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REVISTA VASCADE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Erakunde AutonomiadunaOrganismo Autónomo del

Oñati (Gipuzkoa)

MAIATZA-ABUZTUA 2000 MAYO-AGOSTO 57

Director: José Manuel Castells ArtecheSecretaria: Elisabete Bizkarralegorra Otazua

CONSEJO DE REDACCIÓN:

Presidente: Rafael Jiménez Asensio

Vocales: Peru Bazako AtutxaManuel Beldarrain Garín Edorta Cobreros Mendazona Javier Corcuera AtienzaJosu Erkoreka GervasioMiguel Ángel García Herrera Juan Luis Ibarra Robles Gurutz Jáuregui Bereciartu Iñaki Lasagabaster Herrarte Demetrio Loperena Rota Alejandro Saiz ArnaizAndrés Urrutia BadiolaÁngel Zurita Laguna

El Instituto Vasco de Administración Pública no se identifica con losjuicios y opiniones de los autores reproducidos en esta Revista.

ISSN: 0211-9560Depósito legal: BI - 551-89Fotocomposición: Ipar, S.Coop. Particular de Zurbaran, 2-4 (48007 Bilbao)Imprime: Grafo, S.A., Avda. Cervantes, 51 - 48970 Basauri (Bizkaia)

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Sumario N.o 57

I PARTE

Presentación: José Manuel Castells Arteche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Estudios

Parejo Alfonso, Luciano: El Estado Social y Administración Prestacional 17Muñoz Machado, Santiago: La organización, las prestaciones y otrosproblemas jurídicos actuales de los Servicios Sanitarios 49Fernández Farreres, Germán: El Sistema Educativo 67Figueroa Laraudogoitia, Alberto: Administración Prestacional yComunidades Autónomas 81Loperena Rota, Demetrio: El Servicio Público Ambiental 99Beltrán Aguirre, Juan Luis: Los Servicios Sociales 113Aguirreazkuenaga Zigorraga, Iñaki: Inactividad en la prestación de ServiciosPúblicos y Control jurisdiccional 141Garcés, Ángel: Administración Prestacional y Derechos ciudadanos 159

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II PARTE

Estudios

Agirreazkuenaga Zigorraga, Iñaki: Caracteres jurídicos de la Administraciónde Justicia en un Estado Plurilingüe 199Gómez Díaz, Ana Belén: Las directivas comunitarias sobre «televisión sinfronteras» y su incorporación al ordenamiento jurídico español 231González Pascual, M.ª Isabel: Las televisiones autonómicas (la historia de undesatino) 261

Notas

Arzua Arrugaeta, Agustín: Nota sobre la modificación del régimen legal delderecho de reversión expropiatoria 297

Crónicas

Zelaia Garagarza, Maite: Jornadas sobre «El Comité de las Regiones ante laConferencia Intergubernamental del 2000». 311

Bibliografía

Souviron Morenilla, J.M.: La actividad de la Administración y el serviciopúblico. Editorial Comares, S.L., Granada, 1998 (Aitor PERLINES SÁNCHEZ). 325Castillo Blanco, F.A.: La protección de confianza en el derechoadministrativo. Editorial Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.,Madrid, 1998 (Manuel ZAFRA VÍCTOR). 332Eleria. Euskal Herriko Legelarien Aldizkaria: EuskararenNormalkuntzarako Legea aztergai. Eusko Ikaskuntza, Donostia, 5. Zkia. (2000)(Joserramon BENGOETXEA CABALLERO eta Itziar ALKORTA IDIAKEZ) 334

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COLABORAN EN ESTE NÚMERO

En la primera parte:

José Manuel Castells Arteche: Catedrático de Derecho Administrativo.Universidad del País Vasco. (Presentación).

Luciano Parejo Alfonso: Catedrático de Derecho Administrativo.Universidad Carlos III.

Santiago Muñoz Machado: Catedrático de Derecho Administrativo.Universidad Complutense.

Germán Fernández Farreres: Catedrático de Derecho Administrativo.Universidad Complutense.

Alberto Figueroa Laraudogoitia: Letrado del Parlamento Vasco.

Demetrio Loperena Rota: Catedrático de Derecho Administrativo.Universidad del País Vasco.

José Luis Beltrán Aguirre: Gobierno de Navarra.

Iñaki Agirreazkuenaga Zigorraga: Catedrático de DerechoAdministrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco.

Ángel Garcés: Profesor asociado. Universidad de Zaragoza.

En la segunda parte:

Iñaki Agirreazkuenaga Zigorraga: Catedrático de DerechoAdministrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco.Agustín Arzua Arrugaeta: Subdirector Jurídico del área de urbanismo

del Ayuntamiento de Bilbao.

Ana Belén Gómez Díaz: Profesora ICADE.

María Isabel González Pascual: Becaria de investigación de la Junta deCastilla y león. Universidad de Salamanca.

Maite Zelaia Garagarza: Profesora de Derecho Constitucional. Universidaddel País Vasco.

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PRESENTACIÓN

Tengo el indiscutible honor de presentar las ponencias aportadas a lassesiones, que durante los días 22 al 24 de julio de 1999, tuvieron lugar conocasión del XVIII Curso de Verano de la Universidad del País Vasco. Cursoque se celebró en Donostia-San Sebastián, en colaboración con el InstitutoVasco de Administración Pública y que versó sobre «la Administración Públicaasistencial Presente y perspectivas».

Al filo del evento, me interesaría resaltar un par de hechos fáciles de.comprobar. En primer lugar, el éxito innegable de los Cursos de Verano de laUniversidad Pública del País Vasco, en su anual acontecimiento veraniegodonostiarra. Algo tuve que ver en su iniciativo lanzamiento desde la comisión deeducación de la primera Diputación foral democrática del territorio histórico,por lo que la satisfacción se personaliza por añadidura. Cursosconsolidados que es de esperar —todo es posible, sin embargo, en esteproceloso mundo académico—, no tengan alternativa, al menos desde elespacio igualmente público universitario, y lo señalo en términos decompetencia, que no de complementariedad, que siempre es oportuna yrespetable.

En segundo lugar, destacaría otra muestra de la eficacia de la colaboracióninstitucional entre el Departamento de Derecho Constitucional y Administrativode la UPV-EHU y el benemérito Instituto Vasco de Administración Pública. Seaquien sea el elemento directivo de este Instituto —aunque uno sienta auténticapena por el paso del amigo Yosu ERKOREKA a otros menesteres— siempre habrillado en todos los cursos que desde 1985 se han celebradoininterrumpidamente, una grata y reconfortante libertad desde el planoacadémico y un basamento financiero indispensable y nunca condicionado,desde el ámbito del Instituto. La autonomía universitaria ha avanzado enparalelo al auspiciamiento económico y político, y el resultado está a la vistacon esta quincena de cursos y correspondientes publicaciones. Que siga latrayectoria en sus actuales términos, es un deseo ampliamente compartido.

II. El curso que se desarrolló con normalidad y gran asistencia dealumnos, aunque se denotara una cierta pasividad en el numeroso elementodiscente, comenzó con una intervención del catedrático de

Presentación

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Derecho administrativo, Luciano PAREJO, sobre el «Estado Social yAdministración Prestacional», seguido de la ponencia del igualmentecatedrático de la misma disciplina, Santiago MUÑOZ MACHADO, sobre «losservicios sanitarios», y finalizando la primera sesión el catedrático GermánFERNÁNDEZ FARRERES, que versó sobre «el sistema educativo».

La segunda jornada comenzó con la ponencia del letrado del Parlamentovasco y abogado, Alberto FIGUEROA LARAUDOGOITIA, acerca de«la Administración prestacional y Comunidades Autónomas». Le siguió elcatedrático de Derecho administrativo Demetrio LOPERENA, con una ponenciasobre el «Medio ambiente» y otra del jurista navarro Juan Luis BELTRÁN,que trató sobre «los servicios sociales».

La última jornada comenzó con la intervención del catedrático IñakiAGIRREAZKUENAGA, que disertó sobre «la inactividad prestacional ycontrol judicial», para continuar al profesor titular Ángel GARCÉS, que tratósobre «la Administración prestacional y Derechos ciudadanos», finalizando elcatedrático José María BAÑO LEÓN, que realizó una recapitulación sobre loAdministración Prestacional.

III. Poco que añadir al rico y consistente contenido de las ponencias que sedesarrollan a continuación. Tal vez resaltar la particular oportunidad de lacelebración del presente curso en tan ardua materia, cuando se asiste, como consu habitual expresividad denota Sebastián MARTÍN RETORTILLO, a una cierta«crisis de la crisis del Estado social de Derecho», o cuando se postula (MUÑOZMACHADO) un nuevo punto de equilibrio entre las reglas fundamentales de laeconomía de mercado (propiedad privada, libertad de empresa, librecompetencia) y ciertas garantías sociales. Siguiendo con Sebastián MARTÍN-RETORTILLO, en esta reorientación última, se percibe una «auténticarehabilitación del valor de lo público», consumándose una tendencia que inclusono objetando las privatizaciones de determinados servicios públicos, requiere, entodo caso, que se garanticen debidamente los principios de universidad eigualdad a las que tradicionalmente han venido respondiendo el sistema deprestaciones administrativas; en mayor medida ante la liberalización y apertura demercados en tarea impuesta firmemente por las instituciones de la Unión Europea.

Con todo, mostrar mi acuerdo con Carmen CHINCHILLA, cuando plantea,frente a las tesis «liquidacionistas» de las ideas y de las técnicas básicas delservicio público, que el replanteamiento de dicha técnica debe persistir enlas tres reglas de su enunciado originario —igualdad, continuidad yadaptabilidad—, para que con otros principios (proporcionalidad,transferencia o garantía efectiva de los derechos de los usuarios), configurenel nuevo servicio público del también novedoso milenio.

Basta para finalizar con estas líneas de presentación, aludiendo a unaafirmación personal, que frente a quienes frívolamente han denotado el

Presentación

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agotamiento de los planteamientos jurídico-políticos propios del Estado Socialde Derecho, arrumbado tanto por la tercera revolución industrial, como por loscambios tecnológicos y las exigencias de mercado, se puede defender quelos principios claves y firmes que han conformado el Estado social y en suinterior, a la propia Administración justificada en la prestación de serviciospúblicos, son más válidos que nunca. Dos amplios, documentados y recientesvolúmenes Las estructuras del Bienestar(Madrid, 1997) y Las estructuras del Bienestar en Europa (Madrid 1999),corroboran el anterior postulado, en medio de una amplísima referenciadoctrinal. En esta línea, con la pluralidad propia de sus cualificadosparticipantes, puede y debe insertarse el presente número de esta Revista,último exponente de un fructífero Curso sobre una cuestión clave de nuestrotiempo.

JOSÉ MANUEL CASTELLS ARTECHE

I PARTE

Estudios

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EL ESTADO SOCIAL Y ADMINISTRACIÓN PRESTACIONAL

Luciano Parejo Alfonso

I. Introducción. Algunas consideraciones previas sobre el Estadosocial

La intervención del Estado en el orden social se refiere hoy con normalidadexclusivamente al principio de Estado social. En realidad, sin embargo,reposa sobre el conjunto de los que caracterizan constitucionalmente elEstado. La evolución de éste desde la revolución consagradora, a finales del S.XVIII, del constitucionalismo ha afectado, al compás de la del sistema económicoy social, a los tres frentes de la democratización, la reducción al Derecho y laresponsabilización efectiva por las condiciones de vida en sociedad de lasestructuras del poder públicoconstituido.

Aunque sea cierta la tensión entre los principios de sumisión al Derecho y deresponsabilidad social, ni hay contradicción irreductible entre ellos, ni laconsolidación del segundo supone en modo alguno no ya dilución, sino tansiquiera restricción o pérdida de importancia del primero.

El Estado de Derecho nunca, ni siquiera en su versión liberal, ha sidorefractario a la intervención en el orden social. Ha legitimado, por contra y en sudimensión administrativa, una intervención acorde con su filosofía, es decir,dirigida teleológicamente a asegurar la libertad y seguridad de los ciudadanos,dando lugar por ello al tipo de ejecución administrativa de alcance limitadocalificable hoy de clásico. El paso a la sociedad industrial, la fragmentación enuna pluralidad de clases sociales propia de ésta (1)! y la incapacidad de lamisma para, mediante autorregulación, resolver en su seno los gravesproblemas emergentes a lo largo fundamentalmente de la segunda mitad del S.XIX están en el origen de la ampliación e intensificación de las responsabilidadesdel Estado, conducentes al actual Estado social. No sobra recordar, en efecto,que es la Alemania bismarquiana la pionera en la implantación del segurosocial. Las dos guerras mundiales y sus consecuencias no hacen sino propiciareste desarrollo, que aboca en una expansión estatal continuada y generalizadahasta la década de los años setenta. Tampoco sobra apuntar que tal desarrollo

(1) La noción de «pluriclasismo» como característica de la sociedad industrial y el Estado superador del liberal oburgués de Derecho ha sido toeorizada especialmente por M.S. GIANNINI. Véase el capítulo 11 del volúmenprimero dedicado a L’Amministrazione pubblica dello Stato contemporáneo, debido a su pluma, del Trattato diDiritto Amministrativo, Ed. CEDAM, Padua 1988.

Luciano Parejo AlfonsoEl Estado Social y Administración prestacional

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está alimentado por el crecimiento económico producido en sistemas nacionalesde economía de mercado con fuerte presencia del sector público. Es lógico queesta transformación del Estado, paralela a la del sistema económico-social yque se cumple en todos los países industrializados (mediante formalizaciónconstitucional o, más simplemente, reinterpretación de los textosconstitucionales, como en el caso de los Estados Unidos), haya repercutidosobre la «ejecución administrativa», que rompe los moldes del tipo clásico alextenderse progresivamente a los servicios públicos, la realización de todo tipode prestaciones, la dación de bienes a los ciudadanos y, desde luego, la directainiciativa en la economía.

El paso del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho ha sidodescrito magistralmente por C. SCHMITT (2)!:

«El Estado se convierte en “autoorganización de la sociedad”.Desaparece entonces, como ya hemos indicado, la consabidadistinción entre Estado y sociedad, Gobierno y nación, desde elmomento en que todos los conceptos e instituciones (Ley,presupuesto, autonomía administrativa) construidos sobre dichapremisa comienzan a plantear nuevos problemas. Pero, al mismotiempo, se opera una transformación más vasta y más profunda.Organízase la sociedad misma en Estado: el Estado y la sociedaddeben ser fundamentalmente idénticos. Con ello todos los problemassociales y económicos se convierten en problemas políticos y nocabe distinguir ya entre zonas concretas político-estatales yapolítico-sociales. Todas las antítesis que resultan de la premisa delEstado neutro, como una consecuencia inmediata de la distinciónentre Estado y sociedad, y que solo son casos concretos ymanifestaciones metafóricas de esta distinción, cesan por completo.(...) La sociedad convertida en Estado, se transforma en Estadoeconómico, Estado cultural, Estado previsor, Estado bienhechor,Estado benéfico; el Estado resultante de la autoorganización de lasociedad no puede ya separarse realmente de ella y abarca todo losocial, es decir, todo aquello que guarda relación con la convivenciahumana. En él no existe ya sector alguno frente al cual puedaobservar el Estado una neutralidad incondicional en el sentido de la nointervención».

Se trata, como señala el autor citado, de una conversión o transformación: elEstado, además de Derecho, se hace social, por la insuficiencia

(2) C. SCHMITT, La defensa de la Constitución, Ed. Tecnos, Madrid 1983, págs. 135 y 136.


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sobrevenida de los limitados fines de aquél. Por eso mismo no hay verdaderacesura, hay más bien un salto cualitativo hacia un nuevo Estado, que ha sidocaracterizado por A. PREDIERI (3)! como «Estado osmótico»: en él se cumpleuna compenetración continua y difusa entre sociedad y Estado, con laconsecuencia de una tensión constante entre lo público y privado, con avancesy retrocesos respectivos en la búsqueda permanente de un equilibrio entreambos campos. Justamente la operación conjunta de los principios desocialidad y sumisión al Derecho es el que explica el perfeccionamiento delnuevo Estado en términos de «juridificación» de la progresiva configuraciónestatal del orden social en términos de prevención, control y aseguramientofrente a los crecientes riesgos generados por la propia evolución del sistemaeconómico-social. Y es esta juridificación, como ha puesto de relieve J.HABERMAS (4)!, la que ha contribuido a la paulatina consolidación de unaimagen ambivalente del perfeccionamiento del Estado social de Derecho: alpropio tiempo garantía y amenaza de la libertad (fenómeno que es común a otrosavances debidos a la ciencia y la tecnología, como, por ejemplo, es claro en lamedicina y en la energía).

II. La llamada crisis del Estado social. Sus principales causas ylos problemas fundamentales que plantea

Con esta importante precisión es posible centrar ya el ulterior análisis en elEstado social, en cuanto es este principio el motor de la programación estatal quesupone la Constitución, en tanto que contentivo del mandato de actuaciónpositiva en la realidad para la realización efectiva de los valores y bienesconsagrados y protegidos por aquélla (art. 9.2, en relación con el art. 1.1 CE). Eneste sentido, el Estado social es, por razones obvias, fundamentalmente unEstado administrativo, cuyo centro de gravedad radica en la ejecución —en lasmúltiples formas ya expuestas— de las políticas públicas formalizadaslegislativamente.

Tras la década de oro del sistema capitalista, los años setenta han visto elcrecimiento y la generalización del cuestionamiento cuando menos del modelodecantado de Estado social, basado sobre todo en la «extensión» de los serviciospúblicos lato sensu. Este cuestionamiento destaca la dimensión de «peligro» o«amenaza» de la expansión estatal (más bien de la lógica de «lo público» y sugestión), se fundamenta en la

(3) A. PREDIERI, «Estado y mercado: la ósmosis como elemento cualificado y legitimante», Revista del Centrode Estudios Constitucionales, 1994, núm. 17, págs. 36 a 39.(4) J. HABERMAS, Teoría de la acción comunicativa, Tomo II, Madrid, Ed. Taurus, 1988, págs. 511 y 512.


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mayor bondad del sistema social autónomo y de sus mecanismos principales: laautonomía individual y el mercado, es decir, de «lo privado» y su gestión.

El expresado cuestionamiento y su éxito relativo tienen muchas causas queaquí, por razones obvias, no es posible analizar. Dos pueden, sin embargo,destacarse como más importantes al propósito que ahora nos ocupa.Encuentran terreno propicio, por de pronto, en la interrupción del esquema decrecimiento establecido tras el último conflicto bélico mundial, con la dobleconsecuencia de la emergencia de límites físcales (de ingresos) y, por tanto,presupuestarios (de gasto) al sector público y la pérdida de la creencia en elprogreso lineal indefinido que había venido siendo alimentado por el optimismogenerado por el aludido esquema de crecimiento sostenido. Se instala, así, laaceptación de la realidad en la espera de la realización de la nueva utopía de lageneralización (redistribución) del bienestar creciente no por intermedio de laacción racional colectiva (formada en el espacio y la instancias políticas), sino dela acción del mecanismo instrumental del mercado; con paralela aceptación —si se quiere paradójica y supuestamente transitoria— de la desigualdad como algonormal o, en todo caso, irremediable. Y de ello se sigue obviamente la redefinición,a la baja, del ámbito y de los límites de la acción, económico-social, del Estado.Subyace al nuevo planteamiento no sólo la recuperación de la iniciativa yautonomía individuales, sino la recomposición de todo el sistema de reparto deresponsabilidades trabajosamente trabado en la etapa anterior, lo que significa,en definitiva, un cambio sustancial en el valor de la solidaridad. No puedeolvidarse que la Sra. Thatcher llegó a decir que la sociedad no existía, queexistían solo los individuos.

La recomposición de la relación Estado-sociedad se consiguefundamentalmente mediante el procedimiento que combina la privatización deactividades con la «neutralización» (respecto de la «política», es decir, delsistema decisional propio del sistema democrático) de la intervención pública,mejor sería decir la «adaptación» de ésta a la lógica de la actividad o complejode actividades correspondiente (mediante la interposición, respecto de lospoderes públicos, de «organizaciones independientes» de «regulación» de laactividad o actividades privadas conforme a su lógica específica). A esteproceso suele aludirse con la expresión «crisis del Estado social». Es másque discutible que tal crisis, desde luego existente, lo sea, sin embargo, entérminos que hagan plausible la desaparición del Estado social y susconquistas básicas. El Estado social no es, en efecto, una magnitud, unacantidad, una extensión, sino una cualidad. Y la apuntada crisis no afecta tanto ala idea de imbricación-confusión de Estado y sociedad, es decir, de laresponsabilidad del primero por las condiciones de la segunda, cuanto a laforma de


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cumplimiento de ésta y, por tanto, los procedimientos de dirección y controlde los procesos sociales. Téngase en cuenta, en este sentido, que la fórmulade la organización independiente para la «regulación» de sectores de larealidad económico-social no supone, en puridad, verdadera «extracción» deéstos del espacio de la política (del sistema decisional democrático) y sí másbien una forma específica de ejercicio del poder público. En todo caso, la«reducción» del papel del Estado no significa «eliminación» de dicho papel,significa sólo, como regla general, su transformación: abandono de la actividadestatal directa (servicio, prestación, dación de bienes) y asunción yreforzamiento de la actividad de dirección, supervisión y control. No puededejarse de tener en cuenta que si en el plano social la intervención estatalgarante de la libertad (a través de la imposición de sus límites inherentes,precisados de redefinición constante) sigue siendo evidente, en el planoeconómico la necesidad de tal intervención se muestra con parecida evidenciaen el sometimiento universal de toda actividad económica, en último término,a la política de la libre competencia.

Se trata de una dinámica que responde, en último término, al problemamás profundo de legitimación que deriva de los términos actuales de la tensiónpúblico-privado en el Estado social de Derecho, que demandan la búsqueda deun nuevo equilibrio entre las dos dimensiones de éste: autolimitación delEstado (necesario al sistema de libertad individual y de economía demercado) y acción del Estado indispensable para la garantía de la libertad y lacorrección de los efectos disfuncionales de la economía de mercado. Lalegitimidad de origen que a la acción del Estado proporciona el principiodemocrático ha alcanzado techo, en efecto, con la generalización del sufragiouniversal, que hace imposible toda ulterior extensión de dicha legitimidad, esdecir, el acompañamiento por ésta del incremento en la intervención delEstado. El crecimiento de la importancia de la legitimación por la gestión y elresultado, es decir, la eficacia que ello supone, determina un círculo deretroalimentación del proceso de deslegitimación en un mundo de altacomplejidad y variabilidad. Pues estas circunstancias provocan una crisis de laracionalidad a que responde el Estado, que dificulta enormemente larespuesta coherente y eficaz por éste a todos los problemassocioeconómicos, con la consecuencia de la defraudación de lasexpectativas que el incumplimiento de los programas estatales provocan yconsiguiente reforzamiento de la imagen de ineficacia de lo público (conconsolidación y reforzamiento paralelos del prestigio de la eficacia de lo privado).Se trata de una dinámica aún en curso, cuya situación actual no permite predecircual será el resultado preciso de la reacomodación de los factores que laalimentan. No obstante es significativo que tras un período de primacía radicalde lo privado, recientemente vuelvan a oírse voces autorizadas


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—incluso en el plano internacional y en el ámbito económico-financiero— quereclaman una revalorización de lo estatal y lo público en general.

A lo dicho se añade la llamada globalización, cuyo efecto más importante, enlo que aquí interesa, reside en la potenciación —no en último término con lageneración, en los ámbitos en que se consolida, de una imagen deimpotencia y, consecuentemente, de obsolescencia, de la instanciaestatal— del papel del mercado, y del mercado universal o global, comoúnico mecanismo idóneo para la satisfacción de las necesidades sociales en elestadio de evolución científico-tecnológica actual. Pero tampoco este desdeluego decisivo fenómeno cuestiona de suyo, frontalmente, el Estado como tal.Más bien reclama de éste igualmente una transformación, una adaptación desu papel a las nuevas circunstancias, es decir, a las exigencias de laglobalización (por ahora parcial) de los mercados. La prueba es que esaadaptación ya viene produciéndose bajo las formas de integración enestructuras supraestatales, extensión de la internacionalización de la acciónestatal, armonización de las políticas estatales con los requerimientosfundamentales de la lógica de la globalización, etc… El efecto más importantede la globalización desde la perspectiva que nos ocupa reside en su impactoen el proceso de deslegitimación antes apuntado que sufre el Estado, en virtudde la terapia de austeridad (fundamentalmente por lo que hace al sectorpúblico) y adelgazamiento (disminución de costes, por pérdida importancia dela dimensión productiva, en lo que hace a la empresa privada) que prescribea los sistemas económicos. Desde esta perspectiva el Estado, especialmenteen su manifestación de Estado administrativo, es fácilmente presentable bajola luz de la burocratización consumidora de recursos e ineficiente.

Por lo dicho, no parece que el estado actual de la llamada crisis del Estadosocial permita dudar con fundamento de la permanencia del Estado comoinstancia colectiva de previsión y control de los riesgos colectivos. Sin perjuicio dela valoración que la aludida crisis pueda y deba merecer desde otrasperspectivas, así se desprende en el plano que aquí importa, tanto de lainexistencia de cualquier serio cuestionamiento de la configuración constitucionaldel Estado y sus implicaciones (al margen, obviamente, de las diferentesopciones políticas en el desarrollo del marco constitucional, cuya posibilidadmás bien confirma la vigencia de éste), cuanto de la evolución del proceso deintegración supranacional en el que dicho Estado está involucrado; evolución,cuyo signo —a juzgar por las sucesivas reformas de los Tratadosfundacionales— es justamente el de ampliación de los fines comunitarios queimplican políticas públicas de carácter administrativo. Desde el punto de vistajurídico, pues, lo verdaderamente preocupante al día de hoy en la repetidacrisis radica más bien en el progresivo dominio de la ideología del mercado, enel sentido


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de su elevación de instrumento a fin y valor en sí y por sí mismo y de suaplicación con relativa independencia de su positiva determinación constitucional.Pues esas transformación y aplicación pueden llegar a provocar una verdaderadesvirtuación del sistema constitucional por la vía de su interpretacióndistorsionada.

Desde este punto de vista, en efecto, pueden identificarse los siguientesproblemas principales:

1. Si Estado social, al igual que la idea de progreso económico-sociallineal y continuado que lo alimentó hasta la década de los añossetenta, es o no reversible y, en su caso, hasta qué punto

La pregunta es plausible, pues los llamados derechos económicos ysociales dependen de la acción configuradora del legislador ordinario(como se desprende, en nuestro caso, del artículo 53.3. CE), toda vez que no seencuentran determinados constitucionalmente, al menos en los mismostérminos que los derechos llamados fundamentales. Y alude obviamente a unacuestión de primera importancia para el orden constitucional, es decir, para elorden que sostiene la entera convivencia.

En la doctrina jurídico-alemana, en la que se planteó tempranamente estacuestión, ha llegado a formularse la teoría de la irreversibilidad de lasconquistas sociales (5)!: éstas se producen ciertamente en un terreno noprefigurado constitucionalmente por entregado a la acción configuradora delEstado en el plano del desarrollo de la norma fundamental y de la ejecuciónadministrativa de la correspondiente legislación; el desarrollo legislativo, unavez producido, se «constitucionaliza» sin embargo; toda vuelta atrás respectoal estado de cosas producido por tal desarrollo resulta ser, así, «inconstitucional».

Esta teoría no ha encontrado eco, es decir, aceptación generalizada, ni siquieraen la comunidad científica alemana. Ante la crítica fundamentada de que hasido objeto, sus defensores han replegado sus exigencias, es decir, el alcance dela «consolidación» constitucional de los derechos configurados por el legisladorde desarrollo al llamado núcleo esencial de aquéllos «garantizado» por la normaconstitucional, lo que parece que es asumido por el Tribunal FederalConstitucional.

En nuestra doctrina, L. LÓPEZ GUERRA (6)! parece inclinarse a favor de la tesisde la irreversibilidad, por exigencia constitucional, de las

(5) K. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Ed. C. F. Müller, 11.ª ed.,Heidelberg y Karlsruhe, 1978, págs. 86 y 87.(6) L. LÓPEZ GUERRA, «Las dimensiones del Estado social de Derecho», Sistema núm. 38-39, págs. 171 y sgs.


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conquistas sociales formalizadas por el legislador. M. GARCIA PELAYO (7)!, habíamantenido con anterioridad, desde la autoridad que le es propia, una opinión másmatizada, teniendo en cuenta la aparición en los años setenta de la denominadacrisis fiscal de los Estados: siquiera las soluciones correctoras del nivel de lasprestaciones estatales son posibles constitucionalmente hablando.

Por mi parte (8)! he sostenido y sigo manteniendo que:a) Parece evidente la inconstitucionalidad de toda legislación de desarrollo

constitucional que, sin fundamento suficiente, es decir, justificable en términosconstitucionales, esté derechamente dirigida a la supresión o, simplemente, alrecorte, por sí mismos, de contenidos propios de derechos sociales yaestablecidos por ese mismo legislador. En ningún caso parece plausible, sinembargo, una afirmación de inconstitucionalidad de la mera omisión oinactividad del legislador ordinario

b) No obstante, debe tenerse en cuenta que i) el sistema constitucionaldescansa, junto con los principios de igualdad (propio del Estado social) y delegalidad (propio del Estado de Derecho), en el de pluralismo político (propio delEstado democrático); y ii) el desarrollo constitucional no es ejecución (en líneade continuación y de una sola vez), sino concreción (en el marco definido alefecto y repetible indefinidamente) del orden constitucional. La irreversibilidaden todo caso, por imperativo constitucional, de los desarrollos legislativos delorden económico-social supondría, pues, un inaceptable vaciamiento delprincipio de pluralismo político y, por tanto, del democrático, que implicanla posibilidad, dentro del mismo orden constitucional, de diversas opciones(simultáneas en diversas instancias territoriales del Estado; y sucesivas enuna misma instancia territorial) de configuración social. Desde estaperspectiva no puede considerarse que nuestra Constitución admita laexistencia de verdaderos iura quaesita (en este sentido se ha pronunciadonuestro Tribunal Constitucional). Además, la configuración del entero sistemade prestaciones económico-sociales del Estado debe entendese siempreimplícitamente establecida sobre la base de las posibilidades reales de losrecursos económicofinancieros de la comunidad por él políticamenteinstitucionalizada (en tanto que dependiente necesariamente de ella), por lo cualla

(7) M. GARCÍA PELAYO, Las transformaciones del Estado contemporáneo, obras completas, Tomo II, Madrid,Ed. CEC, 1991, págs. 1599 y sgs.(8) L. PAREJO ALFONSO, Estado social y Administración pública: los postulados constitucionales de lareforma administrativa, Madrid, Ed. Cívitas, 1983, págs. 82 a 91.


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superación de los límites de tales posibilidades constituye de suyo unfundamento constitucionalmente razonable para la «corrección» del nivel de talesprestaciones.

En esta misma línea de argumentación E. COBREROS (9)! sostiene:— La constitucionalidad del replanteamiento de los derechos económico-

sociales (sobre todo porque su formalización legislativa descansa en previosacuerdos sociales), pero precisa que la aplicación de la legislaciónreformadora debe producirse siempre desde el principio interpretativorestrictivo de los eventuales recortes sociales.

— La inconstitucionalidad de dos supuestos excepcionales: i) el de lalegislación directamente abocada, sin contraprestación alguna, a la supresión deconquistas determinantes del status social; y ii) el de la legislación en la que, aúncon contraprestaciones, se consagren consecuencias gravosas que se haganrecaer, en lo fundamental, sobre determinado grupo de ciudadanos,infringiendo el principio de igualdad (aceptando, como parece procedente, esteúltimo supuesto, habría que ir incluso, mas lejos, para señalar que la infracciónprohibida sería, más concretamente, el principio de igualdad en el sentidoexacto de interdicción de toda discriminación irrazonable, lo que llevaría de lamano a la aplicabilidad al caso del principio, de más amplio radio, deproporcionalidad).

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre este punto de la reversibilidad oirreversibilidad de las conquistas económico-sociales responde, en lo sustancial,a los criterios de las dos últimas opiniones doctrinales expuestas. Aunque hansido escasas las ocasiones en que el Alto Tribunal se ha enfrentado con elproblema, sus pronunciamientos han sido suficientemente expresivos. De lasSsTC 81/1982, de 21 de diciembre; 65/1987, de 21 de mayo; y 65/1990, de 5 deabril, resultan, en efecto, las siguientes afirmaciones:

1.ª. La reconsideración de conquistas sociales por el legislador ordinario esposible dentro del marco de la Constitución.

2.ª. La supresión de conquistas sociales establecidas no puede hacerselegítimamente sin razón suficiente para ello (10)!.

(9) E. COBREROS, «Reflexión general sobre la eficacia normativa de los principios constitucionales rectores dela política social y económica del Estado», RVAP núm. 19, 1987, págs. 27 a 59.(10) La STC 81/1982, de 21 de diciembre, relativa a beneficios sociales de los trabajadores femeninos, señalatextualmente:

«Dado el carácter social y democrático del Estado de Derecho que nuestra Constitución erigey la obligación que al Estado imponen los artículos 9.2 y 35 CE de promover las condicionespara que la igualdad de los individuos y los grupos sean reales y efectivas y la promoción através del trabajo, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo,debe entenderse que no puede privarse al trabajador sin razón suficiente para ello delas conquistas sociales ya conseguidas. De esta manera … no debe restablecerse laigualdad privando al personal femenino de los beneficios que en el pasado hubiera adquirido,sino otorgando los mismos al personal masculino que realiza idéntico trabajo y actividadprofesional, sin perjuicio de que en el futuro el legislador pueda establecer un régimendiferente del actual, siempre que respete la igualdad de los trabajadores».


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3.ª. Al legislador de desarrollo de la Constitución corresponde la determinacióny apreciación —en su contexto y en conexión con las circunstancias ydisponibilidades económicas— de las situaciones que, previstas en laConstitución, demandan una acción prestacional del Estado, estableciéndolas ymodificándolas, en particular en cuanto hace a su nivel y condiciones (11)!.

Más sutil que la anterior es la cuestión del marco constitucional constitutivo dellímite infranqueable por el legislador ordinario en las operaciones dereconsideración y, en su caso, reforma de conquistas sociales por él mismopreviamente establecidas. Es en este plano en el que el valor conferidoactualmente al mercado para la satisfacción de las necesidades sociales puedellegar a determinar un profundo trastocamiento de la interpretación del ordenconstitucional; trastocamiento, que debe considerarse ilegítimo cuando traduceo expresa una reducción del sistema democrático-social a la dimensiónpropia del mercado-consumo (al tomarse la dimensión de cliente-consumidorcomo la parte más importante y capaz, por ello, de caracterizar al ciudadano).

El «orden» del orden constitucional es, en efecto, claro. Aparece presidido,desde el artículo 10.1 CE, por el valor de la dignidad de la persona, a la que esconsustancial el libre desarrollo de su personalidad en sociedad. Se trata de unaimagen integral de la persona, de la que forma parte, además, la visión de éstano de forma aislada, sino en el seno del grupo, de la sociedad. Esto último resulta,desde luego y sin necesidad de mayor argumentación, del artículo 9.2 CE; aspecto,que es especialmente visible

(11) La STC 65/1987, de 21 de mayo (en el mismo sentido se pronuncia la STC 65/1990, de 5 de abril)determina textualmente que:

«La CE, pues, establece como finalidad de la Seguridad Social la reducción o eliminación desituaciones de necesidad, mediante asistencia o prestaciones sociales suficientes, que sepredica también específicamente de las pensiones (art. 50). Como consecuencia las previsionesconstitucionales suponen que pase a ocupar una posición decisiva el remedio de situacionesde necesidad, situaciones que habrán de ser determinadas y apreciadas, sin duda, teniendoen cuenta el contexto general en que se produzcan, y en conexión con las circunstanciaseconómicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupossociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa delas situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, elnivel y condiciones de las prestaciones a efectuar, o las modifique para adaptarlas a lasnecesidades del momento».


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en la perspectiva propia de la organización de la comunidad política que luce enel artículo 2 CE: reconocimiento de derechos a nacionalidades y regiones, a lasque se imputan intereses propios en el artículo 137 CE. Quiere decirse, pues,que el valor de la solidaridad social y los bienes y fines constitucionales con elrelacionados (recogidos fundamentalmente en el capítulo III del título I de laConstitución) no son ajenos al «orden» del orden material constitucional asísintéticamente referido. No es ésta una simple opinión doctrinal, está afirmadopor el Tribunal Constitucional al hilo de la determinación de la desigualdadproscrita por la norma fundamental: el punto de vista relevante es cabalmente elque proporciona el Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE) queinforma el artículo 9.2 CE y el conjunto de los artículos del capítulo III del título I,según el artículo 53.3 CE, lo que «… impide considerar a estos principios comonormas sin contenido y [que] obliga a tenerlos presentes en toda interpretación,de suerte —en concreto— que el principio de igualdad ha de interpretarsesiempre en el sentido más favorable a la realización de los objetivos quesuponen los principios rectores de la política social y económica». Ese«orden» del orden material constitucional, en el que destacan los derechos ylas libertades como desagregados del derecho general y el valor de la libertadal servicio del libre e integral desarrollo de la persona en sociedad, se imponedesde luego a cualquier intento de interpretación parcial del texto fundamentalsobre la base de la sobrevaloración de los derechos y las libertades económicasy de las exigencias del sistema de economía de mercado. La STC 25/1981, de14 de julio, puso tempranamente de relieve el doble carácter de los derechosfundamentales como derechos subjetivos y elementos esenciales delordenamiento objetivo de la comunidad nacional (de toda ella, pues en sufunción de dotar de contenido al ordenamiento no están afectados por laestructura territorial del Estado), fundamentando el segundo de ellos justamenteen la configuración de la comunidad nacional como «marco de convivenciahumana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado dederecho y luego en el Estado social y democrático de Derecho». No essorprendente, pues, que la condición de derechos de libertad frente al Estado delos derechos de libre expresión y comunicación no obste a que aquél, además deno obstaculizar su ejercicio, pueda verse obligado, conforme al artículo 9.2 CE yen virtud del principio de Estado social, a realizar acciones positivas para laremoción de los obstáculos opuestos por el libre juego de las fuerzassociales (STC 6/1981, de 16 de marzo); el derecho de huelga sea, en tanto quederecho subjetivo, coherente con el Estado social y democrático de Derechoconsagrado en el artículo 1.1 CE, precisamente en cuanto éste comporta lalegitimación de medios de defensa para los grupos y estratos de la poblaciónsocialmente dependientes, pues si bien dicho Estado no puede evitar


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los conflictos, sí puede y debe proporcionar adecuados cauces institucionales envirtud de lo dispuesto en el artículo 9.2 CE (STC 11/1981, de 8 de abril); laimportancia, en su concepción tradicional, de los derechos reconocidos en elartículo 24.2 CE para el Estado de Derecho no obste a que no agoten ya, en elEstado social y democrático de Derecho, su significación en la citada concepción,pues esta fórmula constitucional exige, en punto a asistencia letrada, unaorganización del derecho que no haga descansar la garantía material de ejercicioen un munus honoríficum de los profesionales de la abogacía (STC 42/1981, de 5de julio); el derecho a la gratuidad de la justicia previsto en el artículo 119 CEconstituya ciertamente una garantía de intereses particulares, pero también deintereses generales inherentes a la justicia, por lo que es un derechoprestacional de configuración legal (STC 16/1994, de 20 de enero); y el principiode igualdad del artículo 14 CE, de aplicación directa, sea, conforme al Estado deDerecho, igualdad formal postulante solo de la abstención en la generación dediferenciaciones arbitrarias, pero también, a tenor del estado social ydemocrático de derecho, modulación de su contenido en virtud de la incidenciaen el del artículo 9.2 CE, en el sentido de no poder reputarse discriminatoria yconstitucionalmente prohibida (antes al contrario) la acción de favorecimiento dedeterminados colectivos preteridos o marginados, pero, además, exigencia a lospoderes públicos enfrentados a desigualdades reales de adopción de unaactitud positiva y diligente para su corrección.

Además del límite general que de lo dicho resulta para el legislador que semueva en el ámbito propio de los principios constitucionales rectores de lapolítica social y económica, del texto fundamental se derivan otros límitesconcretos, en la medida en que así resulte efectivamente de los concretospreceptos del capítulo III del título I CE. En ellos pueden predeterminarse, enefecto, ciertos contenidos o elementos de las soluciones prestacionales asituaciones de necesidad social en términos de garantía constitucional directade los mismos indisponible por el legislador ordinario. Así sucedeparadigmáticamente en el caso de la Seguridad Social en contraste con el másmatizado de la asistencia social. En el primero de ellos, la STC 65/1987, de21 de mayo (en relación con la 103/1983, de 22 de noviembre) afirmarotundamente, a la vista del artículo 41 CE, que la Seguridad Social es funcióndel Estado a desarrollar precisamente en régimen público y cuya referenciaconstitucional a situaciones de necesidad comporta que las prestaciones a laSeguridad Social no respondan solo al principio contributivo. En el caso de laasistencia social, por el contrario, las SsTC 146/1986, de 25 de noviembre, y 65/1990,de 5 de abril (sobre la base de la previa diferenciación con la Seguridad Socialefectuada ya, en lo fundamental, por la STC 76/1986, de 9 de junio), aunquealuden a su carácter de técnica pública de protección (en lo


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que se distingue de la beneficencia, de la que procede) y su centralidad en elEstado social, afirman que la noción de asistencia social carece de perfilesnítidos en la norma constitucional y está por ello remitida en ella a la legislaciónordinaria. En consecuencia, al menos para la Seguridad Social cabe concluir laexistencia de un núcleo de opciones constitucionales que opera como verdaderolímite para el legislador ordinario a la hora del desarrollo del artículo 41 CE.

2. El problema de la legitimación del Estado social en tanto queEstado administrativo

En la medida en que el Estado social implica una intervención pública para laconsecución de la igualdad real y, por tanto, un papel estatal activo deconfiguración social, que demanda la legitimación de éste también yespecialmente en la eficacia, se presenta inevitable y principalmente comoEstado administrativo. Justamente esta dimensión estatal aparece lastradahoy, desde el afianzamiento del modelo de gestión privada basada en elmercado, por una imagen negativa, presidida por las notas de burocratización,excesivo coste, ineficiencia e irreformabilidad. La Administración pública seencuentra sujeta, así y desde los años setenta, a un proceso de críticadeslegitimadora, que repercute sobre lo público en general y el Estado social enparticular. Se trata de un fenómeno tan diario y notorio, que no precisa de pruebaespecial alguna. En la gestión de los asuntos públicos bajo programa legislativoadministrativo se recurre cada vez con más frecuencia, como única salidaaparente a la supuesta «inidoneidad» de la organización y gestiónadministrativas para adaptarse a las nuevas exigencias de economicidad,eficiencia y eficacia, a fórmulas del mundo privado o del mercado bajo lassoluciones organizativas más diversas. Todas ellas se engloban y presentanbajos las banderas de la reforma radical y de la desregulación y la privatización,con la consecuencia de la generación de una situación de desconcierto yconfusión apreciables. Un campo tan nuclear como el de la Seguridad Socialfacilita un buen ejemplo, con el recurso, para la realización de una reforma dela organización de la gestión de la asistencia sanitaria hospitalaria, a una figurajurídico-privada, la fundación, con simultánea manipulación del estatutopropio de ésta para someter su funcionamiento y actuación a la lógica delsector público.

Que la crisis antes analizada comporta exigencias de transformaciónprecisamente del Estado administrativo no puede ser puesto en duda. Sí, por elcontrario, que esa transformación deba necesariamente conducir aldesmantelamiento de dicho Estado. Ni la evolución en curso —los datosempíricos que de ella resultan— autoriza a concluir en modo alguno que


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éste esté dejando de ser «administrativo», ni en el plano teórico procede postulartal objetivo. De la realidad se infiere tan sólo, lo que no es poco, una profundatransformación de la ejecución administrativa en sentido tradicional, es decir,en cuanto acción sistemática de una organización perteneciente al poderpúblico (a la estructura del Estado) para producir un determinado resultadoprogramado normativamente (de forma y con intensidad y alcance diversos).Esa transformación no supone, sin embargo, un cambio radical de modelo queponga en cuestión el de Estado definido por la Constitución. Más bien secaracteriza por ser una adaptación del Estado administrativo a la nuevaconstelación de sus relaciones con la sociedad (en este orden el rasgo mássobresaliente es la vuelta, aunque con perfiles innovadores, a una Administraciónde policía general del riesgo, como denotan las soluciones en los sectoresliberalizados) y, en especial, al nuevo orden material constitucional (a esterespecto el aspecto más destacable es la irrupción del ciudadano dotado de unstatus constitucionalmente definido y su consecuente nuevo papel tanto en lalegitimación de la acción administrativa, como, incluso, en la satisfacción de lasnecesidades sociales, en lo público en general) (12)!.

La dificultad para la clara percepción de los procesos en curso y laadecuada articulación de una política organizativa adecuada a los mismosreside sin duda en el retraso que entre nosotros presenta la teoría de laorganización en el campo administrativo y la ausencia de una respuestarápida y satisfactoria a los cambios emergentes en las relaciones jurídico-administrativas.

Lo primero explica que las decisiones y medidas de organización de lasactividades y servicios públicos se tomen, en general, como si no existiera marcoconstitucional que las encuadre, sin sujeción a sistema general alguno e, incluso,con independencia del programa legislativo de cuya ejecución se trata (ejemploparadigmático de esto último es, de nuevo, la «reforma» de la gestión de laasistencia hospitalaria, que se está llevando a cabo con independencia de lalegislación sectorial reguladora, es decir, permaneciendo constante el programalegislativo a ejecutar). Y, además, desde el doble postulado básico subyacentesiguiente: i) el ejercicio de la potestad de organización es esencialmente libre, aloperar en un ámbito de muy baja, por no decir nula densidad de regulaciónprevia que deba

(12) En este sentido es ilustrativa, precisamente en el campo de la asistencia social, la STC 146/1986,de 25 de noviembre, cuando advierte que «..En materia tan compleja como la asistencia social, que es centralen el Estado social (a la vista de los principios rectores de la política económica y social), las competenciasexclusivas no pueden entenderse en un sentido estricto de exclusión de la actuación en el campo de lo social, nide otros entes públicos (como, p. ej. los entes locales), ni por parte de entidades privadas, que gozanademás al respecto de una esfera específica de libertad que consagra el inciso final del art. 41CE, ni por parte del Estado,….» (la negrita es nuestra).


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ser respetada, no existiendo, en concreto, reglas o criterios de «corrección» delas soluciones organizativas, que establezcan una determinada correspondenciaentre éstas y el estatuto de la Administración.

No es de este lugar, obviamente, el estudio de esta crucial cuestión. Importa,sin embargo, dejar señalado que es erróneo el punto de partida, ya en el planoconstitucional. Pues la norma fundamental define un verdadero sistema deorganización institucional de la Administración, que, aunque amplio y flexible,establece no sólo límites, sino también directrices positivas a la acción deorganización administrativa. Y también que de la observancia de ese marcodepende la necesaria legitimación de las correspondientes estructurasadministrativas y de su acción y, por lo tanto, la base misma para el efectivocumplimiento por éstas de su función constitucional. La «idoneidad» de lasolución organizativa, medida por el orden constitucional, induce por sí misma,en el plano institucional, legitimación, pero, además, constituye condición de latambién necesaria legitimación ulterior de la actuación administrativa enconcreto, pues predetermina los elementos relevantes para la efectividad deésta, incluso mediante la aceptación por sus destinatarios, es decir, por el mediosocial de la organización administrativa (distinto según los casos). Y constituyeuna comprobación ya vieja que el tipo de organización condicionadecisivamente los términos de la ejecución del programa legislativocorrespondiente (13)!. De ahí que el desconocimiento o la inobservancia delmarco constitucional favorezca el «cuadro» de deslegitimación que padece laAdministración pública.

Para fundamentar las anteriores afirmaciones deben bastar aquí las siguientesconsideraciones:

1. La división de poderes es, sin duda, el principio organizativoesencial en la configuración del Estado, a pesar de lo cual la concepcióngeneralizada de dicho principio se ofrece relativamente independiente de suconcreta regulación positiva en el texto constitucional. En éste respondeciertamente al axioma clásico de la división funcional, pero también a unaidea concreta e histórica de la fragmentación y diversificación más ampliasdel poder constituido, que incluye la dimensión territorial, pero igualmente —y es lo que aquí más importa— la desagregación interna del poderencargado de la función ejecutiva en términos que hacen de laAdministración pública un complejo poder público, por internamentedescompuesto en una pluralidad de organizaciones distintas.

(13) En este sentido ya A. HENSEL en 1927, texto vuelto a publicar, traducido, bajo el título «La influencia delDerecho tributario sobre la formación de los conceptos de Derecho público», en Hacienda Pública Españolanúm. 22, 1973, pág. 178.


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2. Las regulaciones constitucionales referidas a esta división o, mejor,diversificación del poder público constituido tienen carácter jurídico-normativo(14)! y son, además, taxativas, en el sentido de que todo su contenido esprescriptivo e imperativo en el plano constitucional, no siendo reductible nisiquiera a la técnica del contenido o núcleo esencial (que el artículo 53.1 CEaplica a los derechos fundamentales y cuyo radio de acción ha ampliado elTribunal Constitucional por la vía de la garantía institucional). Pues todas dichasregulaciones deben considerarse fundamentales en tanto que definitorias delpoder público. Dicho de otra manera: en las regulaciones constitucionalesorganizativas no cabe la diferenciación entre normas principales o esenciales ynormas accesorias o secundarias. La organización constitucional, es pues,indisponible e irrenunciable, pertenece al orden público constitucional.

Consistiendo la función constitucional de ejecución, en su variedad específicaadministrativa, en el desarrollo de procesos decisionales y de producción debienes públicos conforme a programas legislativos diversos, pero referidossiempre a la satisfacción del interés general, las anteriores afirmacionesconducen a la de la organización de los referidos procesos como núcleo de laAdministración determinada constitucionalmente, indisponible, por tanto, en sedeconstituida. Esta fundamental comprobación conduce a la clarificación de ladebatida cuestión acerca de la admisibilidad del recurso al Derecho privado en laejecución administrativa. Mientras la expresada organización es necesariamentede Derecho público por imperativo constitucional, por implicación del estatuto de laidentificación y satisfacción del interés general, la unidad del ordenamiento jurídicoposibilita, en ausencia de prescripción constitucional prohibitiva, la integración dela regulación material aplicable en el desarrollo del proceso ejecutivo administrativocon normas de la rama jurídico-privada de aquél.

3. Entre el orden constitucional organizativo y el orden constitucional materialo sustantivo existe una relación específica, puesto que en éste se fija el enterosistema de programación del conjunto de poderes públicos, cuya organizaciónsolo se justifica, pues, por su idoneidad para hacer efectivo aquel orden, loque vale decir por su capacidad de servicio al sistema de programación.Circunstancia ésta, que corrobora el carácter normativo de las determinacionesorganizativas.

Así lo acredita el dato de la fundamentación y configuración del entero ordenconstitucional sustantivo y organizativo (del orden político y la paz social) en elvalor de la libertad (art. 10.1 CE). Pues de ello se sigue

(14) El hecho del menor juego respecto de ellas del derecho a la tutela judicial efectiva no guarda relación tantocon una supuesta carencia de carácter normativo, cuanto más bien con la negativa del Tribunal Constitucionala reconocer en los poderes públicos (los sujetos jurídico-públicos) la titularidad de derechos fundamentales.


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que éste desempeña tales funciones respecto del Estado definido en elartículo 1.1 CE en su doble dimensión de organización y ordenamiento. Esperfectamente extrapolable a nuestro Derecho, así, la rotunda afirmación por elTribunal Federal Constitucional alemán, en su pronunciamiento de 2 de mayode 1987, de la interdependencia entre libertad y organización del poder público;afirmación que descansa en la idea de que, si bien en la norma fundamental seda —especialmente en el ámbito de la Administración— un amplio elenco deformas organizativas, desde la decisiva perspectiva del ciudadano todas ellasno son más que manifestaciones específicas del poder estatal constituido comoun todo.

4. El Derecho de la organización pública, y desde luego el constitucional,tiene, por tanto, una orientación precisa y vinculante (15)!, cabalmente la quederiva de la centralidad en el orden constitucional del valor de la libertad (ladignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad en sociedad). Si,por lo que hace a la Administración, toda organización implica el ejercicio decierta parte del poder constituido y, por tanto, la incidencia potencial en laesfera de derechos y libertades de los ciudadanos, es claro que el empleo delimperium y, por tanto, de la coacción, más concretamente el grado en que talempleo pueda tener lugar, constituye un factor de legitimación de laAdministración y, por tanto, un decisivo criterio de organización. De él cabededucir, por de pronto: i) La doble preferencia de la solución organizativa másdescentralizada y con mayor grado de ausencia de coacción; lo segundo, cuyarazón deriva de lo ya dicho, comporta no solo la prioridad de la Administracióncivil sobre la militar (que debe ser objeto de un interpretación restrictiva), sino lapertinencia en el ámbito organizativo del principio de proporcionalidad: elección,desde el criterio expuesto, de la solución organizativa entendida como medioidóneo y necesario desde el punto de vista de los fines públicos a alcanzar; y loprimero trae causa de la postulación por el sistema de organización institucionalde la Administración pública de la transmisión por ésta de la moderación olimitación, a través de la fragmentación y diversificación, es decir, ladesconcentración-descentralización del poder público administrativo encontraposición al descartado modelo de la centralización-concentración de éste ysignifica la prioridad, de entre las idóneas, la solución organizativa másdesconcentradora y descentralizadora. Estas elementales consideracionesautorizan por si mismas la afirmación de la relevancia constitucional de lacorrección de la opción organizativa de la configuración y la acción administrativas.

(15) Como también ha tenido ocasión de precisar, en el sentido que se indica en el texto y para el caso de laGrundgesetz alemana, el Tribunal Federal Constitucional: BverfG 21, 367, 372, en relación con 7, 198 y 205.


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5. Dada la diferenciación constitucional de Gobierno y Administración (así luceen el artículo 97 CE, cuya opción es extrapolable desde el punto de vista de laestructura territorial del Estado), el distinto tratamiento de uno y otra —establecimiento expreso o implícito de precisos principios organizativos paraaquél: dirección presidencial, articulación departamental, responsabilidadcolegiada, responsabilidad parlamentaria; enumeración de principios diversos yde alcance diverso (art. 103.1 CE) para la segunda— acredita que en laConstitución no existe un único tipo de Administración y si más bien unelenco de tipos o soluciones organizativas. Con la pluralidad de lasAdministraciones públicas se corresponde, en efecto, la que Czybulka hacalificado en la doctrina alemana como «diversidad tipificada» de los principiosadministrativos.

La ausencia de correspondencia entre organización del Gobierno y de laAdministración explica que no toda la Administración deba responder al principiode departamentalidad propio de aquél, lo que es importante para la viabilidadde las fórmulas organizativas de autoadministración e «independientes». Elprincipio de organización departamental del Gobierno no excluye en modoalguno, pues, la localización de competencias administrativas conforme asoluciones ajenas a su lógica, que solo se impone allí donde sea inexcusable eljuego de la responsabilidad parlamentaria. Esta responsabilidad no es universal,como lo demuestra ya el hecho de que siempre resultaría constitucionalmenteposible la localización de competencias administrativas en el escalón local dela organización territorial del Estado.

El elenco constitucional de tipos de soluciones organizativas administrativas,de una parte, comprende la diferenciación entre Administración universal (laterritorial, tal cual resulta del artículo 137 CE) y Administración especial (el resto,entre las que destacan las organizaciones de configuración legal para laautoadministración, cuyo prototipo son los Colegios Profesionales del artículo36 CE) y, de otra parte, va desde la Administración institucional-burocrática directamente incardinada al correspondiente Gobierno (laGeneral del Estado y cada una de las de las Comunidades Autónomas) ycarente, así, de legitimación de origen democrática directa, a la Administracióndemocrática y de autoadministración (prototipo: el Municipio), pasando,obviamente, por todas las fórmulas intermedias, entre las que destacan lassoluciones corporativas de autoadministración.

6. En el ámbito del poder ejecutivo la división constitucional del poder incluye ladimensión territorial, de suerte que, por lo que hace a la Administración (en tantoque poder diferenciado dentro del ejecutivo) a la diversificación territorial ha deañadirse su desagregación en múltiples organizaciones. La Administraciónpública no es, pues, una categoría


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compacta y homogénea, sino más bien un complejo sistema de piezas de lógicadistinta.

La fragmentación del poder público administrativo así dispuestaconstitucionalmente debe interpretarse como factor de legitimación que nopuede contraponerse legitimamente al de la eficiencia-eficacia, puesto que,por definición, no cabe una eficiencia-eficacia al margen del orden constitucionaly si solo en y de conformidad con el mismo.

Ese sistema carece, en virtud de la estructuración territorial del Estado (que esconstitutiva como resulta sin más del artículo 137 CE), de articulación piramidal y,por tanto, de cúspide presidida por un «centro». Cada instancia territorial delEstado tiene que ver con la otra en cuanto tal y no con sus organizacionesadministrativas (lo que tiende a difuminarse entre nosotros por el empleoextensivo e impreciso de Administración, cual sucede en la regulación de lasrelaciones interadministrativas en la Ley de régimen jurídico de lasAdministraciones públicas y del procedimiento administrativo común). Deacuerdo con y en el seno de la estructura territorial del Estado rige la que podríacalificarse de «típica de la organización administrativa», dotada en cada casode un «centro de gravedad», cuya situación es diferente en las instancias centralo general y autonómica, de un lado, y local, de otro. En todos los casos es el tipode Administración territorial-universal el que ocupa el centro de gravedaddel conjunto administrativo, pero mientras en las dos instancias superiores setrata de una Administración institucional-burocrática con legitimación democráticamediada por el Gobierno que la dirige, en la local adopta la forma de unaAdministración con legitimación democrática propia (directa o, másnormalmente, representativa) que, además, responde a la autoadministración(gestión por los propios destinatarios-afectados por la actividad de laorganización). En torno a estos centros de gravedad giran, en cada instanciaterritorial, todas las demás organizaciones administrativas obedientes a losdiversos tipos admitidos constitucionalmente.

7. Además de la precedente articulación básica del sistema administrativo yde la fijación de la tipología fundamental de formas de organizaciónadministrativa, de la Constitución resultan también criterios organizativos,referidos tanto a la configuración de las organizaciones, como a la distribuciónentre ellas de las competencias y a la determinación de la forma de desarrollo ycumplimiento de la correspondiente actividad.

Todos esos criterios, más concretos, responden a la puesta en relación dela índole de las tareas a desempeñar, el medio en que ha de actuar laorganización, los fines de ésta y el grado de afección en su status de losciudadanos destinatarios más directos de su acción. Como ya se ha establecido,siendo innecesario ahora insistir en ello, los principios de


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proporcionalidad y, más específicamente de ausencia en mayor medida decoacción e idoneidad deben presidir su aplicación.

Es claro, así, que cuando se trata de tareas fundamentales que requieren lainterpretación y «conversión» en actuaciones de necesidades sociales (lo quelos alemanes denominan, distinguiéndolas de las competencias concretas ensentido técnico, «responsabilidades») demandan el tipo de la Administraciónterritorial-universal, en cuanto único que posee la necesaria nota de creatividad ycapacidad de «ocupación» de materias nuevas; razón, por la precisamenteocupan, como se ha dicho, el centro de gravedad de cada subsistemaadministrativo. Es este tipo de Administración, además, el único que puededesempeñar la principal de las calificables como tareas administrativas«secundarias»: la planificación política, es decir, el apoyo al respectivo nivel degobierno en la preparación y, en su caso, formulación de nuevas políticasadministrativas. Así resulta claramente de lo dispuesto en el artículo 137 CE: si acada instancia territorial corresponde la gestión de los intereses propios de lacolectividad que institucionaliza, en cada una de ellas debe existir unaAdministración territorial-universal que sea capaz de asumir los comentadoscometidos en el plano ejecutivo.

En la elección entre las distintas Administraciones territoriales-universalescomo destinataria de competencias, el criterio de la participación ciudadana(mayor realización del derecho previsto en el artículo 23 CE) determina lapreferencia de la Administración local y, más concretamente, la municipal, porrazón de sus peculiares características: legitimación democrática propia yautoadministración sin perjuicio de la profesionalización-especialización.

De resto, los criterios de mayor legitimidad de origen (tracto democrático) ypor función (limitación, moderación del poder), participación de los afectados,grado de apertura al control, especialización, profesionalización y tecnificaciónson los que deben determinar el tipo de organización y la forma de desarrollo dela actividad a la vista, como se ha adelantado, de los fines a alcanzar, el medio enque ha de operar y el grado de incidencia en el status de los ciudadanosrequerido: organización especial de carácter instrumental (descentralizaciónfuncional); organización corporativa de autoadministración; organizaciónindependiente, por citar las principales opciones.

Debe señalarse, por último, que, la Constitución no prefigura, en concreto, laforma en que ha de cumplirse la tarea de ejecución de los programaslegislativos administrativos. De ahí que deba considerarse una opciónorganizativa legítima más precisamente la de renuncia a la creación de unaespecífica organización pública para determinadas actividades por encomiendade ésta a personas u organizaciones privadas, que resultan ser, así,colaboradoras en la ejecución administrativa. Esta opción


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es una realidad creciente en diversos campos, entre los que destaca,indudablemente por sus características peculiares, el de la asistencia social,respecto del cual el Tribunal Constitucional ya ha advertido que la actuaciónde privados no puede ser excluida por la del sector público(STC 146/1986, de 25 de noviembre).

3. La cuestión de la legalidad y la legitimidad en el Estado socialadministrativo

El Estado social administrativo exige hoy, justamente para adaptarse a losrequerimientos de la dinámica económico-social actual, cambios profundos en elciclo entero de la gestión de los asuntos públicos, es decir, en la legislación comotambién la ejecución.

Es claro, en efecto, que si en los campos tradicionales de acción administrativala programación legislativa de la ejecución sigue respondiendo al modelo de ladenominada «condicional», que da lugar a una actividad básicamente desubsunción de supuestos concretos en supuestos normativos para extraer lasconsecuencias prefiguradas por la norma, en los campos de mayorcomplejidad, rapidez de la evolución social e incidencia de la ciencia y latecnología, así como en los sectores sociales de mayor «turbulencia», laprogramación legislativa se ve precisada a recurrir, no sólo a la descarga en laactividad administrativa secundaria de programación de su propia actividad (laplanificación administrativa), sino a fórmulas de programación normativa másabiertas y flexibles, incluso a la denominada «finalista», en la que de laejecución únicamente se prefiguran sus objetivos, quedando en la disposiciónde la Administración los medios a emplear. Este recurso es observabletambién en los sectores objeto cabalmente de privatización, pues el correlato deésta es normalmente (ejemplo: las telecomunicaciones) el rearme de laAdministración con funciones de «regulación» del sector; funciones que implicanel indispensable margen de maniobra para responder a las diversascircunstancias que surjan en la práctica del funcionamiento de dicho sectorconforme a su propia dinámica.

La creciente importancia así de la libertad de apreciación y de ladiscrecionalidad en la ejecución administrativa determinan, al dejar éstas de sermarginales, una correlativa creciente insuficiencia de la legalidad, entendida comovinculación total y positiva del actuar administrativo por el pertinente programalegislativo (reducción de dicho actuar a la condición técnica de «reglado»), para lalegitimación de la Administración, con paralelo incremento de la bondad (queincluye no solo la idoneidad y efectividad, sino también la aceptabilidad socialprecisamente en el caso) como factor de legitimación.


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La imagen teórica de la Administración sigue definiéndose, sin embargo,por relación al modelo ideal clásico de la ejecución de las Leyes, es decir, elconsistente en una actividad-proceso decisional de subsunción normativa yextracción de las consecuencias pertinentes, con el cual se identifica,además, el ideal de actuación conforme al principio de legalidad. Dicho quedaasí que en este esquema la actuación discrecional e, incluso, con ciertomargen de apreciación constituye una anormalidad a reducir a los límites másestrechos posibles. La valoración de la Administración real por relación a dichaimagen resulta ya, por lo dicho, indebida y distorsionante, incidiendo desdeluego en el proceso de deslegitimación a que lo público está sometido. Essintomático y al propio tiempo significativo, en este sentido, que el concepto enque se tiene la discrecionalidad varíe según la materia en la que opere; así, nose la ve con recelo, sino como algo consustancial con la finalidad perseguida,incluso en su manifestación más acusada, cuando opera en la ejecuciónconsistente en la «regulación administrativa» de sectores liberalizados (porejemplo, las telecomunicaciones) y, sobre todo, de la política pública que incidetransversalmente en todo el espacio propio de las actividades privadas en elcontexto del mercado (la política de la libre competencia), pero se mantiene laactitud reticente cuando de materias administrativizadas se trata.

Se impone, pues, un total replanteamiento teórico, a partir de la realidadactual, de la ejecución administrativa, de su organización y cumplimiento, entérminos que permitan la necesaria relegitimación social de la Administraciónpública en tanto que elemento esencial de la estructura estatal. Pues estarelegitimación pasa indefectiblemente por la organización de la ejecución, ya queen el Estado social el resultado de la ejecución es factor decisivo de lalegitimación necesaria a la Administración y que ésta no puede conseguir en lamedida requerida exclusivamente por el cumplimiento de la legalidad.

Se vuelve así, pues a la importancia de la organización, que en modo algunoes neutra respecto de la legislación a ejecutar, es decir, a los términos derealización del programa legislativo, que es lo mismo que decir la eficacia jurídicade éste.

III. Las principales manifestaciones de la crisis del Estado Social:La reforma del Estado y de la Administración, incluso mediante laprivatización

En su incidencia sobre la Administración pública las manifestaciones de lacrisis del Estado social a que repetidamente se ha hecho alusión vienen delejos, pudiéndose englobar bajo el lema de la «reforma» de


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aquélla y del Estado en general. Los planteamientos en torno a ésta se han idoradicalizando a lo largo del tiempo. Lo que guarda relación con la evoluciónmisma de la mencionada crisis: desde unos iniciales, en la década de lossesenta, limitados a la racionalización y simplificación, hasta los surgidos en ladécada de los años ochenta, consistentes en la desregulación, privatización o, sise prefiere, desestatalización y que ya se refieren no tan solo a la fase de laejecución, sino también a la normativa del ciclo de gestión de los asuntos públicos.

Aunque en todos ellos se hace presente un tópico indemostradoempíricamente (16)! —la irreformabilidad de la Administración pública— y esdetectable un objetivo común: la reforma «desde fuera» de la Administracióndirigida especialmente a la reducción de su ámbito y cometido propios,responden a estrategias de alcance diverso. En todo caso descansan (comofactores desencadenantes) en la deficiencia en el cumplimiento real de losprogramas legislativos, en los cambios en los fines y objetivos que están en labase de la ejecución administrativa. Y operan, en función de la estrategia a queresponden, en campos distintos: los factores desencadenantes de la actividadadministrativa (17)!; los procesos internos de funcionamiento de lasorganizaciones administrativas (18)!; los productos de ese funcionamiento(decisiones, prestaciones, dación de bienes) (19)!; y los procesos derealimentación del funcionamiento y la actividad administrativos (20)!.

Simplificando mucho y siguiendo en este punto a B. Becker (21)! cabesintetizar los referidos planteamientos de reforma en los siguientes tipos ideales:

(16) La realidad suministra, por el contrario, una imagen de la Administración pública en constante mutación otransformación.(17) Las posibilidades de incidencia en este campo se concentran en: los tipos y los contenidos de losprogramas legislativos (para la modificación de la dirección de la Administración y mediatamente de estamisma) y en la dotación, en cantidad y calidad, de la Administración con recursos, es decir, medios económicos,materiales y personales, para alterar las capacidades y los costes de la acción administrativa.(18) Las posibilidades de incidencia en este campo se concretan en: la organización institucional; lascondiciones determinantes de la racionalidad y la priorización de la acción administrativa; la organizaciónconcreta y los elementos fundamentales de la organización administrativa; la formalización jurídica de losprocesos decisionales (procedimiento); el empleo de los medios financieros y materiales y de las tecnologías,así como los métodos de trabajo; el personal.(19) Las posibilidades de incidencia en este campo se refieren a: la cantidad y la calidad de los«productos» administrativos y los procesos de dación o entrega al ciudadano.(20) Las posibilidades de incidencia en este campo se refieren a: la observación por la organización de losefectos de su propia acción; la capacidad interna de aprendizaje de la Administración; y la relación de laorganización con el medio en el que actúa.(21) B. BECKER, Öffentliche Verwaltung. Lehrbuch für Wissenschaft und Praxis, Ed. R. S. Schulz, 1989, págs.917 y sgs.


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1. La racionalización

Si se prescinde de su extensión también a la legislación, consiste, sincuestionamiento del ámbito de lo público y de las tareas encomendadas a laAdministración pública en la pretensión de mejora permanente bien —inicialmente— solo de la economicidad de la acción administrativa, bien dela organización administrativa (actuando en el plano institucional,fundamentalmente en cuanto hace a la coordinación, y en la configuraciónconcreta de las organizaciones). Cuando aborda también la programaciónlegislativa pretende bien la mejora de su calidad, bien la disminucióncuantitativa de las normas para incrementar la calidad de la ejecución (oambas cosas, que no son incompatibles). Aquí la imputación de ineficiencia a laAdministración proviene ordinariamente del campo económico y deplanteamientos que propugnan, en el fondo, la liquidación de tareasadministrativas, desde la desilusíón por la dificultad (juzgada finalmente comoimpracticabilidad) de la radical reforma administrativa. De esta suerte, estacrítica acaba tornándose, a través de su radicalización, en factordesencadenante de procesos de privatización.

2. La desburocratización

Se trata de una tendencia menos clara en su contenido y alcance que laanterior, pero que se refiere a la conveniencia de superar los inconvenientes delmodelo de «administración» establecido, es decir, jerarquizado, basadofundamentalmente en órganos monocráticos y actuante conforme a procesosde funcionamiento con apreciable grado de formalización jurídica. Ello trae causade una mala definición de la burocratización y, sobre todo, de la ausencia dediscriminación en la crítica por campos, materias y niveles organizativosadministrativos. Su motivación es, por ello mismo, mucho más inespecífica,pudiéndose reconducir a una base escasamente científica: el malestar generadopor una determinada y negativa «imagen» de la Administración pública. Elprincipal defecto de algunos planteamientos reside sin duda en descuidar el datocapital de que la acción administrativa es predeterminada por la programaciónlegislativa, razón por la cual algunos de ellos señalen correctamente la pertinenciade la inclusión de medidas correctoras de las disfunciones apreciables en talprogramación. Estos destacan sobre todo la procedencia de la ampliación de losprogramas finalistas o, al menos, los que permiten una selección entre variasalternativas, frente a los tradicionales programas de tipo condicional, dirigidos aasegurar una reglamentación previa muy estrecha de la ejecución (tipo dereglamentación evidentemente ligado al tipo burocrático de organización).


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3. La reducción e, incluso, liquidación de tareas administrativas(estatales lato sensu)

Mayor radicalidad presentan los planteamientos que pretenden la reducciónde lo público y, por tanto, la liquidación o supresión de tareas administrativas,cuyo objetivo puede englobarse bajo el lema de la privatización. También estatendencia padece de falta de precisión de sus perfiles como consecuencia del datode la complejidad de los «productos públicos» resultantes de las tareasadministrativas, campo en el que debe distinguirse entre:

a) La organización de la realización directa de tareas en y por unidadesjurídico-públicas dependientes.

b) La organización de la realización de tareas en y por unidades jurídico-públicas autónomas (incluso dotadas de personalidad propia y dotadas hasta deindependencia).

c) La organización de la realización de tareas en y por unidades jurídico-privadas pero en mano, es decir, dominadas o controladas por laAdministración pública.

d) La organización de la realización de tareas en y por unidades jurídico-privadas participadas financieramente por la Administración pública.

De privatización solo puede comenzar a hablarse por relación a los dosúltimos de los tipos de organización de la ejecución de tareas enumerados. Peroes claro en todo caso que la conversión de cualquiera de los dos primeros tiposen alguno de estos últimos es calificable todo lo más de privatizaciónaparencial o puramente formal, es decir, cumple una «falsa privatización».Además, con ella, aparte de adelantarse poco o nada, se generan nuevos ygraves problemas, algunos de ellos bien conocidos: incorrección institucionalde la solución organizativa (con las consecuentes secuelas en el planodecisivo de la legitimación), pérdida de coherencia organizativa en laestructura global de la Administración (creadora de problemas funcionales, que,no por ocultos, son menos operativos e importantes), pérdida de potencial dedirección de la organización, pérdida de transparencia organizativa, déficit decontrol y defraudación de la disciplina constitucional-legal de la ejecuciónadministrativa (función pública, régimen de bienes, procedimiento administrativo,contratación, presupuestación). Estos inconvenientes en modo alguno puedenser compensados, por razones obvias, por las ventajas económico-financieras yde gestión de la «privatización», tanto más, cuanto que tales ventajas son denaturaleza en principio (a reserva de demostración empírica, hoy por hoyinexistente) meramente óptica: la supuesta mayor


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economicidad y eficiencia de esta solución se reduce hoy por hoy a la«descarga» de los presupuestos públicos (formal, por no aparecer ya en éstos loscostes como imputables a la Administración).

De verdadera privatización únicamente puede hablarse, pues, cuando secumplan las dos siguientes condiciones: i) liquidación (supresión) del centroestatal (lato sentido) establecido para la realización de la correspondiente tarea,con reubicación de ésta en el campo de las actividades en la disposición de lossujetos ordinarios del Derecho; y ii) ausencia (no previsión) de responsabilidadespecífica (sectorial) alguna del Estado (lato sentido) respecto de la actuaciónde los sujetos ordinarios del Derecho para la «ejecución» (ahora privada) de latarea en cuestión (22)!.

Puede decirse que los planteamientos dirigidos a una auténtica privatizaciónpersiguen 1) el incremento de la eficiencia en la «producción» de las decisiones,los servicios o los bienes de que se trate; 2) la descarga de los presupuestos; y 3)la descarga estructural de la Administración pública. Como ya se ha dicho, noexiste evidencia empírica (ni entre nosotros, ni, en general, en los demás paísesque han practicado o practican políticas de privatización) que permita afirmar laconsecución del primer objetivo, es decir, el incremento de la eficiencia. Con ladescarga de los presupuestos se persiguen indiferenciadamente ladisminución de los gastos públicos, la reducción de la cuota del sector públicoen el sistema económico, el fortalecimiento de la economía de mercado y lapotenciación, por tanto, de la libre competencia en el mayor número posible deactividades. Más difusos son los objetivos de la descarga estructural de laAdministración misma: la potenciación de la dirección y el control de lasorganizaciones administrativas y de la gobernabilidad del sistema político-administrativo, la despolitización y desburocratización de sectores y la mejora delas dificultades crónicas en punto a recursos económicos.

Sin embargo, las medidas dirigidas a la privatización (verdadera) nosiempre producen ésta efectivamente, toda vez que o no suprimen laresponsabilidad estatal sobre la tarea o no determinan la liquidación delcentro administrativo de realización de la misma. Sus efectos reales puedenreconducirse a los siguientes supuestos:

1. Medidas que «transforman» la ejecución administrativa típica en unaejecución a través de privados (a los que se impone la

(22) Pues debe tenerse en cuenta que la privatización descrita no hace desaparecer por si misma los fines ybienes constitucionales a que responde la tarea y, por tanto, tampoco esta misma. Como ya se ha argumentado esconstitucionalmente posible la organización de la ejecución administrativa sobre la base de la colaboración deprivados, siempre que la Administración pública mantenga la responsabilidad última sobre la tarea y, por tanto,facultades de mera dirección y supervisión de la acción de dichos privados. La privatización total únicamentese cumple, consecuentemente, cuando no va acompañada del mantenimiento de dicha específicaresponsabilidad, quedando en manos de la Administración exclusivamente los mecanismos genéricos propios dela política de la libre competencia.


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realización de tareas). En este caso, lo que hay más bien es el recurso asoluciones de ejecución en modo alguno novedosas y si más bien tradicionales,tales como: i) la imposición de prestaciones personales a privados (por ejemploel servicio militar y el sevicio sustitutorio; base: arts. 30 y 31 CE); ii) la imposiciónde obligaciones a los sujetos privados (por ejemplo de reservas estratégicasen el sector de hidrocarburos o de la retención de impuestos en el tributario); iii)la utilización de los sujetos privados para la realización de determinadas tareas(por ejemplo el revoco de fachadas o la limpieza de la nieve en invierno, asícomo la autoliquidación de impuestos en el ámbito tributario); iv) la exigenciade la internalización de los efectos externos de actividades individuales ocolectivas (por ejemplo, medidas correctoras en aparatos e instalaciones,acciones obligatorias en materia medioambiental); y v) el establecimientode regulaciones muy detalladas e imperativas sustitutivas de la supervisión yel control administrativos.

Este tipo de medidas, aunque no son de verdadera privatización, sonrealmente efectivas en la reducción de gastos y en la descarga estructural de laorganización administrativa, pero de ordinario no se consideran seriamente porestimarse gravosas para los ciudadanos. Se demuestra, así, que la motivaciónreal última de los planteamientos de privatización va más allá del mero recortede los gastos públicos o de la simple reducción de la carga de tareas que padecela Administración, como revela la preferencia por el tipo de medidas siguiente.

2. Medidas que transfieren la «ejecución» al tejido social, bien mediante suencomienda a privados (concesión, contrato), bien mediante la organización dela misma sobre la base del mecanismo del mercado. La primera variante no esprecisamente novedosa y, si bien conduce a una apreciable reducción de costesen las prestaciones y los servicios públicos, su alcance limitado (en la transferenciaal sector privado) le priva de actualidad, aparte el inconveniente de ser frecuenteque su efecto reductor de gastos presente límites. La segunda variante es la quesupone una auténtica privatización, que se suele olvidar que requiere laconcurrencia en el sector de la posibilidad efectiva de la oferta de privados y decondiciones de libre competencia. Es este segundo requisito el que sueleplantear problemas en sectores en los que se da una situación de monopolio o deoligopolio por razones de hecho, el volumen de inversión que requiere el accesoa la actividad (así, el sector eléctrico) o la ausencia de elasticidad en laformación de precios (así, los sectores, sanitario, educativo, de abastecimientode agua, seguridad; todos ellos referidos a necesidades básicas); situación,


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que no ofrece una base real sólida para la competencia en el mercado y, portanto, para la privatización (como demuestra la «artificialidad» del mercadoorganizado por la vigente legislación reguladora del sector eléctrico).

En todo caso, las soluciones de privatización que responden al modelo deesta última variante (telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos, etc…)muestran como dicha privatización, como regla general, no es total o completa, nolo es en su sentido más estricto, toda vez que no alcanza a desresponsabilizar alEstado respecto de las condiciones en el correspondiente sector, es decir,implica únicamente una transformación de la ejecución administrativa (apartede provocar problemas colaterales: incremento de la dificultad de dirección delsistema político-administrativo y de las necesidades de coordinación en el senode éste). Esta pasa a consistir, en efecto, en el ejercicio de renovadas funcionesde autoridad en punto a la «regulación» del sector para su bien funcionamientoconforme a la lógica del mercado (funciones que pueden llegar a habilitar nosolo para la autorización y supervisión de las actividades privadas, sino incluso laimposición a éstas de obligaciones de «servicio público», cual sucede en lastelecomunicaciones). Y cuando no se contemplan tales funciones sectorialesespecíficas resta siempre la aplicación de la política pública de la librecompetencia.

4. La reducción y supresión o liquidación de políticas públicas

El alcance mayor corresponde sin duda, no obstante, a los planteamientosque, por incidir en la base y el origen mismos de la «ejecución administrativa»e implicar una crítica frontal de las «tareas estatales administrativizadas»,persiguen la limitación (la total supresión es utópica) de la formalización depolíticas públicas requirentes de actividad administrativa. La estrategia es doble:puede ser cuantitativa, para inducir «menos» acción pública administrativa(menos intervención de este tipo) y puede ser «racionalizadora», postulandola disminución selectiva del grado de consecución administrativa de los finesestatales mediante la reducción de los medios materiales, financieros ypersonales de la Administración pública, permaneciendo la organizaciónadministrativa de la o las tareas correspondientes. En su variante menossofisticada, esta última se reduce al llamado «cutback management», practicadoefectivamente en su momento por los Gobiernos Reagan y Thatcher.

Todas estas medidas suscitan dilemas difíciles de resolver. Las queresponden a la primera estrategia plantean el que puede, teniendo en


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cuenta que aquélla no conlleva la desaparición completa de la responsabilidad-tarea pública, formularse así: cuanta mayor efectividad en la disminución delgasto, menor efectividad de la ejecución administrativa subsistente. Las quetraducen la segunda estrategia remiten al fundamental de identificar yseleccionar las políticas público-administrativas que deben reducirse osuprimirse, así como, en su caso, la densidad y el alcance de la ordenaciónadministrativa que se consideran adecuados. Todas ellas, en efecto,persiguen el repliegue o, cuando menos, la reducción de la «densidad» de: i)regulaciones jurídico-públicas de carácter imperativo de las actividadesindividuales y colectivas; ii) la dirección pública de los procesos socio-económicos; iii) los compromisos de financiación pública respecto de actividadesempresariales, pero, sobre todo, de las que adoptan la forma de ayudas anecesidades individuales; y iv) la política tributaria. En ellas predominan, comofundamentación, los objetivos de descarga financiera del sector público,flexibilización de la economía de mercado y potenciación de la iniciativaprivada bajo las formas de libertad individual, autoayuda social, autocontrol socialy libertad de iniciativa económica.

Son precisamente sus objetivos los que ponen de relieve el legítimo carácterideológico de estos planteamientos, si bien el aspecto criticable reside en que aellos subyace incluso —en el contexto de la elevación a paradigma delmercado— una pretensión de hallazgo «científico» de la «política correcta» y,por ello, «verdadera». Y ello, en una línea histórica de pensamiento que, pordemás, se remonta en el tiempo hasta la filosofía griega platónica y aristotélica yque, en la ciencia económica germánica, ha dado lugar —así por A. WAGNER(23)!— a la formulación de «leyes», tales como las de la creciente extensión dela acción estatal y la vinculación de los gastos públicos a la capacidadeconómica del pueblo, pero también, más recientemente, a la fórmula de ladenominada eficiencia económica: la procedencia de la elección de la alternativaque o bien reporte mayor beneficio o bien suponga menores gastos.

IV. Consideraciones finales a modo de conclusiones

El precedente análisis de las propuestas y los ensayos principales dereforma del Estado social administrativo en que se cifra, en definitiva, la crisis deéste, confirma plenamente que los procesos en curso en el contexto de dichacrisis no apuntan tanto a un cuestionamiento frontal de aquel tipo de Estado —con el objetivo último de su desaparición— cuanto más bien a su transformación,en función de las necesidades actuales de

(23) A. WAGNER, Finanzwissenschaft, Leipzig/Heidelberg, 1883.


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redefinición de las relaciones Estado-sociedad y con manifestaciones tantoen cuanto al ámbito o la extensión de lo público, como en cuanto al papel de lasfunciones de los poderes públicos, y especial incidencia desde luego en elmodelo establecido de «ejecución administrativa». Continúa plenamentevigente, sin embargo, la articulación estatal de la convivencia social sobre labase de la responsabilización universal del Estado por las condiciones de vida y,por tanto, una necesidad y una estrecha imbricación recíprocas de acción estataly vida social en libertad. A tenor de los datos disponibles, las variablesexistentes en el proceso no ponen en cuestión, por tanto, la «constitución» delEstado, en tanto que perfectamente encuadrables en ella, cualquiera que seasu evolución y resultado.

El Estado, entendido en su doble dimensión actual de sistema autoprogramado(con Constitución propia) y subsistema del más amplio comunitario-europeo(dotado también de «Constitución» propia: el llamado Derecho originario), funcionacon arreglo a un código (resultante de la sintonía de los dos «sistemas deprogramación» que lo determinan) en el que:

a) Se distingue netamente —a efectos de la recreación constante, en sudesarrollo, del orden político y la paz social— entre acción del poder público yacción social (individual y colectiva), sometiéndolas a claves de programacióndiferentes, sin por ello contraponerlas o hacerlas incompatibles.

b) Ningún campo y ninguna dimensión de la vida individual y colectiva, nisiquiera el orden de los derechos fundamentales y las libertades públicas, estánexcluidos de la acción de los poderes públicos, lo que vale desde luegopara la propiedad y la libertad económica (como resulta, para la primera, delos artículos 33 y 132 CE) y, para la segunda, de los artículos 38 y 128 CE).

c) Sin perjuicio de la existencia de límites constitucionales para la acciónestatal, ésta goza de un muy amplio margen de actuación a la hora de laconfiguración social, lo que guarda relación obviamente con los principios deEstado democrático y pluralismo político. Esos límites juegan en el campo dela ordenación de la vida social y económica a que se refiere el capítulo III deltítulo I de la norma fundamental, sustancialmente como estándares mínimosen el cumplimiento del principio de igualdad material inherente al Estadosocial. Es, por tanto, el amplio margen de libertad en la disposición primaria dellegislador, así determinado, el que explica la diversidad de concreciones quepuede adoptar, dentro del marco constitucional, el Estado social en cuantoEstado administrativo. Si se tiene en cuenta que son muy escasos los preceptosconstitucionales que imponen una determinada forma —pública— a la realización


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de las políticas públicas (ejemplo el art. 41 CE), con carácter general puededecirse que el legislador es —respetando el mínimo que exige suresponsabilización constitucional— libre para determinar la forma y el alcancede dichas políticas, especialmente por lo que hace a la formalización o no deprogramas de ejecución administrativa clásicos. Pues, por lo que hace a laAdministración y la ejecución administrativa la Constitución se limita a suconfiguración, respectiva, como organización y actividad específicas (de Derechopúblico, sometidas a ciertos principios) al servicio del interés general y, por tanto,de éste en los términos en que venga definido por el pertinente programalegislativo (art. 103.1 CE). Lo que quiere decir que la Constitución tampoco imponedeterminada o determinadas formas de acción administrativa, es decir y en laterminología aquí utilizada, de organización de la ejecución de las Leyesdefinitorias de intereses generales en el sentido del artículo 103.1 CE.

En definitiva, la llamada crisis del Estado social y, por tanto, de losservicios públicos no pone en cuestión el modelo constitucional, sino que rompelos esquemas y categorías establecidos sobre la relación Estadosociedad, enparticular los referidos a la organización de la ejecución administrativa de laspolíticas públicas, es decir, de los servicios públicos, poniendo en evidencia elatraso del estudio y teorización de la aludida organización. Dado que entrenosotros este atraso es especialmente acusado, la demanda a cubrir, y conurgencia, es la de renovación de la teoría de la organización de la ejecuciónadministrativa.

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LA ORGANIZACIÓN, LAS PRESTACIONES Y OTROSPROBLEMAS JURÍDICOS ACTUALES DE LOS SERVICIOSSANITARIOS

Santiago Muñoz Machado

I

El artículo 43 de la Constitución es el punto inevitable de partida para unareflexión sobre la organización y el funcionamiento de los servicios sanitariospúblicos, porque es dicho precepto constitucional el que contiene las directricesfundamentales para la configuración de dichos servicios. Dice el precepto:

«1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud

pública a través de las medidas preventivas y de las prestacionesy servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes detodos al respecto.

3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, laeducación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuadautilización del ocio.»

En la Constitución no hay más indicaciones acerca de lo que debe entendersepor salud pública, ni tampoco relativas al contenido de las prestaciones que lospoderes públicos deben organizar en beneficio de los ciudadanos. Losdesarrollos de esta materia están, como es sabido, fundamentalmente en la Leyde 25 de abril de 1986.

Esta Ley es principalmente organizativa. Sustituyó a la Ley de Bases deSanidad de 25 de noviembre de 1944, que había presidido el ordenamientojurídico sanitario durante cuarenta años. La Ley de 1944 fue una Ley deprincipios, con regulaciones muy incompletas, que permitió que naciera a sualrededor una masa enorme de normas las más de las veces de rango ínfimo.Muchas de esas normas regulaban intervenciones en la propiedad y la libertad sinuna cobertura suficiente.

Pero el defecto más importante que la Ley de 1944 presentó en susdesarrollos fue la falta de conexión con el sistema sanitario de la Seguridad Socialfundado a partir de la Ley de 14 de diciembre de 1942 sobre el seguro obligatoriode enfermedad y luego expandido a una velocidad realmente vertiginosahasta el punto de convertirse la asistencia sanitaria

Santiago Muñoz MachadoLa organización, las prestaciones y otros problemas jurídicos actuales de los servicios sanitarios

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de la Seguridad Social en la pieza más importante y significativa del sistemasanitario español entendido como conjunto.

Toda la parte asistencial de dicho sistema, con unas cuantas excepciones(determinados hospitales del Estado, y algunos hospitales de las Diputaciones ylos Ayuntamientos), ha estado planificada y dirigida desde la Seguridad Social. LaAdministración sanitaria del Estado se ha ocupado de lo que en nuestralegislación se ha denominado habitualmente sanidad pública o salud pública,concepto que se ha entendido como comprensivo de las acciones que los poderespúblicos desarrollan para la defensa de la salud general o colectiva, y no para laasistencia a la salud individual.

La Ley de 25 de abril de 1986 rompió dicha separación y se empeñó, sobretodo, en la integración de los servicios. Éste es un concepto que se repitemachaconamente en su texto y que se refleja en su sistema y en sus principios.Es fundamental el artículo 44:

«1. Todas las estructuras y servicios públicos al servicio de lasalud integrarán el Sistema Nacional de Salud.

2. El Sistema Nacional de Salud es el conjunto de los servicios desalud de la Administración del Estado y de los servicios de salud delas Comunidades Autónomas en los términos establecidos en lapresente Ley.»

De modo más concreto respecto de la integración de servicios en cada una delas Comunidades Autónomas, el artículo 50 añade:

«1. En cada Comunidad Autónoma se constituirá un servicio desalud integrado por todos los centros, servicios y establecimientos dela propia Comunidad, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquieraotras Administraciones territoriales intracomunitarias, que estarágestionado, como se establece en los artículos siguientes, bajo laresponsabilidad de la respectiva Comunidad Autónoma.

2. No obstante el carácter integrado del servicio, cadaAdministración territorial podrá mantener la titularidad de loscentros y establecimientos dependientes de la misma, a la entradaen vigor de la presente Ley, aunque, en todo caso, con la adscripciónfuncional al servicio de salud de cada Comunidad Autónoma.»

El artículo 52.2 de la Ley insiste una vez más en la idea de integración:

«La ordenación territorial de los servicios será competencia de lasComunidades Autónomas y se basará en la aplicación de unconcepto integrado en la atención de la salud».


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Prescindiremos ahora de explicar con cuánta tardanza la integración se haprogramado por los responsables de aplicar la Ley, en la medida en que aquelladecisión organizativa dependía, sobre todo, de que las ComunidadesAutónomas dispusieran no sólo de los servicios sanitarios que antespertenecían a la Administración General del Estado, sino también de querecibieran las transferencias de los servicios de asistencia sanitaria vinculados a laSeguridad Social.

Esto último, como es conocido, no ocurrió en los primeros años dedesarrollo de la Ley porque la mayor parte de las Comunidades Autónomas notenían competencias en materia de Seguridad Social. Pero tampoco después detranscurridos los cinco años que prevé el artículo 148.2 de la Constitución, nidespués de los Pactos Autonómicos de 28 de febrero de 1992 y de la LeyOrgánica de Delegación de 23 de diciembre del mismo año, se dio un impulsorápido y definitivo a la transferencia de los aludidos servicios. La integraciónacabará consumándose en un próximo futuro, cuando las indicadas transferenciasocurran, pero aún es hoy una decisión organizativa sin vigencia plena.

El esquema organizativo de la Ley de 1986, se resuelve, además de loindicado, en los siguientes principios:

1.º El Sistema Nacional de Salud no es una estructura unitaria y centralizada(en esto se diferencia fundamentalmente de los servicios nacionales de saludbritánico, italiano y otros, que sirvieron de inspiración para la integración de lasprestaciones y la gestión, pero no para la disposición centralizada de suorganización), sino una especie de confederación de servicios sanitarios de lasdiferentes Comunidades Autónomas. El Sistema Nacional de Salud es lasuma de todos los servicios autonómicos. Lo explica claramente el artículo 44.2 dela Ley: el Sistema Nacional de Salud es «el conjunto de los servicios de saludde la Administración del Estado y de los servicios de salud de las ComunidadesAutónomas».

2.º Las piezas esenciales son, por consiguiente, los servicios de salud de cadauna de las Comunidades Autónomas. Se refiere a este patrón organizativo elartículo 50.1: «en cada Comunidad Autónoma se constituirá un servicio de saludintegrado por todos los centros, servicios y establecimientos de la propiaComunidad, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquiera otras Administracionesterritoriales intracomunitarias, que estará gestionado... bajo la responsabilidad dela respectiva Comunidad Autónoma».

3.º La responsabilidad de la gestión, dirección y planificación de los serviciosde salud es de cada Comunidad Autónoma. La Ley impone otra pautaorganizativa básica a la organización de los servicios de salud: deben dividirsenecesariamente en demarcaciones


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territoriales denominadas Áreas de Salud. El artículo 56.2 las define como«estructuras fundamentales del sistema sanitario, responsabilizadas de lagestión sanitaria de los centros y establecimientos del Servicio de Salud de laComunidad Autónoma».

El gobierno de las Áreas de Salud está confiado a órganos en los que seexige la participación, entre otras, de las Corporaciones Locales. La integración delos servicios sanitarios de éstas en los Servicios de Salud autonómicos, estáprevista también en la Ley, a los efectos de que se pueda elaborar una políticasanitaria coherente en todo el territorio cubierto por el servicio. Como laintegración forzosa hubiera tenido repercusiones sobre el patrimonio y lascompetencias locales, la Ley de 1986 prefirió remitirse a los convenios entre lasAdministraciones Públicas interesadas a los efectos de la integración de losservicios hospitalarios locales.

4.º El cierre de todo el complejo organizativo del Sistema Nacional de Salud,se confía en la Ley a la planificación conjunta, la coordinación y la vigilancia.

Respecto del empleo de la coordinación para conseguir tal efecto deunificación, el artículo 73.1 indica cuáles son los métodos que deben emplearsepara ejercerla: «La coordinación general sanitaria se ejercerá por el Estado,fijando medios y sistemas de relación para facilitar la información recíproca, lahomogeneidad técnica en determinados aspectos, y la acción conjunta de lasAdministraciones Públicas sanitarias en el ejercicio de sus respectivascompetencias, de tal modo que se logre la integración de actos parciales en laglobalidad del Sistema Nacional de Salud».

Otro instrumento fundamental es la planificación. La Ley regula un PlanIntegrado de salud que es la suma de los planes sanitarios de las ComunidadesAutónomas, de los planes conjuntos que éstas puedan llevar a cabo con elEstado y de los propios planes del Estado, cuando sean posibles de acuerdo consus competencias. El Plan Integrado se forma en el marco de un procedimiento enel que participan todas las instancias sanitarias territoriales.

En fin, la pieza organizativa fundamental a través de la cual la coordinación y laplanificación se hacen posibles en el marco del Sistema Nacional de Salud, es elConsejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, concebido en el artículo 47.2de la Ley como «el órgano permanente de comunicación e información de losdistintos servicios de salud, entre ellos y con la Administración estatal...». Se leatribuye la tarea de coordinar, entre otros aspectos, las líneas básicas de lapolítica de adquisiciones, contrataciones de productos farmacéuticos, sanitarios yde otros bienes y servicios, así como de los principios básicos de la política depersonal (artículo 47.2).


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II

1. El otro elemento fundamental para conocer la significación y funciones delos servicios sanitarios públicos, es el relativo a las prestaciones que ofrecen alos ciudadanos. Este aspecto sustancial es, además, el que en los últimos añosestá sufriendo una crisis de crecimiento, habida cuenta del incremento continuode la demanda sanitaria y de los costes de financiación. El punto de partida aquíes, necesariamente, de nuevo, la Constitución. El artículo 43 reconoce el derechoa la protección de la salud y remite a la Ley para la fijación de los «derechos ydeberes de todos al respecto».

El concepto que emplea la Ley para referirse a los servicios que debenorganizar los poderes públicos es el de «salud pública». Aunque, como ya seha dicho antes, en algunos momentos del desarrollo de nuestra legislaciónsanitaria, el concepto salud pública hacía referencia solamente a los servicios decarácter preventivo atinentes a la tutela de la salud colectiva, y no a los deasistencia sanitaria individualizada, en la actualidad el concepto salud públicaque emplea la Constitución no debe interpretarse con dichas restricciones (quederivan de alguna legislación preconstitucional que, sin duda, la Constitución noha tenido en cuenta), sino del concepto de salud pública fijadofundamentalmente a partir de la propuesta de WISLOW: «La salud pública es laciencia y el arte de, primero, impedir las enfermedades; segundo, prolongar la vida;y tercero, fomentar la salud y la eficiencia mediante el esfuerzo realizado por lacomunidad para el saneamiento del medio, el control de las enfermedadestransmisibles, la educación de los individuos en higiene personal, la organizaciónde los servicios médicos y enfermería para el diagnóstico temprano y eltratamiento preventivo de las enfermedades, y el desarrollo de un mecanismosocial que asegure a cada uno un nivel de vida adecuado para la consecuciónde la salud, organizando estos beneficios de tal modo que cada ciudadano seencuentre en condiciones de gozar de su derecho natural a la salud y a lalongevidad».

2. A la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 le tocaba concretar lasprestaciones sanitarias que ofrecería el Sistema Nacional de Salud que creaba.Sin embargo no lo hizo de un modo específico. Se limitó a establecer en el artículo6 cuál habría de ser el contenido de las actuaciones de las Administracionessanitarias públicas («promoción de la salud»,«promoción del interés individual familiar y social por la salud mediante laadecuada educación sanitaria», «prevención de las enfermedades y no sólo... curación de las mismas», «asistencia sanitaria en todos los casos de pérdida dela salud», «acciones sanitarias para la rehabilitación funcional y reinserción socialdel paciente»). Las actividades de los servicios sanitarios


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están descritas, por tanto, manejando un concepto amplísimo de salud pública.Al lado de estas declaraciones, la Ley incorpora una relación de derechos

complementarios o auxiliares en su artículo 10, que siguen de cerca laResolución del Parlamento Europeo de 19 de enero de 1984, que aprobó laCarta Europea de Derechos del Paciente, y también el Plan de Humanización delos Hospitales del INSALUD, desarrollado a partir del 1 de octubre de 1984.Sustancialmente se trata de la afirmación de derechos que también derivandirectamente de la Constitución como los derechos a la personalidad, a la vida, ala dignidad humana e intimidad, y sus consecuencias sobre la información enrelación con los procedimientos de pronóstico y terapéuticos, sobre la situaciónreal de la salud, la exigencia de consentimiento previo para intervencionesconcretas, etc.

3. Pero en lo que concierne a las prestaciones concretas que el sistemadebe necesariamente organizar, los desarrollos se han llevado a cabo por unReal Decreto de 20 de enero de 1995 sobre «Ordenación de prestacionessanitarias del Sistema Nacional de Salud».

En el Anexo del Decreto se definen las diferentes modalidades deprestaciones sanitarias (atención primaria, especializada, prestacionesfarmacéuticas, prestaciones complementarias, servicios de información ydocumentación sanitaria) y luego se desgranan todas las prestaciones quecada clase o nivel de asistencia comprenderá de modo necesario.Precisamente estas definiciones de lo incluido y lo excluido, son las que handado lugar a mayor conflictividad, como refleja el importante número deSentencias producidas con ocasión de la aplicación de la norma, especialmenteen lo que concierne a la obligación de reembolso, a la que aludiré enseguida.El Real Decreto parte de la universalización de la asistencia sanitaria:«El Sistema Nacional de Salud —dice el artículo 1.º— facilitará atención yasistencia sanitaria a toda la población».

Todas las prestaciones son facilitadas por las personas al servicio del Sistemay financiadas o con cargo a la Seguridad Social o con cargo a fondos estatalesadscritos a la Sanidad. El principio general de prestación universal, se completacon la exclusión de las atenciones, actividades o servicios en los que concurraalguna de las siguientes circunstancias:

«a) Que no exista suficiente evidencia científica sobre suseguridad y eficacia clínicas o que hayan quedado manifiestamentesuperadas por otras disponibles.

b) Que no esté suficientemente probada su contribución eficaza la prevención, tratamiento o curación de las enfermedades,conservación o mejora de la esperanza de vida, autovalimiento


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y eliminación o disminución del dolor y el sufrimiento.c) Que se trate de meras actividades de ocio, descanso, confort,

deporte, mejora estética o cosmética, uso de aguas, balnearios ocentros residenciales, u otras similares, sin perjuicio de su posibleatención por los servicios sociales o de otra naturaleza.»

Las prestaciones tienen que realizarse siempre por los servicios propios delSistema Nacional de Salud, y en los términos y condiciones establecidos en la LeyGeneral de Sanidad y sus desarrollos.

En la normativa anterior al Real Decreto de 1995 que estamos considerando, elreembolso de los gastos hechos por un beneficiario cuando utilizara serviciosdistintos de los asignados (fueran propios de la Seguridad Social o concertados),estaba constreñido a los casos siguientes: a) que se tratara de asistencia urgentede carácter vital; b) o que la Administración Sanitaria hubiera denegadoinjustificadamente la prestación de la asistencia. Este segundo supuesto diólugar a muchos conflictos, intervenciones del Defensor del Pueblo, y aresoluciones judiciales en las que se valoraba la justificación o no de lasdecisiones de los órganos de gestión del sistema.

El Real Decreto de 1995 limita ya los casos de reembolso de gastos a losprevistos en su artículo 5.3, que son únicamente los de asistencia sanitariaurgente, inmediata y de carácter vital.

Lo más positivo del Real Decreto, es desde luego, que exista una lista deservicios y prestaciones cubiertos. Unos años antes de su aprobación, el InformeAbril había apuntado la necesidad de que se llevase a cabo esta concreción. Perolo más criticable es que no aparezca ninguna referencia a los niveles de calidadque las prestaciones deben alcanzar, aunque sea esta cuestión de muy difícildefinición, y, sobre todo, la poca estabilidad que tiene la relación de lasprestaciones obligatorias, contenidas en una norma de muy simple modificación yadaptación a las situaciones de crisis.

4. Las prestaciones farmacéuticas son una parte esencial del sistema, deenorme significación en los costes generales de la Sanidad Pública en España(en el libro dirigido por S. MUÑOZ MACHADO, J.L. GARCÍA DELGADO y L.GONZÁLEZ SEARA, Las Estructuras del Bienestar (Derecho, Economía ySociedad en España), Madrid, 1997, se hace notar, en un trabajo cuyaresponsabilidad directa pertenece a M. REBOLLO, cómo ha evolucionado elgasto sanitario público en farmacia que ya superó a partir de 1994, el 17% delpresupuesto del INSALUD).

La asistencia sanitaria de la Seguridad Social ha incluido las prestaciones demedicamentos. El artículo 106 de la Ley General de Seguridad Social


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de 1974 decía que los médicos «podrán prescribir libremente las fórmulasmagistrales y las especialidades farmacéuticas reconocidas por la legislaciónsanitaria vigente que sean convenientes». Si los medicamentos estabanlícitamente en el mercado, podrían ser prescritos con absoluta libertad por losmédicos. Sólo se excluían algunos productos que verdaderamente no seconsideraban medicamentos, como los dentífricos, dietéticos, etc.

Pero la Ley también disponía sobre las aportaciones del beneficiario, cifradascon carácter general en el 40% del precio de venta al público del producto, salvoalgunos concretos en los que dicha contribución era del 10%.

La Ley General de Sanidad no reguló tampoco las prestaciones sanitarias,materia que dejó entera a una legislación específica cuya norma principal eshoy la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1990. Esta Ley permite que seexcluyan de la financiación «aquellos medicamentos cuyas indicaciones seansintomatológicas o para síndromes menores, así como las exclusiones totales oparciales, determinados por el gobierno de grupos, subgrupos, categorías declases o medicamentos o productos sanitarios, cuya financiación pública no sejustifique o no se estime necesaria».

La regulación actual de la selección de medicamentos a efectos de sufinanciación por el Sistema Nacional de Salud está en el Real Decreto de 22 deenero de 1993. Establece algunas exclusiones generales: los cosméticos oproductos de utilización cosmética, dietéticos y productos de régimen, aguasminerales, elixires bucodentales, dentífricos, artículos de confiteríamedicamentosa y jabones medicinales. Y en lo que concierne a lasespecialidades farmacéuticas propiamente dichas, también excluye, concarácter general a las calificadas como publicitarias, las que sirven comosuplementos alimenticios, anabolizantes o productos antiobesidad, las que tienencomo finalidad terapéutica la higiene o sirven para síntomas o síndromesdermatológicos, y las destinadas, en fin, a síndromes menores, que se agrupanen uno de los anexos del Real Decreto.

Una Comisión Nacional de Uso Racional de los Medicamentos se encargade proponer la definición de los grupos o subgrupos terapéuticos a efectos de lasindicadas exclusiones.

En el artículo 94.1 de la Ley del Medicamento se prescribe que en elmomento de autorizar y registrar una especialidad farmacéutica se debe decidirsi se incluye o excluye como prestación farmacéutica de la Seguridad Social, y serecogen algunos criterios que deben servir para tal decisión. Son: la gravedad,duración y secuelas de las distintas patologías, la necesidad de ciertos colectivos,la utilidad terapéutica y social del medicamento, etc.

También mantiene, en fin, el artículo 5 del Real Decreto la aportación limitadade los beneficiarios a un 10% del precio de venta al público de


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las diversas especialidades que se recogen en el Anexo II de la propianorma, señalándose que la aportación máxima no puede superar las 400 pesetasen estos casos.

5. La reducción de los costes de las prestaciones farmacéuticas para elSistema Nacional de Salud, se ha convertido en uno de los objetivos másimportantes en los últimos años, en los que se viene insistiendo tanto en lanecesidad de corregir el enorme incremento del gasto sanitario global, que sepronostica insostenible en los próximos años.

Una medida de reducción del coste de las prestaciones farmacéuticas, laconsistente en la contribución de los beneficiarios, estaba ya ensayada en nuestrosistema sanitario y, como acaba de verse, por lo que regula el Real Decreto de1993, no ha habido un retroceso de las prestaciones en el sentido de ampliar lacontribución económica de los usuarios.

La modulación de los costes se está orientando entre nosotros, como haocurrido también en algunos otros sistemas sanitarios (cuyas soluciones se haencargado de divulgar el propio Ministerio de Sanidad en diferentes estudios einformes publicados en el Boletín de la OCDE, Estudios de política sanitaria,especialmente los números 2 ,6 y 8, todos de 1998, editados por el Ministerio deSanidad y Consumo y el Boletín Oficial del Estado. Especialmente en elvolumen titulado La Reforma del Sistema Sanitario. Análisis comparativo de 7países de la OCDE, pueden verse las páginas 73 y siguientes, respecto de lasreformas en Alemania de las prestaciones sanitarias, también 130 y siguientessobre las reformas británicas) hacia la modulación de los precios de losmedicamentos, lo que supone, sobre todo, repercutir en la industriafarmacéutica la crisis de crecimiento de los servicios sanitarios, obligando a lasempresas, bien a bajar directamente los precios, bien a competir para ofreceral sistema los mejores precios posibles.

La industria farmacéutica había venido colaborando durante los últimosaños en la financiación del Sistema Nacional de Salud, mediante unprocedimiento que bien puede calificarse como fuera de toda ordenación yverdaderamente impropio y difícil de ajustar en el régimen jurídico de lasAdministraciones Públicas. Se ha concretado en convenios (el último vigente esde enero de 1998), por el que la industria farmacéutica, se compromete, enun pacto general que firma la patronal FARMAINDUSTRIA en nombre detodas las empresas, a hacer aportaciones generales al Sistema Nacional deSalud por valor de decenas de miles de millones de pesetas.

Esta contribución se explica como voluntaria y se entiende, realmente, que esuna alternativa a regulaciones imperativas establecidas por el Estado quepodrían llevar a la misma situación de reducción de los beneficios de la industriafarmacéutica.


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Las regulaciones imperativas conducentes a las rebajas de los precios, se hanhecho más presentes a partir de la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y deOrden Social de 30 de diciembre de 1996, cuyo artículo 169, modifica el artículo 8de la Ley del Medicamento, añadiéndole un párrafo 6 bis en el que se define ladenominada «especialidad farmacéutica genérica» de la que dice que es «laespecialidad con la misma forma farmacéutica e igual composición cualitativa ycuantitativa en sustancias medicinales que otra especialidad de referencia, cuyoperfil de eficacia y seguridad esté suficientemente establecido por su continuadouso clínico».

Y también se añade un nuevo apartado al artículo 94 de la Ley delMedicamento en el que se autoriza al Gobierno para limitar la financiaciónpública de medicamentos estableciendo que, de entre las distintas alternativasbioequivalentes disponibles, sólo serán objeto de financiación con cargo alSistema Nacional de Salud las especialidades farmacéuticas cuyos precios nosuperen la cuantía que para cada principio activo se establezcareglamentariamente. Esta limitación de la financiación no excluye que elusuario pueda elegir otra especialidad prescrita por el médico, pero sí tiene unprecio más elevado, deberá abonar, además de la aportación económica que lecorresponda por la especialidad farmacéutica financiada, la diferencia existenteentre el precio de ésta y el de la especialidad farmacéutica elegida.

El último desarrollo de esta previsión se ha hecho efectivo mediante el RealDecreto 1.035/1999, de 18 de junio, por el que se regula el Sistema de precios dereferencia en la financiación de medicamentos con cargo a fondos de la SeguridadSocial o a fondos estatales afectos a la Sanidad.

El Real Decreto se justifica en el objetivo de racionalizar la financiación de losmedicamentos y en las fórmulas utilizadas en otros países con este objetivo.

El precio de referencia es, según lo define el artículo 1.2, «la cuantía máximaque se financiará con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatalesafectos a la Sanidad, de las presentaciones de especialidades farmacéuticasincluidas en cada uno de los conjuntos homogéneos que se determinen».

Para establecer los conjuntos homogéneos se han de tener en cuenta criteriosaplicables a todas las especialidades farmacéuticas autorizadas que tengan lamisma composición cualitativa y cuantitativa en sustancias medicinales, dosis,forma farmacéutica, vía de administración y presentación, tengan o no lacalificación de bioequivalentes. Establecidos estos conjuntos homogéneos, elprecio de referencia para cada conjunto será la media ponderada por las ventasde los precios de venta al público, impuestos incluidos, del número mínimo de laspresentaciones de especialidades de menor precio, necesario para alcanzar unacota de mercado en unidades del 20%. El artículo 2 del Real Decreto, que es elque contiene


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estas definiciones, también establece otras reglas para rebajar por redondeo losprecios de referencia.

Los precios de referencia se aprueban por el Ministro de Sanidad yConsumo previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno paraAsuntos Económicos.

Establece el artículo 5 de la norma que cuando la presentación de laespecialidad farmacéutica bioequivalente prescrita supere la cuantía establecidacomo precio de referencia, el farmacéutico deberá sustituirla por una especialidadfarmacéutica genérica del mismo conjunto homogéneo cuyo precio no supere elde referencia. Esta posibilidad de sustitución, no existe cuando el interesado pagala diferencia, o cuando se justifica fehacientemente la improcedencia de lasustitución por razones de alergia, intolerancia o cualquier otra incompatibilidaddel beneficiario al cambio de excipiente que pudiera conllevar la sustitución de laespecialidad prescrita.

Los desarrollos de esta norma (cuya Disposición Adicional Segunda calificacomo básica; a mi juicio, seguramente, de modo erróneo, puesto que al Estadopertenece conforme al artículo 149.1.17 la competencia sobre legislación enmateria de productos farmacéuticos de modo completo y no sólo en lo básico)están por hacer. Ni es fácil pronosticar las reacciones de los médicos frente a unamedida administrativa que sustituye el acto médico de prescripción deltratamiento (con las consecuencias que conlleva también a efectos deresponsabilidad) y liquida en este punto la discrecionalidad técnica. Ni estampoco posible saber en qué medida la gestión de algo tan complejo comolos grupos homogéneos será desarrollada por las oficinas de farmacia. Ni, enfin, la aceptación por los usuarios de estas medidas que suponen, realmente,una cultura nueva del medicamento.

Desde el punto de vista de la industria farmacéutica, la medida consistenada menos que en someter a tarifa y a un régimen de precios regulado, laproducción total del sector, sin atenerse de modo directo a los principios decoste y beneficio industrial, que son los que deben presidir razonablemente elestablecimiento de los precios de cualquier bien o servicio. Valorar la legitimidady la adecuación al ordenamiento de la medida, en el marco de unaconferencia como esta, cuya duración programada es corta, resulta naturalmenteimposible.

III

La otra fórmula ideada con la pretensión de reducir los costes del SistemaNacional de Salud, además de la consistente en reducir los precios de losmedicamentos que acaba de exponerse, es la implantación de reformasorganizativas que permitan que los establecimientos y centros sanitarios


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puedan competir entre sí, de modo que se cree un mercado en el interior delpropio sistema que permita la racionalización de los costes, la mayor eficiencia delos servicios, la rebaja, en definitiva, de las necesidades de financiación.

Las ideas de esta reforma organizativa proceden de Suecia y, sobre todo,de Inglaterra. El Libro Blanco denominado Working for Patients, presentado alParlamento por el Secretario de Estado en enero de 1989, pretendió mantenerlos principios básicos que habían inspirado hasta entonces el National HealthService Británico, pero además, para combatir la enorme expansión y coste delmismo, introducir algunas reformas que habrían de basarse en los siguientespuntos fundamentales:

— Introducir en el Servicio de Salud la mayor descentralización posible,delegando responsabilidades en el nivel local.

—Otorgar a los hospitales un sistema de autogobierno (NHS Hospital Trust).— Los hospitales ofrecerán sus servicios con libertad a las diferentes

autoridades sanitarias y al sector privado.—Medidas para mejorar el sistema de citas a los pacientes.— Medidas para mejorar los servicios de los médicos de familia,

estimulándoles para aplicar su propio presupuesto y obtener servicios directosde los hospitales.

— Propuestas de mejora del uso de los recursos y de acomodación de lacalidad y las contraprestaciones.

El Libro Blanco dio lugar a un amplísimo debate, en el que algunos semostraron decididamente favorables y otros muy críticos. En la práctica, segúndemuestran los estudios OCDE, traducidos por el Ministerio de Sanidad español, aque antes hemos hecho referencia, lo que concierne al cambio de estatutojurídico de los hospitales y la implantación de la competencia interna en el marcodel NHS, no ha tenido gran desarrollo, o por lo menos no está siendo dichaimplantación tan rápida como inicialmente pudo esperarse. De modo que loscambios en este punto no aparentan ser espectaculares.

En España el informe de la Comisión Abril, nombrada por el ConsejoInterterritorial del Sistema Nacional de Salud el 4 de junio de 1990, apoyó algunasde sus propuestas sobre la reforma del Sistema Nacional de Salud en las ideasindicadas. Los propósitos generales declarados del Informe fueron: A) Alcanzarun mayor grado de responsabilidad de los gestores del Sistema para lograruna mayor eficiencia en el uso de los recursos humanos y materiales. B)Crear las bases para que el sistema pueda funcionar con mayor satisfacciónsubjetiva de los usuarios y permita mayores grados de libertad de elección. C)Promover una


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«conciencia de coste de los servicios». D) Suscitar la creación de estructuras quesean capaces de ajustarse flexible y autónomamente en su gesto a lasautorizaciones presupuestarias. E) Obtener el mayor grado de participaciónactiva, vinculación al proyecto y motivación del personal sanitario. Para laintroducción de competencia en el sector la recomendación principal delinforme es «la introducción progresiva de la separación entre lascompetencias de financiación y compra de servicios sanitarios y las funciones degestión y provisión». Lo que se propone es que «la Administración Central y losGobiernos autónomos sean los financiadores principales; las áreas de saludcompradores de servicios; los hospitales, centros de salud, médicos en equipo oincluso individualmente y oficinas de farmacia, proveedores; y los usuarios,clientes». El Informe concibe la reforma, apoyada en estas reglas, del siguientemodo: La autoridad administrativa establecería las normas generales y asignaríalos recursos que usarían los compradores de servicios para la población de suterritorio. Los compradores establecerían contratos con los proveedores públicoso privados de servicios sanitarios. El comprador tendrá que cuidarse de quela población afiliada de su área tenga la mejor calidad con los menores recursos.De esta manera se generará un mercado interno que estimulará la competenciaentre las unidades de provisión de servicios (los hospitales, centros de salud,etc.) lo que llevará el beneficio complementario de suscitar mejoras en la calidad yel coste de las prestaciones. Además, también se espera que la competenciaproporcione al usuario un mayor margen de elección.

Como complemento de lo anterior el Informe se dedicaba a criticar laorganización y el régimen jurídico del INSALUD. Si se mantiene dicho régimen, ajuicio de los autores del Informe, es imposible aplicar las reformas antesindicadas, porque el Derecho público es inservible, por rígido, para impulsar eldinamismo y la agilidad que reclama la gestión de la asistencia sanitaria. ElDerecho público se puede mantener para las funciones de financiación y compra,pero desde luego, a juicio del Informe, no para la gestión. Todo este bloque delrégimen jurídico debe entrar en la órbita del Derecho privado.

También, y aunque no podamos detenernos ahora en ello (estudié estascuestiones en la segunda parte de mi libro La formación y la crisis de los serviciossanitarios públicos, Alianza, Madrid 1995), el Informe postuló un desglose entrelos servicios sanitarios que en dicho documento se denominan de «autoridadpública» o de salud pública en el sentido tradicional, separándolos de lafinanciación y gestión de los servicios de asistencia sanitaria. Este postuladofinanciero y organizativo llevaría, de aplicarse tal y como se enuncia en el Informe,a una desintegración de los servicios sanitarios de signo radicalmente contrario ala inspiración central de la Ley General de Sanidad de 1986 que, como se harecordado al


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principio, fue la integración de servicios, dispersos y gestionados separadamenteen España como consecuencia de la historia particular de la génesis y evoluciónde la asistencia sanitaria de la Seguridad Social —separada de los serviciossanitarios de la Administración General del Estado— durante el presente siglo.

Por lo que concierne al objeto principal de esta exposición, debo ahoraresaltar que, para que el mercado interior en el seno del Sistema Nacional deSalud pudiera ponerse en funcionamiento, lo primero que habría que hacer,de acuerdo con los postulados del Informe Abril, sería revisar el régimen jurídicode las principales instituciones sanitarias, rebajando los rigores del régimenjurídico público y liberándolo para permitir la gestión conforme a las reglas delDerecho privado.

El primer y significativo intento en este sentido lo produjo el Real Decreto Leyde 17 de junio de 1996, luego convalidado y sustituido por la Ley de 25 de abrilde 1997, por la que se habilitan nuevas formas de gestión del Sistema Nacional deSalud. Dice su artículo único lo siguiente:

«1. En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, garantizandoy preservando en todo caso su condición de servicio público, lagestión y administración de los centros, servicios y establecimientossanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria osociosanitaria podrá llevarse a cabo directamente o indirectamente através de la constitución de cualesquiera entidades de naturaleza otitularidad pública admitidas en Derecho.

En el marco de lo establecido por las leyes, corresponderá alGobierno, mediante Real Decreto, y a los órganos de gobierno delas Comunidades Autónomas —en los ámbitos de sus respectivascompetencias—, determinar las formas jurídicas, órganos dedirección y control, régimen de garantías de la prestación,financiación, y peculiaridades en materia de personal de lasentidades que se creen para la gestión de los centros y serviciosmencionados.

2. La prestación y gestión de los servicios sanitarios ysociosanitarios podrá llevarse a cabo, además de con mediospropios, mediante acuerdos, convenios o contratos con personas oentidades públicas o privadas, en los términos previstos en la LeyGeneral de Sanidad.»

El Real Decreto Ley que está en el origen de esta última regulación, ademásde incurrir en algunos errores respecto de los conceptos de gestión directa eindirecta de los servicios públicos, se refirió de modo específico a la posibilidadde confiar la gestión de los establecimientos sanitarios a «fundaciones


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u otros entes dotados de personalidad jurídica», alusión que, sin duda, serefería a la creación de fundaciones sometidas al Derecho privado y regidas por lodispuesto en la Ley de Fundaciones de 24 de noviembre de 1994.El artículo 6.4 de la indicada Ley 30/94, ha establecido que «las personas jurídico-públicas tendrán capacidad para constituir fundaciones salvo que sus normasreguladoras establezcan lo contrario».

He estudiado recientemente en un trabajo titulado «Las Fundacionesprivadas de ente público», publicado en el libro colectivo Las universidadespúblicas y su régimen jurídico, Lex Nova, Valladolid, 1999, hasta qué punto esinadecuada la utilización de la técnica fundacional privada por lasAdministraciones Públicas. Asimismo cuántos problemas y dificultades plantea laaplicación a estas fundaciones privadas de ente público de los principios de lapropia Ley 30/1994. Me remito a dicho trabajo, donde se podrán ver tanto lascríticas debidas a la pérdida de imagen y de la función institucional de lasfundaciones de Derecho privado cuando las usan los entes públicos, como lasmuy graves incógnitas relativas al procedimiento general de creación, al control delos protectorados, a la dotación del patrimonio y su reversión en caso de disolución,etc.

Aún así, lo cierto es que inmediatamente el Consejo de Ministros autorizó ensu reunión de 22 de noviembre de 1996 al INSALUD, unos meses después delReal Decreto Ley antes citado, la constitución de las fundaciones HospitalManacor y Hospital Alcorcón, lo que se llevó a efecto mediante escritura públicapoco tiempo después.

La Ley de 1997, antes citada sobre nuevas formas de gestión del SistemaNacional de Salud, no me parece que haya excluido para el futuro la utilizaciónde estas fundaciones, que, sin duda, son entidades de «titularidad públicaadmitidas en Derecho» y, como tales, alternativas de organización del Sistema.

Pero la crítica desarrollada sobre la privatización del Sistema Nacional deSalud, entrevista por la oposición al Gobiemo proponente de las reformas en elsimple hecho de la utilización de las fundaciones de régimen privado para lagestión del servicio público, ha justificado seguramente un cambio de orientaciónsúbito en lo que concierne a los organismos de gestión del sistema sanitario, queno deja de ser sorprendente.

El cauce para establecer otra nueva iniciativa ha sido, una vez más, la Ley deMedidas Fiscales, Administrativas y de Orden Fiscal, que cada año acompaña a laLey de Presupuestos. El artículo 111 de la que lleva fecha de 30 de diciembre de1998, ha precisado que de acuerdo con la Ley de 25 de abril de 1997 sobrehabilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud«podrán crearse cualesquiera entidades de


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naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho y, entre ellas, lasfundaciones públicas sanitarias».

Se establecen en el mismo artículo algunas reglas apresuradas sobre elrégimen jurídico de estas «fundaciones públicas sanitarias». Se definen comoorganismos públicos, que se crean, modifican y extinguen por acuerdo delConsejo de Ministros, que desarrollan su actividad conforme a un plan aprobadopor el INSALUD, que están dotadas por un personal que se rige por las normasde carácter estatutario propias del personal de las instituciones sanitarias de laSeguridad Social, y que utiliza un régimen de contratación que se basa en «losprincipios de publicidad y libre concurrencia, y que se regirá por las previsionescontenidas al respecto en la legislación de contratos del Estado». Su régimeneconómico-financiero será el establecido en la Ley General Presupuestaria paralas entidades públicas empresariales.

La innovación ha consistido, como se descubre fácilmente, en la creación delente público nuevo, saltándose el recientísimo intento de racionalización yreducción de la tipología de entes públicos que había llevado a cabo la Ley 6/97(LOFAGE). Organismo público nuevo que, además, tiene un régimencompletamente distinto del de las fundaciones de ente público a que alude elartículo 6.4 de la Ley 30/94, antes mencionada.

Además de las críticas, cuya idea general se deduce de las indicaciones queacaban de hacerse, a la utilización de fundaciones de ente público, sometidasal Derecho privado, o a la creación de estos organismos públicos nuevos,llamados fundaciones públicas sanitarias (en la confusión de nombres,absolutamente innecesaria, hay otro atentado a la buena técnica jurídica), loque interesa fundamentalmente de todas estas innovaciones es saber si son útilespara el fin que las justifica.

No se trata sólo de agilizar la gestión (propósito que si se debilitan lasexigencias del régimen jurídico aplicable a los organismos responsables de lamisma, tal vez pueda lograrse), sino sobre todo establecer principios nuevos decontratación entre los compradores de servicios y los proveedores que permitanrealmente el funcionamiento de ese «mercado interior» en competencia quepretende organizarse en el marco del Servicio Nacional de Salud, con el objetivode reducir los costes y proveer mayores ahorros.

Sobre este punto fundamental sólo añadiré ya, para concluir esta exposición,dos consideraciones: la primera, que, como ha puesto de manifiesto VAQUERCABALLERÍA (Fundaciones Públicas y Fundaciones en mano Pública. Lareforma de los servicios públicos sanitarios, Marcial Pons, Madrid, 1999), lasfundaciones de Derecho privado plantean muchos problemas de organización yfuncionamiento, y las nuevas de Derecho público, no huyen desde luego delDerecho administrativo, sino que se insertan de plano en el régimen jurídicopúblico, con todas sus ventajas,


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y también con todos los defectos que, desde el Informe Abril, vienen criticándose.Y la segunda, que en el modelo original del mercado sanitario en

competencia, los NHS Hospital Trust británicos, se ha previsto un mecanismosegún el cual la financiación excedente, debida a los ahorros que cadaorganismo autónomo de gestión genera, debe retornarse al financiador, que lautilizará para otras finalidades o para la dotación de presupuestos sucesivos.Este retorno del ahorro es, sin embargo, prácticamente imposible deacuerdo con la Ley 30/94 en el caso de las fundaciones privadas, y nadafácil de implantar tampoco en la práctica y en la cultura del funcionamiento de losorganismos públicos. Desde esta práctica y esta cultura, que habría que corregirradicalmente, puede contemplarse con poca ilusión el futuro de la experiencia encuanto sea de aplicación, a las otras fundaciones del sistema, a las fundacionespúblicas sanitarias.

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EL SISTEMA EDUCATIVO

Germán Fernández Farreres

SUMARIO: 1. A modo de introducción. 2. Las bases constitucionales del sistemaeducativo. 3. La concreción normativa y jurisprudencial del sistema educativo:del Estatuto de Centros Escolares de 1980 a la Ley de Ordenación del SistemaEducativo de 1990 y la labor interpretativa del Tribunal Constitucional. 4. Lacobertura plena de la enseñanza obligatoria y el avance en los niveles de lasenseñanzas especial y universitaria. 5. Financiación de la enseñanza. 6. Lacalidad de la educación. 7. Apostilla final.

1. A modo de introducción

En nuestra historia constitucional, pocos capítulos de la acción del Estado handespertado tan apasionados debates y tensiones como la educación y la escuela.El conflicto entre la confesionalidad y el laicismo ha marcado, en efecto, laevolución de la posición del Estado liberal respecto de la enseñanza.Complementariamente, la progresiva extensión de la enseñanza obligatoria paratodos ha sido el otro eje del progreso en la conformación de un sistema educativoque, con el Estado Social de Derecho, ha alcanzado plena realización.

La Constitución de 1978 marcó definitivamente el inicio de una nueva etapa, enla que, en líneas generales, las viejas querellas entre lo público y lo privado en laenseñanza han quedado casi definitivamente superadas. Ha supuesto tambiénla consecución de la escolarización universal en los niveles obligatorios e,incluso, ha dado paso a una ampliación de la edad escolar.

Bien puede afirmarse, por ello, que los problemas ahora son otros, de ordencualitativamente distinto. Fundamentalmente, de orden económico. Tambiénde calidad y de organización de la enseñanza; de fijación clara de sus objetivosbásicos.

Estos cambios cualitativos son resultado de la interacción de un conjunto decircunstancias. Las previsiones constitucionales han desempeñado unimportante papel, pero, a partir de las mismas, la política educativadesarrollada por los sucesivos Gobiernos ha sido decisiva para encontrarun punto de equilibrio entre la enseñanza pública y la enseñanza privada.Junto a ello, el progreso económico y tecnológico y la

Germán Fernández FarreresEl sistema educativo

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incidencia de los medios de comunicación en la propia evolución ideológica,cultural y política de la sociedad en su conjunto, también han influidopoderosamente para que la escuela, como medio prácticamente exclusivo dela socialización de los individuos, haya dejado de tener la trascendencia queantaño tuvo.

El actual sistema educativo, en definitiva, ha experimentado en un par dedécadas profundos cambios que no cabe desconocer. Cambios que hansupuesto evidentes mejoras y avances, pero que, simultáneamente, han puestoal descubierto nuevos problemas y dificultades.

2. Las bases constitucionales del sistema educativo

La elaboración y aprobación del artículo 27 de la Constitución de 1978 aúnreflejó esa tradicional conflictividad política que el tema de la enseñanza hatenido entre nosotros. Recuérdese que el representante socialista en la ponenciaconstitucional la abandonó alegando haberse roto el consenso en la discusióndel referido precepto; consenso, no obstante, que rápidamente quedórestablecido, encontrándose una fórmula de compromiso reflejada en laconstitucionalización de un conjunto de principios y derechos que, limitándoserecíprocamente, sentaban unas bases suficientes, como luego se ha demostrado,para avanzar en el proceso de configuración de un nuevo modelo educativo.

En efecto, el artículo 27.1 sanciona el derecho de todos a la educación, pero a lavez reconoce la libertad de enseñanza. Queda de este modo reflejada la tensiónentre la igualdad, como meta del sistema educativo que conecta directamente conel criterio de la educación como servicio público y con la garantía de laobligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica (artículo 27.5), y la libertadde enseñanza, que se manifiesta de manera más particularizada en elreconocimiento de la libertad de creación de centros docentes, dentro delrespeto a los principios constitucionales (artículo 27.6), y en la garantía delderecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral queesté de acuerdo con sus propias convicciones (artículo 27.3).

La interdependencia y limitaciones mutuas se aprecian también alproclamarse, como acabamos de ver, la libertad de creación de centrosdocentes (artículo 27.6) y simultáneamente atribuir a los poderes públicos lagarantía del derecho de todos a la educación mediante una programación generalde la enseñanza (artículo 27.5), la inspección y homologación del sistemaeducativo (artículo 27.8) y cifrar el objetivo prioritario de la educación en laconsecución del pleno desarrollo de la personalidad humana dentro del respetoa los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertadesfundamentales (artículo 27.2).


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El mismo artículo 27.7 trata de integrar la enseñanza pública o sostenida confondos públicos con los propios sujetos intervinientes en la misma,profesores, padres y alumnos, reconociéndoles un derecho de participación enel control y gestión de acuerdo con los criterios que establezca la Ley.

Finalmente, además de declarar que «los poderes públicos ayudarán a loscentros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca» (artículo27.9), queda establecida la autonomía de las Universidades, también en lostérminos que la Ley determine (artículo 27.10). Todo ello sin olvidar laconstitucionalización del derecho fundamental a la libertad de cátedra (20.1.c),como una manifestación específica y singular de la libertad ideológica y deexpresión de los docentes.

He aquí plasmado, pues (tal como destacó tempranamente A. EMBID IRUJO,Las libertades en la enseñanza, Madrid, Tecnos, 1982), un delicado sistema depesos y contrapesos, de conjugación de principios y reglas aparentementeantitéticos que, sin embargo, a pesar de las dificultades existentes puedenllegar a conciliarse. Se descartó, en suma, la constitucionalización de unmodelo educativo perfectamente acabado y cerrado en su configuración, que, ano ser desde la imposición de unos frente a otros, difícilmente se hubiera logrado.Y se optó, antes bien, por una vía de transacción suficientemente flexible comopara que el pleito o la paz escolar pasase a depender de las concrecionesúltimas que realizase el legislador y de la propia interpretación que, en su caso,fijase el Tribunal Constitucional.

El consenso, fruto, en definitiva, del espíritu armonizador y no dogmático de lasfuerzas políticas que participaron decisivamente en la elaboración del textoconstitucional, lucieron con especial intensidad en el difícil problema, por historiay tradición, de fijar los fundamentos mismos del modelo educativo.

3. La concreción normativa y jurisprudencial del sistemaeducativo: del Estatuto de Centros Escolares de 1980 a la Ley deOrdenación del Sistema Educativo de 1990 y la laborinterpretativa del Tribunal Constitucional

La concreción de los derechos y principios recogidos en el artículo 27 de laConstitución se ha producido escalonadamente, a partir de la aprobación de laLey Orgánica 5/1980, de 19 de julio, del Estatuto de Centros Escolares, aprobadadurante el Gobierno de UCD.

Para la enseñanza universitaria, la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto,de Reforma Universitaria, fijó un nuevo marco normativo que alteróprofundamente todo el sistema universitario precedente. Y para la


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enseñanza no universitaria, la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora delDerecho a la Educación (LODE), que derogó el inicial Estatuto de CentrosEscolares, concretó el modelo organizativo del sistema educativo en susestructuras básicas, introduciéndose posteriormente una serie de importantesmodificaciones con la aprobación de la Ley Orgánica de 3 de octubre de 1990, deOrdenación General del Sistema Educativo (LOGSE). El sistema, en fin, ha quedadocompletado con la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, de la Participación,la Evaluación y el Gobierno de los Centros Docentes, sin perjuicio, claro es, deun amplísimo conjunto de normas reglamentarias de desarrollo.

La LODE es una de las piezas centrales en la ordenación de los niveleseducativos previos a la enseñanza superior. Conviene recordar que dicha Leyprocede a la clasificación de los centros docentes en tres categorías, públicos,concertados y privados, en función pues, de su titularidad y del origen de losrecursos con arreglo a los cuales se financia la actividad que desarrollan.Todos los centros deben cumplir una serie de requisitos mínimos, relativos a lastitulaciones académicas del profesorado, al número de puestos escolares y a laproporción alumnos/profesor, así como a la disponibilidad de instalacionesdocentes y deportivas. Pero la clave de esa categorización está en la distinciónentre los centros públicos y los privados concertados, porque tanto unoscomo otros tienen encomendada por la Ley la prestación de la enseñanzaobligatoria en régimen de gratuidad.

La concertación de la enseñanza privada o el sistema de concierto escolar hasido el mecanismo arbitrado para tratar de aunar la libertad de enseñanza conlas exigencias mismas de la enseñanza obligatoria y gratuita. Sin perjuicio deque no han faltado críticas a la forma en que se han articulado los conciertos(baste remitirse, por ejemplo, a la monografía de I. DE LOS MOZOS,Educación en libertad y concierto escolar, Montecorvo, Madrid, 1995), es ciertoque la financiación pública de la actividad de los centros de enseñanza detitularidad privada ha permitido conjugar el mantenimiento de los idearioseducativos de tales centros privados, si bien con algunas limitaciones por razónde la concertación, con el cumplimiento de los fines esenciales de la enseñanzabásica, obligatoria para todos y en régimen de gratuidad.

En especial, la concertación escolar ha permitido conciliar el derecho de lospadres y de los alumnos a elegir centros distintos de los públicos sin que por elloquiebre la regla de la gratuidad de la enseñanza obligatoria. Con todo, esaaportación de fondos públicos, en la cuantía que anualmente quede fijada porunidad escolar (el llamado módulo económico por unidad escolar), conllevaciertos recortes a la autonomía privada de los centros concertados, por cuanto,además del cumplimiento de los requisitos ya señalados, tales centros debenadmitir a los alumnos con


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arreglo al mismo régimen que los centros públicos, deben anunciar públicamentela provisión de plazas del personal docente, los centros religiosos debenmantener el carácter voluntario de las prácticas confesionales, o, entre algunasotras limitaciones más, no pueden ofrecer actividades complementariasgratuitas con carácter obligatorio, o, por ejemplo, el ejercicio de lasfacultades del titular del centro para la organización interna del mismo ha decontar con la intervención del Consejo escolar.

Aunque más adelante volveré sobre la específica cuestión de la financiaciónde la gratuidad de la enseñanza obligatoria y las técnicas alternativas que a lafórmula de los conciertos escolares pueden plantearse, en líneas generalespuede anticiparse ya que esta fórmula de los conciertos, materializada en laformalización de auténticos contratos administrativos especiales que teóricamenterefuerzan los controles públicos sobre los titulares de los centros, ha sidoaceptada sin especiales resistencias. Y es que, en cierto modo, la financiaciónpública de la enseñanza concertada, a la que se han acogido mayoritariamentelos centros privados religiosos, a cambio de una cierta homogeneización en lascondiciones objetivas de prestación de la enseñanza, ha sido el bálsamoadecuado para superar las viejas tensiones y confrontaciones entre la escuelapública y la escuela privada.

La otra pieza que conforma el sistema educativo en los niveles no universitarioses la LOGSE de 1990. Como es sabido, la LOGSE eleva hasta los diesciséisaños la enseñanza básica, gratuita y obligatoria, y reorganiza el sistemaeducativo en varias etapas: la educación infantil (hasta los seis años, aunque éstano sea obligatoria), la educación primaria (hasta los trece años y obligatoria), laeducación secundaria (hasta los dieciséis y también obligatoria), el bachillerato, laformación profesional de grado medio y la enseñanza superior (que comprendela Universidad, la Formación Profesional de grado superior y algunasenseñanzas de régimen especial, como los idiomas y las enseñanzas artísticasque pueden concretarse en licenciaturas equivalentes a las universitarias, comoocurre con la música y las artes escénicas).

Como tal estructuración de los niveles educativos, posiblemente ningunaobjeción quepa formular. Por otro lado, la elevación de la escolarizaciónobligatoria hasta los dieciséis años supone un avance tan necesario comoimportante. Cuestión distinta es que se haya acertado a la hora de configurar losplanes de estudio y las materias curriculares que deben cursarse en cada uno delos niveles. Una cuestión que guarda directa relación con la calidad y eficaciamisma de la enseñanza y que por ello mismo supone en la actualidad uno delos mayores retos a los que se enfrenta el sistema educativo.

También en el nivel de la enseñanza universitaria, la calidad de esaenseñanza ha pasado a ser, con carácter general, el problema más


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delicado. Un problema, de todas formas, en el que se concitan, ciertamente, muydiversos factores, pero en el que la selección del profesorado y los contenidos delos planes de estudio, supeditados en tantas ocasiones a circunstancias ycondicionamientos ajenos a los propios contenidos de las materias que debenimpartirse, inciden decisivamente en la formación y preparación de los alumnos.

En cualquier caso, las dificultades existentes a la hora de precisar el alcancey operatividad del conjunto de derechos y principios constitucionales con arregloa los que se ha conformado el actual sistema educativo no han escaseado.Tampoco a la hora de su aplicación. El dato es bien significativo: a excepción dela LOGSE, las otras tres Leyes Orgánicas que a lo largo de la década de los añosochenta se han dictado fueron objeto de impugnación ante el TribunalConstitucional. Prueba inequívoca ésta de que la consecución del equilibrioentre ese conjunto de derechos y principios constitucionales sobre los queconcretar el sistema educativo era una operación compleja y muy delicada,que exigía mantener el mismo talante de compromiso y mesura entre posiblestesis y planteamientos extremados.

La actitud de compromiso y equilibrio no puede decirse que hasta laaprobación de la LOGSE en 1990 haya caracterizado a la actuación de las fuerzasparlamentarias. Contra el Estatuto de Centros Escolares de 1980, recurrieronsenadores del grupo socialista y contra el texto definitivo del Proyecto de laLODE de 1985, los recurrentes fueron diputados del grupo parlamentario popular.

Por otra parte, las tensiones competenciales entre el Estado y lasComunidades Autónomas tampoco han faltado, y así el recurso deinconstitucionalidad contra la Ley Orgánica de Reforma Universitaria de 1983 fueinterpuesto por el Gobierno Vasco, todo ello sin perjuicio del elevado número deconflictos de competencia que se han suscitado.

Por vía, en fin, de recurso de amparo no han sido infrecuentes las demandasante el Tribunal Constitucional, suscitándose las más variadas cuestiones:desde la compatibilidad de horarios para posibilitar el estudio de los trabajadores,a la denegación del pago de gastos de transporte y comedor escolar; desde ladiscriminación de personas que reciben enseñanza en lenguas propias de lasComunidades Autónomas, a la realización de exámenes disponiendo de textosde legislación y jurisprudencia; desde la inclusión como optativa de la asignatura«Doctrina y Moral Católicas y su Pedagogía» en los Planes de Estudio de unaEscuela Universitaria de Profesores de EGB, al problema de la escolarización delos hijos de personas pertenecientes a una llamada Comunidad «Niños de Dios»,etc. Así pues, la conflictividad en este sector de la enseñanza no ha estadoausente, aunque tampoco lo ha estado en el ámbito de otros derechos y libertades.Por ello, quizá lo más significativo es que, en términos generales,


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la jurisprudencia constitucional ha coadyuvado decisivamente al asentamientode un modelo educativo en el que por el momento parecen convivir ya sinespeciales tensiones la enseñanza pública y la enseñanza privada. Un resultadofinal que en buena medida se explica precisamente por el tono mesurado de lasinterpretaciones que ha realizado el Tribunal Constitucional. A pesar de ladificultad de armonizar los diversos intereses en juego, la labor del TribunalConstitucional ha permitido depurar, en efecto, un conjunto de criterios decisivospara la ordenación del sistema en su conjunto, siempre tratando de integrar lasdiversas opciones que, en función de la mayor o menor relevancia que se diera aunos u otros principios y derechos constitucionales, posibilitaba la regulaciónconstitucional.

De este modo, por ejemplo, con ocasión de la impugnación del Estatuto deCentros Escolares, se reconoció la necesidad de preservar el derecho departicipación de los padres y profesores en el control y gestión de los centros confinanciación pública frente a la que fue considerada excesiva autonomía otorgadaa los directores de los centros (STC 5/1981, de 13 de febrero). O al enjuiciar laLODE, se estimó que la autorización oficial del ideario de los centros privadosvulneraba el derecho a la libertad de enseñanza y a la creación de Centrosdocentes, ya que de los mismos nace el derecho del titular a establecer elcarácter propio del centro, sin que pueda admitirse la injerencia de unaautorización administrativa, que en realidad encubriría el ejercicio de unafunción jurisdiccional que no corresponde a la Administración y que seríaincompatible con el respeto a dichos derechos fundamentales (STC 77/1985, de27 de junio). Pero, junto a este tipo de precisiones, se ha declaradotaxativamente que la educación es un servicio esencial de la comunidadcompatible con la pluralidad de la oferta educativa y con el derecho a recibir unaeducación en libertad garantizada por el principio de igualdad de oportunidades,y se ha advertido, asimismo, que el derecho a la educación no es sólo underecho fundamental de libertad, sino que es también un derecho social y deprestación obligatoria y gratuita en los niveles básicos, aunque de esa dimensiónprestacional no se haya concluido, todo lo contrario, que sobre los poderespúblicos recaiga un deber de ayudar a todos y cada uno de los centros docentesprivados (STC 86/1985, de 10 de julio).

Las referencias jurisprudenciales podrían seguir. Sin embargo, llegados aeste punto, no se trata ahora de repasar los contenidos detallados de todas esasnormas legales que articulan el actual sistema educativo, ni la propia jurisprudenciaconstitucional que ha ratificado o, en su caso, corregido, las decisiones legislativasque sucesivamente se han adoptado.

Lo que importa en este momento es fijar los resultados que se han alcanzadoa partir de ese entramado normativo y de la política aplicativa seguida.También los problemas presentes y las perspectivas de futuro del actualsistema. A todo ello paso a referirme seguidamente.


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4. La cobertura plena de la enseñanza obligatoria y el avance enlos niveles de las enseñanzas especial y universitaria

En los últimos veinte años, el crecimiento de escolarización en todos losniveles educativos ha sido verdaderamente espectacular. Ya con la LeyGeneral de Educación de 1970 se inició una rectificación en profundidad de unasituación que simplemente en 1970 ponía al descubierto la existencia dealrededor de 800.000 niños sin matricular en la escolaridad obligatoria (lo queexplica, tal como se señala en el capítulo 2 del vol. col. Las Estructuras delBienestar, Madrid, Cívitas-Escuela Libre Editorial, 1997, p. 115, que en esas fechasexistiesen más de un millón de personas analfabetas). A partir de 1975 comenzó aaumentar considerablemente el número de alumnos matriculados, el númerode profesores y consiguientemente el gasto público.

Como se pone de manifiesto en el mismo Informe que acaba de citarse, elcrecimiento de la demanda educativa ha sido una constante en todos los niveleseducativos, comenzando a sentirse en los dos últimos años, no obstante, laincidencia en los tramos iniciales de la enseñanza del preocupante descenso dela natalidad española. De este modo, la escolarización total hasta los catorce añosse había completado ya totalmente en 1986 y en 1995 esa misma escolarizaciónse había prácticamente logrado entre los cuatro y cinco años, a pesar de que laobligatoriedad no comienza sino a partir de los seis años. En cuanto a lapoblación de hasta veinte años, el porcentaje de escolarización en 1997superaba el cincuenta por ciento, o dicho en otros términos, más de un millón ymedio de jóvenes estaban matriculados en la Universidad. El porcentaje deacceso a la enseñanza superior ha sido, en este sentido, verdaderamenteespectacular, situándonos en el segundo lugar de toda la Unión Europea, sólo pordetrás de Holanda.

La conclusión, sin necesidad de mayores precisiones porcentuales, es que hahabido en las dos últimas décadas un espectacular incremento de la ofertaeducativa, concretado en la masiva creación de centros de enseñanza obligatoria ysobre todo de nuevas Universidades (se pueden contar con los dedos de unamano las provincias que no tienen aún Universidad). Consecuentemente, nomenos espectacular ha sido el crecimiento de las plantillas del profesorado detodos los niveles, aunque de manera sobresaliente las de los profesoresuniversitarios (a título ejemplificativo, de las 38 cátedras de Derecho Administrativoque existían en 1978, se ha pasado a las actuales 89 cátedras, incluida la últimaque se acaba de adjudicar en la Universidad de Málaga).

Por último, la educación de adultos y la educación especial han idotambién mejorando a partir de la aprobación de la LOGSE, especialmente en elcaso de la educación especial, que se trata de llevar a cabo desde la


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escolarización ordinaria siempre que sea posible. Y para la educación de losminusválidos, la Ley de Integración Social de los Minusválidos de 7 de abril de1982 fijó ya las líneas de actuación, dando prioridad a la educación normalizadaen instituciones ordinarias bajo criterios de valoración personal, adopción deprogramas de apoyo y objetivos de integración, quedando remitida laeducación en centros específicos para los estados de minusvalía másprofundos. Criterios que posteriormente han sido asumidos por la LOGSE, apartir de la cual se ha impulsado más decididamente la efectiva integración en losdistintos niveles educativos.

En resumen, la oferta educativa puede considerarse satisfactoria en líneasgenerales, habiéndose alcanzado la plena escolarización en los nivelesobligatorios y aumentado extraordinariamente en los restantes.

No obstante, siendo un dato muy positivo, es necesario atender también alcoste de esa oferta y a la calidad misma de la enseñanza que se ofrece. Sólo deesa forma es posible aventurar un juicio global sobre la actual eficacia delsistema educativo en su conjunto y sobre las carencias que reclamen en adelanteuna especial atención de la política educativa.

5. Financiación de la enseñanza

No hay un sistema único que permita la mejor distribución de los recursosfinancieros para el mantenimiento y funcionamiento del sistema educativo. Lasopciones son variadas y las diversas fórmulas que pueden adoptarse noresponden exclusivamente a una lógica económica, sino que encierran opresuponen opciones en favor de unas determinadas concepciones de laorganización de la enseñanza en detrimento de otras. Opciones diversas que,en todo caso, quedan enmarcadas por los postulados constitucionales yavistos, de los que no resulta posible prescindir y que necesariamenteinciden en los concretos mecanismos de financiación.

La financiación pública de la enseñanza puede teóricamente articularsede tres formas o maneras: procediendo a la prestación directa de la enseñanzapor las instituciones y centros públicos; manteniendo esas instituciones y centrospúblicos, pero, a la vez, subvencionando a los centros privados de enseñanza;o, por último, subvencionando directamente a los padres de los alumnos o a losalumnos, mediante el llamado cheque escolar, la desgravación fiscal o cualquierotro procedimiento.

La fórmula por la que se ha optado ha sido la del mantenimiento de laenseñanza pública junto a la financiación parcial de la enseñanza privada através de la técnica de los conciertos escolares. Como ya he señaladoanteriormente, esa financiación alcanza a la enseñanza obligatoria queimparten los centros privados concertados, fijándose anualmente el


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módulo económico por unidad escolar a los efectos de distribuir la cuantíaglobal destinada al sostenimiento de los centros concertados.

La fórmula está dando buenos resultados en líneas generales, si bien no dejade plantear dificultades a la hora de concretar el coste del puesto escolar. En estesentido, es dudoso que la financiación pública de los centros concertadoscubra los costes totales de la enseñanza, ya que en la determinación del módulono se computan las amortizaciones de inversiones. Tampoco se computa elbeneficio empresarial, si bien parece razonable que en este caso no sea así, unavez que, tal como ya advirtiera la STC 77/1985, en los centros concertados lasactividades escolares no podrán tener carácter lucrativo.

Las discrepancias, por tanto, están en la no inclusión de las amortizaciones ylos intereses del capital propio, si bien termina tratándose de un aspectosecundario que cede ante el hecho de que el régimen de concierto afecta al 75por 100 de los centros de enseñanza privada y que los centros públicos y losconcertados vienen a representar un 90 por 100 del total de centros de enseñanzaque se financian con fondos públicos (vid. Las Estructuras del Bienestar ..., cit., p.127).

Esta situación ha llevado a un gran incremento del gasto público y a uncorrelativo descenso del gasto privado en la enseñanza, lo que aún se potenciaríade darse entrada a otras posibles fórmulas de financiación como el llamadocheque escolar. Ninguna razón hay, sin embargo, para que la actual fórmula delconcierto escolar sea sustituida por otros mecanismos dirigidos a subvencionardirectamente a los padres de los alumnos el coste del puesto escolar. Antesbien, tales opciones son inviables económicamente y supondrían una rectificacióntotal de la actual estructura organizativa del sistema educativo, sobre todo en lared de centros públicos de enseñanza obligatoria.

Por lo demás, la enseñanza universitaria pública está fuertementesubvencionada, una vez que las tasas académicas de matrícula apenascubren el 20 por 100 del gasto público que comporta. De hecho se trata de unaenseñanza casi gratuita, lo que no es fácilmente justificable desde una mínimaracionalidad económica e, incluso, frente a lo que pueda parecer a primera vista,desde una estricta perspectiva de equidad.

6. La calidad de la educación

Seguramente mejorar la calidad de la enseñanza es el principal problemadel actual sistema educativo en todos sus niveles. Alcanzada la escolarizacióntotal de la enseñanza obligatoria hasta los dieciséis años y de la gran mayoría dela enseñanza infantil, e incrementado extraordinariamente el número dealumnos universitarios, la cuestión está en garantizar


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que esa ampliación de la cobertura educativa no lo sea a costa de las exigenciasrigurosas de la formación y el aprendizaje de los alumnos; en suma, que no losea a costa de los resultados finales que de todo sistema educativo se esperan:formación y adquisición de conocimientos.

En cualquier caso, la complejidad del problema es notable y sóloarriesgadamente cabe hacer afirmaciones tajantes. El Ministerio de Educación yCiencia ha creado el Instituto de Calidad y Evaluación con la finalidad de llevar acabo un análisis de la calidad de la enseñanza, pero de los resultados que hastaahora se hayan obtenido poco se sabe.

Téngase en cuenta, además, que determinados datos objetivos sólo muyindiciariamente pueden dar idea de la calidad de la enseñanza. Es razonablepensar, por ejemplo, que cuanto más baja sea la relación alumnos/profesor mejorserá la enseñanza impartida y, por tanto, más consistente la adquisición deconocimientos y la formación de los alumnos. Pero se trata de un indicadorparcial e insuficiente. Aun manteniéndose un ratio aceptable, la calidad dependeráde otros factores tan importantes o más. La formación y preparación delprofesorado, los medios disponibles, la propia configuración de los planes deestudio, los objetivos, en fin, que, en función del nivel de enseñanza, se fijencomo prioritarios, son, desde luego, factores que deben ser tenidos en cuenta.Incluso, el propio fracaso o éxito escolar. Un amplio conjunto de variables quedeben manejarse de manera interrelacionada, si de verdad se aspira a obteneralgún resultado medianamente útil.

Con todo, y a pesar de que cualquier conclusión que pueda alcanzarse nodejará de ser discutible, aunque sólo sea porque la propia relevancia que aunos y otros indicadores se otorgue conlleva apreciaciones imposibles de serreconducidas a un canon objetivo de valoración, no es menos cierto que hay unosniveles mínimos infranqueables. Al igual que hay que esperar del sistema deoposiciones que, si no alcanza a garantizar la selección de los mejores, al menosno permita la selección de los peores —algo que, sin embargo, no es insólito quesuceda, por ejemplo, en la selección del profesorado universitario—, lo que hayque esperar de todo sistema educativo es que cuando menos forme ciudadanoscon capacidad de pensar, de reflexionar y de convivir democráticamente.Ciudadanos solidarios y tolerantes con los demás. Decía Oscar Wilde (talcomo ha recordado R. PARADA, Derecho Administrativo II. Organización y empleopúblico, Madrid, Marcial Pons, 1989, p. 314) que «lo importante es que sea uncaballero; pues, si no lo es, cuanto más sepa, peor». Aplíquese, pues, esaexigencia al sistema educativo. Que en todo caso ese sistema formeciudadanos. Ésa es, por de pronto, la calidad mínima que debe reclamarse. Algoque en los niveles de la enseñanza primaria y secundaria, sobre todo, debierahacer recapacitar sobre los nuevos planes de estudios y la configuración misma delas materias que con la LOGSE se han puesto en marcha.


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7. Apostilla final

Debo ya concluir. Quedan sin desarrollar, ciertamente, otras cuestiones másque caracterizan al actual sistema educativo español. Un sistema que también haregistrado, y muy profundamente, las consecuencias resultantes de la nuevaestructura territorial del Estado. El centralismo educativo vigente desde la LeyMoyano ha quedado definitivamente cancelado, a punto de culminarse ya lastransferencias de servicios a todas las Comunidades Autónomas y quedar conello ceñida la competencia del Estado a la regulación de las condiciones queaseguren la unidad básica del sistema educativo y a procurar la igualdad de todosen el ejercicio del derecho a la educación.

Debe recordarse, no obstante, que esa descentralización del sistema hagenerado algunas tensiones, especialmente en Cataluña al adoptar la lenguapropia de la Comunidad como lengua vehicular en los diferentes niveleseducativos. A diferencia del sistema vasco, que parte del criterio de la libreelección de la lengua vehicular para todos los niveles de enseñanza y reconoce,en consecuencia, el derecho de los estudiantes a recibir toda la enseñanza tantoen euskara como en castellano en los diversos niveles educativos (vid. E.COBREROS MENDAZONA, El régimen jurídico de la oficialidad del euskera,Oñati, 1989, pp. 129 ss.), la política de la Generalitat de Cataluña se ha orientadohacia un modelo de bilingüismo total o integral, consistente en que todos losalumnos, cualquiera que sea su lengua habitual al iniciar la enseñanza, puedanutilizar normal y correctamente el catalán y el castellano al final de los estudiosbásicos. Un modelo éste que ha suscitado no poca conflictividad y tensiones alhacer descansar toda la enseñanza en la lengua catalana, a excepción de laasignatura de lengua castellana y de otra asignatura que deberá impartirse eneste mismo idioma (sobre toda esta problemática, vid. A. MILLÁN I MASSANA,Derechos lingüísticos y derecho fundamental a la educación, Madrid, Cívitas,1994).

Asimismo, la descentralización de la enseñanza ha estado acompañadadel reconocimiento de una mayor autonomía pedagógica y de funcionamientode la comunidad escolar. Una mayor autonomía que, sin embargo, en lapráctica no parece haber calado aún lo suficiente, integrando en el mismoproyecto educativo del centro a todos los intervinientes en el procesoeducativo. Una autonomía, en todo caso, que debe ser bien entendida,reservando a cada sujeto el papel que le corresponde en ese proceso. Algo quees elemental, pero que no siempre se ha querido admitir, máxime en el nivel de laenseñanza superior.

Por último, la libertad de cátedra es otra importante pieza del sistemaeducativo sobre la que numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucionalhan perfilado su significado y desigual operatividad en función


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de los diferentes niveles educativos y su articulación con otros derechos ylibertades, singularmente, con el ideario del centro (tal como ha analizado condetalle B. LOZANO, La libertad de cátedra, Madrid, 1995).

Nuestro sistema educativo, en definitiva, ha experimentado en los últimos añosimportantes cambios. Cambios que al producirse en tan corto espacio de tiempohan obligado, o han propiciado al menos, improvisaciones que no serán fácilesde rectificar. El caso de la Universidad es, desde luego, un ejemplo palmariode lo que afirmo. Con todo, los avances han sido también notables. Lasuperación de las viejas tensiones entre la enseñanza pública y la privada, laprogresiva asimilación por ésta de que los idearios de los centros también tienenlímites en los derechos de los alumnos y de los profesores, la plenaconsecución del mandato constitucional de la enseñanza obligatoria y gratuita,o, en fin, la plena equiparación entre hombres y mujeres en el acceso a losniveles superiores de la enseñanza, son, entre otros más, logros destacados queaniman a contemplar con optimismo el futuro del sistema educativo español.

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ADMINISTRACIÓN PRESTACIONAL Y COMUNIDADESAUTÓNOMAS

Alberto Figueroa Laraudogoitia

I. Introducción

1. Como del título de esta Ponencia podemos deducir, el ámbito de nuestraexposición viene delimitado desde la doble perspectiva que configuran lostérminos «Administración prestacional» y «Comunidades Autónomas». Esto es,por una parte, centraremos nuestra exposición en un tipo de Administracióncaracterizada más que por producir actos administrativos (actividad jurídica), porrealizar tareas materiales (actividad técnica) y por otra, el referirnos a las CCAA,implica que nos abstengamos de conocer sobre todo aquello que excede de esteámbito competencial.

Después del obligado acotamiento de la ponencia en razón de las exigenciasdel guión, hemos realizado una delimitación adicional del término «administraciónprestacional», para evitar una exposición meramente descriptiva de la materia,toda vez que en un sentido general, tendríamos que hacer referencia a materiastan variopintas como sanidad, educación, la política de vivienda, el medioambiente, etc., lo cual multiplicado por diecisiete CCAA nos llevaría a ofrecerpoco más que datos genéricos, excesivamente prolijos para una conferencia deesta naturaleza.

Por ello, vamos a centrarnos en una de las materias posibles, a la quedenominaremos asistencia social y servicios sociales o acción social de lasCCAA. Bien cierto es que, con esa acotación corremos el riesgo de coincidircon la ponencia del profesor Beltrán Aguirre sobre servicios sociales, lo cualprocuraremos evitar optando por una perspectiva espero que bien diferente.

2. Vamos a analizar la administración prestacional desde las CCAA, en elámbito de la asistencia social y de los servicios sociales, deteniéndonos en lasRentas Mínimas Autonómicas, y haciéndolo desde la doble perspectiva de ladogmática jurídica y de la llamada ciencia de la legislación.

La dogmática jurídica ha tenido tradicionalmente el monopolio del estudio delderecho y, como es conocido, tiene puesto su acento en la interpretación y en elproblema de la determinación del contenido de las normas jurídicas.

La creación de las normas legales y su acción en la vía social ocupan unpapel tradicionalmente secundario cuando no inexistente en el

Alberto Figueroa LaraudogoitiaAdministración prestacional y comunidades autónomas

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análisis jurídico. En los años 60, aparece lo que se denomina ciencia de lalegislación. Su propósito consiste en analizar la forma y el contenido de lasnormas jurídicas, con el objetivo de disponer los criterios y directrices quepermitan una legislación racional.

La ciencia de la legislación, es un conjunto diverso de perspectivas deinvestigación que se desarrollan en la frontera de las distintas ramas del derechoy de otras ciencias sociales. Entre las orientaciones doctrinales que se reclamande la ciencia de la legislación se encuentran la sociología legislativa empírica, latécnica legislativa o legística, el procedimiento legislativo, la metodologíalegislativa y la teoría de la legislación.

La ciencia de la legislación se configura, en consecuencia, como una técnicapluridisciplinar. Sus métodos y conceptos no resultan específicos, sino queproceden de la sociología, de la ciencia política y administrativa, del derecho, delas ciencias económicas, de la lógica, de la informática, de la lingüística, etc.

3. En un plano general podemos decir que la materia que vamos aanalizar, esto es, leyes y normas jurídicas de las CCAA, debe aspirar a alcanzarun modelo ideal de racionalidad. Esta racionalidad debe hacerse patente almenos en tres ámbitos.

a) Una racionalidad comunicativa o lingüística en cuanto que el legisladordebe ser capaz de transmitir con fluidez un mensaje al destinatario.

b) Una racionalidad jurídico-formal, pues la ley debe insertarsearmónicamente en un sistema jurídico.

c) Una racionalidad teleológica, pues la ley tendría que alcanzar los finessociales perseguidos.

Las leyes, las normas jurídicas, podrán acercarse a este modelo deracionalidad en la medida en que cada nivel haya sido objeto de un análisisadecuado: se hayan tenido en cuenta directrices para fijar una norma; se hayantomado las medidas para que la ley encaje adecuadamente en el ordenamientojurídico; se hayan fijado los fines y objetivos; se hayan realizado los pertinentesestudios de viabilidad y se hayan puesto los medios necesarios.

II. La legislación autonómica de asistencia social y serviciossociales desde la perspectiva de la racionalidad jurídico-formal

1. La Constitución posibilita que las CCAA puedan tener competenciaexclusiva en materia de asistencia social. Todas las CCAA han asumido estacompetencia en sus estatutos. Tal asunción se ha efectuado, bien es


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verdad, sin el rigor que sería deseable en cuanto a terminología se refiere.Cataluña, Galicia, Madrid, Navarra, País Vasco, Comunidad Valenciana,utilizan el concepto asistencia social sin vincularlo a ningún otro. Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla-León, utilizan el mismo término pero asociándolo, en relaciónde coordinación, con el de servicios sociales. Extremadura, con el bienestarsocial. Algunas utilizan el término asistencia unido al de servicios sociales(Andalucía) o al de bienestar social(Aragón, Asturias, Cantabria, La Rioja). Inclusohay una (Murcia) que ni siquiera utiliza el vocablo asistencia social empleando elde bienestar y servicios sociales.

Por lo que se refiere a los servicios sociales del Estado ha de decirse queconforme a la CE, no constituyen competencia exclusiva pues no aparecen enla lista tasada del artículo 149.1.

Las CCAA asumen competencias en materia de servicios sociales sea a travésde una cita genérica o bien mediante la adquisición concreta de competencias enservicios sociales determinados. Ha de hacerse la salvedad de la Comunidad deMadrid que sólo asume competencias en materia de asistencia social sin menciónde grupos de servicios sociales específicos.

La primera cuestión que cabe destacar de esta disparidad terminológicautilizada en los distintos estatutos es que los distintos términos utilizados sonplurivalentes. De hecho, en los Reales Decretos de transferencias se hantraspasado a todas las CCAA tanto la asistencia social como los servicios socialesdel ya desaparecido Instituto Nacional de Asistencia Social, sin excepción.

2. A la hora de establecer una delimitación conceptual de la asistencia socialtendremos que partir del hecho de que se trata de un concepto no definidoconstitucionalmente al que tendremos que acceder por vía de interpretaciónfundamentalmente de las sentencias del Tribunal Constitucional y tambiéndoctrinales.

A partir de una perspectiva negativa podríamos decir que asistencia sociales aquello que no es Seguridad Social (algo que a pesar de ciertos criterios queha venido sosteniendo el Tribunal Europeo de Justicia, es claro en nuestroordenamiento constitucional donde reciben un tratamiento claramentediferenciado). Desde esta perspectiva también se trata de un conceptoplenamente diferenciable de otras nociones específicamente referidas en la CEcomo son la salud, la educación, la cultura y la política en materia de vivienda yde empleo.

La asistencia social citada por la CE, parece dirigirse a colectivos específicosque menciona como la familia, los niños, la juventud, los disminuidos, terceraedad,...

La Carta Social Europea de 10 de octubre de 1961, ratificada por España el24-4-80, distingue entre servicios sociales y asistencia social.


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Son servicios sociales según la Carta Social Europea «aquellos quecontribuyen al bienestar y al desarrollo de los individuos y de los grupos enla comunidad, así como a una adaptación al medio o entorno social».

El derecho a la asistencia social sería el que conforme al cual «todapersona que no disponga de recursos suficientes y no esté en condiciones deconseguirlo por su propio esfuerzo o de recibirlos de otras fuentes,especialmente por vía de prestaciones de un régimen de Seguridad Social,puede obtener una asistencia adecuada ...».

Para cumplir el primero de los derechos mencionados se crean serviciossociales generales y especializados; para realizar el segundo, se prevénprestaciones monetarias (la renta mínima será la prestación más característica),aunque dentro de un contexto global en el que los anteriores conceptos noaparecen diferenciados con nitidez sino que se entremezclan y se entrecruzande tal forma que aún cuando la Carta Social Europea forma parte de nuestroderecho interno tal y como hemos señalado en la práctica la diferenciación querealiza no se hace patente en el ordenamiento jurídico de las CCAA.

III. Características generales de la legislación autonómica enmateria de asistencia social y servicios sociales

1. Imprecisión conceptual. Todas las CCAA han aprobado leyes deservicios sociales o de acción social. Una de las primeras cuestiones que se hacepatente es la falta de rigor conceptual debida tal vez a que, como señalan lasExposiciones de Motivos de las leyes de Servicios Sociales de Andalucía «lapropia imprecisión legal de los términos usados en materia de servicios sociales,incide negativamente sobre la actual situación»; o la Ley de Madrid «Existe unadifícil definición del contenido de la asistencia social o servicios sociales frente aotros campos específicos de las actividades administrativas».

Las nociones de servicios sociales o de acción social, aún naciendo delmismo título competencial, tienen sin embargo diferente dimensión en las leyesautonómicas. Hay comunidades que lo toman como sinónimo de BienestarSocial (Navarra).

Otras, tienen asimismo, una concepción amplia referida al pleno desarrollodel individuo y de los grupos sociales pero introducen ya como fin específico delos servicios sociales la prevención y eliminación de la marginación social:Andalucía, País Vasco, Comunidad Valenciana ...

Otras comunidades (Aragón, Baleares, Galicia, Canarias) sin abandonar sudimensión universal dirigida al conjunto de los ciudadanos ponen


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más directamente el acento en atención a las necesidades básicas de losindividuos y de los grupos en que se integra.

El resto (Cantabria, Cataluña, Madrid, Murcia) parece que delimitan suactuación a los niveles básicos de bienestar social.

2. Carácter expansivo. Los títulos autonómicos derivados de los Estatutos seexpanden agotando todas las posibilidades de la materia, utilizando la acepciónmás amplia y genérica del término utilizado.

3. Acción globalizadora. Las leyes autonómicas se situarán en la nociónmás genérica de la asistencia social y de los servicios sociales. La finalidad dedichos sistemas no sólo es la asistencia a los ciudadanos en sus necesidadesbásicas de subsistencia, ni siquiera la generación y eliminación de las causasde marginación social, sino el desarrollo pleno del individuo y su participaciónen la vida social buscando como meta última una mejor calidad de vida, endefinitiva un mejor bienestar social.

4. Sistemas jurídicos. En el estado no existe un sistema unitario deasistencia social y servicios sociales. Las normas jurídicas dictadas enmateria de acción social no constituyen una mera agrupación de normas(estructura jurídica) sino que por el contrario conforman un entramado deregulación normativa fundamentada y coherente (sistema jurídico).

La legislación asistencial de las CCAA da muestras de sistematización no sóloformal en cuanto que las normas están legítimamente fundadas sino tambiénrespecto de un contenido material que tiende a crecer en coherencia interna.

5. Espacios sociales autonómicos. A la vista de la actuación de las CCAA,parece que puede afirmarse que la legislación se haya limitado a conformar elespacio social inmediato (que vendría caracterizado por su dimensiónfundamentalmente gestora de equipamientos y servicios de interés socialinmediato y territorialmente delimitada, cuya ubicación competencia previa sesituaba prioritariamente en las esferas local-provincial o periférica).

La línea que se detecta tiende hacia la creación del espacio social autonómico,incidiendo tanto en las esferas clásicas del Estado social (asistencia, bienestar)como en las que conforman el espacio social inmediato.

En este campo juegan roles determinantes, la búsqueda de la legitimaciónpolítica y la voluntad de profundizar en el autogobierno.

6. El factor emulación. En materia de asistencia social y de serviciossociales, como en otras, ha funcionado entre las CCAA un factor seguidista o deemulación. La C.A. del País Vasco fue la pionera en aprobar


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en 1982 la primera Ley de Servicios Sociales y en 1990 la Ley de Ingreso Mínimode Inserción. Hoy todas las CCAA tienen leyes de servicios sociales y rentasmínimas garantizadas.

7. Leyes declarativas. Las leyes que comentamos se pierden enocasiones en disposiciones legales y grandilocuentes y vacías que reflejan másel ideal de conseguir objetivos sociales que el reconocimiento de derechosconcretos. Se puede decir que pierden la fuerza por la Exposición de Motivos.

No se ha llegado a construir sistemas de contenido preciso salvo en elotorgamiento de determinadas prestaciones económicas (la renta mínima) yel acceso a ciertos servicios sociales (residencias de tercera edad y deminusválidos especialmente).

8. Heterogeneidad. En el estado existen tantos sistemas de servicios socialescomo CCAA. Es evidente que la diversidad de sistemas conlleva de suyo carenciade uniformidad.

La heterogeneidad resultante es fruto del autogobierno de las CCAA que enmateria de asistencia social y servicios sociales se manifiesta en cinco aspectosprincipales:

a) Capacidad normativa propia. b) Contenidos prestacionales.c) Organización administrativa.d) Gestión de prestaciones y servicios. e) Sistemas de financiación.9. Criterios generales. En todas las CCAA se diferencian claramente los

servicios sociales que constituyen el núcleo sustitutivo de su regulación de lasprestaciones económicas.

Los servicios sociales se caracterizan por ser prestaciones se carácter técnicoque se otorgan en dos niveles: uno de servicios sociales generales y otro deservicios sociales especializados.

Las prestaciones económicas individuales tienen carácter complementario delos servicios sociales y se destinan prioritariamente a personas en estado denecesidad social acreditada.

10. Caracteres distintivos de la asistencia social y los serviciossociales.

a) Son sistemas jurídicos públicos sometidos al derecho público.b) Son sistemas subsidiarios o complementarios.c) Son sistemas de participación ciudadana en la gestión.


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d) Son sistemas descentralizados. e) Son sistemas universales.

IV. Las rentas mínimas garantizadas

1. La Ley 2/1990, de 3 de mayo, de Ingreso Mínimo de Inserción, tambiénconocida como ley de la pobreza, se aprueba por el Parlamento Vasco,después de una serie de antecedentes entre los que se encuentra la resoluciónadoptada por el Parlamento Europeo el 16-9-1998 instando a los poderespúblicos a la instauración de una renta mínima garantizada para favorecer lainserción de los ciudadanos más pobres en la sociedad. Sin embargo, elantecedente más inmediato es la ley francesa de 1-12-1988 según la cual larenta mínima era un subsidio que tenía por objeto cubrir las lagunas de unsistema de protección social desarrollado y diversificado, confiriendo un nuevoderecho a aquellas personas que no lo tenían establecido por otros sistemas deprotección más ventajosa, condicionando la percepción del ingreso a la firma porel beneficiario de un contrato de inserción.

La naturaleza jurídica del ingreso mínimo de inserción se caracterizabapor ser una prestación económica de carácter asistencial y complementaria delresto de prestaciones de protección social. Se definía acertadamente como elúltimo vagón del sistema público de protección social al que podían accederúnicamente aquellas personas o colectivos que se escapaban a través delreticulado de la red de dicho sistema público.

2. Las prestaciones de renta mínima han respondido a diversasconcepciones y finalidades en los países europeos. Todas ellas puedenenglobarse en dos grandes categorías: la primera, como renta o subsidio quepermitía el acceso a unos mínimos aceptables de nivel de vida de caráctergeneralizado e independiente a la que todo ciudadano tiene derecho sincondiciones o exigencias de contrapartida (renta mínima garantizada) o bienentendida como prestación económica orientada también a satisfacer lasnecesidades más esenciales de la vida, pero vinculada estrechamente a laintegración laboral o social de las personas subsidiadas, de tal manera que unavez conseguida esta última, deja de percibirse la prestación (renta mínima deinserción).

La regulación que han hecho todas las CCAA es coincidente al establecer quela prestación económica de renta mínima tiene por finalidad garantizar unosingresos mínimos de subsistencia a las unidades familiares ante situaciones denecesidad o carencia de recursos, siempre que no puedan ser atendidasmediante prestaciones de otros sistemas públicos de protección social, entre lasque se citan expresamente las pensiones


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de la Seguridad Social, las prestaciones por desempleo y otro tipo deprestaciones públicas.

Es también unánime la regulación al determinar que la renta mínima tienepor objeto posibilitar la salida de la situación de marginalidad en que seencuentran sus perceptores. Por esa razón, la prestación se encuentraasociada en todos los ordenamientos al establecimiento de medidas de inserciónsocial, las cuales la condicionan, estimulan, sustituyen o enmarcan en unprograma de integración más general. Por idéntico motivo la prestación tienecarácter temporal mientras persista la situación de exclusión social.

Los distintos nombres con que se la designa establecen de modo significativo ladoble finalidad antes apuntada. No necesita mayores comentarios ladenominación más común, ingreso mínimo de inserción (Asturias, Cantabria,Castilla y León, Murcia, La Rioja) como tampoco los sinónimos de renta mínima deinserción (Cataluña) o ingreso mínimo de integración (Extremadura). Otrosnombres como los de ingreso mínimo de solidaridad (Andalucía, Castilla-LaMancha), ayuda económica básica (Canarias) o renta básica (Navarra), parecensoslayar la finalidad de inserción social pero de su regulación se desprende queno es así, pues se exigen contraprestaciones laborales del beneficiario o sonsustitutivas de programas de empleo protegido.

V. Las leyes del Parlamento Vasco 2/1990, de 3 de mayo, y Ley12/1990, de 22 de mayo y cláusulas de evaluación

1. La Ley 2/1990, de 3 de mayo, aprueba el ingreso mínimo de inserción y lasegunda, la Ley 12/1998, de 22 de mayo que deroga la primera, se denominaMedidas contra la Exclusión Social.

Desde mi punto de vista, ambas leyes constituyen excelentes ejemplos delo que debe de ser el proceso de aprobación de las leyes y la búsqueda de unalegislación racional.

Normalmente, hemos criticado en muchísimas ocasiones los procedimientosde aprobación de las leyes toda vez que éstas se realizan de formaapresurada sin prácticamente antecedentes y casi nunca con estudios de tipoprospectivo. Leyes que se quedan en puros enunciamientos programáticos;leyes que se aprueban y no se aplican: leyes cuyo desarrollo reglamentarioresulta angustioso o simplemente imposible para la Administración.

Si como señalamos, la Ley de Ingreso Mínimo de Inserción fue la primera deeste tipo que se aprobó en el Estado y que a pesar de los problemas que en sudía surgieron consiguió abrirse camino y servir de modelo del resto de lascomunidades, entendemos que también determinadas


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pautas que se han observado en la aprobación de estas leyes pueden servir demodelo tanto a la Comunidad Autónoma del País Vasco como a otras CCAAen materia legislativa.

Fijémonos en las pautas que siguió el proceso de elaboración de antecedentesprevio a la aprobación de la ley de 1990 y que se resume en lo siguiente:

— En 1986 el Departamento de Trabajo y Seguridad Social del GobiernoVasco realiza un informe sobre la pobreza en Euskadi.

— En marzo de 1987 el Parlamento aprueba el que se elabore un informesobre la pobreza a través de una resolución y constituye una ponencia paraestudiar la materia.

— En marzo de 1988 el Parlamento aprueba por unanimidad un documentode recomendaciones.

— En septiembre de 1988 el Parlamento Europeo insta a los gobiernos ainstaurar un programa de rentas mínimas.

— El 30-9-98 el Lehendakari, en el debate de política general expone laslíneas maestras del plan integral de lucha contra la pobreza.

— El 14-11-1988 el Gobierno y las Diputaciones Forales alcanzan unacuerdo para desarrollar el plan y financiarlo estableciendo un compromisofinanciero por importe total de 25.000.000 de pesetas para los años 89-92.

— El 28-2-1989 se aprueba por Decreto el ingreso mínimo familiar que entra envigor el 7 de marzo.

— Tras un año de experiencia del plan, el 3-5-1990 el parlamentoaprueba por ley el ingreso mínimo de inserción.

— En julio de 1990 se dictan los Decretos y las Órdenes de desarrollo. Decimosque la ley es modélica en la fase prospectiva aún cuando pueda criticarseque regule materias propias de un reglamento. Sin embargo se puedeconsiderar que en este tipo de políticas públicas la regulación mediante ley tienela ventaja del procedimiento público y contradictorio que garantiza unamayor adhesión política y social a un importante esfuerzo económico-solidario como es el que se realiza. Queremos destacar especialmente en esta leyel intento de análisis retrospectivo que se realiza de su aplicación imponiendo elgobierno la obligatoriedad de evaluar la eficacia de la ley debiendo proceder aquéla la elaboración de un estudio valorativo del grado de adecuación entre el esfuerzoeconómico realizado por los poderes públicos y los objetivos de inserciónalcanzados por aplicación de aquella así como su impacto sobre la situacióneconómico social de la comunidad autónoma antes del 30-6-1992.

Hay que pensar que en la fecha de aprobación de la ley no existía unademanda social específica en la materia, sino que la ley había sido objeto


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de una elaboración desde arriba, esto es, desde la acción del Gobierno y elParlamento Vasco. ¿Cómo saber qué consecuencias iba a tener la ley?¿Cómo saber qué influencia podía tener en el coste de los servicios peorpagados? ¿Cómo saber, en fin, si iba a servir o no para la inserción?

Hay que pensar que la ley francesa se aprueba tras diez años deexperimentos a nivel local y dos de aplicación de planes departamentales pilotomanteniendo la propia ley la cautela de una aplicabilidad temporal limitadasometida a un proceso de evaluación final.

Estamos señalando que los recursos que mueve aquella primera ley delParlamento Vasco de 1990, para cuatro años, ascendía a una cifra de veinticincomil millones de pesetas. Si se multiplica esta cantidad por los años que ha venidoaplicándose la ley y por el número de CCAA que lo tienen instaurado podemosalcanzar unas cifras realmente espectaculares. Resulta obvio suponer que enuna sociedad con problemas de integración social y con recursos limitados, lautilización de estos medios de forma adecuada resulta absolutamenteimprescindible. Por ello, vamos a tratar de analizar la importancia que tiene lacláusula de evaluación dispuesta por la ley del Parlamento Vasco de 1990 enrelación con el salario mínimo de inserción toda vez que consideramos que setrata de un esfuerzo pionero en la incorporación de nuevas técnicas para lamejora de la legislación.

2. Si nos preguntáramos por lo que pasa después de la aprobación de una ley,sobre si las disposiciones legales son aplicadas o los efectos que produce o si hanalcanzado los objetivos previstos por el legislador seguramente las respuestasque obtendríamos serían sumamente desalentadoras. En la actualidad, comoregla general, los poderes públicos suelen contentarse con evaluacionesesporádicas e impresionistas, de manera que los efectos de las intervencioneslegislativas son mal conocidos.

El concepto de ley se ha transformado en los últimos tiempos, de tal maneraque la legislación de hoy en día no se centra únicamente en la normación delos derechos y conductas individuales, sino que las leyes tienen otra dimensión:se dirigen a establecer el funcionamiento y la organización de los poderespúblicos o a determinar los objetivos de las políticas públicas.

Esa transformación de las leyes junto a otros factores, ha contribuido acaracterizar el momento actual como de crisis de la legislación. Una crisismotivada por excesos cuantitativos y por insuficiencias cualitativas tantoformales como materiales.

Sin embargo el problema de la legislación está más en sus aspectoscualitativos que en los cuantitativos. Esos aspectos cualitativos que afectan a lanaturaleza formal y material de las leyes son los que provocan la denominadacrisis de la legislación. Es precisamente en el plano material


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donde se producen las mayores insuficiencias de la legislación. Básicamentees el nivel de aplicación y efectos donde se sitúan las insuficiencias del fondode las leyes.

Podemos contemplar, analizando cualquier ley de la que tengamos unconocimiento preciso que muchas de sus disposiciones se revelanimpracticables, que resultan inadecuadas para la realización del fin previsto oque producen efectos perversos. La crisis de la legislación es sobre todo unacrisis de su puesta en práctica y de sus efectos. La insatisfacción que se detecta anivel general es esencialmente la desconexión entre los objetivos propuestos y losresultados.

La legislación tiene hoy un marcado carácter instrumental, es decir, se destinaa solucionar un problema o a alcanzar un fin y es evidente en consecuenciaque los efectos constituyen su aspecto central. Es en ellos donde residefinalmente la justificación del proceso legislativo. En el caso que nos ocupa, lafinalidad de la ley es la lucha contra la exclusión social, la inserción de los sectoresde la población más desfavorecidos.

Es por ello evidentemente que todos los agentes sociales que han participadoen la legislación o que se hallan concernidos por ella, tengan un interésmanifiesto por conocer sus efectos.

Hoy en día, a nivel doctrinal existe un amplio consenso sobre la oportunidadde una observación sistemática de los efectos de las leyes, así como unamejor información al legislador sobre estos aspectos de su actividad. A pesar deello, no es menos cierto que se carece todavía de métodos eficaces que tengan encuenta la complejidad del fenómeno.

Diferentes disciplinas abordan el problema del análisis de laimplementación y de los efectos de las decisiones legislativas con ópticas ymétodos muy variables. La perspectiva de los sociólogos difiere de la de lospolitólogos o de la de los economistas. Ciertas diferencias son debidas por otraparte a la variedad de los contextos nacionales: las tradiciones de investigaciónamericanas no son idénticas a las de los países europeos; más aún los modosde intervención legislativa varían de unos países a otros. A primera vistaparece, por ejemplo, que existe una fosa insuperable entre la sociología jurídicaempírica tal como se practica en Europa y los estudios de ejecución e impactoque se practica en EE.UU.

Sin embargo las distintas perspectivas de análisis resultan probablementemenos diferentes que lo que la gran dimensión terminológica pueda hacercreer. La aportación de cada una de ellas tanto en el plano conceptual como enel de los conocimientos empíricos, no puede resultar sino enriquecedora para lanaciente ciencia de la legislación.

La evaluación legislativa es un término que expresa el conjunto deanálisis basados en el empleo de métodos científicos tanto sobre laimplementación como sobre los efectos de los actos legislativos. Indudablementeun evaluación del derecho presenta dificultades notables. Si se


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propugna un método evaluatorio de base técnica (científicas en sentido nato)opuesta al mero análisis impresionista o cuantitativo, es evidente que setropezará con importantes dificultades a la hora de establecer la metodología ylos criterios de evaluación. La determinación de la mensurabilidad de los actoslegislativos, el establecimiento de las relaciones de causalidad y el empleo demétodos cuantitativos o cualitativos, son problemas que la práctica estáresolviendo paulatinamente.

La evaluación de los efectos de la ley puede tener influencias sobre las otrassecuencias del proceso decisional: puede influir en la percepción delproblema, poner en duda la solución adoptada, o conducirla a un cambio dela implementación, sin modificación del texto legal. La toma de conciencia de laimportancia de la retroacción o del feed back, es una de las repercusionesprincipales de la aplicación del modelo de evaluación sistemática del procesolegislativo. Por los canales o mecanismos de retroacción la evaluación de losefectos ofrece al sistema información sobre los resultados de su acción y lepermite adaptarse en función de la desviación entre los resultados y el finperseguido.

El mejor conocimiento sobre los efectos —a lo cual una evaluación basadasobre métodos científicos contribuye incontestablemente— debería no solamentepermitirnos conocer mejor las funciones de la legislación, sino igualmenteaumentar las capacidades de aprendizaje y de adaptación del sistemalegislativo.

Decíamos anteriormente que el acercarnos a conceptos como la evaluaciónlegislativa significa separarnos de ciertas tradiciones que han conferido elestudio del derecho exclusivamente a la dogmática jurídica.

Es evidente que la denominada ciencia de la legislación no pretende enmodo alguno eliminar el elemento político inherente a toda decisión legislativa.No se pretende sustituir las decisiones —pretendidamente interesadas yarbitrarias— por una ciencia objetiva y neutra.

La idea se centra en aglutinar una serie de esfuerzos destinados a esclarecerla naturaleza y las funciones del proceso legislativo y aumentar su racionalidad ytransparencia.

3. El objetivo último de la evaluación es el de propiciar una actividadlegislativa más racional. El problema reside en interpretar de forma unívoca unconcepto tan polisémico como el que se expresa en el término racional.

En el sentido que aquí nos interesa la noción de racionalidad es la que tienecomo objeto y por función mejorar los fundamentos de las decisioneslegislativas y la pertinencia de estas últimas en relación a los problemas aresolver.

La idea de racionalidad de la legislación que utilizamos está fundada en lacapacidad de aprendizaje del sistema político global y en particular


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de sus sistema político-administrativo. Sólo un legislador que conoce bien lasconsecuencias de sus acciones puede actuar racionalmente. La aportación de laevaluación legislativa concierne a este aspecto. La capacidad de aprendizaje delsistema, de mejorar la precisión de tiro, depende en gran medida de la cantidad ycalidad de las informaciones que recibe. La evaluación legislativa propicia un canalde retroacción distinto de los mecanismos tradicionales, impresionistas yesporádicos, y supone un instrumento sumamente adecuado no sólo para mejorarla calidad de las normas despojando al ordenamiento de aquellas que resulteninadecuadas contraproducentes sino también un remedio contra la inflaciónlegislativa. Anteriormente señalábamos, el modelo ideal de racionalidadlegislativa que debía de plantearse al menos en tres niveles: una racionalidadcomunicativa o lingüística, una racionalidad jurídico-formal y una racionalidadteleológica.

4. Fijémonos en la Ley de 1990 del Parlamento Vasco que estamos comentandoy pensemos que el legislador está pidiendo un estudio valorativo del grado deadecuación entre el esfuerzo económico realizado por los poderes públicos y losobjetivos de inserción alcanzados por la aplicación de la ley así como su impactosobre la situación económico social de la comunidad autónoma.

Sin duda no resulta sencillo establecer los criterios que permitan alcanzaruna visión global de un objeto tan complejo como son los efectos de lalegislación. Los criterios más extendidos para realizar este tipo de evaluacionesserían los siguientes: la efectividad, la implementación, la eficacia, la eficienciay el impacto.

No es normal que los criterios o sistemas de evaluación sean utilizados demanera acumulativa sino muy raramente.

Generalmente y por razones puramente prácticas la evaluación legislativaimplica una opción selectiva que pone el acento sobre uno u otro de los criteriosmencionados: la elección puede venir determinada bien por el interés científico,bien por prioridades políticas.

La efectividad de una regla de derecho supone medir la correspondencia odesviación entre normas y prácticas o comportamientos o si se prefiere, entre elderecho y el hecho. El análisis de efectividad abarca dos aspectos: por unaparte se trata de saber si los comportamientos y situaciones realesobservables corresponden a los previstos por la ley; por otro, si estoscomportamientos o situaciones son realmente imputables a la legislación.

Es evidente que hay que tener en cuenta que la efectividad de una normano es generalmente total o nula. Es una cuestión de grado entre los dosextremos. Las leyes, ni son un reflejo de los hechos, ni un modo todopoderoso detransformación de la vida social. Un cierto grado


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de inefectividad es un fenómeno natural, un riesgo que el legislador debe prevery asumir.

Hay, sin embargo, ciertos límites en esta tensión entre el modelo normativo yla realidad: si se sobrepasa un límite de efectividad (imposible de determinar deforma abstracta) las normas jurídicas están en riesgo de perder su carácternormativo. La evaluación de la efectividad concierne, en principio, a todas lasnormas legales, pero el problema no es el mismo para los diferentes tipos denormas. Se han realizado muchas clasificaciones de las normas atendiendo aópticas y contextos diferentes (lógica jurídica, dogmática, sociología jurídica, etc.)que pueden ofrecer base conceptual al análisis empírico de la efectividad.

Así se habla de normas facultativas e imperativas, de comportamiento yestándar, primarias y secundarias, materiales y procedimentales, etc.

Es una norma imperativa (por antonomasia las normas penales), laefectividad vendrá marcada por el respeto a la norma. Si está sancionadopenalmente conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas, cuando se superanciertas tasas, la efectividad vendrá marcada por el respeto a la limitación legal: amayor número de conductores que circulan bajo tasas de alcoholemiasuperiores a las permitidas, menor efectividad. Por el contrario, en unanorma facultativa, la efectividad no podría venir marcada por el respeto, sinopor la utilización. Una norma que establece mecanismos para obtenersubvenciones será efectiva si se utiliza de forma más o menos intensa por elconjunto de sus eventuales destinatarios. Éste sería el caso concreto de lasnormas sobre rentas mínimas.

El término implementación es un anglicismo que podría identificarse como elde implantación, aplicación, puesta en práctica de la legislación e inclusoejecución. Una ley puede no cumplir los fines previstos en la medida en que nohabían sido utilizados los medios operativos necesarios para ponerla en práctica.

La cuestión central se formula de la siguiente manera: la opción y lautilización de medios ¿ha permitido alcanzar los resultados esperados? osubsidiariamente ¿fueron empleados los medios de acuerdo con el proyecto ylos objetivos iniciales? La implementación cubre todos los procesos de concreciónde las leyes, los cuales se desarrollan, por regla general, en múltiples etapas ysobre todo múltiples niveles de acción, de manera que es difícil delimitarla deforma totalmente precisa.

Los estudios de implementación son una aproximación relativamentereciente, nacidos en el seno de las policy análisis americano. Mientras los estudiosde efectividad se interesan esencialmente por el comportamiento de losparticulares, los de implementación se utilizan sobre normas que persiguenfinalidades más inmediatas y más precisas —esto es sobre todo el derechopúblico— en la medida en que la aplicación implica, por regla general laintervención de las autoridades ejecutivas administrativas.


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La eficacia de una norma puede ser entendida en distintos sentidos. Desdeuna perspectiva estrictamente jurídica, la eficacia hace referencia a la posibilidadde una norma de ser aplicada. Desde el punto de vista que aquí nos ocupa, laeficacia de una ley vendría medida por la relación existente entre el resultadorealmente obtenido y el realmente querido.

Se dice que un ordenamiento jurídico es eficaz considerado en suconjunto cuando cumple globalmente las misiones que se le asignan: realizala justicia, preserva el orden y la seguridad. Si se trata de una normasingular o un cuerpo normativo, la eficacia reside en la obtención delresultado buscado por la autoridad que la ha dictado, la delincuencia quebaja, la situación de empleo o del medio ambiente mejora, etc. Desde el puntode vista político es evidente que la evaluación de la eficacia de una norma es laque debe resultar más atractiva. El legislador trata de alcanzar determinadosfines u objetivos con la ley. La legislación es, no lo olvidemos, en la mayoríade los casos una actividad finalista, un instrumento destinado a permitir laresolución de un problema. Es preciso tener en cuenta que para que unanormal legal sea eficaz, es condición necesaria que sea efectiva y haya sidoimplementada en condiciones. No obstante la efectividad y la ejecución nogarantizan por sí mismas la eficacia. En cualquier caso conviene señalar quelas normas jurídicas no siempre se prestan nítidamente a un análisis deeficacia y cuando lo hacen tampoco la tarea resulta sencilla. En muchasocasiones los objetivos de la ley resultan múltiples, divergentes e inclusocontradictorios. Los fines aparecen muchas veces formulados en términosvagos y abstractos. La legislación puede no tener carácter instrumental, sinosimbólico, es decir hallarse destinada a afirmar ciertos valores, etc.

La eficiencia es una noción relacional; designa de manera muy general larelación entre los medios utilizados y los resultados. La eficiencia de una ley sejuzga desde un punto de vista esencialmente económico: una decisión legislativaserá considerada como plenamente eficiente si un resultado determinado esobtenido con un mínimo de medios, o si, con los medios dados, se obtiene ungrado máximo de realización del resultado previsto. Conviene aclarar que laevaluación de la eficiencia no tiene como opción reemplazar la racionalidadpolítica por la racionalidad económica. Es evidente que la lógica política o socialno coincide con la puramente económica. Más aún, en muchos casos laracionalidad política y la económica resultan antinómicas. La idea base del criteriode eficiencia es el empleo óptimo de medios para obtener un resultado. Elanálisis coste-beneficio es el instrumento metodológico que tieneprecisamente por objeto contribuir a la realización de este postulado.

Por impacto se entiende el conjunto de efectos que provoca la legislación. Elimpacto comprende a la vez los comportamientos, hechos


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o situaciones ligadas por un relación de causalidad, o una decisión legislativadeterminada. Evaluar el impacto supone estudiar los efectos intencionales y losno queridos, los previstos y los imprevistos, los perversos y los benéficos, losdirectos y los indirectos, los inmediatos y los diferidos, los simbólicos y losconcretos.

Mediante el efecto retroacción o feed back, la evaluación legislativa ofreceal sistema informaciones sobre los resultados de una acción y le permite tomarconciencia de la desviación entre el resultado y el fin perseguido. Siconsideramos que la legislación constituye un proceso continuo es evidente queel conocimiento de los efectos de la ley en la vida social afecta como si de uncircuito se tratara a la propia acción del legislador. El efecto retroacción puedeconducir a la modificación de la ley, a su derogación o a un simple cambio en suimplementación. Lógicamente, para que este resultado de retroacción produzcaefectos beneficiosos en la legislación, resulta pertinente que los actores queparticipan en el proceso legislativo conozcan el impacto de sus decisionesanteriores.

5. Entendemos, en consecuencia, que la evaluación legislativa debepresentar dos características:

a) Debe analizar las leyes no considerando aisladamente sus preceptosformales, la efectividad o la eficacia, sino el conjunto. Una ley puede no serefectiva por estar incorrectamente formulada. Una evaluación de la aplicaciónpráctica de las normas jurídicas pasa ante todo por un trabajo de descripción yde análisis de su contenido, de sus articulaciones internas y con los otroscomponentes del ordenamiento jurídico al que pertenecen, de las operaciones osituaciones que ella puede autorizar, favorecer, disuadir, etc.

b) Y en función de lo anterior la evaluación debe realizarse desde unaperspectiva pluridisciplinaria. La legística o técnica legislativa en sentidoestricto se utilizará para el análisis de los aspectos estructurales de la ley, ladogmática para el estudio de su inserción en el ordenamiento jurídico, la cienciapolítica y la sociología jurídica para el estudio de la implementación y eficacia.Conviene precisar que si bien estas evaluaciones pueden tener carácteracumulativo lo adecuado es que estuvieran interrelacionadas en las distintas fases.

La búsqueda de una legislación racional mediante un esfuerzo constantepor mejorar lo que antes denominábamos precisión de tiro, tiene efectosdirectos sobre la legitimación. La ley por ser emanación del parlamento, hacumplido siempre funciones simbólicas o legitimadoras; sin embargo en nuestrosdías no puede afirmarse que la legitimidad sea puramente formal procedimental,es además material sustantiva. Si se acepta que la aprobación de una ley sejustifica esencialmente en la búsqueda de


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un objetivo determinado de interés público, es de la realización de este objetivo dela que deviene la fuente de legitimidad de la legislación.

La inefectividad, los déficits de implementación, la ineficacia, el empleopoco adecuado a los recursos financieros de la colectividad, los efectos perversos,etc., son fenómenos susceptibles de poner en cuestión la legitimación de lalegislación. La evaluación pretende no limitarse al análisis descriptivo y a laexplicación teórica. Su vocación es la de ayudar a la toma de decisión en lapráctica legislativa.

La evaluación legislativa contribuiría a evitar las disfunciones de la acción delas normas legales y reduciría de esta manera los déficits de legitimidad.

En resumen, diríamos que los circuitos de legitimidad que anteriormenteseñalábamos no pueden ni deben excluirse mutuamente. La ley debeencontrar su fundamento no sólo en su carácter de norma de elaboraciónparlamentaria sino también en su producción de efectos bien sobre la propiaAdministración, bien directamente sobre los ciudadanos para la resolución delos problemas sociales. En esta perspectiva, la evaluación legislativa se configuracomo un instrumento imprescindible.

6. El Informe de Evaluación del Plan Integral de Lucha contra la Pobrezaen Euskadi (1982-1992), supone un avance cualitativo en la búsqueda de unalegislación más racional. En este informe publicado por el Instituto Vasco deAdministración Pública se abordan con todas las cuestiones que anteriormentehemos planteado y se analiza tanto la eficacia, la efectividad, laimplementación,como el impacto de la ley en los términos previstos en la cláusulade evaluación establecida por la ley. Es bien cierto que existen procedimientosde evaluación de políticas públicas y que cada día resulta más habitual quelas administraciones públicas se sometan a este tipo de procedimientos. Sinembargo, resulta absolutamente excepcional que sean las propias leyes las quecontengan cláusulas de evaluación que permitan ofrecer al legislador unavisión de conjunto sobre los efectos de la legislación aprobada.

Como anteriormente decíamos, sólo a través de este procedimiento ellegislador tiene la suficiente información que le permite afinar la puntería,mejorar la precisión de tiro.

El informe de evaluación del Plan Integral de Lucha contra la Pobreza deEuskadi, junto con otros informes sirvió para que la Ley 12/1998, de 22 de mayo,Medidas contra la Exclusión Social, corrigiera con conocimiento de causa loserrores cometidos en la primera de las leyes aprobadas en el año 1990. Ése ensin duda, el camino y la esperanza de que una experiencia pionera no se hayaconvertido en algo excepcional.

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EL SERVICIO PÚBLICO AMBIENTAL

Demetrio Loperena Rota

I. Introducción

Lo que hoy conocemos como medio ambiente, esto es, los parámetrosbiosféricos en los que se desenvuelve nuestra vida, es tan antiguo como la vidahumana. Precisamente operan como un prius para su existencia, ya que la vida,primero, y la vida humana, después, son una consecuencia de determinadascondiciones ambientales. Es natural, pues, que la causa y condición de lapropia vida humana merecieran atención de las estructuras organizativas denuestra especie desde el principio de los tiempos. Dos de las funciones másimportantes para el soporte de nuestra vida, la oxigenación de nuestra sangre yla reposición energética basada en la alimentación, están tan vinculadas en laactualidad a los parámetros biosféricos, como lo estuvieron en Atapuerca haceunos cuantos miles de años. Es cierto que el instinto de poder ha desarrolladoen nuestra especie la necesidad de satisfacción de necesidades distintas de laalimentaria en una carrera hacia el «tener más» que todavía no se ha detenidoy que es causa principal del deterioro ambiental o crisis ecológica quepadecemos, en la medida en la que el saco de lo que nuestra imaginaciónpueda considerar como necesario no tiene fondo y, en el plano teórico, crecerindefinidamente.

Otra cosa es en el plano práctico. Porque los límites ambientales y, portanto, de supervivencia de nuestra especie, están indisociablemente unidos alnúmero de individuos que vayan a satisfacer esas necesidades y a la cantidad delas mismas. Nuestra imaginación y nuestros deseos, incluso nuestras pasiones,pueden ser ilimitadas, pero los objetos naturales sobre los que se proyectan, sí loson. Durante el tiempo en el que los primeros no superaron a los segundos noexistió problema ambiental. Pero ahora estamos en el momento histórico en elque se han desequilibrado lo que le pedimos a la Naturaleza y lo que ella nospuede dar. Se impone, pues, una mutación cultural que acomode la capacidad decarga del Planeta con lo que son nuestras demandas. Para todo ello deberemosutilizar el instrumento distintivo de nuestra especie: la inteligencia. Sudesarrollo ciego en busca de una ilimitada satisfacción de necesidades nos hametido en el atolladero y también habrá de sacarnos de él. La relación indisoluble,ser humano-medio, como decía, hizo que las Instituciones Públicas y el Derechose ocuparan siempre del mismo. Pero,

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como ocurre siempre, al servicio de los valores o pautas culturales que losgrupos dominantes determinaban; generalmente, en consecuencia, ajenos alas limitaciones de los ecosistemas, sin conciencia de que la ascensión tenía unacima cuya cota podía alcanzarse pero nunca superarse. Así pues, en lo quepodemos denominar prehistoria del Derecho Ambiental, que dura hasta los añossetenta, los Servicios Públicos, la actividad de las Administración y el Derechoadministrativo, en general, se ocupaban profusamente del medio ambiente.Pero no para proteger nuestra supervivencia como especie, sino paraexplotarlo de la manera que se consideraba más inteligente en cada momentohistórico.

Entre nosotros sólo JORDANO FRAGA y JAQUENOD ZSOGON (1)! han hechopequeñas incursiones en la historia del Derecho sobre el medio ambiente, loque antes he denominado «prehistoria del Derecho ambiental», historia, por lodemás, que permanece pendiente de un estudio serio y riguroso. Pero desde lasnormas sanitarias y el régimen jurídico de las res comunes omnium de losromanos, pasando por normas medievales sobre molestias urbanas, las leyesde montes en el periodo de la conquista de América, hasta la normasurbanísticas de los siglos XIX y XX hay antecedentes suficientes como paraconsiderar que la actividad pública de relación con el medio y las normasjurídicas que la disciplinaban son de todo punto vista muy anteriores aunque deuna estructura y finalidad también muy diferente a las derivadas de la modernaconciencia ambiental que arranca en los años setenta.

II. La evolución jurídica del moderno servicio público ambiental

Durante los años setenta y ochenta surge una potente legislación deprotección ambiental, moderada por un generalizado incumplimiento, en losámbitos administrativo, internacional y penal. En este momento surgen tambiénlos primeros intentos para dar una coherencia principial al Derecho ambientalque todavía no ha concluido, aunque los pasos han sido muy importantes: ladogmática jurídica, con abundantes traspiés bien visibles, está construyendopoco a poco el edificio del Derecho ambiental. Ello está modulando la posiciónjurídica del ciudadano ante el medio ambiente y la posición jurídica de laAdministración también ante el medio ambiente.

En efecto, vengo defendiendo junto a otros profesores más autorizados queyo (2)!, que el Derecho ambiental se vertebra en torno a un

(1) JORDANO FRAGA, J., La protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Barcelona, 1995 yJAQUENOD ZSOGON, S., El Derecho ambiental y sus principios rectores, Madrid, 1991.(2) Véase mi trabajo Los principios del Derecho ambiental y bibliografía allí citada.


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Derecho humano que es el derecho subjetivo al medio ambiente adecuado.Derecho subjetivo que tiene una secuela diferenciable con nitidez en el planodoctrinal: se trata del derecho a la protección del medio ambiente. Uno se ejerceerga omnes y el otro frente a la Administración. Uno es inscribible entre losderechos civiles y el otro entre los sociales.

La Constitución española tiene a estos efectos un texto paradigmático en su art.45:

1. Todos tiene el derecho a disfrutar de un medio ambienteadecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber deconservarlo.

2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional detodos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar lacalidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente,apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para los que violen lo dispuesto en el apartado anterior, en lostérminos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en sucaso administrativas, así como la obligación de reparar el dañocausado.

Las Administraciones Públicas están constitucionalmente obligadas, pues,a asumir un papel especial protagonismo en la protección ambiental, perofijémonos que orientado a la satisfacción de un derecho constitucional. O dichode otro modo, el deber administrativo de protección ambiental se correspondecon el derecho ciudadano al mismo en ese par conceptual indisoluble que formanel derecho-deber.

Ahora bien, estas jornadas están destinadas a la Administración asistencial; yla protección del medio ambiente es muy difícil inscribirla en esa categoría,sólo en un sentido muy amplio sería admisible tal adscripción. Porque, enprincipio, el disfrute de los parámetros biosféricos, que, como se ha señalado,funcionan como un prius para propia existencia humana, se realiza sinintermediación de las Administraciones Públicas. Simplificando bastante, puededecirse que la Administración asistencial es una conquista social modulada porun desarrollo civilizatorio dependiente a su vez de coyunturas económicas y,en la actualidad, también geográficas, ya que sólo en el Norte, en los paísesdesarrollados, se dan niveles de asistencialidad cuantitativa y cualitativamenteestimables.

La protección ambiental como actividad administrativa se inscribe primafacie entre las actividades generales de protección del orden socialpreestablecido, aunque para ello utilice técnicas tanto de policía y de serviciopúblico como de fomento.

Esta perspectiva, con ser rigurosa, no descubre todas las facetas de laactividad administrativa ya que es fácilmente apreciable que los niveles


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de calidad ambiental son diferentes según el punto geográfico, y según el vigor dela actividad de la Administración ambiental. Podemos convenir que todosdisfrutamos del mismo medio ambiente globalmente considerado. Así el efectoinvernadero es un problema mundial, que aunque se manifieste localmente dediferentes maneras no tiene ni su causa ni su remedio en una Administraciónasistencial, sino en medidas de policía que han de ser tomadas, además,globalmente también. Idénticas consideraciones pueden hacerse respecto de lacapa de ozono, la biodiversidad, los productos transgénicos, etcétera. LosTratados Internacionales, como instrumentos jurídicos, los organismos delmismo carácter global, tanto gubernamental como no gubernamental para laaplicación de este derecho y los instrumentos de resolución de conflictos estánpaulatinamente incorporándose a la vida del derecho internacional. Unejemplo cercano es la Corte Internacional de Arbitraje y ConciliaciónAmbiental, asociación de treinta profesores de Derecho ambiental de veintiséisnacionalidades distintas que tratan de proveer vías pacíficas y jurídicamenteformalizadas para resolución de los conflictos ambientales; y cuya dirección de laOficina de San Sebastián me corresponde el honor de ocupar en este momento(3)!.

Pero el disfrute cualitativo del medio ambiente local depende en gran medidade la actividad de la Administración. Y parte de esta actividad sí podemoscatalogar como asistencial por cuanto otorga al ciudadano una serie deprestaciones de repercusión ambiental, algunas de las cuales más tardeexaminaremos, porque, en realidad, con este enfoque metodológico no conozcoestudios. Todos tratan de todos los servicios públicos ambientales pero sinrealizar el corte metodológico necesario para escindir, aunque sólo sea aefectos didácticos, la Administración prestacional en materia de medio ambiente.

III. El mercado y el medio ambiente

Para ubicar correctamente el debate sobre los servicios ambientales y susmodos de prestación conviene hacer una referencia de partida sobre elmercado y el medio ambiente. Referencia imprescindible en nuestro casoen la medida en que las jornadas se plantean en origen como una reflexiónsobre las consecuencias que global y sectorialmente están teniendo lasoleadas neoliberales que estamos sufriendo los últimos decenios.

Partamos por convenir que el mercado libre en sentido estricto nunca haexistido. El mercado para que pueda desarrollarse con unas dosis

(3) http://www.greenchannel.com./iceac


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básicas de eficacia necesita de una sólida regulación de la que no puedeprescindir. Esa especie de ideal para algunos profetas de la Escuela deChicago, que se condensa en una suerte de anarquía económica, ni haexistido, ni existe, ni existirá. El problema, por tanto, no es sí o no a la regulacióneconómica, sino cuánta regulación.

En nuestro caso cuánta regulación ambiental de repercusiones económicas.Desde luego que lo regulado por el Código penal no se discute comocompatible con el libre mercado, como tampoco otras medidas de policía, yaque la preservación del medio ambiente es un prius para la propia actividadeconómica. Ahora bien, esta actividad puede desarrollarse en distintos nivelesde calidad ambiental y la tendencia del mercado hasta la fecha, recortandonaturalmente costes, propende a deteriorarlo hasta convertirlo casi en invivible,punto en el cual motivos sanitarios ineludibles lo paralizarían.

Por supuesto que si partimos del axioma de que el medio ambienteadecuado es un derecho que nos corresponde a todos, y por igual, habrá queconvenir que las Instituciones deben salvaguardar de la mejor manera posibleese derecho, manteniéndose alejados del abstencionismo típicamente neoliberal.Ello no excluye que algunos, incluso muchos apartados de la gestión ambientalpuedan realizarse por entidades públicas en régimen de derecho privado opor empresas privadas directamente. En el modelo elegido habrá quegarantizar el respeto a la protección del medio ambiente y la igualdad de losciudadanos para con su disfrute. Si, por ejemplo, se privatiza el abastecimiento deaguas, que se garantice la calidad de las suministradas y la inocuidad de losvertidos, así como que los precios no conviertan el recurso en inaccesible o dedifícil acceso para parte de la población. Se ve, pues, que el mercado sólo puedeentrar con grandes dosis de intervención reguladora en la gestión del medioambiente por ser una materia tan sensible, podríamos decir, como la saludpública.

Pero no solamente el medio ambiente se manifiesta con rasgosasimétricos al mercado, hay ocasiones en las que el propio mercado rechaza lasnormas de libertad de concurrencia y plena responsabilidad e igualdad. Citemossin ánimo exhaustivo los siguientes.

a) La limitación de la responsabilidad por daños nucleares. De todoses conocido que la energía nuclear tiene dos riesgos ambientales que hanhecho desaconsejar su uso. Por un lado, el riesgo de accidentes, algunos de loscuales hemos comprobado en las últimas décadas. El caso Chernobyl es elparadigma de un accidente nuclear, que puede repetirse desgraciadamentemientras las centrales nucleares existan o la tecnología disponible no eliminelos riesgos. Por el otro, el tratamiento o eliminación de los residuos que generanno ha podido desarrollarse con éxito,


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quedando restos peligrosísimos en bidones y celdas de seguridad en las quetampoco puede excluirse un accidente.

Pues bien, una de las primeras medidas legislativas que tomaron todos lospaíses, fruto de Convenio Internacional (4)!, precisamente fue establecerlimitaciones a la responsabilidad civil por daños causados por accidentesnucleares. Esto es, se socializan los daños ope legis a partir de un tope deresponsabilidad determinada. Son las empresas nucleares, aunque seanpúblicas, las que exigen la intervención del legislativo para quebrar las reglas demercado y limitar la responsabilidad a fin de que las compañías aseguradoraspuedan ofertar una póliza. Obsérvese que esta limitación opera comorequisito de viabilidad económica para las empresas nucleares. Se intervieneel mercado a instancia de la empresa porque sin intervención ninguna puedeasumir los riesgos de un accidente nuclear. Las empresas no, pero losciudadanos sí. En los borradores que circulan sobre una ley de responsabilidadpor daños ambientales se trata de aplicar criterios análogos en cuanto a laestimación de unos límites de responsabilidad a asegurar. Una paradoja que elneoliberalismo no puede explicar y que nos transfiere la pregunta: ¿es inteligentetanto riesgo? Y si no existiera tanto riesgo, ¿porqué las compañías de segurosnecesitan límites legales para ofrecer una póliza a la empresa?

b) Las externalidades no figuran en la contabilidad. Ya hace tiempoque se señaló que la contabilidad de las empresas y de los países era defectuosapuesto que no tomaba como costes de producción dos cosas fundamentalmente:el uso gratuito de recursos ambientales y el trabajo doméstico imprescindiblepara toda actividad productiva.

En el caso del medio ambiente el supuesto más claro es el del aire quelegalmente se coge limpio de la atmósfera y se devuelve contaminado, inclusocumpliendo con una normativa permisiva y pagando unas tasas que no seutilizan para descontaminar. Pues bien, el coste real de esa producción es elderivado de devolver a la atmósfera el aire tal como se incorporó al procesoproductivo, incrementando en los costes el precio de su descontaminación.Más gráfico es el caso del petróleo que se consume al precio de extracción, node producción, ya que producir un litro de petróleo costaría millonesprobablemente. En definitiva, la naturaleza provee gratuitamente materiasprimas. Pero no hay contabilidad real si no se contabiliza el precio de dejarlasen su estado ya que la producción gratuita no es compatible ni con la economíani con el carácter limitado de los recursos naturales.

(4) Convenio de París de 29 de junio de 1960, con Protocolos de 31 de enero de 1963 y 28 de enero de 1964,desarrolladas en España por la Ley 25/64, de 29 de abril, reguladora de la energía nuclear y Decreto 2167/67, de 22de julio, de reglamentos sobre cobertura de riesgos nucleares.


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Lo que conocemos como externalidades ambientales se ha propuesto desdelas propias Naciones Unidas que se incorporen a la contabilidad regular de lospaíses evitando los falsos datos de crecimiento que acostumbramos a recibir.Podemos perder en incendios todos los bosques del país que el PIB del añoseñalará un crecimiento económico no afectado por tan grave decrementopatrimonial.

c) La inevaluabilidad económica de los grandes daños. El mercadotiene también unas reglas internas. Por ejemplo, las cosas han de tener unprecio calculable, bien sea por la ley de la oferta y la demanda directamente,bien por alguna modulación de la misma. Pero el efecto invernadero tieneunas repercusiones económicas desproporcionadas, si atendemos al cambioclimático, de magnitudes que son de casi imposible cálculo, y sobre todo deimposible asunción por empresas, aunque sean grandes holdings del seguro ydel reaseguro. Además aunque se indemnizara la reparación efectiva del dañoresulta igualmente casi imposible. Y, por si fuera poco, la cuota parte deresponsabilidad que corresponde a cada sujeto contaminador es de imposiblecálculo. No es fácil, pues, buscar la armonía entre el mercado y los dañosambientales de cierta entidad.

d) El principio de cautela o precaución. Este es un principio básico enmateria ambiental que trata de evitar el uso de nuevos productos fruto del ingeniohumano antes de comprobar experimentalmente su inocuidad. Nuevamente surgeel conflicto. La empresa que ha invertido en la nueva invención (pensemos en laactualidad en los productos transgénicos) busca obtener beneficios a la mayorbrevedad, presentándose un conflicto de intereses entre ese lógico deseo y elprincipio ambiental de precaución que exigiría un largo periodo deexperimentación. Precisamente cuanto mayor periodo de experimentaciónmayor garantía de inocuidad, pero también menor rentabilidad económica.Nuevamente tiene que intervenir el Poder Público para determinar donde seubica el fiel de la balanza, asumiendo riesgos políticos descomunales ya que enocasiones se ha demostrado que lo calificado oficialmente como inocuo, no loera tanto.

e) Otros factores de asimetría. Un ejemplo claro lo tenemos en el preciodel agua. El abastecimiento de aguas para la industria y para riegos puedeconsiderarse como una infraestructura pública; esto es, se socializan sus costes.Naturalmente que en teoría el mercado podría y aún debería hacer frente a loscostes totales del agua incorporándolo a la contabilidad de las empresas. Alcontrario que con el aire, aquí si pueden hacerse estimaciones económicas fiablesy tratar de repercutir su coste. Sin


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embargo, la oposición de los agentes económicos, sin mucho soporte teórico,es cierto, resulta frontal. Se rechaza por los defensores del mercado, porconsiguiente, una de sus consecuencias.

Otro factor es la lucha por la conservación de la Naturaleza. Es unejemplo más claro donde sólo un ánimo de lucro basado en la industria delturismo puede cohonestarse. Pero la lucha por la conservación de los parámetrosde la Naturaleza es más amplía que la protección de ciertos espacios y, sobretodo, resulta más compleja, proyectándose simultáneamente sobre diversoselementos. El mercado obviamente no atiende estos objetivos de protección yes nuevamente el esfuerzo colectivo personalizado en la intervención de lasAdministraciones públicas el que ha de hacerse cargo. En el mismo sentidopodría argumentarse en cuanto a la lucha contra la contaminación, en la quela iniciativa privada está entrando como proveedor de las Instituciones públicas,fabricando depuradoras de aguas, o en el de recuperación y reciclado de basurasen el que sí parece puede presentarse un futuro más prometedor.

Finalizaremos este bosquejo recordatorio citando las normas adicionalesde protección. En efecto, las normas de protección suponen ordinariamente unaumento de los costes de producción. Esto significa que hay una tensión lógicaentre el establecimiento de estas normas que sólo pueden resultar fruto de lavoluntad política y el coste extra que de inmediato repercute en la producción. Y,sin embargo, la carrera por una mayor protección no puede detenerse siqueremos ganar la guerra ambiental y salvar el Planeta en buenas condiciones.

f) La necesaria compatibilidad entre el sistema económico y laprotección ambiental. Se ha tratado de demostrar científicamente que elcolapso social tarde o temprano se producirá si continúan las actuacioneshumanas que derivan en deterioro ambiental. Este colapso social es ante todoun colapso económico de imposibilidad de satisfacer las necesidades básicas delos individuos de nuestra especie, imposibilidad derivada fundamentalmente deldeterioro del Planeta.

Podemos descubrir las contradicciones entre economía de mercado y medioambiente pero, mientras éste sea el modelo económico más operativo que elingenio humano ha sido capaz de elaborar, una cosa resulta clara: el sistemaeconómico y la protección ambiental deben compatibilizarse. Es absurdo hacerprevalecer uno sobre el otro porque resultan absolutamente interdependientes.Todas las paradojas que hemos subrayado habremos de ser capaces deresolverlas. Para ello deben ceder, por supuesto, las posiciones dogmáticas deuno y de otro lado ya que sin medio ambiente adecuado no hay actividadhumana alguna y, por tanto, tampoco actividad económica; y nuestra especie nova a tolerar una preservación a ultranza del medio negándose la satisfacción deesas necesidades


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básicas; sería tanto como negar la parte inteligente del instinto de supervivencia.Condenados, como están, a entenderse el sistema económico y el medio

ambiente no demoremos más la lucha por el entendimiento prorrogando lasbatallas maximalistas.

Las Administraciones Públicas tienen un papel fundamental que cumplir aeste respecto, pues habrán de atender a la protección ambiental regulando laprevención de su deterioro y llegando allí donde las leyes del mercado noencuentren la rentabilidad que justifique la ubicación de una empresa privada.

Ese derecho social a la protección del medio ambiente adecuado, comodecíamos al principio, exige distintas actuaciones de la Administración. Vamos enel siguiente epígrafe a visualizar algunas de las que asiste al ciudadano en sudisfrute o protección ambiental.

IV. La ubicación preferente en la Administracion local de laactividad provisora de las Administraciones en relacion con elmedio ambiente

a) El abastecimiento de aguas

El agua es un elemento fundamental para la higiene y para la alimentación.Su abastecimiento domiciliario a través de tuberías para beber, bañarse,cocinar u otros usos domésticos resulta relativamente reciente en nuestro paísy todavía quedan grandes áreas del mundo donde el abastecimiento no serealiza por estos medios, incluidos algunos en los que la escasez es crónica yaboca a una pobreza económica y a una deficiente salubridad.

En nuestro ordenamiento jurídico el abastecimiento de aguas estáencomendado a los Municipios como Servicio obligatorio en el art. 26 de la LBRL

Artículo 26 1.LBRL. Los Municipios por sí o asociados deberánprestar, en todo caso, los servicios siguientes:

a) En todos los Municipios: Alumbrado público, cementerio,recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimientodomiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos depoblación, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos ybebidas.

b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes,además: Parque público, biblioteca pública, mercado ytratamiento de residuos.


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c) En los Municipios con población superior a 20.000 habitantes,además: Protección civil, prestación de servicios sociales, prevencióny extinción de incendios, instalaciones deportivas de uso público ymatadero.

d) En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes,además: Transporte colectivo urbano de viajeros y protección delmedio ambiente.

2. Los Municipios podrán solicitar de la Comunidad Autónomarespectiva la dispensa de la obligación de prestar los serviciosmínimos que les correspondan según lo dispuesto en el númeroanterior cuando, por sus características peculiares, resulte deimposible o muy difícil cumplimiento el establecimiento yprestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento.

3. La asistencia de las Diputaciones a los Municipios, prevista enel artículo 36, se dirigirá preferentemente al establecimiento yadecuada prestación de los servicios públicos mínimos, así como lagarantía del desempeño en las Corporaciones municipales de lasfunciones públicas a que se refiere el número 3 del artículo 92 deesta Ley.

El uso diario que hacemos de uno de los elementos ambientales básicoscomo es el agua, depende, pues, de una acción protagonizada por unaAdministración Pública. Además se ejerce en régimen de monopolio, aunque sinexcluir formas de gestión privadas. Observemos el art.86.3 de la misma ley.

Art.86.3.LBRL. Se declara la reserva en favor de las Entidadeslocales de las siguientes actividades o servicios esenciales:abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento yaprovechamiento de residuos; suministro de gas y calefacción;mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público deviajeros; servicios mortuorios. El Estado y las ComunidadesAutónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias,podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otrasactividades y servicios.

La efectiva ejecución de estas actividades en régimen demonopolio requiere, además de lo dispuesto en el número 2 de esteartículo, la aprobación por el órgano de gobierno de la ComunidadAutónoma.

A diferencia de las necesidades vitales que satisfacemos directamente delmedio ambiente, como respirar, el progreso civilizatorio ha hecho que


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el consumo de agua se haya desenvuelto a través de sofisticados sistemas deabastecimiento dentro de los que el esfuerzo colectivo sintetizado en la actividadadministrativa ocupa un lugar relevante. La Administración no «fabrica» el agua,pero si la canaliza y distribuye para que las necesidades higiénicas y alimentariasde este líquido alcancen a toda la población. Al menos en los países con ciertonivel de desarrollo, aunque por ser tan básica esta necesidad podemosconsiderarla satisfecha universalmente, con distintos sistemas de distribución ydistintos grados de cantidad y calidad. Precisamente la responsabilidad que enmateria de salud pública (siempre muy vinculada al medio ambiente) tienen lasAdministraciones públicas exigen las potabilización de las aguas con clorofundamentalmente. Incluso se practican en alguna partes tratamientos sanitariosen masa a través de la fluoración, por ejemplo, de más discutible legalidad.

Las tendencias privatizadoras están afectando también al abastecimientode agua. Pero, a mi juicio, más en los modos de gestión del servicio público queen una privatización estricta. No puede olvidarse que todos necesitamos aguapara vivir y que su aprovechamiento no puede depender, por tanto, de losrecursos económicos de cada ciudadano. Esta práctica igualadora realizada porla Administración lo convierte en un Servicio público con rasgosasistenciales, sobre todo cuando sabemos que el coste no cubre los gastos.Aunque en este caso se trata de una nivelación universal por abajo. El profesorMARTIN MATEO lo resume de este modo

No obstante las indudables dificultades que ofrece la situaciónantes reseñada, sostenemos que debe cobrarse el agua a todos losque pueden pagarla, y que incluso, de ser posible, una pequeñacantidad debería percibirse o al menos condonarse a las familiascon muy bajos ingresos. Sólo así puede paliarse una de las grandeslacras del uso del agua allí donde más escasea, el despilfarro.

Para ello, la introducción de técnicas de gestión privadas, bajocontrol público, puede constituir un apoyo útil y a veces insustituible,aunque nunca será la panacea (5)!.

b) El alcantarillado

Derivado de necesidades higiénicas y vinculado directamente al ciclo de lavida, el alcantarillado, recogida y depuración de las aguas fecales es un serviciode los catalogados en nuestro ordenamiento como mínimo.

(5) MARTÍN MATEO, R. Tratado de Derecho Ambiental, Vol. II, pág.59


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Este rasgo y el de ser atribuida su responsabilidad a las Entidades locales noshace ver que los servicios ambientales básicos tienen en común aspectosorganizativos cuyo origen histórico es bastante antiguo. En la legislación del sigloXIX encontramos antecedentes sobre obligaciones municipales sobreabastecimiento y alcantarillado, aunque pueden encontrarse casos muyanteriores, en el Derecho romano por ejemplo.

En todo caso, hay que distinguir dos servicios diferentes dentro el áreaque estamos tratando. Ambos vinculados al medio ambiente, aunquepreferentemente el segundo: me refiero al alcantarillado y al tratamiento delas aguas residuales hasta convertirlas en inocuas sanitaria y ambientalmente.El alcantarillado es una dotación ya generalizada en nuestros municipios,mientras que en el tratamiento y depuración es mucho lo que resta por hacer.

El marco jurídico de este servicio público viene determinado por el citadoart.26 de la LBRL que lo establece como servicio municipal mínimo. Exigiéndoseel alcantarillado en todos los municipios. Ello no obstante la Directiva 91/271 haestablecido unos plazos para la depuración total de aguas residuales, tantourbanas como industriales que no se está cumpliendo y que parece va amodificarse para flexibilizar sus exigencias.

También la Ley General de Sanidad de 1986 en su art. 42.3.a) atribuye a lasCorporaciones locales entre otras responsabilidades mínimas en relación alobligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios el saneamiento de lasaguas residuales. Finalmente la Ley de Aguas de 1985 incluye la ordenación delos vertidos de aguas residuales entre los contenidos de los Planes Hidrológicosde Cuenca (art. 40.e).

De acuerdo con el Libro Blanco del Agua en España hay 60.000 vertidosdirectos, de los cuales unos 10.000 corresponden a vertidos municipales,regulados por la directiva 91/271/CEE relativa a la depuración de aguasresiduales urbanas, alrededor de 40.000 corresponden a ganadería y unos 10.000son vertidos directos de carácter industrial (6)!.

Debe tenerse presente que la depuración en España no comienza hastalos años 70 y no recibe un serio impulso hasta la puesta en vigor de la Directiva queestamos citando.

Existe un Plan Nacional de Saneamiento y Depuración aprobado por R.D. de17 de febrero de 1995, aunque con anterioridad el Reglamento del Dominio PúblicoHidráulico, la O.M. de 23 de diciembre de 1986 y el R.D.484/1995, sobre medidas de regularización y de control de vertidos ya ordenabaneste sector.

En conclusión, sector público donde la iniciativa privada apenas está teniendoentrada, aunque existan cada vez más frecuentes ejemplos de modos de gestiónprivada.

(6) Libro Blanco del Agua, Borrador. Pág. 296


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c) Recogida y tratamiento de residuos

Otro ejemplo claro de servicio público ambiental, tradicional y ubicadopreferente en las Administraciones locales es la recogida de residuos y sutratamiento.

En el pasado los desperdicios o residuos que generaba una familia eraninsignificantes. Chatarreros, traperos y otros gremios contribuían a evitar laaparición de las voluminosas montañas de basura que se generan desde hacedécadas. La relativamente creciente cultura de usar y tirar ha generado unosproblemas gravísimos para el tratamiento de la basura. En la actualidad se trata deinvertir el estado de cosas con una política menos bárbara que se apoya en lasdenominadas «3 R-s»:

— Reducir el volumen de residuos generados.— Reutilizar los objetos susceptibles de más usos.— Reciclar el resto de elementos hasta conseguir que se forme un ciclo del

que no escapen, sino los inevitables, y con ellos se practiquen unos sistemasde eliminación que resulten de lo más inocuo para el medio ambiente.

Dos nuevas leyes, la Ley 11/97, de 24 de abril, sobre Envases y Residuos deEnvases y la Ley 10/98, de 21 de abril, de Residuos apuntan en la dirección dehacer una recogida selectiva de basuras donde se permita la valorización dealgunos transitoriamente subproductos y puedan ser utilizados nuevamente comomaterias primas.

En esta nueva política tiene una importancia capital la iniciativa privada yaque precisamente aquellos residuos de los que puedan obtenerse fácilmenterecursos económicos la iniciativa privada puede acudir y acude en su búsqueda,incluso abonando a los Ayuntamientos precios por permitirles la retirada deciertos productos clasificados. En el norte de Europa el negocio de la basura estáen auge y ya empiezan a surgir algunos magnates de la basura que se pasean enjet privado.

Naturalmente el servicio público es previsible que vaya adquiriendo uncarácter más residual, en aquellos apartados en los que no resulte rentable suaprovechamiento.

Conclusiones

Como conclusiones pueden apuntarse que el Servicio Público ambiental hade tener cada vez mayor importancia en razón de la preocupación social queexiste por el medio ambiente. Este servicio ambiental es asimétrico admitiendounos flancos perfectamente gestionables desde criterios


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de mercado, pero con otros muchos en los que la intervención pública a todoslos niveles y con todos los instrumentos es imprescindible.

Finalmente, es de destacar cómo los servicios ambientales de carácter básicovienen atribuidos a la responsabilidad de la Administración Localtradicionalmente. Aunque el proceso de paulatina centralización espatente, primero con Legislación interventora y luego con gestión directa de otrasAdministraciones de apartados específicos de algunos de los grandes rótulosque hemos visto.

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LOS SERVICIOS SOCIALES

Juan Luis Beltrán Aguirre

SUMARIO: I. Los Servicios Sociales en la Constitución: 1. El encuadreconstitucional de los Servicios Sociales y la Seguridad Social: A. La delimitaciónde estos títulos competenciales: un problema no resuelto. B. Especial referencia alcaso de Andalucía. 2. Los artículos 41, 49 y 50 como parámetros interpretativos.3. Los artículos 41, 49 y 50 no imponen la gestión pública de la SeguridadSocial y los Servicios Sociales: las nuevas fórmulas de gestión. II. El sistema deSeguridad Social como prestador de servicios sociales: 1. Las prestacioneseconómicas no contributivas y los servicios sociales técnicos. 2. Algunasconsideraciones sobre la viabilidad del actual régimen de protección social de laSeguridad Social. III. La acción social o servicios sociales autonómicos y locales:1. Tratamiento legislativo: evolución. 2. El objeto de los Servicios Socialesautonómicos y locales: A. Un intento de delimitación. B. La lucha contra laexclusión social: el ingreso mínimo de inserción. C. Otras prestacioneseconómicas. D. Prestaciones técnicas. 3. Un tema pendiente: la adecuadadistribución de competencias y funciones entre las Administraciones autonómicasy las locales. 4. Hacia un sistema mixto de Servicios Sociales: la integración delas instancias públicas y privadas no lucrativas. IV. La posición jurídica delciudadano ante los servicios sociales: 1. El derecho a percibir prestacioneseconómicas. 2. El derecho al establecimiento de servicios y prestaciones técnicas.3. El derecho de acceso a los centros y establecimientos existentes. 4. Losderechos de los usuarios de centros y establecimientos. 5. Hacia una Carta deDerechos Sociales del ciudadano.

I. Los Servicios Sociales en la Constitución

1. El encuadre constitucional de los Servicios Sociales y la SeguridadSocial

A. La delimitación de estos títulos competenciales: un problema noresuelto

Nuestra Carta Magna, en orden a configurar una estructura pública de protecciónsocial, habla de «Seguridad Social», «Servicios Sociales» y «AsistenciaSocial». De un lado, el artículo 41 constitucionaliza un sistema público de«Seguridad Social», de otro, el artículo 50 alude a los «servicios sociales», y,finalmente, el artículo 148.1.20, en punto a la

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determinación de las competencias que pueden asumir con carácter deexclusividad las Comunidades Autónomas, menciona la materia «Asistenciasocial». Por su parte, el artículo 149.1.17 reserva al Estado la legislación básica yrégimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de susservicios por las Comunidades Autónomas.

Hasta fechas recientes, la delimitación entre la Seguridad Social y laAsistencia Social, ahora asumida por las Comunidades Autónomas con ladenominación actualizada de Servicios Sociales o Acción Social (1)!, noofrecía mayores dificultades. Mientras aquella dispensaba prestacionescontributivas basadas en la afiliación y cotización obligatoria al sistema, éstadispensaba prestaciones no contributivas apoyadas simplemente en lasituación de necesidad de los ciudadanos. La diferencia sustancial entreambas descansaba en el carácter contributivo o no de las prestaciones, loque tampoco significaba que necesariamente las prestaciones de la antiguaBeneficencia o Asistencia Social fueran siempre graciables (2)!. Sin embargo, laincorporación al sistema de Seguridad Social en 1990 de prestacioneseconómicas no contributivas invalidó esa tradicional diferenciación y hagenerado una importante problemática aun no resuelta en torno a ladelimitación material de ambos títulos competenciales (3)!.

En efecto, ocurre que tanto la Seguridad Social como los Servicios Socialesofrecen prestaciones económicas no contributivas (4)! cuyas características no sonfáciles de diferenciar, acaso sólo en razón de los sujetos perceptores, esto es, desu ámbito subjetivo. Pero de lo que no cabe duda es que la materia Acción Socialo Servicios Sociales con mayúsculas es objeto de un régimen diferente del de laSeguridad Social, aunque ambas tengan prestaciones de naturaleza similar. LaConstitución está contemplando dos formas institucionales de dispensación deprestaciones sociales: la Seguridad Social y la Acción Social o ServiciosSociales. Sobre esto actualmente no hay discusión alguna. Lo que sigue siendoobjeto de debate es la colisión entre ambos títulos materiales y competenciales en

(1) Sobre el contenido de estas rúbricas y la escasa utilización de la más correcta de ellas —la Acción Social porcuanto es comprensiva de prestaciones económicas y técnicas—, véanse las interesantes reflexiones de M.AZNAR LÓPEZ contenidas en el capítulo 11, titulado «Acción Social Y Servicios Sociales», del Informe Foessa de1994, págs. 1854 a 1856.(2) Véase al respecto el reciente estudio de M. AZNAR LÓPEZ, En torno a la beneficencia y su régimen jurídico,REDA, n.º 92, 1996, pág. 557.(3) Es más, la Seguridad Social sigue dispensando prestaciones de Asistencia Social. El vigente artículo 38.2 dela Ley General de la Seguridad Social dice: Igualmente, y como complemento de las prestacionescomprendidas en el apartado anterior, podrán otorgarse los beneficios de la asistencia social.(4) Paradigma de éstas en el ámbito de los Servicios Sociales es actualmente la Renta Básica o IngresoMínimo de Inserción.


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razón de su respectiva delimitación (5)!. La discusión gira en torno a si la AcciónSocial o Servicios Sociales debe tener o no un carácter residual con respecto ala Seguridad Social (6)!. BORRAJO DACRUZ (7)! opina que la Constitución pormor de los artículos comentados, propicia un nuevo concepto integrador, cual esel Sistema de Protección Social Pública, en el que es posible encuadrar, a lavez, la Seguridad Social Pública (reducida a prestaciones de caráctereconómico y de naturaleza preferentemente contributiva) con la AsistenciaSocial Pública (con prestaciones económicas, preferentemente de carácter nocontributivo) y con los servicios sociales técnicos (nacionales y territoriales). Ensuma, considera que la Asistencia Social y Servicios Sociales se ubican en unorden paralelo al cada vez más reducido de la Seguridad Social, que se limitaría alas prestaciones económicas contributivas. Sin embargo, distanciándose de estaposición recientemente ha escrito ALARCÓN CARACUEL (8)! que la AsistenciaSocial debe considerarse un tipo de protección social de «tercer grado», decarácter subsidiario, destinada a cubrir los huecos de protección que escapen ala doble malla del brazo contributivo y no contributivo de la Seguridad Social, obien de carácter complementario, es decir, destinada a mejorar las a vecesraquíticas prestaciones de la Seguridad Social.

Otro tema es el de los servicios sociales con minúscula, esto es, de lasprestaciones técnicas, que también se contemplan en la legislación de laSeguridad Social con la denominación de «servicios sociales». Es opinión comúnde la doctrina (9)! que están incluidos en una y en otra, es decir, que tanto lasComunidades Autónomas actuando su competencia sobre Asistencia Social comoel Estado o las Comunidades Autónomas con competencias legislativas enmateria de Seguridad Social y en base a este título pueden crear y mantenerservicios sociales de carácter técnico. Lo que, sin duda, añade una dificultad máspara delimitar y diferenciar con nitidez ambas materias, que, además, funcionancomo títulos competenciales.

En mi opinión, la reserva al legislador estatal de la legislación básica y elrégimen económico de la Seguridad Social, está íntimamente ligada

(5) Sobre esta temática puede consultarse el epígrafe Seguridad Social y acción social escrito por A. GARCESSANAGUSTÍN en el libro Derecho Administrativo. Parte Especial. Cívitas, 1996, pág. 182 a 188.(6) Frente al carácter subsidiario de la Acción Social defendido por unos, otros han postulado que la SeguridadSocial debe limitarse a prestaciones económicas y que los Servicios Sociales deben acaparar todas lasprestaciones técnicas.(7) La Seguridad Social en la Constitución Española, en Estudios sobre la Constitución Española, Libro homenajea E. García de Enterría, Tomo II, 1991, pág. 1491 y 1492.(8) Op. Cit. Pág. 69.(9) Por toda, M. AZNAR LÓPEZ, Informe sociológico sobre la situación social en España, Fundación Foessa,1994, pág. 1855 y E. BORRAJO DACRUZ, Op. Cit. Pág. 1492.


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con el tradicional carácter contributivo de la Seguridad Social y con la necesidad degarantizar a todos los ciudadanos un nivel igual de cotizaciones al sistema y, porconsiguiente, de prestaciones en función de esas cotizaciones (10)!. Desde estaóptica coincido con BORRAJO DACRUZ en que la Seguridad Social deberíalimitarse a las prestaciones económicas contributivas y la Acción Social oServicios Sociales a las no contributivas. Empero, es patente que esto no estásiendo así. Es evidente que no ha sido intención del legislador estatal seguir estasenda. Por tanto, examinada la cuestión desde una perspectiva empírica, es muyprobable que la delimitación entre ambos títulos competenciales se termineconfigurando definitivamente en un futuro próximo en torno a los criterios desubsidiariedad y complementariedad postulados, entre otros, porALARCÓN CARACUEL, aunque bien es cierto que por esta vía la SeguridadSocial podría terminar fagocitando la Acción Social o Servicios Sociales (11)!,algo que tampoco sería constitucionalmente correcto pues no cabe concebir untítulo competencial totalmente vacío de contenido. En fin, el TribunalConstitucional podrá pronunciarse pronto sobre esta problemática por lo quecomentaré en el siguiente apartado.

B. Especial referencia al caso de Andalucía

Como es sobradamente conocido, la Junta de Andalucía aprobórecientemente el Decreto 284/1998, de 29 de diciembre, por el que se establecenayudas económicas complementarias, de carácter extraordinario, a favor de lospensionistas de la Seguridad Social por jubilación e invalidez en su modalidad nocontributiva. Se trata de una prestación a abonar en el año 1999 a los titulares deesta pensión en los que concurran las condiciones

(10) El Tribunal Constitucional así parece entenderlo en su Sentencia 124/1989, de 7 de julio, cuando ensu f.j. 3 dice que «Del art. 149.1.17. de la Constitución no puede extraerse la apresurada conclusión de que enmateria de régimen económico de la Seguridad Social el Estado retenga sólo potestades normativas. Que ellono es así se deduce sin dificultad de un análisis sistemático, histórico y teleológico del precepto constitucional. Eldesignio perseguido por el acantonamiento del “régimen económico” dentro de la competencia exclusiva delEstado no ha sido otro, con toda claridad, que el de preservar la unidad del sistema español de SeguridadSocial y el mantenimiento de un “régimen público”, es decir, único y unitario de Seguridad Social para todos losciudadanos, que garantice al tiempo la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos ydeberes en materia de Seguridad Social». O como dice el primer voto particular a esta Sentencia «Elmantenimiento de un régimen público de Seguridad Social (....) reclama, en efecto, no sólo una mismalegislación para los aspectos que sean básicos en dicho sistema, sino también la uniformidad de su régimeneconómico, con el fin de evitar que quiebre la solidaridad o que difiera de una Comunidad a otra el contenidomaterial y el alcance de la relación jurídica de Seguridad Social, singularmente en lo que afecta a la obligaciónde cotizar».(11) A. GARCES SANAGUSTÍN opina al respecto que la colisión entre ambos títulos debe resolverse nodesde la perspectiva de su superposición, sino desde la vertiente de su delimitación. Op. Cit., pág. 187.


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de haber sido beneficiarios de la misma al menos durante los tres mesesinmediatamente anteriores al percibo de la ayuda extraordinaria y tener laresidencia habitual en el territorio de la Comunidad Autónoma. Posteriormente,mediante el Decreto 52/1999, de 9 de marzo, se dispone que la ayuda seabonará mediante un pago único. El prólogo del primero de estos dos Decretosjustifica esta actuación con el siguiente razonamiento:

«El artículo 13.22 del Estatuto de Autonomía para Andalucíaatribuye a la Comunidad Autónoma competencia exclusiva enmateria de asistencia y servicios sociales, conforme a la previsióncontenida en el artículo 148.1.20 de la Constitución española.

Por su parte, la Ley 2/1988, de 4 de abril, de Servicios Sociales deAndalucía, dispone en su artículo 14 que podrán establecerseprestaciones económicas, de carácter periódico y no periódico, enfavor de aquellas personas que no puedan atender a susnecesidades básicas debido a la situación económica y social enque se hallan.

Corresponde a la Administración General del Estado establecerla cuantía de las pensiones de jubilación e invalidez en susmodalidades no contributivas conforme a lo dispuesto en la ley26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen éstas en elámbito de la Seguridad Social. Actualmente, se encuentran reguladaspor la Ley General de la Seguridad Social. Por similitud con laspensiones contributivas, el Gobierno de la Nación ha incrementadocada año las de carácter no contributivo en el porcentaje quecorresponde al índice de Precios al Consumo anual.

El Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía estimainsuficiente el antedicho incremento dado, de una parte, la favorablesituación económica y de otra, el bajo nivel de renta de las personasbeneficiarias de tales prestaciones económicas. Así pues, y desde elámbito propio de competencias que la Comunidad Autónoma tieneatribuido en materia de asistencia y servicios sociales, seconsidera necesario el establecimiento de una ayuda económicade carácter extraordinario para quienes perciben en Andalucíapensiones de jubilación e invalidez, en sus modalidades nocontributivas, que supone un 1,8% del importe de la pensión para1998. De esta manera, tales personas verán incrementada su rentaen cuantía equivalente a lo resultante de aplicar el doble del Índice dePrecios al Consumo previsto para 1999 al importe de su pensiónfijado para 1998.»


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Sin embargo, el Gobierno de la Nación, no conforme con esta medida, hapromovido ante el Tribunal Constitucional sendos Conflictos de Competencias,que al ser admitidos por el Alto Tribunal han provocado la suspensión automáticacautelar de la medida de la Junta de Andalucía, pero que ha sido levantada por elTribunal Constitucional, una vez transcurridos los cinco meses que prevé el art. 65de su Ley reguladora. Los argumentos del Gobierno de la Nación se centran enque las Comunidades Autónomas no tienen competencia para alterar el importede las pensiones no contributivas, en cuanto que tales prestaciones forman partede la Seguridad Social y, por lo tanto, su regulación y cuantía lo deciden lasCortes Generales. Se ha dicho por parte del Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales que tal medida implica una ruptura de la caja única de la Seguridad Socialy una falta de lealtad constitucional (12)!.

No comparto la tesis mantenida por el Gobierno de la Nación. De entrada,conviene hacer notar que se trata de una ayuda complementaria a la pensión nocontributiva de la Seguridad Social abonada por la Junta de Andalucía con cargoa sus propios presupuestos (13)!, no con cargo a los presupuestos de laSeguridad Social, y apoyada en el ejercicio de su competencia exclusiva enmateria de Asistencia y Servicios Sociales, título competencial ajeno totalmenteal de Seguridad Social, por lo que, en definitiva, se trata de una prestacióneconómica de distinto alcance y naturaleza jurídica a la de la pensión nocontributiva de la Seguridad Social. No estamos, pues, ante una alteración, pordecisión autonómica, del importe de una prestación de la Seguridad Social.Estamos ante una ayuda complementaria a una prestación de la SeguridadSocial abonada, insisto, con fondos distintos a los propios de la SeguridadSocial, por lo que no hay ruptura de la caja única de la Seguridad Social; noestamos ante una intromisión en el régimen económico de la misma (14)!.

(12) Debo advertir que no he tenido acceso a los escritos en los que se plantean los conflictos decompetencias, por lo que con certeza no conozco los argumentos utilizados en los mismos. Los aquíexpuestos los he extraído de la información aparecida en diversos medios de comunicación.(13) El artículo 4.º del Decreto 284/1998, de 29 de diciembre, establece que para hacer frente a las obligacionesque se reconozcan como consecuencia de lo dispuesto en el Decreto se destinarán los créditos consignados enel Presupuesto de Gastos de la Sección Presupuestaria 34.000.(14) La Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1996, de 28 de noviembre, en su fundamento de Derecho 7.º,examinando las competencias de las Comunidades Autónomas de gestión del régimen económico de laSeguridad Social —íntimamente ligado con el concepto de caja única— ha dicho que «las concretasfacultadas que integran la competencia estatutaria de gestión del régimen económico de la Seguridad Socialserán sólo aquellas que no puedan comprometer la unidad del sistema o perturbar su funcionamientoeconómico uniforme, ni cuestionar la titularidad estatal de todos los recursos de la Seguridad Social oengendrar directa o indirectamente desigualdades entre los ciudadanos en lo que atañe a la satisfacción desus derechos y al cumplimiento de sus obligaciones de seguridad social...». Termina el fundamento diciendo:«De todo ello cabe concluir que, correspondiendo al Estado el control de dicha caja única, ese control supone laatribución de la potestad ejecutiva cuando recae directamente sobre actividades económicas; mientras quecuando recae sobre actividades instrumentales (inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas) comportasólo una facultad de supervisión, siendo la ejecución, en relación con el cumplimiento de los deberes noinmediatamente económicos, competencia de la Comunidad Autónoma».


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Y a efectos de justificar competencialmente esta actuación del gobiernoandaluz bastaría con reiterar lo sostenido por el profesor ALARCÓNCARACUEL (15)!: la Asistencia y Servicios Sociales, materia de la que soncompetentes las Comunidades Autónomas, está destinada a tener un caráctersubsidiario o bien complementario del Sistema de Seguridad Social, de tal formaque —utilizo palabras suyas— cubra los huecos y mejore las a veces raquíticasprestaciones de los brazos contributivos y no contributivos de la Seguridad Social.

Visto el tema desde esta óptica competencial, la Junta de Andalucía no haejercitado competencias propias del Estado que no le correspondan, sino lassuyas —Asistencia y Servicios Sociales—, y la diferencia cuantitativa generadarespecto del resto de ancianos que en el Estado español perciban en el año 1999la pensión de vejez no contributiva de la Seguridad Social, es admitida por laCarta Magna como lógico corolario de la conformación de nuestro Estado comoautonómico o, dicho de otro modo, como un Estado descentralizado políticamente.Se trata de una legítima decisión del gobierno andaluz de dar una ayudacomplementaria a la raquítica prestación no contributiva de la Seguridad Social.

Pero aún es más, BORRAJO DACRUZ ha dicho que al Estado, a través de lafijación de la legislación básica de Seguridad Social, le corresponde establecerunos mínimos de protección, que, en función del artículo 149.1.1 CE,impondrán una uniformidad en los mínimos, pero que por encima de este nivelmínimo, la acción propia de cada Comunidad Autónoma podrá encontrarfundamento bastante también en la Constitución, por lo que las diferencias deacción social, y entre ellas, de Seguridad Social parecen inevitables. Afirma alrespecto que El derecho a la diferencia es la consecuencia del principio deautonomía: diferencia entre las comunidades territoriales, diferencia entre losgrupos socio-profesionales, diferencia entre los individuos. Todos contarán con unnivel mínimo homogéneo, que en la Seguridad Social es el nivel de suficiencia enla protección social, garantizado por el Estado (legislación básica y régimeneconómico), pero alcanzado ese nivel universal (de suficiencia) cada grupo cadapersona llegarán a su propio nivel de Bienestar, de acuerdo con su capacidad (16)!.

Y, en efecto, si bien es cierto que el artículo 149.1.1 de la Constitución habilita alEstado a regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todoslos españoles en el ejercicio de los derechos, habilitación que tiene por objetoevitar una quiebra de la igualdad fundamental

(15) Op. Cit. Pág. 69.(16) Op. Cit. Pág. 1507 a 1509.


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en el «status» jurídico de los ciudadanos que pudiera derivarse de las distintasopciones políticas propias del Estado autonómico, también lo es que laigualdad que el artículo 149.1.1 predica es la básica o mínima, lo que no impide,en consecuencia, que el «status» de los ciudadanos en relación con los derechosprestacionales reconocidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución, puedaser diferente en razón de las opciones que en cada caso asuman lasComunidades Autónomas (17)!. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 38/1995,de 13 de febrero (F. J. 2.º), ha dicho que «Los arts. 41 y 50 de la CE no constriñenal establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principiosidénticos, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de igualescircunstancias determinantes del nacimiento del derecho. La identidad en elnivel de protección de todos los ciudadanos podrá ser algo deseable desde elpunto de vista social, pero cuando las prestaciones deriven de distintos sistemaso regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativojurídico.»

Pues bien, desde esta óptica, en la medida en que algunas ComunidadesAutónomas —entre ellas Andalucía— tienen competencia, además de exclusivaen materia de Asistencia y Servicios Sociales, de desarrollo legislativo y ejecuciónen materia de Seguridad Social, sería indiferente la naturaleza de esa ayudacomplementaria del gobierno andaluz. No importa que ayudas autonómicas deese tenor puedan o deban categorizarse como una prestación de Asistencia Socialo, por contra, como una prestación no contributiva de la Seguridad Social. Aun en elsupuesto de que necesariamente procediera atribuirles el carácter o naturaleza deprestación no contributiva de la Seguridad Social, entiendo que no habría óbicelegal ni constitucional para que puedan instrumentarlas esas ComunidadesAutónomas en uso de sus competencias de desarrollo legislativo de la legislaciónbásica de Seguridad Social y con cargo a sus presupuestos. Se trataría de unaprestación de Seguridad Social complementaria a la prestación mínima fijada concarácter general por la legislación básica de la Seguridad Social, algo que, a mijuicio, pueden hacer dichas Comunidades Autónomas.

2. Los artículos 41, 49 y 50 como parámetros interpretativos

En el texto constitucional encontramos tres preceptos claves para laestructuración de los Servicios Sociales o Acción Social. De un lado, el artículo 41que dice: «Los poderes públicos mantendrán un régimen

(17) Sobre esta temática es determinante la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, fundamentalmente,en sus Sentencias 37/1981, de 16 de noviembre, 37/1987, de 26 de marzo y la 61/1997, de 20 de marzo.


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público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice laasistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad,especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestacionescomplementarias serán libres». De otro, el artículo 49 en el que se establece que«Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento,rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos,a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararánespecialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos losciudadanos». Finalmente, el artículo 50 cuyo tenor literal es el siguiente: «Lospoderes públicos garantizarán mediante pensiones adecuadas y periódicamenteactualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la terceraedad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares,promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales queatenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio».

Como ha resaltado la doctrina (18)!, el artículo 41 sentó las bases para laremodelación del Sistema de Seguridad Social heredado del régimen políticoanterior en torno a los principios de universalidad subjetiva —todos losciudadanos, contribuyan o no económicamente al sistema—, generalidadobjetiva —cubrir todas las situaciones de necesidad—, suficiencia delas prestaciones —haciendo abstracción de los ingresos profesionalesanteriores—, y financiación pública —a través de los presupuestosgenerales—. Y en el marco de estas directrices constitucionales seconstruye el actual Sistema mixto de Seguridad Social, en parte contributivofinanciado mediante las cotizaciones sociales y en parte no contributivofinanciado por las aportaciones del Estado al presupuesto de la SeguridadSocial. La evolución del modelo contributivo al mixto se produce con laincorporación al Sistema de Seguridad Social del régimen de prestacionesno contributivas mediante la promulgación de la Ley 26/1990, de 20 dediciembre (19)!, por la que se extiende el derecho a las pensiones de jubilación einvalidez y a las prestaciones económicas por hijos a cargo, a todos losciudadanos, aun cuando no hayan cotizado nunca o el tiempo suficientepara alcanzar prestaciones del nivel contributivo por la realización deactividades profesionales. Pero mediante esta Ley, y esto conviene destacarlo,no se da cumplida respuesta al mandato constitucional contenido en el citadoartículo 41, esto es, no se universaliza el Sistema de Seguridad Social a

(18) Ver por toda, M. R. ALARCÓN CARACUEL, Veinte años de ordenamiento laboral y de la Seguridad Socialconforme a la Constitución, en la obra colectiva Veinte años de Ordenamiento Constitucional, Editorial Aranzadi,1999, pág. 65 y ss.(19) El proceso de desarrollo del nivel no contributivo se inicia muy tímidamente con la Ley 26/1985, de31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y la acción protectora de la SeguridadSocial.


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todos los ciudadanos, sino a tres concretos colectivos: ancianos, inválidos ypersonas con hijos a cargo. Quedan al margen, pues, el gran colectivo de losindigentes, de los pobres y de los marginados que no se encuentren enalguna de estas situaciones. Se trata, en definitiva, de una fragmentariauniversalización subjetiva del Sistema. La Ley 24/1997, de 15 de julio,de consolidación y racionalización del Sistema de Seguridad Social, revalida elmodelo mixto y parcialmente universalizado que he descrito.

El artículo 49 lo que hace fundamentalmente es publificar las técnicas a utilizarpara la promoción integradora de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos,pues entiende el constituyente que son insuficientes las actuaciones individualesy particulares al respecto. Aunque no lo diga expresamente —como lo hace en elartículo 50— está demandando a los poderes públicos la configuración de unosservicios sociales técnicos dirigidos a la prevención de las deficiencias y a larehabilitación y plena integración social de los disminuidos. Con tal encomiendaquiere garantizar a todos los disminuidos su efectiva integración y el disfrute desus derechos fundamentales.

A su vez, el artículo 50, en su primer inciso manda a los poderes públicosgarantizar, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas lasuficiencia económica de los ancianos, lo que respecto de este colectivoconstituye una previsión constitucional que refuerza el carácter no contributivo delas pensiones públicas, pasando a ocupar una posición decisiva el remedio desituaciones de necesidad (20)!. El concepto de «pensión adecuada» ha sidointerpretado por el Tribunal Constitucional diciendo que «no puede ni debeconsiderarse aisladamente, atendiendo a cada pensión singular, sino que debetener en cuenta el sistema de pensiones en su conjunto, sin que puedaprescindirse de las circunstancias sociales y económicas de cada momento y sinque quepa olvidar que se trata de administrar medios económicos limitados paraun gran número de necesidades sociales» (21)!. Este mismo criterio espredicable, a juicio del Tribunal Constitucional, de la garantía de actualizaciónperiódica, por lo que no resulta obligado el incremento anual de todas laspensiones. La segunda parte de este artículo encomienda a los poderespúblicos la

(20) La STC 65/1987, de 21 de mayo, fundamento de Derecho 17, destaca como finalidad de las pensiones laeliminación de situaciones de necesidad. A su vez, la STC 103/1983, de 22 de noviembre, nos dice que «Lareferencia a una “situación de necesidad” o a un “estado de necesidad” obedece a la voluntad de superar laprimitiva perspectiva legal, donde era prioritaria la noción de “riesgo” o “contingencia”, que se produjo en la Leyde Bases de Seguridad Social de 1963, aun cuando todavía subsista parcialmente una atención diferenciadadel estado de necesidad, según el riesgo del que deriva: accidente de trabajo o no.Acoger el estado osituación de necesidad como objetivo y fundamento de la protección implica una tendencia a garantizar alos ciudadanos un mínimo de rentas, estableciendo una línea por debajo de la cual comienza a actuar laprotección.»(21) Sentencias 134/1987, de 21 de julio, 97/1990, de 24 de mayo y 100/1990, de 30 de mayo.


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creación de un «sistema de servicios sociales» de carácter técnico que derespuesta a los problemas y necesidades específicas de los ancianos no ya deorden económico sino físicas y socio-culturales —enumera la salud, vivienda,cultura y ocio, pero sin excluir otros—. En suma, diseña este artículo un conjuntode prestaciones económicas y técnicas personalizadas que garanticen a losancianos una vida digna.

De la conjunción de los artículos 41 y 50 resulta que la Constitución no se limitaa prever para los ancianos un sistema público universalizado de pensiones,dentro o fuera de la Seguridad Social, sino que exige que estas garanticen, entodo caso, su suficiencia económica. Sin embargo, es patente que de momento,dada la escasa cuantía de las mismas, sobre todo de las no contributivas, sólose ha cumplido el primer mandato —la universalización subjetiva de laspensiones—, no el segundo —la suficiencia económica de los ancianos—. Deotro lado, preciso es reconocer que respecto a la construcción de un sistema deservicios sociales técnicos que resuelva los problemas y satisfaga las necesidadesespecíficas de los ancianos, cuya creación queda fundamentalmente en manosde las Comunidades Autónomas, se están dando pasos muy importantes,aunque indudablemente todavía queda camino por recorrer.

3. Los artículos 41, 49 y 50 no imponen la gestión pública de laSeguridad Social y los Servicios Sociales: las nuevas fórmulas degestión

Estos artículos de una forma explícita y directa contienen un mandato a lospoderes públicos de acción positiva, esto es, mandan a los poderes públicos creary mantener un régimen público, un sistema público, que garantice lasprestaciones sociales que se definen en los referidos artículos. El artículo 41concibe la Seguridad Social como una función del Estado (22)!. No hay duda deque en el ámbito de la Seguridad Social (artículo 41) y el de los ServiciosSociales de los disminuidos y ancianos (artículos 49 y 50) la Constituciónordena la creación y el mantenimiento de servicios públicos. Y así lo hanentendido los legisladores autonómicos pues en todas la Leyes de ServiciosSociales se establece que este sector de actividad es de responsabilidad pública,lo que obliga a configurarlo como servicio público. Otra cuestión es la gestión delas estructuras prestacionales públicas creadas «ad hoc». El artículo 41 no imponela gestión directa exclusiva del sistema público de la Seguridad Social (23)!.

(22) STC 65/1987, de 21 de mayo.(23) Respecto a la Seguridad Social así parece entenderlo el Tribunal Constitucional al decir en su Sentencia37/1994, f.j. 4.º, «....el carácter público del sistema no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas degestión o responsabilidad privadas...».


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Los Servicios Sociales admiten la gestión indirecta, es decir, la encomiendao concertación de su gestión con organizaciones privadas (24)!.

A su vez, el artículo 103.1 de la Carta Magna sienta el principio de eficacia en laactuación de la Administración pública y, por tanto, en la gestión de susservicios públicos. Pues bien, debemos preguntarnos si laconstitucionalización de tal principio impone una determinada forma de gestiónde los servicios públicos, en nuestro caso, asistenciales. La respuesta ha de sernegativa. De tal mandato constitucional parece derivarse un ámbito dediscrecionalidad técnica de la Administración en orden a determinar cual hayade ser el modo de gestión de sus servicios asistenciales. Podrá elegir aquél queconsidere más idóneo a las características del servicio que ha de prestar.

La prestación de los Servicios Sociales por las Administraciones autonómicasy locales se organiza, por lo general, sobre la base de la gestión directa. Pero latécnica de gestión directa admite, como es bien sabido, formas de derechopúblico o de derecho privado; desde un gestión indiferenciada sin órgano especialhasta la intermediación de organismos autónomos de carácter administrativo,entidades públicas sometidas al derecho privado o, incluso, la forma de sociedadprivada. El modelo utilizado hasta ahora sin excepciones para los ServiciosSociales es el de organismo autónomo de carácter administrativo cuyorégimen jurídico se acomoda plenamente al Derecho público (25)!. Losestatutos de estos organismos autónomos no contienen especialidad algunaque los separe del régimen común de Derecho administrativo.

Sin embargo, mientras que las prestaciones económicas no dan especialesproblemas de organización y gestión (26)!, no puede decirse lo mismo de lastécnicas, que requieren de centros, servicios y establecimientos con altos niveles deespecialización y cualificación y un presupuesto de gastos importante. Pues bien, laimperiosa necesidad de lograr una eficaz administración de estas costosasestructuras asistenciales públicas ha propiciado en los últimos tiempos lautilización por las Administraciones públicas de fórmulas organizativas y deprocedimientos de actuación jurídicoprivados. En efecto, actualmente, al socairede la proposición de que el Derecho administrativo es un obstáculo insalvablepara la óptima gestión, existe una tendencia en el legislador estatal y en losautonómicos a configurar entes instrumentales huyendo del Derechoadministrativo y posicionándose

(24) En línea con lo dicho, ver E. MALARET I GARCÍA, Servicios públicos, funciones públicas, garantías de losderechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto, en RAP n.º 145,1998, pág. 75.(25) Por ejemplo, la Ley 7/1991, de 5 de abril, de Asistencia y Protección de Ancianos, de Asturias, crea elorganismo autónomo administrativo «Establecimientos Residenciales para Ancianos».(26) Aquí los problemas no son organizativos sino de determinación de las personas con derecho a percibir laprestación.


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en favor de técnicas de gestión más flexibles como se supone son las propias delDerecho privado, ello en aras de una mayor eficacia y eficiencia en la gestión(27)!. La más reciente legislación estatal y autonómica opta decididamente por losEntes públicos que ajustan su actividad al Derecho privado. La Ley 6/1997, de 14 deabril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, losdenomina como Entidades Públicas Empresariales. La singularidad de esta opciónes la de mezclar el Derecho público y el Derecho privado. Las ventajasde la personificación pública son, fundamentalmente, las siguientes: a) eludiraspectos enojosos del derecho mercantil, tales como el control de competenciadesleal, normativa sobre abuso de posición dominante, etc., y b) ostentarpotestades administrativas tales como la autorización, inspección, sanción,suspensión de actividades, ejecutividad de actos, etc. (28)!, potestades a ejercer consujeción al derecho administrativo. Las ventajas de someter la actividad de gestiónal derecho privado son, entre otras, gestión patrimonial y presupuestaria propia, nosometimiento al procedimiento administrativo, vinculación del personal en régimenlaboral, etc.

Estas son las ventajas que ofrece esta modalidad de Entes públicos deDerecho privado. No voy a negarlas. Y si bien es cierto que con ellos se pretendeuna huida de las trabas que —según se dice— impone el Derechoadministrativo, lo que redundará —se afirma— en una gestión más ágil yeficiente, también lo es que en cuanto Entidades públicas tienen unos límites ocondicionamientos insoslayables cuales son, entre otros: el principio delegalidad, de objetividad o imparcialidad, de concurrencia, mérito y capacidad,tanto en la contratación como en la vinculación del personal, la censura de lostribunales fiscalizadores, la participación ciudadana, etc. En suma, la sumisión alos principios de justicia social, solidaridad y equidad.

Todavía no ha llegado esta moda a los Servicios Sociales, y no tengoparticular interés en que llegue. Pienso que el Derecho administrativo no es unobstáculo insalvable para la eficaz gestión de centros y servicios asistencialesy para la racionalización del gasto, siempre que se tenga verdadera voluntadde hacerlo así. De todos modos, en el supuesto de elegirse la opción privatista,ésta pasa por el ineludible condicionante de lograr un equilibrio entre las técnicaspúblicas y privadas, pues de estos centros o servicios se espera una rentabilidadsocial, no económica.

En cualquier caso, los Servicios Sociales son estructuras asistenciales jóvenesnacidas en los años ochenta de la mano de las nuevas

(27) Esta tendencia se aprecia fundamentalmente en la configuración de los entes instrumentales gestores deservicios sanitario-asistenciales. En el nivel autonómico han sido pioneras Cataluña y el País Vasco.(28) En cualquier caso, quedaría excluida la expropiatoria y reglamentaria.


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Administraciones autonómicas y locales, que hasta ahora han estado volcadas enconfigurar su modelo organizativo, esto es, en adecuar su entramado a losobjetivos pretendidos. A los gestores les ha ocupado más lo organizativo que losustantivo, lo que no obsta para que todavía les queden asignaturas pendientescomo, por ejemplo, lo es la de alcanzar una adecuada integración de los serviciossanitarios y sociales, necesidad ésta sentida especialmente en el ámbito de losancianos donde se hace imprescindible un modelo sociosanitario no yacoordinado sino verdaderamente integrado (29)!. Por lo demás, es hora desuperar la fase organizativa y de que los gestores encaminen sus esfuerzos a lasprestaciones económicas y técnicas que han de suministrar, de tal manera que losServicios Sociales sean conocidos y valorados por sus logros, por susprestaciones, no por su estructura organizativa.

II. El sistema de Seguridad Social como prestador de serviciossociales

1. Las prestaciones económicas no contributivas y los serviciossociales técnicos

Con su precedentes inmediatos en la Ley 26/1985, de 31 de julio, llamada«Ley de Pensiones», y en la Ley 26/1990, de 20 de diciembre (30)!, los CapítulosV, VII y IX del Título II de la Ley General de la Seguridad Social, regulanrespectivamente la pensiones de invalidez y jubilación y las prestacionesfamiliares por hijos a cargo, en su modalidad no contributiva.

Estas pensiones y prestaciones se configuran como un derecho subjetivoperfecto, si bien las rentas e ingresos propios, los ajenos computables por razónde convivencia en una misma unidad económica y la residencia en territorioespañol, condicionan tanto el derecho a pensión como la conservación de lamisma y, en su caso, la cuantía de aquélla (31)!. Su montante se fijaanualmente en los Presupuestos Generales del Estado. Están financiadas conaportaciones del Estado al presupuesto de la Seguridad Social, pero suconcesión corresponde a las Administraciones autonómicas.

(29) Por ejemplo, se dice que la atención de un enfermo crónico de Alzheimer en un hospital supone un costede unas 40.000-50.000 pesetas por cama y día, mientras que en una residencia sociosanitaria el coste se sitúa entorno a 7.000-8.000 pesetas.(30) Derogada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido dela Ley General de la Seguridad Social.(31) Véase el Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla en materia de pensiones nocontributivas la Ley 26/1990, de 20 de diciembre.


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En lo relativo a los servicios sociales técnicos, el artículo 53 de la Ley Generalde Seguridad Social establece que como complemento de las prestacionescorrespondientes a las situaciones específicamente protegidas por la SeguridadSocial, ésta extenderá su acción a las prestaciones de servicios sociales previstasen la Ley y a las que en el futuro se puedan establecer. La norma másdestacable en este campo es la Ley 13/1982, de 7 de abril, de IntegraciónSocial de los Minusválidos.

2. Algunas consideraciones sobre la viabilidad del actual régimen deprotección social de la Seguridad Social

Desde hace aproximadamente una década se han alzado voces quecuestionan el Estado de Bienestar y, concretamente, la viabilidad financiara delactual Sistema de Seguridad Social, pilar básico de esa forma de Estado, como esbien sabido. Se ha hecho notar que «el incremento de la esperanza de vida llevaráconsigo un crecimiento de los gastos relacionados con la vejez, tanto los referidosa prestaciones económicas, como los de asistencia sanitaria y servicios sociales.La caída de la tasa de natalidad implica la disminución del número de personasen edad de trabajar, es decir, de los considerados potencialmente activos» (32)!.Y, en efecto, no cabe duda que el progresivo envejecimiento de la poblacióncon el consiguiente encarecimiento del sistema de atención y protección de losmayores es, hoy por hoy, una realidad que preciso es tenerla muy presente.Así, entre las recomendaciones del Pacto de Toledo hallamos la relativa a lanecesidad de abordar la ordenación de la previsión social complementaria,potenciándola como elemento de consolidación del modelo de protección socialconfigurado por el artículo 41 de la Constitución, y aunque en estrictos términosjurídicos parece que sólo cabe calificar de Seguridad Social complementaria alas mejoras voluntarias de base y tipos de cotización, la recomendación delPacto de Toledo parece que se está refiriendo fundamentalmente a los Fondosde Pensiones, de forma que la Seguridad Social garantizaría una pensiónmínima que sería complementada con otra fuente de pensiones complementariasbasada en un sistema de capitalización individual gestionado por entidadesprivadas. Hasta se llega a postular, evidentemente desde posicionesclaramente ideológicas, la sustitución de la Seguridad Social pública por segurosprivados de pensiones, otorgando a estos una viabilidad económica que se niegaa aquella. Otras voces, sin embargo, rechazan tan alarmante situación.

(32) Informe de la Ponencia para el análisis de los problemas estructurales del Sistema de Seguridad Social yde las principales reformas que deberán acometerse. Pacto de Toledo. Ministerio de Trabajo y SeguridadSocial. Colección Seguridad Social, núm. 15. 1996, pág. 43.


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Por ejemplo, TORRES LÓPEZ (33)! ha escrito que afirmar que la financiacióndel sistema llegará a bloquearse como consecuencia de la evolución de lademografía es sencillamente un reduccionismo bastante simplista. Por suparte, BARRADA RODRÍGUEZ Y GONZALO GONZÁLEZ (34)! afirman quelas cifras económicas en que actualmente se desenvuelve el Sistema deSeguridad Social desmienten las alarmas que, desde posicionesprobablemente interesadas —dicen—, se hacen circular.

Personalmente me sitúo en línea con estos autores. A mi juicio, que en elámbito de la protección social la empresa privada necesariamente y siempregestione mejor que la pública, no pasa de ser un tópico frente al que convienemantener posturas eclécticas. No se razona, al menos convincentemente, que elrégimen público de pensiones sea en un futuro económicamente insostenibley que, en cambio, un sistema privado de pensiones —una seguridad socialprivada— sea perfectamente viable y sostenible, dando por sentadogratuitamente que la iniciativa privada, ante el mismo problema de disminuciónde la población activa y el progresivo incremento de la pasiva, es capaz desolucionar los problemas financieros que ello origine y que el Estado, por contra,no lo sea. La viabilidad futura del sistema público se ha de lograr no tantoreduciendo prestaciones o limitando su contenido como racionalizando elgasto y consiguiendo una gestión eficaz de las mismas.

En cualquier caso, no puede ni debe medirse un sistema público deprestaciones sociales desde parámetros exclusiva o predominantementeeconomicistas, ni puede obviarse su sumisión a los principios de justicia social,equidad y solidaridad. Como ya he resaltado, la Constitución manda a lospoderes públicos mantener un régimen público de Seguridad Social para todoslos ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes;que proteja, en suma, su dignidad personal (artículo 10 del la Constitución). Y elaxioma de la dignidad personal, germen o núcleo de unos derechos que le soninherentes por estar indisolublemente relacionados con el derecho a la vida en sudimensión humana, obliga a los poderes públicos al despliegue de lacorrespondiente acción prestacional pública con el nivel de gasto necesario y laconsiguiente fijación de prioridades presupuestarias. Frente a los valoresconstitucionales de la dignidad humana, la equidad y la solidaridad, deben cederposiciones preeminentemente economicistas.

(33) La estrategia de Reforma del Sistema Público de Pensiones: el Penúltimo Boletín, en la obra colectivapor él coordinada Pensiones públicas ¿Y Mañana Que?. Editorial Ariel, 1996, pág. 127.(34) La Financiación de la Protección Social en España. A propósito del Pacto de Toledo. CES. ColecciónEstudios, n.º 41, 1997, pág. 100.


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III. La Acción Social o Servicios Sociales autonómicos y locales

1. Tratamiento legislativo: evolución

En la década de los años ochenta la práctica totalidad de las ComunidadesAutónomas promulgaron sus respectivas Leyes de Servicios Sociales o AcciónSocial; Leyes de clara vocación codificadora. Una vez diseñado a través deeste conjunto legislativo el marco básico de los Servicios Sociales, en ladécada de los noventa se produce un importante giro en la técnica o métodosautonómicos de legislar sobre esta materia. Se tiene por cumplida la laborcodificadora utilizada en la década anterior cuyo objetivo era construir un sistemaglobal de Servicios Sociales y comienzan a ver la luz Leyes sectoriales queespecíficamente y con un tratamiento que se pretende integral acometen laregulación de la atención y protección de determinados sectores o colectivos deciudadanos que deben ser objeto de la acción social pública. El legisladorautonómico también dedica especial atención al fomento de la iniciativa privadano lucrativa y a instrumentar las relaciones de los Servicios Sociales públicos conella, llegándose a promulgar hasta ocho Leyes autonómicas reguladoras delvoluntariado social (35)!.En lo que se refiere a los ancianos cabe citar las tres siguientes: Ley 7/1991, de5 de abril, de Asistencia y Protección de Ancianos, de Asturias (modificada por la Ley2/1998, de 26 de noviembre); Ley 2/1994, de 28 de abril, de Asistencia SocialGeriátrica, de Extremadura; y Ley 3/1996, de 11 de julio, de Participación dePersonas Mayores y Solidaridad entre Generaciones, de Canarias (modificada porla Ley 2/1999, de 4 de febrero).

En el ámbito de los menores se dictan las siguientes: Ley 4/1994, de 10 denoviembre, de protección y atención de menores, de Extremadura; Ley1/1995, de 27 de enero, de protección de menores, de Asturias; Ley 7/1995, de 21de marzo, de guarda y protección de menores desamparados, de Baleares; Ley6/1995, de 28 de marzo, de garantías de los derechos de la infancia y laadolescencia, de Madrid; Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección delos niños y adolescentes, de Cataluña; Ley 1/1997, de 7 de febrero, de atenciónintegral a menores, de Canarias; y Ley 3/1997, de 9 de junio, de protección de lafamilia, la infancia y la adolescencia, de Galicia.

En el campo de las drogodependencias encontramos las siguientes: Ley3/1994, de 29 de marzo, de prevención, asistencia e integración social dedrogodependientes, de Castilla y León; Ley 3/1997, de 16 de junio, sobredrogodependencias y otros trastornos aditivos, de Valencia; Ley 571997, de9 de julio, de prevención y asistencia en materia de drogas, de

(35) El Estado también ha regulado el voluntariado social a través de la Ley 6/1996, de 15 de enero.


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Andalucía; Ley 6/1997, de 22 de octubre, de prevención, asistencia e integraciónsocial en materia de drogas, de Murcia; Ley 18/1998, de 25 de junio, de prevención,asistencia e inserción en materia de drogodependencias, del País Vasco; y Ley9/1998, de 22 de julio, de prevención, asistencia e inserción en materia dedrogodependencias, de Canarias.

Finalmente, por la relevancia de esta acción en la actual conformación delobjeto de los Servicios Sociales o Acción Social preciso se hace citar lassiguientes Leyes de lucha contra la exclusión social : Ley 6/1991, de 5 de abril, deIngreso Mínimo de Inserción, de Asturias; Ley 9/1991, de 2 de octubre, de medidasbásicas de inserción social, de Galicia; Ley 1/1993, de 19 de febrero, de medidasbásicas de inserción y normalización social, de Aragón; Ley 10/1997, de 3 de julio,de renta mínima de inserción, de Cataluña; Ley 12/1998, de 22 de mayo, demedidas contra la exclusión social, del País Vasco; y Ley Foral 9/1999, de 6 deabril, para una Carta de Derechos Sociales, de Navarra.

2. El objeto de los Servicios Sociales autonómicos y locales (36)!

A. Un intento de delimitación

Hemos constatado cómo tanto el sistema de Seguridad Social como losServicios Sociales proporcionan prestaciones económicas no contributivas yprestaciones técnicas, que tienen el mismo carácter o naturaleza y que, además,van dirigidas en buena parte a los mismos colectivos de ciudadanos: ancianos,minusválidos y personas con hijos a cargo. Toda vez que, a mi juicio, esta realidades irreversible, entiendo que no tiene actualmente utilidad ninguna, al menosdesde una perspectiva empírica, intentar una delimitación del objeto de losServicios Sociales atendiendo exclusivamente al tipo de prestaciones quedispensan pues siempre toparemos con serios problemas de delimitación con laSeguridad Social (37)!. Posiblemente sea más provechoso utilizar como criterio dedelimitación y diferenciación de ambas estructuras prestacionales, de un lado,el ámbito subjetivo de aplicación en el que, aunque también existencoincidencias, podemos fijar algunas diferencias estables en razón de losimportantes huecos no atendidos por la Seguridad Social y sobre los que losServicios Sociales autonómicos y locales actúan con carácter subsidiario, y, de otro,

(36) Para redactar este epígrafe he utilizado especialmente el magnífico trabajo de MIGUEL LAPARRANAVARRO Y MANUEL AGUILAR HENDRICKSON Intervención social y exclusión. Simposio sobre «ExclusiónSocial» Cáritas, Madrid, 1997.(37) Creo que definitivamente debemos arrinconar la tesis doctrinal que ha postulado que la Seguridad Socialdebe limitarse a las prestaciones económicas, contributivas y no contributivas, y que las prestaciones técnicasdeben ser el campo exclusivo y excluyente de los Servicios Sociales.


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el carácter complementario de los Servicios Sociales respecto de la SeguridadSocial instrumentando actuaciones dirigidas a mejorar tanto las prestacioneseconómicas como las técnicas que la Seguridad Social dispensa. Pues bien,entre las primeras, esto es, las de carácter subsidiario, cabe destacar la luchacontra la exclusión social, y, entre las segundas, las complementarias, cabe citar porsu importancia política de cara a conformar en el futuro este campo deactuación de los Servicios Sociales, la ayuda económica complementaria a lapensión de vejez no contributiva de la Seguridad Social otorgada para este añopor el gobierno andaluz.

Ha de destacarse también el carácter subsidiario de los Servicios Sociales, noya frente a otros sistemas de protección social públicos, sino frente a lainstitución familiar. Actuar como alternativa a la familia es uno de sus objetivosfundamentales.

De ahí que el reto actual de los Servicios Sociales consiste básicamenteen ofrecer la máxima respuesta posible a las carencias de lo público y de loprivado-familiar en la cobertura de necesidades humanas en general, yparticularmente en nuestros días a la falta y precariedad del empleoprocurando la inserción sociolaboral de los colectivos excluidos y marginados. Seha dicho que es precisamente la existencia de excluidos lo que justifica laexistencia de los Servicios Sociales (38)!. En suma, el objeto de los ServiciosSociales es atender con carácter subsidiario las necesidades del ser humano nocubiertas por otros sistemas públicos o por la familia, así como complementarlascuando resulten insuficientes.

B. La lucha contra la exclusión social: el ingreso mínimo de inserción

Para la Seguridad Social no existen los pobres, los indigentes, losmarginados, los excluidos socialmente, o, al menos, no son merecedores de laprotección social que dispensa. Incluso hablar de ellos en dicho ámbitoposiblemente sea un acto de mala fe. De ahí que hoy por hoy no parece existaninguna posibilidad de que los beneficios de la Seguridad Social se extiendan aestos colectivos de ciudadanos o, dicho de otra forma, que la Seguridad Social seuniversalice totalmente. Sin embargo, la pobreza y la exclusión social es unarealidad en constante crecimiento que no es posible obviar en el marco de unEstado social como el nuestro. Y son las Comunidades Autónomas quienes, enejercicio de su título competencial de Acción Social o Servicios Sociales, estánprocurando dar respuesta a esta importante y muy amplia problemática social,siguiendo, por lo general, el camino marcado por el País Vasco, que, sin duda,ha

(38) MARIO GAVIRIA, MIGUEL LAPARRA Y MANUEL AGUILAR, Los servicios sociales generales. Unsistema sin objeto. En Evolución Social en España. 1990. Instituto Sindical de Estudios. 1992.


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sido pionero en instrumentar un marco normativo y unos planes y programas delucha contra la pobreza y la exclusión social.

El preámbulo de la reciente Ley 12/1998, de 22 de mayo, de medidas contra laexclusión social del País Vasco, que refunde y actualiza la anterior normativa enfunción de la experiencia acumulada durante diez años de aplicación del PlanIntegral de Lucha contra la Pobreza, define la exclusión social en la siguienteforma:

La exclusión social no debe identificarse con la pobreza,entendida ésta como dificultad o imposibilidad de acceso a losbienes y servicios propios del nivel medio de bienestar de unadeterminada sociedad. La pobreza es quizá, junto con la precariedadde los tejidos relacionales, su manifestación más visible, pero no suesencia. La exclusión se define como la imposibilidad o laincapacidad de ejercer los derechos sociales, fundamentalmente elderecho al trabajo, pero también el derecho a la educación, a laformación, a la cultura, a la salud, a una vivienda digna, a la protecciónsocial.

El eje vertebrador de las medidas contra la exclusión social previstas en laLey del País Vasco y en todas sus homónimas gira en torno al ingreso mínimode inserción y a los convenios de inserción. El ingreso mínimo de inserción sedefine como una prestación periódica de naturaleza económica dirigida a cubrirlas necesidades de aquellas personas que carezcan de recursos económicossuficientes para hacer frente a los gastos básicos de supervivencia. Los conveniosde inserción se configuran como el principal instrumento de intervencióndefiniéndose como documentosprograma en los que las partes firmantesestablecen las intervenciones y/o actuaciones específicas de carácter socialnecesarias para conseguir la inserción personal, social y laboral del perceptordel ingreso mínimo de inserción. Por tanto, esta prestación económica no es sólouna ayuda para la subsistencia, lo es también para la promoción, por lo queinherente a la misma es una contraprestación de quien la recibe. De ahí queambas partes intervinientes —Administración pública, que necesariamentehan de ser los Ayuntamientos, y excluido social— se comprometan mediantecontrato firmado. Estos convenios o contratos voluntarios y negociados sondeterminantes del inicio del programa y de la relación entre prestacióneconómica e inserción.

Los requisitos que en general establecen las Leyes para tener derecho a estaprestación son los siguientes: a) constituir una unidad económica (personasindividuales o unidades familiares) de convivencia independiente, comomínimo con un año de antelación a la fecha de presentación de la solicitud; b)figurar en el Padrón de cualquier municipio de la Comunidad


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Autónoma con una antigüedad, según Comunidades, de entre un año y tresaños; c) no disponer de recursos suficientes; d) ser mayor de 25 años y menorde la edad mínima exigida por la legislación correspondiente para tener derechoa una pensión pública de vejez.

No cabe duda de que este programa sobre la exclusión y por la integraciónse constituye hoy como una de las funciones propias y centrales de los ServiciosSociales, hasta el punto que no es arriesgado afirmar que desde una ópticapolítica es bandera de afirmación autonomista y del ámbito propio de los ServiciosSociales frente a la expansión no contributiva de la Seguridad Social (39)!.

C. Otras prestaciones económicas

La prestación económica por excelencia de los Servicios Sociales es, sinduda, el ingreso mínimo de inserción. Pero junto a esta deben convivir diversasprestaciones económicas periódicas y no periódicas, que procuren dar cobertura alas necesidades básicas de los sectores o colectivos de ciudadanos másdesfavorecidos con los que trabajan, así como a situaciones excepcionales o deemergencia. Estas prestaciones pueden ser autónomas respecto de las que ofrecela Seguridad Social o bien complementarias de las raquíticas prestacioneseconómicas no contributivas del sistema de Seguridad Social.

D. Prestaciones técnicas

La asistencia a domicilio, en especial del anciano, es una de las prioridades adesarrollar en materia de Servicios Sociales. Pero ha de llegar no sólo a losancianos que viven solos, sino también a las familias que tienen sobrecarga detrabajo por acoger en su seno a ancianos, enfermos, minusválidos, niños enacogimiento familiar, etc.

La infancia y juventud, es otro de los campos en los que la labor de losServicios Sociales ha de ser también relevante. Y así lo evidencia las siete Leyesautonómicas dedicadas a la protección y atención de menores promulgadas enla década de los años noventa. En cuanto a la infancia, se han de desarrollaractuaciones encaminadas a la prevención y superación de las problemáticasderivadas de la desintegración familiar, así como la atención a menores ensituación de inadaptación social. Es imprescindible no desarraigar al niño de suentorno familiar y local. El

(39) En este sentido, DEMETRIO CASADO, Acción social y Servicios Sociales, Informe Foessa, 1994, pág. 1810.


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acogimiento familiar y la adopción son actuaciones cuya gestión lescorresponde. Respecto a la juventud, deben mantener y potenciar frentesrespecto de jóvenes que por problemas familiares, de salud, de integraciónsocial, fracasan en los estudios y/o no logran integrarse en el mercado de trabajo,en suma, que carecen de horizonte personal, y, en concreto, ante la maternidad,las toxicomanías y la delincuencia.

Los inmigrantes y las minorías étnicas, son otro de los colectivos a los que hande prestar especial atención.

Para este conjunto de acciones se han de potenciar y desarrollarparticularmente los servicios sociales de base o atención primaria y loscomunitarios, todos ellos de ámbito municipal.

3. Un tema no resuelto: la adecuada distribución de competencias yfunciones entre las Administraciones autonómicas y las locales

Como es bien sabido, los artículos 25 y 26 de la Ley Reguladora de Bases deRégimen Local definen el ámbito de competencias propias de los municipios. Elartículo 25 comienza con una cláusula general que cobra especial importancia eneste sector, en cuya virtud el municipio ostenta una amplia capacidad parapromover toda suerte de actividades y servicios públicos que contribuyan asatisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. Y es importantedestacar esa cláusula general por cuanto justamente son los Servicios Sociales elcampo abonado por excelencia para ejercer esta iniciativa. En efecto, la AcciónSocial, por su propia «vis atractiva», engloba muchas de las necesidades básicasde una comunidad y es instrumento apto para darles respuesta. Además de estagenérica capacidad, el artículo 25.2.K, especifica que el municipio ejercerá, entodo caso, competencias sobre «prestación de los servicios sociales y depromoción y reinserción social» (40)!. Por su parte, el artículo 26, al reseñar losservicios mínimos obligatorios de los municipios, incluye la «prestación deservicios sociales» en los municipios de población superior a 20.000 habitantes.Junto a estos preceptos resulta obligado citar también el artículo 2 de la Ley en elque se contiene un claro mandato al legislador autonómico sectorial para queasegure un adecuado nivel competencial de los Entes Locales en cuantosasuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, entre los que, sin duda, seencuentran los servicios sociales.

En este marco legal general del ámbito municipal, las Leyes de ServiciosSociales con la sola excepción de la del País Vasco delimitan las funciones quecorresponden a los municipios asignándoles sin

(40) Un comentario crítico de este precepto en mi libro El régimen jurídico de la acción social pública,HAEE/IVAP, 1992, pag. 224, nota 470.


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discriminación alguna en razón de su número de habitantes la prestación de losservicios sociales de primer nivel; funciones a ser ejercidas prioritariamente através de los cauces administrativos de las municipalizaciones, mancomunidadesde servicios y otros tipos de coordinaciones supramunicipales y de acuerdo conla planificación de la Administración autonómica.

La praxis de estos años enseña que, en la mayoría de las ComunidadesAutónomas, tal atribución competencial no fue realista y que en modo alguno seha acomodado a la compleja estructuración municipal de nuestro Estado,compleja, como es bien sabido, por su excesivo número de municipios (41)!. Losmunicipios pequeños, al carecer de financiación suficiente, no han sido capaces deasumirla y desarrollarla por sí solos y, lo que es peor, tampoco han queridomancomunarse. En suma, no ha sido operativa esta asignación de las funcionesde primer nivel, fundamentalmente, por su indiscriminación poblacional y por noestar acompañada de los mecanismos de financiación necesarios. Ladependencia de los Servicios Sociales municipales de la Administraciónautonómica correspondiente es todavía determinante. Conviene, pues, unaredefinición de las competencias de los Entes Locales en función de su número dehabitantes, habida cuenta de que es inobjetable que los municipios con muyescasa población no pueden prestar los mismos Servicios Sociales que losmedianos o los grandes. Buen ejemplo de esta redifinición ha sido la nueva Ley5/1996, de 18 de octubre, de Servicios Sociales, del País Vasco. Para los pequeñosmunicipios, que deben tener un nivel competencial menor acomodado a susposibilidades (exclusivamente los servicios sociales de base o atención primaria),la legislación ad hoc debe prever mecanismos técnicos y financieros queverdaderamente impulsen la creación voluntaria de Mancomunidades,Consorcios u otras formas de coordinación supramunicipal, y no limitarse, sin más,a invitar a ello. Para los medianos y grandes municipios es plausible la asignaciónde mayores responsabilidades en la prestación de servicios sociales (42)! asícomo una descentralización en la materia transfiriéndoles funciones y servicios hoydesempeñados por la Administraciones autonómicas. En cualquier caso, estaredefinición competencial debe caracterizarse, dentro del necesario realismo, porla generosidad con el ámbito municipal, y por la asunción, además, de todas losinconvenientes que la potenciación de la autonomía local también conlleva.

(41) En 1991 existían 8.077 municipios. De ellos, el 74% tienen menos de 2.000 habitantes y sólo alcanzan más de20.000 habitantes el 3,5 %. Fuente: Anuario Estadístico de 1992. Instituto Nacional de Estadística. 1993.(42) El artículo 12.2 de la Ley 5/1996, de 18 de octubre, de Servicios Sociales del País Vasco, dispone que entodos los municipios con población superior a 20.000 habitantes, además del servicio social de base, existiránservicios destinados al acogimiento de urgencia para atender situaciones críticas determinadas por lacarencia de alojamiento o por graves conflictos convivenciales, así como centros que favorezcan laconvivencia social y la solidaridad entre los/as ciudadanos/as.


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Y entre las desventajas que habrán de aceptar los municipios cabe reseñar lasdiferencias, que pueden llegar a ser importantes, en el nivel y calidad de losservicios que se presten por los diferentes municipios en función de la mejor opeor gestión que de ellos hagan los correspondientes gestores municipales. Estaes una de las servidumbres de la verdadera autonomía municipal pues,ciertamente, autonomía de gestión y uniformidad en los niveles de desarrollo yen la calidad de los distintos Servicios Sociales municipales, son realidadesque no necesariamente han de caminar parejas.

4. Hacia un sistema mixto de Servicios Sociales: la integración de lasinstancias públicas y privadas no lucrativas

En la década de los años noventa y en el ámbito de la Acción Social, loslegisladores autonómicos han prestado una particular atención a la iniciativaprivada no lucrativa, promulgando, como ya nos consta, ocho Leyes sobre elvoluntariado social. Y es que no cabe duda que actualmente asistimos a unagran expansión de la iniciativa privada no lucrativa y de la acción voluntaria enel campo de lo social (43)!; importante movimiento altruista individual yasociativo que los poderes públicos han decidido promover, encauzar y protegerconscientes de que los Servicios Sociales públicos por sí solos no son capacesde dar respuesta a todas las necesidades sociales. Han entendido que hoy másque nunca es imprescindible una estrecha colaboración público-privado en lapaulatina construcción del Estado de Bienestar. El propio Consejo de Europa yel Parlamento Europeo han recomendado medidas de carácter general dirigidasa sensibilizar a los ciudadanos sobre los problemas de la sociedad y lacontribución que el trabajo voluntario para su solución. Y, como acertadamenteseñala el preámbulo de la Ley navarra de voluntariado social, las indicadasrecomendaciones aconsejan la necesidad de que los Estados perfilen en suspolíticas de bienestar los papeles específicos que deben jugar las organizacionescon voluntarios y los servicios dependientes de las Administraciones públicas,garantizando la cooperación entre los profesionales y los propios voluntarios, lautilización conjunta de infraestructuras públicas y el desarrollo de los programasformativos, todo ello en aras de la complementariedad de los recursos disponibles.

Cuestión distinta es la iniciativa mercantil, también en franca expansión en elmundo de los Servicios Sociales, sobre todo en el de los ancianos y minusválidos.Por lo que se ve, en la atención a estos colectivos

(43) Resultan muy interesantes los comentarios críticos al movimiento de acción voluntaria contenidos en elInforme Foessa de 1994, págs. 1833 a 1835.


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hay negocio. El papel de las Administraciones públicas respecto de estasiniciativas lucrativas, además de la utilización de sus centros y establecimientosen lo necesario por vía de concierto, debe ser no de fomento sino de control.Los poderes públicos ha de evitar que pueda mercadearse con determinadasnecesidades sociales poniéndose en venta la atención de colectivos cautivos,esto es, que no tienen capacidad para reclamar y controlar su propio bienestar.

IV. La posición jurídica del ciudadano ante los Servicios Sociales

1. El derecho a percibir prestaciones económicas

Las pensiones de vejez, invalidez y las prestaciones por hijos a cargo nocontributivas de la Seguridad Social se conforman legalmente como derechossubjetivos perfectos de forma que su concesión es totalmente reglada en cuantose cumplen los requisitos formalmente exigidos (44)!.

No se puede decir lo mismo respecto de las prestaciones económicasestablecidas por las Leyes de Servicios Sociales o Acción Social. Aquí lascasuística es mayor. En algunos casos, los requisitos para tener derecho a supercepción están regulados con la suficiente precisión y certeza. Entoncespodemos hablar de derechos subjetivos. En otros casos, se da una amplia libertada la Administración para apreciar la situación de necesidad que justifique elotorgamiento de un prestación económica. A veces también se condiciona laprestación a la existencia de consignación presupuestaria. En esto casos no sepuede hablar de derechos subjetivos, a lo sumo de derechos debilitados. Noobstante, en la última legislación sectorial aparecida se observa un ciertogrado de reducción del ámbito de discrecionalidad en el que se han venidomoviendo las Administraciones autonómicas.

2. El derecho al establecimiento de servicios y prestaciones técnicas

En la creación y establecimiento de servicios sociales técnicos, lasAdministraciones gozan de un amplio ámbito de discrecionalidad. Las Leyesautonómicas hablan de la creación de servicios y de la promoción de actividades

(44) Por ejemplo, de las de ancianos tales requisitos vienen fijados en los artículos 10 y siguientes del RealDecreto 357/1991, de 15 de marzo. Otra cuestión es la relativa a los criterios utilizados por los órganoscompetentes de las Administraciones autonómicas para la verificación de estos requisitos. Así, en el primertrimestre del presente año 1999, mientras Navarra ha aprobado el 82% de las solicitudes y el País Vasco el 74%,Cataluña y Canarias han rechazado más del 50% de las solicitadas. Fuente: Diario de Navarra de 17 de mayo de1999.


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prestacionales, pero a la hora de delimitar las concretas prestaciones quecorresponda crear o establecer a cada Administración se tornan inconcretas enextremo, recurriendo a fórmulas que no comprometen ni imponenobligaciones que puedan ser reclamables por los ciudadanos en víajudicial.

La única excepción a esta forma de legislar en el sentido de establecerderechos subjetivos a la creación y mantenimiento de servicios sociales, viene dela mano de la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local. En efecto, suartículo 18.1.g posibilita el acceso de los vecinos a la jurisdicción contencioso-administativa para exigir el establecimiento de servicios obligatorios (prestación deservicios sociales los municipios mayores de 20.000 habitantes), pudiendoobtener pronunciamientos judiciales favorables a su pretensión (45)! en el bienentendido de que con los mismos no queda garantizado en su favor un nivelprestacional hasta que establecido el servicio, queden fijadas normativamente(ordenanzas) las relaciones entre el vecino peticionario y el municipio prestadordel servicio.

3. El derecho de acceso a los centros y establecimientos existentes

Una vez establecidos y en funcionamiento los centros, servicios y prestacionestécnicas, es cuando el ciudadano puede ostentar algún derecho subjetivo a suacceso, uso y disfrute en la medida en que así lo dispongan los reglamentosreguladores de cada servicio. Cuantos más elementos reglados encontremos en laregulación del acceso a los servicios y prestaciones existentes, sin duda, mássólida será la posición jurídica del ciudadano a efectos de exigir por víajurisdiccional, si es preciso, la admisión y uso del servicio o la condición debeneficiario de una prestación técnica.

4. Los derechos de los usuarios de centros y establecimientos

El ciudadano que ingresa en un centro público adquiere la cualidad de usuariodel mismo y, como tal, queda plenamente sometido en cuanto a derechos yobligaciones a la normativa que los regula. Su posición jurídica pasa a serestatutaria. El intenso sometimiento a la «Ley» del servicio hace que surja unarelación de sujeción especial frente a la Administración titular del servicio. De ahí laconveniencia de que estén debidamente prefijados normativamente sus derechos ydeberes como usuario.

(45) Ya tempranamente una Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1986, con apoyo en el artículo18.1.g, reconoce el derecho de los minusválidos al establecimiento del servicio público obligatorio, que en estecaso se concreta en el cumplimiento de las ordenanzas municipales sobre supresión de barrerasarquitectónicas.


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Esta situación jurídica apenas ha sido regulada por la legislación autonómica.Hemos debido esperar a las últimas Leyes de Servicios Sociales aparecidas enla década de los 90 para encontrar determinaciones normativas al respecto (46)!. Así,con carácter pionero, la Ley 8/1990, de 10 de octubre, de la Comunidad de Madrid,reguladora de las actuaciones inspectoras y de control de los centros y serviciossociales, dedica un capítulo a los derechos y deberes de los usuarios. Le sigue laLey 4/1993, de 14 de abril, de Servicios Sociales, de Galicia, que también dedicatodo un capítulo a la regulación de los derechos y deberes de los usuarios. La ley5/1996, de 18 de octubre, de Servicios Sociales, del País Vasco, en su disposiciónadicional tercera, manda al Gobierno Vasco para que en el plazo máximo de unaño elabore y apruebe una carta en la que se recojan los derechos y obligacionesde las personas usuarias y profesionales de los servicios sociales. Sin embargo,todavía no ha visto la luz esa carta. Finalmente, la Ley 5/1997, de 25 de junio, deServicios Sociales, de la Comunidad Valenciana, dedica el Título VIII a losderechos y deberes de los usuarios y usuarias, aunque ciertamente, a mi juicio,con un contenido muy pobre por escaso.

5. Hacia una Carta de Derechos Sociales del ciudadano

En líneas generales, puede afirmarse que las declaraciones sobre derechoscontenidas en las Leyes de Servicios Sociales aparecidas en los años ochentatienen mucho de retórica y muy poco del sustrato jurídico necesario paraconformarlos como verdaderos derechos exigibles, en su caso, por vía judicial.Son meros manifiestos vacíos de contenido que en modo alguno configuranderechos subjetivos (47)!. Esta situación no se ha visto mejorada con las Leyespromulgadas en los años noventa. Es recomendable, pues, que el legisladorautonómico o, en su caso, el respectivo gobierno por vía reglamentaria, abordedecididamente la elaboración de Cartas de Derechos de los ciudadanos frente alos Servicios Sociales.

(46) Otras Comunidades Autónomas lo han hecho por vía reglamentaria.(47) La mayoría de ellas hablan del derecho a los servicios sociales, pero remiten al reglamento ladeterminación de las condiciones para ser titular de ese derecho; reglamentos que no se han dictado o lo hansido con las suficiente ambigüedad. Otras dicen que son titulares de los derechos establecidos en la Ley losresidentes y transeúntes en la Comunidad, pero después ocurre que no dedican precepto alguno a establecerconcretos derechos subjetivos al establecimiento de servicios, al acceso a los establecidos o a la percepción deprestaciones económicas o técnicas, con lo que esa inicial declaración no sirve de nada. En fin, acertadamenteha escrito M. AZNAR LÓPEZ que desde la perspectiva de la posición jurídica del ciudadano, el trecho quesepara a estos servicios de las prestaciones dispensadas en el marco de la Beneficencia es menor de lo que,con harta frecuencia, suele sostenerse. Op. Cit. Pág. 1859.

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INACTIVIDAD EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOSY CONTROL JURISDICCIONAL

Iñaki Agirreazkuenaga Zigorraga

SUMARIO: I. Introducción. II. El recurso al silencio como mecanismo jurídico paraactivar el control de la inactividad en la prestación de servicios públicos. III.Inactividad prestacional y recurso autónomo contra la inactividad material de laAdministración. IV. Carencias más significativas en el control de la inactividadprestacional. V. Apéndice bibliográfico.

I. Introducción

La pregunta a la que se debe buscar respuesta en esta —que pretende serbreve— exposición es la de si la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdiccióncontencioso-administrativa, abre nuevas vías de control jurisdiccional para lainactividad administrativa en la prestación de servicios públicos o si, por elcontrario, como parece derivarse de la redacción literal del art. 29.1 LJ, la nuevaregulación de la inactividad prestacional ciñe todos sus efectos a las obligacionesconcretas preestablecidas en un acto, contrato o convenio, así como en lasdifícilmente imaginables prestaciones cuyo origen se encuentre en disposicionesgenerales que no precisen de actos de aplicación.

La exposición de motivos de la Ley 29/1998 es clara —en este momentono adelantamos si es o no certera y si se corresponde con lo dispuesto ensu articulado— al indicar que el nuevo recurso contra la inactividad «sedirige a obtener de la Administración, mediante la correspondientesentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de unacto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega elmecanismo del silencio administrativo». Sin embargo, ¿existía hasta ahoraalgún límite en el eventual recurso al silencio como mecanismo para activarel control de la inactividad en la prestación de servicios? (II)

Una vez que se desarrolle la respuesta a esta primera pregunta, seránecesario analizar las virtualidades prácticas del instrumento jurídico que articulael art. 29 de la vigente LJ (III); para a continuación poner de relieve suscarencias más significativas en el control de la inactividad prestacional (IV).

Iñaki Agirreazkuenaga ZigorragaInactividad en la prestación de sercicios públicos y control jurisdiccional

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II. El recurso al silencio como mecanismo jurídico para activar elcontrol de la inactividad en la prestación de servicios públicos

La exposición de motivos de la LJ de 1956 señalaba que el acceso a lajurisdicción contenciosa no era posible únicamente, cuando la Administraciónproducía actos expresos y escritos, sino también cuando revestían cualquierotra forma de manifestación regulada por el Derecho, o eran tácitos opresuntos, porque todos ellos, y no solamente los primeros, podían incurrir eninfracciones jurídicas que requerían la asistencia jurisdiccional.

Asimismo, el Tribunal Supremo indicaba, por ejemplo, en su Sentencia de 13 deoctubre de 1980 (Azdi. 3921): «Que el examen de las causas de inadmisibilidadexige para un cabal enjuiciamiento el no olvidar como regla interpretativa elprincipio antiformalista consagrado por la Ley Jurisdiccional». En este sentido lacitada exposición de motivos añadía que las formalidades procesales «han deentenderse siempre para servir a la Justicia, garantizando el acierto de la decisiónjurisdiccional, jamás como obstáculo encaminados a dificultar el pronunciamientode la Sentencia acerca de la cuestión de fondo y así obstruir la actuación de lo queconstituye la razón misma de ser de la jurisdicción…». Además, el art. 1 de laLJ de 1956 declaraba que la jurisdicción contencioso-administrativa «conocerá delas pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administraciónpública sujetos al Derecho Administrativo». Y, una vez más, al respecto, elTribunal Supremo decía que «se habla de acto y no de acuerdo, resolucióno providencia, o cualquier otro concepto semejante, por ser aquel más extenso ycomprender todas las manifestaciones de la actividad administrativa» (STS de 18 deoctubre de 1986, Azdi. 5493).

Como es lógico ese acto administrativo podía ser expreso o presunto, y enconcreto ante la inactividad o silencio de la Administración en la respuesta a laspeticiones que se le presenten se configura el denominado acto presunto o, si seprefiere, la ficción de acto administrativo, que en todo caso podría residenciarseante los Tribunales. Por lo tanto, a la inactividad material, o a la falta de unaprestación administrativa, se ha intentado controlar hasta ahora mediante suconversión en inactividad formal por la vía del silencio y su posteriorimpugnación contencioso-administrativa.

Sin embargo, esta realidad jurídica ha estado erizada de dificultades y enmultitud de ocasiones la impugnación jurisdiccional de la inactividad ha sidoinadmitida por falta de acto impugnable. Así, por ejemplo, en un caso real en elque la Administración reconoce un derecho al cobro de unas cantidades e inicialos trámites que exige la legalidad presupuestaria para hacer efectivo su pago ylos interesados recurren ese acto por estimar que debió ordenar, asimismo, elpago de los intereses de demora y


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no limitarse a declarar el derecho, el Tribunal ordinario responde con lainadmisión del recurso por ausencia de acto administrativo al haber declaradoya la Administración el derecho y haberse iniciado los ineludibles trámitespresupuestarios. No obstante, la STC 294/1994, de 7 de noviembre (ff.jj. 4.º y 5.º),estima el recurso de amparo, no sólo porque considera que sí existía actorevisable (el silencio ante el recurso administrativo contra el acto dedeclaración del derecho), sino también porque se da una clara inactividad de laAdministración respecto del cumplimiento de una obligación establecida en laLey, y por ella reconocida expresamente en un acto administrativo, al habertranscurrido más tiempo del razonablemente invertible en la tramitaciónpresupuestaria previa al pago, y concluir que tal inactividad no puedeescapar al control jurisdiccional puesto que toda actuación administrativa estásometida al control de los Tribunales por imperativo constitucional (art. 106 CE).

En otro supuesto distinto, ante la falta de resolución del Jurado Provincial deexpropiación, tras denunciar la mora, el interesado acude a la jurisdiccióncontenciosoadministrativa, que estima su pretensión en primera instancia, peroante el recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado, concluye elTribunal Supremo que es inadmisible por falta de acto administrativosusceptible de impugnación, al considerar que la no fijación en el plazo legaldel justiprecio, no constituye acto presunto por silencio administrativo, ya queentiende, en síntesis, por un lado, que el Jurado de expropiación no se integraen la estructura jerárquica de la Administración y, por otro, que aunque dicteactos administrativos, lo hace de oficio, sin petición de parte.

Ante la posterior interposición del recurso de amparo el abogado del Estadoreitera los argumentos expuestos y añade que la denuncia de mora, quehizo el interesado, no hace nacer el silencio, puesto que en ningún casopodrían los Tribunales entrometerse en una tarea que únicamente corresponde alJurado de expropiación como es la fijación del justiprecio.

No obstante, el Tribunal Constitucional estima el recurso con base en lossiguientes razonamientos: en primer lugar, partiendo del principio pro actioneentiende que el acceso inicial a la jurisdicción supone, no sólo la aplicaciónrazonada y razonable de las causas de inadmisión previstas en las leyes, sino labúsqueda de la interpretación de tales causas que sea más favorable a laconsecución de una resolución de fondo, de tal suerte que la existencia de unainterpretación distinta a la adoptada por el Tribunal Supremo conduce a lainconstitucionalidad de la decisión de inadmisión. En tal sentido, infiere la STC136/1995, de 25 de septiembre, que la STS de 22 de febrero de 1993 vulnera elprincipio pro actione al inadmitir el recurso con una interpretación anclada en unavisión obsoleta del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que no ve


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más posibilidad de revisar las omisiones administrativas que mediante el institutodel silencio. Al respecto afirma textualmente el TC que el orden contencioso-administrativo «ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para laprotección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al actosino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de losderechos e intereses legítimos de la Administración y los administrados...; lainterpretación de la legalidad ordinaria, notoriamente desfavorable a la efectividaddel acceso a la jurisdicción, conduce a una ablación del derecho fundamental delactor a la tutela judicial efectiva, al impedirle reaccionar jurisdiccionalmentefrente al comportamiento pasivo de la Administración en defensa de susderechos e intereses legítimos».

En segundo lugar, respecto a la alegación del abogado del Estado, en elsentido de que la admisión del recurso supondría la usurpación por los Tribunalesde la facultad del Jurado de expropiación, afirma el Tribunal Constitucional que«tampoco la admisión del recurso supone necesariamente... que los Tribunalesde lo Contencioso-Administrativo tengan que sustituir al Jurado de Expropiación yfijar por sí el justiprecio, puesto que, sin perjuicio de que la jurisdicción no tienepor qué tener siempre un carácter exclusivamente revisorio, es lo cierto que, parala satisfacción del derecho a la tutela judicial del recurrente les puede bastar conponderar, en cada supuesto, las circunstancias causantes de la inactividadadministrativa en relación con los perjuicios que de aquélla se puedan derivarpara los derechos e intereses legítimos del administrado, reconociendo, en sucaso, su derecho a que el Jurado de Expropiación resuelva en plazo, yadoptando, en el trámite de ejecución de Sentencia, las medidas necesarias parareparar esa inactividad de la Administración» (f.j. 4.º).

Por otro lado, en relación con la concreta inactividad material en laprestación de servicios públicos en la jurisprudencia ordinaria de la década delos setenta pueden encontrarse diversos comentarios de la doctrina en relacióncon las molestias causadas por el sonido del carrillón del reloj de la iglesia y lapolicía de la tranquilidad, en la que se debía determinar cuándo un sonido podíacalificarse como ruido y las defensas jurídicas que tiene el ciudadano ante unruido inadmisible (vid. el trabajo de F. Sainz Moreno en REDA n.º 15, 1977, pp. 664-668); asimismo, la inactividad material del Ministerio de Educación y Ciencia enrelación con los existentes-inexistentes profesores de religión de centros oficialesde enseñanzas medias lleva a la STS de 6 de marzo de 1978 (Azdi. 752) a declararque el Ministerio debe fijar su remuneración de forma análoga a la establecidapara el profesorado interino y contratado (vid. el comentario de E. Coca Vita enREDA n.º 17, 1978, pp. 290-300).Con posterioridad cabe destacar la negativa del Ayuntamiento de Pamplonaa atender las peticiones formuladas por una coordinadora de


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minusválidos y disminuidos físicos de la localidad, en relación con la instalaciónde rampas en aceras y en proyectos en marcha. Interpuesto el oportunorecurso contencioso-administrativo por la citada coordinadora, la AudienciaTerritorial de Pamplona estimó en parte las peticiones formuladas, teniendo encuenta un anexo a las Ordenanzas municipales de construcción, del PlanGeneral de la ciudad de Pamplona, en el que se prescriben disposicionessobre «accesibilidad de urbanizaciones y edificios a los minusválidos».Afirmando, a este propósito, que «no se puede fundamentar la negativa a larealización de ciertas obras o a la adecuación de las existentes a las nuevasnormas, en el carácter de conveniencia u oportunidad de las mismas». Elposterior recurso de apelación formulado por el abogado del Estado es rechazadopor la STS de 9 de mayo de 1986 (Azdi. 4396) con base en los siguientesfundamentos de Derecho: En primer lugar, recordando que el art. 9.2 inciso primerode la Constitución establece que «corresponde a los poderes públicos promoverlas condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos enque se integran sean reales y efectivas», precepto que rebasa el estricto campode igualdad ante la ley, y que se recoge en el art. 14 de la Constitución, paraproyectarse en el ámbito más amplio de «igualdad en las condiciones de vida»,igualdad de la que no podrían gozar los disminuidos físicos si se mantuviesen lasbarreras arquitectónicas.

A mayor abundamiento, en segundo lugar, el Tribunal Supremo trae a colaciónel art. 49 de la Constitución, conforme al cual «los poderes públicos realizarán unapolítica de previsión, tratamiento e integración de los disminuidos físicos,sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada querequieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos queeste título otorga a todos los ciudadanos», derechos entre los que se encuentra,por ejemplo, el de circulación (artículo 19), debiendo recordarse que estemandato del artículo 49, pese a estar incluido bajo la rúbrica «de los principiosrectores de la política social y económica», no es una mera norma programática,que limite su eficacia al campo de la retórica política o de la estéril semántica deuna declaración demagógica. Porque como ya precisó hace años el TribunalSupremo norteamericano, en el caso Trop versus Duller, «las declaraciones dela Constitución no son adagios gastados por el tiempo; ni una contraseñavacía de sentido. Son principios vitales, vivos, que otorgan y limitan los poderesdel Gobierno de nuestra Nación. Son regulaciones de Gobierno». Y estadoctrina, aunque establecida por un Tribunal extranjero con referencia a laConstitución de su país es perfectamente trasladable a nuestro ámbito parasubrayar el sentido de los artículos 9.1 y número 3 de la disposiciónderogatoria de la Constitución española. De manera que ese artículo 49, comolos demás de esa rúbrica, como la totalidad de los que integran la Constitución,tienen valor normativo y vinculan


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a los poderes públicos, cada uno en su respectiva esfera, a hacerlos eficazmenteoperativos».

Por último, en tercer lugar, añade el Tribunal Supremo que el Código Civildetermina que las normas se interpretarán según «la realidad social del tiempoen que ha de ser aplicadas», y es patente que las aprobadas por elAyuntamiento desenvuelven su vigencia en el marco de un Estado social deDerecho diseñado por una Constitución de aplicación inmediata y directa. De aquíque la vigente Ley de Régimen Local de 2 de abril de 1985 establezca en su art.18.1 letra g, que el derecho de los vecinos a «exigir la prestación y, en su caso, leestablecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituiruna competencia municipal propia de carácter obligatorio». Prescindiendo delalcance que haya de darse en este caso a la expresión servicio público, parececlara la analogía del precepto con el caso analizado, confirmándose con ello quetambién desde este punto de vista la sentencia de instancia se mueve al compásque marca la realidad social del tiempo en que ha sido dictada.

En conclusión, y a la vista de ése por entonces novedoso art. 18.1.g de la LBRL,la coordinadora de minusválidos consigue la defensa de sus postulados y elorientar a los servicios públicos locales hacia un correcto funcionamiento. Sinembargo, como se sabe, la exigencia por los vecinos de la prestación de losservicios públicos enunciados en el art. 26 LBRL, requiere la previa coberturafinanciera en las correspondientes partidas de los Presupuestos municipales. Enefecto, el art. 151 de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales,establece que los habitantes en el territorio de la respectiva Entidad localtendrán la consideración de interesados para entablar reclamaciones contra elPresupuesto, cuando en ellos se omita el crédito necesario para elcumplimiento de obligaciones o la prestación de servicios públicos exigibles a laEntidad local, lo que en consecuencia exige su impugnación directa cuando losservicios públicos locales no sean organizados o prestados.

Para finalizar con este apartado es preciso destacar un último pronunciamientodel Tribunal Supremo, que tiene su origen en un escrito presentado por unvecino ante el Ayuntamiento, al efecto de que se adopten las medidas necesariaspara poner fin inmediato a los vertidos de aguas fecales del municipio al cauce deun río que pasa por la localidad —solicitando una solución definitiva y eficaz a laevacuación de las aguas residuales—, de tal suerte que se excluyan totalmentelos riesgos y molestias que la situación existente le causaba, habiendo sufridotrastornos sanitarios probados los miembros de la familia del recurrente.

Ante la inactividad administrativa e interpuesto el correspondiente recurso enprimera instancia ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la AudienciaTerritorial de Palma de Mallorca se declara inadmisible por falta delegitimación; pero la posterior STS de 25 de abril de 1989


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(Azdi. 3233) la admite con base en una interpretación del art. 24 CE que flexibilizael acceso a la jurisdicción, desde la perspectiva de velar también por losintereses legítimos o situaciones jurídicas que se hallan en los contornos de lasfacultades subjetivas. Además, en línea de continuidad con lo expresado enla anteriormente comentada STS de 9 de mayo de 1986, se dice ahora que el art.45 CE, como el resto de ese capítulo, tiene valor normativo y vincula a lospoderes públicos, por lo que el derecho a disfrutar de un medio ambienteadecuado para la persona, representa un correlativo deber para los poderespúblicos de proteger, defender y restaurar el medio ambiente que en el casoconcreto exige instaurar el servicio público de tratamiento de las aguasresiduales. En este sentido, el Tribunal Supremo concluye que el Ayuntamientotiene que cumplir con lo que se le ha solicitado, para lo que debe poner enmarcha las obras necesarias para salvaguardar el medio ambiente adecuado, deconformidad con los informes de la Consejería de Obras Públicas que constan enel expediente. Finaliza la Sentencia indicando que para todo ello deberáncanalizarse los medios económicos necesarios que permitan establecer ycontrolar en óptimas condiciones las instalaciones de vertido de aguasresiduales, porque de otro modo podría no tener efectividad el derecho delrecurrente.

A la vista de estos pronunciamientos judiciales queda clara la posibilidad deutilizar el recurso al silencio como mecanismo jurídico para activar el control de lainactividad en la prestación de servicios públicos; pero para ser honestos espreciso aclarar que las resoluciones judiciales comentadas son obviamentemás la excepción que la regla en el control jurisdiccional de la inactividadprestacional.

III. Inactividad prestacional y recurso autónomo contra lainactividad material de la Administración

Entre las novedades que a primera vista destacan en la nueva LeyJurisdiccional está, sin duda, la creación de un recurso específico contra lainactividad. En este sentido la exposición de motivos de la Ley 29/1998 afirmaque «largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contrala inactividad de la Administración que tiene precedentes en otros ordenamientoseuropeos». Sin embargo, justo es indicar, desde este momento, que quien más seha significado en esa doctrina a la hora de plantear los problemas generales dela inactividad administrativa, ha criticado ya sin piedad el nuevo texto legal eneste punto, señalando, a este propósito, «lo grotesco de las declaraciones deautosatisfación que realiza impúdicamente la exposición de motivos» (Nieto,Justicia Administrativa 1999, p. 53).


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En cuanto al contenido añade esta exposición de motivos que medianteeste recurso contra la inactividad «se otorga un instrumento jurídico al ciudadanopara combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que esteremedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración enaspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida ladiscrecionalidad en el quando de una decisión o de una actuación material, ni lesfaculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadashabilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización deactividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias deaquélla».

Son múltiples los preceptos de la Ley Jurisdiccional que hacen referenciaa la inactividad (arts. 25, 29, 32.1, 45.5, 46.2, 51.3, 71.1.c, 108.1 y 136), pero el másimportante entre todos ellos es el art. 29 que dispone:

«1. Cuando la Administración, en virtud de una disposicióngeneral que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto,contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar unaprestación concreta a favor de una o varias personas determinadas,quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de laAdministración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo detres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración nohubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a unacuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recursocontencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán losafectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo deun mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recursocontencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimientoabreviado regulado en el artículo 78».

Como todo el resto de la Ley este artículo tiene su origen en el Proyectopresentado al final de la V Legislatura en el Congreso (BOCG de 30 de septiembrede 1995), texto en el que parecía anudarse la reclamación previa a la interposicióndel recurso contencioso contra la inactividad, al silencio, ya que explícitamente seexcepcionaba en este caso la necesidad de solicitar certificación de actopresunto. No obstante, el Proyecto tramitado en las Cortes en 1995 contemplaba,además, la posibilidad de recurrir contra la inactividad formal cuando laAdministración estuviese obligada a dictar un acto administrativo que pudierecausar efectos favorables en un procedimiento iniciado de oficio.

En la actualidad, a mi juicio, el texto vigente del art. 29 LJ sólo posibilita elrecurso contra la inactividad material de la Administración, aunque


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precisamente inducen a confusión la pervivencia de diversas referencias a esesegundo párrafo suprimido en el texto tramitado en el Congreso en 1997. Elescaso rigor en la tramitación parlamentaria del texto vigente puedecomprobarse en este punto -a pesar de los cambios introducidos en el articuladoen la copia literal de la exposición de motivos y en los arts. 70.1.c) y 108.1 dondesobreviven, contra la lógica del texto legal, referencias a «la adopción de un actoexpreso en procedimientos de oficio», pese a que no fue aprobada unaenmienda socialista (n.º 286) que pretendía revivir el supuesto suprimido. Contodo es preciso recordar que en la práctica entre inactividad formal e inactividadmaterial las fronteras pueden ser en ocasiones tenues, porque como haejemplificado Gómez Puente la inejecución material de un acto administrativo(inactividad material) puede depender de la incoación del oportunoprocedimiento de ejecución forzosa (inactividad formal), del mismo modo queuna resolución expresa ejecutiva (inactividad formal) precisa la práctica de lanotificación de la misma resolución (inactividad material).Si se examina el articulado, puede comprobarse que el vigente art. 29.2 hacereferencia a la inactividad o ausencia de ejecución por la Administración de actosfirmes, en cuyo caso el recurso contencioso-administrativo puede tramitarse porel procedimiento abreviado, como un juicio ejecutivo en el que la pretensión seciñe a la ejecución del acto firme, y la sentencia, si es estimatoria, ordenará laejecución del acto, condenando a la Administración demandada a practicar lasactuaciones necesarias para hacerlo efectivo. Recuérdese que este segundonúmero del art. 29 fue añadido en la tramitación parlamentaria, por la citadaenmienda socialista n.º 286 (BOCG de 24 de noviembre de 1997, Serie A n.º 70.8, pp.130-131) que fue aceptada en este punto. En la justificación de la misma se diceque con ello se pretende obligar a la Administración a que adopte los actosdestinados a ejecutar acuerdos o resoluciones firmes y definitivos entre los quese citan como ejemplo: la falta de ejecución de acuerdos del Jurado deExpropiación ordenando el pago del justiprecio; actos de ejecución de medidaspara proteger el medio ambiente o para evitar molestias insalubres, nocivas opeligrosas; el no otorgamiento material de una licencia, cuya procedencia hasido reconocida; la no ejecución de medidas de seguridad; actos que reconocenla procedencia del pago de intereses en la contratación o en el justiprecio; y otrosmuchos supuestos análogos.

No obstante, creo que el art. 29.1 incluye también similares posibilidades,aunque si el acto inejecutado es firme, la ventaja que ofrece el art. 29.2 es lautilización del procedimiento abreviado ante cualquier instancia judicial (órganocolegiado o juzgado), mientras que el art. 29.1, desde el punto de vista procesal,sólo permite que el recurso se inicie mediante demanda cuando no existanterceros interesados (art. 45.5 LJ).


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En concreto el art. 29.1 exige para su utilización que la Administración estéobligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personasdeterminadas, en virtud de lo dispuesto en un acto, contrato o convenioadministrativo, o en una disposición de carácter general que no precise de actosde aplicación. Por lo tanto, en todos estos supuestos nos encontramos ante la faltade ejecución material de una previa obligación formal, que se resume en prestaruna actividad o servicio debido a favor de personas determinadas odeterminables.

Si se desgranan estas consideraciones generales desde la perspectiva de laprestación de servicios públicos es necesario que la prestación —en tantoobligación de hacer, no hacer, dar o actuar— encuentre su fundamento jurídicopara materializarse en un título jurídico formalizado, que sea susceptible deser ejecutado directamente sin intermediación de otros actos que haganposible su aplicación. Asimismo, si mediante ese título jurídico se fijan márgenesde discrecionalidad en la prestación de servicios públicos (extensibles hasta, porejemplo, el quando como dice la exposición de motivos) la prestación dejaráde ser concreta, lo que obliga a ceñir los supuestos de inactividad prestacionaldel art. 29.1 a las potestades regladas previstas en el título jurídicoinejecutado. En este sentido el art. 32.1 LJ dispone que en el recurso que sedirija contra la inactividad de la Administración Pública, el demandante sólopuede pretender del órgano jurisdiccional la condena de cumplimiento de susobligaciones «en los concretos términos en que estén establecidas»; porconsiguiente, la resolución judicial podría suplir a la Administración en suactividad reglada, determinando también el contenido de las prestacionesdebidas de toda la actividad reglada de los actos discrecionales.

Finalmente, el art. 29.1 exige que esa prestación debida sea «a favor de unao varias personas determinadas», de tal suerte que se limita sólo a ellas lalegitimación para interponer el recurso contra la inactividad material. Como haseñalado Sánchez Morón la acción a la que se refiere el art. 29.1 no estápensada para las inactividades materiales que pueden afectar a la generalidadde los ciudadanos o a grupos o categorías de personas indeterminadas oindeterminables, lo que no significa que tal inactividad no sea controlablejudicialmente, como hasta ahora, a través de la producción de un acto presuntodenegatorio de la prestación, o de una acción popular, pero no a través de lavía del art. 29.1. No obstante, cuando personas determinadas tienen derecho auna prestación colectiva podría utilizarse el recurso contra la inactividad materialdel art. 29.1. Así, por ejemplo, si se recuerda el mencionado art. 18.1 letra g) dela LBRL, que reconoce el derecho de los vecinos de un municipio a exigir laprestación de un servicio público de carácter obligatorio, y tal obligación ha sidoperfeccionada jurídicamente a través del acto de creación del servicio y de lacorrespondiente dotación presupuestaria para su funcionamiento,


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pero sigue sin prestarse, podría interponerse recurso contra la inactividadprestacional por un vecino o por un grupo de vecinos al amparo del art. 29, dadoque quienes tienen derecho al servicio son, en todo caso, personas determinables.

Por lo tanto, son múltiples los aspectos del recurso contra la inactividadmaterial en la prestación de servicios públicos que tendrán que ser analizadoscon detalle por la jurisprudencia ordinaria en el futuro para adecuar suverdadera dimensión a los instrumentos jurídicos con los que se ha operado hastaahora.

Simplemente a título de mero ejemplo, cabe preguntarse cuándo, cómo y hastadónde va a considerar la jurisprudencia que la obligación prestacional estájurídicamente perfeccionada en una disposición reglamentaria o legal sinnecesidad de «actos de aplicación», porque como dice De la Quadra-Salcedo esdifícil pensar en obligaciones reconocidas en las normas que no precisen de laintermediación de algún acto de la Administración, a lo que se añade la imbricaciónque, como antes se ha puesto de relieve, existe en la práctica entre losmúltiples eslabones de inactividad formal y material en una determinadaactuación administrativa.

En mi opinión, la acción contra la inactividad en la prestación material deservicios, no puede presentarse como una alternativa, sino como uncomplemento al recurso contra la ficción legal del acto obtenido mediante elsilencio, al efecto de hacer operativo el control de la inactividad formal en laprestación de servicios. Y es ésta, precisamente la dimensión con la que seintroducía el nuevo recurso contra la inactividad en el proyecto de 1995. Antes depasar a examinar algunas de las carencias más significativas en el control de lainactividad prestacional del art. 29, cabe indicar que siempre que puedautilizarse el recuso específico contra la inactividad prestacional, la ventajaradica en que podrán solicitarse medidas cautelares —incluso antes de lainterposición efectiva del recurso— y que deberán adoptarse o acogerse salvoque el órgano jurisdiccional «aprecie con evidencia», que no concurre lainactividad prestacional —en cuyo caso deberá inadmitir el recurso—, o lamedida cautelar ocasione una perturbación grave de los intereses generales deterceros, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Endefinitiva, como ha indicado Chinchilla Marín, lo que vendría a suceder en loscasos de inactividad prestacional es que el legislador considera que la ilegalidaden la que incurre la Administración es de tal calibre que no merece la prerrogativade la ejecutividad y, en consecuencia, permite que se le imponga como medidacautelar a la Administración la realización de las obligaciones prestacionales queésta se niega a llevar a cabo.

Por último, si la sentencia condenase a la Administración a realizar unadeterminada actividad, el Juez o Tribunal podrá, en caso de incumplimiento, deacuerdo con lo dispuesto en el art. 108.1 LJ:


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«a) Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios orequiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de laAdministración condenada o, en su defecto, de otras Administracionespúblicas, con observancia de los procedimientos establecidos alefecto.

b) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquierala eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre lasque se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a laAdministración condenada».

Como afirma Nieto, en este precepto se regula «el colmo» de lainactividad, al encontrarnos no ante una «Administración silente y ni siquierainerte, sino desobediente, que ofrece resistencia al Juez que ha dictado ya susentencia». En tales circunstancias Nieto critica «la falta de energía del nuevotexto», al ofrecer limitadas posibilidades de ejecución, que en ocasiones nopermiten hablar de tutela judicial efectiva. Con todo, ante una actividadmaterial debida, obviamente distinta al pago de cantidad líquida (art. 106 LJ),el poder de sustitución en la ejecución se encuentra limitada al cumplimientode prestaciones fungibles no discrecionales, bien utilizando los limitadosmedios judiciales (cáusticamente Nieto se pregunta cuáles son y GómezPuente los limita a los supuestos en que se deba dictar un acto jurídico comoel de otorgar una licencia, realizar un nombramiento o convocar a un órganocolegiado), o mediante la colaboración de la Administración condenada u otrasAdministraciones Públicas, con imputación de los gastos ocasionados siemprea cargo de la Administración condenada, o a través de terceros particularessin perjuicio del resarcimiento de los gastos y del abono de lasremuneraciones debidas que procedan conforme a la Ley (art. 17 LOPJ).

IV. Carencias más significativas en el control de la inactividadprestacional

Como se ha visto el nuevo recurso contra la inactividad prestacional de laAdministración tiene limitado su campo de acción a la falta de ejecución materialde obligaciones jurídicas concretas que la Administración contrae con personasdeterminadas o determinables. Quedan, por tanto, al margen la inactividadreglamentaria, así como el vasto mundo de las obligaciones que no se ciñen alcarácter subjetivo de la prestación y, también, los deberes legal oreglamentariamente previstos que precisan algún previo acto de aplicación paraque proceda el recurso contra la inactividad. Veámoslo gráficamente con algunosejemplos.


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En primer lugar, la Ley 11/1998, de 24 de abril, de las Telecomunicacionesestablece con carácter general el derecho de ocupación del dominio público porlos operadores titulares de licencias individuales para el establecimiento deredes públicas de tales comunicaciones (art. 44), lo que se fundamenta en queprestan directa o indirectamente el denominado servicio de interés general,con obligaciones de servicio público, que puede llegar a justificar también laocupación de la propiedad privada, ya sea a través de su expropiación forzosao mediante la imposición de servidumbres forzosas de paso de infraestructura.Pues bien, la Ley dispone que las condiciones y requisitos que se establezcanpor las Administraciones titulares del dominio público, para la ocupación delmismo por los operadores de redes públicas, deberán ser, en todo caso,transparentes y no discriminatorias. Asimismo, para el otorgamiento de laautorización de ocupación del dominio público será requisito previo el informe delórgano competente del Ministerio de Fomento, que acredita que el operadorposee la correspondiente licencia para la instalación de la red que pretendeutilizar, y que el proyecto técnico reúne todos los requisitos exigidos en el títulootorgado.

Sin embargo, ¿qué sucedería si la Administración local titular del bien dedominio público no establece las condiciones y requisitos que la Ley exige yante la autorización que solicita el correspondiente operador la Administraciónno contesta y opta tácitamente por la inactividad? ¿Podrían ocuparsedirectamente los bienes de dominio público? ¿Cabría hacer uso del recursocontra la inactividad contemplado en el art. 29.1 LJ? Claro está que no, ya que enningún caso podrían ocuparse los bienes de dominio público sin lacorrespondiente autorización, y no cabría recurrir directamente contra lainactividad al no existir un acto de aplicación de la disposición legal queestablece el derecho a ocupar el dominio público local. Por consiguiente,contra tal inactividad habría que utilizar el tradicional sistema del silencioadministrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado.

En segundo lugar, la vigente Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria,considera que la inspección es la actividad por la que se examinan diseños,productos, instalaciones, procesos productivos y servicios para verificar elcumplimiento de los requisitos que le sean de aplicación. En España tras ladesaparición del monopolio de Campsa y la transferencia a las ComunidadesAutónomas de la función inspectora de las gasolineras, parece ser que enalgunos casos, se han relajado notablemente los controles de las estaciones deservicio. Desde diversas asociaciones —Organización de consumidores yusuarios, Asociación de operadores de productos petrolíficos…— se hadenunciado periódicamente la existencia de fraudes que afectaban tanto acontadores manipulados que suministraban menos gasolina que la marcada enel surtidor, como a la propia


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calidad del combustible. El sistema utilizado para modificar los impulsoseléctricos del surtidor, de forma que su contador informático, utilizado paracobrar al cliente, reflejase una cantidad de combustible mayor a la realmentesuministrada, no ha sido detectado por los servicios de inspección hastafechas recientes. Ante la inactividad administrativa de los servicios deinspección en materia de industria, consumo, medio ambiente…, ¿cabría utilizarel nuevo recurso contra la inactividad prestacional? Obviamente no, porque entodos estos supuestos —o en otros como los de prestación de servicios enmateria de seguridad pública— hay obligaciones administrativas de carácterobjetivo que precisan actos de aplicación, y no prestaciones concretas ysingulares para determinadas personas que emanen de un acto, contrato oconvenio administrativo.

Por último, en tercer lugar, la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, regula elrégimen jurídico de la televisión local por ondas terrestres, al que comomedio audiovisual de comunicación social se le otorga la naturaleza deservicio público. La señal de esta televisión se emite por medio de ondaselectromagnéticas propagadas por una estación transmisora terrenal, y elnúmero de concesiones se limita a una por cada ámbito territorial de coberturade servicio (ampliable a dos cuando no resulte incompatible con lasdisponibilidades del espectro radioeléctrico). El servicio será gestionado por losMunicipios o por personas naturales o jurídicas, con o sin ánimo de lucro, previala obtención en ambos casos de la correspondiente concesión. Al efecto,corresponde a las Comunidades Autónomas convocar el concurso y otorgar laconcesión para la prestación del servicio, aunque previamente la AdministraciónGeneral del Estado debe aprobar el Plan de Frecuencias en función de lasdisponibilidades del espectro radioeléctrico.

Pues bien, ante la inactividad reglamentaria del Gobierno —tras cuatroaños y medio de vigencia de la Ley— al no haberse aprobado la asignación defrecuencias, las Comunidades Autónomas se encuentran bloqueadasjurídicamente para convocar los correspondientes concursos de concesiónpara la prestación del servicio. ¿Cabe el control de la inactividadreglamentaria mediante el recurso establecido en el art.29.1 LJ? Evidentemente no, porque no está previsto el control de lainactividad reglamentaria, aunque en dos Sentencias recientes el TribunalSupremo, partiendo de lo dispuesto en el art. 71.2 LJ, —que dictamina que«los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han dequedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución delos que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actosanulados»— concluye que la posibilidad de nulidad por infracción omisiva esteóricamente posible en dos supuestos:


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«a) Cuando, siendo competente el órgano titular de la potestadreglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausenciade la previsión reglamentaria suponga el incumplimiento, no deuna mera habilitación, sino de una obligación expresamenteestablecida por la ley que se trata de desarrollar o ejecutar; y

b) Cuando el silencio del Reglamento determine la creaciónimplícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o alordenamiento jurídico. Y es únicamente en este caso de omisiónreglamentaria, en el que el restablecimiento de la supremacía de laConstitución o de la Ley puede consistir en negar simplementeeficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio delreglamento contrario al ordenamiento jurídico» (STS de 16 deenero de 1998, Azdi. 566 y STS de 14 de diciembre de 1998, Azdi.154/1999).

Si se analiza la cuestión de las televisiones locales y el control jurisdiccional dela inactividad reglamentaria —que bloquea los concursos de concesión delicencias— desde esta última perspectiva, podrá entenderse que de acuerdo con ladoctrina elaborada por el Tribunal Supremo puede existir en este caso unainfracción omisiva del Gobierno como órgano titular de la potestadreglamentaria, puesto que puede estar dejando sin efecto las previsioneslegislativas. Máxime si se tiene presente que —de conformidad con la disposicióntransitoria de la Ley 41/1995— las emisoras de televisión local, que esténemitiendo por ondas terrestres con anterioridad al 1 de enero de 1995, deberánobtener para continuar con su actividad, la correspondiente concesión con arregloa esta Ley y en caso de no obtenerse dicha concesión, tales emisoras dejarán deemitir en un plazo de ocho meses a contar desde la resolución del concurso.

Hasta el momento ha sido la Comunidad Autónoma de Cataluña la que haconvocado un concurso para otorgar las concesiones del servicio de televisiónlocal por ondas, tras haber sido aprobado el Decreto 320/1996 en el que seestableció su régimen jurídico; sin embargo, no ha podido resolverlo porque nose conocen las frecuencias que se deben conceder. Recientemente el conflictose ha recrudecido en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha tras elcierre de algunas televisiones por el Gobierno central y el intento de darlescobertura jurídica mediante el Decreto 54/2000, de 21 de marzo, sobre el régimenjurídico de las televisiones locales por ondas terrestres, por parte del Gobierno deCastilla-La Mancha, puesto que en su disposición transitoria se dice que lasemisoras que estén en funcionamiento con anterioridad a la entrada en vigor delDecreto, podrán seguir emitiendo en su correspondiente ámbito de cobertura.


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Lógicamente no nos corresponde ahondar en las cuestiones de fondo que seplantean en este conflicto —brillantemente analizadas por Chinchilla Marín— yque enraízan en el debate fundamental de si existiendo condiciones técnicas deemisión, ¿hay o no un derecho constitucional, con fundamento en el art. 20 CE,a crear una televisión? Mientras tanto, a la hora de encontrar una explicación a lapertinaz inactividad reglamentaria del Gobierno una de las claves se sitúa enel ensayo del Gobierno para modificar la Ley 41/1995, intento que se viofrustrado en 1997 por falta de mayoría parlamentaria suficiente (vid. el BOCG de16 de septiembre de 1997, Serie A, n.º 30-10); aunque el cambio de correlación defuerzas actual, tras las últimas elecciones, puede permitir al Gobierno culminar lamodificación deseada, suprimiendo la naturaleza de servicio público de latelevisión local por ondas y, por lo tanto, no sería explotada en régimen deconcesión, sino con la obtención de la oportuna autorización administrativa, cuyonúmero se determinaría en función del espectro radioeléctrico disponible en cadaámbito territorial.

Finalmente, la última vertiente que quisiera destacar de este problema nosencamina hacia una realidad en la que aflora otro tipo de inactividadadministrativa que puede estar en los contornos de la desviación de poder y queha sido calificada por Nieto como «la arbitrariedad en la persecución». Enconcreto, existen ahora en España más de 700 emisoras de televisión local,repartidas en 553 municipios. El Gobierno ha cerrado algunas televisiones porcarecer de un título jurídico válido para emitir —título que como se ha visto esahora de imposible obtención debido a la propia inactividad reglamentaria delGobierno—, pero a la vez parece existir escaso rigor jurídico en la elecciónde las televisiones que se cierran, e incluso ha sido admitido a trámite unconflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional planteado por laGeneralidad, al entenderse que la potestad sancionadora debe corresponder almismo órgano que debe convocar y resolver la concesión (BOE de 2 de abril de1999). A la luz de la ya citada disposición transitoria de la Ley 41/1995, parece quelas televisiones que operaban con anterioridad al 1 de enero de 1995 puedenseguir emitiendo; pero, ¿qué sucede con todas las demás?, ¿hay algún modode controlar la inactividad administrativa que ante situaciones idénticas permite ala Administración cerrar algunas televisiones y dejar que sigan emitiendo otras?

A este propósito, la jurisprudencia afirma reiteradamente que en unprocedimiento sancionador, el infractor no puede defenderse argumentando lacomisión de similares irregularidades por los demás, ni por supuesto puedeinvocar la igualdad en la aplicación de la Ley en situaciones idénticas nosancionadas. Sin embargo, tal inactividad administrativa podría vigilarse —en lamedida en que no se adopten sistemas de control específicos y más eficaces— através de la técnica de la desviación de poder


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como apunta el voto particular de la STS de 30 de marzo de 1998 (Azdi. 4258),cuando dice que «la aplicación injustificada de una norma a un ciudadano, y su noaplicación a otros que están en la misma situación que aquél, revela la voluntadadministrativa de perseguir un fin distinto al establecido por el ordenamientojurídico, pues si su objetivo fuera realmente restablecer la legalidad infringida,tendría que hacer lo mismo con todas las situaciones semejantes».

V. Apéndice bibliográfico

1. En el apartado relativo al silencio como mecanismo de control de lainactividad en la prestación de servicios públicos, considero que los trabajosfundamentales se aglutinan en el número especial publicado porDocumentación Administrativa (n.º 208, 1986) bajo el título «La inactividadAdministrativa», en el que también se reproduce el artículo de A. Nieto, «Lainactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo»publicado originariamente en la RAP n.º 37, 1962. Asimismo, sonaportaciones valiosas la de T. Quintana López, «El derecho de los vecinos a laprestación y establecimiento de los servicios públicos municipales», Madrid1987; y los comentarios jurisprudenciales de F. Sainz Moreno y E. Coca Vita,citados en el texto. Por supuesto la obra más extensa y completa, tambiéndesde la perspectiva de este apartado, se encuentra en la monografía de M.Gómez Puente, «La inactividad de la Administración», Aranzadi, Pamplona 1997.

2. Ya son bastantes los trabajos que han examinado el recurso autónomocontra la inactividad prestacional en la Ley 29/1998. Entre todos ellos quisieradestacar en estos momentos los estudios de A. Nieto, «La inactividad de laAdministración en la LJCA de 1998», publicado en el número extraordinario de1999 de la Revista Justicia Administrativa, pp. 45-64; M. Sánchez Morón, «El objetodel recurso contencioso-administrativo», en «Comentarios a la Ley de laJurisdicción Contencioso-Administrativa», dirigidos por J. Leguina y M. SánchezMorón, Lex Nova, Valladolid 1999, pp. 175-203; además de los comentariospublicados a los arts. 25, 29, 32 y 108 en REDA n.º 100 por los profesores F. GarridoFalla, T. de la Quadra Salcedo, S.J. González-Varas y M. Gómez Puente,respectivamente. A los que habría que añadir el artículo de J. González Pérez,«El control jurisdiccional de la inactividad de la Administración en el proyecto deLey de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1997», REDA n.º 97, 1998, pp.17-35.

3. En el apartado relativo a las carencias en el control de la inactividadprestacional además de los trabajos ya citados, en especial los de M. GómezPuente y A. Nieto, por la temática de fondo que se trata habría que


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destacar las aportaciones de C. Chinchilla Marín, «Medidas cautelares urgentesante el cierre de una televisión local por ondas», RAP n.º 151, 2000, pp. 287-317; «La desviación de poder», 2.ª ed., Madrid 1999; «Telecomunicaciones:estudios sobre dominio público y propiedad privada», Marcial Pons, Madrid2000; E. García de Enterría T. De la Quadra-Salcedo, «Comentarios a la Leygeneral de Telecomunicaciones», Civitas, Madrid 1999; J. García Roca, «¿Existeun derecho a crear televisión?», Derecho Privado y Constitución n.º 10, 1996; G.Fernández Farreres, «El paisaje televisivo en España», Aranzadi, Pamplona 1997;A. Nieto, «Derecho Administrativo Sancionador», Cívitas, Madrid 1993; J. BermejoVera, «La Administración inspectora», RAP n.º 147, 1998, pp. 39-58; y R. RiveroOrtega, «El Estado vigilante: Consideraciones jurídicas sobre la funcióninspectora de la Administración», Tecnos, Madrid 2000.

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ADMINISTRACIÓN PRESTACIONAL Y DERECHOSCIUDADANOS

Ángel Garcés

SUMARIO: 1. Estado social no es sinónimo de derechos sociales. La diferenciaentre derechos y mercancías. 2. La denuncia de los mitos sobre los que se asientael Estado Social. A. El carácter graciable de las leyes de beneficencia. B. Ellugar propio de las leyes-medida. C. La insuficiencia del Derecho y laperversión consustancial al reconocimiento de ciertos derechos. D. Derechose ideología. E. Los derechos-entelequia. F. La vuelta a los viejos conceptos. G.El papel del jurista. 3. Un proceso de ida y vuelta: la Administración partícipe yla Administración participada. A. La Administración partícipe. B. LaAdministración participada. 4. La alteración de la función de los diferentespoderes públicos. A. El desarrollo legislativo de las disposiciones reglamentarias.B. Los derechos de configuración jurisprudencial. 5. El cambio de paradigma dela actuación administrativa: de la validez a la eficacia. A. La «performance» comoparámetro de enjuiciamiento de todas las instituciones del Estado. B. Lasuperación de la aplicación aséptica del Derecho. 6. La Administraciónprestacional: el último baluarte de la extensión de las competencias estatales: A. Elconcepto de mínimo vital y el 149.1.1 de la CE. B. El coste de la erradicación de lapobreza: el ejemplo de las prestaciones no contributivas. C. Otros títulos quehabilitan la intervención estatal. 7. Las contradicciones del sistema: A. Principio delegalidad versus principio democrático (los excesos de la Administraciónparticipada). B. Estado constitucional versus Estado democrático (los excesos dela Corte constitucional). C. Judicialización versus juridificación (los excesos delpoder judicial). 8. Conclusión. Un status normativo para superar un status social:la disolución de la pobreza. Las clases más bajas están más integradas que lasaltas pero más desasistidas por el propio Estado.

1. Estado social no es sinónimo de derechos sociales. Ladiferencia entre derechos y mercancías

La actividad prestacional de la Administración no se limita a aquellos ámbitoso sectores vinculados a ciertos derechos sociales y a la idea de mantenimientode un mínimo vital. La Administración crea y gestiona sistemas prestacionales encasi todos los ámbitos de su plural e

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interdisciplinar e ingente actividad. En efecto, las consecuencias de laproclamación de la cláusula de «Estado Social» sobrepasan ampliamente lo quees la estricta prestación de servicios públicos de naturaleza social. Implican,además, la obtención colectiva de cuanto quede más allá de la disponibilidad delos medios individuales y aluden, asimismo, a la función pública de intervención ytutela en la economía.

La superación de un mundo basado en ideologías antagónicas en permanenteconflicto no significa que, en el ámbito de las políticas sectoriales, desaparezcandeterminadas líneas que trazan las diferencias entre lo que son posturastradicionales de «derechas» y lo que constituirían políticas propiamente de«izquierdas». Y esas líneas discurren necesariamente por el camino que abre ladiferenciación entre lo que son derechos y lo que son mercancías. Pongamos unpar de ejemplos para explicar dicha diferencia.

La consideración del urbanismo como función pública tiene por objetogarantizar una adecuada urbanización, con la consiguiente dotación deinfraestructuras y servicios, así como garantizar el acceso a una vivienda a losciudadanos que la necesiten en las mejores condiciones posibles. Pues bien, dichafunción se cumpliría de un modo más eficaz y eficiente si se deslindaranderechos y mercancías. Las políticas activas que permitieran el acceso de losciudadanos más necesitados a una vivienda digna, bien en régimen de propiedado bien en régimen de alquiler, tendrían un coste relativamente bajo para lospoderes públicos. Estas políticas activas tendrían por objeto, exclusivamente,garantizar el derecho a la vivienda. Todo lo restante es mercado. Por tanto,deberíamos trazar la clara diferenciación entre los derechos sociales en juego,cuyo efectivo y prioritario cumplimiento debe encomendarse inexcusablemente ala Administración y las actuaciones que emprendan los particulares dentro delmercado inmobiliario, aunque sean bajo control y supervisión de la Administración(1)!.

En lo que hace referencia a la política hidráulica habría que diferenciar entre elagua como bien público económico y el agua como dominio público jurídico.Desde la primera perspectiva, el agua actúa económicamente con una doblefunción: la principal, ser un bien público económico que satisface derechos ynecesidades de uso y servicio público (tales como al protección ambiental, elequilibrio interterritorial y cultural, los usos genéricos y no excluyentes delrecurso, así como su utilización para el consumo humano); la segunda, ser unrecurso natural que se pone a

(1) Recientes estudios hechos por el Servicio de Urbanismo, Obras y Medio Anbiente del Ayuntamiento deJaca demuestran que el número de hogares independientes que se constituyen cada año en este Municipiooscilan entre 35 y 40. En dicha ciudad altoaragonesa se dieron en el año 1990 licencias para construir dos milviviendas. Tanto en ese año como en el siguiente el precio final de las mismas alcanzó su techo, sin que seconstruyera ninguna vivienda de protección pública, lo que supuso la exclusión del mercado inmobiliario demuchos de esos ciudadanos para quienes la Constitución reclama una vivienda digna.


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disposición de diversas funciones productivas para la obtención de bienes yservicios (agrícola, hidroeléctrica, industrial o de servicios). Sin embargo, enambos casos el agua sigue manteniendo su naturaleza de bien de dominiopúblico, condicionando la gestión institucional del agua (lo que comporta lagestión privada de unos intereses públicos) y la definición de unos derechosque, como los surgidos de la concesión administrativa, suponen lapatrimonialización privada a largo plazo y de forma rígida de un recurso público(2)!.

Podrían traerse a colación muchos más ejemplos en un país en el que sesubvenciona la piedra —aunque el edificio rehabilitado pertenezca a una granentidad financiera—, el pupitre —aunque el universitario que lo ocupe sea hijo deun magnate de los negocios— o la hectárea —aunque la subvención debería ser«para quien la trabajara»—.

Pero, tal vez, el ejemplo más palmario, el que evidencia que existen políticasde contenido social pero carentes de carácter redistributivo lo encontramos enel ámbito de la financiación pública del transporte. Curiosamente es el tren dealta velocidad el que recibe mayor contribución pública en la asunción de suscostes, encontrándose el autobús interurbano en el otro extremo de la escala. Niqué decir tiene que el usuario de aquél responde a un estereotipo de clase de unmayor nivel social que el que utiliza el autobús (3)!.

El principio de «progresividad» no puede reducirse al ámbito de la gestión dealgunos impuestos directos sino que debe extenderse a los sistemas desubvenciones y prestaciones que mantiene el Estado, so pena de que noslimitemos a redistribuir entre los privilegiados o, lo que sería peor, a que lasclases medias sostengan los servicios públicos de todos —también de las clasesaltas—, aunque estas últimas puedan mantener e incrementar las diferenciassociales al acceder a ciertos servicios complementarios prestados en el sectorprivado. A título de ejemplo, baste recordar que, al final, todos tendrán acceso a untítulo universitario pero sólo ciertos títulos

(2) En septiembre de 1998 se celebró en Zaragoza el primer Congreso Ibérico sobre Gestión y Planificación deaguas, cuyas ponencias más sobresalientes fueron recogidas en un libro titulado El Agua a debate desdela Universidad (Hacia una nueva cultura del agua), editado ese mismo años por los propios organizadores dela reunión. Entre ellas destaca por su carácter interdisciplinar, por abordar la cuestión de la gestión del aguadesde una doble perspectiva —jurídica y económica—, el trabajo de J. L. BARTOLOMÉ NAVARRO, El agua,dominio público jurídico y bien público económico: coincidencia y divergencia en sus conceptos, p. 595 y ss.(3) En la ponencia pronunciada por J.M. PÉREZ BLANCO, a la sazón Subdirector General de Planeamiento deInfraestructuras del Ministerio de Fomento, en las Jornadas sobre transporte sostenible en zonas de montañacelebradas en Jaca en octubre de 1998 se dice: «Pero luego nos enfrentamos a los costes. Estos son los costesde los distintos modos para los años 1995, 2005 y, finalmente, 2010; éste es el horizonte de planificación de queestamos hablando. El más pequeño es el autobús, luego el coche —¡no se sorprendan!—, después viene elferrocarril convencional, el avión y, finalmente, la alta velocidad». Dichas ponencias han sido objeto de unapublicación editada por la Fundación Ecología y Desarrollo, Zaragoza, que data de 1999.


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complementarios obtenidos en el mercado del master, magister, o similaresabrirán las puertas del mercado de trabajo. A veces, la homogeneización de losderechos y la universalidad de las prestaciones lleva aparejada una privatizaciónencubierta de los correspondientes sistemas públicos. Resulta curioso, aunqueentendible, constatar una vez más que un país donde las relaciones entre losrecursos privados y públicos están tan trabadas y entrelazadas presenta una escasamovilidad social interna. Incluso en el ámbito al que voy a ceñir este trabajo,aquellos ámbitos de la actuación administrativa de estricta dimensión social, en losque la configuración de la Administración como dadora y garante de prestacionesconstituye no sólo la manifestación más importante de los respectivos sistemas sinotambién el elemento nuclear y esencial de los derechos individuales e interesescolectivos en relación a la obtención y consecución de los bienes sociales enjuego, podemos encontrar contradicciones de esta índole. Así, por ejemplo,debemos recordar que a finales de los años setenta se puso en circulación aqueleslogan de «servicios sociales para todos», que dio paso posteriormente a aquel otroque decía «servicios sociales para todos los que los necesitan». En los años quecostó percatarse de tal obviedad y proclamar semejante redundancia sedespilfarraron miles de millones de pesetas.

2. La denuncia de los mitos sobre los que se asienta el EstadoSocial

La idea de Estado Social va unida a intentar ser la articulación del llamadoEstado del bienestar. A tal efecto, es preciso recordar que «el bienestar» es hoyun producto tan sumamente complejo que ya no es en realidad indicativo denada. Su incorporación a nuestro vocabulario se ha operado a la sombra de laslocuciones inglesas welfare y social welfare. Su propagación se debe en granparte a su introducción en el primer párrafo de la Constitución norteamericana de1787, en el que se proclama, como uno de los fines a alcanzar con supromulgación, el objetivo de promover el general welfare, en lo que no deja deser una genérica referencia a la necesidad de perseguir el bien público o general(4)!.

No obstante, la expresión Welfare State es mucho más moderna y se imponea partir de la Segunda Guerra Mundial. Se ha abusado tanto de ella que paísescomo la India y Birmania son considerados por sus constituciones respectivascomo Estados del bienestar, mientras que Suecia y Gran Bretaña tienden adeclinar semejantes calificaciones. En realidad, el concepto de Estado deBienestar ha cruzado la mayor parte de las fronteras

(4) Recuerda M. MOIX MARTÍNEZ en su libro Bienestar Social, Madrid, Trivium, 1986 (p. 22) que la referidalocución inglesa significa en su sentido más radical «tener buen viaje», implicando la idea de viajarcómodamente por el camino de la vida.


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desde 1945 con más frecuencia como un eslogan que como un conjunto de ideas(5)!.

En cierta manera, y aunque se ha creído lo contrario, el llamado Estado delBienestar siempre ha sido visto con recelo por la izquierda. La diferencia sustancialradica en que, mientras la derecha pone el acento en el tema de la privatizaciónde los servicios con la excusa de la mejora en su prestación, la izquierda alude alproblema de la «privacidad», es decir, al ámbito intangible de autonomíaindividual y de libre ejercicio de la voluntad que muchas políticas sociales ponenen entredicho y al individualismo subyacente en la base de la acción social delEstado con la intrínseca ruptura de la solidaridad inherente al mismo (6)!.

A desenmascarar éste y otros mitos que se han generado en el ámbito de laspolítica sociales dedico las reflexiones siguientes.

A) El carácter graciable de las leyes de beneficencia

Uno de los lugares comunes de la Acción Social, reiterado hasta la saciedad ycasi nunca explicado, ha sido el del pretendido carácter graciable de laBeneficencia. Sin embargo, dicha «graciabilidad», de existir, no era consecuenciadel modo de configuración normativa de las disposiciones

(5) En ocasiones se repiten ciertos conceptos como meros eslóganes vacíos de contenido. Si está claro que,en muchos casos, la referencia al llamado del Estado del Bienestar no deja de ser, en realidad, mas que unsimple brindis al sol, no es menos cierto que la llamada crisis del Estado del Bienestar es otro lugar comúntan vacío de significado como el anterior. Recientemente el profesor J.RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ hapublicado el libro titulado Nuevas claves del Estado del Bienestar (Hacia la sociedad del bienestar), Granada,Comares, 1998. Pues bien, en la primera nota a pie de página del Capítulo que lleva por título «Crisis del Estadodel bienestar» cita lo que él denomina literatura sobre el tema, como apoyo a la afirmación que realiza en eltexto acerca de la indudable y evidente crisis que atraviesa el Estado del Bienestar. Comienza esa citacon el excelente libro de C. OFFE, Contradictions of the Welfare State, London, 1984, y la prosigue con elsugerente libro de Ramón Cotarelo, Del Estado del Bienestar al Estado del malestar, Madrid, 1990. Lo curiosodel caso es que las posiciones ideológicas que subyacen y las propuestas de solución que postulan los referidosautores obedecen a planteamientos radicalmente contrarios a los que defiende el profesor Rodríguez-Arana.Es más, el libro de Claus Offe ya fue publicado en España por Alianza Editorial en 1990 y su traducción alcastellano la realizó A. Escohotado. En efecto, mientras Rodríguez-Arana propugna una mayor intervención de lasociedad a través de la participación y una cierta privatización de ámbitos tradicionalmente públicosconsustanciales a la dinámica que ha caracterizado al Estado del Bienestar, Claus Offe hace una crítica delEstado del Bienestar desde la izquierda que, aunque puede parecer coincidente con la anterior, esradicalmente opuesta por el punto de partida que se adopta. En ese sentido la «legalización de las relacionessociales» fue ya criticada por J. HABERMAS (Teoría de la acción comunicativa, vol. II: Crítica de la razónfuncionalista, Madrid, Taurus, 1987) en cuanto la política social del Estado posee el carácter ambivalente de unagarantía de libertad y de una privación de libertad. Y es en ese sentido también en el que debe enjuiciarse elsiguiente pensamiento de Offe «el recurso mismo a regulaciones legales viola principios de reconocimientomutuo, estimula el cinismo entre actores e incluso puede estimularse a vengarse escapando de lasconsecuencias de la ley… Este tipo de regulación formal-legal… es auto-incapacitante» (p. 284).(6) Vid., por todos, Pietro BARCELLONA y Antonio CANTARO, «El estado social entre crisis y reestructuración»,en Derecho y Economía en el estado social, Madrid, Tecnos, 1988 (p. 49 a 70).


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existentes en esta materia, cuyo contenido nos puede deparar infinidad desorpresas agradables, sino de la propia evolución histórica de nuestro sistema decontrol jurisdiccional de la actividad administrativa. Muchos de los antiguospreceptos de la legislación española sobre Beneficencia darían lugar en laactualidad a posiciones jurídicas objeto de protección jurisdiccional, en virtud de laexistencia de intereses legítimos. Por otro lado, desde la perspectiva de laspotestades que ostenta la Administración, hoy no habría que hablar degraciabilidad, sino de potestades discrecionales de la Administración, no exentasobviamente del control jurisdiccional (7)!.

Sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido, en la actualidad sigueexistiendo una importante confusión cuando se aborda la problemática de lanaturaleza de la posición jurídica que ostenta el ciudadano en el ámbito de laAcción Social. Resultan de especial interés al respecto, las elucubracionesplasmadas en el Preámbulo de la Ley del Principado de Asturias 6/1991, de 5 deabril. Tras reafirmar el carácter subvencional de las ayudas allí contempladas sedice:

«El carácter asistencial y subvencional de la prestación no obstapara que la Ley evite cualquier tentación de considerar totalmentegraciable el régimen jurídico de la prestación, y, así, abre elacceso a la jurisdicción ordinaria en los supuestos en los que por partede los interesados se considere preciso el acudir a instanciasjurisdiccionales para hacer vales los intereses que, por error,desviación de poder o cualesquiera otras causas, entendieran quedeben ser objeto de protección por los tribunales de justicia».

Pues bien, es obvio que la legitimación para acceder a los Tribunales deJusticia no dimana de esta normativa autonómica y que el contenido de laprestación, así como las consecuencias de la impugnación, vendrán determinadaspor la forma de llevar a cabo la correspondiente configuración normativa y, enconsecuencia, por la descripción hecha de la posición jurídica del ciudadano y,en su caso, por la naturaleza de las potestades residenciadas en la Administración.

B) El lugar propio de las leyes-medida

La denominada ley-medida comenzó siendo el prototipo teórico de laintervención administrativa en esta materia, aunque no existan ejemplos

(7) M. AZNAR LÓPEZ hizo una reflexión especialmente interesante al respecto en Sobre la pretendidagraciabilidad de la Beneficencia, en el «Boletín del Comité Español para el Bienestar Social» (CEBS), núm. 23(1990).


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palmarios al respecto en ninguna época. En la actualidad habría que desecharlaincluso como modelo teórico, bien porque la «medida» a adoptar no requiere serplasmada en una norma o bien porque la ley, en sentido estricto, ya noconstituye el requisito legitimador esencial del conjunto de medidasposteriores. En el ámbito de la Acción Social, las leyes de servicios sociales nosólo representan la antítesis de la tradicional ley-medida, dada su abigarradadeclaración genérica de principios e intenciones y la consiguiente ausencia deactuaciones o medidas concretas, sino que bien podrían calificarse de «leyes-desmedidas», en cuanto suponen un manifiesto con vocación propagandística,cuya dimensión de declaración política prevalece sobre el escaso valor jurídicoinmediato de muchos de sus preceptos.

C) La insuficiencia del Derecho y la perversión consustancial alreconocimiento de ciertos derechos

En cierto modo, lo que se produce es una transmutación de la configuraciónteleológica de la norma administrativa. En efecto, la clásica regla dederecho de naturaleza administrativa se caracterizaba por atender a unprincipio de limitación, mientras la sociedad solicita en relación a las materiasde marcada índole social actuaciones propias de un principio de acción oempresa, hasta la actualidad radicadas esencialmente en el ámbito privado,y cuya plasmación debe acarrear un trato individualizado y concreto paracada situación, diferente al que ha caracterizado las premisas tradicionalesdel principio de igualdad. Y ello exige revisar la función y finalidad de lanorma en el conjunto del sistema prestacional.

En realidad, la norma, configurada tradicionalmente en torno a losprincipios de generalidad y abstracción, se vuelve selectiva en relación con losdiferentes segmentos de población y situaciones sociales planteadas y, de estemodo, se hace concreta y especial. Y ello cambia diametralmente laperspectiva, dimensión y vocación del Derecho público. Frente a un Derechobasado en la dicotomía existente entre potestades administrativas y garantíasde los derechos de los ciudadanos, con el consiguiente encumbramiento deconceptos como el de «relaciones de sujeción» —de clara ineficacia operativaactual, máxime en el ámbito en el que nos movemos— y ante la centralidadmetodológica del acto administrativo, surge un Derecho basado en unarelación jurídico-pública abierta, con aspectos de la misma dejados a la librevoluntad de las partes, con la introducción de cierta «negociación» en sudesarrollo y configuración última, y donde el ciudadano y la Administraciónequilibran sus posiciones en una situación recíproca de tintes estatutarios, conun amplio


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haz de derechos, deberes, cargas, dominados bajo la inmanente yomnipresente noción de «contraprestación».

Otra cuestión distinta es si los sistemas de prestaciones económicasexistentes en los ámbitos propios de la Administración prestacional debenpivotar sobre los llamados derechos de configuración legal. Desde mi punto devista, una excesiva decantación hacia la figura del derecho subjetivo emanadode una determinada forma de configuración normativa puede plantear lossiguientes problemas:

a) La existencia de derechos subjetivos no es, en general, unacircunstancia predicable de las prestaciones económicas en cuanto tales sinode determinadas posiciones jurídicas que ostenta el beneficiario de la prestaciónen el seno de la compleja relación jurídica que le vincula con la Administración.Por otro lado, el meollo de la cuestión radica no tanto en constatar la existencia deun derecho subjetivo como en determinar el momento de su aparición.

b) El derecho subjetivo es un derecho de clara dimensión individual, en cuyoejercicio se impone, asimismo, una voluntad individual. Con él se impide lavaloración de otros intereses colectivos en el momento de la aplicación de lanorma, se aminora la participación de los colectivos sociales en los ámbitospropicios para su intervención y se difuminan los intereses subyacentes enjuego. No obstante, los derechos subjetivos, especialmente cuando son derechosde configuración legal, puedan dar lugar al nacimiento de relaciones de carácterestatutario, sin que ello deba implicar que necesariamente la regulación normativaagote la totalidad del contenido inmanente a la relación jurídica resultante.

c) La ineludible vinculación entre el Derecho objetivo y el derechosubjetivo en este ámbito no debe ocultar el hecho de que la instrumentalizacióndel Derecho objetivo desde las instancias públicas puede quedar mediatizadapor la propia instrumentalización de los derechos subjetivos por sus titulares. Deahí que los principios que inspiran la evolución de estos sistemas prestacionalespuedan entrar en contradicción con la propia dinámica de los derechosindividuales, sometidos, a través de principios como el de irretroactividad dedeterminadas disposiciones, a sus específicas reglas de funcionamiento.

d) La existencia de derechos subjetivos —y, en concreto, de derechossubjetivos de configuración legal, única especie posible en este ámbito— noconstituye el problema esencial de esta materia, pues es una opción legislativamás que es preciso ponderar en función de los resultados que se persiguen.Es más, la creación de derechos subjetivos en este ámbito requiere valorarpreviamente aspectos


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de idéntica transcendencia —íntimamente vinculados a la propia existencia dedichos derechos subjetivos— tales como el carácter de las potestades que seotorgan a la Administración, la identificación de la posición jurídica que ocupael ciudadano o la imbricación existente con el sistema de protecciónjurisdiccional implantado.

e) Si tomamos como ejemplo las prestaciones económicas propias delámbito de la llamada Acción Social podemos concluir que constituyen en laactualidad un subsistema complementario y fiduciario del sistema central sobre elque se sustenta la Acción Social, a saber, los servicios sociales, por lo queresulta paradójico que, por razones obvias, la parte del sistema que sirve deapoyo goce de mayores garantías, desde la perspectiva de los derechos delciudadano, que la parte central y básica del mismo, constreñida por los límiteslógicos de la capacidad de los propios servicios.

h) El reconocimiento de derechos subjetivos en el seno de una relaciónjurídica de naturaleza bilateral puede inducir a pensar, dado el aparente carácterde «contraprestación» que puede predicarse de algunas actuaciones, queestamos en ocasiones ante determinadas situaciones propias de las relacionescontractuales. Este problema se ha planteado con virulencia en relación a losllamados «contratos de inserción social». Es preciso aclarar al respecto que elcarácter jurídico-administrativo de la prestación, habida cuenta de la imposibilidadde subsumir estas situaciones en el seno de los criterios definitorios de loscontratos administrativos, permite declarar la inexistencia de cualquier relacióncontractual de origen laboral o, con carácter genérico, privado. El problema debeafrontarse desde una perspectiva totalmente distinta: el suscriptor de un«contrato de inserción social» es, a la vez, beneficiario de una prestación yusuario de un servicio público, por lo que se encuentra sumido en una relaciónjurídico-administrativa de carácter semiestatutario, dada su definición legal yreglamentaria, sin perjuicio de que las normas permitan la adaptación a lossupuestos concretos abriendo algunos aspectos a la aparente voluntad de laspartes. Esto permite justificar la exigencia de períodos mínimos de residenciapara la determinación de los beneficiarios o impedir que determinadascargas u obligaciones que se imponen a éstos puedan originar el nacimiento deuna relación jurídico-laboral.

Creo, en resumen, que debemos descartar la obsesión por plasmarposiciones jurídicas individuales, formalmente iguales, exigibles «ergaomnes» y plantear, por el contrario, la necesidad de ofertar disponibilidadesjurídicas a todos los ciudadanos en el marco de unos sistemas con


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recursos limitados y demandas crecientes. Debemos pensar, en suma, en lafinalidad del nuevo Derecho, no como un máximo de posibilidades de asegurarlos derechos existentes, sino como el máximo de satisfacción de necesidades.

D) Derechos e ideología

Resulta de enorme interés observar que en la regulación de los derechos denaturaleza social influyen en gran medida las cuestiones de carácter ideológico ydeterminados valores sociales o auspiciados desde el poder. Tomemos elejemplo de la asistencia social en los Estados Unidos. Puede resultar exageradoafirmar que para la sociedad norteamericana pobreza sea sinónimo deinmoralidad, pero resulta evidente que las cuestiones morales influyen en granmedida a la hora de establecer los programas sociales. Si tomamos comomuestra el programa AC (aid to dependent children, luego llamado aid tofamilies with dependent children) observamos que en las décadas de los sesentay de los setenta se produce una auténtica welfare explosion que eleva elnúmero de beneficiarios, y por tanto los recursos destinados a cubrir lafinanciación de estas ayudas. Ahora bien, las reformas legislativas que seacometen no tratan sólo de reducir el número de beneficiarios sino que intentantambién retomar un determinado perfil de los mismos, que se había perdido conel transcurso del tiempo (8)!. En efecto, este programa se implantó pensandoen familias monoparentales compuestas especialmente por viudas con hijos a sucargo que, además, solían ser de raza blanca. Cuando se incrementa el númerode madres solteras, en muchos casos casi adolescentes, y los beneficiariospertenecen a los grupos étnicos más desfavorecidos socialmente, es cuandoempieza a tomar cuerpo la idea de acometer la reforma legislativa de estosprogramas, que va ser especialmente perjudicial para los inmigrantes.

En España, la cuestión ideológica no tiene nada que ver con la exacerbaciónpuritana norteamericana, pero sí alude a procesos de integración social y deexclusión de la marginación a los que aludiré en el epígrafe inicial. No obstante,como miembro de la Comisión de Reclamaciones del Ingreso Aragonés deInserción, órgano destinado a resolver los recursos ordinarios que seplanteaban contra la desestimación o la extinción de estas prestaciones, hepodido apreciar la existencia de una política global que explica muchas de lasdecisiones que se adoptan en relación a estos actos administrativos,aparentemente desvinculados de cualesquiera

(8) Vid. F.J. GÓMEZ ABELLEIRA, La reforma de la asistencia social en los Estados Unidos, Madrid, Civitas, 1997,(p.53).


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otras cuestiones. Aunque no sea exactamente así, he podido apreciar comola Administración pacta con determinados colectivos un conjunto global deayudas, que van de subvenciones a asociaciones hasta planes de formación ydonde se incluyen, aunque sea de manera aproximada y como dato meramenteespeculativo, las prestaciones económicas que reciben los miembros de estoscolectivos (9)!.

E) Los derechos-entelequia

Existen normas o proyectos de ley que, tanto por su singularidad en elreconocimiento de derechos como en la complejidad de carácter organizativoque plantean, merecen una muy especial reflexión. Tomemos, por ejemplo, elproyecto de ley de la infancia y la adolescencia que el Gobierno de Aragónremitió a las Cortes de Aragón. El texto, que es muchos casos un simple remedode algunas leyes aprobadas por otras Comunidades Autónomas, no tienedesperdicio (10)!. Contiene 129 artículos de tal alto contenido propagandístico comode escasa eficacia práctica. Además de la creación o consolidación de toda unainfraestructura burocrática que demorará y complicará la adopción desoluciones —el Instituto Aragonés del Menor, la Comisión de Tutela del Menor, elConsejo Aragonés de la Adopción, el Registro de Protección de Menores, elRegistro de Instituciones Colaboradoras de Integración Familiar …—, elproyecto contiene más de sesenta preceptos destinados a enumerar losderechos del niño y del adolescente y a describir la actuación de lasAdministraciones Públicas en su preservación.

Dichos derechos son del siguiente tenor: «Los niños y adolescentes tienenderecho a ser bien tratados» (art. 8). Evidentemente, y también los adultos,los animales y el idioma. Nada ni nadie debería ser nunca objeto de malostratos. Ni siquiera los padres deberían ser maltratados por sus hijos, ni losprofesores por sus alumnos. Lo paradójico de esta normativa radica en que hacoincidido con una disminución del ámbito de protección del menor ahí dondesí existen mecanismos reales para sancionar y condenar los abusos, es decir,en el ámbito de Derecho Penal, que ha tenido que ser recientementemodificado mediante la LO 11/1999, de 30 de abril, para paliar precisamente lasdeficiencias detectadas en el texto de 1995.

(9) La Comisión de Reclamaciones del Ingreso Aragonés de Inserción tiene su fundamento en laDisposición Adicional Novena de la Ley de Cortes de Aragón 11/1996, de 30 de diciembre, de la Administración dela Comunidad Autónoma de Aragón en el que se establecía la sustitución del recurso ordinario contra losactos de los órganos que tengan atribuida la competencia en relación con el IAI por la reclamación oimpugnación ante la Comisión regulada en dicha disposición.(10) Dicho Proyecto de Ley fue publicado en el Boletín Oficial de Aragón de 9 de diciembre de 1998.


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Pero sigamos con la enumeración de derechos: «Los niños y adolescentestienen derecho a ser oídos, de acuerdo con su edad y condiciones de madurez,tanto en el ámbito familiar como en el procedimiento administrativo y judicial». Laregulación sitúa constantemente en un plano idéntico de responsabilidad a la familiay a los poderes públicos en lo que respecta a la «crianza y educación de los niños yadolescentes», que así se titula uno de los Capítulos del Proyecto de Ley.Confundir el espacio familiar con otros de naturaleza evidentemente pública es unaconstante de la ley, que tal vez explique el art. 12 («Los menores tienen derecho ala libertad de pensamiento, conciencia y religión»), en cuyo apartado segundo sedice: «El Gobierno de Aragón velará para que el cumplimiento del derecho y eldeber que los padres o personas que ejerzan la autoridad familiar, tutores oguardadores tienen de guiar a los niños y adolescentes en el ejercicio de estederecho, contribuya al desarrollo integral de los derechos del menor».

Podría prodigarme con muchos más ejemplos («los menores gozan de lalibertad de expresión en los términos constitucionalmente previstos»; «los niñosy los adolescentes tienen el derecho a conocer su pueblo, barrio o ciudad»;«los niños y los adolescentes tienen derecho a ejercer los derechos civiles ypolíticos sin más limitaciones que las fijadas por la legislación vigente»), perocreo que resulta evidente que vivimos en una sociedad más legalista quecontractualista, en la que la ley no sólo no resuelve aquellos problemas quedebería afrontar la sociedad, sino que se convierte en un foco de conflictos quedeberían sustanciarse por cauces ajenos a los estrictamente jurídicos.

F) La vuelta a los viejos conceptos

Todo ello, al final, provoca la resurrección de ciertos conceptos queparecían superados por el nuevo Estado que surge tras la RevoluciónFrancesa.

Por un lado, se vuelve a recuperar el concepto de estatuto, como cuerponormativo aplicable exclusivamente a un grupo social específico o a unacolectividad territorial, y, tal vez por ello, las relaciones que unen a losbeneficiarios de los sistemas prestacionales con la Administración puedancalificarse de estatutarias (11)!.

(11) Existen estatutos de los trabajadores, de los consumidores, de los diferentes colectivos funcionariales,diferentes estatutos de la propiedad y hasta un estatuto del vino y, sin embargo, jamás se reconocerá laexistencia de un estatuto del pobre, aunque mis trabajos sobre la materia han intentado describirlo. Reconocerun estatuto del pobre sería contradecir todos los principios postulados desde hace décadas, de interconexiónentre los diferentes de subsistemas y de integración de pobres y marginados en cada uno de ellos. Todo ellotiene que ver con un planteamiento ideológico que analizaré en el último apartado de este trabajo.


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Por otro lado, tendemos a hacer prevalecer el poder administrativo. Eneste sentido cabe apuntar que se ha producido una «democratización de laejecución», lo que, cuando incide específicamente en el ámbito de laAdministración, no puede hacerse más que a expensas de la intensidadintrínseca de la función legislativa (12)!.

Por último, se ha producido una introducción de elementos negociables a lahora de dictar los correspondientes actos administrativos, lo que debe obligar aredefinir los conceptos y la configuración de algunas de las más clásicaspotestades administrativas, así como el ámbito y consecuencias del llamadoprincipio de legalidad (13)!.

G) El papel del jurista

En este contexto, ¿cuál es el papel del jurista que es llamado a poner ordenen un sistema tan complicado y variable o que acomete el estudio del mismo conobjeto de sistematizar el panorama existente? Cuando la Diputación General deAragón me financió en el año 1986 unos estudios que tuvieran por objetoanalizar jurídicamente el sistema de Acción Social existente en aquella fecha seme propuso como objetivo principal el de «juridificar» la Acción Social.

Probablemente mi aportación fue absolutamente nula porque en los mesessiguientes «juridificar» se convirtió en legislar y en competir con otrasComunidades Autónomas a la hora de elaborar la lista más prolija y, enocasiones, absurda de derechos. En efecto, al año siguiente apareció la Ley deOrdenación de la Acción Social, cuyo desarrollo reglamentario debía contener elcorrespondiente listado de derechos. No creo que «juridificar» consista ni enhacer Derecho ni en reconocer derechos. Creo que el papel del jurista en estoscasos debe ser mucho más modesto, debe limitarse prácticamente a intentarsuperar la entropía que impregna el lenguaje jurídico. La entropía es una fuerzaque tiende a perturbar y a desordenar el mensaje con el correspondiente cambiode señales.

A tal efecto, tal vez sea oportuno recordar que el abandono de los juristas desu responsabilidad en una determinada parcela no impide ni la

(12) Vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Democracia, jueces y control de la Administración, Madrid, Civitas, 1995, p.52-53 y las referencias a KELSEN que allí se realizan.(13) Como ha dicho Ulrich K. PREUSS: «Las políticas de distribución se basan en los procesos igualitarios decompensar las desigualdades económicas y sociales que se consideran incompatibles con la igualdadnatural de todos los hombres y que han sido artificialmente producidas por el sistema de mercado. Estosupone que las leyes se vuelven siempre selectivas en relación con los diferentes segmentos de la población ysituaciones sociales y de este modo se vuelven concretas y especiales» («El concepto de los derechos y elEstado del bienestar», en Problemas de legitimación en el Estado Social, Enrique Olivas —edtr.—, Madrid, Trotta,1991, p. 83).


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producción normativa ni la atribución de términos jurídicos por los legos cuandointentan explicar la realidad sobre la que se trabaja. Basta dar una simpleojeada a los numerosos textos legales surgidos en los primeros años de laeclosión normativa sobre Acción Social para corroborar la anterior afirmación. Enefecto, a una determinada modalidad de prestación económica se le llamaba«salario», a la actualización de las posiciones jurídicas dimanantes de unarelación estatutaria, legalmente establecida, se le denomina «contrato», o a laposibilidad de gestión indirecta de determinados servicios se le califica de«delegación».

3. Un proceso de ida y vuelta: la Administración partícipe y laAdministración participada

Frente al principio de unidad de la Administración y del ordenamiento jurídico seproduce una pluralidad organizacional y de ordenamientos jurídicos, tanto desdeel punto de vista territorial como sectorial, que producen inexorablemente unatensión dialéctica entre las manifestaciones clásicas de dicho principio unitario —principio de legalidad, generalidad y abstracción de las normas— y la nuevarealidad normativa y administrativa, que está basada en el principio polarmentecontrario de la statio, es decir, de la compartimentación de tal unidad en competenciasy organizaciones específicas.

Como hemos analizado ya, el carácter vicarial o subordinado que se hapredicado tradicionalmente de la Administración, íntimamente unido a laaplicación aséptica del principio de legalidad y al contenido clásico de la funciónadministrar, debe matizarse. Si se analiza esta cuestión desde la perspectiva dela Administración, y de sus facultades, potestades, obligaciones, deberes yresponsabilidades en relación a la creación y mantenimiento de determinadossistemas prestacionales, nos topamos con una realidad en el que la pretendidasubordinación es, en muchos ocasiones, activa y creadora complementariedad.

Una de las cuestiones claves sobre las que pivota esta revolución que afectaa las organizaciones públicas es la de la participación (14a)!

(14) Creo que es preciso recordar, aunque sólo sea para entender algunas de las opiniones que voy a formular acontinuación, la jurisprudencia constitucional acerca de la escisión entre los derechos de participación política yde participación en la actividad administrativa desde la perspectiva de la configuración constitucional y la quedelimita la diferencia existente entre la aplicación del principio del pluralismo político en sede parlamentaria y lasconsecuencias que genera su extrapolación a ámbitos distintos. Respecto a la primera cuestión cabe recordar queen su Sentencia 119/1995, de 17 de julio (Sala 2.ª), por la que se resuelve un recurso de amparo en relación a laaudiencia en planes de urbanismo, el Tribunal Constitucional vuelve a insistir en la idea de que no todo derechode participación es un derecho fundamental. Para que la participación regulada en una Ley pueda considerarseuna concreta manifestación del art. 23 CE es necesario que se trate de una participación política, es decir, de unamanifestación de la soberanía popular. Por tanto, se insiste en la estrecha vinculación entre los derechosreconocidos en el art. 23, apartados 1 y 2, y el principio democrático, manifestación, a su vez, de la soberaníapopular (SSTC 32/1985, de 6 de marzo, 149/1988, de 14 de julio, 71/1989,de 20 de abril, 212/1993, de 28 de junio, y80/1994, de 14 de marzo, entre otras). Sobre esta base el Tribunal Constitucional ha rechazado la vinculación entrela elección de representantes sindicales y el art. 23 CE (STC 189/1993, de 14 de junio) o entre este mismo preceptoy la condición de miembro de la Junta de Gobierno de una Facultad (como en la ya citada STC 212/1993). Eigualmente ha concluido que los cargos de la Junta de Gobierno de un Colegio de Abogados no se encuentranincluidos entre los cargos públicos que prevé el art. 23.2 CE (STC 23/1984, de 20 de febrero), y lo mismo cabe decirdel Secretario de un Colegio público (STC 80/1994, ya aludida). Por ello, la «participación directa en losasuntos públicos» se ha vinculado a las distintas modalidades de referéndum (STC 63/1987, de 20 de mayo, y ATC399/1990, de 12 de noviembre) o la cuestión de la iniciativa legislativa popular (STC 76/1994, de 14 de marzo, yAATC 570/1989, de 27 de noviembre, y 140/1992, de 25 de mayo). Dentro de ellas habría que encuadrar también el


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denominado régimen de concejo abierto (tal como establece el fundamento jurídico 3.º de la STC 119/1995 quenos sirve de base). En resumen, los derechos de participación, representación y acceso a cargos y funcionespúblicas, cuyo reconocimiento general obra en el art. 23 CE, se circunscriben al ámbito de la representaciónpolítica, abarcando ésta, no obstante, no sólo la representación en Cámaras legislativas sino también a los«representantes» cuya designación resulta «directamente» de la elección popular, lo que permite la extensión deesta garantía constitucional a los Concejales (STC 10/1983, de 21 de febrero).


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(14b ! )Ahora bien, tanto la Administración que participa en los procesos socialesresulta participada por los agentes y colectivos sociales afectados como laAdministración participada incrementa su poder e influencia en la sociedad através de los correspondientes mecanismos de intervención de los procesossociales. «Socializar el Estado» conduce ineludiblemente a «estatalizar lasociedad» y a la inversa se produce, asimismo, el efecto contrario.

A) La Administración partícipe

Asistimos a una «Administración partícipe» en la caracterización, conducción yregulación de determinados procesos sociales, ante la insuficiencia oimprecisión del entramado normativo, el carácter esencialmente técnico dealgunas actuaciones y la permanente necesidad de adaptación a losproblemas sociales planteados.

!Respecto a la segunda cuestión, hay que reseñar que aunque se proclama que la efectividad de los principios

de pluralismo y participación, interpretados a la luz del valor jurídico fundamental del pluralismo político y laconsagración de los partidos políticos como expresión de tal pluralismo, dota de relevancia jurídica (no sólopolítica) a la adscripción política de los representantes y hacen que, en consecuencia, esa adscripción no puedaser ignorada en la renovación de las vacantes de la Mesa del Parlamento de Navarra (STC 141/1990, de 20 deseptiembre), se pone de manifiesto, a la vez, que no cabe aducir una infracción del art. 9.2 de la Constitución perse frente a una norma legal que ha establecido un determinado régimen de participación de sectores sociales einstituciones en los órganos de las Cajas de Ahorro, si bien el legislador pudiera infringir otros preceptosconstitucionales, como el de interdicción de la arbitrariedad contenido en el art. 9.3 CE (STC 239/1992, de 17 dediciembre). Por ello, y ya fuera del ámbito administrativo, resulta significativo el pronunciamiento delTribunal Constitucional (STC 142/1993, de 22 de abril) en relación a la Ley 2/1991, de 7 de enero, sobre derechosde información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación, norma que se enmarca enel contexto de la regulación de representación colectiva de la empresa, y en cuanto tal en el desarrollo de losmandatos constitucionales contenidos en los arts. 9.2 y 129.2 CE. A tal efecto, el TC entiende que estas fórmulasde participación quedan remitidas por el texto constitucional a la normativa legal, de modo que el legislador tiene«un notable margen de apreciación» (STC 142/1993, de 22 de abril).


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La configuración de un sistema prestacional va acompañada de la regulaciónde todo un conjunto de medidas de control y fiscalización de la actuación privada,a través de la técnica de la autorización y de la actividad de policía con laconsiguiente plasmación de un sistema sancionador; de la adopción de medidasde fomento —con el establecimiento de los consiguientes mecanismos decontrol—; de la adopción de mecanismos de planificación, evaluación y control delos sistemas prestacionales —con la integración en muchos casos de diferentesentes privados en los órganos y entidades encargadas ad hoc del ejercicio de estasfunciones—; y, por último, del aseguramiento de un sistema de organizacionesprestacionales —que en muchos casos requiere de la colaboración de lasentidades privadas ya sea a través de la delegación de funciones, de laarticulación de mecanismos de gestión indirecta o de la concertación deservicios.

Ahora bien, si en el ámbito en el que nos movemos, el principal elemento deincidencia sobre la realidad de la Administración es el presupuesto, no esmenos cierto que la «lucha por el Presupuesto» es la gran finalidad de muchosde los agentes privados que actúan en estos campos. Ahora bien, existen dosniveles, el de la configuración del presupuesto, en el que sólo los grandesgrupos de presión tienen fuerza real para incidir, y el de la ejecución delpresupuesto, donde se abren más expectativas a los múltiples grupos sociales.

B) La Administración participada

Tal vez, la manifestación más evidente de la degradación que ha sufrido elfenómeno de la participación radique en que, a veces, ya no estamos ante unasimple actividad «medial» —instrumental—; participar se ha convertido en unnegocio «per se», en un fin en sí mismo.

El establecimiento de nuevos cauces de participación no asegura una mayorautonomía social, sino que puede augurar, por el contrario, una extensión delos mecanismos de intervención pública. Este proceso no es excesivamentecomplejo. La conformación del Estado Social comporta necesariamente elincremento de la actividad administrativa. El aumento de la incidencia del Estadoen ámbitos ocupados hasta entonces por la iniciativa social explica larevitalización del fenómeno de la participación, que actúa cual mecanismo decontrapeso. Ahora bien, lo diabólico del proceso radica en que los mecanismosa través de los cuales se articula la participación generan, a su vez, unincremento de la intervención administrativa, en tanto en cuanto se hace máscompleja y vasta la propia organización administrativa y se diseñan nuevossistemas de control y de incidencia en las entidades privadas colaboradoras.


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En la confluencia o mixtura entre el Estado y la sociedad, lo lógico es que éstaacabe siendo absorbida por aquél, y no al revés. Es más, cuando esaparentemente la sociedad la que consigue imponer su criterio en el marco deuna actuación pública, suele ser en realidad un determinado sector social elque ha hecho prevalecer sus estrictos intereses particulares sobre otros sectoressociales. Dicho de otro modo, determinados cauces de participación ciudadanaen el seno de la Administración no sólo no constituyen un elemento catalizadorde la vertebración social sino que contribuyen a generar una cierta«desvertebración» del Estado.

El Estado fuertemente descentralizado surgido tras la Revolución Francesa hadado paso al fenómeno de la descentralización territorial y funcional; la concepciónde la ley como producto normativo abstracto, universal y general ha quedadorelegada por la pluralidad de ordenamientos, desglosados a su vez en múltiples«estatutos»; el estricto mecanismo de la separación de poderes queda desmentidoen la práctica diaria, caracterizada por la disociación entre la institución y la función,de tal manera que un mismo poder contribuye a cumplir distintas funcionespúblicas (entendiendo por éstas las resultantes de una ideal división de las tareasfundamentales del Estado: legislativa, judicial, ejecutiva) y una misma función escumplida por distintos poderes; la centralidad metodológica del acto administrativo ysu concreción en una ideal unidad indivisible cede ante las exigencias del devenirde la relación jurídica y de su proyección en el tiempo. y, por último, el Derechosufre una mutación teleológica y deja de ser únicamente un «derecho-poder»para ser reemplazado por un «derecho-función». En este contexto, no es deextrañar que caiga uno de los último principios básicos del Estado decimonónico, asaber, la estricta separación entre el Estado y la sociedad. La participaciónconstituye un importante instrumento en la superación de dicho principio Y ellodebe cambiar las arcaicas relaciones de poder y las concepciones del Derechoinherentes a ellas.

4. La alteración de la función de los diferentes poderes públicos

A) El desarrollo legislativo de las disposiciones reglamentarias

Cuando se opera en el ámbito de las disposiciones reglamentariascreadoras y reguladoras de prestaciones sociales mediante el reconocimientode los correspondientes derechos subjetivos, los créditos establecidos en la leypresupuestaria tendrán un mero sentido orientativo en el momento de laregulación inicial del sistema prestacional, en virtud de las previsiblesnecesidades sociales que se pretenden cubrir. De ahí, la continua necesidad deproceder a modificaciones presupuestarias o la inclusión en la siguiente normapresupuestaria de aquellas partidas destinadas


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a atender y contemplar los derechos surgidos de la correspondientedisposición general. En ese sentido, una de las grandes innovaciones quepresenta el moderno sistema normativo de prestaciones en el ámbito de laAcción Social es el de la periodicidad de las mismas, y la voluntad de vigenciaindefinida consustancial a muchas de ellas, y el de su otorgamiento en cualquiermomento, evitándose la inclusión de plazos específicos para la presentación delas solicitudes al inicio de cada ejercicio. Por ello, la cobertura presupuestariaconstituirá un requisito de validez para la promulgación de la disposiciónreglamentaria correspondiente, pero en la medida en que ésta puedadescomponerse en una constelación de derechos subjetivos, y, en consecuencia,estemos en presencia de un ámbito vedado a la discrecionalidad administrativa, lainsuficiencia de los créditos destinados o la ausencia de la coberturapresupuestaria como consecuencia de la falta de previsión en posterioresnormas de esta índole no eliminan las obligaciones surgidas de la aplicación dela normativa reguladora de las oportunas prestaciones sociales.

B) Los derechos de configuración jurisprudencial

La creación de auténticos derechos subjetivos en este ámbito no es tantoconsecuencia —a veces explícita— de la voluntad del legislador como frutodel reconocimiento judicial de dicha naturaleza a determinadas prestaciones.Resulta, a tal efecto, especialmente paradigmático el reconocimiento desituaciones jurídicas individualizadas que emanan de la previa noción dederecho subjetivo, en el ámbito de las extintas pensiones para ancianos yenfermos incapacitados para el trabajo.

En tal sentido pueden citarse las ya remotas —por preconstitucionales—,pero por ello especialmente significativas, Sentencias del Tribunal Supremo(SSTS) de la Sala 4.ª de 16 de mayo de 1973, 30 de abril de 1974, 7 de mayo de1974, 31 de mayo de 1975 y 4 de enero de 1977. Más recientemente, conposterioridad a los planteamientos constitucionales, son de interés la STS de laSala 4.ª de 23 de octubre de 1983 (Arz. 5428) donde se dice que una interpretaciónliteralista de los preceptos analizados supondría una inquinidad, pues seadvierte la imposibilidad de la hija para prestar alimentos, habida cuenta deltrabajo que desarrolla, de carácter eventual y de manera discontinua. Por otrolado, la STS de la Sala 3.ª, Sección 7.ª de 11 de junio de 1990 (Arz. 4659) vuelve ainterpretar de manera flexible los requisitos del RD de 24 de julio de 1981 (queregulaba dichas pensiones para ancianos y enfermos incapacitados para eltrabajo), en una curiosa mezcla de aplicación favorable de determinadosconceptos jurídicos indeterminados relacionados con la noción de «situación denecesidad» y de exaltación de la posición jurídica del reclamante frente al análisis


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de las potestades administrativas concurrentes. Dicha línea jurisprudencialculminará, a pesar de algún titubeo (STS de la Sala 3.ª, Sección 7.ª de 28 de febrerode 1991 —Arz. 1377—), en la STS de 4 de diciembre de 1992, Sala 3.ª, Sección 6.ª(Arz. 9760), en la que ante un caso en el que la exigencia del derecho a los alimentosentre parientes es evidentemente inviable dada la clara insuficiencia económicade la pensión del hermano de la demandante, la Sala concluyó que la solicitantees acreedora a su derecho subjetivo natural y fundamental a la subsistencia,procediendo además a la condena en costas de la Administración apelante. Enesta última Sentencia ya no sólo se produce una actuación judicial propia delreconocimiento de un derecho subjetivo, y de la situación jurídica individualizadaque acarrea, sino que además se reconoce un derecho subjetivo previo, entroncadocon los principios rectores de la política social y económica, que permitereinterpretar la normativa vigente, permitiendo el reconocimiento de la prestaciónfrente a una injusta aplicación literal de la norma (15)!.

5. El cambio de paradigma de la actuación administrativa: de lavalidez a la eficacia

A) La «performance» como parámetro de enjuiciamiento de todaslas instituciones del Estado

En la actualidad, y especialmente en el ámbito de los derechos sociales, labondad del sistema se mide por la obtención de unos determinados resultados.En efecto, el Derecho queda dotado de una «lógica promocional»

(15) En relación a la consagración judicial de la eficacia de los principios rectores de la política social y económicacontenidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución se suele señalar como punto de inflexión e inicio dedicho reconocimiento la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1986 (Arz. 4396) en la que, enrelación a un problema de supresión de barreras arquitectónicas, se alude directamente al art. 49 de laConstitución. Ahora bien, el reconocimiento de los derechos en juego tal vez no hubiera sido el mismo sin laexistencia de unas normas urbanísticas en las que se imponía unas determinadas obligaciones a los poderespúblicos, que fueron incumplidas. No obstante, si atendemos a la primera de las Sentencias citadas, la de 16 demayo de 1973 (Arz. 2125), el razonamiento del Tribunal no dista mucho del formulado en la última a la quehemos hecho referencia, pues ya en 1973 se dice: «Que la resolución impugnada parte del error jurídico desuponer que la obligación legal de alimentos …no desconoce, sino que al contrario prevé y autoriza laproporcionalidad entre los recursos del llamado a prestar alimentos y éstos, su reducción en caso de mengua deaquéllos y finalmente el cese de la obligación cuando su satisfacción implica la desatención de lasnecesidades —propias y familiares— del llamado a prestarlas.» Por tanto, el problema es parecido y laresolución idéntica aunque median dos décadas y una Constitución, y no hay necesidad de citar un preceptoconstitucional, máxime cuando la propia Constitución en su art. 53.3 establece que «el reconocimiento, elrespeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III informará la legislación positiva, la prácticajudicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria deacuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.» Pues bien, el poder constituyente impide unapráctica judicial en estos ámbitos no sólo —y obviamente— «contra legem» sino incluso «praeter legem». Porotro lado, contra interpretaciones literales injustas de las normas ya se había pronunciado el Tribunal Supremo en1973.


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que no sólo legitima sino que, en muchos casos, determina la actuaciónobligatoria de los poderes públicos de cara a la promoción de ciertos fines eintereses sociales. Por ello, la configuración final del sistema prestacional esuna opción que ha de plantearse con flexibilidad y capacidad de adaptación ala realidad social sobre la que se opera. La exaltación de los criterios«utilitaristas» se va a hacer en detrimento de la importancia de los criteriosmeramente ideológicos (como el carácter público o privado del dador del servicio)o de las fórmulas de organización en que tradicionalmente se han plasmadodichos principios ideológicos. Al final, lo único relevante es que el servicio sepreste en las condiciones legal o reglamentariamente exigibles, con plenasgarantías para los derechos de los ciudadanos, y con la aplicación óptima, encuanto a eficacia y eficiencia, de los recursos públicos destinados al mismo. Enese sentido, ya no es sólo es importante la consecución de unos fines concretos,sino su obtención a través de menor coste económico, de recursos y detiempo posible.

De hecho, la nueva legitimidad del Estado radica tanto en el orden social quegarantiza como en el conjunto de servicios y prestaciones que aporta, y que sehan incorporado ya al nuevo concepto de orden social.

B) La superación de la aplicación aséptica del Derecho

La gran cuestión del Derecho Administrativo ha sido la de la validez o invalidezde los actos administrativos, es decir, el de su adecuación a un parámetro delegalidad previamente dado. La aplicación aséptica del Derecho era, a su vez, elparadigma que debían seguir quienes se dedicaban a la aplicación del Derecho.

Sin embargo, en el ámbito de las materias que componen el que hemosdado en denominar Derecho Administrativo Social, se aprecian cada vez másactuaciones que tienden a una búsqueda de un cierto paradigma de justiciamaterial aunque sea en detrimento de la referida justicia formal. Pongamos unejemplo. La normativa sobre ingresos mínimos ha partido de una doblecontradicción consustancial a la naturaleza de estas ayudas. Por un lado, estamosante una prestación de naturaleza bifronte, pues es una prestación una prestacióneconómica y, a la vez, un servicio social consistente en la inserción social osocio-laboral del beneficiario. Aunque lo relevante de la prestación es el servicio,la regulación jurídica más concreta y pormenorizada es la que hace alusión no sóloa la percepción de la prestación sino también a las vicisitudes inherentes a sumodificación, suspensión o extinción. Por otro lado, y por mucho que se quieranprecisar y detallar los requisitos necesarios para la percepción de la prestación,lo cierto es que existe un cierre o cobertura última que consiste


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en que el beneficiario de la ayuda se encuentre en una «situación de necesidad».Pues bien, la constatación de que el solicitante se halla inmerso en unasituación que merece dicho calificativo se hace recaer, generalmente, en losinformes de los trabajadores sociales, que están en muchos casos cargados deimpresiones, apreciaciones subjetivas, cuando no prejuicios de carácter ideológico.

Pero existe un problema añadido, el beneficiario se acaba incrustando yanquilosando en el sistema, «rebotando» de una prestación a otra. LaComunidad Autónoma de Aragón, tras unos primeros años de tolerancia yflexibilidad en relación a la concesión del IAI (Ingreso Aragonés de Inserción) hadecidido actuar de manera mucho más rígida a la hora de exigir el cumplimientode los requisitos tanto para la obtención de la prestación como para sumantenimiento. Pues bien, los beneficiarios de la prestación que han sido«expulsados» del sistema del IAI han recalado más pronto que tarde en otro tipode prestaciones, como las relativas a ayudas a menores, que reciben el nombre deayudas a la integración familiar.

6. La Administración prestacional: el último baluarte de laextensión de las competencias estatales:

La delimitación conceptual del fenómeno de la Acción Social y de susmanifestaciones se ha llevado a cabo tradicionalmente al hilo de la resoluciónde ciertos problemas de índole competencial, especialmente, cuando suexpansión ha coincidido con la extensión, además, del sistema de la SeguridadSocial, con el que más puntos fronterizos tiene. A tal efecto, es precisorecordar que cuando se han suscitado estos conflictos han debido afrontarsedesde la previa delimitación conceptual y sistemática de las diferentes materiasen juego. En cierto modo, las características del elemento funcional de lacompetencia ceden o son fiduciarias de la previa fijación de los respectivosámbitos competenciales, en función de la definición y de la extensión actual de lamateria implicada.

Estaríamos ante un supuesto en el que los conflictos que pueden plantearseserán resueltos por el Tribunal Constitucional, al igual que ha sucedido encasos similares, cuando las partes invocan títulos diversos, como «conflictosde delimitación», esto es, asignado a cada título en competencia un espaciodistinto y, en consecuencia, el objeto discutido a uno sólo de ellos. Por tanto, elTribunal Constitucional, en su caso, se inclinará por rehusar la aplicación de lacláusula de prevalencia a estos supuestos y abordará probablemente lacuestión planteada estableciendo los límites conceptuales de la asistencia socialy de la Seguridad Social o de los otros títulos competenciales que se esgriman aefectos de incluir en una u otra materia un determinado sistema de prestaciones.


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A) El concepto de mínimo vital y el 149.1.1 de la CE

La regulación de las rentas mínimas por las diferentes ComunidadesAutónomas, como consecuencia de la atribución de competencias normativas yejecutivas en materia de «asistencia social» a las mismas, ha motivado unadiferenciación en el grado de protección social de que se benefician losespañoles, que estará en función de la intensidad de la protección otorgadapor la Comunidad en que residen. Ahora bien, dicha diferenciación es, enprincipio, consecuencia de la posibilidad de ejercicio de unas opciones distintasen cuanto a los servicios y prestaciones otorgados y a los recursos públicosdestinados a la materia, así como también, por supuesto, unas diferencias en losniveles de eficacia en la gestión de los servicios.

No obstante, es preciso destacar que el Estado ha utilizado algunosinstrumentos para evitar que esta diferenciación en los niveles de protección vayamás allá de un cierto alcance.

El primero, y tal vez más importante, de esos instrumentos hace referencia ala posible utilización de la competencia para regular «las condiciones básicas quegaranticen la igualdad de los españoles en el ejercicio de los derechosconstitucionales» (art. 149.1.1); previsión que debe ponerse en conexión conlos diversos derechos que la Constitución reconoce y, en relación a diversosaspectos de las prestaciones sociales públicas, con lo dispuesto en los artículos 39,41, 49 y 50 CE (16)!.

Ahora bien, en determinados ámbitos, el problema no es tanto la vinculaciónde esta regla competencial con determinados principios rectores

(16) Respecto al art. 1491.1, la jurisprudencia constitucional ha establecido que este precepto opera como un títulocompetencial a favor del Estado y, en consecuencia, como un límite para las Comunidades Autónomas en elejercicio de sus competencias exclusivas (véase, a tal efecto, la reciente y transcendental Sentencia 61/1997, de20 de marzo) . Del análisis del conjunto de sentencias que configuran dicha jurisprudencia se deduce quenuestro Tribunal Constitucional, o bien vincula la regla del art. 149.1.1 a otros títulos competenciales específicosdel art. 149.1, o bien argumenta sus decisiones, directa y autonómamente, sobre la base del citado 149.1.1.(Respecto a este último caso, sirvan de ejemplo las sentencias del TC 49/1984, de 5 de abril, y 154/1988, de 21 dejulio).Por tanto, parece evidente que el art. 149.1.1 CE es un título competencial del Estado que puede aplicarse deforma complementaria y vinculada a otras reglas competenciales o, incluso, de forma totalmente autónoma. Noobstante, y en relación a este último aspecto, el Tribunal Constitucional ha vacilado a la hora de poner enconexión el art. 149.1.1 con los derechos incluidos en los preceptos del Capítulo III del Título I de la Constitución,es decir, con los llamados principios rectores de la política social y económica. Tras una primera Sentenciadonde se mantiene una posición claramente afirmativa (STC 32/1983, de 28 de abril, que interrelaciona dicharegla competencial con el derecho a la salud contemplado en el art. 43 CE —con mención expresa, asimismo, alos arts. 45 y 51 CE—), en la jurisprudencia posterior se plantean serias reticencias a este modo de proceder(STC 80/1988, de 28 de abril) o se desprende una posición claramente contraria al respecto (STC 15/1989, de 26 deenero).Obviamente, no estamos ante un principio asentado en nuestra jurisprudencia constitucional, cuyasoscilaciones ponen de manifiesto que esta controversia no puede, en ningún caso, considerarse cerrada.


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de la política social y económica, como la configuración de determinadosderechos por la normativa autonómica que ha desarrollado dichos principios.

Respecto a las referidas pensiones para ancianos y enfermos incapacitadospara el trabajo, el TC se ha pronunciado ya, y en coherencia con lo que se deducede lo que venimos analizando, ha proclamado que el art. 149.1.1 constituye untítulo competencial que habilita la intervención estatal en esta materia en la medidaen que atribuye al Estado una «competencia general» para la fijación del«quantum» mínimo de estos sistemas prestacionales. En efecto, la Generalidad deCataluña impugnó ante el Tribunal Constitucional dos preceptos del articulado delas Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1988 y 1989 (arts. 55 y 45,respectivamente, que con idéntico contenido normativo disponían lo siguiente:

«Durante 1988 (1989) las pensiones asistenciales que, en virtudde la Ley de 21 de julio de 1960 y del Real Decreto 2620/1981, de24 de julio, pueden reconocerse con cargo a créditos de AcciónSocial a quienes reúnan los requisitos legales establecidos, se fijaránen la cuantía de 17.200 (19.400) pesetas íntegras mensuales,abonándose dos pagas extraordinarias del mismo importe que sedevengarán en los meses de junio y diciembre. Podrán serbeneficiarios en las ayudas por ancianidad, quienes hayancumplido 68 (67) años de edad, sin perjuicio del cumplimiento delos requisitos establecidos».

La Generalidad de Cataluña entiende que al fijar el Estado la cuantía de lasprestaciones, así como el límite de edad de los beneficiarios, vulnera lacompetencia exclusiva de dicha Comunidad Autónoma en materia de «AsistenciaSocial» asumida en virtud del art. 9.25 de su Estatuto de Autonomía y, porconsiguiente, sustraída del ámbito competencial del Estado, que carece decualesquiera facultades normativas o ejecutivas. A ello hay que unir que lasimple habilitación de créditos en los Presupuestos Generales del Estado noconstituye un título competencial propio y universal que autorice al Estado ainvadir la competencia exclusiva autonómica —según doctrina reiterada—, ni aejercer una competencia paralela o concurrente con la asumida por la ComunidadAutónoma.

Por ello, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 13/1992, de 6 de febrero,se ve obligado a utilizar el art. 149.1.1 para legitimar la intervención estatal, lo quehace en los siguientes términos:

«Máxime cuando se trata, como es aquí el caso, de medidasprestacionales tendentes a asegurar un «mínimo vital»


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para los ciudadanos que garantice la uniformidad de las condicionesde vida, lo que se inserta lógicamente en las condiciones básicasde la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de losderechos constitucionales, que el artículo 149.1.1 atribuye alEstado como competencia exclusiva. Examinando desde esta doctrinael presente supuesto hemos de concluir que las facultadesnormativas en materia de pensiones asistenciales aquíimpugnadas encuentran claro apoyo competencial —como señalael Abogado del Estado— en el artículo 149.1.1, en conexión con el art.50, ambos de la Constitución, que habilitan al Estado para establecernormativamente los principios básicos que garanticen la igualdad enlas posiciones jurídicas fundamentales de los españoles, en elpresente caso, asegurando con carácter general, una pensiónasistencial mínima e idéntica para todos, lo que se justifica,además, por las propias limitaciones económicas que haríaninviable, desde la consideración misma del principio desolidaridad, una configuración diversificada de las condiciones deedad de los beneficiarios y de la cuantía de tales pensionesasistenciales en el territorio nacional» (FJ 14).

Por consiguiente, el aseguramiento de un «mínimo vital», a modo de«quantum» mínimo prestacional, y su conexión con la uniformidad decondiciones de vida, permite al Tribunal Constitucional atribuir, en consonanciacon lo dispuesto en los artículos 149.1.1 y 50 de la CE, la competencia al Estadoen relación a la regulación de la cuantía de las pensiones asistenciales y del límitede edad de sus beneficiarios.

Pues bien, si afrontamos la cuestión de los ingresos mínimos y establecemosuna vinculación del art. 149.1.1 con el art. 41 de la Constitución, en lugar de conel art. 50, el resultado que se deduce ha de ser el mismo en relación a laposibilidad de la intervención estatal, máxime cuando la naturaleza jurídica delos derechos en juego está, en el caso de las rentas mínimas, mucho máspróxima a la noción de derecho subjetivo que el de las viejas pensiones paraancianos y enfermos incapacitados para el trabajo.

Además, ahondando en la anterior idea, y dado que la renta mínima deinserción no sólo es una prestación económica sino también una complejarelación jurídica integrada, desde la perspectiva del beneficiario de la misma, porderechos, deberes y cargas, bien podría afirmarse, sin perjuicio de otro tipo deconsideraciones que cabría formular más adelante, que el marco jurídico queregule estas diferentes posiciones jurídicas —y, por tanto, también lasobligaciones del beneficiario— puede ser definido, sin carácter exhaustivo, por elEstado.


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B) El coste de la erradicación de la pobreza: el ejemplo de lasprestaciones no contributivas

Con la expresión Seguridad Social se está haciendo referencia a uncomplejo «compositum institucional» que obliga a utilizar el término Institucionesde la Seguridad Social, y que incorpora una importante capacidad de evoluciónorganizativa y funcional. Por ello, los contornos de la Seguridad Social sonvariables, y de conformidad con los criterios imperantes en un momentodeterminado, tienden a desplazarse hacia otros sistemas. Pero dicha realidadno debe ni desvirtuar la verdadera naturaleza de los sistemas de protecciónsocial ni mucho menos considerar que un sistema único y público de SeguridadSocial constituye asimismo un sistema unitario y monocrático, atribuido a laAdministración General del Estado. Aunque estuviera implícito en la ConstituciónEspañola —lo que resulta dudoso— un deseo de configurar un sistema únicoy global de protección social, dicha intención no podría desarrollarse articulandofórmulas uniformizadoras que implicaran la atribución exclusiva al Estado dela configuración, organización y gestión de ese sistema. Sobre todo, cuando lapropia Constitución, implícitamente en el artículo 41 mediante la expresión«poderes públicos», y explícitamente a la hora de fijar los criterios a los quehabrá que atenerse la distribución competencial en materias como sanidad,asistencia social y sistema organizativo de la Seguridad Social, configura unesquema de reparto de competencias con participación de las diferentesentidades territoriales.

Tras formular esta premisa, se debe volver a centrar el problema desdela perspectiva que nos interesa en estos momentos, a saber, qué consecuenciasacarrea la presumible universalidad del sistema de Seguridad Social en relación ala naturaleza contributiva que tradicionalmente se ha predicado de su naturaleza.

Obviamente, una primera lectura del artículo 41 permite afirmar que laConstitución conforma un único sistema de previsión social, destinado agarantizar a todos los ciudadanos la satisfacción de un mínimo vital, frente a ladualidad de sistemas, fruto de la vinculación de los seguros sociales al mundolaboral, existentes con anterioridad. Sin embargo, ello hubiera comportado laimposibilidad de conformar a ésta como una materia objeto de distribucióncompetencial, desligada además de cualquier connotación con la SeguridadSocial, y mucho más si se tiene en cuenta la concepción que de la asistenciasocial se poseía en 1978. Dicho de otro modo, mientras en el Título I de laConstitución se recoge aparentemente todo un proceso evolutivo destinado aconfigurar un único sistema de protección social, similar a los del ámbitoanglosajón, en el Título VIII, sin embargo, se refleja íntegramente el tradicionalsistema dual de origen «bismarckiano», con una Seguridad Social vinculada almundo del trabajo y una asistencia


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social basada en la protección de aquellas personas excluidas del mercado laboraly de su ámbito de protección. Todo ello implica una primera consecuencia:semánticamente no tienen un significado idéntico las referencias a la SeguridadSocial de los artículos 41 y 149.1.17 de la CE.

Sin embargo, la evolución legislativa posterior a la Constitución configura unnuevo panorama, especialmente con la integración en la Seguridad Social de lasprestaciones no contributivas (17)!.

El principal problema que se planteó en el momento del establecimientode prestaciones no contributivas en la Seguridad Social fue su posiblesolapamiento en relación a las pensiones para ancianos y enfermos incapacitadospara el trabajo, transferidas en su día a las Comunidades Autónomas comoconsecuencia de la asunción por éstas, en sus respectivos Estatutos, de lacompetencia exclusiva en materia de asistencia social. Pues bien, la Ley 26/1990, de20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones nocontributivas, tras proceder en la Disposición Adicional Novena a la supresión dedeterminadas prestaciones reguladas en la Ley 13/1982, de 7 de abril, deIntegración Social de los Minusválidos, mantuvo, al declarar la incompatibilidadentre ambas por afectar a supuestos idénticos, las pensiones para ancianos yenfermos incapacitados para el trabajo. Tal vez, la declaración expresa de laincompatibilidad existente entre la condición de beneficiario de la modalidad nocontributiva de las pensiones de la Seguridad Social y la de perceptor de laspensiones asistenciales para ancianos y enfermos incapacitados para el trabajopudo deberse a la imposibilidad material de derogar éstas. En efecto, al transferirla gestión de las mismas a las Comunidades Autónomas en virtud de unacompetencia exclusiva, éstas procedieron en algunos casos a establecer unaregulación propia. La derogación por parte del Estado de las referidas pensionesasistenciales —que se produciría más tarde a través del Real Decreto-Ley 5/1992,de 21 de julio, sin perjuicio del Derecho transitorio que acarrea estasupresión— implicó,

(17) No obstante, a pesar de las posibilidades que abría el artículo 41 de la Constitución, la legislación estatalque se promulgó hasta la aparición de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en laSeguridad Social prestaciones no contributivas, vino a consolidar la situación preconstitucional, tanto al nososlayar el origen contributivo, a pesar de incrementar su nivel asistencial, de las prestaciones contenidas en laLey de Protección del Desempleo de 2 de agosto de 1984, como al incardinar en el ámbito asistencial «al noestar comprendido en el ámbito de la Seguridad Social, por no desarrollar una actividad laboral» (art. 2.b)ciertas prestaciones recogidas en la Ley 13/82, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos.Por ello, ambas normas no plantearon en su momento graves problemas competenciales. Es precisodestacar que, en el primer supuesto de los aludidos, lo que se produce es simplemente una extensión del nivelasistencial de las prestaciones contributivas, lo que nos permite formular la distinción entre una prestaciónasistencial y el nivel asistencial de una prestación de distinta naturaleza. El segundo de los supuestosmencionados hace referencia a una norma promulgada en los albores del proceso autonómico, cuandoaun no se habían aprobado muchos Estatutos de Autonomía, y por lo tanto, la posible duplicidad deprestaciones y supuestos tratados obedece más a un incorrecto proceso de transferencia de competencias que aun conflicto competencial.


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por tanto, la derogación de una normativa que, en la mayoría de los casos, yahabía sido «desplazada» por la regulación específica llevada a cabo por lasComunidades Autónomas.

Por tanto, cabe achacar la duplicidad de prestaciones para resolver desdeuna misma perspectiva supuestos idénticos al cambio de concepción de lo queha de entenderse por Seguridad Social en la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, porla que se establecen en la misma prestaciones no contributivas.

Por el contrario no se ha producido ese solapamiento entre las prestacionesno contributivas y la normativa existente relativa a los ingresos mínimos, a pesar deque en apariencia las prestaciones no contributivas son subsidios de ingresosmínimos para determinados colectivos y las rentas o ingresos mínimos deinserción constituyen a priori unas prestaciones no contributivas. Esto esconsecuencia de la diferente naturaleza y finalidad de ambas. Mientras que lasprestaciones no contributivas son realmente subsidios de ingresos mínimos, laprestación económica consustancial a las llamadas rentas mínimas de inserciónes una medida de apoyo destinada a hacer efectivo y viable el servicio social quelas mismas representan, que tiene por finalidad la inserción social y laboral. Porello, se formulan límites de edad a la percepción de estas prestaciones deámbito autonómico, cuando no declaraciones de incompatibilidad expresas, quedejan fuera del correspondiente sistema precisamente a los colectivos a quienes sedirigen las prestaciones no contributivas establecidas recientemente en el ámbito de laSeguridad Social. La complementariedad entre ambos tipos de prestaciones tuvo yasu precedente en las regulaciones autonómicas que declararon la compatibilidad delas pensiones para ancianos y enfermos incapacitados para el trabajo y de losingresos o rentas mínimas de inserción.

Ahora bien, dicha complementariedad no es una mera consecuencia delhecho de operar en un sistema de origen «bismarckiano», aunque en claraevolución, ya que la existencia de estas típicas modalidades prestacionalesconocidas como rentas mínimas garantizadas o ingresos mínimos de inserciónse aprecia asimismo en los sistemas de configuración anglosajona, habidacuenta su inserción en el marco de la protección social existente, a la quecomplementan. Las rentas o ingresos mínimos cumplen en los sistemasbismarckianos, por lo tanto, una determinada función sustitutiva, pues sonconcebidas para que nadie se quede sin nada para vivir, mientras que en losllamados sistemas «beveridgeanos» (así llamados en honor de Beveridge, el autoren 1942 de un Informe que, tras terminar la Segunda Guerra Mundial, serviría debase a la nueva política social británica) contribuyen a incrementar hasta elmínimo legal las prestaciones mínimas de la protección social.

Por ello, y en virtud de estos precedentes, cabe colegir una competenciaestatal consistente en la definición de ciertos principios de las rentas


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mínimas, aunque sea desde la perspectiva de fijar una especie de ámbito«negativo o en negativo» —en relación a las pensiones no contributivas—con objeto de evitar solapamientos y definir el marco general de todo elsistema prestacional.

En efecto, es preciso afirmar que corresponde al Estado establecer losmecanismos de coordinación y articulación de los diferentes sistemas públicos queinciden en el ámbito de la protección social con objeto de obtener una mayoreficiencia en la aplicación de los recursos destinados a los mismos y, por tanto, enla propia configuración del conjunto del sistema.

De hecho, las Comunidades Autónomas no se oponen frontalmente cuandodesde el Estado se plantean ciertas actuaciones de intervención en los sistemasasistenciales siempre que vayan acompañadas de las correspondientes medidasde financiación. Es lo que ha ocurrido con la elaboración y ejecución de ciertosplanes concertados o cuando se han visto ante la tesitura de incrementarsustancialmente algunas de sus prestaciones. A tal efecto, ya he propuesto algunavez la financiación del sistema de ingresos mínimos partiendo del siguienteesquema. Los poderes públicos deben asumir que los beneficiarios de estaprestación pueden responder a uno de estos tres perfiles:

— Personas plenamente capacitadas para integrarse en el mercado laboral ypara quienes la prestación no puede constituir una excusa destinada a diferir odemorar su incorporación al mundo laboral

— Personas que, dada la gravedad e irreversibilidad de sus problemaspersonales y de integración social, tienen prácticamente imposible laincorporación, con visos de normalidad y de estabilidad, al mercado de trabajo.

— Personas para quienes la prestación cumple plenamente con lasfinalidades inherentes a la misma.

Habría que propiciar un tratamiento diferente para cada uno de estos tipos depersonas que se acercan a estas prestaciones y reconducir, en su caso, a los dosprimeros hacia otros mecanismos de intervención social. Y, en concreto, elsegundo de los supuestos debería, tal vez, propiciar la configuración de otro tipode ayuda periódica, cuya regulación y costes bien podría asumir el Estado,aunque no exista ninguna exigencia jurídica al respecto.

C) Otros títulos que habilitan la intervención estatal

La regulación por el Estado del voluntariado a través de la Ley 6/1996,de 15 de enero, debe ser analizada, aunque someramente, en


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cuanto coincide en el tiempo con la promulgación de abundante normativaautónomica al respecto —claramente vinculada al título competencial de laasistencia social— (18)!. Pues bien, en esta coyuntura, el Estado aprueba lareferida Ley, cuyo objeto no sólo es la definición de los conceptos en juego(voluntariado, voluntario) sino también la regulación del marco jurídico que unea los voluntarios con las organizaciones en que se integran, así como laadopción de medidas de fomento del voluntariado.

A tal efecto, cabe recordar que la Sentencia 243/1994, de 21 de julio, resuelveun conflicto positivo de competencia planteado por el Consejo Ejecutivo de laGeneralidad de Cataluña contra el Gobierno de la Nación en relación al RealDecreto 1407/1987, de 13 de noviembre, por el que se regulan las entidades deinspección y control reglamentario en materia de seguridad de los productos,equipos e instalaciones industriales.

Pues bien, en la resolución de dicho recurso, el Tribunal Constitucional haceun análisis del art. 149.1.18 (en lo que hace referencia a la competencia delEstado sobre bases de las Administraciones Públicas) que puede resultar deinterés para la materia que estamos analizando. A tal efecto, reproducimosparte de los argumentos contenidos en el Fundamento Jurídico 4.º de laSentencia:

«Es cierto que, cuando una Comunidad Autónoma posee lascompetencias ejecutivas sobre una determinada materia, tienetambién, en virtud de sus potestades organizatorias y de la librefijación de su política ejecutiva, la competencia para dictar lasnormas de organización y funcionamiento interno de los serviciosadministrativos a los que se encomiende la realización de esaejecución, sin perjuicio, naturalmente, de las competencias básicasque el artículo 149.1.18 atribuye al Estado... Esta premisa, enprincipio, cabe aplicarla, aunque con la matizaciones oportunas, alas entidades colaboradoras de las respectivas Administracionesque desarrollan las funciones públicas que éstas les delegan. Sinembargo, en el caso que aquí enjuiciamos ... no cabe concluir quela regulación contenida en la disposición recurrida sea in toto un meroreglamento interno de organización puesto que las reglas que en élse contienen poseen, globalmente consideradas, claros efectosexternos sobre derechos e intereses de los administrados ya quedeterminan las funciones atribuidas a estos entes,

(18) Sólo en 1998, las Comunidades Autónomas de Extremadura, Navarra, La Rioja, Canarias, Baleares y PaísVasco, aprobaron sus respectivas leyes de voluntariado. Con anterioridad a la aprobación de la ley estatal,Cataluña, Aragón, la Comunidad Autónoma de Madrid y Castilla-La Mancha habían promulgado suscorrespondientes leyes sobre esta materia.


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así como una serie de mecanismos que tienden a asegurar suindependencia, su solvencia económica o su solvencia técnica. Nocabe, por tanto, negar al Estado la posibilidad de que, en ejercicio desus funciones normativas en la materia de seguridad industrial,regule las referidas características con relieve externo de lasentidades colaboradoras de inspección y control.»

En cierto modo, la regulación por el Estado del voluntariado a través de laLey 6/1996, de 15 de enero, sólo es explicable desde esta perspectiva. Si a ello sesuma la aceptación que históricamente ha tenido en la jurisprudenciaconstitucional la adopción por el Estado de medidas o actuaciones asistencialesbasadas en el principio de extraterritorialidad podremos entender el carácterpacífico que ha tenido el solapamiento de la legislación estatal y autonómicasobre una misma materia.

En relación a este último aspecto es preciso reseñar que la extraterritorialidadde las actuaciones llevadas a cabo por determinadas entidades colaboradoras enmateria de asistencia social ha permitido al Estado establecer y gestionar unsistema de subvenciones propio en este ámbito que fue declarado constitucionalpor la Sentencia 146/1986, de 25 de noviembre, con la que se resolvieron losconflictos positivos de competencia promovidos por el Gobierno de laComunidad Autónoma de Galicia contra las resoluciones dictadas por laDirección General de Acción Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Socialpor la que se convocaban dotaciones económicas para la fijación de programasde Acción Social. Ello justificó la inclusión en las Leyes de PresupuestosGenerales del Estado de determinadas partidas presupuestarias que incidenclaramente en la conformación de las políticas públicas que inciden en el ámbitode la asistencia social.

A tal efecto, cabe traer de nuevo a colación la STC 13/1992, de 6 de febrero, porel que se resuelven los recursos de inconstitucionalidad 542/1988 y573/1989 (acumulados) promovidos por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad deCataluña, en relación con determinados preceptos y partidas presupuestarias delas Leyes 33/1987, de 23 de diciembre, y 37/1988, de 28 de diciembre, dePresupuestos Generales del Estado para 1988 y 1989, respectivamente. Enrelación a la materia que nos ocupa la Sentencia aborda los siguientes aspectos:

1) Gestión del porcentaje de la cuota íntegra del IRPF que ha de destinarse afines de interés social.

2) Establecimiento por el Estado de un sistema de financiación deprogramas y servicios sociales y, en consecuencia, de un sistema subvencionalen la materia.


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3) Establecimiento de un sistema financiación destinado a la supresión debarreras arquitectónicas.

4) Financiación finalista de las prestaciones básicas de servicios sociales delas Corporaciones Locales.

5) Intervención estatal en la atención de colectivos específicos y, en especial,en materia de juventud.

6) Fijación de la cuantía y regulación de aspectos sustanciales del régimen delas pensiones asistenciales.

De todos estos conceptos, el TC sólo declara inconstitucionales laspartidas destinadas a transferencias a familias e instituciones sin ánimo de lucropara financiación mediante convenios-programa y las transferencias de capitala familias e instituciones sin ánimo de lucro para la supresión de barrerasarquitectónicas. Y ello, no porque no pueda ser legítima alguna intervenciónestatal directa en la gestión de la concesión de ayudas en materia de asistenciasocial, sino porque dicha intervención en la «gestión» es posible «sólo en lamedida en que los programas correspondientes por su carácter estatal, no pueden«regionalizarse» en su gestión». Por tanto, estamos ante un concepto que, bien deforma autónoma, bien con valor hermenéutico en relación a la aplicación del art.149.1.1, posibilita también la intervención del Estado en este ámbito.

7. Las contradicciones del sistema:

A) Principio de legalidad versus principio democrático (los excesosde la Administración participada)

En ocasiones, el principio de participación conlleva que en determinadosórganos u organismos se planteen cuestiones relativas a la aplicación oinaplicación de algunas normas, con el consiguiente atropello a los aspectosbásicos del tradicional principio de legalidad. Por ello, habrá que dejar claro alrespecto cuales son las funciones exactas de estos órganos de carácterparticipativo, primando las de control y asesoramiento sobre las de decisión,ahí donde el legislador haya actuado de manera clara y expresa con carácterprevio. Por otro lado, su capacidad de decisión deberá limitarse a aquellossupuestos en los que la propia norma difiere la determinación opredeterminación de las reglas jurídicas últimas a un momento ulterior o ahídonde se den potestades de carácter discrecional o se hayan introducidoelementos de negociación con el beneficiario de la prestación, depositando ladecisión acerca de la definición de la relación jurídica a uno de estos entes uórganos de carácter participativo.


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B) Estado constitucional versus Estado democrático (los excesosde la Corte constitucional)

El nacionalismo centrípeto y los nacionalismos periféricos han convertido alTribunal Constitucional en el mediador de casi todas sus disputas relevantes,algunas de las cuales tienen que ver con cuestiones de exclusiva dimensiónpolítica sin apenas incidencia jurídica. En el ámbito de las políticas asistenciales,ello ha permitido que el Tribunal Constitucional manejara en un mismo añosdos conceptos distintos de asistencia social (SSTC 76/1986, de 9 de junio, y146/1986, de 25 de noviembre) para resolver cuestiones ajenas, al menos en uncaso de manera evidente (los derechos profesionales y pasivos del personal queprestó su servicio en la Administración autónoma del País Vasco antes desu reconocimiento constitucional), a esta materia. Frente a la opinióndominante, creo que no han sido los recursos de amparo los que handesvirtuado la función del Tribunal Constitucional sino los conflictos decompetencias.

Existe una tendencia a considerar a los jueces como los auténticos«señores del derecho» en detrimento del legislador o de la propia capacidad yaptitud de los funcionarios de la Administración y de su capacitación técnicapara una aplicación objetiva, aséptica e imparcial del Derecho. A tal efecto, y enrelación especialmente a la materia de distribución competencial anteriormentealudida, habida cuenta de la influencia que tiene sobre la delimitación ydeterminación de los sistemas prestacionales en juego, debemos concluir queel legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como «partes» delderecho, y no como «todo el derecho». Pero puede pretender, ante los posiblesabusos de los jueces y de la corte constitucional, que se mantengan abiertas eintangibles sus facultades de contribuir políticamente a la formación delordenamiento jurídico. «Si este derecho no se respetase, tal vez tendríamos unEstado más constitucional, pero desde luego ya no un Estado constitucionaldemocrático» (19)!.

C) Judicialización versus juridificación (los excesos del poderjudicial)

Hemos hablado con anterioridad de la aparición de unos derechos quehemos denominado de «configuración jurisprudencial». Ello nos obliga amarcar nítidamente los límites de la actuación judicial en estos ámbitos. Enprimer lugar, cabe recordar que la función judicial se encuentra limitada yconstreñida a aquellos aspectos de indudable dimensión jurídica. Incluso cuandoel poder judicial actúa en el marco que le es propio,

(19) Gustavo ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, Madrid, ed. Trotta, 1997, (p.153).


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el control inherente al mismo puede provocar en ocasiones la distorsión delsistema, bien sea por el desconocimiento de la realidad social sobre la que seopera, bien sea por la disociación entre los derechos que se reconocen en víajudicial y los intereses subyacentes en juego o bien sea por la aplicaciónextemporánea del principio de igualdad a través de las técnicas habituales alambito de los welfare rights.

Por otro lado, uno de los argumentos básicos que inspiran la ratio decidendiestriba en el llamado argumento de la universalidad. Su fuerza deriva de queun requisito que ha de cumplirse para que una decisión judicial puedaconsiderarse justificada es que la regla o principio en que se base puedauniversalizarse, y, por tanto, no puede tratarse de un criterio ad hoc, válido sólopara esa ocasión, sino de un criterio que se pueda extrapolar a todos los casosiguales o semejantes que pudieran plantearse (20)!. Ahora bien, en el supuestode las prestaciones sociales, no es ni aconsejable ni posible en muchasocasiones la generalización de una decisión concreta al conjunto de supuestosque genera el sistema.

De ahí que pueda afirmarse que la «juridificación» de estas materias nopasa necesariamente por su «judicialización». El Estado Social no se apoyaexclusivamente en un equilibrio jurídico sino también, y sobre todo, en unnivel de consenso social que restaure tanto la legalidad como la legitimidad enaquellas situaciones caracterizadas por su alto grado de conflictividad social.Implicar a la Magistratura en una tarea de contención que resuelva por víarepresiva los conflictos sociales representa un desgaste para el poder judicial y eldesmoronamiento de algunos de los principios básicos sobre los que seasienta un Estado que proclama su carácter social.

8. Conclusión. Un status normativo para superar un statussocial: la disolución de la pobreza. Las clases más bajas están másintegradas que las altas pero más desasistidas por el propio Estado

Resulta paradójico constatar que la actual consolidación del Estado Socialestá generando una sociedad cada vez más antisocial. La solidaridad es unprincipio exportable al Tercer Mundo pero tiene escaso sentido para mucha genteen el seno de nuestras propias sociedades. Se puede ser solidario a cuatro milkilómetros de distancia pero es mucho más complicado serlo con gente quehabita a cuatrocientos metros de nosotros. Se ha distorsionado la visión de lapobreza en el marco de nuestras sociedades y las propias políticas de protecciónsocial tienden a maquillarla,

(20) Manuel ATIENZA, Tras la justicia (Una introducción al Derecho y al razonamiento jurídico), Barcelona, Ariel,1995, (p. 154 a 158).


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entre otras cosas, evitando cualquier expresión o manifestación pública de laindigencia. Como ha apuntado Antonio Serrano en la excelente revista culturalLa Expedición:

«La nuestra es una sociedad sin privilegios estamentales y conderechos del hombre. Ahora bien, estas indudables conquistasgeneran … este efecto contraproducente: como la Exclusión ya nose considera elemento consustancial, inherente, del programasocial (en la medida en que tendemos teóricamente a excluir laExclusión), tendemos a relajar la observación de las formas dediscriminación, debilitando así nuestro ojo crítico. Así, por ejemplo,vemos mucho a los que no gozan de estas conquistas en otrosrincones del planeta (y nos apresuramos a poner en pie políticasde exportación de nuestros derechos) pero vemos poco a los queestán excluidos entre nosotros. Y a estos los vemos poco no tantopor culpa nuestra (por culpa de nuestra hipocresía) sino porculpa del propio sistema social en que vivimos, el cual objetivamentefragmenta y dispersa nuestra mirada. Pues no disponemos deninguna agencia central de marginación (la política, el derecho, laeconomía, la enseñanza: ¿hoy quién manda?), y entoncesacontece que desatendemos los terribles efectos colaterales —ode feedback— de una parcial exclusión funcional: olvidamos que sintrabajo no hay ingresos, no hay crédito, no hay documentos (comoun permiso de residencia), no hay vivienda, no hay intimidad, nohay suficiente acceso a la justicia, a la educación o a lasmedicinas, no hay forma humana de distinguir entre una campañaelectoral y una mascarada» (21)!.

De hecho, las nuevas políticas de bienestar social tratan de consolidar todo unstatus normativo con objeto no tanto de superar como de difuminar u ocultar undeterminado status social. Este estatuto normativo comporta un relativo haz dederechos pero lleva aparejado un importante cúmulo de cargas y obligaciones, enlas que subyace un intenso e intensivo control social, que disminuye odesaparece en otros ámbitos del Estado prestacional. En efecto, allí donde losbeneficiarios obtienen más recursos públicos son, por el contrario, menosexigentes los controles destinados a verificar y fiscalizar el buen uso de estosrecursos. El beneficiario de las ayudas del lino, el regante cuya tajaderapermanece abierta cuando el agua inunda la carretera, el beneficiario de unaayuda para la

(21) Antonio SERRANO, Pobres de bacín, en «La Expedición», núm. 6 (1998), p. 7.


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rehabilitación de su vivienda disponen del dinero y de los recursos públicos sinapenas controles por parte de la Administración.

De ahí que pueda afirmarse que las «capas más bajas de nuestra sociedadllegan a estar más integradas que las altas». Un individuo que «está abajo»vive más en sociedad que otro que «está arriba»: conoce mejor, para sudesgracia, los diversos horizontes de expectativas jurídicas (políticas,económicas, religiosas, etc.), aunque sea para entrar por la puerta falsa de una«normalización social» cuyos derechos y expectativas son claramente inferiores ala del resto de ciudadanos. El gran logro de la interconexión entre lossubsistemas, con objeto de hacer desaparecer la idea del beneficiario de labeneficencia, le hace estar más integrado en la sociedad que aquél que se sitúaen los más altos estratos sociales, aunque este último reciba, directa oindirectamente, un mayor nivel de prestaciones y ayudas del Estado.

Las clases más bajas están más integradas que las altas pero, aunqueparezca paradójico, más desasistidas. El Estado Social se encuentra enEspaña extraordinariamente desarrollado respecto a las clases altas,mantiene una red aceptable de servicios y prestaciones para las clases mediasy es claramente insuficiente para atender las demandas sociales y cumplir losderechos sociales de las clases bajas.

En ese sentido, y volviendo al punto de partida, es obvio que la derechatiende a ceder al sector privado, al mercado, la gestión de una parte de lossistemas públicos que surgieron para garantizar ciertos derechos socialesbásicos. Otras veces procede a tratar como derechos lo que son mercancías quedeberían adquirirse conforme a las leyes del mercado. Derechos tratadoscomo mercancías y mercancías tratadas como derechos, dos modos diferentesde hacer prevalecer ciertos intereses privados sobre el interés general.

La izquierda, por el contrario, suele extender los derechos más allá de suestricto ámbito de aplicación, fomentando políticas «igualitaristas» quepretenden contentar a ciertos colectivos sociales, pero de escasos o nulosresultados prácticos en la consecución de la igualdad que persiguen. Tal vez,por ello, algunos de los sistemas de servicios o prestaciones sociales parecen unmercado, un bazar, al que acceden los más avispados en detrimento de los másnecesitados.

En suma, y como en el ámbito ferroviario, por las vías del Estado Social yDemocrático de Derecho deben circular trenes para transportar mercancías ytrenes de pasajeros. La derecha tiende a transportar pasajeros en los trenes demercancías, y tanto derecha como izquierda transportan muchas mercancías enlos trenes de pasajeros. Estas confusiones alteran nuestro sistema constitucional.

II PARTE

Estudios

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CARACTERES JURÍDICOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEJUSTICIA EN UN ESTADO PLURILINGÜE!

Iñaki Agirreazkuenaga

SUMARIO: I. Introducción. II. Principios fundamentales en materia lingüística.1. Oficialidad de las lenguas. 2. Deber de conocimiento del castellano. 3. Lenguapropia de un territorio. 4. No discriminación por razón de lengua. III. Reflexiones ala vista del derecho comparado. IV. Capacidad lingüística deseable demagistrados, jueces, fiscales y personal al servicio de la Administración deJusticia en las Comunidades Autónomas bilingües. V. Problemas planteados enel funcionamiento ordinario de los órganos jurisdiccionales en las Comunidadesbilingües. 1 ¿Cuáles son las medidas paliativas empleadas hasta el momentopara garantizar los derechos lingüísticos de los ciudadanos en el uso de lalengua propia con plena validez y efectos jurídicos? 2. ¿La lengua propia es unalengua residual o de segundo grado en las actuaciones judiciales?

I. Introducción

A la hora de reflexionar sobre las cuestiones que plantea, en la realidad diariadel poder judicial, la doble oficialidad lingüística en las Comunidades bilingües,no parece exagerado indicar que, todavía hoy en día en España, del punto quese parte en la Administración de Justicia es el de la existencia de una únicalengua común que es el castellano, si bien la posibilidad que ostentan los testigos,peritos, las partes y sus representantes para utilizar válida y eficazmente la lenguapropia de la Comunidad Autónoma, hace preciso contemplar la necesidad deacomodar también, paulatina pero inexorablemente, la estructura del personal alservicio de la Administración de Justicia a una nueva situación de dobleoficialidad lingüística en las Comunidades bilingües.

Sin ningún dramatismo hay que normalizar el debate sobre la pluralidadlingüística, desde el sosiego, la moderación, y sobre todo desde el

* Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación UPV 233.224-HA 134/99. (Se presenta aquíactualizado el texto de la ponencia conclusiva del Curso que para jueces y magistrados coordiné en Madrid, enoctubre de 1999, organizado por el Consejo General del Poder Judicial, y que está en trámite de publicación enuna monografía de los Cuadernos de Derecho Judicial, bajo el título de «Administración de Justicia en un EstadoPlurilingüe».)

Iñaki AgirreazkuenagaCaracteres jurídicos de la administración de justicia en un estado plurilingüe

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sentido común, huyendo de la irracionalidad y la violencia verbal que, desdela defensa de distintos postulados, a veces anida en el discurso sobre laslenguas, y con el norte puesto en que se deben intentar garantizar —si no deforma inmediata, sí en el futuro— los derechos lingüísticos de todos losciudadanos con independencia de la lengua oficial que en cada caso utilicen.Desde esta perspectiva el Curso del CGPJ (al que se hace referencia en lanota preliminar del texto) debía emprender su marcha con un análisis sobre losprincipios constitucionales y estatutarios en materia lingüística (y nadie mejorque el ex Magistrado del Tribunal Constitucional J. Leguina para desarrollarlo).Por mi parte, en este balance conclusivo intentaré aportar una síntesis de esosprincipios fundamentales (II).

Por otro lado, se tiene a veces la idea de que la realidad plurilingüe esexcepcional y, sin embargo, es mucho más común de lo que se piensa. Engeneral puede decirse que en Europa no hay Estados sin minorías lingüísticas, ypor supuesto en África, América, Asia u Oceanía la realidad plurilingüe es laregla, y la excepción viene dada por la homogeneidad lingüística. Incluso en elmarco de la Unión Europea una de las controversias más apasionantes seplantea en torno a la convivencia y a la regulación de las múltiples lenguasoficiales de los distintos países miembros como lenguas de trabajo (en lapráctica se reducen al francés y al inglés); cuestión que con la expansión de laUnión hacia el Este exige soluciones y un debate que se torna inaplazable,aunque el nacionalismo de los Estados en defensa de sus respectivaslenguas hace difícil el acuerdo. Pues bien, en el Derecho Comparado depaíses desarrollados se tienen múltiples ejemplos que muestran cómoconviven varias lenguas oficiales en un mismo Estado o en una fracción de suterritorio y, por supuesto, también en la práctica judicial. ¿Qué enseñanzaspueden extraerse en este terreno desde los modelos de convivencia lingüísticade Suiza, Canadá o Italia? ¿Cuál es la problemática común?, y en cada caso,¿qué soluciones se aportan? Al efecto en este balance conclusivo se tendráocasión de aportar unas breves reflexiones a la vista del Derecho Comparado(III).

No obstante, en nuestro caso la primera pregunta a la que debe intentarresponderse es si —como derivación de los principios constitucionales de méritoy capacidad—, debe valorarse o exigirse el conocimiento de la otra lengua oficialdistinta del castellano en la provisión de las plazas de magistrados, jueces,fiscales y personal al servicio de la Administración de Justicia en lasComunidades Autónomas con doble oficialidad lingüística, o si, por el contrario,existe alguna peculiariedad en el personal al servicio del poder judicial, quepueda modular o eximir la valoración o exigencia del conocimiento de las lenguaspropias, por no ser necesarias en el desarrollo de sus funciones públicas (IV).


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Además, en segundo lugar, desde la vertiente más próxima a la actual realidadpráctica del funcionamiento de los órganos judiciales en las Comunidadesbilingües de España, resulta preciso reflexionar sobre si la lengua propia esuna lengua residual o de segundo grado en las actuaciones judiciales, y sobre lasmedidas paliativas que se han articulado para garantizar los derechoslingüísticos de los ciudadanos, lo que directamente nos enfrenta con elexamen de los problemas planteados por el recurso a la inevitable traducción y ala interpretación en los procesos judiciales, así como sobre la idea barajada enel seno del CGPJ para que entre las normas de reparto se introduzca el criteriolingüístico como uno más a la hora de distribuir los asuntos (V).

II. Principios fundamentales en materia lingüística

El texto constitucional declara en el primer parágrafo del art. 3.1 alcastellano como la lengua oficial del Estado, con lo que obviamente la sitúa enuna posición distinta al resto de las lenguas oficiales, al ser ésta la única oficial entodas las Comunidades Autónomas y, por ende, en la totalidad del territorio delEstado.

Por su parte, el art. 3.2 de la Constitución establece que «las demás lenguasespañolas serán también oficiales en las respectivas Comunidades Autónomasde acuerdo con sus Estatutos». Por tanto, la misma oficialidad prescrita para elcastellano también, o igualmente, se declara para las demás lenguasespañolas, si bien limitada al marco territorial de la Comunidad Autónoma.

Asimismo, la Constitución explicita el deber de conocimiento del castellano, eimplícitamente reconoce el principio de no discriminación por razón de lengua, altiempo que algunos Estatutos como los de Cataluña, Islas Baleares, Euskadi oGalicia, declaran al catalán, euskara y gallego respectivamente, como lenguaspropias de la Comunidad.

A mi juicio, los principios fundamentales en materia lingüística son, sinninguna duda, los de oficialidad y no discriminación por razón de lengua, mientrasque se pueden considerar como complementarios el deber de conocimiento delcastellano y el de lengua propia de una Comunidad. Veámoslo másdetenidamente explicando el contenido sumario de cada uno de los principios.

1. Oficialidad de las lenguas

El Tribunal Constitucional ha señalado con acierto que «es oficial una lengua,independientemente de su realidad y peso como fenómeno


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social, cuando es reconocida por los poderes públicos como medio normal decomunicación en y entre ellos y en su relación con los sujetos privados, conplena validez y efectos jurídicos» (STC 82/1986). Por consiguiente, unalengua desde que es declarada oficial en un territorio, podrá ser empleada sintrabas, con plena eficacia jurídica, en todo tipo de relaciones públicas o privadas,es decir, que la primera consecuencia jurídica de la oficialidad radica en elderecho a una lengua tanto en su vertiente activa como pasiva (derechosubjetivo al uso en todo caso y a la respuesta en la lengua elegida cuando elinterlocutor sea un organismo o poder público), lo cual exige, obviamente, lanecesaria adecuación de las estructuras y de los poderes públicos a lapluralidad de oficialidad lingüística.

En segundo lugar, entre las consecuencias que derivan de la declaración deoficialidad de una lengua se reconoce de forma unánime la obligación quecontraen los poderes públicos para incorporar a sus planes educativos laenseñanza de la lengua o lenguas oficiales, de tal suerte que se asegure suconocimiento una vez que se haya superado la educación obligatoria [vid. alrespecto el art. 19.a) de la LOGSE, o en el País Vasco el art. 3.2.g) de la Ley1/1993, de la Escuela Pública Vasca]. En este mismo sentido el TribunalConstitucional ha indicado que «el Estado en su conjunto (incluidas laComunidades Autónomas) tiene el deber constitucional de asegurar elconocimiento tanto del castellano como de la lengua propia de la Comunidad, quetenga carácter de lengua oficial…, ello supone, naturalmente, que ambas lenguashan de ser enseñadas en los centros escolares de la Comunidad con laintensidad que permita alcanzar ese objetivo. Y tal deber no deriva sólo delEstatuto, sino de la misma Constitución (art. 3)». Además, añade el intérpretesupremo de la Constitución que «una regulación de los horarios mínimos que nopermita una enseñanza eficaz de ambas lenguas oficiales incumpliría este deberconstitucional» (STC 88/1983). No basta, por consiguiente, con garantizar laenseñanza de las lenguas oficiales, sino que es preciso organizarla de formaeficaz, de tal modo que una vez finalizada la enseñanza obligatoria todos losalumnos que la hayan cursado, cualquiera que fuere el centro o el modelo elegido,conozcan la lengua o lenguas oficiales en el ámbito territorial de que se trate.

Finalmente, como último efecto de la declaración de oficialidad de una lengua,parece lógico inferir —tal como lo hizo el Consejo Consultivo de Cataluña en suDictamen 35/1982—, que no cabe alegar la ignorancia de la lengua oficial en quelos poderes públicos se manifiestan, siempre y cuando la Administracióneducativa, de conformidad con el deber constitucional que le corresponde,garantice eficazmente la enseñanza en los centros escolares de la o de laslenguas oficiales. Naturalmente, respecto del castellano este efecto se hallaasegurado, porque la enseñanza ha garantizado


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—desde su generalización como obligatoria en España— el aprendizaje de lalengua oficial de todo el Estado. Por el contrario, la incorporación a la enseñanzade las demás lenguas oficiales de España se ha producido recientemente, por loque no gozan de la misma fortuna y precisan, lógicamente, de un proceso denormalización cuya base se sustenta en su enseñanza eficaz a las nuevasgeneraciones.

2. Deber de conocimiento del castellano

En materia lingüística lo que a primera vista destaca en el texto constitucionales que junto a la oficialidad del castellano, y de las demás lenguas de España,se prescriba explícitamente el deber de conocimiento del castellano. Lacláusula no pasó desapercibida en los debates constitucionales, a pesar demantenerse inalterada, e incluso cabe señalar que fue uno de los centros demáxima atención al solicitarse, por un lado, su supresión, por otro, su extensión alas demás lenguas oficiales y, por supuesto, no faltó quien pretendía expandir laobligación de todos los españoles de conocer el castellano también a su usopreceptivo, en todo caso, frente a la elección que permite la cooficialidad. Sinembargo, como se sabe, ninguna de las propuestas fue adoptada y, por tanto,sólo respecto del castellano se explicita el deber constitucional de conocimiento,aunque se consagra también el derecho a la utilización de cualquier lenguaoficial con plena validez y eficacia jurídica. Lo que significa, en una primeraaproximación, que la Constitución no obliga, ni impone en las ComunidadesAutónomas que gocen de dos lenguas oficiales el empleo del castellano, sino quegarantiza el uso de la lengua oficial elegida.

En segundo lugar, si se pretende inferir de la Constitución que las lenguasoficiales en las Comunidades Autónomas bilingües no se encuentran ensituación de igualdad jurídica porque el deber de conocimiento sólo espredicable respecto del castellano, esta declaración es preciso matizarla ypreguntarse, ¿cómo o de qué modo se garantiza el deber de conocimiento delcastellano por los poderes públicos? Naturalmente, la respuesta viene y vendrásiempre encaminada por la senda de su enseñanza obligatoria y de la inserciónde tal previsión en los planes educativos. Pero recuérdese que idéntica previsiónse deriva de la declaración de oficialidad, dado que el Estado, en palabras delTribunal Constitucional, tiene «el deber constitucional» de garantizar laenseñanza eficaz de las lenguas oficiales en la educación obligatoria. Enconsecuencia, de forma derivada de ese deber constitucional parece lógicocolegir que quienes cursen la enseñanza obligatoria en las ComunidadesAutónomas bilingües conozcan dos lenguas oficiales, en oposición a quienes lohagan en el territorio donde sea sólo oficial el castellano.


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En resumen, la cláusula constitucional que impone el deber de conocimientodel castellano, nada específico incorpora a los efectos jurídicos de la oficialidad delas lenguas, salvo que por especificidad del «deber» se entienda lo que espropio del «castellano», como es el hecho de que se trata de la lengua que seextiende y enseña a lo largo y ancho de todo el Estado, con independencia de laresidencia y la vecindad civil de las personas, tanto con anterioridad como conposterioridad a la aprobación de la Constitución.

3. Lengua propia de un territorio

En algunos Estatutos de Autonomía se subraya el principio de propiedad paraposibilitar una preferencia de uso de la lengua propia de la Comunidad Autónomapor parte de las Instituciones públicas. En este sentido, en el Preámbulo de la Ley1/1998, de Política Lingüística de Cataluña se afirma que el concepto de lenguapropia aplicado a la catalana obliga a los poderes públicos a protegerla, a usarlade forma general y a promover su uso público en todos los niveles. En lo que seabunda en el art. 2 de la Ley cuando se dice que: «El catalán como lenguapropia es la lengua de todas las Instituciones de Cataluña, y en especial de laAdministración de la Generalidad, de la Administración local, de lascorporaciones públicas, de las empresas y servicios públicos, de los mediosde comunicación institucionales, de la enseñanza y de la toponimia».

Ahora bien, en las Comunidades donde coexisten dos lenguas oficiales, elprincipio de propiedad no puede laminar el principio de doble oficialidad. Porsupuesto, podrá modularlo, pero no puede significar, de modo general, unprincipio de única lengua, ya que cualquier acto realizado o formulado encualquiera de las dos lenguas oficiales tendrá plena validez y eficacia jurídica. Porlo tanto, en el plano del uso de las lenguas los poderes públicos debengarantizar el empleo ad extra de la lengua oficial elegida por los ciudadanos,sea la propia o no de la Comunidad, aunque evidentemente, cuestión distinta esque en la relación de trabajo —o en las relaciones ad intra— se adopte comolengua común para el desarrollo de la actividad interna la propia de laComunidad, lo que es perfectamente admisible en nuestro ordenamientojurídico, siempre y cuando el personal al servicio de la Administración seencuentre capacitado lingüísticamente.

Por consiguiente, en síntesis, la doble oficialidad lingüística protege en todocaso el derecho a elegir la lengua por parte de los ciudadanos, mientras que elprincipio de lengua propia permitirá su uso preferente en las relaciones internasde la Administración, y su uso exclusivo —si así se desea— como lengua detrabajo. Es lo que sucede en la Administración


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periférica del Estado con el castellano, en virtud de lo dispuesto en el art. 36.1 dela Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (Ley 4/1999), y lomismo puede suceder, pero a la inversa, en la Administración de lasComunidades Autónomas con la lengua propia.

En la Administración de Justicia, o si se prefiere en las actividades del poderpúblico judicial territorializado en las Comunidades Autónomas bilingües, podríaentenderse que este principio de lengua propia no tiene mayor virtualidadpráctica, ya que la LOPJ dispone que «en todas las actuaciones judiciales, losjueces, magistrados, fiscales, secretarios y demás funcionarios de los Juzgadosy Tribunales usarán el castellano, lengua oficial del Estado» (art. 231.1). Sinembargo, no se olvide que todos ellos podrán usar también, de modo ordinario, enel desempeño de todas sus actividades —con plena validez y eficacia— la lenguacooficial, si ninguna de las partes se opusiere alegando su desconocimiento,que pudiese causar indefensión (art. 231.2 LOPJ). Más tarde en el apartado V.2se tendrá ocasión de reflexionar a este propósito.

4. No discriminación por razón de lengua

Como cierre del sistema adquiere una relevancia primordial el principio de nodiscriminación por razón de lengua, que se erige como núcleo básico de losderechos fundamentales, cuando en su ejercicio medie la elección o la exigenciadel conocimiento de una lengua oficial. Era evidente la conveniencia de laintroducción del término lengua o idioma, en la redacción del art. 14 de laConstitución, sobre todo por coherencia con las declaraciones internacionales.Al respecto, téngase en cuenta que el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos (art. 2.2) y el Convenio Europeo para la Protección de los DerechosHumanos (art. 14), ambos textos ratificados por España, así lo explicitan.

Sin embargo, ante el hecho de que el texto constitucional no lo contemple,cabe preguntarse, si tal principio está incluido de modo implícito, puesto que sinmayores esfuerzos dialécticos se deduce que no hay voluntad tipificadora cerradaen el art. 14 de la Constitución al aludir a cualquier otra condición o circunstanciapersonal o social, que, lógicamente, puede venir concretada en la lengua, porefecto directo del art. 10.2 de la Constitución que, como se sabe, establece que lasnormas relativas a derechos fundamentales se interpretarán de conformidad conlos acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Naturalmente, los posibles efectos prácticos de este principio puedenproducirse, según las circunstancias, tanto en relación con la lengua oficial detodo el Estado, como en relación con las propias de las Comunidades Autónomas.


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En concreto, la discriminación puede presentarse en relación con elejercicio de un derecho fundamental, como por ejemplo en el acceso a lasfunciones públicas, en el que, sin extendernos demasiado, la valoración de lalengua propia siempre y cuando sea proporcionada a la necesidad de suconocimiento para el trabajo que se deba realizar no plantea problemaconstitucional alguno; y tampoco debiera ocasionarlo la exigencia cuandosu preceptividad se presenta como requisito de capacidad para el puesto detrabajo que se deba desempeñar (STC 46/1991).

Asimismo, la discriminación puede derivarse del derecho público subjetivo aluso de la lengua oficial elegida, que incluso en el caso de las minorías lingüísticasencuentra su fundamento, no sólo en la oficialidad de la lengua, sino también enel art. 27 del ya citado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En miopinión, podría tratarse de un derecho fundamental equiparable para todas laslenguas oficiales, que en ningún caso puede ser suprimido, sino todo lo másmodulado, hasta que los poderes públicos se adecuen al deber constitucional deconocimiento de las lenguas oficiales, y que no se agota en la simple utilizaciónde la lengua, sino que se extiende al derecho constitucional a ser respondido en lalengua oficial elegida.

III. Reflexiones a la vista del Derecho comparado

A lo largo del Curso del CGPJ se ha prestado una atención especial al examende tres modelos distintos de convivencia plural de lenguas en un mismo territorio.Como se sabe, el estudio del Derecho comparado proporciona una primerareferencia que permite contextualizar mejor los propios problemas, orienta enla búsqueda de posibles propuestas, amplía el abanico teórico de posibilidades,aunque, obviamente, no se aportan soluciones inmediatas a las cuestionesplanteadas en Derecho interno, sino que sólo sirve para percibir mejor en elreflejo externo la realidad conocida de aquí.

Desde esta perspectiva, cabe preguntarse a la hora de sintetizar las ricasaportaciones realizadas por nuestros colegas de Canadá, Italia y Suiza,¿cómo desarrollan sus actividades los órganos judiciales con jurisdicción sobre unterritorio donde exista pluralidad lingüística?, ¿cuál es la competencia lingüísticaque se requiere al personal al servicio de la Administración de Justicia?, ¿y alos propios jueces y magistrados?, ¿el criterio lingüístico y la lengua utilizada enel procedimiento, puede determinar quién deba ser el juez competente?, einclusive, ¿puede haber cambio de competencia del juzgado e inhibición en elconocimiento del pleito por razones lingüísticas?


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Pues bien, para todas estas preguntas, y otras muchas que podríanformularse, no hay respuestas unívocas, e incluso la pluralidad reina también en elmarco interno de los propios Estados analizados con soluciones diversas pararealidades distintas entre sus mismos estados federados, regiones ocantones. A título de ejemplo puede observarse el régimen jurídico diversoentre Ontario y Quebec en Canadá, o entre la Región de Trentino-Alto Adigio yel Valle de Aosta en Italia, o entre los Cantones de Friburgo y el de los Grisonesen Suiza.

No obstante, existen claves que se repiten de modo generalizado, y una deellas, y creo que la fundamental, es el derecho material que se reconoce a utilizaruna lengua oficial ante los Tribunales y a ser entendido directamente por losjueces o por el correspondiente jurado. A este propósito, quisiera recordar laspalabras del Ministro de Justicia de Canadá (que recoge J. Woehrling en sutrabajo) al indicar que «toda persona que viva en un país con dos lenguas oficialesdebe gozar del derecho a utilizar cualquiera de ellas y ser comprendido en lalengua de su elección, sobre todo en un proceso penal. Y ello como derechofundamental, nunca entendido como privilegio…en el interés de la justicia y launidad canadiense». En este mismo sentido el Tribunal Supremo de Canadá, enuna reciente Sentencia de 24 de mayo de 1999 (caso Beaulac) reconoce elderecho de un procesado a ser comprendido directamente en la lengua oficialelegida por todos los miembros de un jurado en un juicio penal.

De modo general puede afirmarse que en Derecho Comparado, además dereconocer a los ciudadanos el derecho a utilizar una de las lenguas oficialesante los órganos jurisdiccionales, lo que se garantiza es el cumplimiento del debercorrelativo por parte de los poderes públicos, de exigir como requisito decapacidad para ocupar determinadas plazas, el conocimiento y el dominio de lasdos lenguas oficiales. Esto sucede, por ejemplo, en Italia, donde existe unaorganización de la judicatura muy parecida a la de España y, sin embargo, paratener acceso a la carrera judicial en la Provincia de Bolzano, es preciso superaruna pruebas de conocimiento del alemán (y pertenecer a este grupo étnico),e incluso hay puestos reservados también para el grupo lingüístico ladino, talcomo lo explica en su trabajo el profesor Scarciglia.

También en los Cantones bilingües de Friburgo, Berna o Valais, allá dondelos Tribunales tengan jurisdicción sobre personas que puedan utilizar variaslenguas, se garantiza la capacidad lingüística de los jueces y del personal alservicio de la Administración de Justicia, para prestar su servicio en la lenguaescogida por el ciudadano (ya sea el caso de los Tribunales Cantonales, o en elsupuesto de tribunales inferiores que tengan jurisdicción en distritos bilingües).Otro tanto puede decirse que sucede, mutatis mutandis en los Tribunales de losestados federados de Quebec y New-Brunswick. Pero, creo que igualmenteconviene destacar que inclusive


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en los Tribunales Federales de los Estados de Suiza y Canadá en la elección desus miembros existe una especie de cuotas lingüísticas, que permiten a susminorías estar representadas, y atender, si es preciso, cada caso en la mismalengua del procedimiento inicial. Así en Suiza de treinta miembros del TribunalFederal dieciocho pertenecen a la comunidad alemana (73´4% de la población);nueve a la comunidad francesa (20´5% de la población); dos a la comunidaditaliana (4´1%) y uno a la romanche (0´7%).

En Canadá el francés y el inglés son las lenguas oficiales de los Tribunalesfederales, y quien dirija el proceso debe comprender ambos idiomas sin laayuda de un intérprete, si las partes optan por seguir el proceso en las doslenguas; e, igualmente, a los Tribunales federales corresponde, si una delas partes lo pide, la organización del servicio de interpretación simultánea, deuna a otra lengua oficial, especialmente en la audición de testigos.

Por lo tanto, en estos Estados plurilingües el factor determinante de la lenguaes decisivo en la organización y prestación del servicio público de la Justicia y,otro tanto sucede en otros Estados plurilingües como Bélgica, en el que a pesarde que existan comunidades territorialmente diferenciadas en cuanto a sulengua (comunidad neerlandesa o flamenca, francesa o valona y alemana),también conviven varias lenguas en el distrito de la capital de Bruselas. Losrasgos específicos del caso de Bélgica —que no han podido ser examinados eneste Curso— se resumen en que los jueces tienen una adscripción lingüísticadeterminada, en función de la lengua en que hayan cursado sus estudiosjurídicos, aunque tras la superación de un examen selectivo de conocimientoslingüísticos pueden obtener la condición de bilingües.

En este sentido los magistrados son monolingües en las regiones dondelos Tribunales utilizan una única lengua y, sin embargo, la mayoría de losmagistrados del distrito de Bruselas han de ser bilingües para ser nombradoscomo miembros de los tribunales o fiscales de la jurisdicción de la regiónbruselense. Así, el principio de territorialidad obliga en las regiones unilingües aproceder en las actuaciones judiciales en flamenco, francés o alemán; noobstante, si las partes piden de común acuerdo en un proceso civil o mercantilque el procedimiento se siga en una lengua distinta a la del documentointroductor de instancia, el juez ha de ratificar el acuerdo y enviar la causa a untribunal del mismo nivel de la otra región lingüística designada por la eleccióncomún de las partes. También en un proceso penal el Tribunal puede aceptar elcambio de lengua y enviar el asunto a otro juzgado del mismo orden de la regióndonde el procedimiento se pueda seguir en la lengua solicitada por el inculpado.Ante los tribunales de apelación el proceso ha de seguirse en la lengua de lasentencia que se recurra.


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Por otro lado, ante las instancias civiles y mercantiles del distrito de Bruselas,indica el magistrado Frencken, que la opción lingüística se deja en manos deldemandante si su abogado tiene el domicilio en el mismo distrito de Bruselas ono tiene su domicilio conocido en Bélgica. Sin embargo, si el abogado tiene sudomicilio en la región flamenca debe elegirse el neerlandés y si lo tuviese enValonia el francés; por consiguiente, la opción de lengua en el distrito de Bruselassólo corresponde al abogado con domicilio en el mismo distrito, y el interesadodeberá tener en cuenta este dato a la hora de elegir su representante (y si setienen varios abogados la lengua del proceso la determina la lengua mayoritariaentre quienes suscriban el documento inicial, no tomándose en consideraciónpara evaluar esa mayoría la de quienes no tuviesen domicilio conocido en Bélgica).

En la justicia administrativa la lengua en que se haya notificado el actoadministrativo determina la lengua del procedimiento. Hay que precisar que losasuntos que se han de tratar en lengua francesa los lleva una determinadasala de lengua francesa y los asuntos que se han de tratar en lenguaneerlandesa los lleva otra sala de lengua flamenca. Una sala bilingüe,compuesta por magistrados que han justificado el conocimiento de ambaslenguas, conoce de los casos en que interfieran los regímenes lingüísticosdiferentes. Por último, en la justicia constitucional, la instrucción del asunto tienelugar en la lengua de la región lingüística donde se sitúa el domicilio deldemandante, y si este fuese el distrito bilingüe de Bruselas la instrucción tendríalugar en la lengua en que se redacte la demanda. (Para profundizar en el casode Bélgica pueden consultarse los trabajos de F. Delpereé, «El uso de laslenguas en la justicia en Bélgica», y E. Frencken, «La ley belga por lo querespecta al uso de las lenguas en el ámbito judicial», publicadas ambas en «LaAdministración de Justicia en los Estados plurilingües», CGPJ-Generalitat deCatalunya, Barcelona 1997).

En cuanto a España, si en pocas palabras habría que proporcionar las clavesjurídicas relativas a la Administración de Justicia en este Estado plurilingüe,una vez conocidos los principios constitucionales y estatutarios, habría quereproducir, en primer lugar, el contenido del art. 231LOPJ (que repite literalmente el art. 142 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, deEnjuiciamiento Civil, publicada en el BOE de 8 de enero de 2000), y queestablece:

«1. En todas las actuaciones judiciales, los Jueces, Magistrados,Fiscales, Secretarios y demás funcionarios de Juzgados y Tribunalesusarán el castellano, lengua oficial del Estado.

2. Los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios y demásfuncionarios de Juzgados y Tribunales podrán usar también lalengua oficial propia de la Comunidad Autónoma, si


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ninguna de las partes se opusiere, alegando desconocimiento de ella,que pudiere producir indefensión.

3. Las partes, sus representantes y quienes les dirijan, así comolos testigos y peritos, podrán utilizar la lengua que sea también oficialen la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan lugar lasactuaciones judiciales, tanto en manifestaciones orales como escritas.

4. Las actuaciones judiciales realizadas y los documentospresentados en el idioma oficial de una Comunidad Autónomatendrán, sin necesidad de traducción al castellano, plena validez yeficacia. De oficio se procederá a su traducción cuando deban surtirefecto fuera de la jurisdicción de los órganos judiciales sitos en laComunidad Autónoma, salvo si se trata de Comunidades Autónomascon lengua oficial propia coincidente. También se procederá a sutraducción cuando así lo dispongan las leyes o a instancia de parte quealegue indefensión.

5. En las actuaciones orales, el Juez o Tribunal podrá habilitarcomo intérprete a cualquier persona conocedora de la lenguaempleada, previo juramento o promesa de aquélla.»

En segundo lugar, habría que indicar que los derechos lingüísticos formales,que se reconocen a quienes quieran utilizar en sus respectivas ComunidadesAutónomas la lengua propia, se ven notablemente limitados en la práctica,debido a que no se ha articulado ningún sistema que permita exigir comorequisito de capacidad el conocimiento de las lenguas cooficiales en la provisiónde cualesquiera plazas relacionadas con el ámbito de la Justicia en lasComunidades Autónomas bilingües.

Por último, en tercer lugar, a pesar de que en torno al cuarenta por cientode los ciudadanos de España habita en Comunidades bilingües, en los Tribunalescuya competencia se extiende al conjunto del Estado, no hay todavía ningunaseñal (ni porque en ellos se permita el uso de otras lenguas españolas, ni porsupuesto porque se hayan previsto cuotas lingüísticas en su composición), que déa entender que España es un Estado plurilingüe.

IV. Capacidad lingüística deseable de magistrados, jueces,fiscales y personal al servicio de la Administración de Justicia enlas Comunidades Autónomas bilingües

En este balance conclusivo debe mirarse hacia el futuro más que alpasado, que en síntesis ofrece un panorama desolador, puesto que laAdministración de Justicia se mantiene tras veinte años de cooficialidad


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lingüística en un estado de inercia monolingüe en las Comunidades Autónomasbilingües.

Creo que nadie discute con argumentos jurídicos la necesidad deconstruir una Administración de Justicia que ampare los derechos lingüísticosde todos los ciudadanos, con independencia de la lengua oficial en que seexpresen o dirijan a los Tribunales; del mismo modo que creo que nadie puedenegar que el Poder Judicial no está preparado hoy en día para afrontar esereto, porque en gran medida ha reinado la desidia, la improvisación, la enormemovilidad funcionarial, incluso con ascensos forzosos que crean un evidentedesarraigo (El País de 20-1-2000 da noticia de colectivos de jueces ysecretarios judiciales que manifiestan su oposición a esta última medida),...; y lafalta de una planificación, como la llevada a cabo en las Administracionesautonómicas —con la determinación de los puestos de trabajo que requieran elconocimiento de la lengua autonómica, como requisito de capacidad, para elbuen desarrollo del servicio público—. Al efecto, a favor del uso de las lenguaspropias de las Comunidades Autonómicas sólo se ha podido contar con elesfuerzo desplegado por parte del personal al servicio de la Administraciónde Justicia, que voluntariamente estudia, o ya conoce, la correspondientelengua autonómica.

El propio Consejo General del Poder Judicial destaca, en el LibroBlanco sobre la Justicia aprobado en 1997, como ejemplo de la falta deadaptación de la oficina judicial con su entorno social, la escasa preparaciónlingüística del personal a su servicio. En concreto, si se me permite esta largacita, se dice literalmente que:

«Los ciudadanos tienen el derecho a expresarse en su propialengua. La condición plurilingüe del Estado español ha motivadoreformas en las Administraciones Públicas. Un ejemplo claro hasido la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común. Sin embargo, laAdministración de Justicia ha permanecido en este sentido como unreducto aislado poco permeable a la utilización de las lenguasoficiales distintas del castellano. Las causas de talimpermeabilidad son muchas y variadas. Destacaremos de entreellas la resistencia propia del mundo jurídico a cambiar su lenguaje,la falta de instrumentos informáticos en las distintas lenguascooficiales, el alto grado de movilidad funcionarial y la falta dematerial jurídico redactado en el idioma propio de la ComunidadAutónoma, como las más importantes. Sin embargo, pese a lasdificultades innegables, es obligado garantizar el derecho de losciudadanos a usar la lengua cooficial en el territorio de la Comunidad


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Autónoma, al amparo de lo que establece el artículo 3.2 de laConstitución, lo que, a su vez, obliga a acometer las oportunasreformas. Hay que introducir incentivos para el acceso a la funciónpública en la Administración de Justicia en una determinadaComunidad Autónoma a quienes acrediten conocimientoslingüísticos. Debe generalizarse la territorialización de lasoposiciones a los Cuerpos de la Administración de Justicia y facilitara los funcionarios que presten sus servicios en una determinadaComunidad Autónoma el conocimiento de la lengua cooficial y elDerecho propio. Es preciso crear plazas con perfil lingüístico en cadaoficina judicial, a fin de asegurar la atención al ciudadano en lalengua que él escoja, promoviendo para ello los oportunos sistemasde formación. Los impresos judiciales han de estar redactados nosólo en castellano sino también en las lenguas cooficiales. Elsistema informático debe permitir el uso indistinto de las doslenguas oficiales en las correspondientes Comunidades Autónomasy resulta indispensable elaborar los convenios a que se refiere elReal Decreto 489/1997, de 14 de abril. Finalmente, han de potenciarselos servicios de traducción y dotarles de medios suficientes paraatender con agilidad todas las solicitudes de traducción einterpretación utilizando para ello las posibilidades de convenioscon las Comunidades Autónomas. Estas medidas, junto con lasmodificaciones oportunas a la actual redacción del artículo 231 de laLey Orgánica del Poder Judicial y algunas reformastangenciales...se consideran indispensables para hacer efectivo elderecho de los ciudadanos a expresarse en la lengua cooficial queescojan en la Administración de Justicia, con el único límite delrespeto al derecho de las partes de tramitar el proceso en la lenguaoficial que elijan de común acuerdo» (pp. 115-117).

A este propósito, de modo preliminar, deben recordarse dos datos que, ami juicio, han perturbado gravemente la normalización del uso de todas laslenguas cooficiales en la Administración de Justicia:

1. En el complicado pulso entablado entre la garantía de los derechoslingüísticos de los ciudadanos y la salvaguarda del statu quo del actualpersonal al servicio del poder judicial, hasta ahora la perspectiva de análisisgravita sobre los supuestos derechos de los funcionarios, tal como sucedía hasta laSTC 82/1986 en el conjunto de las Administraciones Públicas. Afortunadamente ladoctrina del Tribunal Constitucional —contrariamente a lo que hasta 1986


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afirmaba el Tribunal Supremo— concluyó que la valoración y exigencia de lalengua como requisito de capacidad en el desempeño de funciones públicas novulneraba el principio de igualdad en el acceso al servicio público. En idénticosentido los magistrados P. Andrés Ibáñez y C. Movilla Álvarez recordaban, ya en1986, que todos los problemas que la puesta en marcha de la dobleoficialidad plantea en la Administración de Justicia «han de resolversepartiendo de la base de que el centro de gravedad radica en el ciudadano y,por tanto, en el reconocimiento de sus derechos a expresarse en la lengua queescoja» (El Poder Judicial, Tecnos, Madrid 1986, pp. 277-278).

2. El juez cantonal suizo A. Papaux comenta en las conclusiones de su trabajo—a publicar en la monografía de los Cuadernos de Derecho Judicial citada en lanota inicial de este artículo—, que en su país la cuestión lingüística se mantiene almargen del debate político gratuito. Mientras que en España las exigenciasderivadas de la pluralidad lingüística se prestan a la utilización demagógica en eldebate político y a su empleo como arma arrojadiza ante la menor oportunidad quese presente, como por ejemplo puede verse en el recurso deinconstitucionalidad promovido por el Grupo Popular del Congreso, entonces enla oposición, contra el vigente art. 231.4 LOPJ, —que ese mismo Grupo, ya en elGobierno, ha aprobado con su voto favorable como art. 142.4 de la Ley deEnjuiciamiento Civil en 1999—. En concreto, aducían los recurrentes que el art. 8.3de la LO 16/1994 que modificaba el art. 231.4 de la LOPJ, impedía al juez ordenarde oficio la traducción, como sí podía hacerlo con anterioridad, en el caso de quelas partes procesales llegasen al acuerdo de utilizar el idioma propio de laComunidad Autónoma y, en consecuencia, entendían que el precepto impugnadoimponía a los jueces conocer las lenguas cooficiales. Lógicamente la STC 105/2000,de 13 de abril, afirma que del tenor literal de la norma cuestionada no cabe inferir talinterpretación completamente absurda, puesto que negar a los titulares deórganos judiciales desconocedores del idioma oficial propio de una ComunidadAutónoma, que puedan ordenar de oficio la traducción de algún documento oescrito con incidencia procesal, sería tanto como impedirles ejercitar la potestadjurisdiccional; aunque como argumenta la Generalidad de Cataluña —que en elcaso actúa como coadyuvante del Gobierno— de ello no haya que deducir «elreconocimiento de un derecho a desconocer la lengua autonómica», tal comoparecen pretender los recurrentes.

Precisamente este último punto permite centrar la reflexión en lacuestión clave, que radica en determinar cuál es la capacidad lingüística


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deseable y/o necesaria de magistrados, jueces, fiscales y personal al servicio dela Administración de Justicia en las Comunidades Autónomas bilingües. A labúsqueda de una exposición y argumentación coherente, y ordenada, estimo quehay que escalonar el desarrollo de la respuesta de menor a mayor grado dedificultad.

Así, si se comienza por preguntar si los oficiales, auxiliares y agentes alservicio de la Administración de Justicia precisan para el correcto desarrollo desus funciones un determinado grado de conocimiento de la lengua propia de laComunidad en que presten servicio, la respuesta jurídica se ha inclinado hasta elmomento —de acuerdo con lo dispuesto en el RD 249/1996— por valorar suconocimiento en el acceso o selección externa (art. 20.4), en la promoción interna(arts. 5.1.e, 5.4 y 11.4) y en los concursos de traslado (art. 54.9). Sin embargo,como se sabe, la valoración no garantiza que quienes obtengan la plaza conozcanla lengua cooficial, por lo tanto la pregunta que cabe formularse es si, de modocomplementario a esta valoración, ¿cabría en las convocatorias territorializadas(art. 491) una vez operado el traspaso de este personal a las ComunidadesAutónomas, exigirse el conocimiento de la lengua propia de la Comunidad consimilares criterios a los que se utilizan para el resto del personal al servicio de laAdministración autonómica? En mi opinión, no se ven las razones que permitandistinguir en tales supuestos para el desarrollo de idénticas funciones,diferentes grados de exigencia lingüística, ya que la atención y relación con losciudadanos en su lengua oficial preferida deberá prestarse de igual modo por laadministración al servicio de la Administración de Justicia, que en el resto de lasAdministraciones Públicas.(Sobre este particular insiste R. Jiménez Asensio en«Un problema mal resuelto. La gestión del personal al servicio de laAdministración de Justicia en el Estado Autonómico», Revista Vasca deAdministración Pública n.º 53, 1999, pp. 100 y 108).

Si se piensa que el hecho de que los oficiales, auxiliares y agentes se hallenintegrados en un Cuerpo Nacional impide la exigencia del conocimiento de lalengua propia de la Comunidad Autónoma, debe indicarse que ello no es así,porque nada empece que en los puestos de trabajo que deban desempeñarseen las Comunidades con doble oficialidad lingüística se exija también elconocimiento de la lengua propia, de acuerdo con la legislación autonómica, talcomo sucede, por ejemplo, con los funcionarios locales de habilitación nacional dela Administración Local.

En la actualidad existe un conflicto positivo de competencias planteadoante el Tribunal Constitucional por el Gobierno, en relación con determinadospreceptos del Decreto del Gobierno Vasco 63/1998, de 31 de marzo, por el que seaprueba el Acuerdo con las organizaciones sindicales sobre modernización en laprestación del servicio público de la Justicia y su repercusión en las condicionesde trabajo del personal al servicio


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de la Administración de Justicia. Una de las vertientes del conflicto deriva delhecho de que en el Decreto se establece —de acuerdo con lo dispuesto en elcitado Libro Blanco sobre la Justicia aprobado por el CGPJ— que en la plantilla sedeterminarán las plazas en que se requiera el conocimiento del euskara, y elCGPJ ha dictaminado favorablemente la propuesta de plantilla, remitida por elGobierno Vasco, en su Informe de 27 de julio de 1998. Sin embargo, en lanormativa estatal actualmente vigente sólo se permite valorar el conocimiento dela lengua autonómica, y no hay duda que, de conformidad con el art. 50.2 del RD249/1996, corresponde al Ministerio de Justicia la aprobación de las citadasplantillas, por lo que el Acuerdo entre el Ministerio y la Consejería de Justicia delGobierno Vasco, resulta inevitable si se quieren determinar las plazas en quepara su desempeño se requiera el conocimiento del euskara. Mientras tanto elATC 18/1999, de 26 de enero, ha levantado en este punto la suspensión delDecreto impugnado en la medida en que «no se manifiestan de modo patente losperjuicios que pudieran derivarse de la vigencia de la norma vasca», puesto quepara su puesta en práctica se precisa precisamente la aprobación de la plantilla.

En segundo lugar, todas las reflexiones formuladas respecto de losoficiales, auxiliares y agentes sirven de igual modo mutatis mutandis paralos médicos forenses, a quienes se valora el conocimiento de las lenguascooficiales en el acceso (art. 4.7), o en los concursos para la provisión de puestosde trabajo (arts. 20.7 y 23), de conformidad con lo dispuesto en el RD 296/1996,pero no puede articularse todavía la exigencia cuando requieran su conocimiento,de acuerdo con la normativa autonómica en el desarrollo de funciones similares.

En tercer lugar, en relación con los secretarios judiciales el art. 471 LOPJafirma que «en los concursos para la provisión de plazas en el territorio deaquellas Comunidades Autónomas que tengan una lengua oficial propia, sevalorará como mérito el conocimiento de ésta en los términos que se estableceránreglamentariamente»; y el posterior RD 429/1988, de 29 de abril, por el que seaprobó el Reglamento orgánico del Cuerpo de Secretarios judiciales determinabaen su art. 33.7, que el conocimiento oral y escrito de la lengua cooficial«debidamente acreditado por medio de certificación oficial, supondrá unreconocimiento» en la provisión de vacantes de la Comunidad Autónoma conlengua propia, «de seis años de antigüedad además de los que tuviere elfuncionario».

Pues bien, la posterior STS de 7 de noviembre de 1995 (Azdi. 8131) declaró«manifiestamente desproporcionada» tal valoración, «en relación con el fin aobtener, que consiste en detallar un mérito en los concursos de traslado para lospuestos de Secretarios Judiciales». Obviamente, si la finalidad de la norma fuesela que el TS obscuramente enuncia puede simplemente dudarse de suresolución, pero no cabe compartirla, en


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absoluto, si el objeto de tal valoración fuese primar a los funcionarios queconozcan la lengua propia de la Comunidad Autónoma, para que sean capacesde relacionarse con los ciudadanos en la lengua cooficial y, además, ejerceren todo caso la fe pública judicial sin necesidad de traducción; puesto que siéste fuera el parámetro para medir la finalidad perseguida, ¿podría alguienentender como «manifiestamente desproporcionada» tal valoración?

De modo complementario, es preciso reiterar la distinción entre valoración yexigencia del conocimiento de la lengua propia de la Comunidad y preguntarsetambién en el caso de los secretarios judiciales, a quienes en la actualidad ni sevalora ni exige en la provisión de vacantes el conocimiento de la lengua propiade la Comunidad a la que concursen —aunque los Estatutos vasco y gallegodeterminen que para ellos deba ser considerado como mérito preferente—,¿cuál sería la capacidad lingüística deseable para el ejercicio de sus funcionesen una Comunidad bilingüe? Teniendo en cuenta que entre sus funciones tienenencomendada la fe pública judicial, difícilmente podrán dar fe directa de algo queno comprenden, en todo caso darán fe de lo que dice el traductor, que se suponeque hará correctamente su trabajo, empero, ¿si no lo hace?, ¿no puedeencontrarse desamparado el Secretario judicial que deba desarrollar susfunciones mediante un intérprete? ¿No sería más recomendable que conociera,como requisito de capacidad las lenguas que en el proceso pueden utilizarsecon plena validez y eficacia? ¿Cuándo incurre en la falta muy grave dediscriminación lingüística tipificada en el art. 94.f) del RD 429/1988 que regula suReglamento Orgánico?

En cuarto lugar, ni la Ley 50/1981 que regula el Estatuto orgánico del MinisterioFiscal, ni el RD 545/1983 que lo desarrolla, hacen referencia a las lenguas propiasde las Comunidades Autónomas bilingües. No obstante, el Estatuto gallegoindica que en la provisión de tales plazas en la Comunidad Autónoma deGalicia será mérito preferente «el conocimiento del idioma del país» (art. 25).Asimismo, el RD 2397/1998, de 6 de noviembre, por el que se regula la sustituciónen la carrera fiscal dispone que en la convocatoria de plazas de abogadosfiscales sustitutos, entre otros méritos, se valorará en las ComunidadesAutónomas con derecho o lengua propia la acreditación de su conocimiento conun máximo de tres puntos. No obstante, la pregunta que también debe formularseen estos momentos es la de, ¿cuál sería el grado deseable de conocimiento dela lengua propia de la Comunidad en la que presten sus servicios los miembrosque integran el Ministerio Fiscal? Como se sabe, el Ministerio Fiscal tiene pormisión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de losderechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, e incluso enel futuro parece que podrían encomendársele labores de instrucción en elproceso penal. Cómo desarrollaría mejor sus funciones


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desde la perspectiva del respeto de los derechos lingüísticos de los ciudadanosen las Comunidades bilingües, ¿conociendo o desconociendo la lengua propia dela Comunidad? Creo que la respuesta es evidente, si bien, su articulaciónpráctica exigiría de modo inmediato la correspondiente planificación por partede la Administración General del Estado. Finalmente, en quinto lugar, el art. 341LOPJ establece que en aquellas Comunidades Autónomas que gocen de idiomaoficial propio su conocimiento se valorará como «mérito» en la provisión deplazas de Presidente de los Tribunales Superiores de Justicia y de lasAudiencias, así como «mérito preferente» en los concursos para órganosjurisdiccionales de su territorio. En desarrollo de este último punto el vigenteAcuerdo del CGPJ de 25 de febrero de 1998 dispone que los Jueces yMagistrados que concursen a una plaza del territorio de una ComunidadAutónoma que tenga una lengua oficial propia, siempre y cuando acrediten suconocimiento con la certificación oficial pertinente, verán incrementada suantigüedad a los solos efectos del concurso de traslado: en un año si sonmiembros de la carrera judicial con categoría de juez, en dos años si lo fuesencon la categoría de magistrado, y en tres años si concursasen para la provisión deplazas correspondientes a órganos colegiados.

Las SSTS de 15 de octubre y 21 de octubre de 1999 (Azdi. 9366 y 9368) hanrechazado los recursos interpuestos contra este último Acuerdo por la UniónJudicial Independiente y la Asociación de Jueces y Magistrados Francisco deVitoria respectivamente, por no entender como desproporcionada tal valoración.Sin embargo, recuérdese que la STS de 29 de abril de 1995 (Azdi. 3478) anuló elAcuerdo del CGPJ de 1991 por juzgar la valoración prevista comodesproporcionada, en la medida que el art. 341.2 LOPJ no establece unapreferencia absoluta, sino relativa en la valoración de la lengua, «debiendo, enconsecuencia, valorarse dicho mérito como un elemento complementario delcriterio de antigüedad, pero no como un dato determinante para la adjudicaciónde la plaza de que se trate». Lógicamente esta interpretación jurisdiccional diluyóel significado de primacía o preferencia que parecía deducirse del término literal,para dejar la valoración prevista en el art. 341 LOPJ en un «simple mérito» entreotros, todos ellos subordinados al criterio de antigüedad. ¿Quería decir algodistinto el legislador cuando añadió al término mérito el calificativo de preferente?¿Es lo mismo mérito preferente que simple mérito? En la actualidad, ¿lavaloración prevista en el vigente Acuerdo de 1998 se acredita como un méritopreferente o como un simple mérito más? Creo que la falta de rigorinterpretativo de la letra de la Ley, hace que se haya transformado su dicciónliteral, pero de cualquier modo lo realmente significativo desde el punto de vista dela garantía del derecho a utilizar —en igualdad de condiciones con el castellano—la lengua propia de la Comunidad por parte de los ciudadanos, exige también enel caso de jueces y


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magistrados la distinción entre valoración y exigencia del conocimiento de laslenguas cooficiales en la provisión de plazas en las Comunidades bilingües.

De este modo en el futuro, si se pretenden garantizar por igual los derechoslingüísticos de los ciudadanos con independencia de la lengua oficial que utilicen,será necesario determinar en la provisión de qué plazas de jueces y magistradosserá requisito de capacidad para el correcto desempeño de sus funciones elconocimiento de la lengua propia de la Comunidad o, en su caso, la simplevaloración como mérito. Al efecto, entiendo que, desde el punto de vista formal, serápreciso iniciar una planificación similar a la que existe en las AdministracionesPúblicas autonómicas, tomando en cuenta la realidad sociolingüística decada Comunidad y, desde el punto de vista material, por lo que concierne aquienes ejercen funciones jurisdiccionales, habría que distinguir entre los quese hallan integrados en la carrera judicial como jueces y magistrados, y elresto (jueces de paz, sustitutos, magistrados suplentes y jueces en régimen deprovisión temporal, en la medida que estos últimos todavía existan, vid. a estepropósito la disposición adicional cuarta de la LOPJ).

Esta distinción entre carrera judicial y el resto toma como referente el hecho deque a corto plazo será más fácil articular la exigencia de una necesariacapacitación lingüística en quienes ejerzan funciones jurisdiccionales «sincarácter de profesionalidad» —y que, en consecuencia, se hallan sometidos auna continua renovación—, que en jueces y magistrados de carrera, cuyo accesoa las funciones jurisdiccionales presupone una permanencia al servicio del poderjudicial en unas condiciones en las que sólo de forma indirecta cabe incentivar sucapacitación lingüística en la lengua propia de la Comunidad Autónoma.

Paradójicamente, en estos momentos, en la provisión de plazas de juecesy magistrados en las Comunidades bilingües es posible la valoración de lalengua propia de la Comunidad, mientras que en las plazas de magistradossuplentes y jueces sustitutos las SSTS de 2 de junio de 1997 (Azdi. 4917), de 14 deabril de 1998 (Azdi. 4528) y 20 de abril de 1998 (Azdi. 4527) han rechazado losrecursos interpuestos por el Colegio de Abogados de Bizkaia y el Consejo Vascode la Abogacía, contra distintas convocatorias de plazas de sustitución o suplenciaen las que no se valoraba como mérito la lengua propia de la Comunidad. Conuna argumentación —que cuando menos no puede dejar de calificarse comoextraña— el TS entiende que las convocatorias recurridas se ajustan a la letra dela LOPJ, y creen que no sería de aplicación complementaria al caso el art. 35.1del Estatuto de Autonomía del País Vasco («El nombramiento de los Magistrados,Jueces y Secretarios se efectuará en la forma prevista en las Leyes Orgánicasdel Poder Judicial y del Consejo General del Poder Judicial, siendo méritopreferente el conocimiento del euskara, sin que


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pueda establecerse excepción alguna por razón de naturaleza o de vecindad»), aljuzgarse que «se produce una contradicción entre normas con rango de LeyOrgánica», cuestión que, a mi juicio, sólo existiría si la LOPJ impidiese lavaloración como mérito del conocimiento de la lengua propia en los concursosde jueces sustitutos y magistrados suplentes, lo que obviamente no sucede.

De forma conclusiva a todo lo desarrollado en este apartado relativo a lacapacidad lingüística deseable de magistrados, jueces, fiscales, secretarios,oficiales, auxiliares, agentes y médicos forenses al servicio de la Administraciónde Justicia, estimo que si de verdad se quieren garantizar los derechoslingüísticos de los ciudadanos con independencia de la lengua oficial que utilicenen sus relaciones con la Administración de Justicia, resulta imprescindibleemprender una planificación lingüística, en la que se articule la valoración o laexigencia del conocimiento de la lengua propia de la Comunidad en los distintospuestos de trabajo, con un modelo que en cada caso puede tomar comoreferencia la planificación emprendida en las Administraciones Públicas decada Comunidad Autónoma. Como un intento en este sentido puede considerarsela Proposición de Ley de modificación de la LOPJ presentada por el Parlamento deCataluña a la Mesa del Congreso de los Diputados (BOCG de 19 de abril de2000), que incluía una nueva redacción del art. 471, que permitiría la exigencia dela lengua oficial propia como requisito de capacidad en las ComunidadesAutónomas bilingües. Lamentablemente su toma en consideración ha sidorechazada, habiendo obtenido 142 votos a favor y 168 en contra (vid. al respectoen el Diario de Sesiones del Congreso la sesión plenaria celebrada el 13 de juniode 2000, pp. 449-460).

V. Problemas planteados en el funcionamiento ordinario de losórganos jurisdiccionales en las Comunidades bilingües

Con la situación descrita hasta el momento, que faculta a utilizar la lenguapropia de la Comunidad Autónoma en todo tipo de actuaciones judiciales conplena validez y efectos jurídicos, pero a la vez no articula ningún sistema quepermita exigir su conocimiento a nadie que trabaje al servicio de la Administraciónde Justicia —e incluso su valoración es o ha sido harto dificultosa—,necesariamente se produce una multiplicación de problemas en elfuncionamiento ordinario de los órganos jurisdiccionales.

Hasta ahora, a falta de un diagnóstico certero —que forzosamente pasa pordeterminar la capacidad lingüística necesaria para ocupar la titularidad de unórgano jurisdiccional o del puesto de trabajo que se ocupa al servicio de laAdministración de Justicia— las medidas ideadas para


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solventar los problemas, no son sino paliativas para hacer frente a la magnitud delos mismos. Con todo es preciso ser consciente que las dificultades adquierenuna dimensión mayor o menor, según la Comunidad Autónoma de que setrate, en función sobre todo de los dos factores siguientes: 1) realidadsociolingüística del territorio en que se sitúe el órgano jurisdiccional; 2) distancialingüística cercana o remota de la lengua propia de la Comunidad con la lenguacomún de todos los españoles. En concreto, a lo largo del Curso organizado por elCGPJ, se ha podido comprobar por el testimonio de los magistrados participantes,que en Galicia muchos de los problemas se solucionan por la buenacomprensión del gallego que tienen los titulares de los órganos judiciales,fácilmente entendible para un castellanoparlante, si se pone en relacióncomparativa con la dificultad que representa el euskara o vascuence. Asimismo,en el interior del País Vasco no se presentan los mismos problemas, por ejemplo,en el partido judicial de Azpeitia con más del 90% de la poblaciónvascoparlante, que en el de Balmaseda con menos del 10%.

De cualquier modo, teniendo en cuenta las distintas variables se debe buscarrespuesta a las siguientes preguntas: 1) ¿Cuáles son las medidas paliativasempleadas hasta el momento para garantizar los derechos lingüísticos de losciudadanos en el uso de la lengua propia con plena validez y efectos jurídicos? 2)¿La lengua propia en las Comunidades bilingües es una lengua residual o desegundo grado en las actuaciones judiciales?

1. ¿Cuáles son las medidas paliativas empleadas hasta el momentopara garantizar los derechos lingüísticos de los ciudadanos en eluso de la lengua propia con plena validez y efectos jurídicos?

Como se sabe la medida paliativa por excelencia es la de la traducción einterpretación, y entre las propuestas novedosas que estudia el CGPJ seencuentra la del posible reparto de asuntos por razones lingüísticas. Sinperjuicio de que a continuación se aborde la problemática planteada en estosámbitos materiales específicos, resulta preciso situar en este mismo contextode las medidas paliativas los Convenios de Colaboración suscritos entre el CGPJy los Gobiernos de las respectivas Comunidades bilingües del Estado.

Si se toma, por ejemplo, el Convenio entre el CGPJ y el Gobierno Vascode 18 de febrero de 1999 sobre normalización del uso del euskara endeterminados ámbitos de la Administración de Justicia en la ComunidadAutónoma del País Vasco entre los objetivos generales se recogen: la organizaciónde cursos específicos para el aprendizaje del euskara destinado a miembros dela carrera judicial, los aspirantes a la misma y los jueces de paz; el desarrollodel uso del euskara en todas las actuaciones


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judiciales y la difusión y mejora del lenguaje jurídico en euskara. Sin embargo, lamayor parte del articulado del Convenio se resume en la concreción de la ofertade esos cursos, su financiación, en la posibilidad que se ofrece al personal alservicio de la Administración de Justicia para presentarse a las pruebas deacreditación de los perfiles lingüísticos organizados por el Instituto Vasco deAdministración Pública y, al efecto, se equipara el perfil lingüístico 2 (que es el quenormalmente se asigna en la Administración Pública Vasca a los auxiliaresadministrativos) con el logro de la valoración como mérito preferente en elconocimiento de la lengua propia del País Vasco en los concursos de traslado delos miembros de la carrera judicial; todo ello, sin perjuicio de que en una futura«planificación lingüística» habrían de arbitrarse «los mecanismos quepermitieran la adquisición y valoración de un nivel superior de conocimientostécnicos lingüísticos (perfiles 3 y 4)». Son precisamente estos últimosniveles de competencia los que en la Administración Pública Vasca se exigen,sin excepción, a los licenciados universitarios para el correcto desarrollo de susfunciones en euskara.

Pues bien, a la espera de esa planificación, y que a la vez algunos juecesadquieran un nivel de capacitación a través de los cursos organizados, no haymás remedio que recurrir a la traducción escrita y a la interpretación oral en losprocedimientos jurisdiccionales. A priori nadie puede negar el que se acuda aunos servicios de traducción o interpretación para la salvaguarda del buenentendimiento de los hechos, argumentos e ideas que se expresan en todoproceso judicial. Esta previsión existe en todos los ordenamientos jurídicoscomparados, por lo tanto, en primer lugar, cabe concluir que el empleo deestos medios no vulnera ningún derecho fundamental in genere. Obviamente,los problemas pueden presentarse cuando tales servicios de traducción einterpretación no estén organizados correctamente (por falta de medios ocapacitación en su personal, por ejemplo), y la labor desarrollada al efecto,contenga deficiencias que perturben o tergiversen la correcta comunicación entrelas partes que se expresen en lenguas distintas, o entre alguno de losintervinientes y el órgano jurisdiccional.

Cuestión distinta, en segundo lugar, es que allí donde en la realidadsociolingüística se emplee normal y mayoritariamente la lengua propia de laComunidad, se deba acudir al uso sistemático de los servicios de traducción einterpretación, debido a una deficiente organización y previsión en los servicios dela Administración de Justicia y por falta de capacitación lingüística de laspersonas que se encuentren como titulares de los órganos jurisdiccionales. Esclaro que en tales circunstancias la lengua propia de la Comunidad, de facto, demodo contrario a lo establecido en el art. 3.2 de la Constitución y a su desarrollo enlos Estatutos de Autonomía, se convierte en una lengua de segundo nivel.


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Por último, en tercer lugar, cuando la lengua propia de la Comunidad no seconozca de forma mayoritaria, pero tenga una presencia considerable (porejemplo, la domine más de un 30% o 40% de los habitantes del territorio delpartido judicial) y se recurra a la traducción sistemática de las intervencionesrealizadas en una lengua oficial, cuyo empleo tiene plena validez y eficaciajurídica, no se plantean problemas de indefensión jurídica —siempre y cuando latraducción sea correcta—, y aunque el principio de inmediación se relativice,puede que también se encuentre en el límite de lo admisible; pero el principioconstitucional que, a mi juicio, puede resultar vulnerado sería el principio deigualdad de armas, embebido, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, enel derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE. (Unaaproximación al contenido de este derecho puede verse en el trabajo de J.F.Etxeberria Guridi, «El euskara en la Administración de Justicia», Revista Vascade Administración Pública n.º 53, 1999, pp. 84 y ss.).

En este sentido, ¿cree alguien que hay igualdad de armas en la actuaciónprocesal de las partes, cuando la traducción de la intervención en la lenguapropia se realiza no de forma simultánea (interpretación), sino de formasucesiva, y para facilitarla el juez ordena, por ejemplo, que se interrumpan lasintervenciones en la lengua propia cada tres minutos, o antes si el intérpretelo estima necesario, que se hable pausadamente, inteligiblemente para eltraductor, o en su caso que se repita la intervención,...? Afortunadamente, sehan superado los años en que las traducciones eran un resumen de laintervención oral, y ahora se explicita que «la traducción ha de ser íntegra yexacta». Pero inclusive, en estas condiciones, cuando se hace uso sistemáticode la traducción, ¿hay igualdad de armas procesales?

En concreto, en esta materia en el País Vasco rige una Prevenciónaprobada de conformidad con el art. 162 LOPJ, el 17 de octubre de 1997, por laSala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, que dispone:

«No existe integridad si la traducción se omite o se reduce auna síntesis o versión abreviada que desvirtúa la extensiónoriginaria del mensaje que trata de comunicar. La exactitud faltasi —aún supuesta la integridad— el intérprete no reproduce laversión completa —que tiene obligación de trasladar— con lafidelidad precisa para que sus destinatarios la conozcan yasimilen como si la hubiesen recibido en la lengua oficial que esempleada habitualmente en los procesos.

La ausencia de integridad y exactitud atenta contra el derecho a ladefensa de la parte interesada en la producción del acto procesalaquejado de alguna de esas deficiencias.


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Derecho fundamental que se conculca si, por faltar la traducción ocomprimirse el contenido literal de la declaración de voluntad o deconocimiento que se exterioriza, es imposible reconstruir la versiónfidedigna de su tenor original.

También se ve indefensa la parte contraria que, al tener unanoticia parcial y fragmentada del contenido de los actos procesales,no puede reaccionar ni defenderse con el conocimiento de causa,movilidad y eficacia que convienen a sus derechos fundamentales decontradicción y de audiencia.

Se atenta finalmente contra el contenido esencial del derecho ala efectiva tutela judicial, pues el órgano jurisdiccional deja dedisponer de la contribución que —como una más de las cargasimpuestas a las partes por el ordenamiento jurídico— le esimprescindible para cumplir el deber de dar una respuesta motivaday suficientemente persuasiva a las cuestiones que son objeto dedebate.

El concurso de cualquiera de estos defectos vulnera —además delos derechos fundamentales de que se ha hecho mención— elderecho de todos a que el proceso en que intervienen goce detodas las garantías, sin exceptuar las exigidas por una fidedignatraslación de los actos procesales que se consideran.

Ello aconseja tener en cuenta las siguientes recomendaciones:1. Los intérpretes deben ser previamente informados de la

celebración de aquellos actos procesales en que presumiblementese ha de utilizar el euskara y necesitar de su intervención (en casocontrario los juicios se suspenden).

2. Se les debe facilitar el examen anticipado de las actuaciones,para que organicen su trabajo sin agobios y con las debidas garantíaspara los interesados.

3. Las menciones o citas —relativas a preceptos legales,resoluciones judiciales o decisiones de otra procedencia— debenfacilitarse, siempre que sea posible, literalmente y por escrito, paraevitar las imprecisiones o errores causados por su simpletransmisión oral.

4. Tanto quienes utilizan el euskara, como los intérpretes quetraducen sus declaraciones de voluntad o de conocimiento, debenhablar pausada e inteligiblemente.

5. Cada tres minutos, cuando menos, o antes, si los intérpretes loestiman necesario, deben hacerse interrupciones sucesivas en elcurso de las declaraciones.


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6. Nunca deben expresarse simultáneamente, en uno y/u otroidioma, dos o más de las personas que participan en el acto.

7. Los intérpretes deben ser sustituidos a medida que laduración de los actos judiciales exija su relevo.

8. El desarrollo del acto judicial y, en todo caso, las intervencionesproducidas en euskara, deben grabarse cuando lo excepcional de lascircunstancias lo aconsejen.

9. Los intérpretes deben disponer de un espacio que lespermita instalarse con comodidad y redactar las notas necesariaspara la ejecución de su tarea.»

Al efecto, de modo general, pueden plantearse innumerables problemasprácticos, pero en este momento sólo quisiera destacar los tres siguientes:

a) El art. 231.5 LOPJ determina que «en las actuaciones orales, el tribunal pormedio de providencia podrá habilitar como intérprete a cualquier personaconocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de fieltraducción». ¿Es razonable que el Tribunal que desconozca la lengua empleadapueda habilitar, a cualquier persona, que dice conocer la lengua, a desarrollarlas funciones de intérprete? A mi juicio, categóricamente no. La únicainterpretación constitucionalmente posible de este precepto debe presuponer elconocimiento de la lengua interpretada por el secretario judicial o el titular delórgano jurisdiccional que dan fe y garantía de que la interpretación es íntegra yexacta.

b) Quién en todo caso realice funciones de interpretación profesional en losprocesos judiciales sería conveniente ahora —y en el futuro necesario— quetuviese una sólida formación jurídica, acreditada mediante unas pruebassimilares a las que se exigen en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea alos intérpretes-juristas o juristas-lingüistas; dada la importancia que en estetrabajo representa la exacta comprensión y la fidedigna reproducción en otralengua de todos los matices jurídicos(al respecto puede verse el trabajo deG. Gallo, «Les juristes linguistes de la Cour de Justice des Communauteseuropéennes. Quelques aspects de leur activité», en Les multiples languesdu droit européen uniforme Torino, 1999, pp. 71 y ss.).

c) La Ley de Enjuiciamiento Civil, publicada en el BOE de 8 de enero de 2000,establece en el art. 143, relativo a la intervención de los intérpretes, que de lasactuaciones que practiquen «se levantará acta, en la que constarán los textosen el idioma original y su traducción


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al idioma oficial y será firmada también por el intérprete». Obviamente esteprecepto plantea la resolución del problema de la doble documentación de laoralidad cuando se utilicen idiomas no oficiales. La pregunta que cabe formular, aeste propósito, es si sería recomendable su aplicación también para el cotejo dela fidelidad del intérprete en las actuaciones que tengan lugar en la lengua propiade la Comunidad. A mi juicio, tal actuación sería obligada siempre y cuandoexista petición de parte, y sería recomendable en los demás casos, salvo cuandoel titular del órgano jurisdiccional comprenda la lengua oficial empleada.

Por último, cambiando ligeramente de tercio, entre las medidas paliativascabe situar la cuestión sometida a análisis por el CGPJ relativa a si la lengua enque se redacte el escrito inicial del proceso puede tener relevancia a efectos dereparto. El objeto último de esta propuesta parece que tiene como finalidaddesviar los casos rationae linguae a los órganos jurisdiccionales cuyo titular seabilingüe. Pero la cuestión extremadamente simple en su planteamientoesconde múltiples vertientes jurídicas que aquí sólo se pretenden esbozar.

Así, en primer lugar, la respuesta difiere si la pregunta se formula desdeun planteamiento puramente abstracto desde la perspectiva constitucional o seenmarca en su actual normativa de desarrollo. A mi juicio, en el futuro, si seestablecen perfiles lingüísticos a magistrados, jueces, fiscales, secretariosjudiciales y al resto del personal al servicio de la Administración de Justicia —detal suerte que en función de las necesidades se pueda garantizar la prestación delservicio público también en la lengua propia de la Comunidad Autónoma—constitucionalmente no habría impedimento para que por Ley se fijasen loscriterios de determinación del órgano jurisdiccionalmente competente rationaelinguae.

No obstante, en la actualidad introducir esta variable sin ni siquiera añadirel criterio lingüístico en el Reglamento 5/1995, de 7 de junio, parece harto difícily, además, esta medida puede no tener efectos si no va acompañada de otrascuantas que exijan en la provisión del personal al servicio de esos órganosjurisdiccionales el conocimiento de la lengua propia de la ComunidadAutónoma.

En segundo lugar, la regulación que al efecto se pueda aprobar tiene quedetallar —lo mismo que se hace en Derecho Comparado— en qué medida lagarantía de los derechos lingüísticos puede alterar incluso la competencia de losórganos jurisdiccionales, teniendo en cuenta que si entre las partes no existeacuerdo sobre la lengua, deberían utilizarse en todo caso los servicios detraducción e interpretación para evitar la posible indefensión, que obviamente noconcurriría si todas las partes conocen ambos idiomas oficiales, aunque opten porusos distintos.


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2. ¿La lengua propia es una lengua residual o de segundo grado enlas actuaciones judiciales?

En el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el art. 231 LOPJpor el Parlamento de Cataluña, la Junta de Galicia y el Gobierno Vasco, se leimputa a este precepto, que invade la competencia propia de las ComunidadesAutónomas para regular el uso de sus respectivas lenguas y que, asimismo,introduce en su regulación una desigualdad entre la lengua castellana y laslenguas propias de las Comunidades Autónomas. Ello exige pronunciarse alrespecto a la STC 56/1990, de 29 de marzo (ff.jj. 40 y 41), que, en síntesis,determina, en primer lugar, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de laConstitución y en los respectivos Estatutos de Autonomía, tanto el Estado comolas Comunidades Autónomas pueden incidir en la regulación lingüística,«encontrándose, pues, ante una competencia concurrente»: debe ser el Estadoel que regule el uso de las lenguas dentro de la Administración de Justicia(art. 3.1, 149.1.5, 149.1.6), sin perjuicio de que también las Comunidades Autónomaspuedan regular el alcance y los efectos inherentes al concepto de cooficialidad delas lenguas propias, tal y como viene establecido en el art. 3.2 de la Constitucióny en los artículos correspondientes de los Estatutos de Autonomía, y concretadoen las leyes de normalización lingüística aprobadas por los Parlamentosautonómicos.

Desde el punto de vista competencial, por consiguiente, es preciso encontrarun punto de equilibrio entre (reproduciendo términos utilizados en la STC87/1997) «la competencia autonómica de normalización lingüística» y «lascompetencias sectoriales del Estado». En concreto, en el ámbito judicial, desdeel punto de vista formal, ninguna objeción puede plantearse a que el legisladorestatal regule el uso de las lenguas oficiales en las actuaciones judiciales, sinperjuicio de que en las Comunidades Autónomas bilingües el legisladorautonómico pueda también —sin entrar en contradicción con la regulaciónestatal— establecer obligaciones a la Administración de Justicia que permitangarantizar el uso de las lenguas propias a todos los ciudadanos, y el debercorrelativo del servicio público judicial de atenderles en igualdad decondiciones con independencia de la lengua oficial que se emplee.

En este sentido, por ejemplo, la Ley de normalización lingüística de Galicia(Ley 3/1983) dispone que en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma losciudadanos podrán utilizar cualquiera de las dos lenguas oficiales en susrelaciones con la Administración de Justicia, y todas las actuaciones judicialesserán válidas y producirán efectos jurídicos cualquiera que fuere la lenguaoficial empleada. «En todo caso, la parte o interesado tendrá derecho a que se leentere o notifique en la lengua oficial que elija» (art. 7). Pues bien, al respecto laSTC 84/1986 interpretó que tal


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precepto no invade la competencia del Estado ex art. 149.1.6 CE, puesto que selimita a declarar las consecuencias inherentes al principio de oficialidad lingüística(f.j.3.º).

Igualmente, la vigente Ley de Política Lingüística de Cataluña (Ley1/1998) determina en su art. 13 que todas las personas tienen el derecho arelacionarse, oralmente y por escrito, con la Administración de Justicia en lalengua oficial que escojan y a ser atendidos, y no se les puede exigir traducciónalguna. «Todas aquellas personas que lo soliciten deben recibir en la lenguaoficial solicitada los testimonios de las sentencias y autos resolutorios que lesafecten, sin retrasos por razón de lengua» (art. 13.3). Al respecto puedeconcluirse que este precepto no plantea problemas de competencia en lamedida que sólo reconoce los derechos lingüísticos que derivan del principiode doble oficialidad lingüística; aunque lo que si cabe añadir, a este propósito,es que cuanto más preciso sea el precepto legal autonómico, menor es elmargen de confusión existente en relación con las obligaciones que la dobleoficialidad impone a la Administración de Justicia, ya que utilizar el términotestimonio (expresión notarial) en lugar de notificación o el hacer sóloreferencia a sentencias y autos resolutorios, con aparente exclusión de lasprovidencias y demás comunicaciones interlocutorias, puede aumentar losenredos prácticos.

Por lo que concierne al País Vasco resoluciones como la de la Sala deGobierno del Tribunal Superior de Justicia de 28 de julio de 1999, que acontinuación se reproduce literalmente, manifiestan un puro desconocimientode la doble oficialidad lingüística y, por supuesto, exigen una legislaciónautonómica atinada y clara —que en la actualidad no existe— que garanticela efectiva pluralidad lingüística. Dice así la resolución citada:

«Escrito del Ayuntamiento de Usurbil: Se da cuenta del escritoenviado por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Usurbil interesandoque el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco remita en euskaralos escritos hasta ahora cursados exclusivamente en castellano y queen lo sucesivo, las relaciones de dicho Tribunal con la citadaCorporación Municipal se mantengan también en euskara, la Salaconsidera que ha de estarse al criterio reiteradamente sentado enanteriores ocasiones sobre el mismo particular, y acuerda, porunanimidad comunicar al remitente del indicado escrito que, en elcaso de desconocimiento del castellano, los servicioscorrespondientes del órgano de destino deberán traducir al euskaralas comunicaciones de procedencia judicial que reciba elAyuntamiento de Usurbil en el primero de ambos idiomas.»


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Lo que debe quedar claro es que los derechos lingüísticos que emanan de ladoble oficialidad lingüística nunca pueden derivarse —ni para las personas físicas,ni para las personas jurídicas— del desconocimiento de una determinada lenguaque se tiene el deber de conocer, o dicho en otros términos, el derechoconstitucional al uso de una lengua oficial siempre antecede al deber deconocimiento de la otra, porque en caso contrario perecería el derecho.Precisamente desde esta última perspectiva, llega el momento de responderdirectamente a la pregunta de si la lengua propia es una lengua residual o desegundo grado en las actuaciones judiciales. La respuesta parecería obvia si sereduce a verificar determinadas actuaciones de la Administración de Justiciacomo la ahora reproducida de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior deJusticia del País Vasco.

Sin embargo, si se transciende a las intervenciones puntuales —que sinduda algo significan—, y se examina el actual bloque de constitucionalidad, estamisma pregunta se formuló la ya citada STC 56/1990, y al efecto responde ensintonía con lo ya expuesto que:

«El carácter de lengua oficial de ámbito general del castellano yla obligación que todos los españoles tienen de conocerlo y elderecho de usarlo (art. 3.1 de la Constitución) hace que ésta sea lalengua generalmente usada en el ámbito de la Administración deJusticia, lo que viene a ser reconocido por el art. 231.1 LOPJ. Ahorabien, frente a esa generalidad existen Comunidades Autónomas conestatuto de cooficialidad lingüística, estatuto que se traduce, entreotras cosas, en el derecho a usar la lengua propia de la Comunidaden el seno y ante las Administraciones Públicas, lo que para laAdministración de Justicia se reconoce en los apartados 2 y 3 dela LOPJ. Ello supone, pues, en principio una posición de igualdadde las dos lenguas oficiales en el seno de las correspondientesComunidades Autónomas.»

Dicho esto, es cierto que el art. 231.2 LOPJ limita el derecho de libre opciónlingüística de los jueces, magistrados, fiscales, secretarios y demásfuncionarios de juzgados y tribunales, a que «ninguna de las partes se opusierealegando desconocimiento (de la lengua propia) que pudiere producirindefensión». Y al respecto el TC señala que «es plenamente coherente con lacooficialidad lingüística tal y como está diseñada en el bloque deconstitucionalidad. Ello porque el derecho a no sufrir indefensión del que gozatodo ciudadano según lo previsto por el art. 24 de la Constitución se anuda a laobligación de conocimiento del castellano, obligación que no existe respectodel resto de las lenguas oficiales» (STC 56/1990, f.j. 41 in fine).


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Pero como reflexión final quisiera apuntar varias cuestiones a este últimopropósito. La primera relativa a si el art. 231.2 LOPJ podría impedir el uso de lalengua propia en las actuaciones a todo el personal al servicio de laAdministración de Justicia sólo cuando efectivamente se produzca indefensión,o también cuando exista una alegación de desconocimiento de la lenguapropia, aunque ésta no se corresponda con la realidad. A mi juicio, sinduda de la lectura del precepto lo esencial es que no se produzca indefensión, ysi se puede probar que la alegación de desconocimiento es falsa, los jueces,magistrados y demás personal al servicio de la Administración de Justiciapodrían utilizar la lengua propia. En segundo lugar, si la clave radica en laproducción o no de indefensión, recuérdese que para evitarla, se puede recurrir ala exacta e íntegra traducción e interpretación, y en el supuesto de que laspartes optasen por el uso de lenguas oficiales distintas, no creo que resulterazonable y proporcionado el que se impida utilizar la lengua propia al personalque encarna la Administración de Justicia con las partes que también la empleen,siempre y cuando se evite para el resto la indefensión, y se utilicen de hechoambas lenguas oficiales garantizando así mejor los derechos lingüísticos detodas las partes. Por lo tanto, la pregunta que cabría formularse en este caso essi sólo desde la perspectiva del deber de conocimiento del castellano podríalimitarse la libre opción lingüística de jueces, magistrados, fiscales, secretariosy del resto del personal al servicio de la Administración de Justicia. En caso deque la respuesta fuese afirmativa habría que admitir una posición dedesigualdad puntual de las dos lenguas oficiales en el seno de lascorrespondientes Comunidades Autónomas, desde la perspectiva del uso de lalengua propia por parte de jueces, magistrados, fiscales, secretarios y demásfuncionarios de juzgados y tribunales, aunque en mi opinión en la hipótesisplanteada lo más recomendable sería intentar garantizar los derechos lingüísticosde todas las partes por igual, e impedir que en todo caso se produzca indefensiónalguna utilizando los servicios de traducción e interpretación.

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LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS SOBRE «TELEVISIÓN SINFRONTERAS» Y SU INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTOJURÍDICO ESPAÑOL

Ana Belén Gómez Díaz

SUMARIO: I. La Normativa Comunitaria sobre el contenido de la programacióntelevisiva. A. Las Directivas 89/552/CEE, de 3 de octubre, y su reforma por la Directiva97/36/CE, de 30 de junio de 1997. B. El proceso de transposición de las Directivas: lasLeyes 25/1994, de 12 de julio y 22/1999, de 7 de junio. II. El mercado audiovisualúnico y la protección de la cinematografía europea. A. El principio de libertad derecepción y sus dudosas garantías. B. Las técnicas de protección de lacinematografía europea. 1. Su origen. 2. Los porcentajes mínimos de tiempo deemisión dedicados a obras de origen europeo. 3. Valoración de estas medidas deprotección. III. La regulación de la publicidad y del patrocinio televisivo. A. Lasprohibiciones de carácter material. 1. Prohibiciones absolutas. 2. Prohibicionesrelativas. B. Las limitaciones de carácter cuantitativo. 1. Por relación al tiempodiario de emisión. 2. Por relación a cada hora natural de emisión. 3. Modalidadespublicitarias exceptuadas. C. Las limitaciones relativas al modo y lugar de inserciónde los mensajes publicitarios. 1. Reglas de presentación. 2. Reglas genéricas deinserción en relación con los programas. 3. Reglas de inserción relativas adeterminados tipos de programas. D. Una valoración de las prohibiciones ylimitaciones. E. Las normas sobre patrocinio. 1. Empresas que no puedenpatrocinar. 2. Programas que no pueden ser objeto de patrocinio. 3. Identificacióndel patrocinio de un programa. 4. La prohibición de la influencia del patrocinadoren el contenido del programa patrocinado. IV. Las Normas sobre Protección de losMenores. A. Protección frente a la publicidad. B. Normas protectoras frente a laprogramación.

I. La Normativa Comunitaria sobre el contenido de laprogramación televisiva

A. Las Directivas 89/552/CEE, de 3 de octubre, y su reforma por laDirectiva 97/36/CE, de 30 de junio de 1997

Por lo común, la normativa emanada de las instituciones de la UniónEuropea suele tener escasa repercusión en los medios de los Estadosmiembros, hecha excepción de la prensa económica y de los que

Ana Belén Gómez DíazLas directivas comunitarias sobre televisión sin fronteras y su incorporación al ordenamiento jurídico...

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sirven de portavoz a los sectores directamente afectados por las mismas.En contraste con esta habitual indiferencia, la denominada Directiva de la

«Televisión sin Fronteras», nombre con el que se conoce coloquialmente a laDirectiva 89/552/CEE, de 3 de octubre, del Consejo, sobre «coordinación dedeterminadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de losEstados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusióntelevisiva», suscitó, desde antes incluso de su publicación en el Diario Oficial delas Comunidades, un estrépito y una polémica sin precedentes.

Las voces de alarma provocadas por la Directiva llamaban la atención sobrela dudosa legitimación de las instituciones comunitarias para emanar una normacon los contenidos y alcance que aquélla poseía. Los títulos invocadas por ellapara justificar su aprobación eran ciertamente precarios: En primer lugar, lanecesidad de protección de la cultura común europea, y en particular de lasproducciones cinematográficas, frente a la creciente invasión de productos fílmicosprocedentes del mercado norteamericano.

En segundo lugar, la creación de un mercado único de las produccionestelevisivas, en el que los programas de televisión generados por los operadoresde todos los países miembros pudieran circular sin restricciones y ser recibidosen todo el ámbito territorial de la Unión Europea.

Y, por fin, el principio de protección de los consumidores, y en especial dealgunos colectivos especialmente sensibles, como el público infantil, frente alimpacto excesivo de la publicidad y los mensajes o imágenes dañinas para suformación.

De estos tres títulos, el menos polémico ha sido el enunciado en segundolugar: no sólo por su más claro engarce con los objetivos primarios de lasinstituciones comunitarias, sino también porque el desarrollo tecnológico haconvertido en una realidad la recepción de todo tipo de señales y programas anivel mundial; limitarse a propiciar la simple recepción transfronteriza de lastelevisiones en el reducido e irregular marco geográfico de la Unión cuandola red de satélites está llevando a una globalización planetaria del mercadoaudiovisual es, cuando menos, una perspectiva arcaica.

En contraste, los dos restantes títulos han sido objeto de una impugnaciónfrontal, tanto por su generalidad cuanto por lo polémico de sus resultados. Laprotección de la cultura común europea ha sido puesta en cuestión por lospropios protagonistas de los sectores protegidos, los creadores y productorescinematográficos, para quienes dicha protección no debe instrumentarse tantohacia dentro, imponiendo «cuotas de pantalla» a los operadores comunitarios,como hacia fuera, limitando el acceso de las producciones norteamericanas almercado europeo por la vía de las restricciones comerciales. Se alegatambién, desde los mismos


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sectores, que a cambio de esta teórica protección, nunca completamente efectiva,la Directiva ha propiciado un envilecimiento de la creación artística al permitir sucontaminación por la publicidad.

Y es también la regulación de las inserciones publicitarias el tema que se hallaen el centro de la crítica al tercero de los objetivos, la protección de losconsumidores, una regulación que ha dejado insatisfechos a todos: los custodios aultranza de la libertad de elección de los ciudadanos frente a los podereseconómicos han estimado insuficientes las restricciones que la Directiva impone alvolumen y forma de emisión de las inserciones publicitarias; restricciones que, porel contrario, han sido calificadas de excesivas, faltas de sentido de la realidad ydiscriminatorias por parte de los operadores de televisión, principalmente los detitularidad privada.

A estas críticas se ha sumado, obviamente, la consistente en señalar que laDirectiva, mediante una interpretación extensiva de los títulos competenciales dela Comunidad, había entrado a saco en el ámbito de las funciones propias delos Estados miembros: la regulación de la publicidad y la protección de la moral dela infancia son tradicionalmente cuestiones internas de cada Estado, cuyaconexión con las necesidades del mercado único aparece, cuando menos, comodiscutible. Así se desprende de los Considerandos que constituyen la motivaciónde la Directiva, según los cuales con ella se trataba de impedir que la librecirculación de programas de televisión fuera obstaculizada por los Estadosmiembros invocando la infracción por éstos de su legislación interna sobreprogramación y publicidad; con tal fin, se establece un mínimo para lasemisiones transnacionales, privando de esta forma de pretexto a todo obstáculoque pudiera intentar imponerse a la libre circulación de las señales (1)!.

Estas críticas no parecen haber hecho mella en las instituciones comunitarias,que continuaron trabajando en la línea de profundización de las solucionesestablecidas en la Directiva de 1989. Fruto de estos trabajos fue la nuevaDirectiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de1997, por la que se modifica la anteriormente citada de 1989, y que fueadoptada como consecuencia de la Comunicación que la

(1) Sobre todas estas cuestiones, vid. los estudios de S. MUÑOZ MACHADO, Público y privado en el mercadoeuropeo de la televisión, Cívitas, Madrid, 1993; F. MARÍN RIAÑO, Derecho a la información, pluralismo yprotección cultural en la política europea de lo audiovisual, en AA.VV., Los Derechos del Europeo, Madrid, 1993,págs. 145 y sigs.; C. GAY FUENTES, La televisión ante el Derecho Internacional y Comunitario, Madrid, MarcialPons, 1994; J. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, La Directiva de televisión. Fundamento jurídico, análisisy transposición al Derecho de los Estados miembros de la Unión Europea, Madrid, Colex, 1995; A.GODOY, El derecho de la televisión sin fronteras, Alicante, Aguaclara, 1995. Un análisis general y sucinto delas Directivas desde la óptica prevalente del Derecho comunitario, en M. BULLINGER, Publicidad yprogramación televisivas en el nuevo ordenamiento europeo de televisión, REDC 30 (1990), págs. 27 y sigs. Elexamen más profundo de las Directivas y de la legislación española, en S. MUÑOZ MACHADO, Serviciopúblico y mercado. III. La televisión, Madrid, Cívitas, 1998, págs. 225 y sigs. (libro que, por razones temporalesobvias, no examina la Ley de 1999).


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Comisión Europea adoptó el 19 de julio de 1994 (titulada «Europa en marchahacia la sociedad de la información»), que el Consejo Europeo recogió en sureunión de Essen de los días 9 y 10 de diciembre del mismo año. La nuevanorma comunitaria, al insistir en las directrices reguladoras implantadas en laDirectiva de 1989, en el sentido de su endurecimiento, ha cosechado, comoera de esperar, críticas aún más duras que la precedente. A su contenido nosreferiremos, indirectamente, al examinar su transposición al ordenamientoespañol.

B. El proceso de transposición de las Directivas: las Leyes 25/1994,de 12 de julio y 22/1999, de 7 de junio

Dicha transposición ha tenido lugar, hasta el momento, de manera sóloparcial.

La Directiva de 1989 fue objeto de incorporación al Derecho españolmediante la Ley 25/1994, de 12 de julio (2)!, una incorporación muy tardía yextemporánea, dado que la fecha tope que a tal efecto establecía el artículo 25.1de la Directiva finalizaba el 3 de octubre de 1991. Este dato habla bien a las clarasdel escaso entusiasmo que inspiró al legislador a la hora de adoptar lassoluciones establecidas en ella, y que también se refleja en el hecho de que laLey citada prácticamente se limitó a reproducir, con muy pocas aclaraciones oprecisiones complementarias, el contenido de la norma europea. Es cierto queésta es una pauta que suele observar con frecuencia el legislador español enotros muchos sectores, sin demasiado fundamento; también lo es que la Directivade 1989 pertenece al género de las Directivas detalladas; pero no lo es menosque dicha norma ofrecía la posibilidad de endurecer, por parte de los Estadosmiembros, la regulación contenida en ella, lo que el legislador español,seguramente con buen criterio, no hizo en modo alguno.

Por su parte, la Directiva de 1997 ha sido incorporada a nuestro ordenamientopor la Ley 22/1999, de 7 de junio, dictada igualmente con retraso (el plazo detransposición finalizaba el 30 de diciembre de 1998), debido a una inusualmenteprolongada tramitación parlamentaria: el proyecto de ley fue remitido por elGobierno a las Cortes en febrero de 1998.

Lo conflictivo del proyecto de ley (no tanto por las novedades que introducíacuanto por la polémica que ya suscitara la anterior Ley de 1994) aconsejó alCongreso de los Diputados a poner en práctica un trámite, previo a ladiscusión del texto, de comparecencia de diversas

(2) Salvo en el punto relativo al derecho de rectificación que, aunque regulado también en la Directiva, seentendió ya suficientemente cubierto por la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora de este derecho.


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asociaciones y representantes de empresas operadoras de canales de televisión,al objeto de recabar su opinión sobre el texto de la nueva iniciativa legislativa;un trámite bastante poco usual en el procedimiento legislativo ordinario, y cuyosresultados han sido bastante notorios.

Como era de esperar, el debate se centró casi exclusivamente en el puntode la regulación de la publicidad, auténtico tema estrella de ambas Directivas,reproduciendo los intervinientes las críticas que antes expusimos. De una parte,los representantes de los sectores más afectados por las prohibiciones(principalmente, los fabricantes de bebidas alcohólicas) pusieron en cuestión ladiscriminación de que sus productos eran objeto, al ser libre la publicidad de dichasbebidas en los canales por satélite que se reciben, sin posibilidad alguna delimitación, en todo el territorio nacional. Mucho más críticamente se expresaronlos representantes de las cadenas de televisión (tanto públicas como privadas), acuyas posiciones, bien conocidas y difundidas, nos referiremos más adelante. Sinembargo, la información más significativa que se puso de relieve en este trámite fuela constancia de un incumplimiento generalizado y ostensible de loslímites cuantitativos y temporales relativos a inserción publicitaria establecidos porla Ley de 1994, por parte de todas las cadenas; incumplimiento reconocido, más omenos abiertamente, por los representantes de las mismas, y justificado con laalegación de lo absurdo de las previsiones legales y la virtual imposibilidadtécnica de su observancia. Una situación de fracaso legislativo, pues, ante el quela Administración ha reaccionado con notable laxitud, habiendo dado lugar a laincoación de muy escasos expedientes sancionadores, y que constituye un indiciode la escasa fe que los sucesivos Gobiernos han tenido acerca de la conveniencia yeficacia de estas limitaciones.

A la vista de este panorama, tan escasamente alentador, debemos comenzara examinar el contenido de ambos textos normativos. Dada la muy desigualtrascendencia de sus respectivos contenidos, examinaremos en primer lugar lasdisposiciones tendentes a la protección de programas de origen europeo,terminando con una alusión a las normas relativas a la protección de losmenores. El bloque de la exposición, sin embargo, se centrará en las reglasrelativas a la publicidad y el patrocinio, cuyo carácter polémico justifican, a nuestroentender, una atención preferente.

II. El mercado audiovisual único y la protección de lacinematografía europea

La Ley 25/1994 dedica su Capítulo II, así como el artículo 4, último de suCapítulo I, a la transposición de las disposiciones comunitarias relativas a lagarantía del mercado audiovisual único y la protección de la cinematografíaeuropea.


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A. El principio de libertad de recepción y sus dudosas garantías

Al primero de estos objetivos se dedicaba un escueto precepto (artículo 4),según cuya redacción de 1994 «se garantiza la libertad de recepción en el territorioespañol de las emisiones de televisión procedentes de otro Estado miembro dela Unión Europea, siempre que sean conformes con las normas comunitarias yla legislación de dicho Estado sobre la materia a que se refiere esta Ley y nointerfieran técnicamente las emisiones regulares de las emisiones españolas.» Lasimplicidad de la norma excusaba de cualquier comentario, salvo aludir a laincongruencia que suponía condicionar la libertad de recepción a la observanciade las normas comunitarias (que son precisamente las que se transponían enesta Ley) y, más aún, a las normas propias del Estado al que pertenezca eloperador, de forma que España podría imponer mayores exigencias a lasemisiones extranjeras que las vigentes para sus propios operadores(cuando la legislación de dicho país fuera más restrictiva que la española).

Estos dos extraños límites han desaparecido, felizmente, en la nuevaredacción que da al artículo 4.º la Ley 22/1999; la cual, en contrapartida, excluyede la libertad de recepción a las emisiones que durante un período de docemeses naturales hayan violado en más de dos ocasiones las normas deprotección de los menores contenidas en el artículo 17. Una normaaparentemente razonable, si no fuera porque sus mecanismos de garantíason de eficacia más que problemática: el proyecto exige que estasinfracciones hayan sido constatadas en sendos expedientes tramitados porel Ministerio de Fomento (aunque no se dice cómo puede expedientarseeficazmente a una empresa extranjera, ni sobre los efectos de su más queprobable incomparecencia en dicho trámite), pero no menciona las medidasque pueden adoptarse en tales casos, mención que se sustituye por unaambigua referencia al ejercicio por parte del Estado español de «las facultadesque le otorga la normativa comunitaria aplicable». Pero la normativacomunitaria (esto es, la Directiva) no prevé medida de ningún tipo. Antes bien,lo que la misma establece en su nuevo artículo 2 bis es un procedimiento deintento de arreglo amistoso con el Estado a cuya jurisdicción pertenezca laempresa infractora, que puede finalizar con una decisión arbitral de laComisión de las Comunidades sobre la compatibilidad con el derechocomunitario de las medidas sancionadoras adoptadas por España.Ignoramos si existe algún medio técnico que permita la interferencia selectivade dichas emisiones, único que podría suponer la sanción eficaz de estasinfracciones.


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B. Las técnicas de protección de la cinematografía europea

1. Su origen

El objeto de las medidas de protección de la cultura europea en materia detelevisión tiene un origen marcadamente francés. Se remonta a las reservasintroducidas por el país vecino a la liberalización del comercio de bienes yservicios en los acuerdos del GATT, mediante las cuales se persiguió protegerla industria cinematográfica gala frente a la importación masiva de películasamericanas que tuvo lugar tras la segunda guerra mundial. Al hilo deFrancia, buena parte de los países europeos impusieron a los exhibidoresnacionales cuotas de pantalla en forma de porcentajes mínimos de proyecciónde filmes autóctonos, como condición a la explotación de productosnorteamericanos.

2. Los porcentajes mínimos de tiempo de emisión dedicados a obrasde origen europeo

Esta política, limitada inicialmente a las salas de cine (3)!, se extendió alámbito de la televisión en virtud de la Directiva de 1989 que estamosanalizando, en la que se impusieron, igualmente, a los operadoresnacionales unos porcentajes mínimos de tiempo de emisión dedicados aobras de origen europeo. Estos porcentajes son ciertamente altos: según elartículo 5.1 de la Ley de 1994, que transcribe literalmente las normas de laDirectiva, las cadenas nacionales de televisión deben reservar nada menos que el51 por 100 de su tiempo de emisión anual (4)! a la difusión de obras europeas(5)!; entendiéndose por tales las obras originarias de Estados miembros de laUnión Europea o de Estados terceros europeos que sean parte del ConvenioEuropeo sobre la Televisión Transfronteriza del Consejo de Europa en las queun 51 por 100 del total de autores, intérpretes, técnicos u otros trabajadores queparticipen en ellas residan en alguno de los Estados mencionados; además deesta regla general, las

(3) En España, por la Ley 3/1980, de 10 de enero, de regulación de cuotas de pantalla y distribucióncinematográfica, desarrollada por el Real Decreto 1864/1980, de 11 de junio. La Ley 3/1980 fue derogada ysustituida, salvo en sus artículos 4 y 8, por la Ley 17/1994, de 18 de junio de Protección y Fomento de laCinematografía.(4) La Ley habla exactamente de un porcentaje del 51 por 100 que, sin embargo, interpretado lógicamente deacuerdo con la finalidad de la norma, debe entenderse como un mínimo.(5) Con objeto de reforzar el cumplimiento de esta obligación, la Ley 22/1999 impone a los operadores detelevisión el deber adicional (art. 5.1, nuevo párrafo segundo) de «destinar como mínimo, cada año, el 5 por100 de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotación,a la financiación de largometrajes cinematográficos y películas para televisión europeas «.


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obras europeas para poder ser consideradas tales, han de reunir otra serie derequisitos que especifica el artículo 5.3 de la Ley de 1994, en cuyo detalle nopodemos detenernos en este momento.

Pero las restricciones no paran ahí: aún han de señalarse tres más.—En primer lugar, y conforme al artículo 5.2, del tiempo de reserva antes

citado, más de la mitad (es decir, más del 25 por 100 del tiempo de emisión anual)ha de dedicarse necesariamente a la emisión de obras europeas en expresiónoriginaria en cualquier lengua española (incluidas, pues, las producidas enlenguas cooficiales en determinadas Comunidades Autónomas). La Ley noprecisa el sentido de la fórmula «expresión originaria», que parece ha de serentendida como producidas en origen con sonido en lenguas españolas; unaimposición cuyo sentido no alcanza a adivinarse, puesto que, si lo quepretende asegurarse es la protección de la lengua, tanto da que se trate de unaobra filmada en España o doblada al español, catalán, vasco o gallego; y si, porel contrario, lo que quiso asegurarse es la preservación de las culturasespañolas, y no sólo de sus lenguas, lo cierto es que la Ley no impide quecompute en este porcentaje, por ejemplo, una película hecha en Holanda, conactores italianos y técnicos suecos, pero filmada en origen en castellano (por másque el caso pueda parecer de laboratorio).

—La segunda restricción se refiere a la necesidad de reservar al menos un10 por 100 a obras europeas de productores independientes (artículo 6);concepto éste que, conforme al artículo 3, letra g), hace referencia a las personasque no sean objeto de influencia dominante por parte de las empresaspropietarias de las emisoras por el hecho de poseer más de la mitad de sucapital social o disponer de mayoría en su órgano de administración. Estarestricción, que persiguió originariamente proteger a las empresas productoras deideología socialista o comunista, ha sido severamente criticada (salvo,naturalmente, por sus beneficiarios): además de los ambiguos términos en quese regula el cómputo de este porcentaje (pues es difícil saber si este 10 por100 debe calcularse sobre el tiempo anual de emisión, sobre el 51 por 100del tiempo de reserva a obras europeas, y si, tratándose de obras elaboradaspor productores independientes en expresión originaria española, su emisióncomputa o no para ambos porcentajes, o sólo alternativamente), tanto laDirectiva como la Ley española parecen olvidar hechos tan elementales comoque la influencia dominante de una emisora de televisión sobre una empresaproductora de programas no se consigue sólo mediante la participación en sucapital o la mayoría en su Consejo de Administración, sino, ante todo, por elhecho de convertirse en su cliente principal o único, existan o no pactos deexclusiva: en el mundo mercantil no sólo manda quien paga, sino sobre todoquien compra.


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Esto no obstante, conviene señalar que las restricciones antes citadas sealigeran sensiblemente si se tiene en cuenta que, conforme al artículo 7 de laLey, el tiempo total computable de emisión a estos efectos no equivale altiempo total real de emisión, ya que de este último ha de descontarse el dedicadoa informaciones, transmisiones deportivas, concursos o juegos, publicidad,televenta y servicios de teletexto. De ello se deducen dos consecuencias:primera y obvia, que el tiempo que debe reservarse a la emisión de obraseuropeas es, desde luego, bastante inferior al 51 por 100 del tiempo total real deemisión; y segunda, que, a efectos del control del cumplimiento efectivo de estetiempo de reserva, la deducción de estos espacios introduce un factor decomplejidad que dificulta en extremo dicho control, lo que supone introducir unainvitación implícita a la inobservancia de estas restricciones.

—Por fin, el artículo 8 de la Directiva de 1989 enunciaba una últimarestricción, consistente en la prohibición impuesta a los operadores de televisiónde emitir obras cinematográficas «antes del plazo de dos años, contados desdeel comienzo de su exhibición en salas de cine de cualquiera de los Estadosmiembros de la Unión Europea, salvo que se trate de obras cinematográficasespecíficamente realizadas para la televisión o para soportes distintos a los de suexhibición en salas de cine, que exista acuerdo en contrario entre el titular de laobra y la entidad que preste el servicio público de televisión, o que tales obrashayan sido coproducidas por las citadas entidades, en un porcentaje superior al10 por 100 de su coste, caso éste en el que dicho plazo será de un año». Esevidente que esta norma no perseguía tanto la protección de las obrascinematográficas como de las salas de exhibición; resulta coherente, por ello, quela Directiva de 1997 la haya suprimido; como también lo ha hecho la Ley22/1999, que deroga el artículo 8 de la Ley de 1994, donde tal prohibición seplasmaba.

3. Valoración de estas medidas de protección

La valoración que puede hacerse de la justificación y de la eficacia de estasmedidas de protección no puede ser positiva (6)!.

De una parte, la ciencia y la historia económica del siglo XX han demostradohasta la saciedad que las técnicas proteccionistas basadas en la reserva forzosade mercados no propician el desarrollo de un sector productivo eficiente y decalidad, sino todo lo contrario. El éxito de las

(6) Una aguda crítica de estas medidas, en S. MUÑOZ MACHADO, Público y privado en el mercado europeo dela televisión, cit., págs. 70 y sigs., al que seguimos en parte; también, M. BULLINGER, Publicidad yprogramación televisivas..., cit., págs. 37-38.


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empresas dedicadas a la elaboración de productos culturales y de ocio, en unámbito de competencia que es ya planetario desde hace varios lustros, nodepende sólo de la calidad intrínseca de tales productos, sino, ante todo, delas dimensiones físicas de los mercados y de su homogeneidad cultural. Esta esla circunstancia que explica el éxito de la cinematografía norteamericana, cuyasinversiones astronómicas se encuentran respaldadas no sólo por el poderíode un mercado local de doscientos millones de consumidores (sin contar alos demás países anglófonos), sino por las exigencias de consumo de unmercado mundial que crece día a día gracias a la sistemática exportación delmodo de vida americano en cuya expansión, a su vez, posee un papelprotagonista la propia industria fílmica: la máquina, como se ve, se alimenta así misma en un proceso circular).

Y estas circunstancias también explican la crisis de la produccióncinematográfica europea, cuyas cuotas en el mercado mundial no han dejado dereducirse desde la segunda gran guerra: la irreductible pluralidad cultural,intensificada artificialmente en los últimos veinte años por el auge de lasideologías nacionalistas, impide la formación de un mercado de dimensionesadecuadas. Es lógico, por ello, que, con la insólita excepción de España, laindustria cinematográfica de los diversos países europeos, incluso de aquéllosque ofrecían hace veinte años una apariencia próspera, como la francesa y laitaliana, se halle en una fase de declive creciente. Los hechos demuestran,pues, que la Directiva de 1989, desde luego, no ha sido eficaz para frenar estacrisis; y es más que probable que constituya una de sus causas más importantes.

Pero además, y aun dejando a un lado estas consideracionesmacroeconómicas, hay que señalar que estas medidas proteccionistas sonintrínsecamente contradictorias con las líneas estructurales básicas delsistema televisivo del que las propias Directivas arrancan: un sistema que se basaen la coexistencia de operadores públicos y privados, unos y otros dependientesde una financiación basada fundamentalmente en los ingresos de publicidad,es un sistema que consagra una lucha permanente y feroz por la audiencia, queobliga a las cadenas a emitir los programas de mayor éxito, sean del origenterritorial que sean. Y este imperativo de supervivencia empresarial se impone,con la propia fuerza de las cosas, a cualquier preferencia cultural de susgestores, así como al voluntarismo de los políticos locales, y explica y justifica elincumplimiento manifiesto y generalizado de estas cuotas de pantalla: no esnecesario disponer de estadísticas depuradas para constatar, a simple vista,que si del tiempo total de emisión de las cadenas españolas se descuentan,como la Ley y la Directiva prescriben, los espacios informativos, lasretransmisiones deportivas, los concursos o juegos, y la publicidad en susdiversas variantes, resta un espacio muy corto en el que, desde luego, más de lamitad


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del mismo, con mucho, se dedica a la emisión de series o películas de origennorteamericano.

Estos hechos, auténticos secretos a voces, sirven también para explicar lapropia artificiosidad y consciente desaliño con la que las Directivas y las Leyesespañolas de 1994 y 1999 definen las restricciones a que antes hicimosreferencia, cuya ambigüedad parece deliberadamente buscada para justificar oencubrir su absoluto y total incumplimiento, y cuya complejidad impide, de hecho,cualquier medición seria de sus niveles de observancia (a la que, por lo demás,no se dedica de modo sistemático ningún organismo oficial).

¿Cuáles son, entonces, las razones profundas que justifican el mantenimientode estas medidas de protección? Algunos autores han apuntado al mero efecto-imagen de la implantación legislativa de estas medidas, que satisface el egode la clase política (proteger la cultura europea es una bandera atractiva, algoque «suena bien», por definición, aunque no se consiga en absoluto), y quemitiga el malestar que en una opinión pública europea, presa de un pavorosocomplejo de inferioridad y de un orgullo histórico sistemáticamente humilladoen los últimos cincuenta años, provoca el dominio creciente y avasallador de lacultura americana. Pero es quizá más relevante, de otro lado, la presión queejercen las pequeñas estructuras productivas cinematográficas nacionales, todoscuyos miembros (actores, directores, productores) poseen un acceso privilegiadoa los medios de comunicación, a través de los cuales fuerzan a los poderespúblicos a establecer en su beneficio técnicas de protección de naturalezaestrictamente clientelar. Las cuotas de emisión (por más que sean respetadassólo en una mínima parte), unidas a una generosa política de subvenciones ala producción, aseguran a aquellos colectivos unos ingresos aceptables; que es alo que, en definitiva, aspiran. De esta forma, las técnicas de protección hanterminado por convertirse en un puro sistema de compra de fidelidades dedeterminados núcleos culturales por quienes dependen de ellos para mantenerseen el poder.

III. La regulación de la publicidad y del patrocinio televisivo

El tema central que ocupa a las Directivas y los textos legales de transposiciónal ordenamiento español es, sin embargo, la regulación de la publicidad entelevisión: una normativa de complejidad y detalle abrumadores, cuyaexposición ni siquiera puede llegar a ser clara mediante el uso de criteriossistemáticos.

Esto no obstante, intentaremos proporcionar un cuadro completo de esterégimen clasificando las reglas que contiene, tanto positivas como negativas, entres bloques: prohibiciones de carácter material;


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limitaciones de carácter temporal; y limitaciones formales, relativas al modo ylugar de inserción de los mensajes publicitarios.

A. Las prohibiciones de carácter material

Para comenzar, las normas que venimos examinando establecen, comodecimos, un conjunto de prohibiciones relativas a los contenidos de lapublicidad. Estas prohibiciones pueden clasificarse en absolutas, queexcluyen toda posibilidad de emisión, y relativas, que la impiden sólo bajodeterminadas modalidades.

1. Prohibiciones absolutas

Las prohibiciones absolutas son tan evidentes e indiscutibles en sufundamento como ambiguas en su formulación.

a) Por razón de la técnica publicitaria empleada, las normas que analizamosprohiben genéricamente toda modalidad de publicidad subliminal y de publicidadencubierta.

— La prohibición de la primera no es privativa de la televisión, trayendocausa de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, cuyosartículos 3.d) y 7 la definen y califican de ilícita en todo caso.

— La segunda, en cambio, es definida en el artículo 3, letra d) de la Ley(según la nueva redacción establecida por la Ley 22/1999) como aquella quesuponga la presentación verbal, visual o sonora, dentro de los programas, de losbienes, los servicios, el nombre, la marca, la actividad o los elementoscomerciales propios de un empresario que ofrezca bienes y servicios y quetenga, por intención del operador de televisión, propósito publicitario y puedainducir al público a error en cuanto a su naturaleza. El concepto dista muchode ser claro, al apelar a una intencionalidad publicitaria de la entidad emisoraque es, por definición, inescrutable; pero la Ley corrige este defectoinmediatamente estableciendo una presunción juris et de jure deintencionalidad en los casos en que la exhibición de los productos se hiciera acambio de una remuneración, en dinero o especie. Es ostensible, sin embargo,que esta prohibición se vulnera de modo consciente y sistemático en todas lascadenas, que se permiten incluso proclamarlo abiertamente, exhibiendo deforma abrumadora productos y marcas cuyos logotipos se reiteran, incluso


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con un mensaje de agradecimiento, al finalizar el programa. Si además de ello sesuma la continua exhibición de productos o servicios de identificación inequívoca,efectuada por los presentadores o por sus autores, llamados aparentemente aprogramas magazin para ser entrevistados con cualquier otro motivo (o, directay descaradamente, para hablar de su último libro, disco o película), creemosque existen razones para dudar del inútil voluntarismo de esta prohibicióny de los difusos límites que pudieran trazarse entre lo permitido y lo prohibido.

b) De otro lado, y por razón estricta de la materia, las Directivas y la Leyprohiben tajantemente un conjunto de contenidos publicitarios que atentan avalores constitucionalmente protegidos o socialmente consagrados, como sonlos que fomenten comportamientos perjudiciales para la salud o la seguridadhumanas o para la protección del medio ambiente; los que atenten alrespeto a la dignidad de las personas o a las convicciones religiosas ypolíticas; los que entrañen discriminación por motivos de nacimiento, raza,sexo, religión, nacionalidad, opinión, o cualquier otra circunstancia personal osocial; los que inciten a la violencia o a comportamientos antisociales, queapelen al miedo o a la superstición o que puedan fomentar abusos,imprudencias, negligencias o conductas agresivas, a la crueldad o al maltrato apersonas o animales, o a la destrucción de bienes culturales o naturales. Estasprohibiciones, enumeradas en el artículo 8 de la Ley (según la nueva numeraciónresultante de la reforma de 1999), son tan indiscutibles en principio como delímites enormemente problemáticos en la práctica.

Algo más clara, aunque nunca exenta de problemas interpretativos, es laprohibición de publicidad, directa o indirecta, de cigarrillos y demás productosdel tabaco, que añade el artículo 9 de la Ley.

2. Prohibiciones relativas

Mayores problemas, por la polémica que han suscitado, ofrecen las quepodríamos llamar prohibiciones relativas, que afectan a tres tipos de productos ocontenidos.

—En primer lugar, los medicamentos y tratamientos sanitarios, cuyo régimenha experimenta una modificación en la reforma de 1999. El artículo 10.1.b) laLey de 1994 prohibía, indiscriminadamente, la publicidad de estos productos oservicios, bien que limitada a aquéllos «que sólo puedan obtenerse porprescripción facultativa en el territorio nacional»; la Ley 22/1999 añade a estaprohibición, en el nuevo apartado 1.d) del


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precepto (que ahora pasa a ser artículo 9) la de «la televenta demedicamentos, tratamientos médicos y productos sanitarios», sin másespecificación; la ausencia del matiz presente en el texto de 1994 parece dar aindicar que queda prohibida la promoción, mediante televenta, de cualquier tipode estos productos o servicios, incluyendo los que no requieren de prescripciónfacultativa. Este régimen suscita de inmediato dos críticas: primera, que no sealcanza a comprender la razón por la que la aspirina o un complejo vitamínicopueden publicitarse mediante spots de veinte segundos de duración, pero no enun espacio de televenta, cuyo impacto publicitario es notoriamente muchomenor; y segunda, que los conceptos de medicamento, producto y tratamientosanitario son de límites nuevamente muy difusos, incluso en la propialegislación sanitaria (sobre todo, en el ámbito de la medicina natural), lo queconvierte a esta prohibición en un prometedor semillero de conflictos.

—En segundo lugar, la prohibición parcial de la publicidad de bebidasalcohólicas. La Ley de 1994 añadió a la prohibición general de publicidad debebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados centesimales, queestableció el artículo 8.5 de la antes citada Ley General de Publicidad, una serie deprincipios negativos orientadores del contenido de la publicidad que pudierarealizarse de las bebidas de graduación inferior; principios bastante evanescentes,por cierto, que enunciaba el artículo 11 de la misma Ley. Por su parte, la Ley22/1999 extiende la prohibición antes citada y la aplicación de estos principiosa la publicidad mediante televenta.

—Por fin, la Ley prohibe en su artículo 9, letra c) (7)!, la «publicidad decontenido esencial o primordialmente político, o dirigida a la consecución deobjetivos de tal naturaleza, sin perjuicio de lo establecido en la Ley Orgánica delRégimen Electoral General». Por más que la auténtica publicidad política no sehaga hoy en espacios ad hoc, sino de forma subliminal en la forma depresentación de las informaciones e imágenes de interés general, en programasinformativos, hay que coincidir en que la prohibición antes citada es elogiable,aunque sólo sea como una forma de no coadyuvar al descrédito de la clasepolítica y al nivel de hastío de los españoles.

B. Las limitaciones de carácter cuantitativo

Junto a las prohibiciones que acabamos de glosar, las Directivascomunitarias imponen a la publicidad en televisión una serie de límites decarácter cuantitativo, que la Ley española traduce en su actual artículo 13 bajo elrótulo de «Tiempo de emisión dedicado a la publicidad y a la

(7) No modificada en este punto, salvo en la numeración del artículo.


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televenta». Dichos límites afectan al tiempo dedicado a la emisión de este tipo demensajes, y operan tanto sobre un cómputo diario cuanto horario.

1. Por relación al tiempo diario de emisión

Por relación al tiempo diario de emisión, las limitaciones son de tres clases:— En primer lugar, el tiempo de transmisión dedicado a la inserción de

puros anuncios publicitarios (esto es, spots convencionales) no puede sersuperior al 15 por 100 del tiempo diario de emisión (artículo 13.1, párrafosegundo).

— Conforme con el segundo límite, introducido por la Ley 22/1999, la sumadel tiempo dedicado a inserción de anuncios, a espacios de televenta y acualquiera otra forma de publicidad (salvo los bloques de televenta a los que nosreferiremos de inmediato), no podrá exceder del 20 por 100 del tiempo diario deemisión (artículo 13.1, párrafo primero).

— Por fin, la misma Ley de 1999 ha añadido un tercer conjunto de límitesacumulativos, referidos a los programas específicos de televenta, los cuales(además de deber identificarse como tales, con toda claridad, por mediosópticos o acústicos) deben tener una duración mínima ininterrumpida de quinceminutos (8)!; su número no podrá exceder de ocho por día, y su duración totaldiaria no podrá superar las tres horas de emisión (artículo 13.3) (9)!.

2. Por relación a cada hora natural de emisión

Por relación a cada hora natural de emisión (de cada día), los límites sondos:

— de una parte, el tiempo de emisión dedicado a la publicidad en todas susformas y a los anuncios de televenta, no podrá ser superior a diecisiete minutos(artículo 13.2, párrafo primero) (10)!; y

(8) Véase, no obstante, lo que se dice en la nota al artículo 13.2, párrafo segundo.(9) Estas dos últimas prohibiciones parecen redundantes, en cuanto arrojan un promedio de duración de cadaprograma de televenta de 22,5 minutos; lo que excede, con mucho, de las pautas máximas de tolerancia de losconsumidores españoles de televisión.(10) La inclusión de la televenta en el cómputo de esta prohibición la hace difícilmente aplicable. Si se tiene encuenta que, conforme establece el artículo 13.3, párrafo primero, las inserciones de televenta deben tener unaduración mínima ininterrumpida de quince minutos, la inclusión de un anuncio o programa de este tipo (que nose sabe si consisten en la misma cosa: la Ley habla de «programas de televenta» en los apartados 1 y 3 delartículo 13, y de «anuncios de televenta» en el apartado 2) deja sólo dos minutos para el resto de las insercionespublicitarias, incluidas las de autopromoción.Por lo demás, la cuantificación de este límite en diecisiete minutos, en lugar de un número redondo (¿porqué no quince o veinte minutos, que son exactamente la cuarta y la tercera parte de la unidad —la hora— quese toma como referencia?), es puramente caprichosa, y responde a la incomprensible aversión que elordenamiento comunitario parece sentir hacia las cifras fácilmente memorizables. Es inevitable que esta cifranos traiga a la mente los arbitrarios plazos que se prevén en las Directivas sobre contratos públicos para lapublicación de anuncios y la presentación de proposiciones, que el legislador español ha tenido que incorporar.


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— de otra, el tiempo dedicado a los anuncios publicitarios y de televenta,excluida la autopromoción, no podrá superar los doce minutos durante el mismoperíodo (artículo 13.2, párrafo segundo) (11)!.

3. Modalidades publicitarias exceptuadas

En todo caso, y a los efectos del cómputo de estas limitaciones, elapartado 4 del artículo 13 establece que «no tendrán la consideración depublicidad los anuncios de servicio público o de carácter benéfico, difundidosgratuitamente, ni los realizados por el operador de televisión en relación con suspropios programas»; excepción a la que debe añadirse la relativa a lasactividades de patrocinio televisivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.4 de laLey.

Estas exclusiones responden a puros criterios de decisionismo legislativo, y nosiempre poseen la neutralidad y lógica intrínseca que aparentan. La de lasinserciones de patrocinio televisivo carece de toda justificación, puesto que lanaturaleza puramente publicitaria de las mismas es notoria: más adelantevolveremos sobre ella, al tratar de esta modalidad específica de publicidad.

La excepción relativa a los «anuncios de servicio público», en segundo lugar,no es tan obvia como en una primera lectura podría concluirse. Paracomenzar, es contradictoria con lo establecido en el artículo 3.c), párrafotercero de la Ley, según el cual «también se considerará publicidad, cualquierforma de mensaje emitido por cuenta de terceros para promoverdeterminadas actitudes o comportamientos entre los telespectadores», que esnormalmente el objeto de los anuncios de servicio público. Pero además, entreéstos se cuentan, junto a los que persiguen el

(11) Esta norma es abiertamente contradictoria con la establecida en el apartado 3 del mismo artículo 13,según el cual las inserciones de televenta deben tener una duración mínima ininterrumpida de quinceminutos; un tiempo evidentemente superior a los doce que esta norma establece como límite máximo.Por otra parte, el concepto de autopromoción (que el minucioso artículo 3 de la Ley no define) es incierto: noparece referirse a las inserciones en las que el canal anuncia sus propios programas, por cuanto el artículo 13.4los excluye genéricamente del cómputo de las limitaciones que este artículo establece; su contenido parecealudir (conforme a lo dispuesto por el artículo 14.2, lugar bastante poco adecuado para ello) a la promoción deproductos o servicios propios del titular del canal.


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puro estímulo psicológico de conductas estrictamente cívicas (por ejemplo, sobrela limpieza de las ciudades o la evitación de los incendios forestales), los quevan dirigidos a promover el consumo de determinados productos genéricos(como el aceite o determinados tipos de pescado), que entrañan una incitacióna la compra funcionalmente idéntica a la que suponen los spots ordinarios (12)!.

Algo semejante puede decirse de los anuncios benéficos de caráctergratuito: aun cuando la gratuidad les priva del carácter publicitario, conforme a ladefinición que de la misma se hace en el artículo 3.c) de la Ley, es imposibleocultar que no pocos de estos anuncios encubren un notorio interés económico,por más que el beneficio sea institucional, obtenido por instituciones sin fin delucro y se encuentre al servicio de causas intachables; los insertados por la CruzRoja, por asociaciones de protección del ambiente o por organizaciones nogubernamentales tratan, a fin de cuentas, de obtener fondos, en forma desuscripciones o donaciones, con destino al patrimonio de estas personasjurídicas.

La excepción más sutil, pero menos justificable, es la que se refiere a lapublicidad que los operadores de televisión llevan a cabo respecto de sus propiosprogramas: con toda evidencia, nos hallamos ante una sutil manifestación depublicidad de segundo nivel, en la que se incita a la contemplación dedeterminados espacios justamente (aunque no sólo) porque en ellos se insertarápublicidad que se desea capten los espectadores.

En definitiva, estas excepciones responden, como antes se advirtió, a libresdecisiones del legislador, seguramente dirigidas a aliviar el rigor de laslimitaciones que por otra parte establece. Lo que no es de recibo es supresentación encubierta en una enumeración en la que se apela a criterioscívicos y humanitarios, cuando no todo lo que hay en ella se encuentra amparadopor tan nobles sentimientos.

C. Las limitaciones relativas al modo y lugar de inserción de losmensajes publicitarios

El panorama de limitaciones así descrito se completa y complica adinfinitum con un conjunto final de reglas, sumamente detalladas, que

(12) A este respecto, es indiferente que la inserción del anuncio se haga de forma gratuita o mediante precio(ignoramos cómo se haga, que probablemente no se acomodará a una pauta única). Lo que importa es que laentidad anunciante obtiene de la publicidad un beneficio que puede ser indirecto (para conseguir una mejorconsecución de los intereses públicos: por ejemplo, los anuncios que en tiempos de sequía, aconsejan unconsumo moderado de agua), pero que puede ser perfectamente directo y cuantificable en términoseconómicos, como sucede con la campaña anual de pago del IRPF o con los anuncios que estimulan elconsumo de determinados productos, que contribuyen a reducir los costes de inmovilización de los stocks deestos productos que pesan sobre las instituciones comunitarias o nacionales.


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condicionan estrictamente el modo y lugar de inserción de los mensajespublicitarios, y que la Ley regula en sus artículos 11 y 12 (13)!. Para su exposición,han de dividirse en cuatro bloques.

1. En primer lugar, las que podríamos denominar reglas de presentación:— de un lado, una regla de identificación, según la cual la publicidad y la

televenta deberán ser fácilmente identificables y diferenciarse claramente delos programas gracias a medios ópticos y/o acústicos (artículo 11.1); la reforma de1999 ha extendido esta regla a los publirreportajes y espacios de telepromoción,los cuales deberán exhibirse con una transparencia permanente y fácilmentelegible que indique su naturaleza publicitaria (artículo 11.4);

— de otro, una regla de agrupación, según la cual los anuncios publicitarios yde televenta deberán emitirse de forma agrupada (artículo 11.2); un mandatoque la propia Ley se encarga de desvirtuar acto seguido, al establecer que«sólo excepcionalmente se emitirán anuncios publicitarios y de televentaaislados»; ¿qué alcance tiene la excepcionalidad, y cuándo se pasa de ella a lanormalidad?;

— y, por fin, una regla de nivel de sonoridad, por llamarla de algún modo,que pretende evitar la práctica, habitual hace algunos años y bien conocida de losespectadores españoles, consistente en la elevación repentina del volumen dela señal de audio al comienzo de las inserciones publicitarias, en fuertecontraste con el nivel medio de la programación precedente (14)!.

2. En segundo lugar, la prohibición general de inserción simultánea depublicidad durante la emisión de los programas: los anuncios y espacios deteleventa deberán insertarse, por regla general, precisamente entre programa yprograma (art. 11.3); y, en los programas compuestos de

(13) Por cierto, de forma bastante asistemática, lo que dificulta sobremanera su comprensión global: las reglasgenerales se enuncian en los art. 11.3 y en el art. 12, apartados 1, 7 y 8. El régimen de los programas deportivos secontiene en los arts. 11.5 y 12.2. Tras esta última norma se inserta una regla de carácter residual (esto es, relativaa todos los «programas de naturaleza distinta a la de los señalados en los apartados anteriores»): pero, actoseguido, la Ley sienta reglas específicas para la publicidad durante la emisión de largometrajes cinematográficos(art. 12.4), de informativos, documentales, religiosos e infantiles (art. 12.5) y servicios religiosos (art. 12.6).(14) Dado lo grotesco de esta práctica, es comprensible que el legislador se haya visto obligado a formular estaprohibición en términos de una exagerada sofisticación: «Durante los períodos dedicados a la publicidad y alos anuncios de televenta, las condiciones técnicas de emisión de la señal deberán, en todo caso, respetar losparámetros establecidos en la norma técnica aplicable al medio de transmisión de que se trate. Los operadoreshabilitados para la difusión de la señal de televisión deberán adoptar las medidas necesarias para que, enningún caso, los procesos de tratamiento de las señales originarias produzcan en el telespectador un efecto deincremento sonoro notoriamente perceptible, respecto de la emisión inmediatamente anterior».


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partes autónomas, que cuenten con intervalos de tiempo entre cada una de laspartes, la publicidad sólo podrá insertarse durante dichos intervalos (artículo12.1).

3. Esta prohibición general se encuentra, sin embargo, desnaturalizada porla previsión paralela de un régimen, también general, de excepción, constituidopor reglas que permiten la emisión de publicidad durante los programas, y queson las siguientes:

— Primera: la inserción de publicidad y anuncios de televentainterrumpiendo los programas podrá efectuarse siempre que se respeten unaserie de límites, como son los de «que no se perjudique su unidad ni sedesmerezca el valor o la calidad de éstos y las interrupciones se realicen teniendoen cuenta las propias pausas naturales del programa, su duración y sunaturaleza, y de modo que, en ningún caso, se perjudiquen los derechos de lostitulares de los programas dentro de cuya emisión se produzcan» (artículo11.3, párrafo segundo). La vaguedad y relatividad de estas limitaciones, y sucarácter puramente subjetivo, entrañan una altísima dosis de inseguridad jurídicapara los operadores de televisión, y amenazan con convertirlas en purasrecomendaciones bienintencionadas (15)!.

— Segunda: las interrupciones publicitarias que se produzcan dentro decada programa deberán estar separadas por períodos mínimos de veinteminutos (artículo 12.3, párrafo primero) (16)!; pero —excepción de laexcepción— esta separación mínima puede ser rebajada en cada programa poruna sola vez, siempre que la separación entre inserciones publicitarias no seainferior a quince minutos (artículo 12.3, párrafo tercero).

— Y tercera: la obligada separación temporal a que acaba de aludirse no seaplica, sin embargo, respecto de las inserciones publicitarias que se efectúandentro de un programa y las anteriores o sucesivas

(15) La vaguedad de estas prescripciones es evidente: de una parte, es imposible establecer reglas objetivasque permitan determinar cuándo se perjudica la unidad o calidad de un programa como consecuencia de unainterrupción publicitaria, juicio que siempre será diferente según que sea formulado por el autor del mismo opor los responsables técnicos o artísticos del canal y que, por supuesto, también diferirá del que puedanformarse los diferentes colectivos de espectadores, en función de su nivel de aprecio y atención por loscontenidos del programa. De otra, los programas no tienen pausas «naturales»: antes bien, todas ellas sonperfectamente artificiales, en cuanto su desarrollo se planifica insertando en el mismo tiempos muertos parapermitir, precisamente, la inserción de publicidad (y para respetar las diversas reglas que veremos después),así como para proporcionar a los espectadores espacios breves que les permitan realizar breves tareasdomésticas o personales. Por lo demás, la alusión a los perjuicios que puedan causarse a «los derechos de lostitulares de los programas» es absolutamente críptica, por indeterminada e indeterminable.(16) La Ley 22/1999 ha suprimido un paliativo a este límite que se contenía en el texto de 1994, según el cual estelapso mínimo se reducía a quince minutos, si el programa no tuviera más que dos interrupciones.


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que tengan lugar en el intermedio con el programa siguiente (o el anterior) (17)!.Con estas dos reglas se intenta cohonestar —sin demasiado éxito, a mientender— diversas exigencias: de una parte, la preservación de la unidadsustancial (¿) del programa; de otra, la conveniente realización de lasinserciones publicitarias entre programas; y, finalmente, la necesidad de evitarla prolongación artificiosa de la duración de los programas, de manera queentre la última cuña realizada dentro del mismo y la primera en el momentoinmediatamente posterior a su terminación hubieran transcurrido al menos veinteminutos. Pero con esta salvedad se propicia, bien al contrario, unasobresaturación de espacios publicitarios en cortos períodos de tiempo, y seimpone indirectamente un módulo arbitrario de duración de determinadosprogramas algo superior a los veinte minutos (18)!.

4. Este régimen general de interrupciones posee, sin embargo, carácterresidual o supletorio (19)!: la Ley establece acto seguido una serie de reglasespecíficas para la interrupción publicitaria de determinados programas, que esnecesario detallar por separado.

— Primero, los servicios religiosos, durante los cuales se prohibe total yabsolutamente la emisión de cualquier tipo de anuncios o televenta (artículo 12.6).

—Segundo, los programas informativos, documentales, religiosos (20)! einfantiles, los cuales no podrán ser interrumpidos por la publicidad,

(17) Así lo dice el artículo 12.3, párrafo segundo: «El lapso de tiempo que transcurra entre la emisión de lapublicidad y la televenta anterior o posterior a un programa y las primeras o últimas interrupciones parainsertar publicidad y anuncios de televenta dentro de aquél, podrá ser inferior a veinte minutos».(18) En efecto, un programa ideal que permita un ritmo rápido de reiteración de mensajes publicitarios deberátener una duración de veintidós minutos, aproximadamente, ya que con ella se consigue: la posibilidad deinserciones inmediatamente antes de comenzar su emisión; la realización de una nueva inserción nada máscomenzar el programa; una tercera poco antes de terminar el mismo, a los veinte minutos de finalizar laanterior; y una cuarta, nada más finalizada su emisión. De esta forma, el mensaje simple que parecededucirse del precepto («sólo hay publicidad cada veinte minutos») se revela completamente falso, ya que ensólo veinticuatro o veinticinco minutos pueden emitirse hasta cuatro bloques publicitarios. ¿Es esto preferible ala dosificación de los mensajes durante el mismo programa —sobre todo, los que carecen de alto contenidointelectual o artístico— en lapsos inferiores a veinte minutos?(19) Así lo advierte el inciso final del art. 12.3, párrafo primero, según el cual la regla general de separación deveinte minutos lo es «sin perjuicio de lo que se dispone en los apartados siguientes».(20) Resulta problemática la distinción entre «programas» y «servicios» religiosos, a los que, como se ve, sonaplicables reglas diferentes. En principio podría trazarse una distinción simple y aproximativa: la expresión«servicios religiosos» parece querer aludir a actos de culto o de liturgia, entendida esta expresión en sentidoamplio, en tanto que la de «programas religiosos» sería aplicable a los de contenido formativo o informativorelacionados con una determinada religión o creencia. Pero esta distinción, suficientemente precisa para elcatolicismo tradicional, es mucho menos clara en otras confesiones clásicas, como la islámica o la judaica, porno hablar de otros múltiples supuestos ambiguos: sería imposible, con toda probabilidad, lograr un parecerunánime acerca de si las intervenciones de los telepredicadores son o no servicios religiosos, o cuál sea lanaturaleza de los actos propios de las visitas papales, donde las ceremonias diplomáticas, las aparicionespúblicas en actos de masas y los actos de culto se mezclan de modo inescindible.


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salvo cuando su duración programada sea superior a treinta minutos, en cuyocaso se aplicarán las reglas generales anteriores (21)! (artículo 12.5).

—Tercero, las películas de largometraje (22)!, de duración programadasuperior a cuarenta y cinco minutos, las cuales podrán ser interrumpidas una vezpor cada período completo de cuarenta y cinco minutos, autorizándose otrainterrupción si la duración programada de la transmisión total excede al menosen veinte minutos a dos o más períodos completos de cuarenta y cinco minutos(artículo 12.4); esto es, cabe una segunda interrupción si la duración de la películaexcede de ciento diez minutos (23)!.

—Y cuarto, las emisiones o programas deportivos, cuyo régimen deinserción publicitaria es sumamente detallado:

• los que cuenten con intervalos de tiempo entre cada una de las partes quelo integran, la publicidad y los anuncios de televenta sólo podrán insertarsedurante dichos intervalos (artículo 12.2, párrafo primero);

• en los que no dispongan de estos intervalos, las interrupciones deberánestar separadas por períodos mínimos de veinte minutos, o de quince, si elprograma no tiene más que dos interrupciones (esto

(21) Esto es, las establecidas en los apartados 1, 2 y 3 del mismo artículo 12, como se dice literalmente en elprecepto; la referencia a la aplicación del apartado 2 no deja de suscitar sorpresa, por cuanto el mismo serefiere a las emisiones o programas deportivos, cuya singularidad no permite fácilmente su extensión a losprograms religiosos o a los informativos, por ejemplo.(22) La Ley emplea a este respecto una fórmula ambigua, al hablar de «obras audiovisuales, comolargometrajes cinematográficos». Es evidente que la primera mención debe tenerse por no puesta, por cuantocualquier tipo de programa de televisión contiene mensajes de vído y de audio y es técnicamente, por tanto, una«obra audiovisual».(23) Pero, hecha la ley, hecha la trampa: el párrafo segundo de este artículo 12.4 exceptúa de su régimen a «lasseries, seriales y emisiones de entretenimiento», a las que son aplicables las reglas generales sobre interrupciónpublicitaria establecidas en los restantes apartados del artículo (en este punto, la Ley 22/1999 ha endurecidola complaciente regla que establecía el correspondiente precepto del texto de 1994, según el cual estos programaspodían ser interrumpidos «una o más veces»).Es claro que esta excepción (ya estamos en excepciones de tercer o cuarto grado) carece de lógica. Aparte dela asistemática e incomprensible alusión a las «emisiones de entretenimiento» (que son, en principio, todas lasque se emiten por televisión; también los programas culturales y formativos entretienen, aunque sea a unaminoría decreciente), no se comprende el trato de disfavor que se confiere a los filmes divididos en partesconstitutivas de una serie, muchas de las cuales poseen bastante mayor calidad que los innumerables filmes deserie B que los canales proyectan habitualmente; ¿por qué aplicar el fetichismo de las no interrupciones aproductos como No desearás al vecino del quinto, y permitir éstas con mucha mayor amplitud a series históricas,como Yo, Claudio, o Arriba y abajo, reeditadas en vídeo como obras de coleccionista? Por lo demás, esterégimen diferencial introduce una distorsión en el mercado, al incitar a los productores a evitar el régimen de loslargometrajes unitarios, convirtiéndolos en series o miniseries de dos o tres capítulos (sin perjuicio de quemuchas de ellas posean una notable calidad estética).


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es, el régimen general de interrupciones intra programa), teniendo en cuentaque no podrán realizarse interrupciones durante los momentos de máximointerés del acontecimiento que se retransmite (artículo 12.2, párrafo segundo);

• pueden realizarse inserciones publicitarias durante los momentos en que eldesarrollo del acontecimiento deportivo se encuentre detenido, siempre que estadetención tenga una duración programada (por ejemplo, los tiempos enbaloncesto) (artículo 12.2, párrafo tercero);

• finalmente, puede también insertarse publicidad durante el desarrollo delacontecimiento mediante transparencias o método similar de tratamiento de laimagen, siempre que reúna cuatro requisitos; que tenga lugar durante susdetenciones; que la publicidad no perturbe la visión del acontecimiento; que latransparencia no ocupe más de la sexta parte de la pantalla; y que los mensajespublicitarios que se emitan en tales ocasiones deberán consistir, exclusivamente,en textos escritos, no pudiendo contener otras imágenes reales ni de animaciónque el logotipo estático de la marca (artículo 11.5).

D. Una valoración de las prohibiciones y limitaciones

Tras esta exposición de las minuciosas prohibiciones y límites que lasDirectivas y la Ley imponen a la emisión de publicidad, es inexcusablerealizar una valoración de las mismas; una valoración que debe ser muy distintaen lo que a unas y otras se refiere.

De las prohibiciones, las de carácter general resultan bastante razonables entérminos abstractos, aunque resulta innegable que el empleo de términosambiguos o que exigen juicios de intención ofrecen importantes márgenes deinseguridad (en particular, las prohibiciones referidas a la publicidadencubierta, a la publicidad sexista y a la que fomenta la violencia o loscomportamientos antisociales). Por su parte, las referidas a la publicidad deproductos o servicios concretos (tabaco, bebidas alcohólicas, medicamentos yservicios sanitarios), aparte de las naturales protestas provenientes de lossectores industriales y comerciales afectados, responden a valoraciones políticasy, por ello, son enteramente opinables y defendibles; su discusión remite adebates generales de orden social, que trascienden al medio televisivo y que,por lo tanto, no tienen cabida en este trabajo.

Por el contrario, las limitaciones de orden cuantitativo y las referidas al modo,tiempo y lugar de las inserciones han sido objeto de críticas tan constantes ycontundentes, como sistemáticamente desoídas por parte de las institucionescomunitarias (que son las autoras de las mismas; dígase en descargo, por unavez, del legislador español). Las críticas,


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además, han sido prácticamente unánimes (si se hace excepción,naturalmente, de los grupos que, por motivos ideológicos, mantienen unaactitud de hostilidad acérrima hacia todo tipo de publicidad) y arrancan de undoble presupuesto, que denuncia la incoherencia en que incurren las normasque comentamos respecto del modelo de televisión que consagran.

Dicho modelo se basa, de una parte, en un sistema de financiación de losoperadores de televisión en el que la publicidad ocupa un lugar hegemónico,cuando no exclusivo, dada la inexistencia de cuotas de abono o percepcionestributarias en la mayor parte de los países y de los canales. En este marco, laslimitaciones artificiales impuestas a la publicidad suponen una distorsión de laestrategia empresarial, que no puede obedecer a la lógica del mercado, como esimprescindible que suceda. Pero además, de otra parte, y como se ha repetidohasta el cansancio, estas limitaciones desconocen la existencia de operadorespúblicos junto a los de titularidad privada, actuando como un factordiscriminatorio de la leal competencia que debiera existir entre unos y otros. Laposibilidad, siempre abierta a los operadores públicos, de cubrir en última instanciasus déficits de explotación con cargo a recursos presupuestarios, les permite,en casos extremos, practicar una política de precios de inserción publicitariaque sitúa en posición de neta inferioridad a las emisoras privadas (24)!.

Pero el contenido principal de las críticas es de carácter técnico; y, justoes reconocerlo, poseen una considerable solidez.

En primer lugar, se ha señalado que estas limitaciones podían tener algunajustificación en los tiempos en que la oferta televisiva tenía una estructuramonopolista u oligopolística: la existencia de un número muy corto de cadenascreaba un alto grado de dependencia de los espectadores respecto de susemisiones, lo que hacía aconsejable su protección frente al impacto masivo demensajes publicitarios. En la actualidad, sin embargo, la multiplicidad de ofertas yla abundancia de canales crea una situación de competencia en la que lasemisoras no pueden permitirse el lujo de tratar de maximizar sus ingresospublicitarios mediante inserciones masivas; no ya porque el mercado depublicidad sea bastante rígido

(24) El tema de la financiación de los operadores de televisión, públicos y privados, constituye un punto centralde todo su régimen jurídico (y de su estructura económica) que, por su extensión y profundidad, no cabeabordar en este trabajo. Sobre el mismo, en la doctrina española, véanse las contribuciones de S. MUÑOZMACHADO, Público y privado en el mercado europeo de la televisión, cit., págs. 77 y sigs., y en su más recientelibro Servicio público y mercado. III. La televisión, cit., págs. 198 y sigs. y passim; J. C. LAGUNA DE PAZ,Régimen jurídico de la televisión privada, Madrid, Marcial Pons, 1994, págs. 299 y sigs.; F. FALCÓN Y TELLA, Ladoble financiación de las televisiones públicas en España desde la óptica del derecho de la competencia, RevistaAragonesa de Administración Pública 8 (1996), págs. 211 y sigs.; G. FERNÁNDEZ FARRERES, El paisajetelevisivo en España. Características e insuficiencias del ordenamiento de la televisión, Pamplona,Aranzadi, 1997, págs. 85 y sigs.


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y limitado, sino porque el exceso de anuncios provoca el rechazo y la huidade los espectadores. Como se ha dicho certeramente, la aparición del mando adistancia y la práctica del zapping son los correctivos naturales de los excesospublicitarios, mucho más eficaces que las limitaciones legales.

En segundo término, se ha señalado con indiscutible rigor que un cuadro delimitaciones como las que acabamos de describir impone una complicaciónpoco menos que infinita a las tareas de programación, ya en sí mismassumamente difíciles, a las que se impide desarrollar de acuerdo con susexigencias intrínsecas y aun con las reglas del arte. En particular, laslimitaciones sobre el tiempo y forma de inserción introducen factoresdistorsionantes en la confección de los programas, forzando a establecerduraciones arbitrarias de los mismos (por ejemplo, prolongando artificialmentesu duración para que, excediendo de treinta minutos, permita una interrupción)o intervalos que no tienen justificación ni conexión alguna con la naturaleza delprograma. Y, asimismo, introducen una notoria inseguridad en los propiosanunciantes, que no pueden tener certeza alguna sobre el cumplimiento delmomento y forma en que se insertará su anuncio, por cuanto la posibilidad dehacerlo en el momento pactado dependerá siempre de factores absolutamenteimprevisibles.

En tercer lugar, las limitaciones entrañan un condicionamiento exógeno ala actividad de programación, de tal forma que desincentivan a las cadenas a laemisión de programas que mayores límites tienen a la publicidad; que son,paradójicamente, los que más se trata de proteger (25)!. Ninguna emisora sesentirá inclinada a emitir una película de sólo cuarenta y tres minutos deduración, por más que se trate de una auténtica obra de arte y de éxito seguro,dado que, por su duración, no admite interrupciones publicitarias, lo queobstaculiza la financiación de su compra. Todas estas circunstancias llevan, demodo inexorable, a lo que fácilmente podía preverse: esto es, al incumplimientogeneralizado de todas estas reglas, ya sea por imperativos empresariales o porpura dificultad técnica insuperable. En un sector en el que resulta tan difícil notener pérdidas, por la propia estrechez del mercado publicitario y la desigualcompetencia existente en el mismo, las empresas (tanto públicas como privadas,desde luego) no pueden permitirse el lujo, en muchas ocasiones, de cumplirreligiosamente unas limitaciones que no protegen a nadie, que dificultan hastael umbral de la locura el trabajo de sus técnicos y que les impiden atenderdebidamente a los compromisos contractuales tan duramente contraídos con losanunciantes. El primer objetivo es cuadrar los estados financieros; si, después,se puede cumplir mejor o peor la ley, se hace; y si no se puede, se incumple,que es lo que sucede en la mayor

(25) Sobre este punto, S. MUÑOZ MACHADO, Servicio público y mercado..., cit., págs. 230-231.


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parte de los casos y con una frecuencia punto menos que escandalosa. Y estasituación no puede ser calificada, de forma simplista, como una muestra dela indisciplina empresarial, es, ante todo, un caso de flagrante fracaso legislativo,porque, como decía el torero, lo que no puede ser, no puede ser; y además, esimposible.

E. Las normas sobre patrocinio

La Ley de 1994, en línea con las previsiones de la Directiva de 1989, contienetambién una regulación de las actividades de patrocinio publicitario, que han sidoobjeto de una importante remodelación en la Directiva de 1997 y, por tanto, en laLey 22/1999. Su contenido, previsto en el artículo 15, es bastante más simpleque las reglas dedicadas a la publicidad, aunque, en ocasiones, peca de lamisma falta de sentido de la realidad. Puede resumirse en cuatro extremos.

1. Primero, qué empresas no pueden patrocinar, cuestión ésta que se limitacon una única norma, que prohibe actuar como sponsors a empresasproductoras de bienes o servicios cuya publicidad se encuentre prohibida por losrestantes artículos de la Ley (artículo 15.2). La norma es simplemente coherente,si no fuera por la excepción que se hace en favor de los fabricantes,distribuidores o vendedores de medicamentos o tratamientos médicos, quepueden patrocinar espacios, siempre que se haga sólo mención del nombre dela entidad, pero no de los productos o servicios que ofrezca.

2. En segundo término, qué programas pueden o no patrocinarse es unacuestión que se resuelve igualmente con dos únicas prohibiciones, referidas alos telediarios y los espacios de actualidad política (artículo 15.3); prohibicionesperfectamente fútiles e injustificadas. Su fundamento no se adivina por ladoalguno, dada la prohibición, a la que después aludiremos, de que elpatrocinador pueda influir en el contenido del programa (¿o es que revela unaescasa confianza del legislador en la eficacia de tal prohibición?). Por lo demás,se trata de una prohibición fácilmente eludible: en el primer caso, por el métodode separar físicamente del telediario una o más de sus partes, que al convertirseen un programa autónomo (no como una parte o continuación natural del mismo)sí puede ser objeto de patrocinio (26)!; y, en el segundo, dado lo ambiguo dela fórmula «espacio de actualidad política», enmascarando el programa bajo

(26) Lo que la Ley autoriza ya explícitamente respecto de los espacios de información deportiva ymeteorológica, salvando así prácticas elusivas ideadas, en algún caso, por la propia televisión estatal.


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otra apariencia o denominación (por ejemplo, un programa de debate o deentrevistas con cualquier objeto no directamente relacionado con la vidapolítica, mezclando a políticos con personas que no lo son).

3. El tercer contenido del citado artículo 15 se refiere a la identificación delpatrocinio de un programa, que su apartado 1 exige se realice con claridad,indicando el nombre, el logotipo, la marca, u otros signos distintivos delsponsor, y pudiendo realizarse la inserción al comienzo o al final del mismo, enambos momentos o incluso durante su transcurso, siempre que se haga de formaesporádica y sin perturbar su desarrollo. Estas disposiciones son lógicas yrazonables. No así, en cambio, la prohibición final de que la identificación nopodrá incluir mensajes publicitarios destinados a promover (27)! la compra deproductos o servicios del patrocinador, que es una verdadera contradictio interminis (28)!. No se trata de un problema de significado del precepto, que esbastante claro, sino de una reducción unilateral y arbitraria de la posibilidadefectiva de patrocinio a aquellas empresas que por la singularidad de suproducto (por ejemplo, Coca-Cola o Repsol) o por su misma diversidad (porejemplo, la Caixa) no requieren de más publicidad que el mero recordatorio deuna marca perfectamente conocida y consolidada en el mercado, que conllevaimplícitamente el de sus productos; no se entiende, por tanto, la razón deque se excluya del patrocinio, también implícitamente, a las empresas que sehallen en otra situación distinta.

4. Pero la norma más cuestionable, que linda con el absurdo, es la establecidaen el apartado 1, letra b), referente a la influencia del patrocinador en el contenidodel programa patrocinado, influencia que se prohibe de modo terminante,siempre que la misma se produzca de forma «que atente contra laindependencia editorial del operador de televisión». La norma esinsostenible, primero, porque resulta imposible saber cómo puedegarantizarse el respeto a esta prohibición; si la emisora quiere preservar suindependencia, lo que ocurrirá es que el contrato de patrocinio no tendrá lugar;y si se celebra, no creemos que la empresa esté dispuesta a ponerlo enconocimiento de nadie. Y segundo y sobre todo, porque el principio de que el quepaga, manda, es algo natural e inevitable y, por tanto, pacíficamente aceptado enel mundo de los negocios; y es lógico

(27) «De forma directa o expresa», puntualiza el precepto. ¿Pero cómo puede saberse cuándo el mensajepublicitario es de tal naturaleza explícita? Sólo en la torpe publicidad de la primera mitad del siglo puedenencontrarse anuncios en los que se diga abiertamente «compre el producto X»; ni un solo creativo publicitario denuestros días se atrevería a utilizar un sistema tan tosco.(28) Con toda claridad lo pone de relieve S. MUÑOZ MACHADO, Servicio público y mercado..., cit., pág. 245, aldecir que «la regulación relativa al patrocinio comprende extremos cuyo sentido no es fácil de entender. Sobretodo cuando pretende que el patrocinador no influya en la conducta de los televidentes ni anime de ningún modoa la compra de los productos. Está en la lógica de esta forma de publicidad su utilización precisamente parafomentar los resultados económicos de las empresas, lo cual se consigue a través de las ventas».


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y coherente que el patrocinador ostente un cierto derecho de supervisión sobreel contenido de lo que patrocina; aunque sólo sea para no incurrir encontradicciones con su política empresarial o en pérdida de imagen pública.

IV. Las normas sobre protección de los menores

Las disposiciones contenidas en los artículos 16 y 17 de la Ley son, sin duda,las que menor nivel de discrepancia han suscitado entre sus comentadores.La conciencia del fuerte impacto que la televisión produce en los niños, elmalestar por la gravedad del fenómeno y la mala conciencia por su aparenteinevitabilidad, han convertido poco menos que en dogmas cualesquieraproclamaciones defensivas de los mismos, cuya puesta en cuestión, porrazonable que sea, arroja sobre sus autores serias sospechas de falta desensibilidad o incluso de maldad. Sin embargo, este riesgo no debe impedirponer de relieve los defectos técnicos y las inconsecuencias en que las normasincurren, por más que su intención sea impecable.

A. Protección frente a la publicidad

Estos defectos son ostensibles, a nuestro juicio, en el artículo 16, dedicado a laprotección de los menores frente a la publicidad. De los tres principios queenuncia, el tercero es ciertamente intachable: la publicidad «no podrá, sin unmotivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas» (artículo16.1.c), lo que seguramente se debe a la necesidad de prevenir conductasemulatorias (que, por otra parte, sería preferible evitar con una adecuadaeducación familiar). En contraste, el segundo es difícilmente comprensible: lapublicidad, dice el apartado 1.b), «en ningún caso deberá explotar la especialconfianza de los niños en sus padres, profesores u otras personas, talescomo profesionales de programas infantiles o, eventualmente, en personajesde ficción». ¿Qué quiere decirse con ello? ¿Qué en los anuncios no debenaparecer adultos con aspecto de papás, profesores, ni las otras personas que semencionan (de modo ejemplificativo, además)?: imposible saberlo. Y el primero,por fin, es un prodigio de indefinición: según el apartado 1.a), la publicidad «nodeberá incitar directamente a tales menores a la compra de un producto o de unservicio explotando su inexperiencia o su credulidad». Si lo que quiere decirsecon esta insólita frase es que la publicidad no debe ser engañosa, atribuyendo alos juguetes propiedades de las que carecen, la prohibición es innecesaria,pues dicho tipo de publicidad se encuentra ya


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contenida en la Ley General reguladora de esta actividad. Pero si la publicidad noes engañosa, el precepto es de imposible cumplimiento por intrínsecamentecontradictorio: no sólo porque toda publicidad va dirigida a incitar a la compra deproductos, sino porque el niño, por necesidad, es crédulo y carente de experiencia.

En ocasiones, la mejor voluntad, unida a un falso tecnicismo, induce a decir lasmayores simplezas.

B. Normas protectoras frente a la programación

La protección a los niños se completa con unas normas protectoras frentea la programación no publicitaria, en general, que enuncia el artículo 17 enforma de prohibiciones absolutas y relativas.

Las primeras se refieren a los contenidos de programación que«fomenten el odio, el desprecio o la discriminación por motivos denacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión o cualquier otracircunstancia personal o social» (artículo 17.1). Aunque, como siempre, los límitesde estos conceptos resulten un tanto flexibles (sobre todo, los de fomento delodio o el desprecio, que posiblemente harían incurrir en la prohibición a lapráctica totalidad de las viejas películas del Oeste americano), lo inatacable delos valores que esta prohibición consagra y su aceptación generalizada ypacífica en la sociedad de nuestro tiempo convierte en escasamente relevanteesta indefinición.

Las prohibiciones relativas se refieren a los contenidos de programación«que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de losmenores» (artículo 17.1). La relatividad de la prohibición se traduce, de una parte,en una restricción horaria, ya que estos programas, y en especial los quecontengan escenas de pornografía o violencia gratuita, sólo podrán seremitidos entre las veintidós y las seis horas, debiendo ser objeto deadvertencia sobre su contenido por medios acústicos y ópticos, así como seridentificados mediante la presencia de un símbolo visual durante toda suduración (artículo 17.2). Y, de otra, con una obligación informativa por partede las cadenas, las cuales, al comienzo de la emisión de cada programa (y alreanudarse la misma, después de cada interrupción para insertar publicidad),deberán incluir una advertencia óptica o acústica, constitutiva de una calificaciónorientativa destinada a informar a los espectadores de su mayor o menoridoneidad para los menores de edad (artículo 17.3).

Pero el supuesto de hecho de estas prohibiciones relativas aparecedefinido con unos términos que, por su notable indefinición, habrían requeridode un mayor esfuerzo de concreción o ejemplificación orientadora. Aun contoda su problemática, la noción de pornografía es la que


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menos dificultades ofrece. No así, en cambio, la de violencia gratuita, que es casiseguro que afectara a Pulp Fiction o a los filmes de Jean Claude van Damm,pero que es dudoso que comprendiera a Alguien voló sobre el nido de cuco o Elsilencio de los corderos, sin que seamos capaces de opinar cuáles de los estosfilmes pudiera dejar más profunda huella en una mente infantil. Y la cláusulageneral de grave perjuicio al desarrollo integral de los menores es, una vezmás inescrutable, pudiendo defenderse, con serios argumentos, que en talhipótesis podrían encajar desde Tómbola a los debates sobre el estado de laNación.

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LAS TELEVISIONES AUTONÓMICAS(la historia de un desatino)

M.ª Isabel González Pascual

SUMARIO: 1. Los medios de comunicación públicos. 2. Las televisionesautonómicas. 2.1. La regulación autonómica. 2.1.1. Planteamiento general. 2.1.2.El Consejo de Administración. 2.1.3. El director General. 2.1.4. El Consejo Asesor.2.1.5. Recapitulación; el caso de Madrid. 2.2. Valoración crítica. 2.3. La reforma delas televisiones autonómicas. 3. Conclusiones.

1. Los medios de comunicación públicos:

El derecho a «comunicar o recibir libremente información veraz porcualquier medio de difusión» (art 20. 1. d de la Constitución) posee dosdimensiones, una individual y otra institucional, esta naturaleza bifronte implicaque dicho derecho «no se agota en la realización de las facultades conformadorasde su contenido» (1)!, sino que está enlazado al concepto de democracia encuanto garante de la existencia de una opinión pública libre: «la formación yexistencia de una opinión pública libre [..] al ser una condición previa ynecesaria para el ejercicio de otros derechos, inherentes al funcionamiento deun sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares deuna sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formarlibremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntospúblicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que puedaponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas» (STC 159/86 FJ 6.º)

La preservación de una opinión pública libre se considera imprescindible parael funcionamiento de un sistema democrático. Ya que sólo si el proceso decomunicación es libre (definida como «proceso libre y abierto en el queconcurren diversos mensajes, cuya existencia es presupuesto de la efectividaddel derecho a recibir información» (2)!) se garantiza la plena participación delos individuos en la vida social, económica y política. Podemos decir, entonces,que la libertad de información es una premisa

(1) BUSTOS GISBERT, R. «La justificación de la intervención estatal en los medios audiovisuales» (en prensa).(2) VILLAVERDE MENÉNDEZ, I.; 1995. Los derechos del público, Tecnos, Madrid, p. 45.

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para el desarrollo de los derechos de participación en la vida colectiva y guardiándel Estado democrático, en tanto contribuye a que los ciudadanos conozcan larealidad, permitiéndoles tomar sus decisiones de manera cabal. Asimismo hayque recordar que la comunicación pública es «cauce de participación individualen el proceso de formación de la voluntad política del pueblo, que desembocaen la formación jurídica del Estado» (3)!.

Esta vertiente institucional de la libertad de información convierte a losmedios de comunicación en «medios para la realización de los fines de lademocracia» de manera que el ciudadano debe encontrar en ellos «el vehículode su participación en la vida pública, recibiría información, conocería diversasopiniones y tendría, a su vez, un lugar de expresión de sus propios puntos devista» (4)!.

Es la dimensión institucional del derecho a la información la que, dado el papelque atribuye nuestra Constitución a los poderes públicos, justifica la intervenciónestatal en el ámbito de un derecho que nació como derecho individual subjetivo,situado, por tanto, fuera de la esfera de la actuación del poder público. Laevolución hacia el Estado social legitimó la irrupción pública en el campo delas comunicaciones con el objeto de garantizar el disfrute efectivo del derecho ala información (del que no sólo es titular el emisor, sino también el receptor), asícomo la participación de todos los ciudadanos (5)!. Siempre con el fin de tutelarque el derecho a la información sea ejercido de manera igualitaria y efectiva y quecumpla los fines que una sociedad democrática requiere, el poder público puededesarrollar diferentes acciones en el campo de los medios de comunicación,siendo una de ellas la creación de fuentes informativas públicas.

Pese a lo dicho, hay que advertir que la pertinencia de los medios decomunicación públicos ha sido ampliamente discutida por la doctrina y, aunquedicho debate excedería el objeto de este análisis, es preciso apuntar que latendencia al oligopolio de los medios de comunicación privados y, en el casoespecifico de los medios audiovisuales, su mayor incidencia sobre la opiniónpública (6)!, son el fundamento de la legitimación del Estado para crear ymantener sus propios medios de comunicación. Al ser la columna vertebral delderecho a la información el desarrollo de un proceso comunicativo plural, siéste no nace de una manera espontánea el Estado no sólo puede, sino quedebe llevar a cabo las acciones precisas para su surgimiento.

(3) VILLAVERDE MENÉNDEZ, I.; ob. cit., p. 44.(4) CAMPS, V.; 1991. «Comunicación, democracia y conflicto», en Etica comunicativa y democracia, Apel, K. O.;Cortina, A. y Michelini, D. (Eds), Ed Crítica, Barcelona, p. 252.(5) Al respecto ver BUSTOS GISBERT, ob. cit. y VILLAVERDE, ob. cit., pp. 85 y ss.(6) BUSTOS GISBERT, ob. cit.


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La búsqueda del pluralismo se configura, entonces, como una obligaciónpositiva de los poderes públicos. La urgencia del pluralismo en los medios decomunicación no es sólo una lógica consecuencia del derecho de todos losciudadanos a participar en la vida colectiva en paridad de condiciones.Tampoco se reduce a ser un mero reconocimiento de los diversos intereses yopiniones contrapuestas que conviven en el seno de una sociedaddemocrática (se trataría del pluralismo como fin en sí mismo). Sino que suvital relevancia reside en la función que desempeña como «garantíainstitucional» (7)! de la formación de una opinión pública libre. Sólo un procesode comunicación abierto puede custodiar «una comunicación pública libre, sin lacual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constituciónconsagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas yabsolutamente falseado el principio de legitimidad democrática» (STC 6/81 FJ 6.º).

Únicamente el conocimiento de diferentes opiniones respecto a un hechopermite al individuo forjar su propia opinión libre de manipulaciones. Dado que«la verdad depende de la conservación de un equilibrio entre dos sistemas derazones contradictorias» (8)!, sólo si se permite la difusión de diversas opcioneslos ciudadanos podrán tener un conocimiento adecuado de los hechos que lesconciernen. La imposibilidad de que los hechos sean transmitidos exentos dejuicios de valor lleva a que el pluralismo sea el aval de la única objetividadviable en el proceso comunicativo: la que deriva de la confrontación de criterios.Por eso el pluralismo debe ser potenciado por los poderes públicos, en pro deasegurar la correcta formación de la opinión pública.

Ahora bien, el pluralismo tiene un doble carácter, porque, al tiempo quelegitima la actuación del poder público, la encauza. No sólo porque es evidenteque si el pluralismo es el principio que justifica su intervención, si no lo persiguesu injerencia en el proceso comunicativo carece de legitimación, sino porque, deno respetarse, los medios de comunicación dejarían de ser mecanismos decontrol del poder. Los medios de comunicación deben dar a la sociedad loselementos necesarios para juzgar adecuadamente la actuación de los poderespúblicos y de sus agentes, esta función los entroniza como armas indispensablesfrente a los posibles excesos del poder Sin embargo tampoco puede obviarseque, aunque es cierto que la libertad de información es «la mejor garantíacontra la arbitrariedad» (9)!, corre el riesgo de convertirse en mecanismo delpoder político, en «una terminal dirigida a su perpetuación a través delmantenimiento

(7) VILLAVERDE, ob. cit., pp. 64 y ss.(8) STUART MILL, J.; 1997. Sobre la libertad, Ed Alianza, Madrid, p. 101.(9) ASENSI SABATER, J.; 1998. La época constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 227.


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del consenso global» (10)!. Dada la estrecha relación que existe entre el controlde los medios de comunicación y el acceso al poder (11)!, los partidos políticostienen la inconfesable tentación de manipular la información para incidirdirectamente sobre la opinión pública.

Esta relación ambivalente entre medios de comunicación y Estado impele ala ingeniería constitucional a ser especialmente cauta cuando aborda lalegislación de los medios de comunicación públicos, de tal manera que, dentrode sus innegables limitaciones, guíe las actuaciones de los agentes políticos,para que no se desvirtúe la idiosincrasia de dichos medios.

Precisamente para evitar la perversión de los medios de comunicaciónpúblicos la Constitución ideó «un sistema mixto de carácter autónomo, dondelos medios de titularidad estatal adoptan el carácter de organismos estatalessujetos a controles democráticos, existiendo [..] una exigencia de objetividad eimparcialidad y, en general, una obligación de facilitar el acceso de los gruposmás significativos» (12)!.

Desde estos presupuestos pretendemos enjuiciar la regulación de lastelevisiones autonómicas. Los criterios para comprobar su ajuste al modeloconstitucional serán dos: el pluralismo y la neutralidad. Por una parteanalizaremos el grado de pluralismo que persiguen y, por otra la neutralidad,o mejor aún, la «vocación de neutralidad» (13)!, que se desprende de susarticulados, cualidad que se denota en la capacidad de influencia que sobre losmedios de comunicación otorguen las leyes a los poderes públicos.

2. Las televisiones autonómicas

Las complejas relaciones entre los medios de comunicación —en especial latelevisión— y el sistema político, hace que aquéllos estén en el núcleo de laspreocupaciones de cualquier centro de poder político. Esta realidad no es ajenaa las televisiones públicas dependientes del poder autonómico. Su justificaciónse asienta en su capacidad para potenciar la identidad específica de laComunidad Autónoma (C.A.). En este sentido el

(10) DE ESTEBAN, J.; 1997. «Medios de comunicación y Estado de Derecho», en Ciudadanos e instituciones en elconstitucionalismo actual, ASENSI SABATER, J. (Cood.), Tirant lo Blanch, Valencia, p. 469.(11) GRIMM, D.; 1996. «Los partidos políticos», en Manual de Derecho constitucional, Benda, Maihofer,Vogel, Hesse y Heyde, Marcial Pons, Madrid, p. 437.(12) DE ESTEBAN, J. y LÓPEZ GUERRA, L.; 1983. «Los derechos fundamentales», en El régimenconstitucional español, Tomo I, Ed Labor, Barcelona, p. 172.(13) BEGUÉ CANTÓN, G.; 1992. «Libertad de enseñanza» en XII Jornadas de Estudio. Los DerechosFundamentales y las Libertades Públicas (I), vol II, Ministerio de Justicia (Ed), Madrid, p. 1233.


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proyecto del gobierno vasco para 1980-1984 afirmaba: «la creación de unainfraestructura vasca de medios de comunicación social constituye un objetivoesencial, no se puede concebir en efecto una acción eficaz dirigida al dobleobjetivo de potenciar la identidad nacional vasca basada en el euskera y lapromoción cultural de los ciudadanos, si nuestra Comunidad no dispone de losmedios de comunicación que constituyen en toda sociedad avanzada unaparte esencial de su propia estructura». El por qué ultimo de las televisionesautonómicas se encontraría en la necesidad de potenciar esa identidad culturale, incluso, impulsar las diferentes lenguas.

Sin embargo es preciso tener en cuenta que el Estado de las autonomías nosignificó tan sólo el reconocimiento constitucional del pluralismo nacional ylingüístico, sino que trajo consigo la aparición de nuevos actores políticos. Yéstos, como todo agente político, tenían un indubitado interés en los medios decomunicación. Por eso debemos, y podemos, mirar más lejos de lasexplicaciones convencionales, aunque nos acusen de maquiavélicos; «lacompetencia sobre el medio audiovisual permite hacer una televisión netamenteregional pero también —y esto es aún más importante— tener una televisiónregional para la C.A. y frente a la del Estado» (14)!, sobre todo cuando loscentros de poder estatal y autonómico son ocupados por opciones políticasopuestas. El surgimiento de las televisiones autonómicas no se debió tanto alas demandas ciudadanas, como al nacimiento de nuevos centros de poder. Elinterés de los partidos políticos por los medios de comunicación se plasmócuando todos los Estatutos de autonomía (EA) recogieron la posibilidad detener una televisión autonómica pese a que, conforme al modelo competencialdiseñado por la Constitución española (C.E.), sólo podían disponer de la mismalas CC.AA. que accedieron al máximo de autonomía (15)!. Pero ninguna C.A.tuvo en cuenta las previsiones constitucionales y prácticamente todas copiaron elEA catalán.

2.1. La Regulación Autonómica

2.1.1. Planteamiento general

El Estatuto de la Radio y la Televisión (ERTV) de 1980 (normativa básica enel ámbito del derecho a la información) establece en su art. 2.2 que: «ElGobierno podrá conceder a las CC.AA., previa autorización por Ley de lasCortes Generales, la gestión directa de un canal de

(14) BASTIDA, F. J.; 1987. «Las televisiones regionales en España», Autonomies, n.º 7.(15) BASTIDA, ob. cit.


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titularidad estatal que se cree específicamente para el ámbito territorial decada C.A.».

Siguiendo esta previsión se aprobó la ley 46/83, de 26 de diciembre,reguladora del Tercer Canal de Televisión. Esta ley (que no constituyenormativa básica para las CC.AA., como declara la STC 154/89) en su artículo uno,tras reiterar que el tercer canal es de titularidad estatal, autorizaba al gobierno suconcesión a los órganos de gobierno de las CC.AA. y regulaba el régimen jurídicode dicho tercer canal, materia de competencia estatal, excepto en los términos ycasos en que el ERTV atribuyese la competencia a las CC.AA.

Este era el esquema ideado por los órganos centrales: el Gobiernootorgaba el tercer canal mediante la técnica de la concesión (el Estado sereservaba la titularidad), exigiendo a las CC.AA. que previamente aprobasen unaley que regulase dicho tercer canal, ley que debía cumplir una serie derequisitos recogidos en el ERTV.

Este modelo excluía toda posibilidad de que las CC.AA. fuesen titulares deltercer canal, obligándolas a esperar a que el gobierno les concediera la gestión,una vez que las Cortes facultaran a éste. En consecuencia, no cabía que lasCC.AA. disfrutaran de televisión autonómica antes de dicha autorización. Pese aello, la ley del tercer canal se aprobó el 26 de diciembre de 1983, y el uno deenero de 1983, a las doce de la noche, comenzaron las emisiones de ETB. Dehecho nunca le ha sido concedido al País Vasco el tercer canal, sino que su EAle ha permitido disponer de su propio canal sin necesidad de concesión estatal alno condicionar sus competencias en materia de comunicación social al ERTV.

El Estatuto de Guernika preveía la concesión del citado tercer canal (en laDisposición transitoria 6.ª) (16)!, pero también otorgaba a la C.A. la facultad decrear su propia televisión en su art 19 (un cuarto canal). El ERTV, en cuanto normabásica, regula las competencias estatales dentro del marco competencial diseñadopor la C.E. y los EA, y,en su caso, por las leyes previstas en el art. 150 C.E., perono puede suspender las competencias asumidas por las CC.AA. en sus Estatutos.El ERTV regula el tercer canal pero, en ningún caso, interfiere en la capacidad dela C.A. vasca de ser titular de su propia televisión.

Caso distinto es el catalán; su estatuto confiere a la C.A. las competencias enmateria de radio y televisión en los términos establecidos en el ERTV, de estemodo acepta, expresamente, que dicha norma básica determine lasposibilidades de actuación de la comunidad. La C.A. mutila,

(16) DT 6.ª de la ley orgánica (LO) 3/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de autonomía para el País Vasco: «lacoordinación en la ejecución [...] será de aplicación en el supuesto de que el Estado atribuya, en régimen deconcesión, a la Comunidad Autónoma Vasca, la utilización de algún nuevo canal, de titularidad estatal, que secree específicamente para su emisión en el ámbito territorial del País Vasco, en los términos que prevea lacitada concesión».


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así, sus propias facultades en la materia, y decide no asumir todas aquellascompetencias que la C.E. le permitía disfrutar (17)!.

Como la ley vasca de radiodifusión, que asevera en su art 1 que la C.A. es«titular de los servicios de radiodifusión y televisión», nunca fue llevada ante elTC (posiblemente por el temor a que el ERTV fuese modificado, ya que es másque discutible que las competencias que el art 149. 1.27 C.E. reserva al Estadono se desbordaran al determinar la titularidad estatal del tercer canal), hemos deacudir a la STC 26/82 relativa a la radiodifusión: «La remisión del EA catalán alERTV hace que la competencia que dicho EA reconoce a la Generalidad enmateria de radiodifusión no se extienda a todos los campos en que sea posibleel desarrollo legislativo de la normativa básica estatal ni a toda la funciónejecutiva en la materia [..] La remisión al ERTV limita la asunción decompetencias al mantener dicho ERTV la titularidad y gestión estatales dedeterminados medios de comunicación social dentro de la ComunidadAutónoma [..] con lo que las competencias que habrían podido ser asumidas demodo exclusivo por la Comunidad catalana se han convertido en competenciascompartidas con el Estado» (18)!.

Las disparidades vistas entre los ordenamientos autonómicos y lasprevisiones de la legislación estatal permiten distinguir tres posibilidades departicipación de las CC.AA. en los medios de comunicación social en el estrictoámbito de la televisión por ondas hertzianas (ya que en el campo detelevisión por cable y satélite las potestades de las C.C.A.A. son ínfimas)

1. Televisión de titularidad autonómica (con la posibilidad, por tanto, de quesea gestionada indirectamente): sólo los EA del País Vasco y Aragón lo permiten,al no hacer depender su ámbito competencial de la normativa básica.

2. Televisión de titularidad estatal gestionada directamente por la C.A (tercercanal): posibilidad por la que puede optar cualquier C.A., una vez le seaconcedido por el Gobierno.

3. Participación en la TV estatal mediante:

(17) Art 19 LO 3/1979, de 18 de diciembre, de EA para el País Vasco: «1. Corresponde al País Vasco el desarrollode las normas básicas del Estado de comunicación social, respetando en todo caso lo que dispone el artículo 20de la Constitución [..]3. De acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero [..], el País Vasco podrá regular, crear y mantener supropia televisión, radio y prensa».Art. 16 de la LO 7/1979, de 18 de diciembre, de EA para Cataluña: «1. En el marco de las normas básicas delEstado, corresponde a la Generalidad, el desarrollo legislativo y la ejecución del régimen de radiodifusión ytelevisión en los términos y casos establecidos en la Ley que regule el Estatuto Jurídico de la radio y latelevisión.3. En los términos previstos en los apartados anteriores [...] la Generalidad podrá regular, crear y mantener supropia televisión, radio y prensa.(18) En sentido parecido las SSTC 10/82 y 21/88.


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— Designación de cinco de los veinte miembros del Consejo Asesor de TVE(órgano que pese a estar previsto en el ERTV como garante del pluralismo socialnunca ha llegado a existir).

— Figura del Consejo Asesor Autonómico cuya misión es emitirrecomendaciones en aspectos relacionados con la descentralización yprogramación regional. Sus opiniones no son vinculantes (siendo palmaria,también en este campo, la preponderancia del Director General de RTVE).

La situación actual es:1. El País Vasco dispone de dos canales, ninguno de los cuales fue

autorizado por el gobierno central. La existencia de un segundo canal fue objetode conflicto de competencia, pero el TC se inhibió por falta de competencia yaque había sido puesto en marcha por la vía de hecho, sin acto administrativoprevio

2. Cataluña también dispone dos canales: el primero fue concedido por elRD 2.296/84 de 26 de diciembre, aunque las primeras emisiones experimentalesde TV-3 tuvieron lugar en septiembre y noviembre de 1983, empezando aemitir regularmente a partir del 16 de enero de 1984. En cuanto al segundo canal(Canal 33) también fue puesto en marcha por la vía de hecho y no se ha recurrido

3. Disponen de un canal concedido conforme a la Ley reguladora del TercerCanal: Galicia, Valencia, Andalucía, Madrid y Canarias.Dentro de estas C.C.A.A. presenta una singularidad especial el caso de Madrid:pese a que, por haber accedido a la autonomía por la vía del art 144 C.E., suscompetencias debían ceñirse a las previstas en el art. 148 C.E., desde 1988dispuso de televisión autonómica sin que se reformarse su EA ni se recurriera alart. 150 C.E. De tal modo que hasta 1992 (en que se aprobó la LO 9/92) laTelevisión autonómica de Madrid ha incumplido las previsiones constitucionales.

Aparte de estas C.C.A.A. tienen Ley autonómica de televisión Baleares,Navarra y Aragón. (19)!

Caso curioso, y muestra del desconcierto que ha caracterizado a lastelevisiones autonómicas, es la C.A. de Murcia. El 11 de noviembre de 1988se aprueba la ley de creación, organización y control parlamentario de RadioTelevisión Murciana y, sin llegar nunca a emitir, el 17 de noviembre de 1994las Cortes de Murcia aprueban una ley cuyo artículo

(19) Asimismo el gobierno de Asturias ha hecho pública su intención de que dicha C. A. disponga de televisiónpropia.


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primero declara extinta Radio Televisión Murciana como entidad de derechopúblico constituida para la gestión del servicio público de radio y televisión en laRegión de Murcia, pasando a gestionarse el servicio de radiodifusión regional porla empresa pública Onda Regional de Murcia.

Una situación aún más llamativa ha sido la vivida por la Televisión Canaria. Laposibilidad de que dicha Comunidad contase con su propio ente radiotelevisivoha generado, y sigue generando, múltiples conflictos entre el Gobierno centraly el Gobierno autonómico, a causa de la manifiesta intención de éste deprivatizar el ente. Desde abril de 1997 (en que fue nombrado Director General delente público Radio Televisión Canaria, Jorge Bethencourt) hasta la concesióndel tercer canal, se han interpuesto cuatro recursos por parte del Ministerio deFomento ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ).

Pese a que la Comunidad había convocado un concurso para la gestiónindirecta del canal en septiembre de 1998 (decisión que fue recurrida ante el TSJ),mediante el RD 2887/98, de 23 de diciembre, se le concedía el tercer canal. Elasunto parecía haberse dado por zanjado tras una conversación telefónica entreel presidente de Coalición Canaria y el ministro de Fomento y, tras dos años dediscusiones, el 21 de agosto de 1999 la televisión canaria empezó a emitir. Sinembargo los procesos judiciales siguieron su curso y el 5 de octubre de 1999,el Tribunal Supremo (TS) dictó un auto por el que «suspendía cautelarmente losactos administrativos que dieron origen a la concesión de la programación, através de un concurso público, a la empresa Productora Canaria deTelevisión, SA», (20)! al disponer la ley 46/83 «que la gestión [..] no podrá sertransferida total o parcialmente a terceros» (21)!.En medio de la polémica, y a laespera del fallo del TS sobre el fondo del asunto, Radio Televisión Canaria sigueemitiendo.

Todas estas circunstancias hacen que pueda afirmarse que la historia de lastelevisiones autonómicas en España es y ha sido la historia de un desatino. Conla disculpa de dotarse de un medio de difusión de sus propios valores culturales,este conjunto de peripecias revela lo que un estudio de la legislación constata: lalucha política por el control del medio televisivo ha sido despiadada.

El objetivo principal de este trabajo, es realizar un análisis comparado de lasleyes autonómicas para comprobar qué televisiones públicas han queridoconstruir las diversas CC.AA. y de que opciones disponían.

Dicho análisis arranca obligatoriamente del ERTV. En este sentido el art 2.3del ERTV prevé que la «organización y el control parlamentario del tercer canalregional [..] se articulará orgánica y funcionalmente de

(20) El País, 13-11-1999.(21) El Mundo, 13-11-1999.


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acuerdo con los criterios establecidos en los artículos quinto a doce yveintiséis del presente Estatuto y según ley de la Comunidad Autónoma»(22)!. Esta previsión ha originado un cómodo mimetismo entre las televisionesautonómicas y la televisión estatal, de tal modo que, partiendo de la creación deun ente público responsable de la gestión de los servicios y unas sociedadespúblicas responsables de la gestión de cada uno de los medios, se siguió laestructura orgánica de RTVE. Así se vertebran en torno a tres órganos (23)!: elConsejo de Administración, el Director general (DG) y el Consejo Asesor

2.1.2. El Consejo de Administración

Se compone de un número determinado de miembros, nombrados por elParlamento autonómico elegidos por mayoría cualificada (de dos tercios entodos los casos, salvo en Valencia que es de tres quintos) Su mandato coincidecon el período legislativo, el DG es miembro con voz y voto, salvo en cuestionesque le afecten.

Este esquema es exactamente el seguido por el ERTV, la única excepción esMadrid cuya ley, en su art 4 (Ley 13/84) establece que: «Al inicio de cadalegislatura la Asamblea determinará el número de miembros que compondrán elConsejo de Administración. Dichos miembros serán nombrados y cesados por laAsamblea a propuesta de los Grupos Parlamentarios [..] Se dividirá el númerode Parlamentarios de cada Grupo por el cociente que resulte de dividir elnúmero de miembros que integran la Cámara por el de componentes delConsejo de Administración. Los cocientes enteros resultantes serán los quedeterminen el número de miembros a designar por cada Grupo.

En todo caso se garantizará el nombramiento por la Asamblea de al menosun miembro por parte de aquellos Grupos que [..] no resultaranrepresentados».

Este artículo presenta varias novedades respecto al esquema general. Enprimer lugar el número de vocales del Consejo de Administración de RadioTelevisión Madrid puede variar cada legislatura. Asimismo el número deconsejeros que designa cada grupo parlamentario se establece mediante unafórmula aritmética que busca garantizar la máxima correspondencia

(22) Los preceptos quinto a duodécimo del ERTV regulan las figuras del Director General, el Consejo deAdministración y el Consejo Asesor, y el vigésimo sexto la Comisión parlamentaria de control.(23) La comisión parlamentaria de control excede este análisis, no obstante creo conveniente apuntar que sucapacidad de fiscalización ha sido puesta en duda por la doctrina. Al respecto ver PÉREZ FRANCESCH, J. L.;1991. «El control parlamentario de los medios de comunicación públicos», en Libertad de expresión, V.V.A.A., Ed.PPU, Barcelona y SÁNCHEZ FERRIZ, R.; 1988. «El gobierno y la televisión española», en Gobierno yAdministración, vol. II, V.V.A.A., IEF, Madrid.


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entre el peso efectivo del partido en la Asamblea de Madrid y el número derepresentantes que nombra en el ente público radiotelevisivo. Si conforme aeste sistema algún grupo parlamentario no obtuviera representación en elConsejo de Administración, elegirá, al menos, un vocal. De este modo, ningúngrupo parlamentario queda al margen de la televisión autonómica.

Frente al sistema previsto en la ley madrileña, tanto el ERTV como las leyesautonómicas se decantaron por prescribir una mayoría cualificada en laasamblea (mayor que la exigida para el nombramiento de los miembrosdel Tribunal Constitucional o el Defensor del Pueblo), para asegurar que elórgano fuese plural y autónomo. Sin embargo, la práctica se ha impuesto ydicha mayoría no ha provisto la independencia de los miembros de losConsejos. La posibilidad de que fueran seleccionadas personas situadas almargen de la discusión política, ha quedado desvirtuada por el extendido yaceptado «intercambio» entre los Grupos parlamentarios de consejeros, estasituación de dominio de los partidos políticos del Consejo se agrava por el hechode que la duración de su mandato sea idéntica al de la legislatura.

Paradójicamente la ley madrileña, al imponer un paralelismo casi total entrelos miembros del grupo parlamentario y los miembros del Consejo, así como elmandato imperativo (hasta el punto de que un consejero puede ser cesadosi se estima que ha perdido representatividad hacia el Grupo que lo nombró)desincentiva los acuerdos partidistas, haciendo que la dependencia absoluta,legalmente prescrita, del consejero hacia el grupo que lo nombra permita a laAsamblea ejercer un control real.

Al exigir la proporcionalidad y garantizar que todos los grupos esténrepresentados lo convierte en un órgano plural, del Parlamento, ya que si bien elERTV buscó la incorporación de todos los grupos parlamentarios al proceso dedesignación gracias a la mayoría prescrita, nada veta los acuerdos entre variasfuerzas políticas.

En cuanto a la presidencia del Consejo es rotativa y funcional, excepto enValencia y Madrid, que prevén que el presidente sea designado por losmiembros del Consejo. Madrid refuerza la figura al conferirle funcionesespecíficas: ordenar y preparar las reuniones del pleno, velar por elcumplimiento de las resoluciones del Consejo y representar al ente junto al DG.La existencia de una presidencia visible y permanente permite que en el senodel ente público surja una figura que representa a la Asamblea, y que sirve decontrapeso al DG.

En términos generales las funciones del Consejo de Administración son:1. Organización del ente: Aprueba la plantilla del ente (aunque la designación

de los cargos directivos es competencia del DG), interviene en elprocedimiento de creación de las sociedades filiales del


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ente, es informado del nombramiento y cese por el gobierno autonómico deldirector, si no se hace en tiempo se da por cumplido. Además el D.G. debenotificarle el nombramiento y cese de los directores de las sociedadesdependientes del ente (no se prevé que el DG justifique ninguna de estasdecisiones, siendo preciso tener en cuenta que estos directores actúan comoadministradores únicos. (24)!).

2. Materia económica-presupuestaria: Conoce periódicamente la gestiónpresupuestaria y aprueba el anteproyecto de presupuesto presentado por el DG,su aprobación no es vinculante. En el informe debe constar el sentido del voto decada consejero (disposición que vuelve a poner en cuestión la independencia delos consejeros).

3. Programación: Vela por el cumplimiento de los principios y preceptos queestablezca la ley; aprueba, a propuesta del DG, los principios básicos y laslíneas de la programación; determina las normas internas de publicidad y,anualmente, el porcentaje de producción propia a incluir en la programación ycontrola, junto al DG, el régimen aplicable a la programación durante lascampañas electorales.

4. Pluralismo: Garantiza el acceso de los grupos sociales y representativos ala radio y televisión, función que también desempeña el DG. La ley ni articulaobligaciones específicas para el desempeño de esta función ni estableceparámetro alguno que permita identificar a estos grupos, (si bien hay queentender que una televisión pública debe favorecer a aquellos grupos conmenos posibilidades de acceso a otros medios de comunicación (25)!).

La simple lectura de este elenco de funciones revela la escasa capacidaddecisoria del Consejo, obligado a actuar siempre junto al DG (cuyonombramiento no controla), sus decisiones no son vinculantes en materias tandeterminantes como el control presupuestario o la designación de los directoresde las sociedades filiales . El hecho de que las leyes (con la excepción de Madrid yel País Vasco), no prevean la destitución o cese de los consejeros tampoco hasido en la práctica una garantía de su independencia respecto de la lucha partidista(26)!.

Una vez más la excepción es Madrid, no sólo en cuanto al nombramientodel DG (cuestión que abordaremos a continuación), sino respecto a las funcionesdel Consejo de Administración:

(24) De modo que cumplen funciones de administración, gestión y representación de la empresa.(25) DE ESTEBAN, J. y LÓPEZ GUERRA, L.; ob. cit. 172.(26) Baste el ejemplo del Consejo de Administración de RTVE para constatar cuán fácil resulta a los partidospolíticos conseguir que los consejeros que proponen «dimitan». El País, 6-10-1999.


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1. Nombra y cesa a los directores de las sociedades dependientes del enteRadio Televisión Madrid a propuesta del DG y es informado por éste de losnombramientos o destituciones de los directivos del ente.

2. Aprueba el anteproyecto del presupuesto del ente y sus sociedades,dado que la ley 13/1984 no establece lo contrario, su decisión es vinculante.Tampoco figura la previsión de que en el informe respecto al presupuestofigure el sentido del voto de cada consejero.

3. Acuerda el estatuto de redacción de los programas informativos, debennotificarsele todos los pagos y autoriza aquellos contratos cuya cuantía excedalos veinticinco millones de pesetas.

Este elenco de competencias en favor del Consejo de Administración deRadio Televisión Madrid le permite gozar de un ámbito de actuación propio,inclinando la capacidad de influencia sobre el medio de comunicación hacia ellegislativo al someter a un control sin fisuras al DG, figura que en todas nuestrastelevisiones públicas representa al ejecutivo.

2.1.3. El director general

Es nombrado por el Gobierno, previo informe del Consejo deAdministración, por un mandato coincidente con la legislatura. El Gobiernopuede destituirlo, oído el Consejo de Administración, por imposibilidad físicao enfermedad superior en su duración a seis meses, condena por delito dolosoo incompetencia manifiesta o actuación contraria a los criterios y principiosestablecidos por la ley (art 12 ERTV).

Prácticamente todas las leyes autonómicas acogieron sin reservas la redaccióndel art 12 del ERTV, al copiarlo en sus leyes apoyaron a un modelo denostado porla doctrina, ya que no sólo la expresión «incompetencia manifiesta» esexcesivamente vaga, si no que los principios a que dicho artículo se refiere sontan abstractos como «la objetividad, veracidad e imparcialidad de lasinformaciones», «el respeto al pluralismo», «el respeto, promoción y defensa delos valores del ordenamiento constitucional».

La vaguedad del art 12 ERTV (y de las leyes autonómicas) dificultaeventuales controles jurisdiccionales sobre el cese del DG. Esto esespecialmente grave si tenemos en cuenta las funciones que desempeña:nombrar a los directores y directivos de las sociedades dependientes del ente(entre los que se encuentran cargos tan relevantes como los jefes de losinformativos), supervisa la programación, redacta el anteproyecto depresupuesto, actúa como órgano de contratación, autoriza los pagos y cobrosy participa en la creación de sociedades filiales.


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Dadas las funciones que desempeña y el escaso control que sobre ellaspuede ejercer el Consejo de Administración (cuya labor se reduce, en términosgenerales, a ser informado) el DG es, en definitiva, el órgano que fiscaliza elfuncionamiento del ente y sus sociedades, estando en la cúspide de los entesradiotelevisivos, que adoptan una estructura piramidal.

El DG, dado el nimio poder del que disfruta el Consejo de Administración(órgano que representa al poder legislativo y, por ende, a la voluntad popular) ysu sistema de designación y cese, se configura como el Delegado delGobierno, ya que la ley sólo permite al Gobierno inspeccionar sus actuaciones(pudiendo éste, incluso, imponer al DG, y con él al ente público radiotelevisivo,sus decisiones) . El gobierno es, además, el único poder público ante el que elDG es directamente responsable (27)!. De manera que el ejecutivo se convierteen el poder con más capacidad de decisión en el seno de los medios decomunicación públicos, algo del todo injustificable desde la perspectiva de lagarantía de una opinión pública basada en el respeto al pluralismo.

Fue esta preponderancia del DG en el diseño de RTVE y, con él, delejecutivo, uno de los puntos más criticados de la regulación estatal, sinembargo las leyes autonómicas siguieron este sistema con tres excepciones:

1. La ley 7/1984 de Valencia exige que el nombramiento del DG seapropuesto por el Consejo de Administración por mayoría cualificada. Ladecisión debe adoptarse por dos tercios, si en un mes no hay acuerdo, bastarámayoría absoluta de los consejeros, si sigue sin haber quórum lo designarálibremente el Consell de la Generalidad de Valencia.

La exigencia de mayorías cualificadas tiene como objetivo que la decisióngoce de un elevado nivel de consenso, lo que podría dotar de un cierto ámbito deautonomía al DG, mas esta oportunidad se destruye al ser decidido el cese porel Consell de la Generalidad «oído o a propuesta del Consejo deAdministración». (28)! De tal modo que el Consejo sólo interviene en ladesignación del DG, pero su decisión no es vinculante en cuanto a la destitución,pese a que es la remoción del cargo la que requiere especiales garantías parasalvaguardar al DG de la influencia gubernamental. De manera

(27) Aunque la normativa establece que el DG está obligado a comparecer ante la comisión parlamentaria decontrol del ente radiotelevisivo, la función de ésta es parca ya que, por su propia naturaleza, reproduce lacorrelación de fuerzas que exista en la Asamblea, de tal modo que el partido que ocupa el gobierno goza demayoría en la comisión.(28) Art. 13 ley 7/1984, de 4 de julio, de creación de la entidad pública «RTVV» y regulación de los servicios deradiodifusión y televisión de la Generalidad Valenciana.


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que, lo que podría haber sido una norma que asegurase la independenciadel DG, queda reducida a un juego malabar injustificable desde la óptica delderecho a la libertad de información.

2. Tras la reforma introducida por la ley del parlamento vasco de 4 denoviembre de 1996, el D.G. es elegido por el parlamento, a propuesta delGobierno, por mayoría absoluta. Su cese debe ser aprobado por el Parlamento,también por mayoría absoluta, pudiendo ser propuesto por el Consejo deAdministración (por las causas enumeradas en el ERTV) o por el Gobierno (alque solo se le pide que sea «motivado» (29)!).

Esta reforma puede parecer una innovación importante ya que conanterioridad el nombramiento y cese del D.G. era facultad exclusiva delgobierno, no exigiendo la ley de 1982 que la decisión fuera motivada. Sinembargo es harto difícil que este sistema de control por parte de la Asambleaconsiga mermar la influencia del Consejo de gobierno sobre el DG. La propiadinámica del Estado de partidos conlleva que la fuerza política que ocupe elEjecutivo tenga mayoría en el Parlamento, y sería irrisorio creer que el grupoparlamentario mayoritario en la Asamblea va a aprobar o cesar un DG encontra del criterio del Gobierno que él mismo ha elegido.

El mero control parlamentario, que arranca de planteamientosdecimonónicos sobre la composición y funcionamiento de las Asambleas «eshoy una apariencia que a nadie engaña. La dualidad de sujetos (parlamento ygobierno) es sólo aparente» (30)!.

Esta construcción deja el cargo del DG en manos del partido que ostenta lamayoría en el Parlamento autonómico y que, por tanto, apoya al gobierno. Elhecho de que en el País Vasco desde 1985 ningún partido haya alcanzado lamayoría suficiente para gobernar en solitario, no hace más efectiva la tutela de laAsamblea, ya que sería inverosímil que los partidos que formen una coalición degobierno (o suscriban un pacto de legislatura), rompiesen el acuerdo aconsecuencia del nombramiento y cese del DG, sino que llegarán a un acuerdoque les satisfaga sin tomar en consideración criterios ajenos a sus propiosintereses partidistas.

3. El nombramiento del DG de Radio Televisión Madrid corresponde alConsejo de Gobierno de la C.A. (por mayoría absoluta), a propuesta de laAsamblea. En cuanto a su cese corresponde al Consejo de Gobierno a partir dela propuesta motivada del Consejo de

(29) Art 19 ley de 20 de mayo de 1982 de creación del Ente Público Radio Televisión Vasca, tras reformaintroducida por la Ley 4/1996 de 11 de octubre.(30) RUBIO LLORENTE, F., citado en SAIZ ARNAIZ, A.; 1995 La forma de gobierno de la Comunidad Autónomavasca, IVAP, Oñati, p. 43.


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Administración (adoptada por dos tercios de los vocales), dicha decisión deberatificarse por el Parlamento.

De esta manera cabe afirmar que la Asamblea madrileña controla de maneradirecta (ratificación por el Parlamento) e indirecta (por medio del Consejo deAdministración) el nombramiento y cese del DG. La existencia de un controlindirecto es especialmente relevante. Dada la sujeción de los gruposparlamentarios a la disciplina que impone su partido, no es ingenuo apostar queel control ejercido por parte de los vocales del Consejo de Administración sea másobjetivo ya que, pese a que es más que probable que se sientan próximos alpartido que les ha designado, no mantienen una dependencia absoluta de él,pudiendo, incluso, tratarse de individuos, en cierta medida, ajenos a la arenapolítica. Asimismo, una vez más, debemos recordar que en el Consejo deAdministración de Radio Televisión Madrid tienen cabida todos los partidospolíticos, en especial tenemos que subrayar la exigencia de mayoría cualificadaen el Consejo de Administración para proponer el cese del DG. Dicha mayoríapermite que la decisión del cese deba ser compartida por varios gruposparlamentarios, respetándose, así, el pluralismo político (31)!.

De tal modo que sólo las Asambleas vasca y, de manera contundente, lamadrileña controlan la actuación del D.G. al intervenir, de modo directo oindirecto, en su nombramiento y cese. Destaca en especial la previsiónmadrileña, que vincula el cese del DG a la decisión de los miembros delConsejo de Administración, más alejado de los intereses partidistas que losparlamentarios autonómicos. Además el Consejo de Administración de Madridtiene una innegable facultad de fiscalización sobre el DG, ya que debensometerse a su aprobación cuestiones como el presupuesto del ente o elnombramiento de los directores de las sociedades dependientes del ente. En losdemás casos la cúspide de las televisiones públicas está subordinada, sinmatices, al Ejecutivo de la Comunidad.

El alcance que posee la potestad de nombrar y cesar al DG tuvo su másclara expresión en Andalucía. En octubre de 1995 (Ley 3/1995) el parlamento deAndalucía estableció que dichas potestades correspondían, desde esemomento, al Parlamento. Esta decisión fue aprobada con los votos del PP e IU-Los Verdes, pese a la oposición del PSOE que se encontraba al frente delGobierno autonómico pero que no disponía de mayoría absoluta en la Asamblea.

(31) La relación entre la exigencia de mayoría cualificada en las votaciones en el Consejo de Administración delos entes radiotelevisivos y el respeto al pluralismo político fue puesta de manifiesto por el TribunalConstitucional en su sentencia 146/93.


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Tras las elecciones del 22 de junio de 1996 el PSOE, tras pactar con el PA,recuperó la mayoría en la Asamblea. El cambio en Radio Televisión Andalucíano se hizo esperar: el 20 de julio de 1996 el Parlamento de Andalucía derogó lareforma de 1995 en nombre de «una nítida separación entre los poderes» (32)!.Esta decisión junto al hecho de que el PSOE nombró a siete miembros del Consejode Administración y el PA a otro, sobre quince del total, otorgó a ambos partidos eldominio del Ente público.

2.1.4. El Consejo Asesor

El Consejo Asesor nace como el órgano que garantiza que a la televisión públicatienen acceso «los grupos sociales y políticos significativos, respetando elpluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España» (art 20.3 CE). Sinembargo en la praxis sus potestades son casi nulas. Encargado de asesorar alConsejo de Administración, pese a ser previsto tanto en el ERTV como en todaslas leyes autonómicas, RTVE no dispone de un Consejo Asesor, el País Vascosuprimió este órgano por ley de 27 de marzo de 1998 (ley 8/1998), y Cataluña hizo lomismo por ley 8/1996, sustituyéndolo por el Consejo de comunicación audiovisual,cuyas competencias se refieren esencialmente a la televisión por cable y que sepretende configurar como un órgano de vigilancia y control del respeto a laneutralidad y a la legalidad.

Merece una atención especial el Consejo Asesor de Radio TelevisiónGalicia (33)!. Su presidente es el presidente de la Xunta, su vicepresidenteprimero es el Consejero de Cultura, el vicepresidente segundo el directorgeneral de los medios de comunicación y el vicepresidente tercero el director deRadio Televisión Galicia (todos ellos cargos de designación política). Lo formanmás de cincuenta vocales (un número excesivo para ser eficiente), representandoa diversas entidades, siendo propuestos por la administración autonómica, lasadministraciones locales, las universidades, los sindicatos, las asociaciones deusuarios, etc. Ahora bien, en última instancia decide todos los nombramientosel presidente del Consejo, es decir, el presidente de la Xunta. De modo que elEjecutivo gallego tiene asegurado el apoyo incondicional tanto del DG como delConsejo asesor, ya que ambos órganos dependen de él de un modo inmediato.

En el caso valenciano la mano del ejecutivo también está tras losmiembros del Consejo Asesor (34)!, aunque de un modo más elegante; sonnombrados por la conseillería de cultura.

(32) Exposición de motivos ley 5/1996, de 18 de julio.(33) RD 307/1995.(34) Orden de la consellería de cultura de 4 de agosto de 1994.


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En la ley autonómica de Radiodifusión y Televisión de la ComunidadAutónoma de Canarias se prevé que sean nombrados por los cabildos, elgobierno autonómico, el Consejo de Administración y los sindicatos (los cualessólo nombran a tres sobre trece, pese a ser los únicos vocales no vinculadosexpresamente a intereses partidistas). Cada vocal depende del órgano que lonombre.

En Andalucía siete sobre quince miembros son nombrados por poderespúblicos (Corporaciones locales y Consejo de Gobierno). Los restantes sondesignados por sindicatos, organizaciones empresariales y otros entidadesrepresentativas de la diversidad social . Este Consejo toma en consideración elpluralismo social, mas le da un peso casi equivalente al político al establecer quesiete de sus vocales sean nombrados por organismos públicos, medidainnecesaria ya que el Consejo de Administración es un órgano vertebrado entorno al concepto de pluralismo político al ser sus miembros elegidos por laAsamblea.

Una vez más destaca la legislación madrileña: de los veinticincomiembros que conforma el Consejo asesor de Radio Televisión Madrid, tres losnombra el gobierno, y el resto organizaciones y grupos como los sindicatos, elConsejo de la Juventud, las Universidades, los medios de comunicaciónradicados en la C.A., etc. Excepto en el caso de los miembros nombrados por elGobierno, antes de su designación debe oírse a la Comisión parlamentaria decontrol de Radio Televisión Madrid, aunque, en todo caso, la decisión denombrar a un determinado vocal corresponde siempre al grupo designado porla ley no pudiendo ser su voluntad sustituida por ninguna instancia pública.

El Consejo asesor colabora con el Consejo de Administración mediante laemisión de informes preceptivos en una serie de materias como la publicidad oel acceso de las minorías al ente, entre otras. Es, asimismo, el único ConsejoAsesor al que se le reconoce la facultad de actuar de motu proprio, pudiendoemitir recomendaciones siempre que lo estime pertinente, así como capacidadpara regular su propio funcionamiento.

2.1.5. Recapitulación, el caso de Madrid

De una lectura apremiada de la legislación autonómica relativa a los mediosde comunicación públicos podría extraerse la conclusión de que el principioorganizativo es el establecimiento de un sistema de contrapesos entre el DG y elConsejo de Administración, entre Gobierno y Parlamento, sin embargo estaapreciación distaría mucho de la realidad.

Como ya se ha apuntado, la estructura de las televisiones públicas estriangular, situándose en la cúspide el DG y en un nivel imposible de determinar(sus escasas atribuciones hace difícil estimar que, ni tan


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siquiera, ocupe el escalón contiguo al DG) un Consejo de Administración cuyosvocales han sido seleccionados por los partidos . Como mera comparsa (sucapacidad de influencia sobre las decisiones del ente es nula) encontramos unConsejo Asesor que, en el mejor de los casos, representa tímidamente lapluralidad social, pero que en algunas televisiones mana del propio gobierno(del que depende su configuración).

Queda así al arbitrio del DG (al que ya calificamos como Delegado delGobierno) cuestiones como el presupuesto del ente, el nombramiento y cese detodos los directivos, la programación (respecto a la cual el Consejo deAdministración se limita a aprobar los principios generales que el DG propone).En definitiva, el DG controla el ente, llegando, incluso, a ordenar las competenciasdel Consejo de Administración. (35)!

Este modelo otorga al poder ejecutivo de la Comunidad una capacidadcasi infinita de influir en el funcionamiento y programación del medio televisivo.

Sólo hay una excepción; el sistema ideado por la ley 13/84 de creación,organización y control parlamentario del Ente Público Radio Televisión Madrid.Si las demás leyes construyeron una pirámide, esta norma edificó una torre,en cuyo ático habitan el Consejo de Administración (que representa fielmenteal Parlamento) y el DG (cuya dependencia respecto al Gobierno es minúscula).El Consejo de Administración se configura como órgano de control del ente,mientras el DG sería su gestor.

La férrea fiscalización del Consejo de Administración sobre los puntosneurálgicos del servicio radiotelevisivo, preserva a éste de las injerenciasarbitrarias del poder ejecutivo. En cuanto al DG, la concurrencia de diversosórganos en su nombramiento y cese le permite disfrutar de una autonomía sinparangón en nuestros medios de comunicación públicos.

Asimismo se crea un Consejo Asesor cuya composición refleja laheterogeneidad social. Pese a que la labor de este Consejo es meramenteconsultiva, sus posibilidades de incidir sobre la voluntad del Consejo deAdministración y el DG son mucho mayores que en cualquier otro medio decomunicación público, ya que estos órganos no deben lealtad a ningún interésparticular, por lo que no hay obstáculos a la circulación de diferentes opciones.

Dada su composición, la televisión madrileña se caracteriza por tener alfrente de la misma un DG autónomo, controlado por un Consejo que acogetodas las opciones con representación en el Parlamento (siendo, así, elprotagonista del ente el pluralismo político) y que abre una espita al pluralismosocial

(35) Art 11 de la ley 9/84, de 11 de julio, de creación de la compañía de Radio-Televisión de Galicia:«Corresponderá al Director General: [...] dictar las disposiciones, instrucciones y circulares relativas alfuncionamiento de las competencias del Consejo de Administración».


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2.2. Valoración Crítica

Las críticas que se pueden hacer a las televisiones autonómicas son lasmismas que se escuchan en relación a RTVE. Los medios de comunicaciónpúblicos debieran ser administraciones neutrales, es decir, organismos que,siendo poderes públicos, quedasen fuera del control del Gobierno. Lapersecución de un «ejecutivo políticamente neutralizado» (36)! es imprescindiblecuando se trata de ámbitos considerados excesivamente técnicos (como elConsejo de Seguridad Nuclear o el Banco de España), o cuando estamos ante elejercicio de algún derecho fundamental. Cuando hablamos de derechosfundamentales cuya realización es gestionada por un organismo público, éstedebe ser independiente porque si quedan abandonados a las fuerzas políticasmayoritarias en cada momento «pueden ponerse en peligro valoressuperiores y esenciales para la comunidad» (37)!. En actividades como laenseñanza o la información la neutralidad es un imperativo constitucional.

Son varios los mecanismos que pueden ayudar a garantizar la neutralidad(38)!:

1. Existencia de pluralismo en las instancias de nombramiento de los órganosdirectivos del organismo, para evitar la adhesión de los mismos al ejecutivo.

2. Acentuación del principio de colegialidad desplazando el poder a losórganos colegiados en detrimento de los unipersonales.

3. Inclusión de cláusulas que promuevan la despolitización de losnombramientos de los directivos mediante la exigencia de requisitos objetivos(39)!.

4. Duración del mandato superior al de la legislatura, condición que debe irinextricablemente unida la inamovilidad de los cargos

5. Establecimiento de motivos tasados y claros de destitución (huyendodel empleo de conceptos jurídicos indeterminados), facilitando eventualescontroles por parte de la jurisdicción.

6. Ruptura del criterio de alzada, de tal modo que las decisiones delorganismo sean directamente recurribles ante la jurisdicción

(36) SALA ARQUER, J. M.; 1984 «El Estado neutral. Contribución al estudio de las administracionesindependientes», en Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 42.(37) SALA ARQUER, ob. cit.(38) JIMÉNEZ DE CISNEROS, F.J.; 1987 Los organismos autónomos en el derecho público español: tipología yrégimen jurídico, INAP,Madrid, pp. 312-314.(39) Si bien esta exigencia existe respecto a los consejeros (aunque con fórmulas tan vagas como que sean«personas de relevantes méritos profesionales»), no se establecen requisitos objetivos para la figura delDG.


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contenciosa-administrativa, sin que quepa la vía gubernativa. Igualmente sedebe dar al organismo la oportunidad de recurrir aquellas decisiones que leafecten.

7. Eliminación de las facultades de dirección típicas de una relaciónjerárquica estableciendo controles respetuosos con su autonomía, que selimiten a tutelar la mera legalidad de sus actos. Paralelamente ha deimpedirse la sustitución de sus decisiones por otras dictadas por los órganos delEstado

De estos requisitos las televisiones públicas sólo cumplen dos; la ruptura delcriterio de alzada y el pluralismo en las instancias encargadas de designar a susórganos de gobierno, estando la última mediatizada por un Consejo deAdministración inoperante y un DG casi omnipotente (con la venia del Ejecutivo),y por el hecho de que el pluralismo ha sido reducido a la elección de losmiembros del citado Consejo por parte de los parlamentarios, sin tenerse encuenta otras posibles organizaciones (siendo necesario volver a precisar quesólo en el Consejo de Administración de Radio Televisión Madrid tienen todoslos grupos parlamentarios garantizada representación).

Someter el control del DG a un órgano designado por el Parlamento puedesignificar que la oposición política no esté adecuadamente representada y quelas minorías sociales y culturales queden excluidas del medio (40)!. La cuestióndista de ser baladí porque la composición plural de los órganos directivos es laprincipal garantía de que las televisiones públicas provean una variedad deprogramas no subordinados a intereses comerciales o políticos (41)!.

Si bien es cierto que las CC.AA. vieron su capacidad de decisión mermada porel ERTV y por la Ley del Tercer Canal, sus deficiencias no pueden escudarse endicha justificación, como muestra la diferente regulación que han adoptadoMadrid o el País Vasco desde 1996. No ha habido ningún interés por parte de losgobiernos y Parlamentos autonómicos en configurar una televisión públicaindependiente del poder político.

Hay una muestra palmaria de la voluntad política inspiradora de las leyesanalizadas: el art 2.3 del ERTV obliga a las leyes autonómicas a respetar loscriterios recogidos en sus artículos quinto a doce y veintiséis, pero no menciona elprecepto veintiuno. Pues bien, todas las leyes autonómicas han copiado dichoartículo (menos la de Madrid) sin que la legislación básica les compeliese,dicho precepto determina que «El gobierno podrá fijar periódicamente lasobligaciones que se derivan de la naturaleza de servicio público de RTVE y,previa consulta al Consejo de Administración,

(40) BARENDT, E.; 1993. Broadcasting Law, Clarendom Press, Oxford, 1993, p 65.(41) BARENDT, ob. cit., p 61.


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hacerlas cumplir». Se trata del articulo más lamentable, sin lugar a dudas, delERTV (42)! y, sin embargo, las leyes autonómicas no han tenido reparos enreproducir literalmente una previsión cuyo único objetivo es justificar laintromisión directa del ejecutivo en los medios de comunicación públicos,dinamitando cualquier atisbo de independencia en los mismos.

Otro ejemplo evidente de cómo el control del medio televisivo ha sido unobjetivo poco disimulado por los Gobiernos autonómicos es el art 25 de la ley5/1982 de creación del ente público Radio Televisión Vasca, según el cual: «Losdirectores de los medios estarán obligados a emitir al día siguiente a surecepción, cuantas notas y comunicados le remita la Administración, a travésdel Director del Ente Publico, rectificando o aclarando informaciones emitidassobre actos propios de su competencia o función...». Extrañamente este artículose sitúa fuera del capitulo quinto de la ley que regula el derecho de réplica,modificado por la Ley Orgánica 2/1984, reguladora del Derecho de Rectificación.Además cuando en la Ley 8/1998 el Parlamento Vasco autoriza al Gobierno adictar un decreto que refunda en un único texto la Ley 5/1982, entre los preceptosque pide que modifique no se encuentra el veinticinco, aunque no olvida lanecesidad de que la ley preserve el derecho de rectificación.

Podemos concluir, entonces, que las leyes autonómicas reguladoras delos servicios públicos radiotelevisivos no buscaron propiciar su neutralidad.Lamentablemente el otro principio que debían garantizar, el pluralismo, tambiénha quedado lejos de sus propósitos. De hecho, salvo la figura de los ConsejosAsesores, cuya composición, como ya vimos, invita a la manipulación política enla mayoría de los casos, siendo el caso paradigmático el Consejo Asesor deRadio Televisión Galicia, y cuyas funciones son insignificantes en todas lastelevisiones públicas, no existe, en términos generales, ningún mecanismovisible que vele por el pluralismo como exige la C.E., aunque dicho valor debepresidir un medio de comunicación público (las leyes contienen referencias aque los grupos mas significativos sean tenidos en cuenta en la programaciónpero no articulan mecanismos que lo hagan factible). Pese a la dicción del art20.3 C.E., y a la aceptación del pluralismo como garante de una opinión públicalibre, crucial para una democracia efectiva (43)! ni se han arbitrado instrumentosque denoten una mínima preocupación del poder político por el mismo ni seha reflejado en la estructura de las televisiones.

(42) JIMÉNEZ CISNEROS, ob. cit., pp 325 y ss.(43) STC 12/82 FJ 6.º «La preservación de la comunicación libre, sin la cual no hay sociedad libre, ni soberaníapopular [..] requiere también la preservación del modo de producirse de los medios de comunicación social [..]para que los medios de comunicación se produzcan dentro del orden constitucional tienen ellos mismos quepreservar el pluralismo».


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La única legislación que ha respetado, en cierta medida, el principio delpluralismo en la organización del Ente es la ley reguladora de Radio TelevisiónMadrid, al articular al Consejo Asesor de un modo adecuado a su finalidad, cuyosmiembros son exigidos por diversos grupos de interés, destacando el recursoa asociaciones compuestas por técnicos en la materia, lo que promueve ladespolitización (44)!. La decisión de nombrar los vocales del Consejo Asesor,aunque debe comunicarse a la comisión parlamentaria de control del ente, nopuede ser sustituida por ningún organismo publico. Asimismo ya vimos que sóloel Consejo Asesor de Radio Televisión Madrid tiene iniciativa propia, y la leymadrileña es la única que prevé que sea preceptivo solicitar su informe encuestiones que afectan al pluralismo (como el acceso de los distintos grupossociales al medio o la elaboración de la programación). Al igual que el Consejode Administración, el Consejo Asesor elige de entre sus miembros a unpresidente, función que desempeña con carácter permanente. Esta figura y laexistencia de un régimen legal de funcionamiento del Consejo Asesor dota a susacciones de una cierta agilidad y estabilidad. Baste como ejemplo que,mientras los demás Consejos Asesores se reúnen una vez cada ciertotiempo o cuando los convoca el Consejo de Administración, en el caso quenos ocupa se reúne «una vez en cada trimestre [...] cuando lo estime oportuno elPresidente o a instancia de algún vocal. Además [..] cuando lo solicite el Consejode Administración o un tercio de los vocales» (45)!

De este modo Radio Televisión Madrid tiene en su seno un órgano (elConsejo Asesor) que plasma la pluralidad social y otro (el Consejo deAdministración) que garantiza el pluralismo político, estableciendo entreambos una estrecha relación. Estos órganos colaboran en la elaboración de laprogramación y en la determinación del acceso de los grupos socialessignificativos y las minorías, destacando sobremanera la previsión de que elConsejo de Administración redacte los estatutos de redacción de los programasinformativos.

En las demás leyes autonómicas (recordando que tanto el País Vasco comoCataluña anularon esta figura), no sólo son, en términos generales, nombradospor instancias no representativas de la diversidad social sino que sus funcionesson casi nulas, repitiéndose casi literalmente las mismas previsiones: se reunirátrimestral o semestralmente y emitirá dictamen sobre aquellas cuestiones queafecten a las competencias en materia de programación de que goce elConsejo de Administración. Con lo cual no resulta exorbitante aseverar que losConsejos Asesores estaban condenados a ser órganos superfluos.

(44) GRIMM, ob. cit., p. 442.(45) Acuerdo del Consejo Asesor de Radio Televisión Madrid de 21 de marzo de 1985.


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La otra regulación que destaca desde la perspectiva del respeto al pluralismoes la ley 8/1998 del País Vasco. Esta prescribe que cuatro miembros delConsejo de Administración sean nombrados por diferentes organismosrepresentativos de la Sociedad vasca (como la universidad, los sindicatos, lasasociaciones de consumidores, etc). Pero, lo que en principio parece unaagradable novedad, plantea múltiples interrogantes: pueden presentarcandidatos más de seis entidades y asociaciones, de ellos la Asamblea vascasólo seleccionará, discrecionalmente, cuatro. Si lo que se pretende es introducirel pluralismo social en las televisiones autonómicas, no se entiende que ladecisión última recaiga en la Asamblea. Sin embargo lo que realmente causaestupor es que todos los miembros del Consejo de Administración de RadioTelevisión Vasca estén sometidos a mandato imperativo, pudiendo ser cesadospor la Asamblea por «pérdida de representatividad hacia el órgano que losnombró». (46)! Este artículo implica que la Asamblea pueda cesar, porqueconsidere que no la representan, a vocales que encarnan el pluralismo social.Esta previsión los convierte en sujetos sometidos a los avatares políticos, aldepender de manera inmediata de los grupos parlamentarios. Es tambiénllamativo que algunas decisiones puedan adoptarse por mayoría absoluta,de modo que el sentido del voto de estos consejeros no designados por losgrupos parlamentarios carece de relevancia.

Este conjunto de circunstancias origina que, lo que se presenta como unareforma acertada en el enfoque, sea un mecanismo fútil, máxime si recordamos lasescasas funciones que cumple el Consejo de Administración vasco que, fiel alesquema general, queda subordinado de facto al DG.

Cabe concluir que la unica legislación que introduce el pluralismo social enlos medios de comunicación públicos es la madrileña, aunque sigue siendo unaregulación insuficiente por las escasas atribuciones de que disponen losConsejos Asesores.

A raíz de los problemas analizados podemos afirmar que, para respetar elpluralismo social, sería conveniente que se arbitrara un Consejo de Administraciónfuerte, con competencias de control eficaces (siendo el único ejemplo el de Madrid)y en el que varios de su vocales representasen a diferentes grupos sociales (en unnúmero no inferior a la mitad de sus miembros). Ya que el pluralismo social debetener cabida en los órganos con capacidad de acción y no quedar desterrado afunciones meramente consultivas.

Por tanto las leyes, incluida la de Madrid (aunque ésta en menor medida),han reducido el pluralismo a su dimensión puramente política a través de laparticipación de los partidos políticos en la designación de los miembros delConsejo de Administración. E, incluso, la única ley que

(46) Art 7.bis. 4.d de la ley de 20 de mayo de 1982 de creación del Ente Público Radio Televisión Vasca,introducido por ley 8/1998, de 27 de marzo.


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respeta el pluralismo político ha sido la madrileña el garantizar que todos losgrupos parlamentarios cuenten con vocales en el Consejo de Administración,mientras que en las demás nada impide el acuerdo entre varios partidos paranombrar a los vocales. Asimismo, dada la primacía del DG, la voluntadauténticamente representada en las televisiones autonómicas es la del Ejecutivo.

2.3. La Reforma de las Televisiones Autonómicas

Pese a la necesidad de una reforma de la estructura orgánica de lastelevisiones autonómicas, de manera que el centro de sus aspiraciones sea laformación de una opinión pública libre, los conatos de modificación de estediseño legal se han ceñido a solventar los problemas financieros que estastelevisiones sufren.

El proyecto de ley de 30 de diciembre de 1997 reguladora del servicio públicode televisión autonómica recogía como novedad esencial la cesión de latitularidad del tercer canal a las CC.AA. y, en consecuencia, preveía que éstasoptasen entre la gestión directa y la indirecta, de esta manera quedaba abierta laposibilidad de privatizar los canales autonómicos. La otra importante novedadque planteaba era la derogación de los artículos dos y tres del ERTV,preceptos en los que se advierte del carácter básico de dicha norma y queregulan la estructura orgánica de las televisiones públicas, también se derogaríala ley del tercer canal. El proyecto concedía así un amplio margen de acción ala legislación autonómica, dando a los poderes autonómicos plena libertadpara configurar el organigrama y funcionamiento de los entes radiotelevisivos,ya que tan sólo imponía una serie de principios generales que debían regir laprogramación, principios que, por otra parte, se deducían de la propia CE(«respeto al pluralismo», «protección de la juventud y la infancia», objetividad,veracidad e imparcialidad de las informaciones», etc).

El proyecto no fue aprobado pero es un ejemplo válido de la filosofía queimpera en los medios de comunicación de titularidad pública; se confía en elpluralismo externo («Existencia de diversos medios privados que librementeconcurren en la formación de la opinión publica y a través de esa concurrenciapermite que todas las ideas y tendencias estén presentes» (47)!) comoinstrumento para garantizar la formación de la opinión publica, en detrimento delinterno («garantía de que en el interior de todos los medios de comunicación ysingularmente los públicos exista independencia y garantía del pluralismo enla selección de las noticias y en

(47) QUADRA-SALCEDO, T.; 1997. «Los servicios televisivos», en Malaret García (Dir.), Régimen jurídico de losservicios públicos, Cuadernos de Derecho judicial, Madrid, p 408.


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la manifestación de opiniones o expresión de la cultura» (48)!). Se sacrifica lacalidad de los medios de comunicación públicos en aras de la financiaciónprivada y la independencia de los medios informativos en beneficio de lamanipulación política, obviando el único sentido que posee una televisiónpública; aparecer como un medio de comunicación ajeno a los interesescomerciales y políticos, ser una televisión de calidad que realmente potencieel pluralismo, el cual sólo puede brotar en una esfera de libertad inalcanzablepara los diversos centros de poder.

La televisión como servicio público tiene su razón de ser en la necesidad de«satisfacer el interés de los ciudadanos y en su capacidad de contribuir alpluralismo informativo, a la formación de la opinión publica libre», savia de unasociedad democrática, «y la extensión de la cultura» (49)!, en este sentido actúacomo «técnica de realización de los mismos» (50)!. Mas las leyes españolas(estatales y autonómicas) no han impuesto ninguna obligación que tienda aestos fines. El servicio público se justifica en la consecución del plenodesarrollo de los derechos fundamentales, pero «puede convertirse en un mediopara una práctica totalitaria debiendo exigirse por ello a los órganos queostentan esas facultades de prestación y ordenación, los mayores nivelesde neutralidad, participación y control democrático estructuralmenteposibles» (51)!. Sólo de esta manera podremos hablar de «publicbroadcasting» y no de «state broadcasting». (52)!

El examen de la legislación realizado nos lleva, forzosamente, a laconclusión de que la búsqueda de una televisión pública cuyo espíritu sea elprestar un servicio a la sociedad y no a las mayorías parlamentarias, se halimitado en España a introducir principios encomiables y declaracionesgrandilocuentes en los textos legislativos, pero no se ha trasladado a lacomposición y funcionamiento de los órganos públicos. La reforma de lastelevisiones públicas no es sólo necesaria para el saneamiento de suscuentas, sino que debiera ser inaplazable desde la perspectiva de los derechosfundamentales.

Dentro de esta reforma debería potenciarse el reforzamiento del papel de laAsamblea en detrimento del ejecutivo, sin embargo tampoco

(48) Ibidem, p 408.(49) CHINCHILLA MARÍN, C.;1997. «El régimen jurídico de las telecomunicaciones. Introducción», enOrdenación de las telecomunicaciones, V.V.A.A., Cuadernos de Derecho judicial, Madrid, p. 41.(50) CHINCHILLA MARÍN, C.; 1991. «El servicio público, ¿una amenaza o una garantía para los derechosfundamentales? Reflexiones sobre el caso de la televisión», en Estudios sobre la Constitución española.Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Tomo II, Martín-Retortillo, S. (Cood.), Civitas, Madrid, p. 967.(51) GARCÍA LLOVET, E.; 1991. «El servicio público. Presupuestos constitucionales y algunas propuestas derevisión», en Régimen jurídico de la radiodifusión, Marcial Pons, Madrid, p.194.(52) BARENDT, E; ob. cit., p. 54.


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debemos negar la realidad de nuestros parlamentos. Como advirtieraGarcíaPelayo (53)! «la democracia de nuestro tiempo es necesariamente unademocracia de partidos», ahora bien «no se trata solamente de que los órganospolíticos sean ocupados por personas pertenecientes a los partidos, sino porpersonas que obedecen a los criterios y disciplina de los partidos [..]produciéndose, de este modo, la transustalización de la voluntad de los partidosen voluntad del Estado». (54)!

La reforma aparece como una labor terriblemente compleja al ser varios losproblemas. Ya que si bien es del todo injustificable la preponderancia delpoder ejecutivo, tampoco podemos obviar la presencia de facto de unmandato imperativo que encauza la acción de los miembros del parlamento, yque les transforma en poco más que correas de transmisión de la voluntadunívoca de sus correspondientes partidos. La práctica política podría conllevarque un posible control parlamentario sobre el DG no fuera mucho más efectivoque la actual comisión parlamentaria. La tutela del Parlamento podía quedarreducida a dos actitudes igual de improductivas: el planteamiento de conflictospolíticos de suma cero entre la oposición y el partido que ocupase el gobiernoy los acuerdos entre varias fuerzas políticas (o la decisión unilateral de unaque gozase de una mayoría holgada) adoptados por motivos ajenos a lacorrecta gestión del servicio publico en la mayoría de los casos. «La disciplinade partido abole, en gran medida, la separación entre Gobierno yParlamento [...] no existe la menor posibilidad de que [..] del contraste entre elcriterio del Parlamento, expresión también del criterio de la mayoría, puedaresultar otra cosa que la confirmación y el aplauso para esta actuaciónmatizados, si acaso, para cubrir las formas con algunas reticenciasintrascendentes y tal vez, incluso, negociadas de antemano. La dualidad desujetos sigue existiendo [..] pero estos sujetos no son ya Gobierno yParlamento, sino mayoría y minoría o, si se prefiere, Gobierno y oposición»(55)!.

De nuevo cabe propugnar el sistema que configura la ley autonómica por laque se creó Radio Televisión Madrid, la cual parte de la toma en consideracióndel enfrentamiento oposiciónpartido gobernante, y esa dualidad es el sistemade control; sitúa a un Consejo de Administración en el que están representadostodos los grupos parlamentarios en el epicentro de la organización, al dejar ensus manos decisiones como el nombramiento y cese del DG, el presupuesto delente o la designación de los

(53) GARCÍA-PELAYO, M.; 1987. El estado de partidos, Alianza, Madrid, p. 85.(54) Ibidem, pp. 87-88.(55) RUBIO LLORENTE, F.; 1988. «Relaciones del Gobierno y la Administración con las Cortes», en Gobierno yAdministración en la Constitución. Vol. II; V.V.A.A., IEF, Madrid, p. 157.


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DG de las sociedades dependientes del ente, asimismo se establece unacláusula de subsidiariedad que juega en favor del Consejo.

Para conseguir la independencia de las televisiones autonómicas y elrespeto al pluralismo sería necesario reestructurar sus órganos, para lo cualdeberían adoptarse varias medidas. En este sentido la primera tarea seríarealizar una transformación sustancial de la figura del DG para que dispusierade un elevado nivel de autonomía. Para ello hay que modificar las normasrelativas a su nombramiento y cese (que podría decidirse por el Parlamentomediante mayoría cualificada o en el que podría intervenir de manera decisivael Consejo de Administración, siempre que la composición de éste fuese talque no quedase al arbitrio de varios partidos políticos), alargar la duraciónde su mandato (pasando a ser superior al de la legislatura) y exigir requisitosobjetivos para el ejercicio del cargo. Paralelamente, tendrían que reducirsesus competencias, que pasarían al ámbito de actuación del órgano colegiado.El Consejo de Administración no sólo gozaría de nuevasfacultades (incentivando su capacidad de fiscalización), sino que en sucomposición debieran tener cabida los representantes de la pluralidad social(ya que es innecesario duplicar un control parlamentario que se ha reveladoineficaz) y política. Respecto a esta última sería necesario desarrollar unsistema de designación de los vocales que asegurase la participación detodos los grupos parlamentarios (para lo cual podría seguirse la formula, yavista, de la ley que regula Radio Televisión Madrid). Aparte de estoscambios en el organigrama de los entes deben anularse las facultades deintervención directa que prácticamente todas las leyes conceden al poderejecutivo.

Esta reforma garantizaría la independencia tanto del DG como delConsejo de Administración, impondría un control eficaz sobre las actividades delente y preservaría el pluralismo político y social. De este modo las televisionespúblicas sí estarían al servicio del público.

Otra posible reforma sería la introducción de un organismo independienteque tutelase la neutralidad y el pluralismo en los medios de comunicaciónpúblicos. Esta reforma fue estudiada en 1995 en relación a RTVE, mas noprosperó. Este es el sentido que Cataluña le quiso dar al Consejo Audiovisual, sinembargo su composición (el presidente, y cuatro vocales son designados por elGobierno de la Generalidad, otros cuatro por el Parlamento y los cuatrorestantes por los Ayuntamientos) mina su neutralidad, con lo cual es improbableque pueda velar «por la objetividad y transparencia de la programaciónaudiovisual» (56)!

Lamentablemente todas estas modificaciones no han pasado de serdisquisiciones teóricas, de modo que no han conseguido interesar a las

(56) Exposición de motivos ley 8/1995.


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fuerzas políticas (57)!.De hecho las televisiones autonómicas están en un procesode cambio bien distinto del que planteamos.

La ley 66/1997 de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y deorden social en su Disposición adicional 44 (como si fuera una previsión sin lamayor trascendencia) introduce la televisión digital terrestre. Sus serviciospodrán ser explotados a través de redes de frecuencia única o multifrecuencia, deámbito nacional, autonómico y, en su caso, local. Dicha explotación requierede un «titulo habilitante», de modo que se trata de un servicio público detitularidad administrativa que podrá gestionarse por entidades privadas, siendoconcesiones otorgadas por el Estado o las CC.AA. según el ámbito. Encumplimiento de la citada DA 44 de la Ley 66/97, se promulgo el RD 2.169/98 enel que se regula el Plan técnico nacional. Nace con este plan una plataformaestatal con capacidad para catorce canales al tiempo que se transforma cadaoperador analógico en una frecuencia con capacidad para cuatro programacionesdigitales. De este modo cada televisión autonómica contará con cuatrocanales:

1. Dos quedarán en manos de la empresa pública que explota el servicioanalógico.

2. Los otros dos, tras un concurso, pasarán a gestionarse por manos privadasEl régimen de la televisión digital terrestre viene a reemplazar la actual

televisión hertziana a lo largo de un calendario de implantación que se inicia el31 de octubre de 1999 y que culminará con la plena digitalización en el 2012.

Con este nuevo sistema los gobiernos autonómicos podrán solucionar susproblemas económicos merced a dos canales de gestión indirecta sin renunciara «formar» la opinión pública mediante la gestión directa de otros dos canales.(58)!

(57) A este respecto es realmente chocante que los intentos de reforma de RTVE no pudieran llevarse a caboporque la disolución de las Camaras (en 1986 y 1995) lo impidió. Y es una extraña casualidad que, habiendo sidoaprobada en abril de 1997 la creación de una subcomisión parlamentaria para modificar el Estatuto, el gobiernohaya presentado su propuesta de reforma en diciembre de 1999, de manera que ha quedado pospuesta hastala próxima legislatura.(58) En este sentido hay que recordar que uno de los obstáculos con los que tropezó el proyecto de ley de 1997relativo a la televisión autonómica fue la reticencia de CiU, que no quería que dejase de ser un servicio públicola Corporación Catalana de Radio y Televisión, SOUVIRÓN MORENILLA, J. M.; 1998. Derecho público delos medios audiovisuales. Radiodifusión y televisión. Ed. Comares, Granada, p. 113.Posiblemente fuese al temor a que, aunque el proyecto permitía a las CC.AA. optar por la gestión directa, yano podrían seguir justificando las deficiencias de la televisión catalana sobre la base de las limitaciones impuestaspor el ERTV.


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3. Conclusiones

El hecho de que en la sociedad actual los partidos políticos comoagentes sociales sean cuestionados y el coetáneo auge de los medios decomunicación ha llevado a considerar que la democracia ha sufrido «unatransición desde los partidos más o menos de masas a los mass media» (59)!,por este motivo se defiende que»el punto crucial de toda sociedad postindustriallo constituye el hecho de que el conocimiento y la información llegan a convertirseen recursos estratégicos y transformadores de la sociedad, igual que el capital yel trabajo lo han sido en la sociedad industrial» (60)!.

En definitiva, la formación de una opinión pública libre gracias al concurso dediversas opiniones en los medios de comunicación es un reto insoslayablepara un Estado democrático, no en vano «la base esencial de una democraciaque quiere ser democrática radica en saber como son informados los ciudadanosy como deberían serlo» (61)!. Es en este contexto en el que, dadas lascaracterísticas inherentes a los medios privados, que impiden que se produzcael necesario respeto del pluralismo si dejamos la información exclusivamente ensus manos, el sector público se ha convertido en fuente de información. Estafuente pública habrá de permitir el acceso de los diferentes grupos sociales yofrecer una información desvinculada de intereses políticos o comerciales.

Sin embargo, defender las funciones que el sector público puedecumplir en pro de una comunicación pública libre no significa quedesconozcamos los riesgos que entraña la inquietante relación que mantienenla información y el poder político; de ahí que la libertad de información debaser promovida por el poder público y preservada frente al poder político.

Desde esta perspectiva la regulación autonómica relativa a la televisióndifícilmente podría ser más desafortunada. Ha obviado que los partidos políticosya no son simples agentes sociales sino que también forman parte delEstado, siendo su máxima aspiración «hacerse con el poder estatal que sólopuede alcanzarse y conservarse mediante el éxito electoral. Para lograr este findependen de la comunicación con los electores. Mientras prevalezca laconvicción de que el medio televisivo puede decidir unas elecciones,desplegarán por ello una fuerte presión para controlar aquél» (62)!. Sin tomaren cuenta la realidad del Estado de partidos,

(59) LÓPEZ ARANGUREN, J. L.; 1991» Etica comunicativa y democracia» en Etica comunicativa y democracia,ob. cit., p. 216.(60) BELL citado en DE ESTEBAN, ob. cit., p. 469.(61) SAUVY citado en DE ESTEBAN, ob. cit., p. 487.(62) GRIMM, D; ob. cit., pp. 438-439.


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los ordenamientos autonómicos han encomendado al ejecutivo (mediante el DG)y a la mayoría parlamentaria que apoya a dicho ejecutivo (a través del Consejo deAdministración y la comisión parlamentaria)la protección de la informaciónrespecto a los intereses económicos y políticos, sin dar cabida ni a los agentessociales ni asegurar la representación de todos los partidos políticos.

Cualquier mecanismo que pretenda neutralizar la fuerza expansiva de lospoderes políticos en las televisiones públicas, cuyo substrato sea el controlparlamentario, está destinado a fracasar.

No se trata de mantener a la Asamblea (sede, por otra parte, de lasoberanía popular) al margen de los medios de comunicación, sino de limarlos vicios del control parlamentario. Como hemos visto hay varios mecanismospara ello: despojar al Ejecutivo de la mayor parte de sus facultades respectoa los medios de comunicación públicos, introducir en el Consejo deAdministración sujetos ajenos a la política, modificar el sistema dedesignación y cese del DG, alargar la duración de los cargos, etc. Sinembargo las leyes autonómicas no han recogido ninguno de ellos.

La muestra palmaria de la permisividad de la legislación autonómica haciala influencia del poder político sobre la televisión ha sido los cambiosintroducidos en la misma cada vez que un partido ha perdido la mayoría en laAsamblea. Contamos con dos ejemplos claros; la ya comentada experienciaandaluza de 1995 y la situación actual de la Corporación Catalana de Radio yTelevisión (CCRTV) (63)!.

Apoyadas en una interesada interpretación de las pautas que una ley básica(el ERTV) les podía marcar, las CC.AA forjaron una televisión a la medida de susgobiernos. Con una notable excepción: Madrid. La legislación madrileña frenó lainfluencia del Ejecutivo sobre el medio (tanto en el poder que posee por mediode la figura del DG, como en sus facultades directas), subordinó el órganounipersonal al colegiado, dio voz a todos los grupos parlamentarios y acogió elpluralismo social (aunque se echa en falta una apuesta firme por el mismo).

(63) El hecho de que, tras las elecciones de 17 de octubre de 1999, ningún partido obtuviera de mayoría absolutaen la Asamblea catalana, ha permitido forzar la reforma de CCRTV (es muy ilustrativo de la importancia de estareforma para los partidos políticos el hecho de que, que antes de la propia investidura del presidente de laGeneralitat, la oposición presentase una petición al Parlamento para que se celebrase un debate sobre losmedios de comunicación dependientes de la CA).Tras un enconado debate parlamentario, el día 15 de diciembre de 1999 los partidos alcanzaron un acuerdo porel cual la estructura del ente público radiotelevisivo catalán va a sufrir una profunda revisión. Lastransformaciones afectarán al Consejo Audiovisual (se potenciará tanto su independencia, como una mayorcapacidad de control, otorgándole potestad para sancionar), y al Consejo de Administración (que dejará de seruna reproducción de la mayoría parlamentaria). También serán modificados los servicios de comunicación quedependan de las autoridades locales.En tanto se lleva a cabo esta reforma el actual DG ha sido elegido por consenso (por mayoría cualificada delConsejo de Administración).La Vanguardia, 22-2-2000.


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Mientras que los ordenamientos de las demás CC.AA. (y del podercentral) pergeñaron una televisión gobernada, la regulación de Madridcreaba herramientas útiles para que sus ciudadanos disfrutasen una televisiónpública y abierta, una televisión en la que, como en la democracia esté presenteel «conflicto, interno y externo a cada individuo, entre el derecho a serdiferente y el derecho a ser igual» (64)!.

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(64) Camps, ob. cit., p. 256.


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NOTA SOBRE LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL DELDERECHO DE REVERSIÓN EXPROPIATORIA

Agustín Arzua Arrugaeta

Las siguientes líneas pretenden dar noticia de la importante novedad que hasupuesto en la regulación de la denominada reversión expropiatoria lapromulgación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de laEdificación (B.O.E. de 6 de noviembre de 1999), glosándola someramente, desdela óptica de la Administración Pública.

Así pues, no se pretende entrar en un examen detallado de la evoluciónlegislativa sobre el derecho de reversión expropiatoria desde su primeraaparición en nuestro ordenamiento; por lo que, como es lógico, lasobservaciones comparativas sobre el cambio en cuestión no se van a remontarmás allá de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, en la medida en que esprecisamente la reciente modificación de ésta por la nueva Ley lo que haprovocado la presente crónica.

También queda fuera del objeto de esta breve reseña el análisis de lanaturaleza jurídica de la institución, una vez que el Tribunal Constitucional hadejado sentado, por encima de discusiones doctrinales, que carece de encaje enel art. 33.3 de la Constitución y se trata de un derecho de configuración legal,afirmación que ha tomado carta de naturaleza en la jurisprudencia elaboradapor el Tribunal Supremo. De ahí que la siguiente exposición se vaya amover sobre todo en el plano del derecho positivo, sin afán alguno de incursiónteórica, ni tan siquiera para esbozar una simple definición de dicha figura.

Enmarcado así el comentario, su objetivo se acota aún más al centrarseprincipalmente en torno a la incidencia del cambio legislativo en el terrenourbanístico, eludiendo otros ámbitos normativos por donde también se muevedicho derecho recuperatorio, como pudiera ser, a modo de ejemplo, el relativoal famoso caso RUMASA, a pesar del interés jurídico y social suscitado, asícomo de la abundante producción jurisprudencial generada a consecuencia delmismo.

Sin embargo, la nueva regulación no se encuadra dentro de la legislación delsuelo sino que estamos ante una normativa expropiatoria general, aunque, esosí, de una gran trascendencia en el urbanismo, tomado (todavía hoy) como unafunción eminentemente pública. Conviene precisar a este respecto que se tomael concepto de urbanismo en su sentido más amplio, salvando lacontraposición, hasta cierto punto artificiosa, con el de «ordenación delterritorio».

En definitiva, a modo de conclusión anticipada, la reforma ha supuestolevantar la hipoteca que, como una losa, pesaba sobre la gestión urbanística denumerosos Municipios —por no hablar de la patrimonial de otrasAdministraciones, respecto de bienes inmuebles que ya habían cumplidosobradamente sus objetivos públicos—, y que consistía en las reclamacionesreversorias que planteaban los herederos de antiguos propietarios expropiados

Agustín Arzua ArrugaetaNota sobre la modificación del régimen legal del derecho de reversión expropiatoria

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cuando se pretendía reordenar el territorio a través del planeamiento.Tomando, pues, como punto de partida el enfoque expuesto, se propone la

siguiente enumeración de los hitos legislativos fundamentales:— arts. 54 y 55 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 (LEF) (1)!, y 63 al

70 de su Reglamento de 1957 (REF) (2)!;

(1) Art. 54. En el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, así comosi hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados o desapareciese la afectación, el primitivo dueño osus causahabientes podrán recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, abonando a laAdministración su justo precio. Se estimará como tal, sin perjuicio de lo que en el siguiente párrafo se dispone,el valor que tenga la finca en el momento en que se solicite su recuperación, fijado con arreglo a contenidas en elcapítulo III del título II de esta Ley.Cuando entre la ocupación administrativa y la reversión prevista en este artículo no hayan transcurrido más dedos años, se entenderá que el precio debe ser el inicial, salvo que en el objeto expropiado se hubierenrealizado mejoras o producido daños que afecten a dicha valoración.Art. 55. El plazo para que el dueño primitivo o sus causahabientes puedan ejercer el derecho de reversiónreconocido en el artículo anterior, será el de un mes, a contar desde la fecha en que la Administración hubieranotificado la inejecución, terminación o desaparición de la obra o servicio público, o desde que el particularcomparezca en el expediente dándose por notificado.(2) Art. 63. Procederá la reversión de los bienes o derechos expropiados en los siguientes casos:a) Cuando no se ejecute la obra o no se establezca el servicio que motivó la expropiación.b) Cuando realizada la obra o establecido el servicio quede alguna parte sobrante de los bienes expropiados.c) Cuando desaparezca la afectación de los bienes o derechos a las obras o servicios que motivaron laexpropiación.Art. 64. 1. Se entenderá no ejecutada la obra o establecido el servicio cuando no habiéndolo sido dehecho manifestare la Administración su propósito de no llevarla a cabo o de no implantarlo, bien sea pornotificación directa a los expropiados, bien por declaraciones o actos administrativos que impliquen lainejecución de la obra que motivó la expropiación o el no llevar a cabo el establecimiento del servicio.2. En todo caso, transcurridos cinco años desde la fecha en que los bienes o derechos expropiadosquedaron a disposición de la Administración sin que se hubiere iniciado la ejecución de la obra oestablecido el servicio, o, dos años desde la fecha prevista a este efecto, los titulares de aquellos bieneso derechos, o sus causahabientes, podrán advertir a la Administración expropiante de su propósito deejercitar la reversión, pudiendo efectivamente ejercitarla si transcurren otros dos años desde la fecha deaviso sin que se hubiere iniciado la ejecución de la obra o establecido el servicio.Art. 65. En los casos b) y c) del artículo 63, la notificación por parte de la Administración de la existencia deterrenos o bienes sobrantes o de la desafectación, facultará a los titulares de los bienes o derechosexpropiados o a sus causahabientes para solicitar la reversión. Asimismo procederá ésta, en defecto de aquellanotificación, cuando quedaren de hecho bienes o terrenos sobrantes y hubieran transcurrido cinco años desdela terminación de la obra o establecimiento del servicio.Art. 66. 1. Se prohibe la realización de obras o el establecimiento de servicios distintos en relación con losterrenos o bienes expropiados a aquéllos que motivaron la expropiación.2. En los casos en que como consecuencia de una alteración indebida no fuere legalmente posible la reversión,se estará a lo previsto en el artículo 121 de la Ley, apartado 1, sin perjuicio de que se deduzcan lasresponsabilidades previstas en el mismo precepto.Art. 67. 1. Los expropiados o sus causahabientes podrán solicitar del Gobernador civil la declaración deprocedencia de la reversión, siempre que estimen que concurre cualquiera de las situaciones previstas en losartículos anteriores.2. El plazo de un mes a que se refiere el artículo 55 de la Ley empezará a contarse:a) Desde el día siguiente al de la notificación del acto que diere lugar a la reversión, según el artículo 63.b) Desde que el expropiado compareciera en el expediente y se diera por notificado de las declaraciones,disposiciones o actos administrativos que implicaren la inejecución de la obra o no establecimiento del servicio,que motivaron la expropiación.c) Una vez transcurran los plazos previstos en el artículo 64, párrafo 2.3. El Gobernador civil resolverá, previo informe de la Administración interesada, y previas las comprobacionesque estime oportunas, contra cuya resolución cabrá recurso de alzada ante el Ministro competente por razónde la materia, contra cuyo acuerdo será admisible el recurso contencioso-administrativo.4. Si la Administración no notificare la decisión de la petición o del recurso de alzada a que se refieren lospárrafos anteriores, en el plazo de tres meses, podrán entenderse denegados en la forma y con losrequisitos previstos en el artículo 38 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.Art. 68. Declarada la reversión a favor de determinada persona se procederá de oficio a la valoración de losbienes o derechos objeto de la misma, con arreglo a las normas contenidas en el capítulo III, título II, de la Ley ya las disposiciones concordantes de este Reglamento. En el caso previsto en el párrafo 2 del artículo 54 de la Leytan sólo intervendrá el Jurado de Expropiación si no hubiera acuerdo entre el beneficiario de la expropiación ylos que hubieren promovido la reversión acerca de las mejoras realizadas o de los daños producidos.Art. 69. 1. Cuando se dé alguna de las causas legitimadoras de la reversión, procederá ésta, aun cuando lo


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bienes o derechos hayan pasado a poder de terceros adquirientes por la presunción del artículo 34 de la LeyHipotecaria, sin perjuicio del derecho de repetición de los mismos contra quien proceda por los daños yperjuicios ocasionados.2. En todo caso, los terceros adquirientes tendrán derecho a ser oídos en el expediente de reversión, para aportarlos datos y alegaciones que consideren oportunos en contra de la misma.Art. 70. 1. Tan sólo será preciso el otorgamiento de escritura pública para formalizar la reversión si losolicitasen los interesados. En caso contrario, será suficiente y servirá como título inscribible si ha de surtirefectos en los Registros públicos, la resolución administrativa que la declare, según lo dispuesto en losartículos anteriores, y el acta de pago que se levantará por el Gobernador civil respectivo al hacerse el mismo.2. Cuando surgieran discrepancias sobre mejoras, daños o incremento de valor y haya de intervenir el Juradode Expropiación se consignará el valor percibido por los interesados, salvo que el expropiante prefiera recibirlosin perjuicio de lo que se resuelva, levantándose acta en la forma dispuesta en el párrafo anterior, siendo títuloinscribible dicha acta en unión de la resolución prevista en el citado párrafo.


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— art. 90.2 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de1956;— art. 67 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976;— art. 75 de la Ley 8/90 de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones

del Suelo;— arts. 225 y 226 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992;—art. 40 de la Ley 6/98 sobre Régimen del Suelo y Valoraciones; y— Disposición adicional quinta de la Ley 38/99, de Ordenación de la

Edificación.


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Con este panorama legislativo, donde se han entremezclado preceptosvigentes con otros ya superados, el art. 54 LEF se constituye en eje de la cuestióny, puestos a circunscribir aún más ésta, el comentario se va a orientar conpreferencia hacia el supuesto reversional derivado de la hipótesis de quedesaparezca la afectación (en expresión de dicho precepto) justificadora dela expropiación, dejando en segundo término los otros dos casos: el deinejecución de la obra o no establecimiento del servicio sustentadores de laenajenación forzosa y el de la existencia de bienes sobrantes.

Una vez dentro de estos limitados márgenes, lo más llamativo que seobserva en el ya derogado art. 54 LEF, no es otra cosa que la total ausencia defijación de un plazo máximo (existente, por cierto, en el régimen anterior de1879, reformado en 1918) para el cambio de afectación o destino de los bienesexpropiados, en cuanto factor habilitante de la reclamación reversoria .

El motivo de que llame la atención es bien simple, como resulta fácil suponer,pues mientras en los otros dos supuestos es llano que la Administración no hacumplido total o parcialmente con el objetivo legitimador de la expropiación —esdecir, no se ha ejecutado la obra o establecido el servicio, o existen bienessobrantes no utilizados—, en el del cambio de destino no cabe permanecerimpasible cuando la finalidad originaria (la «causa expropiandi») se haya llegadoa establecer de modo efectivo; o, si se prefiere, no pueden atribuirse con igualrotundidad los mismos efectos en aquéllos que en éste, pues el período real deimplantación y funcionamiento efectivos del uso sustentador de la expropiación nopuede ser irrelevante y, en justicia, debería erigirse en factor modulador y, almismo tiempo, determinante de la procedencia o no de la reversión.

En tal sentido, no es razonable sostener, por ejemplo, que la desaparición deuna determinada línea ferroviaria en funcionamiento durante cien años —y no esuna exageración ajena a la realidad cotidiana— pueda interpretarse comofracaso en la operación expropiatoria o insatisfacción de su causa —dichosea en los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 67/1988, de18 de abril— y permita desencadenar un proceso devolutivo en favor de losherederos del antiguo propietario.

Todavía era mas sangrante lo que sucedía con la submodalidad consistenteen el cambio de afectación a otro destino de igualmente indudable utilidadpública o interés social (frecuente en los cambios de planeamiento),circunstancia que tampoco evitaba que pudiera operar este derechoreversorio. Técnicamente ello obligaba a la «restitución» (a la oferta de surestitución, para ser más exactos) de los bienes a los antiguos propietarios o asus herederos por su valor actualizado, para inmediatamente después volverlosa expropiar por una cuantía similar —sin entrar a fondo, la diferencia estribaríaen el 5% de afección en favor de


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ellos— al precio de la reversión, dada la más que probable inmediata sucesiónde ambos procedimientos (reversión y segunda expropiación).

La distorsión que ello produce en la gestión urbanística es tan evidenteque sobra mayor comentario.

Cierto es que la práctica imposibilidad de la devolución en especie yconsiguiente indemnización que implica dicha hipótesis es una alternativaperfectamente prevista en la legislación (art. 68.2 REF) y aplicada por losTribunales pero, al margen de su carácter anómalo —en términos teóricos—, loque se cuestiona no es tanto el consecuente regreso del bien al tráfico jurídicoprivado —el cual resultaría evitado con esta fórmula resarcitoria—, sino laprocedencia misma del derecho.

Pues bien, en este escenario normativo derivado de la LEF de 1954 — juntocon su Reglamento de 1957— diríase a primera vista que la Ley del Suelo de1956 introduce una interesante novedad en su artículo 90.2 (3)! mediante laconfiguración de un régimen especial de la reversión en el campo urbanístico,por ejemplo, recuperando en parte el parámetro del plazo límite que tuvo vida enla ley expropiatoria anterior.

Sin embargo la innovación no terminó de cuajar en el ánimo del TribunalSupremo —o, si se prefiere, no fue utilizada a fondo—, y acabó diluida enbeneficio del régimen general expropiatorio, hasta que llegó la reforma de laLey del Suelo de 1975 y su Texto Refundido de 1976, cuyo art. 67 (4)! vino aliquidar ese régimen especial teórico y mal consolidado. A pesar de todo, cabesostener que no fueron suficientemente exploradas todas las posibilidades delart. 67, pues era jurídicamente factible interpretarlo a sensu contrario en elsentido de que, de haberse cumplido el destino del bien expropiado o agotada lavigencia del Plan, la reversión debería reputarse improcedente.

En cualquier caso hubo que esperar a la Ley 8/90, de reforma del régimen delsuelo, para ver cómo se limitaban de forma sustancial las

(3) Art. 90. 1. Se tasarán con arreglo al valor inicial los terrenos que se encontraren en alguna de lassituaciones siguientes:a) Los rústicos que según el artículo 87 no ofrecieren expectativas apreciables de aprovechamiento outilización urbanística; yb) Los viales y de parques y jardines, según los planes de ordenación, salvo lo dispuesto en el artículo 97.2. Los terrenos que se justipreciaren por su valor inicial, por estar afectos a los fines dispuestos por el apartadob) del párrafo anterior, si dentro de los treinta años siguientes se destinaren a otro objeto, quedarán sujetos alderecho de reversión instituido por la Ley de Expropiación, a cuyo efecto habrán de ser tasados por elmismo concepto en que lo hubieren sido al enajenarse por el primitivo propietario.(4) Art. 67. Los terrenos de cualquier clase que se expropien por razones urbanísticas deberán ser destinadosal fin específico que se estableciese en el Plan correspondiente.Si se pretendiese modificar su afectación o agotarse su vigencia el Plan sin haberse cumplido el destino a quese afectaron, procederá la reversión de los terrenos con arreglo a lo dispuesto en la Ley de ExpropiaciónForzosa.


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posibilidades de aparición de este derecho en materia de urbanismo; se dio lacircunstancia de que su art. 75 (5)! no circunscribía sus efectos al campourbanístico, al menos de modo formal y explícito, pero esta (llamémosla)imprecisión normativa fue corregida en el art. 225.1 de su Texto Refundido de1992 (6)!, con lo cual quedaron fuera de la innovación normativa todas lasexpropiaciones consideradas no urbanísticas.

Hay que aclarar que este artículo fue de los pocos que sobrevivieron al pasode dicho Texto por el Tribunal Constitucional, quien se pronunció al respecto através de su ya famosa sentencia 61/97.

La situación no cambió sensiblemente con la Ley 6/98 —surgida, comotantas otras iniciativas legislativas, al socaire de dicha sentencia—, salvopara restringir en escasa medida el alcance de la reforma introducida por laaludida refundición de 1992 (7)!. Su presunta vocación

(5) Art. 75.1. No procederá la reversión los siguientes supuestos:a) En las expropiaciones de terrenos destinados a dotaciones públicas, tanto de carácter general como local, sicomo consecuencia de modificaciones o revisiones del planeamiento se altera su destino concreto, siempre queel nuevo uso sea igualmente dotacional público. A estos efectos se equiparará al uso dotacional público lacalificación para construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, con mantenimientopor la Administración de la titularidad del suelo afectado.b) Cuando el uso dotacional que motivó la expropiación fue efectivamente implantado y mantenido duranteocho años, aún cuando en posteriores modificaciones o revisiones del planeamiento se produzca sudesafectación.c) En las expropiaciones motivadas por el incumplimiento de deberes urbanísticos, salvo que hubierantranscurrido cinco años desde la expropiación sin que la edificación se hubiera concluido, o diez sin que lohubiera sido la urbanización, según que el terreno expropiado tuviera o no la condición de solar en aquelmomento. En el régimen de venta forzosa, los indicados plazos se contarán a partir de la finalización de losestablecidos en la convocatoria del correspondiente concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 64.1.2.º.2. En los supuestos contemplados en el apartado c) del número anterior, el ejercicio del derecho de reversión noconferirá al expropiado más facultades urbanísticas que las tenidas en cuenta en la determinación deljustiprecio.(6) Art. 225. Supuestos de reversión. 1. Los terrenos de cualquier clase que se expropien por razonesurbanísticas deberán ser destinados al fin específico que se estableciese en el Plan correspondiente.2. Si en virtud de modificación o revisión del planeamiento se alterara el uso que motivó la expropiaciónprocederá la reversión salvo que concurriera algunas de las siguientes circunstancias:a) Que el nuevo uso asignado fuera igualmente dotacional público. A estos efectos se equiparará al usodotacional público la calificación para construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública,con mantenimiento por la Administración de la-titularidad del suelo afectado.b) Que el suelo dotacional que motivó la expropiación hubiese sido efectivamente implantado y mantenidodurante ocho años.3. Igualmente, procederá la reversión en los supuestos de terrenos incluidos en la unidad de ejecución para sudesarrollo por el sistema de expropiación, cuando hubieren transcurrido diez años desde la expropiación sin quela urbanización se hubiera concluido.(7) Art. 40. Supuestos de reversión. 1. Los terrenos de cualquier clase que se expropien por razonesurbanísticas deberán ser destinados al fin específico que se estableciese en el Plan correspondiente.2. Si en virtud de modificación o revisión del planeamiento se alterara el uso que motivó la expropiaciónprocederá la reversión salvo que concurriera alguna de las siguientes circunstancias:a) Que el nuevo uso asignado estuviera adecuadamente justificado y fuera igualmente dotacional público.b) Que el uso dotacional que motivó la expropiación hubiese sido efectivamente implantado y mantenidodurante ocho años.3. Procederá la reversión de los terrenos expropiados para la formación o ampliación del Patrimonio Municipalde Suelo si, como consecuencia de una modificación del planeamiento que no se efectúe en el marco de larevisión de éste, se alteraran los usos, intensidades o aprovechamientos y ello supusiera un incremento de valorde los mismos.4. Igualmente, procederá la reversión en los supuestos de terrenos incluidos en un ámbito delimitado para sudesarrollo por el sistema de expropiación, cuando hubieren transcurrido diez años desde la expropiación sinque la urbanización se hubiera concluido.5. El mismo plazo y condición se aplicará en las expropiaciones de terrenos motivadas por el incumplimiento dedeberes urbanísticos vinculados al proceso de urbanización.


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liberalizadora prácticamente sólo alcanzó en el terreno reversional a lasexpropiaciones en materia de vivienda protegida (Patrimonio Municipal delSuelo; aunque la asimilación ha perdido virtualidad en el País Vasco tras laLey autonómica 20/98).

Este era el panorama regulador del derecho de reversión —en elcampo urbanístico, valga la insistencia— cuando llega la modificación de la Leyexpropiatoria de 1954, como consecuencia de la promulgación de la Ley 38/99,de Ordenación de la Edificación; y lo hace de manera inopinada pues, de hecho,la reforma es fruto de una enmienda presentada durante el paso del Proyectode Ley por el Senado, la cual no se integra en su articulado (hubiera sidoalgo forzado) sino que se pospone al mismo mediante una DisposiciónAdicional (8)!.

(8) Disposición adicional quinta. Regulación del derecho de reversión.Los artículos 54 y 55 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, quedan redactados de lamanera siguiente:Artículo 54.1. En el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, asícomo si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapareciese la afectación, el primitivodueño o sus causahabientes podrán recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, mediante elabono a quien fuera su titular de la indemnización que se determina en el artículo siguiente.2. No habrá derecho de reversión, sin embargo, en los casos siguientes:a) Cuando simultáneamente a la desafectación del fin que justificó la expropiación se acuerde justificadamenteuna nueva afectación a otro fin que haya sido declarado de utilidad pública o interés social. En este supuestola Administración dará publicidad a la sustitución, pudiendo el primitivo dueño o sus causahabientes alegarcuanto estimen oportuno en defensa de su derecho a la reversión, si consideran que no concurren losrequisitos exigidos por la ley, así como solicitar la actualización del justiprecio si no se hubiera ejecutado la obrao establecido el servicio inicialmente previstos.b) Cuando la afectación al fin que justificó la expropiación o a otro declarado de utilidad pública o interés socialse prolongue durante diez años desde la terminación de la obra o el establecimiento del servicio.3. Cuando de acuerdo con lo establecido en los apartados anteriores de este artículo proceda la reversión, elplazo para que el dueño primitivo o sus causahabientes puedan solicitarla será el de tres meses, a contardesde la fecha en que la Administración hubiera notificado el exceso de expropiación, la desafectación del bieno derecho expropiados o su propósito de no ejecutar la obra o de no implantar el servicio.En defecto de esta notificación, el derecho de reversión podrá ejercitarse por el expropiado y sus causahabientesen los casos y con las condiciones siguientes:a) Cuando se hubiera producido un exceso de expropiación o la desafectación del bien o derechoexpropiados y no hubieran transcurrido veinte años desde la toma de posesión de aquéllos.b) Cuando hubieran transcurrido cinco años desde la toma de posesión del bien o derecho expropiados sininiciarse la ejecución de la obra o la implantación del servicio.c) Cuando la ejecución de la obra o las actuaciones para el establecimiento del servicio estuvieran suspendidasmás de dos años por causas imputables a la Administración o al beneficiario de la expropiación sin que seprodujera por parte de éstos ningún acto expreso para su reanudación.4. La competencia para resolver sobre la reversión corresponderá a la Administración en cuya titularidad sehalle el bien o derecho en el momento en que se solicite aquélla o a la que se encuentre vinculado el beneficiariode la expropiación, en su caso titular de los mismos.5. En las inscripciones en el Registro de la Propiedad del dominio y demás derechos reales sobre bienesinmuebles adquiridos por expropiación forzosa se hará constar el derecho preferente de los reversionistasfrente a terceros posibles adquirientes para recuperar el bien o derecho expropiados de acuerdo con lodispuesto en este artículo y en el siguiente, sin cuya constancia registral el derecho de reversión no seráoponible a los terceros adquirientes que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a loprevisto en la Ley Hipotecaria.Artículo 55.1. Es presupuesto del ejercicio del derecho de reversión la restitución de la indemnizaciónexpropiatoria percibida por el expropiado, actualizada conforme a la evolución del índice de precios alconsumo en el período comprendido entre la fecha de iniciación del expediente de justiprecio y la de ejerciciodel derecho de reversión. La determinación de este importe se efectuará por la Administración en el mismoacuerdo que reconozca el derecho de reversión.2. Por excepción, si el bien o derecho expropiado hubiera experimentado cambios en su calificación jurídicaque condicionaran su valor o hubieran incorporado mejoras aprovechables por el titular de aquel derecho osufrido menoscabo de valor, se procederá a una nueva valoración del mismo, referida a la fecha deejercicio del derecho, fijada con arreglo a las normas contenidas en el capítulo III del Título II de esta Ley.3. La toma de posesión del bien o derecho revertido no podrá tener lugar sin el previo pago o consignacióndel importe resultante conforme a los apartados anteriores. Dicho pago o consignación deberá tener lugar en


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el plazo máximo de tres meses desde su determinación en vía administrativa, bajo pena de caducidad delderecho de reversión y sin perjuicio de la interposición de recurso contencioso-administrativo. En este últimocaso, las diferencias que pudieran resultar de la sentencia que se dicte deberán, asimismo, satisfacerse oreembolsarse, según proceda, incrementadas con los intereses devengados al tipo de interés legal desde lafecha del primer pago en el plazo de tres meses desde la notificación de la sentencia bajo pena de caducidaddel derecho de reversión en el primer supuesto.


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Pero no tiene mucho sentido discutir, sobre la base de los respectivos objetivosde ambas leyes, la idoneidad del instrumento legislativo escogido para reformaren este punto la LEF (y su Reglamento). Es fácil convenir en que hubiese sidopreferible una modificación abierta y específica de dicha normativa generalexpropiatoria, en lugar del insólito conducto empleado.

Aún más, la inserción a última hora del párrafo final en la Exposición deMotivos de la Ley 38/99 es una confesión implícita de lo inadecuado del marcolegislativo escogido para modificar el régimen de la reversión expropiatoria;pues no se trata tan sólo de que la materia edificatoria regulada en la Ley seamuy distinta de aquélla, sino incluso de que el nuevo texto se muevemayormente en el campo del derecho privado —vista su incidencia preferente enlas relaciones entre particulares (responsabilidad civil, etc.)— que en el delpúblico.


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Es especialmente reveladora de la «oportunidad» de la innovación lainmediatez de su entrada en vigor (Disposición Final Cuarta) (9)!, en contrastecon la generosa vacatio legis de seis meses que se impone al articulado.Recordemos a este respecto que el derecho de reversión se rige por el régimenlegal vigente en el momento de su planteamiento o reclamación (véanse susDisposiciones Transitorias, en especial la Segunda) (10)!.

En cuanto al contenido propiamente dicho, lo primero a destacar en estaatípica reforma es el carácter general de la regulación, cuando, hasta la fecha,los cambios legislativos en materia expropiatoria se estaban moviendo conmayor intensidad en ámbitos sectoriales como son el del régimen del suelo o elurbanístico (por respetar la distinción conceptual y competencial establecida en laantedicha Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997), dejando intactas laslíneas maestras de la LEF y su Reglamento. Tanto es así que a partir de ahora vaa perder gran parte de su interés práctico el clásico posicionamientojurisprudencial sobre si una expropiación es o no urbanística, al generalizarse,en cierta forma, el régimen reversional propio de este ámbito sectorial.

Pero, antes de entrar en la descripción de los cambios introducidos, se imponeaclarar que los términos de la comparación legislativa aquí resumida quedanreducidos sustancialmente a tres:

—la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 (junto con su Reglamento);—la Ley 6/98, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones; y, obviamente,—la Ley 38/99, de Ordenación de la Edificación.Téngase en cuenta que por de pronto esta última —su Disposición

adicional quinta, más en concreto— se configura técnicamente como una nuevaredacción de la correspondiente regulación de la primera (arts. 54 y 55), luego larelación de ahora en adelante con la Ley 6/98 sobre régimen del suelo yvaloraciones, será la de una norma general frente a otra especial (olvidándonos,claro está, del carácter igualmente sectorial del articulado de la 38/99, del todoajeno a la cuestión tratada).

(9) Disposición final cuarta. Entrada en vigor. Esta Ley entrará en vigor a los seis meses de su publicaciónen el «Boletín Oficial del Estado», salvo sus disposiciones adicional quinta, transitoria segunda,derogatoria primera por lo que se refiere a la legislación en materia de expropiación forzosa, derogatoriasegunda y final tercera que entrarán en vigor el día siguiente al de dicha publicación.(10) Disposición transitoria primera. Lo dispuesto en esta ley, salvo en materia de expropiación forzosa en quese estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nuevaconstrucción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia deedificación, a partir de su entrada en vigor .Disposición transitoria segunda. Lo establecido en la disposición adicional quinta no será de aplicación aaquellos bienes y derechos sobre los que, a la entrada en vigor de la ley, se hubiera presentado la solicitud dereversión.


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Abordando ya los cambios de fondo que se quiere destacar, los másimportantes son los siguientes:

a) se excluye el derecho de reversión cuando la nueva afectación del bienhaya sido declarada de utilidad pública o interés social, así como cuando laque justificó su expropiación haya sido materializada durante diez años al menos(art. 54.2 LEF);

b) entre los plazos fijados para el resto de supuestos de reversión, merecereseñarse el límite de veinte años —desde la toma de posesión por laAdministración— para hacer valer el derecho en ausencia de la notificaciónreglamentaria, aunque la desafectación no cumpla ninguno de los dosrequisitos arriba señalados (art. 54.3 LEF); y

c) se establece con cierta minuciosidad el procedimiento para calcular y abonarel importe de la contraprestación económica (art. 55 LEF).

Resulta evidente la influencia directa en el campo urbanístico, pues lavariación reseñada en el apartado a) mantiene un paralelismo deliberado con elart. 40.2 de la Ley 6/98, al tiempo que, haya o no habido intencionalidad, evoca alart. 1.957 del Código Civil, cuando hace suyo el plazo de diez años fijado por éstepara la prescripción de los derechos reales entre presentes con buena fe y justotítulo (apartado 2.a, del art. 54 LEF).

Algo análogo puede afirmarse con mayor razón cuando el legislador —enlos restantes supuestos de desafectación (es decir, ante la falta de nuevo finpúblico o de transcurso del indicado decenio) o también cuando existenbienes sobrantes— le impone al eventual reversionista un tope máximo de veinteaños para ejercer su pretensión (apartado 3.a del art. 54 LEF), equivalente alplazo de prescripción civil entre ausentes, asimilando a éstos los antiguospropietarios o sus causahabientes, no advertidos por la Administración sobre elcambio de destino.

A título de inciso, es interesante reflejar que la Administración, cuandoha querido oponerse a las reclamaciones reversionales, ha esgrimidoconstantemente y siempre sin éxito, el argumento de la prescripción delderecho civil (véase, entre otras muchas, la reciente sentencia del TribunalSupremo de 19.10.99, Aranzadi 9247).

En definitiva, desaparece de la ley para las expropiaciones esa posibilidad,con carácter global y temporalmente ilimitada, de recuperar o, mejor dicho, dereclamar por parte de los antiguos propietarios, unos bienes expropiados que yacumplieron con creces su función pública o que están llamados a otros fines deinterés general, dicho sea en su más amplio sentido.

Cabe admitir, obviamente, lo discutible del plazo elegido, en la medida enque su relativa brevedad puede llegar a favorecer su uso fraudulento


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por parte de la Administración (descartado, claro está cuando la nuevaafectación del bien sea también de utilidad pública o interés social), pero no lanecesidad de que la ley prevea alguno, exigiendo siempre, eso sí, que el finque legitimó la expropiación pueda considerarse razonablemente satisfecho ono fracasado (en expresión del Tribunal Constitucional).

El actual art. 54 también concreta otros aspectos tales como la Administracióncompetente para resolver la reversión; pero se echan de menos algunassoluciones consagradas por la jurisprudencia (vg., la transmisibilidad delderecho, su ejercicio por sólo parte de los comuneros, etc.), lo que no deja deser un síntoma más de improvisación.

En cuanto al nuevo art. 55 LEF, incorpora una fórmula general (apdo. 1) paraevaluar económicamente la indemnización expropiatoria, como es el índice deprecios al consumo, de cómoda aplicación y, obviamente, más objetiva y nocarente de lógica; mientras que su apdo. 2 mantiene, con carácter excepcional,la remisión que hacía el antiguo art. 54 al Título II, Capítulo III de la Ley.

Obviamente, en relación con el último punto, el cambio sobrevenido en lacalificación jurídica de los bienes a que alude (salvo el consistente tan sólo enpasar de ser demaniales a patrimoniales) obliga a tener en cuenta el eventualnuevo régimen del suelo aplicable, aunque la expropiación originaria no fueraencuadrable en el ámbito urbanístico. A decir verdad, el nuevo precepto estáplanteado claramente con esta intención.

A primera vista puede antojarse especialmente severa la previsión decaducidad en caso de impago, que contiene su apartado 3 (por ejemplo, el art.70.3 del REF no contempla este tipo de consecuencias), pues refleja ciertaasimetría respecto de la posición jurídica de la Administración y másteniendo en cuenta la perentoriedad del plazo; quizás hubiese sido másequitativo ampliarlo hasta los seis meses estipulados para el expropiante en elart. 48 LEF o bien computarlo a partir del momento en que la determinación delimporte hubiera alcanzado firmeza. Sin embargo no cabe olvidar a esterespecto que las posiciones de partida respectivas no son comparables; no sepuede equiparar el interés general que, por definición, acompaña a la funciónexpropiatoria con el particular, propio de la reversión. Su distinto tratamientojurídico no carece de justificación.

De todas formas, no hay duda de que este segundo artículo afecta de lleno ala regulación del REF, lo cual impondrá, sin duda, más que la adaptaciónprevista en la Disposición Final Tercera de la Ley 38/99 (11)!, un auténtico vuelcode sus arts. 63 al 70.

(11) Disposición final tercera. Adaptación del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa . El Gobierno,en un plazo de seis meses, adaptará la sección 4.ª del capítulo IV del Título II del Reglamento de la Ley deExpropiación Forzosa a lo dispuesto en esta Ley.


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A modo de resumen valorativo final, puede afirmarse que estamos anteun acierto legislativo —logrado por un procedimiento algo heterodoxo—, cuyaconclusión más palpable es el carácter restrictivo con que aborda la reformadel derecho de reversión, escasamente compensado con algunas garantías sinmayor trascendencia, entre las cuales cabría citar la inscripción en el Registro dela Propiedad del derecho preferente de los reversionistas o el aumento hastatres meses del plazo para el ejercicio del derecho.

Crónicas

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JORNADAS SOBRE «EL COMITÉ DE LAS REGIONES ANTELA CONFERENCIA INTERGUBERNAMENTAL DEL 2000»*!

Maite Zelaia Garagarza

Organizadas por la Sección de Derecho de Eusko Ikaskuntza-Sociedad deEstudios Vascos (EI-SEV), y dentro de ésta por el Grupo Europa-Euskalerria, dereciente creación, se celebraron el día 14 de abril del año en curso, en el PalacioMiramar de Donostia-San Sebastián, las Jornadas sobre El Comité de las Regionesante la Conferencia Intergubernamental del 2000, en las que se trataron losplanteamientos que algunas regiones europeas —como los Länder austríacos,Cataluña y la Comunidad Autónoma Vasca (CAV)— así como el Comité deRegiones (CdR) pretenden hacer valer ante la Conferencia Intergubernamental(CIG) del 2000.

La CIG, desde su entrada en funcionamiento el 14 de febrero pasado, sereúne periódicamente con el objeto de dar solución a determinadascuestiones institucionales que, en su momento, el Tratado de Amsterdam nosolventó y cuya resolución resulta necesaria antes de la puesta en marchadel proceso de ampliación de la Unión Europea, cuestiones entre las que seencuentran la composición de la Comisión y la ponderación de votos del Consejo.

Siendo como son los Estados miembros los participantes legítimos de la CIG,las regiones y, por ende, las Comunidades Autónomas (CCAA), no tienen ocasiónde participar directamente en la misma, como tampoco lo puede hacer el CdRen su calidad de órgano de carácter consultivo que representa a lasadministraciones regionales y locales integradas en los Estados que forman laUnión Europea (UE).

Definido, por tanto, el objeto de estudio de este encuentro, cabe señalar que,además de realizar un análisis académico de la cuestión, se efectuó un análisispráctico, adoptando como referente la perspectiva que ofrecieron losrepresentantes políticos de las regiones anteriormente citadas. Doble perspectiva,por tanto, para el estudio de un mismo objeto.

Los encargados de inaugurar las Jornadas fueron Dña Ana Toledo,Vicepresidenta de Guipúzcoa de EI-SEV y D. Joxerramon Bengoetxea Caballero,Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco y

* La versión en euskera de esta Crónica se publicará en el número 6 de Eleria (Euskal Legelarien Aldizkaria).

Maite Zelaia GaragarzaJornadas sobre El Comité de las Regiones ante la conferencia intergubernamental del 2000

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miembro del Grupo Europa-Euskalerria. En la conferencia de apertura de lasJornadas, la representante de EI-SEV justificó la celebración de este tipo deJornadas dentro de la misma, considerando que EI-SEV, manteniéndose fiel alespíritu de su creación, acoge en su seno la discusión sobre un tema deinnegable actualidad como es el del modelo europeo, organizando para ello esteforo de naturaleza académica.

Por su parte, el Viceconsejero del Gobierno Vasco, D. JoxerramonBengoetxea, ofreció un avance de lo que posteriormente los diversos ponentesofrecerían, dejando preestablecidas unas premisas básicas. La primera de ellasse refiere al escaso temor que las reformas «constitucionales» generan enEuropa y en su proceso de construcción. Es más, podría afirmarse con el Sr.Bengoetxea, que no sólo no se percibe ningún riesgo en este tipo de reformas,sino que, al contrario, tales modificaciones se conciben como instrumentos quepodrían ser verdaderamente eficaces para la profundización en la integracióneuropea.

En segundo lugar, el orador incidió en la influencia que los acontecimientoshistóricos ocurridos a finales de la década de los ochenta generaron en elproceso de construcción europea: se comienza, por ejemplo, a dar respuesta alproceso de regionalización, demostrando una recién nacida sensibilidad hacialas pluralidades nacionales situadas dentro de los Estados miembros. En estecontexto nace, en 1992, el Tratado de Maastricht con el objetivo, entre otros, deencargarse del fenómeno de la regionalización. En opinión del representantedel Gobierno Vasco, dos de los elementos más interesantes incluidos en elmencionado texto son, por un lado, el principio de la subsidiariedad —comoprincipio articulador que, en un momento inicial, se aplicó únicamente a lasrelaciones entre las instituciones comunitarias y los Estados miembros, peroque con la aprobación del Tratado de Amsterdam, en concreto de una de susDeclaraciones, se consideró de aplicación dentro de los Estadosdescentralizados— y el CdR, cuya creación, según el ponente, no fue másque una reacción defensiva de los Estados miembros frente a un fenómeno deregionalización que intentarán neutralizar. Así, se ofrece a las entidadesregionales un foro en el que sean ellas las mayores protagonistas pero no lasúnicas, ya que la inclusión de una representación de las entidades locales en elCdR puede entenderse como estrategia utilizada por los Estados miembros(sobre todo por aquellos en los que en su seno se daba la existencia denaciones sin Estado) para lograr el debilitamiento del CdR desde su mismonacimiento. Si a ello añadimos, como indicaba el ponente, el carácterconsultivo y el estatus de órgano —y no de institución— asignado al CdR, eldiagnóstico es aun más claro.

En esta situación surge la necesidad de una nueva revisión basándoseen la Agenda 2000, en torno a la cual surgirán temas variados. En primer lugar,tal y como indicó el Sr. Bengoetxea, las reformas que se


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están produciendo a nivel mundial, tendrán una evidente influencia sobre lasregiones debido a los procesos de globalización y digitalización. En segundolugar, se remarcó la conveniencia de ser conscientes de que la incorporación denuevos Estados de la Europa del Este a la UE, afectará al proceso deregionalización desarrollado hasta el momento, ya que es innegable elescaso nivel de regionalización de los citados Estados, lo cual se traducirá, enopinión del Sr. Bengoetxea, en que se diluirá la influencia que las regionesdenominadas «fuertes» hayan podido conseguir en el CdR.

Por último, la CIG discutirá durante este año temas directamente relacionadoscon el CdR. Agrupando estos temas en bloques, el ponente citó, por un lado,aquellos relacionados con la organización del CdR —tales como el tipo derepresentación del que debieran disponer sus miembros y la modificación de sucarácter mixto— y, por otro, los referidos a las competencias —en concreto, laampliación de las competencias de carácter consultivo, la exigencia de quetanto el Consejo como la Comisión motiven aquellas decisiones en las que sedesvíen de lo propuesto por el CdR en su dictamen y la legitimación de la que elCdR debiera disponer para actuar ante el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas (TJCCEE) para actuar en defensa de sus competenciasy del principio de subsidiariedad—.

Como colofón de su intervención, el miembro del Gobierno Vascoplanteó que la situación actual podría salvarse con éxito únicamente si semodificara de raiz el órgano objeto de análisis, ofreciendo a las regiones untratamiento preferente dentro del mismo y colocándolas en un nivel superior alde las entidades locales, variando el estatus del CdR y brindándolemecanismos para la defensa de sus competencias.

Tras el acto de apertura, D. José María Muñoa Ganuza, representante delLehendakari para las Relaciones Exteriores y miembro del CdR, se refirió a losplanteamientos defendidos tanto por la CAV como por el CdR con respecto a laactual CIG. A modo introductorio, el Sr. Muñoa dedicó una parte de suintervención a justificar y razonar el interés que Euskadi demuestra porparticipar en la política e instituciones europeas. Citó como básicos tres delos motivos que, a su parecer, más peso disponen: a) la unión política traeconsigo la paz, la estabilidad y el progreso, pudiendo afirmarse que sin unaverdadera unión política no existirá una paz con futuro; b) la actual situacióneconómica exige una Europa realmente unida, que funcione en la mismadirección, ya que si así no fuera, resultaría un tanto complejo responder a losnuevos retos económicos planteados en esta aldea global que es Europa; c) enun mundo que está encaminado hacia la globalización, Europa defiende lapostura de una identidad europea basada en la diferencia, cuya defensa exigirála existencia de un marco propio.


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En palabras del ponente, la consecución de los tres objetivos citados es tareaaltamente compleja con la actual estructura institucional de la UE. Complejidadque crece si tenemos en cuenta que, en breve, la UE verá incrementado sunúmero de miembros, sin que las estructuras institucionales y procedimientoshayan previsto de momento ningún cambio y, por tanto, sean los mismos que ensu día se crearon para dar satisfacción a una Comunidad formada por seisEstados miembros. Resulta, por tanto, absolutamente necesaria la actualizaciónde las instituciones y procedimientos comunitarios, cuestiones éstas que en lasnegociaciones de la CIG se están tratando por los representantes de los gobiernosde los Estados miembros. El CdR, habiendo reconocido la transcendencia de lasfunciones que corresponde cumplir a este foro intergubernamental (la CIG),ha solicitado en reiteradas ocasiones que se permita su presencia en lasnegociaciones que en el mismo se celebran, procurando que se le conceda elmismo tratamiento que a los miembros del Parlamento Europeo. En expresióndel conferenciante, una petición cubierta de lógica, al fin y a la postre, si el CdRrepresenta a las entidades locales y regionales de la UE, y siendo éstos loscentros de poder más cercanos al ciudadano, podría, al menos presumiblemente,realizar aportaciones que pudieran resultar de interés para el proceso deintegración.

En la misma línea reivindicativa, cabe reseñar que el CdR ha criticado que lascuestiones objeto de debate de la CIG estén tasadas y limitadas. Con un criteriosimilar, el Sr. Muñoa afirmó que, esta CIG, al contrario de lo que ha hecho,debiera haber abonado el terreno para una Europa más descentralizada en laque se proporcionara a las regiones la posibilidad de hacer valer sus posturas yopiniones. En opinión del representante del Gobierno Vasco, entre las materiasque si bien disponen de la suficiente enjundia como para ser analizados perocuya previsión no se ha realizado por no interesar a los Estados, se encuentranla reforma de la composición del CdR, la reforma del sistema de elección desus miembros, el cambio de estatus y la legitimación ante el TJCCEE para ladefensa de sus intereses y competencias.

Los representantes de los Estados miembros en la CIG, han consideradoque en un primer momento, las negociaciones deben dirigirse únicamente alnúmero de miembros y a la composición del CdR. En este sentido, el propioCdR ha defendido el mantenimiento del número de los actuales representacionesestatales, proponiendo que se asigne a las entidades locales y regionales de losEstados de nueva adhesión, el número de representantes que les corresponda enla misma proporción que la establecida actualmente. De este modo, el foro queactualmente se compone de 222 miembros pasaría a contar con 350.

En cuanto a la condición de los representantes en el CdR, el Sr. Muñoarecuerda que, en reiteradas ocasiones, los Dictámenes elaborados por el


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propio CdR han postulado a favor del carácter electo de estos representantes ocuando menos, del establecimiento con respecto a los mismos de la obligaciónde responder ante la asamblea legislativa de la entidad local o regional querepresentan. Fórmulas éstas que el conferenciante encuentra absolutamenteidóneas en el proceso de legitimación democrática del órgano objeto deestudio.

En cuanto a las tesis mantenidas por el Gobierno Vasco en esta materia, elrepresentante vasco afirmó que éste asume como propias las peticionesrealizadas por el CdR, si bien es consciente de que las medidas propuestasdifícilmente llegarán a buen término en el estado actual del proceso deintegración. Ello no obstante, el ponente insistió en que la CIG ofrece unaextraordinaria ocasión no sólo para adecuar las instituciones a los nuevostiempos sino también para labrar el sendero hacia una verdadera unión política.Ciertamente, una unión política que posibilite mayor participación regionalbasándose en una Europa descentralizada y aproximando el poder a losciudadanos europeos. Esta Europa y no otra es la que proclaman, entre otros,los Länder alemanes y austríacos así como, en nombre de la CAV, el GobiernoVasco.

D. Joaquim Llimona y Balcels, Director General para Relaciones Exterioresde la Generalitat y miembro del CdR, fue quien intervino en siguiente lugarcon la ponencia titulada «Comité de Regiones y regiones con competenciaslegislativas». Al inicio de su exposición, dejó claro que los planteamientos ycriterios por él defendidos, no reflejaban la postura oficial del Gobierno al querepresenta sino la suya propia.

En opinión del Sr. Llimona, una premisa con la que nos encontramos en elpunto de partida es que los procesos de regionalización y de integracióneuropea, además de no ser procesos contradictorios entre ellos, puedenconsiderarse complementarios. Existe una cierta unanimidad en cuanto a queen aplicación del principio de subsidiariedad, el poder político no puede estarconcentrado en un único nivel de gobierno. Así pues, ha sido preciso un procesogeneral que reparta y reorganice este poder político, mediante el cual sepretende conseguir el desarrollo de la descentralización política en variosEstados situados en territorio europeo, profundizando en el proceso deregionalización y redundando, a su vez, en beneficio de la integración europea.

Centrándonos en el ámbito competencial, el Sr. Llimona destacó que laspotestades de la UE se están extendiendo hasta el punto de encontrarse conlas competencias correspondientes a las entidades descentralizadas. Es por elloque cuanto más se va avanzando en la integración, mayores son lascoincidencias entre las competencias de las regiones con competenciaslegislativas y las competencias de las instituciones comunitarias. Así, el ponentevaloró como comprensible el afán de las regiones con respecto a disponer decotas más elevadas de participación en cuestiones


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europeas cuando se trate de competencias englobables en el bloque de lascorrespondientes a las regiones en el nivel interno estatal.

Con respecto a la conciencia regional, la última de las premisas a las que elponente hizo referencia, afirmó que en la actualidad nos encontramos ante unindiscutible proceso de intensificación de la necesidad política de participar en elproceso de construcción europea que sienten las regiones. Éstas últimas,además de considerar imprescindible la participación en la aplicación de laspolíticas de la UE (participación descendente), plantean asimismo exigenciasen relación a la configuración de las mencionadas políticas (participaciónascendente).

Con el objeto de argumentar la reivindicación regional de participaciónen la construcción europea y dejar patente que se trata de algo más que deuna mera reivindicación política, el conferenciante catalán hizo hincapié encuatro factores que, a su juicio, tienen un carácter objetivo: 1) las entidadesregionales podrían colaborar en dar solución a los problemas suscitados enEuropa en general y en la construcción europea en particular, como eldesempleo o la cuestión de las minorías; 2) una mayor participación de lasregiones podría derivar en la intensificación de la legitimidad democrática de laUE; 3) la existencia de regiones que participen en políticas sobrecooperación interregional y en políticas transfronterizas, podría generar nosólo un extraordinario beneficio para el propio territorio sino también para lapromoción de la integración europea y; 4) en aquellos Estados en los queexiste una descentralización política, las regiones vienen actuando comosoporte de la aplicación de las políticas comunitarias e incluso del propioDerecho Comunitario.

De esta forma, queda de manifiesto que, además de razones de carácterpolítico y de voluntad, existen razones más objetivas para fundamentar lasexigencias de participación regional, directamente relacionadas con laeficacia y el funcionamiento más adecuado de la construcción europea. Seacomo fuere, los avances en el ámbito de la participación regional se hanconquistado con un fortísimo esfuerzo regional. No cabe olvidar que losEstados miembros no se han mostrado demasiado entusiasmados con laidea de que las entidades regionales adquieran un verdadero papel efectivo enla construcción europea, por lo que ello pudiera suponer de debilitamiento desus propios poderes en las instituciones de la UE.

En cuanto a las expectativas generadas por la CIG´00, el representante de laGeneralitat no observó motivos para mostrarse demasiado esperanzado en loque al CdR se refiere, ya que las reformas que se califican como realizablescon respecto al mismo, no suponen variaciones sustanciales del estado actual,limitándose al número de miembros que lo integran. Siendo consciente, por tanto,de las limitaciones de la actual CIG y sin demasiadas expectativas sobre lasreformas que de ella surjan, el ponente


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no por ello dejó de concretar las necesidades más acuciantes del CdR, cuyologro supondría que éste se convirtiera en un foro más válido para las regionescon competencias legislativas. Entre tales necesidades, el Sr. Llimona estableciótres niveles: 1) en primer lugar, la modificación de la composición del CdR, conla conveniencia de que se cree una estructura bicameral, una de cuyascámaras representaría a las entidades regionales y la segunda, a los intereseslocales; 2) en segundo lugar, el incremento y fortalecimiento de suscompetencias; y 3) por último, la consecución de un sistema más eficazmediante la organización de un doble foro dentro del CdR: por un lado, unaestructura política, donde se sustanciarían las discusiones políticas y, por otrolado, una estructura operativa o técnica, encargada de realizar el seguimiento delos dictámenes emitidos por el CdR.

Tras el descanso, fue el Sr. Andreas Kiefer, Director para RelacionesExteriores de la Administración de Salzburgo y miembro del CdR, quien ofreciósu conferencia «Länder Co-ordination with the Austrian Government and theCommittee of the Regions. Positions of the Austrian Länder for the ICG´00».Comenzó su intervención realizando una descripción de los caracteres de losque Austria goza como Estado descentralizado que es. En lo que a ladescripción de la estructura política y de las entidades territoriales respecta,señaló la existencia de la Federación (Bund), 9 Estados (Länder) y 2.359ciudades y municipios, concretando las cuestiones referidas a la estructurainstitucional de cada entidad territorial y la distribución competencial entre laFederación y los Länder. En lo que a la participación en el CdR respecta, lascitadas entidades territoriales dispondrán de representación en el mismo. Eneste sentido, cada Land contará con un representante y, además de ello, lasciudades y municipios elegirán tres miembros como representantes de losintereses locales.

En lo concerniente a la CIG´00, el programa de trabajo presentado en febrerode este año por el gobierno provisional austríaco, incluyó una serie deelementos fundamentales al respecto, entre los que el ponente destacó lanecesidad de transparencia y eficacia de la Unión Europea, la implementacióndel principio de subsidiariedad y el reconocimiento del estatus de institución alCdR. Lo más curioso de todo ello, como bien indicó el Sr. Kiefer, es que el titularde las susodichas demandas no es otro que el propio Estado federal austríaco.

Si bien todo ello pudiera hacer pensar que el Estado austríaco defiendecon suficiente vigor los intereses de los Länder en el texto consensuado para laCIG, el ponente resaltó que los Länder, procurando avanzar un paso más,requirieron su participación en la misma CIG y en sus actos preparatorios. Enconcreto, tal y como lo hizo el Estado federal, los Länder plantearon lamodificación del estatus del CdR, así como del número de sus integrantes,solicitando que se fije en 350. Por último, el encargado


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de coordinar a los Länder austríacos, mencionó otra de las reivindicaciones delos Länder como es la legitimación del CdR para interponer recursos ante elTJCCEE en defensa del principio de subsidiariedad y de las competencias delCdR.

De este modo, se dio por finalizada la sesión matinal que, desde unaperspectiva política, sirvió para conocer las justificaciones de las reivindicacionesplanteadas por el CdR ante la CIG´00. En la segunda sesión correspondientea las Jornadas, se examinó el objeto desde un punto de vista académico,contando para ello con profesores universitarios expertos en la materia.

El primero de los participantes de esta sesión fue Dr.D. Rafael BustosGisbert, profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad deSalamanca que, con su ponencia «La insuficiencia de las formas de participaciónautonómica en asuntos europeos», realizó una crítica constructiva de la escasaparticipación de las entidades territoriales en cuestiones europeas, insistiendo enlos puntos débiles de las actuales formas de participación y aportandomecanismos alternativos para la adecuada participación regional.

Como cuestión previa al análisis de los problemas de la participaciónautonómica, el profesor Bustos se refirió al propósito firme de las CCAA departicipar en las instituciones europeas y en los procesos de toma de decisión.Ciertamente, una de las mayores preocupaciones que las CCAA tienen, es la defortalecer la intensidad de la participación de las entidades territoriales conautonomía política. Esta preocupación autonómica encuentra una clarajustificación en el hecho de que formar parte de la UE supone el traspaso delpoder de decisión sobre determinadas materias a instancias supraestatales. Espor ello que este proceso, afecta no sólo a las competencias de las instanciascentrales sino también a las autonómicas y locales, aunque con una diferenciacualitativa: los poderes centrales, en el ejercicio de las competencias enmateria de política de relaciones exteriores, participarán en los procesosdecisorios en las instituciones europeas, mientras las entidades territorialessubestatales no disponen de asidero jurídico alguno que justifique unaparticipación de este tipo.

Al hilo de lo expuesto, el profesor de Derecho Constitucional, opinó queexiste una mutación del contenido de las competencias estatales ya que lapotestad absoluta de decidir se transforma en una potestad de participación en lasdecisiones. Por el contrario, en el caso de las CCAA no se produce tal mutaciónpor la inexistencia de fórmulas que hagan viable la participación autonómica enel proceso decisional. De todo lo cual, el ponente extrajo la conclusión de queel proceso de integración europea supone un riesgo real de centralización paralos Estados que disponen de una distribución territorial del poder en su interior.


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En cualquier caso, desde que el Estado español se introdujo en la UE, lasCCAA han procurado reforzar su nivel de participación y, aunque no hasta elnivel deseado por las mismas, el profesor Bustos afirmó que cabe reconoceravances en este aspecto. Actualmente, la participación de las CCAA en temaseuropeos se podría dividir en dos bloques: por un lado, la directa participaciónante las instancias europeas y, por otro lado, la participación desarrollada en elámbito interno, en los procesos de concreción de las posturas defendidas porel Estado español ante las instancias europeas.

La directa participación de las CCAA ante las instancias comunitarias no seefectúa del mismo modo en todos los casos: en ocasiones, se utilizarán fórmulasde participación institucionalizada y en otras, vías informales de participación.En el ámbito de la participación institucionalizada, se sitúan tanto la intervenciónde las CCAA en la representación estatal (participación directa en los 55 comitésde la Comisión y la Representación Permanente) como la intervención en laestructura institucional de la UE (CdR). En el ámbito de la participación informal,el conferenciante incluyó las oficinas autonómicas en Bruselas que, dehecho, actúan de forma similar que cualquier lobby.

La participación autonómica en el ámbito estatal o interno fue calificada porel profesor Bustos como insuficiente. Los motivos de tal insuficiencia no han debuscarse necesariamente en las instancia centrales y achacarse, en todo caso, ala falta de voluntad estatal, ya que el mismo proceso de toma de decisionescomunitarias no ofrece vías idóneas que permitan la participación regional, portratarse de una cuestión no prevista. Ahora bien, el citado impedimento actúadel mismo modo con respecto a todos los Estados integrantes de la UE, con ladiferencia de que en algunos de ellos —Alemania, Austria o Bélgica—, lasentidades regionales se encuentran en una situación más privilegiada que enotros. Así en el Estado español, el único mecanismo existente, la ConferenciaSectorial para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas, se creó en1988 como foro informal que permitiera el intercambio de información e ideasentre el poder central y las CCAA. La institucionalización de este instrumentollegó unos años más tarde mediante el Acuerdo de Institucionalización de 29 deoctubre de 1992.

Todo lo expuesto hasta el momento evidencia que la participaciónpermitida a las CCAA en las cuestiones europeas ha sufrido variaciones y queaquella postura centralista mantenida por el Estado en un comienzo, se ha vistotímidamente superada. Sin embargo, los avances operados en este sentido hastael momento no han sido suficientes para apaciguar el afán de las CCAA departicipar activamente en la política europea. Como notable calificó el Sr. Bustos elesfuerzo realizado por el CdR en este sentido, solicitando, en varios de susdictámenes la legitimación de las


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regiones con competencias legislativas para interponer recursos ante elTJCCEE en defensa de sus intereses.

Siguiendo la línea marcada por el profesor Bustos, D. Eduard RoigMolés, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona,presentó una conferencia dirigida a situar la función de la participaciónautonómica en el CdR en el abanico de posibilidades de participaciónexistentes: participación interna a través del Estado, participación externa a travésdel Estado, Oficinas autonómicas y lobbying en Bruselas y participación en lapolítica regional de las Comunidades Europeas. Con su intervención, señaló lasdiferencias entre el contenido y las posibilidades de cada uno de los citadosmecanismos, con especial atención a la dinámica contrapuesta entre laintensidad de la participación y carácter individual o conjunto de la misma. Aestos efectos, el profesor Roig insistió especialmente en la práctica y discusionesactuales sobre la reforma de la participación a través del Estado español.

Entre los mecanismos de participación, y más en concreto dentro de lasfórmulas externas, el profesor Roig hizo mención de las oficinas autonómicas, laparticipación de las CCAA dentro de la política regional y el CdR.

En lo concerniente a las oficinas autonómicas, además de reconocerles unaimportante función simbólica, el ponente resaltó una excepcional ventaja de laque disponen, cual es la de ser en la actualidad el único espacio en el que lasCCAA tienen una representación puramente propia. Así, en las oficinasautonómicas son las propias CCAA las únicas que defienden sus intereses sinningún tipo de intervención del Estado. Sin embargo, expuesta la ventaja, el Sr.Roig recordó uno de los aspectos débiles de las oficinas autonómicas que es lanula vinculación jurídica de las decisiones por ellas adoptadas.

Con respecto a la participación de las CCAA dentro de la política regional,podría afirmarse que se trata de la única participación autonómica directa que«exige» la Comunidad Europea. Tanto es así que la Comunidad Europea, endeterminadas materias, solicita que intervengan las instiuciones ó entidadesterritoriales integrantes del Estado miembro, y no los Estados como tal. Noobstante, todo hay que decirlo, cuantitativamente es reducido el número materiasque se incluyen en este tipo de funcionamiento.

El tercero de los aspectos al que el último conferenciante hizo referencia fue eldel CdR. Considerando los elementos más positivos y eficaces de su actividad,subrayó, por un lado, su capacidad de iniciativa —incluyendo en el ámbitoeuropeo temas de discusión que, en otro caso, no se tratarían— y, por otro lado,la función que cumple en el plano de la cooperación interregional.

Para finalizar con su exposición, el profesor de la Universidad de Barcelona,volvió sobre la Conferencia para Asuntos Europeos, citado en la


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ponencia de quien le precedió en el uso de la palabra, realizando una valoraciónnegativa del funcionamiento del mismo. Entre las razones arguidas para justificartal valoración, citó la falta de tradición en el Estado español de este tipo deórganos, la situación de dependencia con respecto al ministro del ramo, la falta deformalización del sistema y el escaso interés y desconocimiento sobre cuestioneseuropeas.

Tras la intervención del último de los ponentes y llegados a este punto,el catedrático de Derecho Administrativo y Presidente de la Sección de Derechode EI-SEV, D. José Manuel Castells Arteche, expresó los agradecimientosoportunos tanto a la Secretaría Exterior del Gobierno Vasco por la ayudaeconómica ofrecida y a EI-SEV por la organización de Jornadas, con lo que sedieron por clausuradas las Jornadas sobre el Comité de Regiones ante laConferencia Intergubernamental de 2000.

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SOUVIRÓN MORENILLA, José María,La actividad de la Administración y el servicio público, Ed. Comares, S.L.;Granada,1998, 679 páginas.

IQuienes hemos decidido adentrarnos en la apasionante tarea de estudiar el servicio

público, nos hallamos ante una obra de imprescindible lectura, que sin ninguna dudacontribuirá en el enriquecimiento del debate dogmático sobre tan controvertidafigura jurídica. En este sentido, SOUVIRÓN establece las bases para tener un mejorconocimiento de la realidad del servicio público, en tanto en cuanto analizapormenorizadamente su evolución histórica como concepto jurídico hasta llegar almomento actual, es decir, el de la denominada crisis del servicio público.

Explicar el origen y el alcance de esta crisis, así como realizar aportacionesque contribuyan a su clarificación, constituyen el objeto principal de esta monografía.

La primera parte del libro, se centra en el estudio de la Administración Públicacomo prestadora de servicios. Prima facie, se retrotrae al nacimiento de laAdministración Pública en el siglo XVI , que va unido al del Estado-Nación.Asimismo, las técnicas de intervención de la Administración van a evolucionarde forma paralela al Estado. En este sentido, destaca el autor que la técnicacaracterística del Estado abstencionista es la de policía, y justificará abstractamente suintervención en el título político del fomento. En el Estado intervencionista se invoca unnuevo título legitimador de intervención: el servicio público. Finalmente en el EstadoSocial, éste asume el papel de empresario interviniendo directamente en la economía.Además el servicio público se convertirá en una técnica dirigida a asegurarprestaciones a los ciudadanos. Por tanto, el grado de mayor desarrollo de laAdministración como prestadora de servicios se producirá en el siglo XX, con el Estadodel Bienestar.

No obstante, el autor aprecia también en ese devenir histórico de laAdministración una evolución en la relación Estado-Sociedad. En este sentido, secontraponen dos tesis diferentes: la estatista y la societista. La primera, propugna unamayor presencia del Estado, en tanto en cuanto vaya asumiendo actividadesque hasta entonces eran exclusivas del sector privado. En consecuencia para losestatistas la primacía en el dualismo Estado-Sociedad debe recaer sobre el primero.Esta tesis se ajusta con el modelo de Estado Social. Por otra parte, y a sensu contrariopara la tesis societista, el protagonismo debe ser devuelto a la sociedad(mediante las técnicas de la liberalización, desregulación, privatización, etc.); defiendepor tanto la autorregulación de la sociedad frente a un Estado cada vez más ligero. Estatesis, que encaja perfectamente con el pensamiento liberal, es la que actualmenteestá cobrando

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más fuerza, a la luz de la crisis del Estado Social.Sin embargo, para el autor esta crisis no es tan sólo producto de la crisis del pacto

socialdemocrático y de la estructura político-administrativa construida para su logrotras la Segunda Guerra Mundial; sino que también es la expresión de una crisissocial, cultural e histórica que afecta al Estado como tal. Es más, SOUVIRÓN relacionala crisis del Estado Social con la crisis de la modernidad (y por ende del Estadomoderno).

En esta primera parte, también se alude al imparable proceso privatizador que esparalelo al repliegue del Estado del Bienestar. No obstante y con carácter previo, seintenta diferenciar conceptual mente expresiones como: liberalización,despublificación, desregulación, privatización, neorregulación; que si bien puedenresultar intercambiables, no siempre responden a la misma realidad. Liberalizar suponeromper con el monopolio de iure que la Administración ostenta sobre un determinadoservicio o actividad. A veces esta liberalización va acompañada, por ejemplo deprivatizaciones (traspaso a manos privadas de la propiedad pública) y otras no. Poreso, SOUVIRÓN utiliza expresiones como: privatización formal (sometimiento alDerecho privado) y privatización material (traspaso de la propiedad pública a losparticulares).

En este orden de cosas, la privatización va afectar a tres sectores de capitalimportancia: a) privatización de la empresa pública: se parte de la visión liberal delEstado como un mal empresario. En este sentido, y desde el punto de vista delDerecho español, la Ley 5/1995, de 23 de marzo establece las bases para una futuraprivatización de las empresas públicas (aunque no queda claro si su deseo esacabar con todas las empresas públicas). En cualquier caso el gran impulsoprivatizador lo darán las leyes aprobadas bajo el Gobierno del PP. Así v. gr la E de M dela Ley 15/1997, aboga por la salida de la órbita del Estado de toda la cartera industrial delmismo. Por tanto, pretende acabar con el Estado empresario optando por el Estadoregulador. Asimismo las Leyes 12/1996 y 13/ 1996, de 30 de diciembre establecen el marcoinstitucional y normativo apropiado para ello, estableciendo el oportuno ajustedel ordenamiento para iniciar un decidido proceso de privatización.

b) Privatización de servicios públicos: se plantea más problemática que laprivatización empresarial, tanto en el campo conceptual como en el real. Para SOUVIRÓN,las medidas privatizadoras de los servicios públicos no pueden ser tan decididascomo en la empresa pública, ya que la justificación y el finalismo de aquéllos (v.grmonopolios naturales, servicios sociales o asistenciales) no son los mismos que losde la empresa pública económica. No obstante, se detecta la tendencia, inspirada en elDerecho Comunitario, de una evolución de los servicios públicos que pasarían

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de ser prestados por la Administración con reserva de titularidad, hacia otras formasde servicios públicos, como la concesional concurrencial, imposición deobligaciones de servicio público que garanticen el finalismo característico deéstos, a pesar de que su gestión y prestación recaigan en manos privadas.

Por consiguiente, vemos como la publicatio se desliza paulatinamente hacia laneorregulación típica del Derecho anglosajón.

c) Privatización del Estado: está ligada a la huida del Derecho Administrativo, en lamedida que se pretende incorporar reglas de Derecho privado en la actividadadministrativa. Se daría en este caso una privatización formal, que se consagraríacon la creación de entes jurídico-administrativos (Agencias, Comisiones, Consejos,etc.) sometidos en mayor o menor medida al Derecho privado.

En otro orden de cosas, termina el autor esta primera parte aludiendo a laevolución que ha sufrido el concepto jurídico de servicio público, hasta llegar a su crisisactual. Se hace referencia a la primitiva noción del servicio público, que se identificabacon la actividad administrativa general (asumida por la doctrina francesa, DUGUIT,JEZE). No obstante, esta total identificación entre servicio público y actividadadministrativa general, impedía categorizar a aquél como concepto técnico-jurídicodefinido. Por ello, se procedió a distinguir entre funciones públicas (actividadesintrínsecas y definidoras del Estado) y servicios públicos (actividades asumidas poréste pero que no pertenecen a su esencia). En todo caso, el servicio público secaracterizará por tres elementos definidores (organismo administrativo responsable,actividad de interés general y régimen jurídico exorbitante). Andando el tiempo, secomprobará cómo estos elementos que presuponían una definición unitaria del serviciopúblico, se van a descomponer dando lugar a distintas modalidades de serviciopúblico: orgánica, funcional y jurídica. Sin embargo, recientemente se ha tendido a laextrapolación del concepto de servicio público a las prestaciones privadas, lo cual hadado lugar al surgimiento del servicio público impropio. Esta categoría de serviciopúblico, acuñada por la doctrina italiana, y a la que se resiste la española, define unaactividad de interés general, dirigida al público, realizada por particulares medianteautorización. A sensu contrario, será propio el prestado directamente por laAdministración.

Finalmente el autor se hace eco de la actual crisis del servicio público que seproyecta en tres vertientes: crisis material (puesta en cuestión de su propiaoperatividad para articular las prestaciones públicas); institucional (por larelativización de su especificidad dentro del conjunto de la actuaciónadministrativa) y dogmática (alude al concepto mismo de servicio público que seve

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amenazado por los cambios tecnológicos, por la primacía del mercado y delliberalismo y por la legislación más reciente de la Comisión Europea).

IILa segunda parte del libro, está dedicada a las claves para la definición del servicio

público. Prima facie se concede especial atención a los elementos definidores delservicio público, que son los siguientes: a) elemento objetivo: está ligado a sufinalismo, entendido como actividad técnica tendente a satisfacer una necesidadcolectiva, de interés general e indispensable, lo que a su vez exige la regularidad ycontinuidad de la prestación.

b) Elemento subjetivo: titularidad administrativa sobre la actividad. Se distinguenen este ámbito entre servicios públicos compartidos o concurrentes y virtuales.

c) Elemento formal: caracterizado por su sumisión al Derecho público.En otro orden de cosas, el autor también se preocupa en delimitar la cobertura

que el servicio público tiene en la Constitución de 1978. En este sentido, la coberturaconstitucional del servicio público por el Art. 128.2, párrafo segundo CE parece, enpalabras de SOUVIRÓN, inequívoca en lo que respecta a su concepto estricto otécnico, que lo define como monopolio público de iure sobre una actividad alcontemplar la posibilidad de la titularidad pública exclusiva sobre la prestación deciertos servicios excluyéndolos de la iniciativa privada, y reservándolos al sectorpúbl ico. Asimismo, recuerda que no deben confundirse los servicios esencialesdel Art. 28.2 CE, referidos al ejercicio del derecho de huelga, con los serviciospúblicos como técnica jurídica de intervención.

Por otro lado, se pone de relieve en esta segunda parte, cómo en el binomiopublicatio/ordenatio, cada vez está cobrando más virtualidad esta última. Lapublicatio tradicionalmente ha estado vinculada al servicio público, en el sentido deque se exigía una declaración legal que expresamente reconociese una actividadcomo exclusiva de la Administración. Sin embargo, en la actual coyunturaliberalizadora, la publicatio va perdiendo intensidad ya que son escasas laspublificaciones de servicios o actividades; mientras por el contrario se tiende cadavez más a la ordenación jurídica de actividades por el poder público, paragarantizar los objetivos (finalismo) de servicio público.

No obstante, y desde la perspectiva del Derecho Comunitario, recuerdaSOUVIRÓN que éste no impide ab initio la publicatio de servicios por losEstados miembros (v.gr Arts. 222 neutralidad sobre el régimen de propiedadexistente en los Estados; 90.1 posibilidad de existencia de exclusivas;37 y 90.2 TCE reconocimiento de los monopolios comerciales y fiscales). Sin embargo,dicha publicatio deberá respetar las normas

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sobre la competencia (ex Arts. 3.g), 3. A, 85 y ss TCE).El 90.2 TCE, permite inaplicar las reglas de la competencia a aquellas empresas que

gestionen servicios de interés económico general. Estos servicios, se identificanúnicamente con los servicios públicos económicos. Por este motivo, SOUVIRÓNincorpora la expresión servicios de interés general, que se identificarán con los serviciospúblicos objetivos.

Sin embargo, el creciente proceso de liberalización que está teniendo lugar endistintos sectores (energía, telecomunicaciones, transportes,etc.) auspiciado por laComisión Europea, ha hecho posible que se acuñe una nueva expresión de serviciopúblico; que es la del «servicio universal». En este sentido, destaca la Resolucióndel Consejo de 7 de febrero de 1994 «sobre los principios del servicio universal en elsector de las telecomunicaciones». Esta Resolución va a establecer los principiosdefinidores del servicio universal en la siguiente dirección: se considerará serviciouniversal al conjunto mínimo de servicios definidos de una calidad determinada, quedeben ser prestados a todos los usuarios independientemente de su situacióngeográfica, y a un precio asequible. Asimismo se prestarán en régimen de mercado yde competencia, y deben evolucionar al ritmo del progreso técnico, del desarrollodel mercado y de los cambios de las necesidades de los usuarios.

IIIEn la tercera parte, SOUVIRÓN se detiene en la regulación que lleva a cabo el

ordenamiento jurídico positivo español sobre el servicio público.En este sentido, distingue entre el Derecho Administrativo General y el Sectorial.

El primero estaría formado fundamentalmente por la legislación local (LBRL,TRRL y RSCL), la LCAP y la LTPP. Es importante la regulación prevista en lalegislación sobre régimen local, en tanto que gran parte de los servicios públicos seintegran en la esfera competencial de las Corporaciones Locales. El autor resaltaque dichas disposiciones normativas, utilizan las dos acepciones de serviciopúblico: en sentido amplio (como actividad general de la Administración y títuloabstracto de intervención; ex Arts. 79, 81.2 y 85.1 LBRL; 74.2 TRRL y 2.1 y 4 RBCL).En sentido estricto (acotándolo a la actividad prestacional de los Entes Locales; exArts. 43 RSCL, 25.1, 26.1 y 86 LBRL).

No obstante, enfatiza que la iniciativa pública de los Entes Locales en la actividadeconómica, del Art. 86.1 LBRL que se relaciona con el 128.2 CE, se podrá llevar a cabode forma paralela a la iniciativa privada, no sólo en la actividad económica industrialy mercantil, sino en cualquier tipo de actividad que sea de utilidad pública dentro deltérmino municipal (ex Art. 96 TRRL).Esto último es muy importante, en tantoen cuanto está

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abriendo los servicios públicos a la competencia y al mercado.Por otra parte, el ordenamiento administrativo sectorial abarca amplios sectores de

nuestra economía, como son: transporte, energía, telecomunicaciones, salud yeducación.

Ab origine, el servicio público se centraba sobre estas materias. Es decir, el serviciopúblico va a surgir, entre otras cosas, como consecuencia de la asunción por parte delEstado de algunas actividades que por su trascendencia y gran impacto en laeconomía nacional, resultaba necesario desarrollar, merced a la incapacidadfinanciera y material de los particulares para hacerlo. Así por ejemplo, las distintasactividades del ciclo de la electricidad, del gas y del petróleo se van a convertir enactividades prestacionales públicas con reserva de titularidad. Van a constituir porende, los denominados servicios públicos económicos.

No obstante, el autor pone de manifiesto la evolución que ha sufrido la legislaciónsectorial en España en los últimos años, como consecuencia de la influencia delDerecho Comunitario Derivado. Así se va a pasar de una regulaciónmonopolística de estas actividades en los años ochenta (LOTT, Ley del Gas,LOSEN, LEUSEN, LOT, LOSP, Ley de Televisión Privada, etc.), a su apertura a lacompetencia en los años noventa. Esta evolución se va a ver acentuada con elcambio de Gobierno en 1996, ya que se va a romper con las reticencias de lasocialdemocracia (Gobiernos del PSOE) a la apertura de los servicios públicos almercado. En este sentido, los Decretos de junio de 1996 constituyen la pieza clave enel devenir liberalizador. Por consiguiente, se procede a reformar la legislaciónadministrativa sectorial de los años ochenta para intentar adecuarla a la nuevanormativa comunitaria. En este sentido, destaca la desaparición de monopolios yatradicionales entre nosotros, como por ejemplo Telefónica o REDESA.

IVLlegados a este punto, nos asalta la duda de conocer cuál es el concepto

actual de servicio público. Precisamente, esta última parte se va a dedicar a laprocelosa tarea de actualizar dicha noción. SOUVIRON establece previamente unaescala de la publicatio de actividades, que le servirá para una ulterior categorización deactividades como servicio público en tanto en cuanto se sitúan en uno u otro de losniveles de dicha escala. En la cúspide de esta «pirámide de los servicios públicos»,estarían los servicios públicos con titularidad pública exclusiva sobre la actividad. Leseguiría la acción prestacional de la Administración sin titularidad exclusiva sobre laactividad. En tercer lugar, se situarían los servicios privados de interés público, y la basela conformarían los servicios privados puros. No obstante, estas variables de serviciopúblico van a condicionar una definición

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dogmática unitaria de dicha figura jurídica.En cualquier caso, en los dos primeros niveles de la escala se integrarán los

servicios públicos clásicos (telecomunicaciones, educación, energía, etc.), en el tercero lasobligaciones de servicio público, tanto en su vertiente unilateral (autorización) comoen la bilateral (contrato de servicio público, de origen comunitario). No obstante,sobre los servicios privados puros, la Administración ejercerá una actividad ordenadorageneral, y no la específica basada en un título habilitante.

Por otra parte, también le merecen especial atención al autor el régimen ex post delservicio público, tanto en el plano ad extra (relación prestacional) como en el plano ad

intra (organización del servicio). Justamente, en este último plano se va a situar laconcesión que permite la gestión indirecta del servicio público. En este sentido,SOUVIRÓN va a delimitar con minucioso cuidado la posición jurídica que ocupan laspartes que intervienen en la misma. Así, va a estudiar los derechos y obligacionesque soporta el concesionario respecto de la Administración, y a sensu contrario losderechos y deberes de ésta.

En otro orden de cosas, se pretende poner de manifiesto que actualmente síexiste un concepto técnico-jurídico de servicio público; a pesar de que existandistintas formas de expresión institucional. Por consiguiente, lo que se busca esasegurar la cobertura del interés colectivo o general, cualquiera que sea la formainstitucional en que éste se satisfaga. Como consecuencia de esto, se va a ver alteradala clásica relación medios/fines del servicio público; ya que para satisfacer elinterés general (fin) no serán imprescindibles los medios de la Administración.

Esta idea preside el vigente Derecho Comunitario Derivado relativo al serviciopúblico; cuyo máximo exponente es el servicio universal. No obstante, SOUVIRÓNpretende dejar claro que esta última figura jurídica responde a un impulsoliberalizador del servicio básico. Es decir, en una actividad considera como serviciopúblico, ya no se va a liberalizar únicamente aquella parte de la misma quetenga la consideración de servicio añadido; sino que también se abrirá a lacompetencia la parte que tenga carácter esencial (servicio básico). Sin embargo, estaliberalización del servicio básico irá acompañada de una intensa regulaciónjurídica estatal, bajo la forma de obligaciones de servicio público.

Para terminar, el autor nos recuerda que con el servicio universal se alcanza elmáximo grado de tecnificación del servicio público; así como que constituye latransposición europea (continental) de las services utilities, propias del Derechoanglosajón.

Aitor PERLINES SÁNCHEZ

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CASTILLO BLANCO, F.A.:La protección de confianza en el Derecho administrativo, Ed. Marcial Pons. EdicionesJurídicas y Sociales, S.A. Madrid, 1999, 381 páginas.

La credibilidad de los poderes públicos frente a la ciudadanía exige laconfianza en las instituciones, una relación fiduciaria surgida de la seguridad en unaactuación previsible por parte de la Administración. El neoinstitucionalismo harevitalizado la centralidad de las instituciones como ámbito de modulación sobrelaspreferencias de los actores públicos: quienes concurren a la formación de lavoluntad polít ica acomodan sus posiciones iniciales en función de unas reglas alas que prestan adhesión, en las que tienen confianza.

La confianza se erige así en una actitud fundamental para trascender laincertidumbre del corto plazo y despeja el horizonte de las transacciones futuras.Junto a esta dimensión de la confianza, que podríamos llamar institucional, apareceotro lado igualmente determinante tratado en este l ibro de forma exhaustiva: laprotección de confianza como principio informador de la actuación administrativa enrelación con los particulares. Su autor, Federico Castillo, ha realizado un esfuerzo declaridad encomiable para delimitar su naturaleza de figuras afines y quizás lo quees más importante: una reflexión concienzuda por rebajar la abstracción ygeneralidad de un principio general del derecho. A esta finalidad dedica el librouna parte considerable con el análisis de la jurisprudencia comunitaria,constitucional y del Tribunal Supremo.

No puede ser otro el camino. Los principios generales ganan consistenciatras un proceso de sedimentación logrado a partir de casos específicos. Pero paraque el principio guarde proporción con la realidad y no se convierta en unamera construcción del pensamiento, resulta imprescindible salvar la distanciamediante la elaboración de principios intermedios. Esta, a mi juicio, constituye una delas claves del libro. El lector encuentra en el capítulo sobre la seguridad jurídicacomo principio y valor constitucional, la individualización de principios intermediosque contribuyen a precisar su naturaleza, a su vez el tratamiento pormenorizadode estos principios intermedios, delimita el ámbito de cada uno: irretroactividad,protección de los derechos adquiridos, confianza legítima y revocabilidad de losactos administrativos ilegales generadores de derechos subjetivos. De estaforma, el juez dispone de recursos hermeneúticos bastantes para aplicar unprincipio que, de otra manera, ensancharía i l imitadamente su extensión.

Porque la protección de confianza supone un reforzamiento de las garantías delas administrados, la confianza es un derecho subjetivo que pretende equilibrar la

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asimétrica relación entre dos sujetos con diferente posición. Así lo considera el autorcuando traza la distinción entre la buena fe en derecho privado y la protección deconfianza en derecho público con un oportuno paralelismo de inequívocas resonanciashistóricas. Recordando los temores de los revolucionarios ante la anomalía de unpoder exhorbitante, Federico Castillo opone la relación horizontal entre sujetos privados yla que media entre la administración y los ciudadanos. Cabe pensar que el autor noadvierte contra ninguna huida al derecho privado ni contra la pérdida de especificidaddel Derecho Administrativo, sino más bien, el suyo es un empeño por actualizar underecho público compatible con la eficacia en la provisión de bienes públicos.

De ahí que resulte extraña alguna afirmación como la de preservar a lasociedad civil de posibles abusos del estado cuando en realidad la confianza, paraserlo, debe implicar inevitable reciprocidad.

Quizás en este punto, al lector no jurista le embarga alguna duda sobre lainteligente defensa de Federico Castillo del principio de protección de confianza. Y nome refiero en el plano de la dogmática jurídica. El lector interesado ha de leer condetenimiento el prólogo del profesor Luciano Parejo y constatar el diálogointelectual entre prologuista y autor. Más bien, las reservas surgen cuando el librodeposita en los jueces una confianza tan indubitada. La vertiente garantistaoscurece otra igualmente decisiva: la nueva posición de la administración frente acolectivos o poderes organizados. También aquí la confianza juega un papelfundamental y no sólo en la más tradicional adminstración-administrado. Hay eneste libro alusiones a esta cuestión, pero veladas y quizás no bien enmarcadas conla invocación del estado social. Y obviamente los peligros latentes en elgarantismo: el activismo judicial, favorecido en este caso por la aplicación de unprincipio general del derecho, aunque corregido por la formulación de principiosintermedios que lo hacen operativo.

Con estas salvedades, la lectura del libro ofrece un completo panorama de unconcepto llamado a tener en el futuro un prometedor tratamiento y por cuya víatendrá lugar una reflexión hasta ahora abordada parcialmente: los límites del poderlegislativo.

Si a la confianza entendida como garantía, se añade la confianza entendida comonecesidad para el rendimiento institucional, ganaremos una visión completa. Estelibro aporta sólidos argumentos en favor de la primera pero también permitepensar la segunda. Sin duda esta riqueza de contenido estuvo presente cuando eljurado le concedió el premio San Raymundo de Penyafort para estudios sobre derechopúblico.

Manolo ZAFRA VÍCTOR

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BENGOETXEA CABALLERO, Joxerramon eta ALKORTA IDIAKEZ, Itziar (ed. org.)Euskararen Normalkuntzarako Legea aztergai. Eleria. Euskal Herriko Legelarien

Aldizkaria, Eusko Ikaskuntza, Donostia, 5. zkia. (2000).

Euskararen Erabilpena Normaltzeko Legea 1982. urtean eman zuen argitaraGasteizko Legebiltzarrak. Jakina denez, aurreko berrogei urtetan ahopean erabilitakohizkuntza baten hil ala biziko kontuak ziren ordukoak. Egoera hartan euskararenbiziraupen eta hazkunderako ezinbestekoa zen alderdi politikoen artean ahariketa kontsentsu gehien erdietsi zezakeen prozesu bat jarri zuen martxan Legeak.Ordutik hona denbora puska bat iragan da, eta, prozesu orok bezala, EuskararenErabileraren Normaltze Legeak martxan jarritakoak ere, hamazazpi urtetan indarreanegon ondoren, ebaluazio eta balorazio bat behar zuen. Azterketa horren helburuakbi ziren: batetik, legearen arau mailako garapena eta aplikazio neurria sakoneanaztertzea eta, bestetik, etorkizunera begira, arautze ildoek nolakoak izan behar duteniradokitzea.

Bestalde, inkestek aditzera ematen dutenez, legea indarrean izan den bitartean,egoera soziolinguistikoa nabarmen aldatu da; onartu berria den Euskara Biziberritzeko PlanNagusia (Eusko Jaurlaritzak 1998ko uztailaren 28koa), administrazioaren eta gizarte-eragileen espektro zabal baten ordezkariak biltzen zituena, etorkizuneko hizkuntzapolitikaren ardatz berrien inguruan; Kataluniatik lege bat heldu da, normalkuntzakontuetan ildo eta neurri berritzaileak dakartzana, bereziki esparru pribatuarenhizkuntza normalkuntzari dagokionean; Euskararen Aldeko Akordioa sinatu da,arestian... Bestela ere, euskalgintzaren baitatik kalitatearen inguruko kezka berri batazaleratzen hasia zen; corpusaren gaineko kezkak ziren horiek, baina, neurri batean,normalkuntzara ekar zitezkeen ondoezak ere bai. Egindakoaren gaineko gogoeta kritikobatek bakarrik erakuts zezakeen etorkizuneko bidea (LERTXUNDI, A. Jar gaitezen,Egunkaria, 1999ko maiatzaren 6koa).

Egoera hori izanik, ELERIA Aldizkariak Euskararen normalkuntzaren gainekogogoeta bultzatzeko jardunaldi batzuk iradoki zituen. Horiek antolatzeko babesa eskainizioten aldizkariari Herri Arduralaritzaren Euskal Erakundeak eta Eusko Ikaskuntzakberak. Erakunde horien ordezkariak batera harturik gogoeta ildo batzuk markatu zituzten,denak ere 1982ko Legearen gaineko hausnarketatik abiatuz. Eta hizkuntza eta legekontuetan adituak biltzen zituen jardunaldi batzuk antolatu ziren, azkenik, JoxerraBengoetxea eta Itziar Alkorta, EHUko Zuzenbide irakasle eta Eusko Ikaskuntzako kideenardurapean, Donostiako Miramar Jauregian egin zirenak uztailaren lehen bi egunetan.ELERIAren azken ale berezi honek, beraz, jardunaldion emaitza tajutua jasotzea izan duhelburu.

Lehenengo atala, Hizkuntza eskubideen nazioarteko egoera

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aztertzera dator. Bertan, Xabier IRIONDO, nazioarteko ordenamenduak hizkuntzarenerabilerari ematen dion babes jurisdikzionalaz ari da. Peter DYRBERGek, EuroparKomunitateen Justizia Auzitegiaren izenean, Europar Batasuneko hiz kuntzaaniztasunaren ondoriez jarduten du. Eta azkenik, Antoni MILLIAN i MASSANAkKatalanaren legearen berri ematen du.

Ondoren, legearen sektore bakoitzarekiko garapena eta aplikazio maila aztertzenda. Hausnarketaren joanean garbi azaltzen da garapen handieneko eremuakhezkuntza ez unibertsitarioa eta euskal administrazioak izan direla, hurrenkerahorretan. Oso atzetik, berriz, arau mailako garapen eskasarekin, hedabideak etaJustizia Administrazioa datoz.

Hezkuntzari dagokionean, gogorarazten da ordurako egiten hasia zen erreformababestera etorri zela legea. Ordutik hona, hizkuntza ereduen antolamenduak garapenhaundia izan du (M. ZALBIDEk xehe aztertzen du garapen hau bere lanean). Ordea,zenbait aukera ere galdu da bidean, oinarrizko hezkuntzaren hizkuntza mailakoerreforma sendotzeko balio izango zutenak, LOGSE delakoa eta Eskola PublikoarenLegea hain zuzen ere. Ezin ahantz daiteke bestalde, hizkuntzaren normalkuntzarenkariaz egindako erreformak hezkuntza sistema osoa eguneratu eta hobetzeko orduanizan duen eragina (I. IDIAZABAL).

Urtetan eskola izan da hizkuntzaren erabilera normaltzeko motore indartsuena.Ordea, hezkuntzak ahal dezakeenak ere bere mugak ditu. Euskalduntzen den gazteakeuskaraz egiteko ingurumari egokirik ez badu, nora doaz B, D eta A ereduetanegindako ahaleginak? 1982ko Legeak ematen al du aurrerapide nahikorik egoerasoziolinguistiko horri aurre egiteko?

Euskal Autonomia Erkidegoko administrazioen inguruan datu adierazgarriakematen dira: euskalduntze planek, orain artekoan, zenbat lanpostu ukitu dituzten etaadministrazioaren zein atal geratu diren euskalduntze programetatik at (horienartean nagusienak Osakidetza, Ertzantza, eta estatuko administrazio periferikoa).

I. AGIRREAZKUENAGAren ustez, etorkizunerako, Erkidego Autonomoan gertatzendiren egoera soziolinguistiko desberdinak kontuan izan beharko lirateke administraziobakoitzari eskatzen zaion hizkuntza eredua erabakitzeko orduan. Behin hori eginda,administrazio bakoitzak bere hizkuntza normalkuntza plana onartzeko arauak legelerruna izan beharko lukeela azpimarratzen da, oraingo egoerak ezegonkortasunabaitakarkie planei (J. ERKOREKA). Bestalde, Administrazioarekin harremana dutenpribatuei, kontzesioen onuradunei esate baterako, hizkuntza eskakizunak nahizpizgarriak ezartzearen aukerak ere aipatzen dira, eta Kataluniako Hizkuntza Lege berriajartzen da horren eredu, euskararen erabileraren normalkuntzarako legeak ozta-oztaematen baitu aukerarik horretarako.

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Ikusentzunezko hedabideen eremuan eztabaida luzea kausitzen da EITBren hizkuntzapolitikaren inguruan. Dudan jartzen da kateen arteko hizkuntza banaketa eta horrekberekin ekarri duen kanale bakoitzean ematen diren gaien aukeraketa egokia izanote den. Hasier ETXEBERRIAk iradokitzen du, telebistaren merkatuarenliberalizazioaren aurrean, euskarazko telebista bakar batek ozeanoan galdutakouhartetxo bat izateko arriskua duela, eta neurriak hartu beharra zegoela gainera datorkigunoferta zabalaren aurrean. Haren ustez, uhinetan euskararen presentzia handitzekoirtenbide bat kanale tematikoak sortzea izan daiteke, egunean zenbait orduzemitituko dutenak, telebista kanale bakar baten ordez. Hedabide idatzien munduan,berriz, sektorea berez ahula dela gogorarazten zaigu eta, beste laguntza batzurenartean, euskaraz egin behar den publizitate ofizialaren kuota arautu beharradagoela, normalkuntzarako beste lege batzuetan egin izan den legez (M.OTAMENDI).

Azkenik, Justizia Administrazioaren inguruko gogoetan nabarmentzen daErkidego Autonomoak eskuduntzarik ez duen administrazio independente horretanhiz kuntza eskakizunak jartzearen zailtasunak norainokoak diren. Botere JudizialarenLege Organikoaren aldaketa bat behar dela azpimarratzen da. Bien bitartean, P.ETXEBERRIAk, indarrean dagoen legeria erabiliz epaiketa euskaldunak egitekoaukerak aztertzen ditu.

Eztabaidetan agertzen den kezka garrantzitsu bat hizkuntza eskubideen babes

jurisdikzionalari buruzkoa da, ez ordenamendu nazionalek ezta nazioartekoek ere ez baituteeskubide horien egikaritza ziurtatuko duen arauketa zehatzik egiten. Babes horrenbeharra aipatu zen eskubide horiek erabili ahal izateko giltza bezala.

Beste arazo nagusietako bat hiztunaren motibazioarena da. Legeaz gaindikoeuskararen erabilera ez du ezerk ziurtatzen. Hezkuntzak berak ez du ziurtatzeneuskaldundu den umeak (azkenean eskolak euskalduntzen baitu haurra; izan ere, lauikasletik hiru ez baitira etxetik euskaldun) eskola orduetatik kanpo euskara erabilikoduenik. Administrazioan bertan ere, hiritarrari zerbitzua euskaraz emateko, hiritarrakberak euskaraz egin behar du, eta hori ez da askotan gertatzen, euskaldun direnenartean ere. Hain zuzen ere, etorkizunerako ildoei heldu zitzaienean, besteak beste,hizkuntzaren erabileraren erronka nabarmendu zen. Hezkuntzari dagokionean,haurrari eskolatik kanpo euskara erabiltzeko aukera eta gogoa eman behar zaizkio.Hezkuntza izan baita euskalduntzearen motore; ezin da, erabilerari dagokionean,bera bakarrik utzi. Umearen ingurua euskalduntzeko eta euskara erabiltzearenerakargarritasuna pizteko neurriak dira, hain zuzen ere, Euskara BiziberritzekoPlanaren ardatzetako bat (X. AIZPURU). Dudarik ez, hizkuntza erabiltzera bultzatukoduten beste faktore batzuk ere baditu hiztunak,

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esate baterako, agintariek hizkuntza hori erabiltzea beren jarduera publikoetan, edohiritarrarengandik gertuko zerbitzu publikoek euskaraz erantzun ahal izatea (P.M.ETXENIKE). Beste eremu batzuetan, dela administrazioan, dela Unibersitate mailakoirakaskuntzan, euskararen erabilera zuzenean dago lotuta hizkuntzaren kalitateari.Behin baino gehiagotan azpimarratu zuten adituek hizkuntzaren kalitatea hobetzeazela maila jasoetan erabilera bultzatzeko modu bakarra.

Aipatu erronka horiei erantzuteko, zenbait iradokizun egiten dira. Lehenik eta behin,ez zen ikusten legea aldatu edo berria egiteko aukera onik. Horren ordez,azpimarratzen da Euskararen Legearen babesean, sektore estrategiko batzuk bereizibeharra dagoela (EUSKARA BIZIBERRITZEKO PLANA) hiztunen erabilera sustatzeko(batez ere eskola haurrena) eta hizkuntzaren kalitatea hobetzeko. Sektore horiengarapenerako gune, lege sektorialak dira eta jarraitu beharreko estrategia non-nahitasunekoa (mainstreaming), alegia arlo eta eremu ezberdinetan euskerarendimentsioa sartuaz, eta horien artean bereziki lantzekoa da arlo publikoaren eta arlopribatuaren artean dagoena; plazakoa, kalekoa, elkarrenganako harremanetakoa(telebistak, zinemak, ekitaldi publikoak) nahiz eta arduralaritzaren ardurakoa ezizan. Administrazioari dagokionean, esate baterako, eta udaletan euskararenerabilerak duen garrantzia gogoan, etorkizunean udal lege batek hizkuntzarennormalkuntzarako atal bat izan dezan eskatu zen, tokiko administrazioen hizkuntzajarduerak babestuko dituena.

ELERIAren ale berezi honek, esandako edukiez gain Jose M. ZENDOIArenlan bat argitaratzen du euskararen mundua ikuspegi berritzaile eta arrasesanguratsu batetik aztertzen duena: «Euskara sektore ekonomiko gisa... edoeuskararen balio ekonomikoa». Eta eranskin gisara Hizkuntza eskubideei buruzkoaraudia, jurisprudentzia eta bibliografia iradokitzen ditu X. IRIONDOk. Azkenik,Euskararen Erabilera Arauzkotzeko Legea bera ere ematen da, testuan bertan egitendiren erreferentzien lagungarri.

revist a v asca - euskadi.eus

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