revista derechos humanos

5/26/2018 Revista Derechos Humanos

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r dheseRevista de Derechos Humanos y Estudios Sociales

Revista de Derechos Humanos

y Estudios Sociales

ISSN 1889-8068

Ao I No. 1 Enero-Junio 2009

Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis PotosDepartamento de Filosofa del Derecho de la Universidad de Sevilla

Departamento de Derecho de la Universidad Autnoma de Aguascalientes

Comisin Estatal de Derechos Humanos de Aguascalientes

Comisin Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potos


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Y DNDE QUED EL ESTADOCONSTITUCIONAL DE DERECHO?

Anlisis de algunos dispositivos de la reforma constitucional

en materia penal de 18 de junio de 2008Jos Luis Eloy Morales Brand1

Resumen:El 18 de Junio de 2008 se public en el Diario Ocial de la Fed-eracin mexicana una reforma constitucional en materia penal estructuradaen dos apartados. Uno, el establecimiento de un sistema acusatorio oral enel cual se establece el principio de inocencia. Otro, la creacin de nuevasinstituciones para atender la lucha frontal contra la delincuencia organizada,

que di nuevas facultades a la polica federal, todo ello basado en los su-puestos del derecho penal del enemigo. Este estudio se ocupa del segundotema, analizando y cuestionando la eliminacin de derechos humanos y ga-rantas en materia penal.

Palabras clave:Sistema de Justicia Penal Mexicano, Derechos Humanos,Garantas Penales, Derecho Penal del Enemigo, Seguridad Ciudadana

Abstract:On June 18, 2008 the federal ofcial newspaper published a Con-

stitutional Amendment transforming the organization of the criminal jus-tice system. The amendment consisted of two diverse sets of institutions.One established a new system of criminal procedure, based on the oralityof procedures and the principles of presumption of innocence. The othercreated new institutions for the combat of organized crime and granted thefederal police new powers of investigation all these, conceived upon theidea of an enemy-centered criminal law. This essay analyzes the later setof institutions, focusing on the elimination of constitutional guarantees incriminal procedures and the weakening of the Human Rights constitutionalprotection.

Key words:Mexicos Criminal Justice System, Human Rights, CriminalsWarranty, Enemy Criminal Law, Citizen Security

1Licenciado y Maestro en Derecho por la Universidad Autnoma de Aguascalientes. Candidatoa Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla, Espaa.


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Cada vez que un acusado inocente tiene razn para temerle a la autoridad, quiere decir questa se halla fuera de la lgica del Estado de Derecho. El miedo y, tambin, la sola descon-anza y la inseguridad del inocente, indican la quiebra de la funcin misma de la jurisdiccin

penal y la ruptura de los valores polticos que la legitiman.

Luigi FerrajoliDerecho y Razn

1. Introduccin

El 26 de febrero de febrero de 2008, la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin,por segunda ocasin, aprob un dictamen de iniciativa de reforma constitucional en ma-teria penal, cuya justicacin era la de hacer ms efectiva la lucha contra la delincuencia, y

elevar la conabilidad de los procedimientos al querer implementar el sistema acusatorio

oral.Esta iniciativa fue presentada en un primer momento (diciembre 2007) para su

aprobacin a la Cmara de Senadores, la cual fue rechazada ya que la redaccin de algu-nos artculos no era clara, y afectaba derechos que histricamente haban sido alcanzadosy reconocidos a favor de los ciudadanos. As, la iniciativa fue devuelta, y el debate se cen-tr principalmente en la propuesta de reforma al artculo 16 constitucional, que permitala introduccin de la polica a los domicilios, sin orden judicial, con el pretexto de queexistiera un peligro para la vida o integridad de las personas, o se tratara de la comisinagrante de un delito.

Lo anterior, a mi parecer, fue simple distractor para aprobar algunas modica-ciones que implementarn un Estado Policiaco, vulnerador de derechos de los individuos,y chocar con los tratados internacionales en materia de derechos humanos y debidoproceso rmados por Mxico; pues independientemente de que, al nal, se haya elimi-nado dicha facultad policaca de allanamiento en la iniciativa, sta subsistir y se seguirejecutando, gracias a que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,en Agosto de 2007, emiti la Tesis Jurisprudencial 21/20072, que permite la intromisin

2 Esta resolucin, dictada en mayora de tres votos, avala las intromisiones domiciliarias sin orden

judicial y las pruebas que se obtengan por tal ingreso; el ttulo de la Tesis es muy explicativo: In-tromisin de la autoridad en un domicilio sin orden judicial. Ecacia de las actuaciones realizadasde las pruebas obtenidas, cuando es motivada por la comisin de un delito en agrancia. Y sus

argumentos principales se basan en que si bien el artculo 16 de la Constitucin establece que elcateo requiere de una investigacin previa y orden judicial, en caso de agrancia de delito, debido

a la demora, puede hacer ilusoria la investigacin -por lo que- la autoridad policial no requierenecesariamente orden de cateo para introducirse en el domicilio particular en el que se est ejecu-tando el delito. Indican tambin que el mismo artculo 16 permite una excepcin para que en el


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Y Dnde qued el Estado Constitucional de Derecho? 1

de la autoridad a un domicilio, sin que exista orden judicial, cuando se trate de delito a-grante, a pesar de que la norma constitucional no lo permite.

La iniciativa fue aprobada acorde al procedimiento constitucional mexicano, y fuepublicada el 18 de junio de 2008; de ah la inquietud de exponer algunos breves comen-tarios como acadmico, litigante en materia penal, con experiencia en las instituciones

de procuracin y administracin de justicia, pero principalmente como ciudadano, enejercicio del derecho democrtico de participacin; para que pueda ser retomado por las

legislaturas y dems autoridades al momento de su aplicacin, para una discusin masseria y sustentada de la reforma.

Solamente aclarar que muchos de los artculos de la reforma buscan establecerel sistema acusatorio oral, y no simplemente los juicios orales, lo cual me parece acer-tado, puesto que se pretende implementar un control jurisdiccional de todas las fases delSistema de Justicia Penal, desde el inicio de la averiguacin, hasta la ejecucin nal de las

sanciones, lo que, bien aplicado, lograr disminuir las violaciones a derechos humanos

que mayormente se dan en las fases de investigacin y ejecucin, por parte de la autori-dad administrativa o ejecutiva, que en la actualidad no cuenta con verdaderos o ecaces

controles de su poder sobre los ciudadanos.Por lo anterior, la nalidad de este anlisis es que la reforma sea debidamente

analizada y mejorada, sin que mis ideas pretendan ser impuestas, sino que quieren generardebate y nuevos estudios, para no transformar al Sistema de Justicia Penal en un Derechototalmente de inters Poltico, olvidndose de su carcter social y protector de derechoshumanos.

2. El Control Social y el Estado Constitucional de Derecho

Para regular y controlar la violencia innata del ser humano, las personas se agrupan ensociedades que pretenden lograr intereses comunes y establecer valores generales queayuden a su desarrollo y bienestar. Esto implica controlar los impulsos y sancionar loshechos calicados como antisociales, para efecto de lograr un verdadero respeto del

otro.

caso de agrancia acte cualquier particular, adems que el Estado, como garante de los bienes

de la sociedad, debe actuar de inmediato en esos casos y- los medios de prueba obtenidos comoconsecuencia de la intromisin de la autoridad a un domicilio sin contar con orden de cateotienen ecacia probatoria. Argumentos que nos hacen recordar las justicaciones del Estado

Absoluto o totalitario, donde, so pretexto del inters social, la seguridad pblica y el ordenpblico (conceptos vagos, imprecisos y nebulosos), es ms importante la Seguridad del Estadoque la de los derechos individuales del ser humano. Morales Brand, Jos Luis Eloy. Nuevo curso dela parte general del derecho penal. Tercera Edicin, Talleres de Impresin Digital de la UniversidadAutnoma de Aguascalientes, Mxico, 2007, p. 9.


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El control social es, entonces, un mecanismo necesario para la convivencia hu-mana, pues el hombre es un ser violento por naturaleza que se hace social por necesidad,a travs de determinados procesos que recaban la conformidad del individuo, someti-ndole a las pautas, modelos y requerimientos del grupo, para asegurar su continuidadfrente al comportamiento individual irregular o desviado3.

Los medios de control social son procesos destinados a inducir conformidad paraalcanzar las metas y nes del ser humano; y lo ejercen todos y cada uno de los organis-mos o instituciones que tienen inuencia en la forma de actuar de cada uno de nosotros,

como son la familia, escuela, religin, medios de comunicacin, instituciones pblicas, yun largo etctera4.

Estos mecanismos no tienen por objeto eliminar las conductas desviadas, sinolimitar sus consecuencias e impedir que se propaguen; y ayudan a ordenar las diferentes

actividades y relaciones de manera que constituyan un sistema coordinado que pueda

manejar la persona para evitar conictos sociales.Ejemplos de esos modelos o mecanismos son el Derecho y el Estado, principales

medios de control social formalizados, que pretenden lograr una convivencia adecua-da, vinculndose a la atencin de los conictos generados a partir de la violencia; es

decir, buscan atenuar violencia callejera o social, mediante una violencia institucional oestructural, ms racional y formalizada (de ah su carcter coercitivo). La violencia es elpoder que crea al Derecho y se convierte en el poder que lo conserva; esa violencia se

institucionaliza o estructura mediante el consenso, crendose el Derecho como fuerzay decisin del estado de las cosas5, de un orden, que si no es respetado, se reacciona en

contra del infractor; as, la violencia fuera del Derecho es peligrosa, no por los nes quepersigue, sino por su existencia fuera del orden jurdico, ya que por lo regular es pasionale irracional.

En la sociedad existen manifestaciones violentas que se traducen en hechos anti-sociales que alteran la convivencia; el Derecho sirve para atenuar esa violencia callejera

que est fuera del sistema, por lo que no pretende eliminar ese problema, sino disminuirlas afectaciones a los derechos humanos para un adecuado desarrollo social.

A la creacin del Derecho, como medio de control y convivencia, se le agrega elEstado, como organizacin jurdica-poltica de una sociedad, bajo un poder jurdico de

dominacin, que se ejerce en determinado territorio. Es decir, el Estado es la fuente for-3 St. Cohen, arma que el control social es el conjunto de formas organizadas en que la sociedad

responde a comportamientos y personas que contempla como desviados, problemticos, preocu-pantes, amenazantes. Molestos o indeseables de una u otra manera, citado por Garca-Pablos deMolina, Antonio. Tratado de criminologa.Tercera edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 2003, p. 81.4 Morales Brand, Jos Luis Eloy.Nuevo cursoOp. cit., p. 47.5 dem., p. 4.


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mal de validez de todo el Derecho, pues sus rganos lo crean y lo aplican en su interior,para lograr (terica y principalmente) el bienestar del individuo y sus derechos, protegeral grupo y otorgar las condiciones necesarias para su desarrollo pleno6.

Ahora bien, el Derecho no slo busca controlar a los miembros de la colectividad,sino tambin a sus operadores, y es cuando hablamos de un Estado de Derecho: cuando

sus poderes pblicos son conferidos por la juridicidad y ejecutados de acuerdo a la misma(la accin de los poderes est regulada y sujeta a normas jurdicas previamente estable-cidas). As, el Estado crea al Derecho, y se somete a l, pues lo especco del Estado de

Derecho no es solamente que el Estado recurra al Derecho para controlar la vida social,sino que el propio Estado quede sometido y controlado por el Derecho7.

Ese Derecho se plasma en la norma Constitucional, que es una limitacin delpoder, llevada a cabo por medio del derecho, y asegurando una esfera de derechos ylibertades de los ciudadanos8. De aqu se deriva el concepto de Estado Constitucionalde Derecho: las autoridades y los ciudadanos quedan sometidos a la Constitucin o Ley

Fundamental, en la cual se establece la forma de organizacin del Estado, la realizacinde sus funciones, pero sobre todo la proteccin y garanta de los derechos humanos, y loslmites impuestos a las autoridades, pues su nalidad principal es la de garantizar y hacer

efectivo el goce de los derechos de los seres humanos. Es decir, en palabras de Garca-Pablos de Molina9, estamos ante la presencia de un medio de control, que si bien puedetener aspectos negativos, por lo menos, formalmente, asegura una respuesta racional,igualitaria, previsible y controlable, lo que no sucede siempre con los controles informa-les o no institucionalizados.

3. El Sistema de Justicia Penal y la Poltica Criminal.

De acuerdo a lo analizado con anterioridad, la nalidad esencial del Estado Constitucio-nal de Derecho es lograr el desarrollo, proteccin y convivencia de los seres humanos.Uno de los mecanismos para lograrlo es el Sistema de Justicia Penal, que en s no preten-

6 dem., pp. 6 y 7.7 Garca Manrique, Ricardo y Escobar Roca, Guillermo. Estado de Derecho, ctedra dentro

del cursoEstado de Derecho y Derechos Humanos, dentro del Programa de Apoyo a Defensores deDerechos Humanos en Iberoamrica, de la Federacin Iberoamericana del Ombudsman, Alcalde Henares, Madrid, 2007.8 Pereira Menaut, Antonio-Carlos. Teora Constitucional.Segunda Edicin. Editorial Jurdica Cono-Sur Itda. Chile, 1987, p. 23.9 Y sobre todo: el control social formal es el a una losofa garantista irrenunciable. Garca-

Pablos de Molina, Antonio. Tratado de criminologa.Tercera edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 2003,p. 206.


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de resolver el problema delictivo, sino atenuar las afectaciones a los ciudadanos mediantela represin de la criminalidad10.

Este sistema11se integra por un sector normativo o legislativo, y un sector opera-tivo, que se reere a las acciones realizadas por los subsistemas de Procuracin de Justicia,

integrado por el sector Policial que preside el Ministerio Pblico; el de Administracin de

Justicia, que incluye el Jurisdiccional dirigido por el Juez, y el de Ejecucin de Sancioneso sector Penitenciario que est a cargo de la autoridad ejecutora.

El Sistema de Justicia Penal es un control social punitivo o represivo, cuya eje-cucin est a cargo del Estado. Es la respuesta ms violenta en contra de los ciudadanosque rompan el orden de la comunidad, a un grado que no puede ser tolerado por los in-dividuos. En consecuencia, retomando las ideas de Gmez Pavajeau12, es un instrumentoque, como tal, solamente puede ser utilizado en casos extremos; por lo que debe tener un

perl muy bien denido, para no confundirlo con otros mecanismos de control social, y

su empleo sea mnimo, como corresponde en todo Estado de Derecho.

Y en virtud de que este medio de control social es una estructura de poder delEstado, debe estar sometido y regulado al Derecho, limitado claramente para controlar suejercicio, de tal forma que sus detentadores no abusen de l en su relacin con los otrosintegrantes del conjunto social13. Es decir, el Sistema de Justicia Penal slo se legitimacomo un sistema de proteccin efectiva de los ciudadanos14.

El conicto para limitarlo es que el derecho punitivo ha tenido tantas justica-ciones como modelos polticos han existido; as en cada modelo poltico se produce un

Derecho Penal que se requiere para cumplir con los nes estatales; entonces la funcin

del Derecho Penal y su legitimacin depende de la funcin que se atribuya al Estado

10 Morales Brand, Jos Luis Eloy. Reformas al sistema de justicia penal en Mxico. Primera Edicin.Editorial Epiqueia. Mxico, 2007, p. 68.11 Zamora Grant, Jos. La vctima en el sistema penal mexicano. Primera Edicin. Inacipe. Mxico,2002. p. 114.12 Gmez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmtica del derecho disciplinario. Segunda edicin. UniversidadExternado de Colombia, Colombia, 2002, p. 40. Este poder, que implica el ejercicio de la violen-cia programada de todos los miembros del grupo social en contra del infractor que, a consecuen-cia de su delito, ha habilitado el ejercicio del poder punitivo, y consecuentemente que a partir deuna sentencia de condena eventual en su contra se ponga en evidencia la vigencia de la norma-, es

de tal gravedad que, para que un sistema jurdico-penal pueda catalogarse de legtimo, deber estaracotado con una precisin tal que impida siempre que alguien pueda ser usado ilegalmente parademostrar que el orden de la ley rige efectivamente. Saurre, Oscar Emilio. La crisis de legitimidad delsistema jurdico penal. Primera Edicin. Editorial Universidad. Argentina, 1998, p. 77.13 dem., p. 75.14 Mir Puig, Santiago. Constitucin, Derecho penal y Globalizacin, enNuevas tendencias en polti-ca criminal. Una auditora al Cdigo Penal espaol de 1995, Primera Edicin, Editorial B de F, Argentina,2006, p. 119.


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especco que promulgue la legislacin15. Pero en un Estado Constitucional de Derecholas prcticas de control social deben estar sustentadas en la proteccin de los derechosfundamentales de las personas a las que va dirigido16, al someterse a normas de actuacindiseadas para asegurar la objetividad de la intervencin y el respeto de los individuosinvolucrados en el conicto17.

En este orden de ideas, en el seno de las directrices del Sistema de Justicia Penalse encuentra la Poltica Criminal, como un aspecto del poder del Estado que estableceel conjunto de criterios empleados para el tratamiento de la prevencin y represin de lacriminalidad; es una orientacin fctica o prctica, pues se traduce en todas las acciones

que realiza el ente estatal para reducir la violencia callejera que se traduce en delitos18.La Poltica Criminal es entonces el conjunto de decisiones relativas a los instru-

mentos, reglas, estrategias y objetivos que regulan la coercin penal, por lo que si sequiere describir la Poltica Criminal de un Estado, debemos acudir al conjunto de deci-siones que han sido tomadas para encontrar los verdaderos objetivos19. Este conjunto

de decisiones son actos de voluntad de determinados sujetos sociales acerca del uso delos instrumentos de coercin penal; por ello, podemos encontrar modelos autoritarios,

donde libertad e igualdad estn debajo de la autoridad; modelos liberales, donde supues-tamente est privilegiada la libertad, por encima de la igualdad y la autoridad; o modelos

igualitarios, donde se pretende resaltar la igualdad y dignidad humana en los criterios devaloracin criminal20.

15 Ortiz, Serafn. Los nes de la pena. Primera Edicin. Instituto de Capacitacin de la PGR. Mxi-

co, 1993, p. 64. Bustos Ramrez, Juan. Estado y control: la ideologa del control y el control dela ideologa, en El pensamiento criminolgico.Vol. II Estado y Control. Primera edicin. EditorialTemis. Colombia, 1983, p. 11 y subsiguientes. Mir Puig, Santiago. Constitucin Op. cit.p. 117.16 Por ejemplo, para el Estado absoluto, la poltica criminal buscaba proteger al sistema, reestable-ciendo el orden jurdico afectado, para el Estado intervencionista, la poltica criminal pretende ladefensa del orden social, pues el infractor era una persona anormal y peligrosa ejemplos de estapoltica criminal son los estados autoritarios y dictatoriales, donde el delito se identica como una

traicin al jefe de Estado, por lo que hay que defenderlo de esos traidores-; para el Estado de bien-estar, el objetivo es obtener el consenso a su sistema de valores, por lo que se trata de reincorporaral consenso al desviado. Bustos Ramrez y Hormazabal Malaree. Lecciones de Derecho Penal.Vol. I,

Primera Edicin, Editorial Trotta, Espaa, 1997, p. 30.17 Garca-Pablos de Molina, Antonio. TratadoOp. cit.pp. 197 y 198.18 Morales Brand, Jos Luis Eloy. Introduccin a una sociologa jurdica y criminologa crticas.PrimeraEdicin. Universidad Autnoma de San Luis Potos y Comisin Estatal de Derechos Humanos deSan Luis Potos, Mxico, 2007, p. 62.19 Coppola, Patricia. Poltica criminal y discriminacin hacia las mujeres, en la Revista JurdicadelPoder Judicial del Estado de Aguascalientes, nmero 29, Mxico, septiembre de 2006, p. 107.20 dem.


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Y qu ocurre con la Poltica Criminal en Mxico?, resulta que nuestra PolticaCriminal es una criminal poltica, puesto que, retomando las ideas del Dr. Polaino Nava-rrete21, la autoridad es acionada a la tcnica de la reforma reiterativa, lo que nos indicauna poltica criminal errtica que propicia un furor reformador desmesurado, que hadiseado una mecnica carente de sistemtica, es decir, la de reformar la reforma. Es

cierto que la ley no puede ser algo inerme al cambio social y necesidades de justicia; peroun uso moderado del aparato legal es algo muy diferente al empleo discriminado de laley, a discrecin, en una reforma sin ton ni son, guiada por razones de cambios polticos,de revanchismos o inecacia operativa de los rganos de procuracin y administracin

de justicia.Por ello el Derecho Penal es Poltico, ya que, citando a Enrique Gimbernat 22, en

los pases democrticos, los polticos descubrieron que en el Derecho Penal, ms precisa-mente en su endurecimiento, haba una gran cantera de votos. Es por esto que en formaconstante el sistema penal se modica, pues la autoridad en turno genera el Derecho

Penal que le benecia para la obtencin de sus nes.Cuando se endurece el Derecho Penal, deja de ser un instrumento de proteccin

de los ciudadanos, y se convierte en un medio para combatir a los enemigos del Estado23;nos encontramos en la intervencin de un Derecho Penal que no espera produccin delesiones a bienes jurdicos, sino que castiga a los ciudadanos antes de que acten; invierte

la carga de la prueba y ve con recelo la presuncin de inocencia; y elimina las garantas

individuales, por ser obstculos para combatir la criminalidad. Los actos se ven legitima-dos, pues la persona se convierte en un enemigo que constituye una amenaza, y del quesolamente se est defendiendo, lo que autoriza a los peores extremos, incluso a poder

exterminarlo24.Algo as ocurre con algunos de los artculos de la reforma a la constitucin enmateria penal, pues en trminos generales, solamente se pretende dar convalidacin jur-dica a actuaciones de autoridades policacas e investigadoras, que violentan los derechoshumanos de las personas; es decir, darle un rango constitucional a la expansin de un

Derecho Penal que ve a todos los ciudadanos como peligrosos delincuentes en potencia,ya que el control tiende a la militarizacin y a los extensos operativos policacos, al incre-

21 Polaino Navarrete, Miguel. La reforma penal espaola de 2003.Primera Edicin. Editorial Tecnos.

Madrid, 2004, p. 13.22 dem.23 Muoz Conde, Francisco.El derecho penal del enemigo, Primera Edicin, Serie de ConferenciasMagistrales b. 6, INACIPE, Mxico, 2003, p.25. Jakobs, Gnther. Sobre la normativizacin de ladogmtica jurdico penal. Primera Edicin, Coleccin de estudios n. 28. Universidad Externado deColombia, Colombia, 2004, p. 49.24 Rodrguez Manzanera, Luis. Victimologa, Sexta Edicin, Editorial Porra, Mxico, 2000, p.241


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mento de la facultad represora del Estado, de sanciones y disminucin de derechos de losciudadanos, cuando el sistema no se dirige slo a delincuentes, sino que todos estamossometidos a retenes, revisiones de rutina, cateos, coerciones, etc.

4. Anlisis de algunos dispositivos de la iniciativa de reforma constitucional en

materia penal

Segn Silva Snchez25, el Sistema Penal se ha ido expandiendo, y la causa de expansines producto de una especie de perversidad del aparato estatal, que busca el recurso dela legislacin penal para una aparente solucin de los problemas sociales, desplazando alplano simblico, lo que debera resolverse en el sector real.

Esta bsqueda de solucin del problema de la delincuencia en la exclusividad delSistema de Justicia Penal en Mxico, ha provocado la reforma constitucional de 18 dejunio de 2008, con el argumento de la lucha frontal contra los criminales.

Las modicaciones constitucionales, que entraron en vigor a partir del 19 de ju-nio de 2009, segn el artculo primero transitorio de la reforma, buscan dar justicacin

constitucional a todas las acciones legales y polticas contra la delincuencia organizada:1. Hacen Constitucional la gura del arraigo hasta por 80 das; es decir, a detener

a una persona inocente sin juicio, sin audiencia, sin contradiccin, sin acusacin, tan solopor su peligrosidad.

2. Elevan a categora constitucional la gura de extincin de dominio, que im-plica que el Estado adquiera los derechos reales sobre los bienes que hayan sido emplea-dos por los delincuentes, tengan o no relacin con el delito, y sean o no derecho de los

delincuentes.3. Se restringen los derechos a integrantes de la delincuencia organizada, ya que nopodrn cumplir sus penas en los centros cercanos a sus domicilios (centros especiales);

sus comunicaciones estarn restringidas e intervenidas, salvo aquellas que tengan con sudefensor; se suspender la prescripcin para casos de evasin de la accin de la justicia; y

las constancias de averiguacin previa tendrn valor, sin que sea necesario reproducirlasen juicio.

4. En general, para cualquier procedimiento, sea o no de delincuencia organizada,un particular podr intervenir las comunicaciones privadas en las que participe, sin ne-

cesidad de orden judicial, y la autoridad valorar el contenido de la comunicacin, paraefectos de comprobacin delictiva.

25 Citado por Martinez-Bujan Perez, Carlos, Algunas reexiones sobre la moderna teora del Big

Crunch en la seleccin de bienes jurdico-penales (especial referencia al mbito econmico), enMutaciones de Leviatn,legitimacin de los nuevos modelos penales.Primera Edicin. Universidad Interna-cional de Andaluca, Madrid, 2005, p. 263.


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Con esto podemos observar la clara tendencia del derecho penal del enemigo enel rgimen de delincuencia organizada, pero tambin vericamos que en Mxico, cuando

una accin de la autoridad o de los particulares en materia penal, es violatoria de un dere-cho fundamental, en lugar de que la reaccin sea reprochar tales conductas y declararlasinvlidas (doctrina del rbol venenoso), rpidamente se modica la constitucin para

hacerlas constitucionales, y de un plumazo se borran cientos de derechos y garantasobtenidos por luchas, sufrimiento y sangre de la poblacin.

En este orden de ideas, realizar algunos breves comentarios sobre determinadosartculos de la reforma que causan polmica y debate; para ello, primeramente se transcri-be la propuesta de artculo y posteriormente la reexin.

Articulo 16.- La autoridad judicial, a peticin del Ministerio Pblico y tra-tndose de delitos de delincuencia organizada, podr decretar el arraigo de unapersona con las modalidades de lugar y tiempo que la ley seale, sin que puedan

exceder de 40 das, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin,la proteccin de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundadode que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Este plazo podrprorrogarse siempre y cuando el Ministerio Pblico acredite que subsisten lascausas que le dieron origen. En todo caso, la duracin total del arraigo no po-dr exceder los 80 das.Por delincuencia organizada se entiende una organizacin de hecho de tres oms personas para cometer delitos en forma permanente o reiterada en lostrminos de la ley de la materia.

Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionar penalmentecualquier acto que atente contra la libertad y privaca de las mismas, excep-to cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particularesque participen en ella. El juez valorar el alcance de stas, siempre y cuandocontengan informacin relacionada con la comisin de un delito. En ningncaso se admitirn comunicaciones que violen el deber de condencialidad que

establezca la ley

En primer trmino, la propuesta a este artculo eleva a rango constitucional la

gura procesal del arraigo para los casos de delincuencia organizada, para restringir lalibertad de trnsito de una persona hasta por 40 das, que pueden ser ampliados en unlapso igual; realmente esta reforma atiende a que la Suprema Corte de Justicia de la

Nacin declar inconstitucional el artculo 122 bis del cdigo procesal penal de Chihu-


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ahua26, que permita privar de la libertad a una persona mediante esta gura, siendo losargumentos esenciales que el artculo 16 constitucional no permita privar de la libertaden forma de arraigo, por lo cual esa disposicin vulneraba derechos de los ciudadanos.

A pesar de la declaracin de inconstitucionalidad de la esencia de la detencin, como escostumbre en Mxico, la autoridad sigue realizando dicha prctica, violando los derechos

fundamentales de las personas, sin mostrar respeto alguno por el orden constitucional,implementando un Centro Nacional de Arraigados27, con el pretexto de la no relatividado generalidad de la determinacin de la Corte, a pesar de que, cuando es de su convenien-cia, las jurisprudencias s son retomadas para justicar su actuar28.

Por ello, la reforma pretende darle rango constitucional a esa violacin sistemticade los derechos del individuo, pues el arraigo, como se practica en la actualidad, consisteen someter a prisin preventiva a una persona, sin ni siquiera existir una averiguacinprevia, sin existir agrancia o cuasiagrancia de delito; su ejecucin queda a cargo de la

autoridad ministerial, sin ningn control real de la autoridad judicial, y en el cual se tortu-

ra, veja y maltrata al detenido, se le niega el acceso a sus familiares o defensa, y se le obligaa confesar los hechos que se le quieren atribuir. Procesalmente, el arraigo s se encuentrapermitido por la constitucin, concretamente en su artculo 11, pero arraigar a una per-sona no signica privarla de su libertad, sino solamente no permitirle salir del Estado sin

permiso de la autoridad, pero no afectarle su libertad deambulatoria, actividades y vidacotidiana. El conicto es que esta reforma pretende dejar a una ley secundaria el lugar y

modalidades de ejecutar el arraigo, lo cual no es permitido, pues la propia constitucinen su artculo 1 establece que los derechos fundamentales slo pueden ser restringidos

26 Accin de Inconstitucionalidad 20/2003, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,19 de septiembre de 2005 .27 El Centro de Arraigos es un sitio donde la Procuradura pone bajo resguardo a presuntos delin-cuentes mientras recaba pruebas para decidir si los libera o pide su formal prisin. Funciona desde2003 en lo que era un hotel y durante 2008 alberg a unas 100 personas en promedio por da. ElCentro est ubicado en el corazn de la Colonia Doctores, y a una cuadra de la Buenos Aires, dosde las ms peligrosas de la Ciudad de Mxico, de acuerdo con sus ndices delictivos. En la notaViven boom por arraigados, publicada el 11 de enero de 208 en el peridico Hidroclidoretomado de

Agencia Reforma.28 Mientras que XX se introdujo al domicilio, donde fue asegurado por los elementos federales,

con cinco envoltorios, una bolsa de plstico y tres paquetes confeccionados en cinta canela, conte-niendo 14 kilos 287 gramos 800 miligramos de marihuana; as como 550 pesos en efectivo, proba-blemente producto de las ventas del narctico Cabe sealar que dicha accin se realiz en apegoa la Tesis Jurisprudencial 21/2007 emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia dela Nacin, que permite la intromisin de la autoridad a un domicilio sin que exista una orden judi-cial, cuando se trate de un delito agrante. En el Boletn Estatal de la Direccin de Polica Estatal

de Aguascalientes DPE/4946/07, tituladoAMPF inicia averiguacin previa por el aseguramiento de trespersonas, ms de 14 kilos de marihuana y dinero, de 25 de noviembre de 2007.


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en los trminos de la propia norma fundamental, por lo cual, no puede dejarse a reservade ley el entendimiento y trminos de lo que consistir un arraigo; por lo cual, teniendo

algo de sensibilidad, los tribunales podrn interpretar que la autorizacin del arraigo entrminos de 40 u 80 das, ser para el efecto de que la persona no salga del Estado o Pas,y se encuentre sujeto a vigilancia, sin que ello implique privarlo de su libertad en una es-

pecie de prisin preventiva sin control judicial.Lo grave de este supuesto es que el 23 de enero de 2009, se publicaron diversas

reformas al Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que entraron en vigor al da si-guiente, en las cuales se autoriza al Ministerio Pblico a solicitar arraigo de una persona,y al Juez a autorizarlo, en casos de delitos graves (artculo 133 bis), cuando la normaconstitucional es clara al permitir el arraigo slo en caso de delincuencia organizada, y nopara otros delitos graves del orden federal o comn; con lo que se observa el fraude de

etiquetas, al anunciar una reforma constitucional garantista, pero manipulando el discur-so en normas secundarias inquisitivas e inconstitucionales.

Por otro lado, por las constantes crticas a la Ley Federal contra la DelincuenciaOrganizada, concretamente por su falta de sustento constitucional y el rgimen de terro-rismo de Estado y excepcin que estableca contra los derechos de los ciudadanos; y en

vez de que la autoridad eliminara esas normas violadoras de derechos, lo que hace es ele-varla a rango constitucional en el mismo artculo, precisando el concepto de delincuenciaorganizada, pero nuevamente dejando el contenido de su tratamiento a una ley ordinaria,cuando las afectaciones a derechos fundamentales deben claricarse y especicarse por

la norma constitucional.As mismo, la reforma busca dar valor a las intervenciones de comunicaciones

privadas hechas por particulares, que tambin la Suprema Corte de Justicia de la Nacindeclar inconstitucionales29, puesto que el nico facultado para intervenirlas, era la au-toridad Judicial a peticin del Ministerio Pblico; esta reforma permite que particulares

exhiban comunicaciones e informaciones privadas en las que hayan participado, para quesean valoradas por el juez, a pesar de que se viole la intimidad y privacidad de las comuni-caciones rendidas, cuyo derecho busca que las personas puedan expresarse libremente sinmiedo a ser perseguidos o afectados por la autoridad, rompiendo con esta facultad quetambin se haba logrado durante varias luchas humanas. Si bien la reforma se deende

con el argumento de que slo los particulares podrn hacerlo, ya que en caso de que la

autoridad lo quiera tendr que pedir autorizacin judicial, tambin lo es que en la realidadsabemos que constantemente se violenta este derecho por particulares, con el aval de laautoridad investigadora, por lo cual es simplemente elevar a rango constitucional una

29 Amparo en revisin 2/2000, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 11 deoctubre de 2000.


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violacin de derechos que se da cotidianamente en nuestro Sistema de Justicia Penal30, yque incluso se sigue avalando en la reforma de 23 de enero de 2009 al Cdigo ProcesalPenal Federal, pues agrega el artculo 278 bis, en donde autoriza a los particulares a so-licitar el apoyo de la autoridad para obtener intervencin de comunicaciones, a pesar deque la constitucin no lo permite, burlando nuevamente la proteccin de los derechos

fundamentales.Lo anterior fue criticado por la organizacin Amnista Internacional, quien reco-

mend al Senado Mexicano asegurara que el contenido del proyecto de reforma consti-tucional en materia de justicia penal, se ajustara a las normas internacionales de derechoshumanos, ya que el Estado mexicano estaba obligado a cumplirlos y respetarlos. Si bienreconoci que la iniciativa contena importantes cambios en la materia, como la inclusinexpresa de los principios de presuncin de inocencia e igualdad procesal entre las partes,y de la nulidad de toda prueba obtenida mediante la violacin de derechos fundamentales.

Tambin mencion que la inclusin del arraigo era un retroceso, ya que esta forma de

detencin preventiva ha sido denida como arbitraria por rganos internacionales de de-rechos humanos, como el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias (GTDA) y elComit contra la Tortura (CT), los que, a su vez, han recomendado su eliminacin. Alertsobre la ambigedad con la que se ha denido la delincuencia organizada y su rgimen

especial, ya que podran abrir las puertas para la afectacin de uno de los principios esen-ciales del derecho penal en un rgimen constitucional moderno: el principio de legalidad,especialmente en lo relacionado a la certeza de la ley. El concepto de delincuencia orga-nizada incluido en el proyecto de reforma, a criterio de Amnista Internacional, implicarun proceso judicial con garantas limitadas, lo que entre, otros aspectos, podr dejar un

amplio margen para que el Ministerio Pblico valore las pruebas recabadas dentro dela investigacin, sin que necesariamente deba repetirlas ante el juez durante el procesojudicial31.

Como dijimos, el distractor para autorizar estas modicaciones, fue un prrafo que

permita a lo polica ingresar sin orden judicial a un domicilio cuando existiera amenazaactual o inminente a la vida o integridad corporal de las personas, o cuando en agrancia

se estuviera persiguiendo materialmente a una persona; lo cual es irrelevante pues el cri-terio de la Corte que permite estas conductas y valida las constantes violaciones que co-mete la polica y los investigadores, seguir aplicndose jurdicamente para dar valor a las

30 Para mayor amplitud sobre el tema, consltese mi participacin Inviolabilidad de las comuni-caciones privadas?, en el libroEstudios jurdicos-polticos en homenaje al profesor Eligio Ricavar.PrimeraEdicin. Universidad Autnoma de San Luis Potos, Mxico, 2007.31Pide AI al Senado revisar la iniciativa de reforma al sistema penal. Nota publicada el 9 de fe-brero de 2008 en la revista electrnica Proceso, www.proceso.com.mx, Reforma penal: Amnistaalerta sobre la proteccin de los derechos humanos, nota publicada el 14 de febrero de 2008 en larevista electrnica Rebelin, www.rebelion.org


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detenciones y las pruebas obtenidas en esos trminos. Igualmente, se elimin un prrafoen el cual se autorizaba al Procurador General de la Repblica, a tener acceso a diversainformacin de carcter reservado en casos de Delincuencia Organizada, lo cual tambines un distractor, pues las actuales leyes de Acceso a la Informacin Pblica, restringen esainformacin a los particulares, no a las autoridades investigadoras o judiciales; inclusive,

una caracterstica del carcter reservado de la informacin, es que se est esclareciendoun delito, pero para efectos de no permitirle al particular una defensa adecuada, por lafalta de comunicacin de datos que le ayuden a contrarrestar el poder del acusador.

Artculo 18. Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca laley, podrn compurgar sus penas en los centros penitenciarios ms cercanosa su domicilio, a n de propiciar su reintegracin a la comunidad como for-ma de reinsercin social. Esta disposicin no aplicar en caso de delincuenciaorganizada y respecto de otros internos que requieran medidas especiales de

seguridad.Para la reclusin preventiva y la ejecucin de sentencias en materia de delin-cuencia organizada se destinarn centros especiales. Las autoridades competen-tes podrn restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados pordelincuencia organizada con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponermedidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en estos esta-blecimientos. Lo anterior podr aplicarse a otros internos que requieran medi-das especiales de seguridad, en trminos de la ley.

Como se coment en el prrafo anterior, se convalida el rgimen de excepciny violacin de derechos en casos de delincuencia organizada, al impedir que los internospor este tratamiento especial, puedan compurgar sus sanciones en centros de reinsercincercanos a sus domicilios y familias, sino alejados de ellas, en lugares de mxima seguri-dad y mximo control; que tambin implica mxima vejacin y violacin a sus derechos.

Inclusive, la constitucin permitir restringirles sus comunicaciones privadas, en viola-cin a su libre derecho de personalidad y trato con su familia, lo cual podr hacerse ex-tensivo a otros internos cuando la ley as lo disponga, y no la constitucin. Es decir, elderecho penal del enemigo en todo su apogeo, contra los anormales no ciudadanos

y traidores del Estado.

Artculo 20 apartado B II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momen-to de su detencin se le harn saber los motivos de la misma y su derecho aguardar silencio, el cual no podr ser utilizado en su perjuicio. Queda prohi-bida y ser sancionada por la ley penal, toda incomunicacin, intimidacin o


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tortura. La confesin rendida sin la asistencia del defensor carecer de todovalor probatorio.III. A que se le informe, tanto en el momento de su detencin como en sucomparecencia ante el Ministerio Pblico o el juez, los hechos que se le im-putan y los derechos que le asisten. Tratndose de delincuencia organizada,

la autoridad judicial podr autorizar que se mantenga en reserva el nombre ydatos del acusador.La ley establecer benecios a favor del inculpado, procesado o sentenciado

que preste ayuda ecaz para la investigacin y persecucin de delitos en ma-teria de delincuencia organizada;

V. Ser juzgado en audiencia pblica por un juez o tribunal. La publicidadslo podr restringirse en los casos de excepcin que determine la ley, porrazones de seguridad nacional, seguridad pblica, proteccin de las vctimas,testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelacin de datos legal-

mente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadaspara justicarlo.

En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investiga-cin podrn tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas enjuicio o exista riesgo para testigos o vctimas. Lo anterior sin perjuicio del de-recho del inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra.

VI. Le sern facilitados todos los datos que solicite para su defensa y queconsten en el proceso.El imputado y su defensor tendrn acceso a los registros de la investigacin

cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibrsele de-claracin o entrevistarlo. Asimismo, antes de su primera comparecencia antejuez podrn consultar dichos registros, con la oportunidad debida para prepa-rar la defensa. A partir de este momento no podrn mantenerse en reserva lasactuaciones de la investigacin, salvo los casos excepcionales expresamentesealados en la ley cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el xitode la investigacin y siempre que sean oportunamente revelados para no afec-tar el derecho de defensa.

En este apartado no se aclara en qu momento podr rendirse la confesin; inclu-sive slo se establece que para ser valorada deber estar presente el defensor, por lo cualse sigue permitiendo que la polica y el Ministerio Pblico obtenga confesiones sin realcontrol judicial. En el sistema acusatorio oral, la nica declaracin vlida es la rendidaante el Juez, que protege los derechos del individuo frente al Estado; por lo cual, esta

imprecisin pretende validar la constante obtencin de confesiones a travs de la torturay la intimidacin del investigador.


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Por qu sostengo lo anterior?32, en virtud de que el constituyente de 1917 cre lagura de la declaracin preparatoria, rodeada de garantas, para asegurarle al acusado que

declarara libremente ante su Juez; por ello orden que la diligencia se realizara dentro de

las 48 horas en que se hubiese consignado, informado del nombre de sus acusadores y loshechos que se le atribuan, con el n de que contestara el hecho punible, en presencia de

su defensor, y en audiencia pblica precedida por el juzgador que conociera de su caso. Laexistencia de esta garanta era para elevar la declaracin del inculpado al rango de mediode defensa, evitar incomunicaciones y obtencin de confesiones coaccionadas por loselementos policacos, puesto que la declaracin necesariamente debera ser rendida anteel Juez, y el texto de la fraccin II del artculo 20 de la Constitucin de 1917, slo preci-saba que el inculpado no poda ser compelido a declarar en su contra, por lo que quedabaprohibida toda incomunicacin o cualquier medio que tendiera a ese n33; pero en ningn

momento haca referencia alguna a la confesin de un acusado, y mucho menos a si sta

se renda ante la Polica Judicial, el Ministerio Pblico o el Juzgador.El problema fue, como es costumbre en nuestro orden jurdico, que la naciente

autoridad investigadora, que pas a formar parte del Poder Ejecutivo, sigui trabajandocon los vestigios inquisitoriales con tal de justicarse y acusar a los individuos por supues-tos delitos, por lo que resultaba que antes de que se rindiera la declaracin preparatoria, elinculpado realizaba manifestaciones ante el Ministerio Pblico o Polica Judicial34, sin querealmente pudieran vericarse que se observaban las disposiciones destinadas a garantizar

la libertad de la declaracin. As, era evidente que ante la existencia de dos declaraciones,

una ante la autoridad investigadora, y la otra emitida en la preparatoria ante el juzgador,era necesario determinar cul deba prevalecer u otorgrsele valor probatorio.

32 Cfr. Morales Brand, Jos Luis Eloy. La declaracin del inculpado como medio de defensa o prueba de carg,Primera Edicin, Editorial de la Universidad Autnoma de Aguascalientes, Mxico, 2006.33 Zamora Pierce, Jess. Garantas y proceso penal,Dcima Edicin. Editorial Porra. Mxico, 2000,p. 182.34 A pesar de la claridad del texto constitucional, el Cdigo de Procedimientos Penales para elDistrito Federal y en materia comn para toda la Repblica, vigente en 1961, en sus artculos 136

a 138, y 249, daban ecacia probatoria a la confesin del inculpado rendida ante la Polica Judicial.Inclusive, la Suprema Corte lleg a sostener que en el ejercicio de sus funciones constitucionales,la Polica Judicial era autoridad competente tanto para recibir la confesin original del inculpado,o su raticacin de lo confesado ante alguna autoridad administrativa, lo que evidencia las ten -dencias inquisitivas que se empleaban, y siguen operando en la actualidad. Pallares, Eduardo. Pron-tuario de procedimientos penales, Sptima Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1980, pp. 51, 60 y 182.Tambin Herrera, Jos. Diccionario mexicano de legislacin y jurisprudencia, la impresin no menciona elnmero de edicin, Tomo II, Talleres Tipogrcos Modelo S.A., Mxico, 1942, p. 405.


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La respuesta lgica, habra determinado que las declaraciones ante el Ministe-rio Pblico o Polica Ministerial, deba de carecer de valor, pues el texto constitucionalfue redactado con la nalidad de acabar con esos vestigios inquisitivos, y que en todo

momento, el acusado declarar en forma libre y espontnea ante su Juez, debidamenteenterado de la acusacin y asesorado por su defensa, para que contestara el cargo; pero,

el rgano interpretativo, que monopoliza ese poder que puede ser constructivo, pero a lavez destructivo35, determin que ante la presencia de dos declaraciones contradictorias,debera atenderse a la rendida ante la averiguacin previa, con preferencia a la declaracinpreparatoria, atendiendo al principio de inmediatez procesal36, como se observa en lasiguiente ejecutoria:

CONFESIN. PRIMERAS DECLARACIONES DEL REO.De acuer-do con el principio procesal de inmediacin procesal y salvo la legal proce-

dencia de la retractacin confesional, las primeras declaraciones del acusado,producidas sin tiempo suciente de aleccionamiento o reexiones defensivas,deben prevalecer sobre las posteriores.

De tal criterio se observa que si el inculpado confesaba durante la averiguacinprevia, sta prevaleca sobre lo que dijera en su declaracin preparatoria; si en sta ltima

raticaba la primera, se conrmaba lo actuado por el representante social; pero si no la

raticaba, igual se otorgaba valor solamente a su declaracin inicial; con base a que?

pues a que el inculpado careca de aleccionamiento o reexiones defensivas; es decir,

la Suprema Corte, en ese criterio, acepta que el inculpado ha rendido su declaracin sinque haya tenido oportunidad de ser asesorado por su defensor37, a pesar de que la mismaconstitucin ordena que desde el primer acto que se haga en contra del inculpado, ste

35 Al respecto, Robert Cover reere: Este acto judicial asegura la efectiva dominacin de la vc-tima de la violencia estatal presente y futura: el acusado declarado culpable. El papel del Juez setrona peligroso, ciertamente, cada vez que las condiciones de dominacin sobre el prisionero y susaliados estn ausentes. Derecho, narracin y violencia.Poder constructivo y poder destructivo en la interpreta-cin judicial, Primera Edicin, Editorial Gedisa, Espaa, 2002, p. 140

36 Zamora Pierce, Jess. Garantas..., Op. cit.p. 184. Criterio que se retoma, por ejemplo, en laresolucin del Juzgado tercero de Distrito en Aguascalientes. Amparo 904/2002. Sentencia de18 de noviembre de 2002, fue conrmado en Revisin por el Segundo Tribunal Colegiado del

vigsimo tercer Circuito con sede en Aguascalientes, Amparo 904/2002-IV. Sentencia de 6 demarzo de 2003.37 Luis De la Barreda seala que la Corte preere la primera declaracin, justamente porque en el

momento de emitirse, el acusado no tiene defensor: est indefenso, incomunicado... tranquiliza anuestro mximo tribunal que el acusado no pueda ser aleccionado por su defensor y, a cambio, sea


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sea asistido por un defensor; y en forma contradictoria, se otorga valor primordial a esa

declaracin rendida en la averiguacin previa, puesto que an no se tiene defensa ade-cuada y es ms factible que el inculpado acepte su responsabilidad, sea o no el autor deldelito.

A esos extremos se llega con la interpretacin de nuestra Carta Magna, que inclu-sive provoc que el 3 de septiembre de 1993, se reformara su fraccin II del artculo 20,apartado A, para el efecto de agregar que la confesin poda rendirse ante el MinisterioPblico o el Juez de la causa; con lo cual se desprende que, en vez de obligarse a la auto-ridad a acatar sus deberes constitucionales y respetar las garantas del acusado, se siguisolapando su actuacin ilegal, e inclusive, ello se ha elevado a rango constitucional, lo cualse busca con la reforma a este artculo 20, relacionado con la confesin del inculpado.

Tambin se incluye la reserva del sumario o de la investigacin, principalmentepara los casos de delincuencia organizada, en los cuales no se proporcionar el nombre de

acusadores y testigos, las audiencias podrn declararse cerradas y no pblicas, adems deque nuevamente reserva a la ley ordinaria el que establezca los casos en los cuales no sepermitir el acceso a la investigacin hasta momentos antes de la consignacin, violandola garanta de defensa y tratando como peligroso al inculpado, con claros nes de que no

pueda preparar debidamente las pruebas y argumentos en contra de la acusacin.La inclusin de establecer benecios a los inculpados que colaboren con la inves-

tigacin, es una copia del sistema angloamericano que, a mi parecer, se traduce en unacoercin moral. Esta violencia es bastante amplia, pues incluye no slo a las amenazassino las promesas, tal como el ofrecimiento de la atenuacin de la pena, lo cual lleva a

cuestionar si existe una violacin de este derecho en el caso de terminacin anticipada ocolaboracin ecaz, pues no se distingue bien donde est la frontera de la voluntad.En este comentario, incluimos las promesas de atenuacin de sanciones38, por las

cuales el inculpado acepta la comisin de los hechos, y colabora con su confesin en la

aconsejado (o algo ms) por sus interrogadores en una ergstula?.Justicia penal y derechos humanos,Segunda Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1998, p. 18538 Por ejemplo, la jurisprudencia federal ha sostenido lo siguiente. PENA, BENEFICIO DE LAREDUCCIN DE LA, CONFESIN CALIFICADA, OTORGAMIENTO DEL. El artculo

60, prrafo segundo del Cdigo Penal del Estado de Mxico, vigente en la poca de los hechos,estableca: Si el inculpado al rendir su declaracin preparatoria conesa espontneamente loshechos que se le imputan, o en ese mismo acto ratica la rendida en indagatoria, o la formula con

posterioridad hasta antes de la celebracin de la audiencia nal de juicio, el Juez podr reducir

hasta en un tercio la pena que le correspondera conforme a este cdigo.; de la interpretacin de

dicho numeral, se advierte que la nica condicin que se requiere para el otorgamiento del bene-cio sealado, es que el acusado conese espontneamente los hechos que se le imputan, mas no

que emita una confesin lisa y llana; por lo que si el quejoso acepta el hecho del delito en general,


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produccin de las pruebas de cargo, a n de terminar el proceso en forma rpida, o con

una sancin atenuada, se cuestionan porque vulneran la no incriminacin, al viciar lavoluntad con promesa de menor sancin. El acuerdo entre acusador y acusado, sobre lascircunstancias del delito y la pena, supone necesariamente una renuncia al derecho de noautoincriminarse. Con la permisin del acuerdo, disponiendo del derecho a no declarar, el

sistema se olvida que la nalidad de un proceso penal legtimo, debe estar en condicionesde garantizar que una determinada imputacin penal, puede llegar a una condena, an sinla colaboracin del inculpado.

Si bien se argumenta que es la libertad y el libre consentimiento lo que diferencia auna declaracin vlida de una que se realice violentando el derecho a la no incriminacin,este fundamento no es correcto, ya que al condicionarse la libertad con una regulacinlegal que promete benecios por colaboracin, estamos limitando el ejercicio del derecho

a la no incriminacin, pues la decisin de renuncia a este derecho, por una situacin deeste tipo, no es producto de una motivacin autnoma o sincera.

Este tipo de procedimientos condicionan el derecho a no declarar, al grado de nopoder diferenciar si existe una libre voluntad en la decisin. Cuando obedezca a promesasjudiciales por cooperacin o arrepentimiento39, en estos casos, la confesin es expresinde una voluntad torcida por un inters jurdicamente no tutelado40.

Todas las garantas penales y procesales, entre ellas la declaracin del inculpadocomo medio de defensa, resultan efectivamente alteradas con la negociacin entre laspartes, que tenga por objeto la prueba y la pena41. Legalidad, jurisdiccionalidad, inderoga-bilidad de la accin y del juicio, e indisponibilidad de las situaciones penales, se desvane-cen en denitiva en esta negociacin desigual, dejando espacio a un poder enteramente

dispositivo, que desemboca inevitablemente en el arbitrio.

pero introduce en su declaracin circunstancias tendientes a demostrar su inculpabilidad, al sertomada esa declaracin con el carcter de confesin calicada, tambin debe ser tomada en cuenta

para que se le conceda el benecio de la reduccin de la pena.

39 Una tcnica clsica es la de hacerle creer al detenido que si confesa como se le ha pedido, serpuesto en libertad o se le beneciar con la imposicin de sanciones: Vas a declarar que te detuvi-

mos a las cinco de la tarde. Nosotros ni te tocamos. Cuando te revise el doctor, le vas a decir que tecaste en tu trabajo. Aquellos se pasaron de lanza, pero vamos a poner la declaracin suavecita paraque te vayas rpido. Entendido?. Prez, Rafael. Todava lo recuerdas? en Injusticias ejemplares,Revista Nexos, nmero 281, mayo 2001, p. 51.40 Iguales disposiciones en el Sistema de Justicia Penal Argentino, Cafferata Nores, Jos. La pruebaen el proceso penal, Cuarta Edicin, Editorial Depalma, Argentina, 2001, p. 16141 Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del Garantismo Penal,Cuarta Edicin, Editorial Trotta,Espaa, 2002, p. 608.


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Artculo 21. La seguridad pblica es una funcin a cargo de la Federacin, elDistrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevencinde los delitos; la investigacin y persecucin para hacerla efectiva, as como

la sancin de las infracciones administrativas, en los trminos de la ley, en lasrespectivas competencias que esta Constitucin seala. La actuacin de las ins-

tituciones de seguridad pblica se regir por los principios de legalidad, objeti-vidad, eciencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos

reconocidos en esta Constitucin.Las instituciones de seguridad pblica sern de carcter civil, disciplinado yprofesional. El Ministerio Pblico y las instituciones policiales de los tres r-denes de gobierno debern coordinarse entre s para cumplir los objetivos dela seguridad pblica y conformarn el Sistema Nacional de Seguridad Pblica,que estar sujeto a las siguientes bases mnimas

Finalmente, algo relevante de la reforma es que cualquier tipo de polica tendr elcarcter de investigadora y estar auxiliando al Ministerio Pblico en caso de comisinde un hecho punible; el problema que yo observo es que en la iniciativa se pretende equi-parar al Sistema Nacional de Seguridad Pblica con el Sistema de Justicia Penal, pues seestablece que la seguridad pblica comprende la prevencin, investigacin y persecucinde los delitos. El sistema de seguridad pblica es proactivo, no reactivo, es decir, debeactuar antes para que el hecho antisocial no se de, pero en caso de que ste ocurra, entraen juego el Sistema de Justicia penal que reacciona contra el delito para reprimirlo. Estoes relevante, pues con el pretexto de combatir el delito, la seguridad pblica se convierte

en un sistema represor previo a la comisin de los hechos.As mismo, se mantiene el nombre de Seguridad Pblica, concepto ambiguoe impreciso, creado por los Estados Totalitarios, como una actividad que pretende sal-

vaguardar los derechos de las personas, pero mediante las libertades, el orden y la pazpblicos; por lo que debera integrarse como Seguridad Ciudadana42y no Pblica, enel cual se deben garantizar los derechos de las personas, pero por debajo de la proteccinde la estructura y conformacin del Estado, en el que se pueden dar prcticas de tortura ytolerancia cero en forma extrema, en donde la seguridad del ente estatal est por encimade la de los individuos.

La seguridad ciudadana es una situacin social que posibilita el desarrollo de lalibertad y de los derechos humanos, y que no depende nica y exclusivamente de loscuerpos o fuerzas de seguridad, ni de la seguridad privada, sino ms bien de la cohesin

42 Fernndez, Jess y otros. Seguridad Ciudadana, Primera Edicin, Ed. Trotta, Espaa, 1993.p.16.


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social y de la solidaridad, que de manera real y efectiva exista en una sociedad y momentodeterminado, y de la existencia de un orden jurdico, econmico y social justo43.

Por qu llamarla entonces Seguridad Ciudadana y no pblica; porque la seguridad

pblica se reere a un control y proteccin del Estado, a travs de medidas o instancias

policiales o de reaccin a base de la fuerza; mientras que la Seguridad Ciudadana es una

situacin social en la que no existen riesgos o peligros para las personas, es decir, que s-tos pueden recitar libremente sus derechos y libertades sin que exista obstculo para ello.Se trata de una situacin que deber garantizar a los ciudadanos el libre y pleno ejerciciode todos y cada uno de los derechos y libertades que ostentan, tanto individuales comocolectivos; y entendido como un derecho fundamental de la persona, no del Estado,

permitir exigir a la autoridad, la creacin de las condiciones necesarias para su disfrutereal44; es decir, la visin cambia de una intervencin policial para la seguridad (derecho deproteccin del Estado), a una satisfaccin de necesidades mnimas de las personas paragenerar seguridad (efectividad de los derechos humanos).

El Sistema de Justicia Penal acta cuando el delito ya se cometi, con la nali-dad de reprimir esa conducta desviada; mientras que la Seguridad Pblica pretende que

desaparezcan los factores que provocan la conducta desviada; si se da, lo que falla es la

seguridad pblica; si no se reprime debidamente falla el Sistema de Justicia Penal, pero en

ambos casos por los sujetos que lo integramos, y no en s por las instituciones, que sonseres inanimados y no pensantes45.

Y, nalmente, se establece que las policas de los tres niveles de gobierno deben

coordinarse para cumplir con los nes del sistema de seguridad pblica, cuando cons -titucionalmente, con base a esa reforma, slo existir una polica, la Municipal, y en la

actualidad slo se permite la existencia de esa polica y la Ministerial, siendo que las po-licas Estatales o Federales, y dems instituciones de ese tipo, no tienen ningn sustentoconstitucional, lo cual puede provocar la obtencin de pruebas y actuaciones ilcitas porautoridades no reconocidas en la constitucin.

La Seguridad Ciudadana sirve a la libertad porque la nica libertad que puedeservir como fundamento axiolgico de una vida buena es la libertad como capacidad parala autonoma. De ah que ayuda a valorar si las condiciones sociales y polticas apoyana la satisfaccin de una serie de necesidades bsicas que son condicin necesaria paradisponer de la capacidad para la autonoma.

En conclusin, una Seguridad ser Ciudadana cuando la comunidad polticaproporciona los mecanismos para satisfacer las necesidades bsicas y lograr el totalrespeto de estas actuaciones de la persona, y busque su propio bien, en tanto no prive a

43 REGINO, Gabriel. Seguridad pblica en Mxico. Una aproximacin al holocausto, en RevistaCriminognesis,Ao 1, Nmero 1, Mxico, septiembre, 2007, p. 30544 dem., p. 30645 Morales Brand, Jos Luis Eloy.Nuevo cursoOp. cit.p. 52.


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los dems del suyo o les impida su esfuerzo para conseguirlo.Al satisfacer necesidades sociales, se genera autonoma y libertad social; al generar

ese adecuado contacto social, se disminuye la inseguridad y se aumenta la tranquilidad.Entonces, la seguridad no se logra con policas o fuerzas armadas violentas, sino con ladistribucin efectiva de las riquezas, la disminucin de las desigualdades, y la generacin

de un plan de vida adecuado para cada miembro de la comunidad.Una Seguridad Ciudadana se reconoce como un derecho fundamental de la per-

sona, por lo que acta para mejorar las casas y departamentos de inters social; genera

y aplica programas educativos y deportivos para nios, jvenes y adultos, en materia decivilidad, fraternidad y derechos humanos; ayuda a iluminar las calles; detecta grupos

vulnerables para ayudarlos y atenderlos; crea lazos reales con policas de barrio; genera

y difunde la cultura; mejora las prestaciones laborales, salariales y de seguridad social;

disminuye la discriminacin y las desigualdades, desde la estructura de una sociedad,acabando con la distincin de barrios ricos, medios y pobres; entre otras acciones, que en

ltima instancia es el empleo de la fuerza, siempre vigilada por un Juez, que ser el nicofacultado para permitir, ejecutar y validar afectacin a derechos fundamentales, fuera dela instancia penal, y nunca se emplear a la milicia para lograr esos nes.

Pero en vez de satisfacer esas necesidades, el Estado las calla y suple a travs dela militarizacin de la sociedad, lo que reeja que la autoridad civil ha fracasado frente al

crimen, por lo que es necesario meter mano dura para lograr el control social, ya que laseguridad pblica no previene ningn delito, sino que vigila a los potencialmente peligro-sos (no slo delincuentes, sino todos los que puedan reaccionar en contra del Estado),con el riesgo del manejo autoritario del poder, por la falta de valores y educacin en

nuestro pas.Esto se conrma, inclusive, con la nueva Ley General del Sistema Nacional de Se-

guridad Pblica, que entr en vigor el 3 de enero de 2009, da despus de su publicacinen el Diario Ocial de la Federacin, Que fue presentada con el objeto de garantizar

tanto una responsabilidad compartida como una accin efectiva entre los distintos rde-nes de gobierno en materia de seguridad pblica46.

De entrada, parecera que esta nueva norma pudiera ser un avance en el estableci-miento de la Seguridad Ciudadana, pero su contenido nos informa lo contrario, pues deacuerdo al artculo 2 de la ley, la seguridad pblica ser una funcin a cargo de la Fede-

racin, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, con los nes de salvaguardar laintegridad y derechos de las personas, as como preservar las libertades, el orden y la pazpblicos y comprende la prevencin especial y general de los delitos, la investigacin para

46 Firma el Presidente Caldern la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pblica.Comunicado dela Presidencia de la Repblica, publicado el 2 de enero de 2009 en su pgina de Internet, http://www.presidencia.gob.mx/prensa/?contenido=41158


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hacerla efectiva, la sancin de las infracciones administrativas, as como la investigacin yla persecucin de los delitos y la reinsercin social del individuo, en las respectivas com-petencias establecidas en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

Es decir, mantiene los mismos nes de la Ley que estableca las bases de coordi-nacin del Sistema Nacional de Seguridad Pblica, a los que agrega la investigacin de los

delitos, con base a la reforma del artculo 21 Constitucional, que se hizo el 18 de juniode 2008, donde se integran todas las policas y el Ministerio Pblico a este sistema, y yacomo segundo trmino, no tan importante, se indica que el Estado desarrollar polticasen materia de prevencin social del delito con carcter integral, sobre las causas que ge-neran la comisin de delitos y conductas antisociales, as como programas y acciones parafomentar en la sociedad valores culturales y cvicos, que induzcan el respeto a la legalidady a la proteccin de las vctimas.

En sntesis, esta nueva ley sigue estableciendo la Seguridad Pblica como una acti-vidad primordial del Estado, como un derecho de Estado, y no una Seguridad Ciudadana

como derecho de las persona, ya que lo primordial es la seguridad del ente, y en segundotrmino las polticas integrales para evitar el delito, que se trata de la satisfaccin de ne-cesidades sociales. Tan es as que la fraccin II de su artculo 5 permite la existencia deBases de Datos Criminalsticas y de Personal, que se compondrn de datos nacionalese informacin en materia de detenciones, informacin criminal, personal de seguridadpblica, servicios de seguridad privada, armamento y equipo, vehculos, huellas dactilares,telfonos celulares, sentenciados y las dems necesarias para la operacin del Sistema. Esdecir, un etiquetamiento total de las personas, vulnerando su privacidad e intimidad, conel pretexto de la seguridad pblica47.

La propia norma es contradictoria y violenta a la Constitucin, puesto que, comodijimos, este sistema es de carcter civil, y si bien el artculo 6 de la Ley repite el conte-nido del numeral 21 constitucional, posteriormente en su artculo 12 incluye a los Se-

47 La Procuradura General de la Repblica (PGR) integra una Base Nacional de Datos Genti-cos, que incluir registros de presuntos delincuentes, vctimas y poblacin en general, y perles

genticos de drogas como mariguana y cocana, que permitirn identicar lugar de produccin,

distribucin e, incluso, grupos delictivos vinculados a ellas. La PGR asign una partida inicial de 5millones de pesos para la primera etapa del proyecto, que incluye, la creacin de perles genticos

de la poblacin mexicana, para lo cual los directores de Servicios Periciales del pas realizarn unmuestreo poblacional en sus respectivas entidades, previa autorizacin de los participantes. Elmuestreo ser aleatorio e incluir a grupos representativos de la sociedad mexicana con muestrasde sangre, saliva y cabello, indica un reporte elaborado por la Direccin de Biologa Molecular yEspecialidades Criminalsticas de la Coordinacin de Servicios Periciales de la PGR. La base dedatos, de acuerdo con las proyecciones, deber estar integrada y operando en no ms de un ao.En la nota Usarn perl gentico para aclarar delitospublicada el 15 de febrero de 2009 en el peridico

El Universal.


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cretarios de Defensa Nacional y Marina, para integrar el Consejo Nacional de SeguridadPblica, mximo rgano de este sistema. Casi me atrevo a adivinar lo que la SupremaCorte de Justicia de la Nacin resolver sobre esta inconstitucionalidad

Por lo anterior, se debe seguir luchando y proponiendo para que la SeguridadCiudadana sea un derecho real y aplicable en Mxico, con base al modelo criminolgico

Garantista Alternativo.

5. Conclusin

Un discurso es la expresin de una ideologa que pretende producir ciertas reacciones oconductas, de acuerdo a la forma en que el destinatario descifre el mensaje.

El lenguaje poltico, el lenguaje del Estado, es un discurso; una expresin de ideo-loga que busca lograr que la sociedad realice las conductas adecuadas para mantener elorden, y fortalecer el sistema. Algunas veces, esos discursos se emiten para denir ciertos

aspectos de la vida, y en otras ocasiones (las mayores) ordenan algo; es decir, intervienenen el desarrollo del contexto social en que se produce, para calicarlo de vlido o invlido,

justo o injusto.Si ese discurso provoca que se den las conductas esperadas por el emisor, es ecaz

y quien lo emite detenta el poder, al haber logrado que se realicen las conductas im-puestas. As, el lenguaje poltico es un discurso de poder, ya que tiende a determinar lasconductas de los dems.

Y, se preguntaran, a qu viene esa explicacin del discurso con relacin al temade este estudio?; y responder que tiene mucho que ver, pues la inseguridad, la delin-

cuencia organizada, el terrorismo, son conictos sociales que el discurso ha calicadonegativamente como actos violentos que pretenden afectar y aterrorizar a la poblacin;

y aclaro que estoy en contra de esas conductas que atentan contra los seres humanos, in-dependientemente de sus justicaciones o validaciones, pero el problema se encuentra en

que el Estado aprovecha el conicto para emitir un discurso de poder, e incrementar su

capacidad de control y sometimiento de la poblacin, sin resolver realmente el problemade fondo.

Por ejemplo, hace algn tiempo se dio la noticia de que en el Distrito Federal ex-plot un artefacto que dej a una persona muerta, otras heridas, y sobretodo un clima de

inseguridad y miedo en un sector de esa ciudad. Al poco tiempo del evento, ya se tenauna investigacin adecuada para emitir un discurso, la autoridad sale a la luz pblicaa valorar el acto como atentado a la seguridad, y a calicar y descalicar a los probables

autores, sin explicarnos como obtuvo esa informacin tan rpido.Luego, a una semana del hecho, una empresa de encuestas, emite un informe en

donde indica que el 42% de los mexicanos tienen miedo a ser vctimas de un atentadoterrorista, y se da a conocer esa informacin por los medios de comunicacin, pero no


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se expone cul fue la muestra entrevistada, o las bases para emitir esa conclusin; lo cual

me extraa, pues an no entiendo como en una semana se pudo encuestar representati-vamente a 106.5 millones de habitantes mexicanos, para armar que casi la mitad de la

poblacin teme a un atentado de esa clase.No dudo que la poblacin est insegura y tenga miedo de que pueda ser afectada48.

De lo que dudo es del discurso de la autoridad, cuando aprovecha los eventos delictivospara sealar que se incrementarn los delitos, las penas, se reducirn prerrogativas y de-rechos ciudadanos; y el Ejrcito y la Polica seguirn en las calles combatiendo la delin-cuencia (en la misma encuesta se estableci que 8 de cada 10 mexicanos considera que elEjrcito debe combatir el delito). De lo que dudo es de que la autoridad seale que se estganando la batalla contra la delincuencia, y contradictoriamente se vota una iniciativa dereforma constitucional para ampliar las facultades de intromisin de autoridad a la vidasocial y restringir las garantas de los ciudadanos, puesto que si con las actuales leyes seest ganando esa lucha, para que reformar la constitucin? O acaso ser que ese discur-

so no es verdadero?Como dijimos, el control tiende a la militarizacin y a los extensos operativos po-

licacos, a la expansin de la facultad represora del Estado, al incremento de sanciones ydisminucin de derechos de los ciudadanos (pues el sistema no se dirige slo a delincuen-tes, sino que todos estamos sometidos a retenes, revisiones de rutina, cateos, etc.).

La prevencin de la delincuencia nunca ocurrir con el incremento de penas, crea-cin de delitos, o ampliacin de las funciones policacas; la prevencin ser ecaz cuando

se satisfagan adecuadamente las necesidades sociales, y se incremente la educacin yvalores de los ciudadanos. Pero el discurso menos costoso siempre ser el del combate de

esa delincuencia a travs de la inacin del sistema penal, volviendo a la poca caverna -ria donde el hombre primitivo dibujaba en las paredes la imagen del animal que queracazar, y de esa manera pensaba que se acababa la amenaza; pero no tena nada, slo tena

la imagen. Ahora no dibujamos las paredes; ahora dibujamos tipos penales donde pone-mos todo aquello que es negativo y peligroso, y creemos que eso modica la realidad; la

neutralizacin de todos los males49.Lo ms delicado del caso es que nuestros rganos jurisdiccionales, que son la

principal garanta de proteccin del individuo contra conductas autoritarias del Estado,se encuentren avalando estas actuaciones ilegales en sus resoluciones e interpretaciones,

y sigan sosteniendo que los tratados y resoluciones internacionales, no son vinculatoriaspara el orden jurdico interno, por lo cual, de un plumazo, derechos y garantas histricas

48 Entrevistas que acompaan a la misma encuesta indican que mucha gente ni siquiera ha sidoafectada por un delito, pero opinan que necesitan de ms seguridad para sentirse tranquilos.49 Zaffaroni, Eugenio Ral. Conferencia dictada en el marco del XIII Congreso Latinoamerica-no, V Iberoamericano y I del Mercosur de Derecho Penal y Criminologa realizado en Guaruj,Brasil, el 16 de septiembre de 2001.


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son borradas de la constitucin, para hacer constitucionales la violacin a los derechoshumanos.

Qu pasara cuando el destino nos alcance?, lo que est pasando en la actualidad,pues ya nos alcanz

revista derechos humanos

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