada se observa, el empresario constructor y sus

profesionales, cargarán con las responsabilidades pertinentes ante la aparición de vicios o ruina.

5º) en lo económico sus controles se orientan a: solamente la calidad de los materiales y de los trabajos de

terminación y de detalle.

No le interesa el precio que haya pagado por ellos -materiales y mano de obra- en los contratos por

precio fijo. En los contratos por coste y costas controlará también los costos invertidos o alegados por el

constructor. En el caso de sistema por precios unitarios controlará que se cobren los precios convenidos por

rubros o ítems. En los contratos por unidad de medida interesa la calidad final requerida y no los gastos que

tuvo el constructor para hacerlos.

Por todo ello podemos decir entonces que las relaciones tienen las tres manifestaciones aludidas: los

profesionales del comitente y de la empresa tienen momentos de franca colaboración, deben además coordinar

sus controles y esfuerzos para lograr la mejor calidad de la obra.

Y en caso de duda, de conflicto o de diferencia de intereses, se procederá:

a) a imponer la opinión del inspector en su carácter de profesional del Estado-comitente;

b) si el inspector objeta algún trabajo puede dejarlo tal como está, previa documentación de la

observación en el libro de órdenes que firme el representante del contratista;

c) en caso de duda el inspector debe requerir opinión de sus superiores a fin de respaldar su

actuación.

14. Medición y certificación

Estos dos términos hacen referencia a la modalidad de medir el avance de las obras y de pagar por

tramos o sectores, por metros cuadrados, por otra unidad de medida, o por momentos de la obra en altura:

estructura, paredes o mampostería, capa aisladora, por plantas o pisos, etc. Lejos están l os tiempos en los que

era posible, como decía Vélez Sársfield, en su artículo 1636, que el precio de la obra debe pagarse al momento

de ser entregada. Salvo otro acuerdo en contrario.

Hoy quizá en obras muy pequeñas y de trabajos puntuales y precisos puede mantenerse ese sistema. Pero

en las obras públicas, signadas normalmente por una escala de gran magnitud, de complejidad y tiempos muy

importantes, se establece la metodología de pagar por tramos o plazos parciales. Se pagan tales y tales trabajos o

etapas. O se paga lo que se certifique por quincena; por mes o por otro término pre-establecido.

Esto demanda las dos operaciones enunciadas:

1. medición: para que el inspector de obra haga la liquidación pertinente y se pueda emitir la orden de

pago equivalente al avance de la obra: por unidades de medidas, si tal fue el sistema elegido: tantos metros,

tantos nódulos. La otra manera hará referencia al tiempo de liquidar tramos, períodos o porcentajes: cada quince

días el constructor presenta su liquidación de lo construido. Informa que acompaña con documentación, gráficos

y otros elementos. El inspector “inspecciona” y mide: se avanzó en tal porcentaje del total. Si la obra

presupuestó un millón de pesos y, en este período, se avanzó el 5%, este certificado será de $ 50.000.

2. Certificación: verifica el avance alegado por el constructor. Si lo acepta, elevará el informe pertinente

a la repartición y por medio de éstos al servicio administrativo que emite los cheques.

La suma de los pagos parciales completará el ciento por ciento de obra y de precio. Que serán pagos a

cuenta, reconocimientos también a cuenta del total de obra, del total del precio. De la recepción total. Ya que el

certificado y el pago no representa recepción o aprobación alguna. Sólo se mide, se certifica y se paga, como

mecanismo de ir anticipando nada más que eso. Pagos, entendiendo que en obras grandes el contratista no

puede esperar al final para cobrar todo junto.

Si tenemos que definir y calificar estos procedimientos, podemos decir que:

1. los certificados de obra no representan aprobación de trabajos;

2. no califican partes o trabajos que por el avance de las obras puedan quedar

ocultos;

3. siempre son documentos provisorios al efecto del pago;

4. los libros de órdenes reflejarán todo lo concerniente a: certificaciones, pagos,

deudas, órdenes, observaciones o aprobaciones de avances, costos, porcentuales, etcétera.;

5. la inspección para medir y certificar, debe evaluar de manera provisoria:

calidad de trabajos, tipos de materiales y detalles de la obra que puedan ser

objetados;

6. en caso de ordenarse cambios de programa de obras o alteración de

cronogramas, deberá hacerse constar en el libro de órdenes;

7. además del libro de órdenes se llevará un libro de actas. Ambos documentos

emitidos por quintuplicado, serán reflejo del avance de obras, certificaciones y pagos;

8. el inspector puede rechazar o corregir partes de la obra, en cuyo caso no se

certificarán ni pagarán tales tramos o trabajos. Si el contratista no está de acuerdo, reclamará al

Inspector. Luego apelará ante el Ministerio y finalmente podrá presentar el recurso administrativo

jerárquico. Si no está prevista otra vía más expedita. Por ejemplo, someter al árbitro o tribunal

arbitral que ya estuviera contemplado en el pliego.

9. estos recursos o apelaciones se deben plantear en términos perentorios. En

general en 10 -diez- días hábiles desde que se le niega un pago al constructor.

En estos capítulos de la obra vemos que vuelve a tomar decisiva importancia la figura del profesional

inspector o delegado del Estado-comitente. Lo que también debemos tomar en cuenta es que siempre existen

dificultades en la relación del inspector con el contratista o sus profesionales. Y también que es notoria la

desproporción existente entre el poder económico del empresario y la humilde condición que normalmente

tienen los empleados públicos que trabajan, como profesionales, en la Administración.

15. Alteraciones del contrato

La mutabilidad del contrato de obra pública es una de las características más impresionantes de esta

institución jurídica. En especial si nos aferramos a definirlo como “contrato”.

- Sabiendo que según reza el principio, los contratos son inalterables.

- O como manda el artículo 1197 del Código Civil “las convenciones hechas en los contratos forman para las

partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.

- Pero esto no es así en el régimen de la obra pública.

- En donde una de las características es justamente la mutabilidad o alterabilidad.

- Que forma parte del ámbito decisional del Estado-comitente.

- Que consagra algunos criterios como contrapartida:

a) el Estado puede modificar las bases del contrato, sus obras y trabajos hasta una proporción del

20% en más o en menos.

b) puede incluso alterar programas, tareas y detalles del proyecto.

c) estos privilegios se los reserva el Estado, quien a cambio garantiza la llamada “intangibilidad de la

remuneración del contratista.

Estos caracteres que escandalizan al mismo concepto de contrato deben ser interpretados a la luz de la

naturaleza del comitente, de su representatividad, del motivo y destino de la misma obra pública.

Porque debemos admitir, que:

1) si la obra pública se hace para satisfacer una “necesidad pública”. Si tal necesidad cambia o desaparece,

es justificado que la obra proyectada se deja sin efecto o se modifique: una escuela que hoy puede licitarse

para una demanda de bancos de cien alumnos, puede tener mañana una demanda diferente. Superior,

inferior o simplemente desaparecer. El Estado tiene la potestad de adecuar el alcance del contrato.

2) como al contratista siempre se le reconoció el rubro “mayores costos” desde siempre también se acuñó la

frase de la “intangibilidad de la remuneración del constructor”. Entendiéndose que pagar menos de lo que

vale la obra, por desvalorización monetaria o por aumento de precios, era hacer cargar sobre el contratista un

problema que tenía su origen en el mismo Estado-contratista.

Estos principios tienen entonces su origen, explicación y fundamento en la relación Estado-contratista.

Que puede no parecer una relación contractual, según algunos. Que seguramente no tiene nada que ver con la

relación contractual del derecho privado, decimos nosotros.

Entre las facultades discrecionales que siempre tiene el Estado, y la necesidad de que al contratista se le

reconozca la ganancia esperada, tenemos un sistema diferente. Reconociéndole al Estado como atributo de su

imperium, de su exorbitancia, de su discrecionalidad, la facultad de alterar las bases del contrato.

Reconociéndole al Empresario co-contratante, que, en condiciones normales, no se le practicarán rebajas que

signifiquen un quebranto.

Lo que no quiere decir que al Estado le vayamos a permitir cualquier alteración.

-O que al contratista se le garantice más allá del esquema general y posible del sistema económico.

- En especial en estos tiempos.

- En donde no existe inflación.

- En donde rige la convertibilidad.

- En donde un peso vale un dólar.

- En donde todos los que contratamos o negociamos, lo hacemos en el marco de una estabilidad no solamente

económica.

- También jurídica, porque el reconocimiento de mayores costos, simplemente, está prohibido por la ley

23928.

16. Indexación

Este término aparece con el invento moderno de la inflación consentida o provocada por los gobiernos

que, cómodamente, se permitieron gastar más de lo que podían, con el fácil recurso de imprimir dinero.

A grandes males grandes remedios, como decían los antiguos.

Y nuevamente se inventó nivelar la situación haciéndoles pagar el desajuste a los que menos tenían: porque sin

lugar a dudas este recurso de la indexación se hizo en favor de los acreedores. Y como siempre en economía

cuando algunos ganan sin esfuerzo, otros pierden en esa misma proporción. Ganaron los bancos, los

prestamistas, los acreedores. Los empresarios que podían facturar “mayores costos”.

Perdieron el Estado -con el Estado, pierden los asalariados-, perdieron los deudores y los tomadores de

créditos.

Indexar es un invento de la economía moderna. Pero el término en sí tiene una larga historia. Ya que

index es el antecedente de índice. Y como en latín existen las llamadas declinaciones, una especie de

conjugación de los sustantivos, ya los romanos usaban el término indexatum como significando el índice que

marca el cambio. Por eso no resulta extraño que ahora se lo haya utilizado para señalar los montos que

resultaban de aplicar al precio original la actualización mediante los índices de aumento de precios o

desvalorización monetaria. Lo cierto es que en economía se pueden hacer muchos milagros. Se pueden inventar

nuevos mecanismos. Los ingenios de la economía moderna provocan una cierta “ingeniería financiera” en

donde parece que los medios de pago, el dinero, los recursos, se multiplican.

Pero siempre llegará la hora de la verdad. Cuando se advierta que a la inflación no se la puede contener,

como en las tremendas experiencias hiperinflacionarias.

O cuando se entiende que sin trabajo, sin recursos, sin riqueza verdadera, los pueblos se empobrecen y los

países no pueden sostener la ficción de su autonomía.

En materia de construcciones la indexación provocó la misma situación que se daba en otras actividades.

Permitió que las empresas que contrataban con el Estado no quebraran en los primeros tramos inflacionarios. Se

le reconocían en cada certificado, no solamente los mayores costos. También se hablaba de “mayores precios”.

De llevar la “intangibilidad de la remuneración del contratista” al extremo de:

-pagar los mayores costos;

-aplicar índices combinados de: precios, mano de obra y cargas financieras;

-cargar al Estado no solamente el aumento registrado en obra hecha sino en

depósito o stock del obrador;

Como en tantas otras operaciones económicas y financieras, ahora, a la distancia, puede decirse que la

indexación sirvió para mantener en pie algunas empresas.

También sirvió, en la misma medida, para quebrantar al Estado. Muchos ganaron más con indexación que con

trabajo. Y eso es malo. Muchos abusaron de la indexación.

Otros cayeron víctimas de ella. Muchas veces con el consentimiento de los mismos jueces, que se pusieron del

lado de los acreedores, aplicando fórmulas salvajes de actualización o potenciación monetaria. Las sumas

injustas, extravagantes, tuvieron así, desde los mismos bancos oficiales, desde el gobierno y la justicia

tribunalicia, los promotores de un estado de abuso del derecho en favor de los acreedores. Y de lógica

indefensión de los deudores reducidos, en el perverso mecanismo indexatorio, a la miseria. Sacrificando a

familias y fortunas en el altar el dinero. Que como siempre ha ocurrido en momentos de crisis resuelve las

asimetrías a favor de quienes manejan la economía y las finanzas.

17. Desindexación

Salir del estado hiperinflacionario también fue traumático para muchos. Esta vez se sacrificaron algunos

que venían disfrutando del festín indexatorio. Porque habían comprado mercaderías a lo que, en clave de

especulación denominaban “precios de reposición”. Que era como hacerle pagar, al comprador de hoy, con los

precios de mañana.

Esta salida del mecanismo inflacionario provocó el fenómeno inverso: la desindexación. La fórmula

mediante la cual quien debía 100, porque al capital se le agregaban los intereses delirantes de las épocas

inflacionarias, ahora debería sólo 70 u 80.

-Se le descontaban los intereses pronosticados.

- Se le descontaba el precio de la inflación o de la indexación pronosticada.

- Y entonces se pasó a la otra fórmula: sacar los índices inflacionarios de las sumas adeudadas.

- Con lo que se llegó a la “deflación”: al momento en que, a las cantidades adeudadas, se le debían quitar las

potenciaciones agregadas por la inflación real y por las expectativas. Ya que éstas lograban aumentar más

expectativa, más intereses, más inflación.

- Desindexación, deflación, rebaja de precios, rebaja de las tasas de interés, mantenimiento del valor de la

moneda, fue la otra modalidad económica.

- A partir del dictado de una ley: la 23928, que impuso la denominada “convertibilidad”.

- Poner a la fuerza la paridad un peso un dólar.

- Con lo cual se terminó el tiempo hiperinflacionario.

- Se concluyó la indexación.

- Se comenzó a desindexar.

- Con la ventaja de que los banqueros y comerciantes muy pronto dejaron de bajar los precios y las deudas.

- Con lo que se fue llegando a la meseta más o menos permanente de la estabilidad.

18. Mayores costos

Desde comienzos de 1947 se dictaron en nuestro país normas sobre “reconocimiento de mayores

costos”. Es que después de la segunda guerra escaseaban muchos productos. Además en estas latitudes se

recogían los beneficios de no haber participado de la guerra. Era la oportunidad de encarar muchas y grandes

obras públicas. Los empresarios advertían que había mucho dinero, con las reservas de las ventas de alimentos a

los países contendientes. Y todo favoreció poner en marcha mecanismos buenos y malos. Los buenos,

apuntando a hacer crecer el país con obras y con nuevas industrias. Las cosas malas no se hicieron esperar: la

especulación y la codicia.

Así llegamos a enero de 1947 cuando mediante la ley 12910, antes de tener una nueva ley de obras

públicas, se dictó la ley que reconocería los mayores costos a los empresarios que contrataran con el Estado. Así

nació un sistema al que vino a poner fin, recién en marzo de 1991, la ley 23928.

El sistema entretanto, funcionó a su manera:

-la ley 12910: “la Administración resolverá en cada caso la forma de hacer efectiva la absorción de

diferencias mediante la aplicación de tablas o por el reconocimiento de las pérdidas sufridas y probadas por

los contratistas”;

-la misma ley en su artículo 3º establecía: “los desembolsos correspondientes al rubro de gastos de

administración general de las empresas no serán reconocidos ni indemnizados”;

-en julio de 1960 se dictó la ley 15285 que dispuso: “se autoriza al Poder Ejecutivo, Administración

Nacional, entidades autárquicas o empresas del Estado, para que a partir de enero de 1959 se incluyan en

las liquidaciones de mayores costos, los mayores valores correspondientes a las amortizaciones de los

equipos, así como la correlativa incidencia de los gastos directos y generales”;

-”la amortización de los equipos se calculará teniendo en cuenta la variación experimentada en su

costo y, como gastos generales, se adicionará un 10% para obras de arquitectura y 15% para las obras de

ingeniería”.

Una vez consagrado el principio, se aplicaron diversos mecanismos. Todos aproximan al costo real.

Muchas veces se exageran los índices o se hacen derivaciones especulativas.

Pero de todas maneras todas las variantes fueron empleadas:

1. se analizaban los costos de cada obra por períodos de tres a seis meses. Así se reconocían pagos

parciales por sobre el presupuesto original;

2. se justifican con comprobantes las variaciones de precios de todos los componentes de la obra: materiales, mano de obra, otros rubros. Con factura en mano, se reconocen y pagan los porcentajes resultantes;

3. se aplican fórmulas matemáticas: mediante el uso de sistemas polinómicos: se utilizan algunos

índices de aumento que se consideran representativos y se aplican a toda la obra. O por fórmulas paramétricas:

variables que constituyen ecuaciones por interpretación de curvas o tendencias.

Tanta inestabilidad, tanta incertidumbre, tantos aumentos de costos y precios finales, terminaron

provocando una verdadera imprevisibilidad en los presupuestos estatales. Y también en la economía global.

La microeconomía de cada empresa tuvo desahogos pero no pudo mantener la espiral envolvente de

endeudamiento.

La macroeconomía global y la del Estado en particular, también quebró por insuficiencia de recursos genuinos

y por desembocar en una verdadera estafa ideológica: pagar con dinero que no tiene respaldo es muy llevadero.

Muy gratificante para el gobernante inescrupuloso. Pero no puede persistirse en la ficción económica. Porque

terminan explotando todas las variables y eso justamente ocurrió.

Porque no solamente en el Estado nacional se dieron estos excesos. Todos los niveles y todos los

organismos gubernamentales alentaron esta fiesta ficticia. De triste final.

19. Precios inalterables

Fue necesario dictar una ley, con toda la fuerza que le concedió el trámite parlamentario y el apoyo de

las mayorías, para que, mediante esa norma, la Nº 23928, se procediera a desindexar la economía.

No resulta fácil convencer a todo el sistema de especulación y fáciles ganancias que era preciso desinflar

los mecanismos de generación de espacios de poder económico totalmente ficticios.

En esta materia no solamente se trató de contener los aumentos de precios y las actualizaciones salvajes

de todo presupuesto sincero o especulativo:

- Se prohibió directamente todo el mecanismo de actualización, de indexación o de reconocimiento de los

mayores costos.

- Se imaginaron entonces los llamados “colchones” de márgenes salvajes de ganancia presunta.

- Se aumentaron preventivamente los precios, desde el inicio de toda transacción.

- Tuvimos que pagar esos márgenes de “seguridad” o de ganancia parásita que nos impusieron los

formadores de precios.

- De lo que se colgaron también los minoristas y los intermediarios.

- Se comenzó de nuevo.

- Con precios muy elevados.

- Prometiéndose la necesaria deflación que volviera las cosas a los niveles de racionalidad.

Poco y nada se consiguió:

- En precios de la construcción los índices tuvieron deflación 2 meses en el lapso de 30 meses.

- Pero por lo menos se contuvo el aumento.

- Se transparentó lo que había quedado.

- Se pueden manejar cifras.

- Se puede presupuestar con horizontes racionales de más de 30 días.

- Se habla de costo de la construcción o del valor del metro cuadrado cubierto, en moneda nacional.

- Se usan dólares convertibles en pesos. Y viceversa.

- Se vuelve al lenguaje de la civilización comercial.

- Se superan los márgenes de la imprevisión.

- El artículo 1198 que había sido introducido en el Código Civil en 1968 como una especie de justificación

inflacionaria permanente, fue desactivado por la ley 23928.

Ahora se puede contratar, se debe contratar, sin prever ningún aumento de precio. Está prohibido

contratar previendo reconocer mayores costos. Está prohibido contratar previendo indexar las deudas. Todo

está anclado, encorsetado, al valor inalterable del dólar.

Los que trabajamos sobre estas problemáticas de la construcción, alentamos todo signo o política de

estabilidad. Porque sabemos que ante todo desquiciamiento inflacionario, lo primero que dejamos de hacer es

invertir en la construcción. En esos tiempos de inflación se tienta a los ahorristas con ganancias fáciles. Se los

convoca a comprar dólares. A depositar en plazos fijos de corto plazo. Se vuelve a hablar del milagro de hacer

dinero sin trabajar.

Pero también sabemos que el mantenimiento de la estabilidad está más allá de lo que pueda hacer y

ordenar una ley. Por sobre la ley está la cultura del pueblo. Está el deseo de hacer cosas, de no privilegiar lo

financiero por sobre lo económico. De pensar que hacen falta más fábricas y menos bancos.

Más obras públicas y privadas y menos intermediarios financieros. Cuando se logre esta nueva cultura del

trabajo, de la producción, de la seriedad y tenacidad en la gente y en los gobernantes, se habrá logrado,

entonces sí, la verdadera estabilidad. La de los precios inalterables.

20. Rescisión del contrato

Del latín nos viene esta expresión: scindo como escindir. Que en nuestro idioma significa separar.

Dividir, cortar. Re-scindo expresa con mayor fuerza el efecto de romper, rasgar, destrozar, destruir.

Y con esa etimología y semántica viene a nuestra materia.

Habla de la frustración del contrato. Porque el contrato es un acuerdo que orienta y nos lleva naturalmente al cumplimiento. A la ejecución de las

obligaciones pactadas. A la realización de las prestaciones que debemos para satisfacer la expectativa del otro, y

a la vez, para recibir del otro el pago de lo que el otro me prometió.

Pero sabemos que el orden natural de las cosas, de las relaciones de la gente, de los negocios de las

personas, no siempre se cumple de manera inalterable. Ocurren cosas que pueden impedir el cumplimiento.

Pueden existir accidentes, desgracias y fuerzas exteriores que modifican la situación del obligado. Y quien

quería cumplir se ve impedido de hacerlo.

Ocurren también gestos y actitudes negativas de la gente. Quien se obligó libremente, deja

voluntariamente de pagar. Porque no le interesa, porque no le alcanza el dinero. Porque emplea el dinero en

otras cosas. Porque contrató de mala fe y dolosamente decidió con intención y con malicia no cumplir las

obligaciones que voluntariamente asumió.

Todas las posibilidades. Todas las variantes. Todas las situaciones pueden darse en el amplio y múltiple

mundo de los contratos y las convecciones en general. Particularmente, también se dan estas alternativas en el

mundo de la construcción.

En el derecho común, en especial el Derecho Civil. Y en el derecho especial: el Derecho Administrativo

de la obra pública, tienen vigencia los principios y criterios para abordar el espinoso tema de la rescisión.

Veamos:

-el Código Civil dice como principio general, en su artículo 1197, que las convenciones hechas

en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma;

-el artículo siguiente 1198, aclara sin embargo que:

a) los contratos deben celebrarse y cumplirse bajo el signo de la buena fe;

b) pero si las prestaciones de una parte, se vuelven excesivamente onerosas por acontecimientos

extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede rescindir;

c) la otra parte -la que ganaría en exceso- puede ofrecer una mejora, para evitar la rescisión;

-el artículo 1201 del mismo Código dice que no puedo exigir al otro que cumpla si no pruebo que yo he

cumplido;

-el 1204 en el texto principal en materia de rescisión tiene un principio y un mecanismo: en todos

los contratos se entiende implícita la facultad de resolver si la otra parte no ha cumplido. Si se pactó, la rescisión

es inmediata y automática: de pleno derecho. Si no se pactó le otorgo 15 días para que cumpla y, si aún en ese

plazo no cumple, lo rescindo con daños y perjuicios;

-el artículo 1637 dice que la locación se obra se concluye por terminación de la obra o por

resolución del contrato;

-el 1638 consagra una especie de extraña admisibilidad:

1.dice que el dueño o comitente puede rescindir por su propia y sola voluntad, sin

expresar causa alguna;

2.este derecho no se le concede de igual manera al constructor. Que solamente

puede rescindir si el otro no cumple;

3.el propietario puede rescindir, aún cuando el arquitecto o

constructor están cumpliendo bien, solamente debe pagar ¨la ganancia esperada¨ por

el contratista;

4. no obstante los jueces pueden reducir este pago a lo que ¨resulte

equitativo¨;

5. este caso, el del artículo 1638 del Código Civil, es el único caso en donde

una parte puede rescindir en el ejercicio de un derecho, pero no se le reconoce a la otra

parte. Que es justamente el profesional, el arquitecto o constructor.

-artículo 1639:

-si el contrato fue ajustado por pieza o medida se puede rescindir, por cualquiera de las partes, cuando se

cumpla con el mínimo obligatorio de piezas o unidades convenidas.

Si no se convino número de unidades, cada vez que se termina una unidad, cualquiera puede

rescindir, notificando al otro;

- artículo 1640:

-se puede rescindir si muere el profesional, empresario o constructor;

-no se rescinde si el que muere es el comitente: los herederos deben seguir con la obra;

-artículo 1642:

- también se rescinde si sobreviene al constructor la imposibilidad de seguir o concluir la obra. O cuando el

constructor entre en cesación de pagos o en quiebra. O cuando el comitente no entrega en tiempo los

materiales.

Todo lo expuesto corresponde al Código Civil. Aplicable de manera indirecta o subsidiaria a las obras

públicas. Pero las leyes de esta materia también contienen criterios similares:

-el contrato de obra es personal: intuitu personae, como decían los antiguos. Si el constructor

muere, o quiebra o entra en falencia, el comitente puede autorizar la prosecución de la obra por los

herederos o el síndico de la quiebra. Pero si no se acepta, ninguna indemnización pueden requerir, ningún

reclamo tienen derecho a hacer.

Por otra parte, en ambos sistemas, tanto en el público como en el privado, utilizamos indistintamente las

palabras rescisión, resolución, disolución o dejar sin efecto el contrato.

-En nuestra materia no siempre se podrán desconocer los efectos cumplidos.

-Que son las obras ya hechas hasta el momento en que ocurre el hecho provocante de la rescisión.

- Por eso preferimos hablar justamente de rescisión.

- Dejando para otros supuestos las palabras resolución y disolución.

- Que serán los casos en donde nada queda del contrato ni de la obra.

- En donde todo se intenta borrar.

21. Rescisión por culpa del contratista

Como en todo el régimen de la obra pública el Estado actúa también en estas instancias resolutorias, con

ciertos privilegios. Se le reconoce autoridad y legalidad cuando actúa mediante funcionarios en el ámbito de sus

competencias. No debe pedir de ningún juez que declare rescindido un contrato que fue incumplido por la otra

parte. Puede incluso rescindir. Y si cabe, solicitar en una demanda, que se le paguen daños y perjuicios.

No sería el caso de muerte, o falencia, o incapacidad del locador. En tales casos, cabe la posibilidad de

que continúen las obras los herederos del constructor. Siempre a opinión del Estado-comitente. Que puede

aceptar o no que los sucesores sigan con la obra.

En el régimen de las leyes de obras públicas se prevén los siguientes supuestos:

1. cuando el contratista se haga culpable de fraude, o grave negligencia, o contravenga las

obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato;

2. cuando el contratista ejecute las obras con lentitud, de modo que la parte ejecutada no corresponda

al tiempo previsto en el cronograma de obras. O cuando tarda en iniciarlas;

3. cuando haya cesión, transferencia o asociación del contratista a otros constructores sin

autorización expresa de la Administración;

4. también se podrá rescindir cuando el contratista paralice las obras por ocho o más días en tres

oportunidades. O cuando de una sola vez supere los 30 días de paralización.

Vemos que el tiempo o plazos de las obras juega un papel importante en materia de rescisiones. Nada se

dice del incumplimiento de la obligación de ¨hacer bien las obras¨. Pero esta falta de la ley se cumple con la

presencia del inspector del Estado. Que supervisa y vigila ¨que las cosas se hagan buenas, con buenos

materiales y adecuada mano de obra. Si no lo hicieren así puede paralizar las obras. Y con varias suspensiones o

multas por mala ejecución de los trabajos, existe causa más que suficiente para que el Estado pueda rescindir.

22. Rescisión por culpa del Estado

En esta particular relación que nace entre el contratista privado y el comitente-Estado, sabemos que

existe:

a) un cierto privilegio del Estado sobre el constructor;

b) la facultad de rescindir de pleno derecho por parte del Estado ante las faltas del contratista, pero

sabiendo que el contratista no tiene las mismas facultades;

c) que en realidad, lo que el contratista más aprecia y lo que es la obligación principal del Estado frente

a él, es que le pague;

d) que justamente este caso, falta de pago del Estado al contratista, es lo que menos se prevé en la Ley

de Obras Públicas de la Nación;

e) lo que es típico de este contrato y sí tiene previsión legal, es que el Estado se hace cargo del caso

fortuito y la fuerza mayor, como si fueran provocados por su culpa.

Frente a estas singularidades que apuntamos, debemos coincidir que:

a) el contratista puede rescindir en supuestos en que la Administración no ¨cumpla y en los casos

excepcionales de fuerza mayor y casos fortuitos¨;

b) el contratista sin embargo no tiene la rescisión de pleno derecho que tiene el Estado frente a él. Ni siquiera

puede apelar a la rescisión automática que concede a los particulares el artículo 1204 del Código Civil cuando

hablamos de ¨pacto comisorio expreso´;

c) ello quiere decir que para rescindir, en los supuestos en que se pueda, debe proceder:

1º) a intimar el cumplimiento;

2º) a pedir la rescisión en la misma sede administrativa;

3º) si no se le concede el pedido, debe acudir a la justicia: a los tribunales administrativos o al

fuero o procedimiento contencioso administrativo.

En la Ley de Obras Públicas de la Nación se establecen las causales de rescisión por culpa de la

Administración o cuando ésta asume la responsabilidad de tomar a su cargo las consecuencias:

a) cuando se excedan los porcentajes del 20% en más o en menos obra, respecto de las previsiones del

proyecto o del contrato. Sabemos que hasta ese 20% -o un quinto del total- el Estado puede alterar, modificar o,

incluso, errar en el cálculo de base. Si lo excede, el contratista puede rescindir;

b) cuando la Administración suspenda por más de 3 meses la ejecución de las obras;

c) cuando el contratista durante el mismo lapso de tres meses, tenga que reducir a menos de la mitad el ritmo

previsto de la obra, porque la Administración no le entrega elementos, materiales u otras cosas a las que se haya

obligado (nada se dice aquí de la falta de pago);

d) por caso fortuito o fuerza mayor que le imposibiliten al constructor el proseguir normalmente con la obra;

e) en caso de que el Estado no entregue los terrenos para la construcción. O cuando no acompañe al

replanteo, o para deslinde, amojonamiento y posicionamiento sobre el terreno. Siempre que esta ausencia o

demora tarde más de 30 días.

Si miramos el marco general del sistema rescisorio, podemos decir que existe tal eventualidad:

- Que las causales, en realidad, no son tan distintas en este régimen de la obra pública respecto de la obra

privada.

- que, pese a ser el Estado el principal protagonista de la obra pública, al mismo Estado, se le reconocen

cargas y responsabilidades.

- Que en fin, el contratista que contrata con el Estado, asume entrar en un régimen de contrato de adhesión.

Pero no pierde la facultad de rescindir.

Pero como el Estado no puede renunciar a sus privilegios. Como no se puede despojar para siempre

de ciertos recursos de la política de gobierno y administración de la cosa pública, llega, en ciertas

oportunidades, a dictar normas de excepción. Y así lo hizo últimamente.

Cuando se dictan las leyes 23696 y 23697 de reforma del Estado y de emergencia económica y

administrativa, se miró, entre otros aspectos, a estas situaciones derivadas de los contratos de obra pública. Y se

decidió que el Estado podía, de manera excepcional y cuando las causas de orden público lo justifiquen, alterar

la esencia-contractual de su relación con los contratistas. Y se alteraron programas, se postergaron pagos, se

redujeron obras, se cancelaron otros contratos.

Porque, en resumen, el Estado nunca pierde sus facultades, inherentes a su propia condición. Y

aunque no las utilice regularmente, puede apelar a ellas y hacerlas valer por su propio derecho. En casos

excepcionales. Como los prevé en el orden civil y privado el artículo 1198 del Código Civil. En situaciones

imprevistas. En casos atípicos. En circunstancias imprevisibles, como lo dice y fundamenta el mismo Código.

23. Mecanismos y cláusulas resolutorias

Sistematizando este régimen de las rescisiones, podemos decir que:

1º) si el particular, contratista, empresario constructor, co-contratante del Estado, quiere rescindir, deberá:

a) hacer el reclamo por falta o culpa del Estado. O, en su caso, si lo puede justificar, por sufrir las

consecuencias de un caso fortuito o fuerza mayor;

b) fundamentar, probar y requerir la rescisión ante la misma repartición que lo ha contratado;

c) si no se accede a su pedido, apelar hasta la máxima autoridad de la Administración;

d) si ni aún así se le reconoce la procedencia de la rescisión deberá apelar ante la justicia

administrativa;

2º) si en cambio quien decide rescindir es el mismo Estado, el camino será:

a) requiere informe o ampliación de prueba del inspector, ante la ocurrencia de un hecho determinante

de rescisión;

b) se requieren los dictámenes internos;

c) se eleva a la autoridad máxima del Ministerio la petición en consulta o para su autorización;

d) se notifica la rescisión de pleno derecho en uso de las facultades propias del Estado-comitente.

Las consecuencias de la rescisión serán diferentes en un caso y en otro:

1) si se rescinde por culpa del Estado:

a) se le pagarán al contratista no solamente los materiales acopiados sino también los equipos, herramientas y

elementos que se hayan adquirido para esa misma obra;

b) el Estado se hará cargo también de los contratistas, subcontratistas y otros contratados, como así también de

todos los contratos de suministro o asistencia que estén pendientes;

c) si existen trabajos, tramos de obra o piezas ejecutadas, se recepcionarán provisoriamente y se pagarán;

d) sobre los pagos que puedan reclamarse, por gastos indirectos y por ganancia esperada (lucro cesante) se

pagarán según los casos y circunstancias.

2) si se rescinde por culpa del constructor:

a) el contratista responderá por gastos, daños, perjuicios, demoras que provoque la rescisión: busca de nuevo

constructor, gastos directos e indirectos, otras derivaciones.

b) si el Estado lo desea, puede comprar los equipos, las maquinarias o los elementos que esteén en poder del

contratista y que sean de preciso uso para la continuación de la obra.

c) todo lo que se ha hecho, todos los materiales y otros créditos que pueda tener el contratista, quedarán

retenidos hasta que se hagan las liquidaciones finales.

d) también se retienen las garantías, fondos de reparo, seguros, cauciones, etcétera. Para responder de

eventuales perjuicios al Estado.

e) si las faltas del contratista demuestran dolo, culpa grave o irregularidades, se dará intervención al Registro

de Licitadores para que suspenda o sancione al contratista. También se dará intervención a los Colegios

Profesionales para que se analice la conducta de los profesionales a cargo de las obras.

24. Recepción de la obra pública

Si hay algo que diferencia a la obra pública de la obra privada es principalmente este aspecto de la

recepción. Que por empezar, nunca se hace del todo y de una sola vez. Existen, en la obra pública, por lo menos

dos momentos:

a) la recepción provisoria: que representa tomar la obra para probarla. Revisarla. Analizar si está toda,

si está bien, si funciona, si no se ven fallas, vicios, defectos o diferencias con el proyecto. Si se admite esta

“recepción provisional”, se le puede devolver o reintegrar al constructor algo de lo que se retiene en depósito de

garantía (no se devolverán los seguros o fondos de reparos);

b) la recepción definitiva: que se opera cuando vencen los plazos previstos: seis meses, un año, lo que

se haya establecido según escala, magnitud y complejidad de la obra. Este momento, que quedará reflejado en

un acta de conformidad del Estado-comitente, es el de la definitiva aceptación de la obra por parte de la

Administración: ha sido revisada, probada y aceptada. Si existían vicios o fallas, se los hará reparar por el

mismo contratista. Si éste no lo hizo, se utilizarán los fondos de garantía y de reparo para hacer las refacciones

por otro. Si el contratista cumplió bien las cosas. Si entregó la obra sin defecto o reparó los que había, se le

devolverán a él esos fondos o seguros de caución.

Como vemos el mecanismo en la obra pública tiene necesariamente dos momentos. O si queremos

simplificar aún más, podemos decir:

a) en la obra privada, toda recepción es provisoria: el dueño o comitente la recibe: pero durante

diez años tiene posibilidad de reclamar por vicios que estaban ocultos y que se tornan aparentes: en tal caso

tiene 60 días para reclamar al constructor. Y, si el constructor no los arregla antes del año, tiene que iniciarle

juicio.

b) en la obra pública se habla de dos momentos de recepción. Y, en realidad, tenemos:

1º) un período de prueba, que se da cuando el Estado recibe la obra para ocuparla, usarla y probarla. Y obligar

durante ese lapso a corregir, a reparar, a completar los trabajos que debe hacer el contratista. Como el Estado

tiene retenidos suficientes fondos del contratista para hacer valer esa garantía, se le advierte al constructor que:

si no repara bien y en el plazo que se le concede todo lo que no está conforme, se gastarán esos fondos en

hacerlos reparar por otro. O se hará efectivo el seguro de caución. En cuyo caso la compañía aseguradora, que

es la que tiene que pagar en tal supuesto, hará todo lo posible para que el Estado quede conforme.

2º) el segundo momento, llamado “recepción definitiva” es la única y verdadera recepción: se le devuelven al

contratista los fondos retenidos. O lo que resta, si se debieron utilizar para hacer reparaciones. Y aunque se

hable de “definitiva” el constructor no quedará liberado de la garantía decenal. Si aparecen vicios que puedan

provocar ruina total o parcial o “arruinamiento” de la obra, se lo intimará al constructor para que repare o

indemnice al propietario-comitente. Que es siempre el Estado. Igual que como ocurre en la obra privada.

25. Medición y pago

Esta expresión forma parte de todo el arsenal que hemos ido inventando para evitar que al Estado no se

lo engañe en los créditos que debe tomar y luego pagar. Se reitera hasta el cansancio una especie de formalidad

sobreabundante. Unas formas de actuar que, además de parecer estrictas, sugieren que existe cierta desconfianza

de la Administración hacia los particulares que contratan con ella.

Entonces se adoptan estas especies de reaseguros que implican, por ejemplo:

a) se hacen informes sobre avances de obra. Se certifican los nuevos trabajos. Se miden, materialmente, para

dimensionar la obra ejecutada en cada período o en cada etapa. Se hacen pagos parciales por cada certificado;

b) cuando la obra concluye, se repiten las tareas de medición. Comprobación reiterada de lo ejecutado. De los

metros cuadrados cubiertos, de los metros de piso, losas, cubiertas, aberturas, vidrios, etcétera.;

c) se declara que todo lo medido, pagado y certificado durante el proceso de construcción, fue hecho con

carácter de estimativo y provisorio. Lo que realmente tiene poder vinculante y cancelatorio es el certificado

final: la definitiva medición o mensura de lo totalmente construido o ejecutado. Con sus correcciones o

confirmaciones.

Con estos criterios, las leyes vigentes en materia de obras públicas, disponen lo siguiente:

1º) los mecanismos, procedimientos y efectos de estas operaciones están definidas en los pliegos de

condiciones;

2º) todos los meses la Administración procede a verificación y mensura de los trabajos hechos en cada

período. El representante del contratista debe estar presente. Si no concurre se supone que acepta el resultado de

la medición. Si está presente puede objetar ese resultado. Luego tiene 5 días para hacer formalmente el reclamo;

3º) las mediciones parciales son siempre provisorias. Están supeditadas al resultado de:

a) mediciones finales;

b) recepciones parciales y totales, provisorias y definitivas.

4º) concluidas y aprobadas las mediciones parciales, que son siempre provisorias, se emiten los certificados de

pago, de acopio de materiales, de ampliación o adicionales, de reajuste de costos o precios, de deducciones por

multas y otros cargos hechos al contratista, con retención de impuestos, tasas y otros gravámenes que pudieran

existir. En general estos montos a pagar por la Administración son inembargables por deudas ordinarias. Se

pueden embargar por deudas laborales -de obreros y empleados propios del contratista o de los subcontratistas-

y por deudas fiscales, previsionales o del fondo de desempleo (Registro Nacional de la Industria de la

Construcción).

5º) el pago de los créditos -o certificados- al contratista no pueden demorarse más allá de lapsos prudenciales.

Que generalmente están previstos en los pliegos. Como máximo de 30 a 60 días de espera. Vencidos los cuales

la Administración entra en mora y debe pagar intereses. Para mayores demoras, pueden caber daños y perjuicios

y, en su caso, hasta el derecho de rescindir que tiene el constructor. Porque ese incumplimiento puede

determinar que el constructor-contratista caiga en la imposibilidad de continuar la obra. En cuyo caso el Estado

comitente debe indemnizarlo.

26. Período de prueba y garantía

Este llamado “período de prueba” es otra originalidad de la obra pública frente a la recepción directa que

hace el particular en la obra privada.

Es que volvemos a revestir al Estado de estos cuidados para evitar los fraudes y las disfuncionalidades en las

obras que manda a ejecutar la Administración, para uso de la comunidad o de las propias reparticiones

burocráticas.

El lapso de puesta a prueba de la obra es el que corre entre la denominada recepción provisoria y la

recepción definitiva. Dicho en términos corrientes, el proceso receptivo se produciría de la siguiente manera:

a) el constructor comunica formalmente al inspector de obra -por ejemplo en el libro de órdenes o

mediante una nota dirigida al ministerio- que en tantos días, a partir de la fecha, se terminará la obra;

b) en un plazo de 20 o 30 días el mismo inspector o sus superiores proceden a notificar que tal día a tal

hora “harán recepción provisoria de la obra”;

c) ese día se constituyen en la obra, se redacta un acta, se recorren las distintas partes o ambientes de

la obra que se presenta limpia y concluida. Se hacen las observaciones que quepan:

-está todo bien. . .

- o falta tal cosa - . . .

- o se advierte tal defecto . . .

- - o ese vicio aparente impide que hoy tomemos la obra. Ni siquiera en forma provisoria . . . Le damos tantos

días al constructor para que elimine el defecto, o repare la falla, o modifique lo mal ejecutado.

d) se abren dos posibilidades: que las cosas se corrijan o que no se hagan como se exige. Si se

refaccionan y solucionan las fallas, entonces se toma provisoriamente la obra. Si no se corrigen, se intima al

constructor para que comience a solucionarla en el término de tantos días bajo apercibimiento de que si no,

procederemos a arreglar los problemas con los fondos de garantías, o fondos de reparos. O reclamaremos que el

asegurador nos arregle la obra con el seguro de caución.

e) hechos los arreglos o tomada de conformidad la obra, comienzan a correr los plazos de prueba

nuevamente. Siempre en claves de provisoriedad. Porque incluso se puede tomar con pequeñas falencias, que se

dejarán aclaradas en el acta de recepción. Para que el contratista haga las reparaciones mientras se pone a

prueba toda la obra. Para que aparezcan posibles vicios. En especial en las instalaciones de funcionamiento

mecánico, electrónico o informático. Siempre es conveniente que el Estado, usuario de la obra, haga las

pruebas ahora, con el contratista todavía adentro y con su personal y equipamiento. Será más fácil y probable

que haga los arreglos finales, mientras se continúa probando, verificando, constatando posibles deficiencias.

f) debe entenderse siempre que este plazo de prueba y garantía corre recién cuando se arreglan los

detalles que se reclaman: corre el plazo hasta la recepción final si está todo o.k. Si aparece un problema, o

varios, se avisa al contratista para que los repare. Se suspende el curso del término de prueba. Y vuelven a

contarse los plazos recién cuando se termina el arreglo. Hasta que aparezcan otro y otro. Hasta concluir la

prueba total, y hasta agotar el plazo de recepción provisional, con su prueba correspondiente.

g) toda habilitación de las obras que haga la Administración poniendo por ejemplo, en servicio un

hospital, escuela u oficina, significa recepción de obra. Será provisoria y parcial o definitiva y total, según los

casos.

h) en muchos casos se establece que con las recepciones provisorias, parciales o totales, procede la

devolución de parte de las retenciones: por lo menos el depósito de garantía del contrato -que normalmente es

del 5%-. O parte de los fondos de reparos.

i) en este este plazo de garantía que se hace bajo el dintel de la provisoriedad es todo tan ambiguo

que se dan contradicciones:

ii) el Estado toma la obra.

iii) el contratista sigue ligado y todo lo que pase en ella será responsabilidad del constructor.

iv) es tiempo de revisaciones exhaustivas. Sin embargo solamente se purgan o se reclaman vicios

evidentes, que se ven. La garantía sigue por vicios que puedan permanecer ocultos. Por fallas que

hoy no están a la vista pero que pueden existir, aunque sin verificar.

v) mientras no sobrevenga la entrega por un lado y la recepción definitiva por el otro, la obra está

a cargo del constructor. Y él puede retenerla si no se le pagan los saldos pendientes.

vi) Pero entretanto el Estado puede usarla, probarla, habitarla.

vii) Una verdadera contradicción que solamente puede -debe- salvarse haciéndolo aclarar en el pliego

de condiciones, en el contrato o, en su defecto, en el acta de recepción provisoria.

27. Garantía decenal

Esta cuestión merece una consideración especial:

-esta garantía de diez años de seguridad que le otorga el constructor a su obra, tiene vigencia

universal. En la obra privada. Pero ¿tiene o debe tener la misma amplitud y vigencia en la obra pública?.

Si consideramos que al Estado debemos darle más garantías y seguridades que a los particulares,

debemos contestar que sí.

Si analizamos desde el punto de vista de los mecanismos de las obras, sabemos que en la obra privada el

comitente no tiene mayores defensas. No tiene un representante profesional que le inspeccione la obra. En la

obra pública sí existe. Y es profesional. Es inspector. Es empleado del comitente. Debe informar

periódicamente. Debe llevar libro de órdenes. Es la máxima autoridad de la obra. Debe pagar certificados,

previa medición y verificación de cada parte o de cada paso dado en la obra.

Si tomamos en cuenta todos estos detalles de la obra pública, concluiríamos diciendo que no se justifica

una garantía de diez años.

O, por lo menos, que no se justifica que se extienda a todos los aspectos de la obra. Que se garantice

diez años de estar en pie. De estar soportando el paso del tiempo sin derrumbarse. Sin acusar ruina. Sin entrar

en absoluta obsolescencia, inhabitabilidad e inutilidad.

Nosotros estamos sosteniendo desde hace muchos años que:

1º) los diez años de garantía rigen para toda obra, como dice el Código Civil, en inmuebles o edificios

destinados “a larga duración”.

2º) pero esa garantía no alcanza a cualquier detalle, a cualquier deterioro, a cualquier envejecimiento.

Porque en diez años debemos considerar:

a) es poco tiempo para que se derrumbe un edificio.

b) pero es mucho tiempo como para pretender que todo el edificio luzca como en el primer día.

c) si consideramos que la vida útil de un inmueble de características estándares, aproximadamente, es de

50 años, hablar de diez años es referirse a la quinta parte de su provecho o utilidad.

3º) por todo ello, exponemos nuestra teoría de la responsabilidad o garantía piramidal por la obra entregada

y recepcionada en forma.

En uso normal por sus propietarios u ocupantes, sin deterioros provocados por uso indebido o por causas

naturales o accidentales. Esta teoría dice que:

-con el paso del tiempo, la responsabilidad o garantía que da el constructor se va afinando: de una

responsabilidad íntegra, total y global, tal como existe al comienzo, se pasa con el correr de los 120 meses de

la garantía a una responsabilidad selectiva, estructural, sustancial. No protegiendo los detalles y deterioros

que son normales o previsibles por el mero transcurso del tiempo. Cubriendo, sí, plenamente, los daños por

vicios ocultos. Imputables o no al constructor. Pero, en todo caso, cubiertos por su garantía. Siempre que los

daños afecten a las condiciones estructurales o esenciales de la obra.

28. Responsabilidad del profesional frente a los otros factores de la obra

En los capítulos siguientes nos ocuparemos en profundidad de la calidad, naturaleza y extensión de los

compromisos que asume el profesional, tanto en la obra privada como en los trabajos para el Estado.

En este momento deseamos advertir que:

1. el profesional aparece como actor protagónico en el escenario de la obra pública. Por eso

normalmente se dirigen contra él los proyectiles que se merece. Y también muchos otros que no tiene por qué

recibir.

2. en la obra pública es frecuente que aparezcan profesionales ligados por relación de empleo con el

empresario. Es el empresario el verdadero contratista o co-contratante de la Administración. El profesional de

la construcción forma parte del equipo de la empresa. Y muchas veces es menos relevante su presencia que, por

ejemplo, la presencia y protagonismo del contador de la misma firma.

3. distinta será la postura y por ende, la responsabilidad del arquitecto o ingeniero que son dueños o

socios de la empresa contratista. En tal caso corresponderá discernir en qué medida se responde por

profesional, proyectista o director de la obra. Y en qué porción de las cargas se responde como contratista o

constructor.

Cabe también señalar en esta parte del tema que el profesional , locador de obra para el Estado, o

integrante de la empresa locadora, comparte, codirige, coordina o contrapone su actividad profesional con la

presencia del profesional inspector, delegado del Estado comitente.

Esto puede parecer natural y hasta conveniente para la mejor ejecución de los trabajos.

Pero, cabe también preguntarse:

a) que el inspector acepte, autorice o haga pagar un trabajo o una parte o etapa de la obra ¿significa que

extiende un certificado de aprobación, de aptitud de la obra, de excelencia por el trabajo realizado?.

b) si esto fuera así, ¿cómo puede después reclamarse por alguna falla, vicio, falta o defecto?.

c) si esto no fuera así, ¿por qué no se reclama en tiempo y forma, durante la ejecución de los trabajos, que

siempre será más fácil y cómodo corregir, reparar, solucionar el desperfecto?.

El tema no es sencillo. Tal vez porque las leyes, con su antigüedad y ambivalencia no han tomado en

cuenta esta dicotomía de los criterios de conducción, dirección y ejecución de las obras.

Porque hoy vemos con mayor claridad estos problemas. Pero consideremos que han pasado cincuenta

años desde las legislaciones vigentes. Y han pasado varias inflaciones, varias dictaduras y varias etapas de

democracias débiles y complacientes.

Hoy tal vez, en este umbral del año que inaugura el siglo y el nuevo milenio,

-entre los tantos desafíos que nos impondremos, sería oportuno insistir en la necesidad de que, tanto el país,

como las provincias y los municipios, cuenten con un nuevo régimen de obras públicas.

-Un régimen único, pero adaptable, mediante reglamentaciones, a cada situación, a cada lugar, a cada ciudad.

A cada instancia, tipo de obra, sistema de ejecución, mecanismo de financiación, tipos de libramientos al

servicio, con uso público, general y gratuito o con pagos y peajes a cargo de los usuarios.

- Con tipos de garantías exigidas al constructor.

- Con estimaciones de vida útil, de tiempo de concesionamiento o explotación, si fueran privatizados.

- Y con tantos otros detalles que harán, seguramente, a la optimización de los recursos estatales.

- Y al mejoramiento de los diferentes servicios.

CAPITULO VII

RESPONSABILIDAD LEGAL DEL ARQUITECTO

1. Responsabilidad

Como tantas veces se ha dicho, el Derecho para ser válido, eficaz y a la medida del hombre, tiene que

emparentarse con la vida común de las personas.

-Tiene que estar ligado existencialmente a la convivencia cotidiana.

-Tiene que exhibir una poderosa dosis de sentido común.

-Tiene que conformar el perfil de la conducta del “buen padre de familia”.

-Debe poseer los valores del ciudadano común y honesto.

-Debe reposar en los criterios universales de la moral y las buenas costumbres.

-Debe poder ser intuido por la gente común. La gente simple, que suele decir sin dudar que “tiene derecho a tal

cosa. . .”. O que tal y tal situación parecen injustas. O deben ser castigadas.

Del mismo modo se escucha hablar de la responsabilidad de la gente.

De las obligaciones de unos con otros. Ser responsable de tal cosa o no tener responsabilidad de lo que ocurrió.

Y así como al hablar en claves del lenguaje común la gente dice que:

- tener derecho a. . . es tener la facultad, la posibilidad jurídica y social de hacer tal cosa o de exigir tal otra,

cuando habla de responsabilidad quiere decir tener que hacerse cargo. -Tener que responder.

- Y tal significado es cabalmente lo que deseamos expresar cuando nos referimos a la responsabilidad en

lenguaje jurídico.

- En estricto sentido en el marco del Derecho: responsabilizarse es responder.

- Responder es hacerse cargo, es asumir, es contestar, es tomar sobre uno mismo lo que puede ocurrir o ya

ha ocurrido.

- En tal sentido el lenguaje común y el significado jurídico confluyen en un solo concepto.

- Aplicable por lo demás a nuestra materia.

¿Cuando y porqué se es responsable de algo?

Nosotros nos ocuparemos principalmente:

- de la responsabilidad del constructor en general.

- De la responsabilidad del arquitecto en particular.

- De los efectos que tiene la posición responsable del profesional y del constructor frente a los hechos

determinantes de su quehacer: el proyecto, la dirección técnica, la administración de la obra, la concreta

ejecución de los trabajos.

- Todo en relación a esa carga jurídica que significa y representa la responsabilidad como postura frente a los

hechos y las cosas.

- Como atributo de la persona responsable que actúa jurídicamente.

- Que realiza actos jurídicos o que, mediante la ejecución de simples hechos -como los propios de su

incumbencia profesional- asume compromisos legales, sociales, administrativos y profesionales que le

atribuyen esa especial situación jurídica que tienen los que:

-siendo personas capaces

-teniendo una especial calificación social (licencia, matrícula o incumbencia

profesional);

-son vinculados a lo que hacen

-con una especial relación de atribución de los resultados de sus propios actos;

-con atribución de las consecuencias de actos de terceros y, aún, de efectos de

hechos no voluntarios o hechos casuales.

2. Conceptos de responsabilidad.

Cuando definíamos a la capacidad decíamos -en el Capítulo II- que esta aptitud de ser capaz,

jurídicamente hablando, significaba poder ser sujeto del derecho.

Tener la posibilidad legal de adquirir derechos y contraer obligaciones. Y si deseamos aplicar estos mismos

criterios al tema de la responsabilidad, podríamos utilizar una figura semejante:

-es responsable todo aquel que puede asumir la consecuencia de sus actos, de los hechos que

dependen de él, de las situaciones creadas a partir de su actuación;

-la responsabilidad supone la capacidad jurídica: a ningún incapaz se le requeriría asumir la

responsabilidad de sus actos;

-en tal sentido la verdadera responsabilidad personal supone una voluntad libre, una actuación

racional, intencionada. Por lo menos en el hecho o acto generador de las consecuencias que se atribuyen a

quien se califica de “sujeto responsable”;

-como conclusión, hablamos de actitud y aptitud: la actitud, está representada por la vinculación

entre la persona y las consecuencias de sus hechos, actos u obras.

La aptitud hace referencia a la capacidad de esa persona. Que sea jurídicamente apto -capaz- de asumir las

derivaciones de su actuación;

Cuando hablamos de la norma jurídica es conveniente que la analicemos mediante comparación y

confrontación con otras normas de conducta:

-la norma moral, que es de carácter interno, personal, frente a la norma jurídica que es externa, de tipo

social o interindividual;

-la norma religiosa que es externa, pero que no tiene consecuencias en el mundo temporal, sino que se

proyecta al mundo espiritual;

-la norma social, que es externa, es social, es obligatoria. Pero esa obligación se limita a las mismas

pautas sociales o a los niveles de relación personal y familiar.

Si violamos las normas morales no se nos aplicará ninguna sanción por parte de los mecanismos

estatales de control.

Si violamos las normas religiosas, las sanciones son de naturaleza espiritual.

Si no acatamos las normas sociales, la única sanción puede ser la descalificación como vecino, pariente,

ciudadano.

La norma jurídica en cambio cuenta con una fuerza especial: la coacción.

Tiene un enunciado coactivo: quien no cumple tal norma o quien actúa de tal manera, sufrirá penas de

prisión.

O será multado.

O será condenado a pagar al otro.

A indemnizar.

A reparar la obra mal terminada.

Al analizar la responsabilidad desde el punto de vista jurídico, también podemos estudiarla descubriendo

su identidad y caracteres frente a los caracteres de las otras vertientes de la responsabilidad: en el ámbito moral,

religioso o social. Lo que no quiere decir que muchas veces las normas y las actitudes no puedan coincidir. Al

contrario. Si actuamos mal con un cliente y le construimos mal la obra, todas las normas nos reclamarán por la

falta.

En todos los ámbitos se nos reprochará una falta de conducta.

Desde todas las clases y formas de enunciados normativos se nos dirá que, ante la responsabilidad asumida,

debemos hacernos cargo de los perjuicios causados.

Y reparar los daños.

Corregir los defectos de la obra.

Compensar los quebrantos y angustias sufridos por el otro.

Pagando, reparando, indemnizando, terminando, refaccionando, dejando las cosas

como era nuestra obligación dejarlas.

Satisfaciendo nuestras obligaciones y responsabilidades legales.

Y con ello, además de cumplir en Derecho, seguramente también estaremos cumpliendo en orden a la

moral, a la religión y a la sociedad. La única diferencia podría estar dada por el hecho de que ni al derecho ni a

la sociedad le importa con qué intención yo asumo mi responsabilidad y arreglo lo que tengo que arreglar.

Con tal de que pague, el Derecho y la norma social se dan por enteramente satisfechos.

En cambio en el ámbito de la religión y de la moral, las cosas son distintas. Importa la interioridad del

individuo. Interesa con qué intención y con qué móvil se cumple la obligación satisfecha.

3. Definiciones

Afirmamos que responsabilidad en general es atribuir consecuencias de los propios actos a una persona.

En Derecho, en cambio, esa atribución refiere a las consecuencias de hechos y acontecimientos.

Propios, accidentales o de terceros.

Comprendiendo obviamente al supuesto de tener que responder por hechos de otro.

O por hechos que ocurren sin intervención directa de las personas.

También podría decirse que:

a) responsabilidad es cargar con las consecuencias de un acto o de una situación;

b) es la posibilidad de imputar los daños o las consecuencias de algo, a alguien;

c) responsabilidad es asumir las derivaciones que puedan tener los actos que ejecuta una persona. O

las consecuencias de los actos que realizan los que están a mi cuidado o bajo mi dependencia (argumento del

artículo 1113 del Código Civil);

d) así, “el empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra

(artículo 1631 del Código Civil);

e) se es responsable de los actos cometidos con culpa -es decir negligencia, imprudencia, impericia o

incumplimiento de las reglas o normativas-;

f) por eso dice el artículo 1647 del Código Civil que “los empresarios constructores son responsables

por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, de todo daño que causen a sus vecinos”.

Podemos continuar dando ejemplos de esta atribución de la responsabilidad que nos da la ley. También

podríamos pasar revista a las responsabilidades que asumimos cuando actuamos libremente. O cuando no

actuamos nosotros, pero actúan nuestros hijos, nuestros empleados, nuestros subordinados.

Podríamos analizar los elementos que contribuyen a establecer la idea de responsabilidad en las

personas. Ella se dará cuando:

-existan acciones o situaciones en las que aparezca un titular, o sujeto, o protagonista o actor principal;

-existan daños: es decir detrimentos en la persona o los bienes, que alguien sufra las consecuencias del

hecho o de la situación. Que se pueda hablar de “damnificado” como de quien soporta la consecuencia del

actuar, de la acción u omisión del otro. O si no hay acción u omisión que por lo menos se le pueda atribuir -a

quien llamamos “responsable- la titularidad de la cosa que provoca el daño, o de la situación en la que se

producen los hechos dañosos;

-cuando se pueda vincular al titular, con los hechos o con los resultados.

-No debe existir necesariamente culpa.

-La culpa puede ser un componente.

-Pero puede estar ausente.

-Puede existir esa culpa en otra persona por la cual yo debo responder.

-Puede darse el hecho sin que a nadie se le atribuya culpa. Es lo que llamamos “acaecimiento natural”.

- O también “accidente”. O suceso de origen desconocido.

Sintetizando: responsabilizar es atribuir, imputar, cargar, hacer cargo a alguien de las consecuencias de algún acto. Cuando de dicho acontecimiento deriven daños a las personas o a las cosas, surge la obligación de reparar, indemnizar, tratando de reponer las cosas al estado anterior al hecho dañoso, o en su caso, si ello fuera imposible,

pagar una suma de dinero que sea compensatoria.

Subjetivamente la responsabilidad requiere que haya aptitud para cargar con las consecuencias. Pero no se

requiere que exista culpa, falta moral, actuar antijurídico, ni se exige dolo o intención o malicia. Se debe

responder por el daño causado. No por la intención ni por la culpabilidad puesta de manifiesto por el agente o

autor causal.

5. Las obligaciones y la responsabilidad

Si hablamos del derecho debemos hablar de orden social.

De un orden que tiene por escenario a las ciudades, que tiene por protagonistas a los individuos y tiene por

garantía a las instituciones.

Siempre que enunciamos derecho estamos hablando de sistemas relacionales. De alteridades. De inter-

individualidades.

De personas que se acercan y se vinculan. Que se ayudan y se perjudican. Que negocian. Que pagan o no pagan.

Que contratan y que cumplen o no cumplen. Que prometen y se obligan. Y que muchas veces faltan a sus

promesas o sus obligaciones.

Mientras tanto también trabajan, hacen obras de arquitectura, ocupan obreros y maquinarias. Generan

riesgos o peligros. Pueden hacer daños a los mismos obreros, a sus clientes, a los vecinos y terceros.

También circulan con sus coches por calles atestadas de otros vehículos.

Levantan fábricas que tienen efluentes y contaminan.

Tienen empleados que actúan en nombre y bajo su dependencia y que pueden dañar a otras personas.

Tienen hijos, que cuando chicos son incapaces y no tienen solvencia para responder por posibles daños. Y hasta

animales o mascotas que también pueden herir o lastimar a otros.

Todo esto nos muestra la intrincada trama de relaciones jurídicas y sociales que establecemos en la vida

común. Enuncia las mil maneras en que podemos vincularnos con otros. Muchas veces, incluso, relacionarnos

provocando consecuencias jurídicas. O generando obligaciones. O provocando daños que nos atribuyan

responsabilidades.

Y en todo este ir y venir de relaciones y consecuencias, de alteridades y vinculaciones mutuas,

sentimos como expresión de un mismo modo de ser y de existir, el nacimiento de las obligaciones y las

responsabilidades.

Solamente que las obligaciones parecen surgir como vínculos jurídicos que ligan o atan a una persona con otra.

Nacidas fundamentalmente del contrato, existen sin embargo obligaciones que surgen de otras acciones u

omisiones: los llamados delitos y cuasi delitos del Código Civil.

Hechos y actos ilícitos, que pueden generar también esos llamados “vínculos” o “deberes”. Que podemos

definir como “obligaciones no contractuales. Obligaciones que no tienen su origen en un convenio o acuerdo.

Obligaciones no convencionales”.

Estas obligaciones que no tienen su fuente en el contrato se parecen mucho, entonces, a las

responsabilidades surgidas de los hechos o actos que generan la obligación de responder.

Son también, estas consecuencias jurídicas, originadas en nuestros actos. En el caso del constructor, son como

derivaciones secundarias, complementarias, o concomitantes, que surgen de las actividades del profesional o

contratista, cuando tales actividades, u obras, o trabajos, o acciones u omisiones, tienen consecuencias no

queridas. Resultados dañosos para la otra parte o para terceros. Cuando en el ejercicio de una actividad lícita se

provocan daños por actuar culposo. O actuar doloso. O un actuar sin culpa ni dolo pero que tiene que ser

asumido por el principal. Por ser el patrón de la empresa. O el director de la obra. O el principal de un conjunto

de seres que se mueven en el orden creado por el arquitecto o constructor.

Obligaciones y responsabilidades son dos realidades diferentes. Pero muchas veces, coexistentes.

Mostrando dos caras de una misma realidad. O mostrando a una misma realidad con dos facetas

distintas.

Si quisiéramos resumir diríamos:

a) las obligaciones son los vínculos jurídicos que normalmente surgen de los contratos;

b) pero existen otras obligaciones que no tienen origen contractual. Nacen de otras relaciones como

los cuasi contratos. O de hechos ilícitos llamados delitos. O de otros hechos parecidos denominados cuasi

delitos.

c) las responsabilidades son las cargas que nos impone la ley en razón de situaciones creadas por

nosotros: nuestras obras, nuestros actos, nuestras acciones y omisiones.

d) pero también las responsabilidades se atribuyen a los que toman a su cargo las consecuencias de

actividades peligrosas o riesgosas, y las tareas que hacen terceros que son subordinados o dependientes. O

incluso las provocadas por casos fortuitos o accidentales.

6. Clases de responsabilidad

-Cuando el Código Civil nos dice en su artículo 1646 que el constructor es responsable de la obra por un

lapso de diez años desde el momento en que él la entrega y el comitente la recibe.

-Cuando agrega que esta responsabilidad del constructor propiamente dicho, se extiende al director de

obra y al proyectista.

-Y si todavía aclara que ese constructor es responsable por ruina total o parcial, si ésta procede del vicio

de construcción, o de vicio del suelo o de la mala calidad de los materiales.

Frente a todo esto nos sumergimos en un mundo de disposiciones jurídicas que parece originado en el prejuicio

que demuestra tener la ley en contra de los arquitectos y constructores.

Este artículo 1646 está precedido por otros que confirman esta postura que enunciamos. Por ejemplo,

entre otros, el 1631 cuando dispone que “el empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas

que ocupe en la obra”.

Este sistema que tanto nos preocupa concluye advirtiendo en la parte final del 1646 que “no será

admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial”.

Este es el cuadro de las responsabilidades civiles que nos enuncia el mismo Código. Y que aparece

inabarcable. Porque nos muestra:

-responsabilidades personales y colectivas.

-responsabilidad por actos propios y por actos de terceros.

-responsabilidad por cosas o materiales que no resultan buenos.

-responsabilidad por hechos casuales o fortuitos.

-responsabilidad que se nos atribuye a título de culpa, dolo, o por incumplimiento,

mala ejecución o simple omisión.

-responsabilidad que surge del contrato, pero también por fuera de todo contrato.

-responsabilidad que nace de la necesidad jurídica de reparar daños que, muchas veces, ni siquiera se

podrá determinar qué origen tuvieron.

Frente a esto. O junto a esto, tenemos que no se agota el esquema en el cuadro de las acciones civiles por

responsabilidad. Es decir por atribución de daños que debemos reparar. Por el contrario, se abren otras

vertientes de responsabilidades que analizaremos seguidamente.

CAPITULO VIII

RESPONSABILIDAD POR DOLO,

INEJECUCION Y CULPA

1. La culpabilidad como fuente de la responsabilidad en la construcción

La culpa debe entenderse como una especie dentro del género que denominamos culpabilidad. Porque

ésta, la culpabilidad, que comprende tanto a la culpa simple como al dolo, es la aptitud sicológica y moral de

quien entiende la malicia de un hecho.

O puede advertir una actitud disvaliosa. O comprender la criminalidad de una falta. Y, cuando pese a

todo. Sabiéndolo, comete la infracción o el ilícito.

La culpa simple o simplemente culpa, en cambio, es la aptitud y actitud que califica una conducta que

puede ser atribuida, imputada o cargada a un sujeto. Pero sabiendo que no ha existido ni dolo, ni malicia, ni

intención.

En todo caso, la culpa tiene sus grados: grave, leve y levísima.

Y tiene sus caracteres, perfiles o vertientes psicológicas:

-cuando se actúa con imprudencia,

-con negligencia,

-con impericia

-o violando las reglamentaciones vigentes.

La culpabilidad atribuye en profundidad todas las consecuencias de la responsabilidad. Pero aún así se

puede discernir:

si el autor del hecho actuó con malicia, con deseo de hacer el mal o de provocar daño, no tendrá atenuantes: así

lo dice en materia de responsabilidad contractual el mismo Código Civil:

-si la inejecución fuese maliciosa, se responderá por las consecuencias mediatas” -artículo 521.

Cuando define a la culpa el mismo Código hace una referencia muy inteligente y precisa:

- “la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que

exige la naturaleza de la obligación y las circunstancias de persona, tiempo y lugar” -artículo 512.

Luego, en lo que interesa para las acciones de profesionales, o de empresarios o constructores. A los que se les puede exigir

una conducta acorde con la importancia social de sus oficios, el Código Civil advierte:

- “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la

responsabilidad del agente” -artículo 902-.

Finalmente nos permite diferenciar también lo culpable o culposo. Que se dará sin intención. Y lo que

puede resultar una conducta calificada, agravada por la existencia del dolo:

-artículo 922: “son reputados hechos sin intención cuando fueren producto de la ignorancia, error,

fuerza o intimidación”;

-artículo 321: “el dolo para conseguir la ejecución de un acto es todo artificio, astucia o maquinación

(ardid) que se emplee con tal fin.

Esquematizando, diríamos:

- Culpabilidad: es el género: comprende tanto a la culpa simple como al

dolo.

Culpa:

Califica una forma de actuar en donde se obra torpemente,

pero sin intención: existe falta de cuidado. Negligencia.

Imprudencia. Impericia. Violación de reglamentos.

Dolo Obra dolosamente quien actúa de manera intencional.

Maliciosamente. A sabiendas. Deseando el mal de otro o

buscando su propio provecho.

2. Culpa

El Código Penal cuando enumera algunos de los principales delitos define las consecuencias del ilícito

propiamente dicho. Pero luego considera la versión culposa de los mismos. Así en el capítulo de los delitos

contra las personas (homicidio y lesiones), en los delitos de incendio y otros estragos -artículo 189- y en los

enumerados como delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación -artículo 203-

establece que, quien los cometa, sufrirá una pena. Pero esa pena o sanción será mucho menor que la pena de los

delitos dolosos, si tales actos se cometieran:

-“con imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los

reglamentos u ordenanzas”.

Esta es una buena definición de la culpa. Del actuar culposo.

-Cuando el infractor de la norma jurídica.

- O el que lesiona los derechos de otros.

- O quien incumple un contrato o una obligación legal, lo hace teniendo capacidad. --Teniendo

imputabilidad.

- Asumiendo la carga.

- La reprochabilidad de los actos que le son atribuidos.

- Pero no lo hace por interés propio.

- Ni por deseo de dañar.

- Ni por malicia ni intencionalmente.

- Tales son los caracteres de la culpa como definición de la posición psicológica del agente causante del daño

o responsable de los perjuicios que pueda demostrar el comitente o propietario de una obra que muestre

vicios, fallas, defectos o ruina.

- Muy difícilmente podamos verificar actuaciones dolosas o intencionales en materia de responsabilidades

constructivas.

- Solamente suelen darse alteraciones en la calidad o en la facturación de algunos administradores desleales.

- O sustracciones de materiales que puedan disminuir la calidad de la obra, aumentar el precio final.

- O, excepcionalmente, ser motivo de alguna ruina o del agravamiento de algunos vicios o fallas en la

construcción.

Si quisiéramos hacer una proyección de la idea de culpa del constructor como originante de la

responsabilidad por los vicios y defectos de la obra, podríamos proponer:

a) culpa por negligencia: serían los casos en que el profesional o constructor descuida el control de la obra.

-La inspección de materiales,

-la supervisión de los trabajos de sus obreros o colaboradores.

- La falta de presencia en la obra.

- Las ausencias en los momentos críticos de la ejecución del edificio.

- La falta de cuidados en los aspectos más precisos de combinar materiales, dosificar aditivos, establecer

cargas, estimar ejecución de muros portantes, columnas o vigas estructurales, fundaciones críticas, etcétera.

b) culpa por imprudencia: dejar a cargo de subalternos la dirección de trabajos importantes, confiar en

contratistas y subcontratistas sin experiencias la realización de partes esenciales de la obra. Utilización de

elementos, procedimientos o productos que no han sido probados o que tienen un comportamiento aleatorio.

Trabajar sobre la base de cálculos no verificados o sin los márgenes de seguridad que se aconsejan para cada

instancia o parte de la obra.

c) culpa por impericia: asumir trabajos, o construcciones que rebasen su nivel de competencia o conocimiento.

No saber cómo asumir la organización de la obra según complejidades y requerimientos. Adoptar medidas que

sean desacertadas por falta de conocimiento, o de experiencia, o aplicar soluciones equivocadas o adoptar

decisiones y partidos constructivos que son notoriamente improcedentes o desaconsejables.

d) culpa por violación de las normas, reglamentos u ordenanzas: se verifica cuando se producen daños en el

patrimonio del comitente por no cumplimentar reglamentaciones que deben ser conocidas por el profesional.

Que forman parte de los recaudos que debe adoptar toda persona que se dedique a una determinada profesión u

oficio. Imaginemos quien encara para su comitente la ejecución de una obra en áreas que tienen restricciones al

ius edificandi. Que por ejemplo inicie un edificio de diez pisos en donde sólo se autoriza una altura de doce

metros. No solamente violaría la norma de requerir previamente el permiso de edificación y la previa

presentación de planos. Con lo cual violaría ya una reglamentación precisa. Sino que también estaría violando la

específica reglamentación del límite de altura.

O de imposición de retiros.

O de construir según determinada tipología.

Todas formas de responsabilidad por violación o por desconocimiento de reglamentos, leyes, normativas u

ordenanzas.

3. Dolo

Ya sabemos que el dolo refiere a una forma de culpabilidad o de actuación animada por la malicia, el

interés, la intencionalidad, el ánimo de lucro, el deseo de hacer el mal o un daño preciso. Es decir que,

psicológicamente, se califica de doloso al actuar de quien lo hace deliberadamente e intencionalmente.

Por ello, de comprobarse que hubo dolo en cualquier comportamiento reprochable, las consecuencias

para el autor del hecho siempre se verán agravadas:

- Si comete una falta, se aplicarán sanciones más severas.

- Si provoca un daño, se lo considera responsable de las consecuencias más distantes o mediatas.

- Si comete un delito, se le aplican las penas con el rigor de la previsión más contundente.

En nuestra materia, según ya lo dijimos, es improbable que en el curso normal de los acontecimientos, un

constructor, un arquitecto, un contratista, actúe con dolo. Y más difícil es probar que un vicio, un defecto, una

ruina de obra se puedan vincular con un proceder malicioso, intencional, dañoso y deliberado del constructor.

Pero si esto se probara, seguramente tendría que cargar con las consecuencias:

1º) si la intención lo llevó a cometer un ilícito penal, será perseguido y condenado en sede criminal:

tanto si hizo una defraudación con los materiales, como si hurtó o se benefició ilegalmente con dineros, cosas o

trabajos que se le hizo pagar al propietario o comitente;

2º) en el mismo terreno penal, si el juez criminal o correccional le aplica una sanción de ese carácter,

le agregará como parte complementaria de la pena, además de la debida inhabilitación, las siguientes

obligaciones:

a) indemnización material y moral por el daño causado a la víctima, a su familia, a terceros.

b) restitución de las cosas obtenidas por el delito.

c) pago de las costas.

d) la obligación de reparar el daño es preferente a todas las obligaciones que pueda tener el autor del delito.

3º) en el terreno civil, de los contratos y las responsabilidades emergentes de la relación obligacional

de la obra, si la inejecución fuera maliciosa, se responderá por las consecuencias mediatas;

4º) definiendo al dolo como artificio, astucia, maquinación o ardid, dice el Código Civil que los jueces

pueden atenuar las indemnizaciones por daños. Pero no habrá disminución alguna de responsabilidad si el

daño fuera causado por un actuar doloso. (Artículo 1069).

6. Obligaciones y responsabilidad

Si observamos las obligaciones y responsabilidades que se derivan para el arquitecto y el constructor del

contrato de obra, debemos decir que, en ese entrecruzamiento que ya vimos que se produce entre las dos

vertientes, el producto final es el siguiente:

a. las obligaciones mandan al arquitecto o constructor a hacer: hacer la obra, hacerla bien, conforme al

proyecto, y de acuerdo al precio o presupuesto final de la obra;

b. las responsabilidades le ordenan al arquitecto o constructor que se haga cargo de todas las actividades o

quehaceres que comenzará a desarrollar en el cumplimiento de sus obligaciones: desde los yerros que pueden

tener el proyecto y demás documentación de planos y cálculos, hasta las derivaciones que se vayan dando en el

trabajo de dirección de obra, de la conducción técnica de la construcción y de la ejecución o materialización del

proyecto. Y cuando la obra avanza hacerse cargo de lo que se va haciendo. De lo que se concluye. Hasta la

terminación de la obra total: haciéndose cargo de la obra, de los daños a la obra, al propietario, a los vecinos, a

posibles terceros que resulten damnificados. Y una vez entregada la obra: garantizar que se mantenga durante

diez años, bien, en pie, funcionalmente apta, habitable.

Si nos preguntaran:

- ¿es posible discernir bien, separar, distinguir o diferenciar lo que es el terreno de las obligaciones de lo que

son las tramas de la responsabilidad?

- podríamos decir lo siguiente:

-ambas cosas, obligaciones y responsabilidades, son manifestaciones de la fuerza obligatoria del derecho: de su

coactividad. De su coerción. De su obligatoriedad. De su imperio.

Pero distinguimos:

a) las obligaciones nacen primero en el tiempo. Es la fuerza jurídica que nos impulsa a cumplir.

A hacer la obra. A comenzar la prestación. Hasta terminar la ejecución.

b) la responsabilidad nos obliga a ver qué estamos haciendo. Cómo lo estamos haciendo. Para

corregir lo que salga defectuoso. Para terminar lo incompleto. Para garantizar que todo lo hecho sea bueno. Para

asegurarle a los demás (en especial al

cliente) que la obra será buena. Y seguirá siéndolo durante todo el plazo que la ley

me manda que le garantice que la obra seguirá siendo buena, apta, conforme a proyecto.

Capítulo IX

RESPONSABILIDAD SIN CULPA

1- Culpa y responsabilidad

Ya hemos planteado la coincidencia y diferencia entre estos dos términos.

Ambos son consecuencia de las relaciones legales o jurídicas.

-Vimos que las obligaciones son vínculos que ligan a los contratantes.

-Responsabilidad es la imputación de resultados dañosos. Para que alguien se haga cargo de lo que está

afectando a la víctima de hechos, actos o situaciones que lo perjudican.

Obligarse es asumir situaciones derivadas de relaciones contractuales. O de relaciones que surgen de vínculos

creados por las personas o impuestos por las leyes.

Responsabilidad es asumir las consecuencias de actos, de hechos y de cosas u obras que nos tuvieron como

protagonistas. Siempre se requiere el reclamo de quien sufrió un daño. O la condena de un juez que representa a

la sociedad que se supone dañada, cuando la responsabilidad deriva de un delito.

En las obligaciones existen vínculos jurídicos. Deberes de nuestra parte y correlativos derechos o facultades

de reclamarnos de parte del otro sujeto.

En las responsabilidades existe un daño. Una víctima, y un responsable que deberá reparar el daño,

indemnizar a la víctima, o corregir las cosas que están mal hechas o que presentan vicios o defectos.

En nuestros contratos de obra, las obligaciones son de hacer. Pero las responsabilidades son de entregar la cosa

en perfecto estado. Y si no lo están, repararlas, corregirlas, refaccionarlas o completarlas.

La culpa, en cambio, es un estado personal, sicológico o actitudinal del sujeto.

Que asume las consecuencias de sus actos cuando fueron realizados sin el cuidado, sin la previsión, sin la

diligencia, sin los recaudos que el carácter de las cosas le exigía.

Por eso hablamos de culpa originada en cualquiera de estos cuatro comportamientos:

- 1) negligencia

- 2) imprudencia

- 3) impericia en el arte o profesión y

- -4) inobservancia de los reglamentos u ordenanzas.

La culpa es ingenua y casi inocente. Se provoca un daño porque no se advierte, porque se actúa sin cuidado.

Porque se confía demasiado. Normalmente se actúa de buena fe. Sin malicia. Sin intención. Porque la malicia y

la intención son propias del dolo.

Si quisiéramos graficar estos conceptos, diríamos:

obligaciones

las obligaciones son vínculos que nos ligan a una conducta determinada. En general las generamos nosotros

mismos cuando firmamos un contrato. Nos imponen la necesidad de cumplir mediante la entrega de una cosa

(como en la venta), o la ejecución de una obra (como en nuestro contrato de obra pública o privada)

responsabilidad

La responsabilidad es la imputación o la atribución de las consecuencias de un acto, de un hecho, de una obra o

de una situación que a otro le provocó un daño. Consiste en corregir lo malo, indemnizar al que sufrió una

pérdida. Refaccionar o terminar la obra que tiene vicios o fallas o que está sin terminar. La reparación integral

es la mejor respuesta, la más adecuada consecuencia de la situación que tiene dos protagonistas: el que resulta

víctima del daño. Y quien tiene la responsabilidad de solucionarlo.

culpa

La culpa es el estado de falta de alguien, pero a título de negligencia, imprudencia, impericia o violación de

reglamentos. No tiene nada que ver con el dolo. Esta calificación de “actuar doloso” es del que actúa con

malicia. En cambio en la culpa se presume falta de intención y buena fe. Puede haber torpeza, descuido, pero no

hay ni deseo de dañar al otro ni interés en lucrar indebidamente.

2- Antecedentes y evolución doctrinaria

El gran tema de estos tiempos y en muchas situaciones es si estos dos términos: culpa y responsabilidad, son

inescindibles. Si se puede imaginar una responsabilidad legal para quien actúa sin dolo ni culpa.

-Si puede existir la responsabilidad sin culpa.

Si la obligación de responder, de reparar, de indemnizar, de dejar al otro en una situación semejante o parecida a

la que tenía antes del hecho dañoso, solamente se tiene cuando se le puede imputar al autor del hecho una

conducta intencional o culposa.

Nuestro Código Civil, en esta parte, no es un ejemplo de coherencia. En primer lugar porque el codificador no

percibió la llegada de la denominada “responsabilidad sin culpa”. O responsabilidad material u objetiva. No se

le podía ocurrir que existiera una consecuencia obligatoria para quien no tenía la más mínima intención de

obligarse.

Por eso dijo en el artículo 900:

-“los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación

alguna”.

Confirmando esta tesis, agrega el articulo 907:

-“cuando por hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá

con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto y en cuanto

se hubiere enriquecido”.

Como esta doctrina ya resultaba insostenible hace muchos años, cuando en 1968 se actualiza en parte nuestro código civil se le agregó

a este artículo 907:

-“los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de

equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la

víctima”.

Afortunadamente se corrigió así una postura demasiado inflexible del codificador.

-Es que no se puede admitir que se deje a la víctima sin reparación.

-Aunque los actos se cometan sin intención. Aunque a los actos dañosos los cometan los chicos, los dementes

o los borrachos.

-O si el hecho ocurre “sin querer”, sin intención, sin malicia, pero produciendo graves daños al otro.

- Por eso está bien que no solamente se mire cómo actúa el autor del hecho.

- Era hora de mirar a la víctima.

- Para que la víctima inocente -más inocente que el autor del hecho, o que el padre del menor que provoca

el daño- sea indemnizada.

- Porque nada tuvo que ver con el hecho dañoso, perjudicial.

- El otro en cambio, aún actuando sin intención, sin malicia, sin voluntad de dañar.

- O aún sin actuación alguna.

- Cuando quien comete el daño es un dependiente o subordinado, algo ha tenido que ver.

- Mucho más que la pobre víctima que sin participación alguna puede resultar herida, o lesionada en sus

bienes o en su persona.

Así tuvo que resolverse la situación del obrero que sufría un accidente en la fábrica:

-si el patrón no había tenido culpa, no había tenido intención de dañarlo,

-sin no existía culpa del patrón,

- el obrero víctima del accidente de trabajo, quedaba sin reparación, sin indemnización. Tal era la dramática

suerte del trabajador accidentado.

Pero tampoco Vélez se había desentendido del todo de este esquema de la responsabilidad sin culpa. Para

hacerle justicia debemos recordar que en otros artículos entendía esta problemática, la enunciaba y la resolvía

en el buen sentido:

En el artículo 1113 ya establecía el viejo código civil:

“La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su

dependencia, o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado”. (Luego este artículo, en 1968, sería

completado, aclarando y precisando el principio de la responsabilidad sin culpa).

En nuestra precisa materia de responsabilidad del constructor, decía -y dice- el artículo 1631:

“El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas (dependientes) que ocupe en la obra”.

3- Responsabilidad indirecta

Sería el caso en que el patrón o principal, o arquitecto, como dice el citado artículo 1631, debe responder por el

trabajo del dependiente.

-Estaríamos ante una responsabilidad indirecta o refleja.

-Cuando respondemos por hechos que no pueden sernos imputados o cargados de manera directa o inmediata.

- Pero existen antecedentes que nos vinculan a las personas o las cosas que provocan los daños.

- Que puedan provocar los defectos o vicio de la obra.

- No se atribuye al profesional o constructor la relación vinculatoria con las situaciones o los hechos que

desatan la responsabilidad. No se le carga al principal el daño por lo que tuvo que ver en ese daño.

- Pero los profesionales o empresarios constructores, tienen relación vinculatoria con las personas que los

provocaron.

- O que no los impidieron.

- Y en tal caso, el razonamiento sería el siguiente: -responde el principal porque los obreros o subordinados tienen relación con el hecho dañoso y tienen relación con el mismo principal -profesional o empresario-

-lo que ocurre en tal supuesto es una transmisión entre el responsable directo y su patrón. -La culpa del obrero o

dependiente se trasmite, se refleja, en su empleador.

4- Responsabilidad objetiva En tales supuestos vemos que:

- más que culpa.

- Más que relación directa o causal.

- Más que la postura subjetiva o personal de los agentes se busca la relación objetiva.

- De las cosas que resultan dañadas y de las cosas que pueden provocar el daño.

- Por eso podemos decir que se analiza la mera situación planteada.

- Quien provoca un daño con su persona, con sus hechos, con los hechos de sus empleados, obreros o dependientes, con las cosas

de que se sirve, debe reparar.

- En nuestro caso, debe asumir la cobertura total de las fallas o derivaciones nocivas que se puedan dar o advertir con el tiempo en

la obra entregada.

- Este razonamiento habla de una situación de hecho.

- Objetiva.

- Material o directa:

- no valen estudios sobre actitudes ni conductas.

- No es preciso que se prueben intenciones, negligencias o impericias.

- Hablamos de una vinculación directa y constante de quien hace algo, se sirve de algo, o tiene relación y autoridad sobre algo.

- Si de tales hechos o cosas o personas deriva daño, debe responderse.

En estos supuestos tal vez más que de responsabilidad civil, jurídica, personal o directa, convenga hablar de obligación de garantía.

- De una obligación de responder.

- De cubrir los eventos que pudieran desencadenarse de contratos, de otras obligaciones, de situaciones

jurídicas asumidas.

- De hechos o actos jurídicos sobre los que tengo control genérico.

- O de los que debo responder porque asumo la dirección del proceso.

- Entonces se busca que esa directa responsabilidad, valga y se extienda más allá de las personas.

- Más allá del comportamiento de tales personas.

- Como que estoy tutelando, garantizando, dando confiabilidad a lo que ocurre bajo la esfera de mis

competencias y autoridad.

- Caso típico del rol que juega el profesional, cuando dirige la obra.

- Caso también del empresario, cuando ejecuta bajo su genérica y global responsabilidad.

5- Cuando se responde por hechos de terceros

Ya vimos que las referencias sobre la necesidad de responder por los hechos de otras personas tiene vigencia en nuestro Código Civil.

Que, incluso, ya la tenía en la redacción original de esa ley. Que preveía:

-que todo el que ejecuta un acto o un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está

obligado a la reparación del perjuicio (artículo 1.109 del código. En donde se habla de “culpa o negligencia”

como originante de responsabilidad);

-si el daño se provoca por un hecho, pero sumado a la culpa de la víctima, no se debe responder (artículo

1111);

-la obligación del que causa un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su

dependencia, de las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (artículo 1113);

-sin embargo en estos casos, se puede eximir de responsabilidad, total o parcialmente, acreditando la culpa

de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (artículo 1113, segundo párrafo);

Estos supuestos aplicados a la actividad del constructor, tendrían las siguientes proyecciones e interpretaciones:

-se responde por los hechos de otros. Siempre que esos otros tengan con uno, relación de dependencia;

-no se asumen los daños causados por otras personas, por quienes no debemos responder:

-respondemos de nuestros obreros, ayudantes o terceros por quienes “debemos responder”;

-no nos hacemos cargo de otras personas que vienen a la obra llamados por el dueño.

-O mandados por los proveedores a traer materiales.

- O contratados por el empresario o por otro contratista bajo su propia responsabilidad.

-tampoco nos responsabilizamos de los daños que sufre una persona por su propia culpa:

-por ejemplo, el caso de alguien que entre a la obra sin permiso y se hiere o se lastima;

-no reparamos los daños de la obra provocados por una decisión, por un material o por un obrero que contrató

directamente el propietario.

En este caso especial, cuando el propietario reclama por vicios de la obra que se originan en hechos imputables

a su propia culpa o responsabilidad, debemos ser rigurosos con las pruebas:

-debemos probar nosotros que no hubo descuido o culpa de nuestra parte;

-que tampoco hubo culpa de nuestros dependientes;

-que no dejamos pasar materiales ni trabajos defectuosos;

-que en todo caso, la culpa es del mismo comitente. Y con el comitente tenemos muchas relaciones. Le damos

muchas garantías, pero:

-el problema se origina en su propia culpa

-el propietario es una persona por la cual “no debemos responder” -argumento de los artículos 1111 y 1113

segundo párrafo del Código Civil-.

Esto es muy importante, porque señala una excepción a la regla general de que:

-1º) siempre, el responsable es el constructor

- 2º) siempre el protegido es el propietario o comitente.

- Por ello, si no es posible hacerlo responsable al propietario o dueño de la obra, juega el principio general:

-Quiere decir que la compleja responsabilidad del constructor -profesional, empresario o contratista- nace,

existe, subsiste y se proyecta, aún cuando los actos o hechos que provocan el daño, la falla, el defecto o la ruina

de la obra, vengan de donde vengan. Tengan el origen que tengan.

Como dice el artículo 1646:

-si se trata de edificios o de obras en inmuebles;

-destinados a larga duración;

-recibidos por el que los encargó;

Y si se dan estas condiciones o presupuestos, el constructor es responsable de ruina total o parcial, en los

siguientes casos:

-si la ruina procede del vicio de la construcción;

-si procede de vicios del suelo;

-o se origina en la mala calidad de los materiales;

-aun cuando los materiales los haya proveído no el constructor sino otra persona (propietario, proveedor,

etcétera);

-aun cuando la obra se haya hecho en terreno del locatario, es decir, el cliente, propietario o comitente;

En todos estos casos el constructor es responsable.

Y decimos “constructor” queriendo significar empresario, contratista o profesional que contrata por

obra global o ajuste alzado.

Quiere decir que este constructor responde o se responsabiliza de los actos de:

-los subcontratistas, empleados, obreros y subordinados;

-de los que vendan el material;

-y hasta de los actos o yerros del mismo propietario: en caso de que los materiales inadecuados los provea el

comitente, o cuando las fallas son del terreno, que también provee el propietario.

Y respecto de los actores de la obra, queriendo también ser abarcativo y buscando la mayor cantidad de gente

para que responda o se responsabilice de la obra frente al propietario, el código sigue diciendo en este mismo

artículo 1646:

-la responsabilidad que este artículo impone al constructor, empresario o contratista principal, se extenderá

indistintamente, tanto al:

- director de obra

- como también al proyectista

-¿De qué modo se extienden estas responsabilidades a las otras personas?

-¿De qué modo asume el constructor las culpas, responsabilidades, fallas o yerros de los otros actores de la obra?

-El código nos dice que la responsabilidad se reparte de manera indistinta;

-pero que también se reparte “según las circunstancias”

-y sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran competer.

Ello quiere decir que:

-según las circunstancias: porque no será siempre y en todas las obras el mismo juego de roles, repartos

incumbencias y responsabilidades;

-que ante un hecho, una situación o conductas que provoquen daños, vicios o defectos de la obra, tendrán que

hacerse cargo de “manera indistinta” el constructor, el empresario y el contratista.

-También lo será el proyectista y/o el director.

-E incluso alguna otra figura que pudiera haber tenido un rol relevante en la obra:

-conductor técnico

-representante técnico de la obra o de la empresa

- administrador profesional

- proyectista y calculista de estructuras

- y/o cualquier otro actor protagónico de la proyectación, dirección o conducción de la edificación.

16- En la recepción

El artículo al que recién aludíamos es el 1647 bis, que dice:

-“Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de

conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida

en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso tendrá el dueño sesenta días para

denunciarlos a partir de su descubrimiento”.

Es un buen artículo.

Lástima que como todos los demás referidos a nuestra materia haya sido redactado por buenos juristas pero con

una evidente falta de información sobre la problemática legal de la construcción.

Podríamos hacer una larga enumeración de los fallos conceptuales, técnicos y prácticos del artículo.

Que lamentablemente pudo ser un valioso instrumento de limitación de responsabilidades.

Pero que no aporta todo lo necesario porque:

a)- se libera al constructor de “vicios aparentes” pero se hace la salvedad que no funciona esa liberación de

responsabilidad, si tales vicios, o “diferencia” no pudo ser advertida en el momento de la entrega;

b)- no se aclara si tal “advertencia” refiere al propio comitente, a un ojo de experto que represente al dueño

para revisar la obra, o si, simplemente se trata de una imposibilidad de que los defectos se advirtieran por

cualquiera y de cualquier modo. En tal caso se trataría entonces de “defectos ocultos”;

c)- pero si de defectos o vicios ocultos se trata es una advertencia inútil de la ley hablar de vicios ocultos que

no se ven. Porque si son tales es porque, justamente, son invisibles a los ojos del lego y a los ojos del técnico.

Simplemente son vicios que permanecen ocultos y nada ni nadie puede detectarlos.

d)- quedan subsistentes como eximentes de responsabilidad, entonces los vicios aparentes, los que se ven a

simple vista y son patentes, notorios, importantes. Con lo cual ponemos al constructor en la incómoda situación

de “hacer pasar” como buena y bien terminada una obra que está en falta o defecto. Y casi, ante tal planteo,

pretenderíamos consagrar una situación, por lo menos, contradictoria y disfuncional;

e)- también se habla de la obligación del propietario de denunciar o anunciar al constructor, que aparecen

vicios que estaban ocultos y ahora se hacen visibles. Este aviso se debe hacer antes de que se cumplan los dos

meses desde esa visualización o apariencia. Pero ¿quién determina desde cuándo y cómo se cuentan estos 60

días?

-¿quién controlará si son efectivamente tantos días o si, por el contrario, las cosas se agravaron porque

pasaron muchos meses desde la aparición del defecto?

No tendremos posibilidad de determinar con exactitud tales términos.

Y generalmente, estaremos obligando al constructor a que repare fallas agravadas por el mero transcurso del

tiempo, o por la negligencia del propietario, o por causas ajenas a la buena voluntad del constructor.

O en otros casos, por el defectuoso mantenimiento que haga el mismo propietario de su propio inmueble.

- Todos sabemos que el cuidado y mantenimiento de la obra.

- Su uso conforme al destino que tiene.

- Lo que se pueda calificar como de tareas de conservación y preservación, son inherentes a la subsistencia

de cualquier garantía.

- Ningún fabricante o vendedor de un bien de cualquier naturaleza podría asumir la garantía ante usos

indebidos o sobreusos o falta de conservación o adecuado mantenimiento.

- No vemos porqué habríamos de aceptar que el profesional o constructor deban asumir los daños derivados

de la negligencia o falta de cuidados del propietario.