RESUMEN EXPOSICIÓN SOCIEDAD DEL RIESGO – SR. BOHORQUEZ

Iniciaré la exposición mencionando dos casos que paso a detallar:

1. Caso de la talidomida o Contergan . Entre fines de los años 50 y los primeros de los 60, como posible consecuencia del consumo del tranquilizante denominado Contergan en Alemania, cuyo compuesto principal era la talidomida y se recomendaba para mujeres gestantes, se produjeronmás de 10.000 casos de abortos y graves daños en los sistemas óseos de los recién nacidos, que morían al poco tiempo o sobrevivían con serias malformaciones, focomelias o extremidades en forma de foca, y lesiones irreversibles

2. Caso del aceite de colza. En mayo de 1981 se descubrió una epidemia inicialmente localizadaen Torrejón de Ardoz y Madrid, de la que luego se conoció su extensión a otras zonas de España.Las lesiones correspondieron a una neumonía intersticial. Tras barajarse varias hipótesis sobre el origen de estos hechos, cobró fuerza su atribución al consumo de aceite de colza desnaturalizado con anilina al 2%, el cual era importado principalmente de Francia para actividades industriales de modo que, para asegurarse el no desvío para el consumo de boca, las autoridades administrativas ordenaban desnaturalizar los caracteres organolépticos del aceite mediante, entre otros productos, anilina al 2%. Pese a ello, a través de una compleja red de intervenciones individuales y de empresas, como RAPSA y RAELCA, dicho aceite desnaturalizado fue «refinado» y distribuido, mayoritariamente por vendedores ambulantes, en muchas regiones de España, lo que habría dado lugar a no menos de 330 muertes y 15.000 afectados.

Estos hechos paradigmáticos y múltiples estudios científicos son suficientemente representativos de lo que actualmente ha venido a denominarse «sociedades de riesgo», es decir aquellas donde la realidad inevitablemente se percibe y estructura a nivel cognitivo como una constante tensión o controversia entre seguridad y riesgo, como se evidencia p.e. en sectores como el uso de la energía nuclear, la utilización del ambiente natural, la seguridad del tráfico, la salud pública o la seguridad en el trabajo.

En tales ámbitos, los componentes de la tecnósfera, en su dinámica e interacción, conforman innumerables fuentes de riesgo y determinan que bienes individuales como la vida o la salud de las personas y su patrimonio se encuentren permanentemente sometidos al peligro de ser lesionados.

El término Sociedad del Riesgo “refleja una época de la sociedad moderna que no solo abandona las formas de vida tradicionales, sino que además está descontenta con las consecuencias indirectas del éxito de la modernización: inseguridad de las biografías y peligros apenas imaginables que nos afectan a todos y contra los que ya nadie puede asegurarnos adecuadamente”.La sociedad del riesgo, no es una teoría del Estado, tampoco así es reconocida, a partir de los atentados del 11 de septiembre de 2001, la sociedad mundial experimentó cambios drásticos en su desenvolvimiento que resume en las siguientes premisas: (i) el riesgo tiene la fuerza destructiva de la guerra; (ii) somos miembros de una comunidad de peligro mundial; (iii) el progreso de la ciencia consiste en minar el papel de los expertos; (iv) el miedo condiciona la vida; (v) vivimos la economía del miedo y (vi) concluye afirmando que la seguridad es, como el agua y la electricidad, un bien de consumo, administrado tanto pública como privadamente para obtener beneficios.A partir de este nuevo modelo de sociedad, el Derecho Penal en toda su integralidad (sustantivo,procesal y especial) es dotado de nuevas dimensiones y competencias, que resultan contrastar con la tradición liberal que le caracterizó en el último siglo y precisamente son utilizadas para ofrecer la seguridad que demandan los nuevos riesgos y que la sociedad en general reclama al unísono.El modelo de sociedad del riesgo generalizó en todos los ámbitos del mundo moderno, que desde los acontecimientos nefastos del 11 de septiembre de 2001, la ciencia, la economía, la política, la cultura, etc., giran

en torno al binomio riesgo-seguridad, ello no es del todo cierto, toda vez que las expresiones de un Derecho Penal de esas características se presenta desde épocas pretéritas.Sin embargo, tras esa fecha se han adoptado estrategias universales en la llamada lucha contra el terrorismo, caracterizadas por la difusión de reformas legislativas, especialmente de naturaleza penal, amparadas en la necesidad de plantear una guerra sin tregua ni cuartel contra una amenaza invisible, que está por venir, pero que hace necesario el endurecimiento de las medidas de control y la instauración de medidas excepcionales a todos los niveles del proceso penal, entre otros instrumentos de control social.Indudablemente, disciplinas hermanas como el Derecho Penal, la criminología y la política criminal, han sido permeadas de esta nueva realidad, influenciadas de alguna forma por el efecto mediático, que ha servido como autopista para difundir el miedo, pero compartimos opiniones con quienes sostienen que por virtud de esta realidad impuesta no se debe renunciar a las conquistas logradas por siglos de luchas y evidenciadas en el Derecho Penal liberal.No podemos seguir el juego mediático de buenos y malos, enemigos y ciudadanos, la condición humana no acepta divisiones y las construcciones dogmáticas y legislativas, si se quiere, no pueden hacerlo si se entiende que sus destinatarios son la sociedad en general incluyendo a quienes quebrantan las normas prohibitivas impuestas por el Estado.Aunque con una visión sistemática se puedan asemejar los conflictos que hoy nos aquejan mundialmente, no corresponden a un patrón universal, pues en cada territorio se vive una realidad diferente y las exigencias de protección igualmente lo son.Sin embargo, en las sociedades modernas o “postindustriales”, se han identificado y a su vez generalizado nuevos frentes en los que requieren protección, ello fruto de los riegos que nos mantienen atemorizados, a manera de simple ejemplo enuncio algunos:medioambiente, economía, procesamiento de datos, impuestos, comercio exterior, trata de personas, narcotráfico, terrorismo, etc. Todo se agrupa en la categoría que se ha denominado crimen organizado.Por supuesto, el Derecho Penal pasa a constituirse de ultima ratio en prima ratio, para afrontar estos nuevos riesgos desafi ando, incluso, sus propios límites y en esta misión han contribuido escuelas dogmáticas que se han orientado hacia ese propósito. En la historia del Derecho Penal, ya ha sido evidente su utilización con fines que se alejan de su misión natural, tal como ocurrió con el Derecho Penal del nacional socialismo.Derecho Penal del enemigo; Derecho Penal de las sociedades de riesgo, Derecho Penal de la seguridad ciudadana, Derecho Penal expansionista, etc., son algunas muestras vivas de la marcada tendencia por universalizar el fenómeno delincuencial y a la magnificación del peligro, ello ha conducido a que se inventen y se clonen bienes jurídicos; se inventan porque cada vez que se menciona la seguridad, la paz general, el bien público, etc., que son el resultado del aseguramiento de todos los bienes jurídicos, asimismo, se clonan bienes jurídicos creando supuestos bienes jurídicos intermedios, o sea que se tipifica un acto preparatorio de otra tipicidad.Del mismo modo, existe un consenso en cuanto a la flexibilización del sistema de imputación y de las garantías individuales vigentes que se ofrecen en favor del procesado y si se quiere exagerar estamos cercanos al regreso del Derecho Penal de autor.En consecuencia, el dejar en un cono de sombra la determinación de la existencia del peligro como requisito típico, viola el principio de máxima taxatividad y puede acercarnos a un Derecho Penal de responsabilidad objetiva.Pero a más del peligro como requisito típico, es preciso que en la conducta desplegada por el autor también sea palpable, por ello, frente a esa posibilidad afi rma Zaff aroni: “en cada situación concreta debe establecerse si hubo o no peligro para un bien jurídico y en caso negativo no es admisible la tipicidad objetiva”.Regresando al tema central de esta ponencia y con el fin de clarificar el punto de partida y alcanzar por lo menos uno de llegada en estas reflexiones finales, conviene precisar lo que hoy conocemos como Derecho Penal de las sociedades de riesgo. Pues bien, parece ser claro que el Derecho Penal de las sociedades de riesgo parte de la constatación de un conjunto de realidades sociales que se pueden agrupar de la siguiente manera: (i) la generalización en la sociedad moderna de nuevos riesgos, afectantes a un amplio colectivo y que podrían calificarse como artificiales en cuanto producto de nuevas actividades humanas; estos riesgos resultan de difícil anticipación y suelen basarse enfallos en el manejo de las nuevas capacidades técnicas; (ii) la realidad de unas actividadesgeneradoras de riesgos que se entrecruzan con otras zonas, de manera que el control del riesgo escapa al dominio de uno mismo y tampoco está claro en manos de quién está; y (iii) en la sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad, potenciado por la intensa cobertura mediática de los sucesos peligrosos o

lesivos. Todo este conjunto de factores activa demandas de intervenciones socio-estatales que permitan controlar tales riesgos y aplacar sus temores, y para ese fin se emplea entre otros mecanismos la política criminal.Consecuente con lo expuesto, la política criminal que enfrentaría los nuevos riesgos estaría caracterizada por: en primer lugar, por una ampliación de los ámbitos sociales de intervención penal; en segundo lugar, una significativa transformación del blanco de la nueva política criminal, concentrando esfuerzosen perseguir la criminalidad de los poderosos, atendiendo demandas de intervención penal procedentes de organizaciones sociales de un lado y de otro de los mismos poderosos que se han tranzado una lucha sin cuartel para conquistar mercados y para ello han transferido al Derecho Penal el control desus actividades, la competencia leal y la corrupción privada; en tercer lugar, la preeminencia otorgada a la intervención penal en detrimento de otros instrumentos de control social, por considerarla más eficaz en la prevención de esas conductas, que otras medidas de política económica o social; por último,la necesidad de acomodar los contenidos del Derecho Penal y Procesal Penal a las específicas dificultades que plantea la persecución de esta nueva criminalidad.El Derecho Penal resultante de esa nueva política criminal, presenta las siguientes características: 1. Incremento de la criminalización de comportamientos mediante la proliferaciónde nuevos bienes jurídicos de naturaleza colectiva.2. Predominio de las estructuras típicas de simple actividad, ligadas a delitos de peligro o de lesión ideal del bien jurídico, en detrimento de las estructuras que exigen un resultado material lesivo.3. Anticipación del momento en que procede la intervención penal.4. Significativas modificaciones en el sistema de imputación de responsabilidad y en el conjunto de garantías procesales y penales.Luego de darse a conocer las tendencias que de este nuevo modelo de intervención penal han surgido, no tardaron en salir posturas críticas entre ellas la más acentuada es la hecha por la escuela de Frankfurt.

Por ejemplo, ante la comisión de un delito contra la salud pública consistente en la fabricación y venta de un producto humanamente comestible pero nocivo, de modo que un numero indeterminado de ciudadanos han sufrido lesiones leves o graves y otros fallecen, el Juez, al momento de determinar la pena para los infractores de la norma penal, y dada la ausencia de una regla general en la ley penal, debe optar entre varias alternativas que derivan de dos orientaciones generales:

A) Estimar que se configura un mero concurso de leyes penales, entre las normas que penalizan la puesta en riesgo del bien colectivo salud pública y la lesión de bienes individuales homicidio, lesiones, de forma tal que las únicas normas aplicables al caso son las que tutelan bienes individuales, pues éstas absorben el disvalor que subyace a la puesta en peligro del bien colectivo. En ese sentido, las penas a imponer en el caso hipotético serían las del homicidio en concurso con las del tipo de lesiones, quedando por definir si tal concurso es real o ideal.

B) Entender que, sin violarse el non bis in idem, opera un concurso de delitos entre el que afecta al bien colectivo y los que vulneran a los bienes individuales, dado que el disvalor del hecho no puede ser abarcado por uno sólo de ellos sino conjuntamente. En este supuesto deberá también establecerse la naturaleza ideal o real del concurso.

POLÍTICA CRIMINAL DE LA SEGURIDAD EN LA SOCIEDAD DEL RIESGO

MENDOZA BUERGO: se destacan 3 aspectos de esta sociedad del riesgo: 1ro. El cambio en la naturaleza de los potenciales peligros (riesgos naturales/riesgos artificiales); 2do. El alto grado de complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad (irresponsabilidad organizada); 3ro. La sensación de inseguridad subjetiva (aún en ausencia de realidad peligrosa).Aproximaciones a la sociedad del riesgo y de la información

La realidad del riesgo “objetivo”

PAREDES CANTAÑÓN señala que las actuales “sociedades capitalistas desarrolladas”, se vienen conformando como “como auténticas sociedades del riesgo”. En ellas: “…las implicancias negativas del desarrollo tecnológico y del sistema de producción y consumo cobran entidad propia y amenazan de forma masiva a los ciudadanos”.Esto vendría a manifestarse en el plano político criminal, entre otros aspectos, en aquello que se llama “expansión del Derecho penal”.Ahora ya no se ve a esta expansión como algo en sí mismo negativo, como en otro tiempo se percibía. Como aquella inflación penal consensuadamente criticable por nefasta para las garantías y derechos de la persona del imputado, sino como una respuesta eventualmente válida por parte del Estado.En la denominada “expansión del Derecho penal”, ya no sólo se considerará como su raíz u origen lo que SILVA SÁNCHEZ designa como “una especie de perversidad del aparato estatal”, caracterizada por optar de manera permanente y sistemática por la alternativa represivo-penal por parte del Estado.Esa estrategia no buscaría más que una fácil y económica, aunque sólo aparente, solución a los conflictos sociales que, antes que ofrecer una respuesta efectiva y real a los mismos (déficit de tutela real de bienes jurídicos), tiene como objetivo tranquilizar a la opinión pública, dictando normas penales de carácter simbólico en sentido negativo, en las que es claramente identificable una discrepancia entre los objetivos declarados y los latentes, esto es, como indica FEIJOO, un simbolísmo político-criminalmente negativo o perverso.Actualmente se plantea también doctrinalmente, que dicha expansión surgiría de una necesidad real que vendría a legitimar el requerimiento de mayor protección por parte del cuerpo social.Todo ello cimentado en un escenario cuya escenografía principal se caracterizaría por el complejo contexto social en el que se desenvuelven las actuales relaciones interpersonales. Esta sociedad de riesgos reclama del Estado una más extensa e intensa protección. Las respuestas a la antedicha exigencia no tienen por qué provenir necesariamente del Derecho penal, pero a su vez, tampoco puede pretenderse excluirle por completo.Aproximaciones a la sociedad del riesgo y de la informaciónEl riesgo sentido como realidadUno de los rasgos más característicos de las actuales sociedades está indicado por la posibilidad, cada vez mayor, de sus integrantes de acceder a todo tipo de datos e informaciones de manera casi inmediata.

Esa enorme oferta informativa que el explosivo desarrollo de las tecnologías de las telecomunicaciones trajo aparejada, ha producido derivaciones de todo tipo y, por cierto, de gran calado en nuestras sociedades actuales, consecuencias todas que se han englobado en lo que se llama “sociedad de la información”.

La sociedad del riesgo no puede desvincularse de la sociedad de la información si lo que se quiere es hacer una lectura más apegada a la realidad de lo que se ha denominado expansión del Derecho penal. Porque cuando hablamos de ésta, la expansión, suelen abarcarse dos fenómenos que al parecer evidentemente se vinculan, pero que son diferentes:

- Por un lado, se tiene a la modernización del Derecho Penal para enfrentarse de mejor forma los desafíos de una sociedad dinámica que manifiesta otros conflictos sociales, en algunos casos nuevos y en otros antiguos pero con distinta valoración,

- La antigua pero siempre vigente pretensión expansiva del poder punitivo del Estado. Distinguirlas, aunque difícil pues ambas se mueven en el mismo “campo” de la enmarañada realidad social.

Política criminal del Derecho penal del riesgoNAVARRO CARDOSO: “El derecho penal del riesgo se caracteriza por pretender desarrollar un Derecho penal preventivo (megapreventivo según los más críticos) que afronte los nuevos grandes riesgos de la sociedad moderna, acudiendo a la tutela anticipada de los bienes jurídicos universales mediante las técnicas de peligro, fundamentalmente, a través de los delitos de peligro abstracto”.De esta manera florece un exacerbado aumento en la utilización del Derecho penal, pues se le tiene a éste como herramienta preferida por el Estado para hacer frente a la conflictividad propia de toda sociedad.El Derecho penal del riesgo presenta así: “…otra de sus peculiares características: es instrumentalizado como mecanismo formal de control de las fuentes de peligro de origen sistémico”.Destaca en la doctrina que la idea del Derecho penal del riesgo que se ha ido construyendo en las sociedades avanzadas, se encuentra determinado por una Política criminal básicamente inspirada en una concepción del

riesgo como permanente y por ello sometida a la inacabable búsqueda de mayores niveles de seguridad en todo ámbito y, por lo demás, siempre insatisfecha.Derecho penal del riesgo y tolerancia ceroEn el plano político criminal la “seguridad” va adquiriendo, o ya adquirió, una perversa soberanía propia que le permite ingresar por la puerta ancha al, ya no tan selecto, catálogo de bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico penal. De esas demandas de seguridad surgen propuestas no siempre provenientes del ámbito de la racionalidad, ni siquiera de rasgos democráticos, como lo son las corrientes mediáticamente bautizadas como tolerancia cero o de seguridad ciudadana.Cuando se habla de seguridad ciudadana a lo que se está haciendo referencia es a aquellas estrategias de “lucha” contra el crimen conocidas como ley y orden o tolerancia cero. En éstas lo que se propone sin mayores remordimientos, es el desmantelamiento de las garantías y principios del sistema penal en pro de una mayor eficacia de la actividad policial. Todo, sustentado desde una retórica basada en la lógica de la “guerra interna” que permite a los partidarios de este movimiento ocultar tras dicha alucinación la verdadera problemática social.