revista número 75 - tomo ii
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Tomo 75 Nº 2 Diciembre de 2015
REFLEXIONESNota del Director
LOS RIESGOS OPERATIVOS DE NUESTRO SISTEMA ELECTORALpor Alberto B. Bianchi y Estela B. Sacristán
EL PROBLEMA DE LOS “ARREPENTIDOS”por Enrique V. del Carril
DELITOS DE LESA HUMANIDAD: MÁS SOBRE EL “RINCÓN DE IMPUNIDAD” ARGENTINOpor Emilio Cárdenas
LIMITACIONES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA CONTRACTUALEN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIALpor P. Eugenio Aramburu y Fernando S. Zoppi
ARBITRAJE PRIVADO. EL ARTÍCULO 1656, IN FINE, DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIALDE LA NACIÓN. INTERPRETACIÓN.por Fernando Aguilar
PROBONO CORPORATIVO: EL PRÓXIMO DESAFÍOpor Sebastián Raggio
DECLARACIONES PÚBLICAS
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REVISTADELCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES
Montevideo640(C1019ABN)BuenosAires-Argentina
DICIEMBRE2015 TOMO75.Número2
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Lasresponsabilidadporlasideasexpresadasenlostrabajosquesepublicancorrespondeexclusivamenteasusautoresynoreflejannecesariamentelaopinióndelainstitución.
DirecciónNacionaldelDerechodeAutorNºúmero28.581ISSN03258955
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Diciembre2015
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BENEFACTORESDELCOLEGIODEABOGADOS
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Diciembre2015
TOMO75.Número2
SUMARIO
REFLEXIONES pág.9Nota del Director
LOSRIESGOSOPERATIVOSDENUESTROSISTEMAELECTORAL pág.16por Alberto B. Bianchi y Estela B. Sacristán
ELPROBLEMADELOS“ARREPENTIDOS” pág.30por Enrique V. del Carril
DELITOSDELESAHUMANIDAD:MÁSSOBRE pág.36EL“RINCÓNDEIMPUNIDAD”ARGENTINOpor Emilio Cárdenas
LIMITACIONESALAAUTONOMÍADELAVOLUNTAD pág.72ENMATERIACONTRACTUALENELNUEVOCÓDIGOCIVILYCOMERCIALpor P. Eugenio Aramburu y Fernando S. Zoppi
ARBITRAJEPRIVADO.ELARTÍCULO1656,INFINE, pág.89DELCÓDIGOCIVILYCOMERCIALDELANACIÓN.INTERPRETACIÓN.por Fernando Aguilar
PROBONOCORPORATIVO:ELPRÓXIMODESAFÍO pág.109por Sebastián Raggio
DECLARACIONESPUBLICAS pág.124
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REFLEXIONES
Conladefinicióndelaelecciónpresidencialcomienzaaclausurarseunaetapapolíticaeiniciarseotra.Esunperíodoparareflexionaracercadeloocurridoenelpaísenlosúltimosdoceañosyhaceruninventariodeloquedebecorregirsejuntoconlasprioridades.
Para quienes han leído con anterioridad esta columna no deberíasorprender que el balance de lo acontecido es sumamente negativo,pueslaArgentinahasufridounagrotescadegradacióninstitucionalydevaloresengeneral, sinmencionarelenormedeteriorode la seguridadpúblicayelinnegableeinéditoavancedelnarcotráfico.
Esdifícildeterminarprioridadesyurgencias,puessonmuchas.
Corrupción
El agravamiento de la situación es manifiesto tanto cuantitativa comocualitativamente. Decimos esto porque la corrupción dejó de ser algoocasional, reprobado socialmente y castigadoaunque ineficientemente,para convertirse en un modus operandi que con impunidad alcanzacasi todos losnivelesde laadministraciónpúblicaybuenapartede laactividadprivada.Además,dejóde consistir enocasionales “mordidas”para transformarseenunamecánicaperversadonde, amparadopor laprepotenciacobijadaenelpoderylainaccióneineficaciadelajusticia,se instauró el “apriete” sistemático enderezado en apropiarse de todoo parte de negocios privados merced a propuestas “que no puedenrechazarse”sincorrerriesgosinaceptables.ElcasoCicconeparecieraserunodelosmuchostristesejemplos.
Yanosetratadeenriquecimientosilícitospuntualesenlaclandestinidadsino de enormes negociados con movimientos masivos de efectivoescondidos en valijas a través de operativos manejados por personascon íntima asociación con funcionarios de alto rango, cuando no de
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negocioshoteleros,deconstrucciónyotrosqueinvolucranlasmáximasautoridades,yqueintentandisimularunevidentemasivolavadodedinerofrutodesobrepreciosydesobornosyotrosnegociosilícitos,agravadoenmuchoscasosalutilizarsecontratosconempresaspúblicascuyosfondossonutilizadosparaintentarblanquearingresos.Mientraselloocurre,lasautoridadesacargodelaprevencióneinvestigacióndeestosdelitossededicaron a perseguir a adversarios políticos del gobierno o enemigospolíticamenteincorrectosidentificadosparaelescarniopúblico.
El panorama desolador lo completan contrataciones indefendibles,muchos de ellas a amigos, compras de trenes y otros equipos quejamásfuncionan(acambiodedádivas,yatesyaviones),fajosdedineroescondidosenbañosprivadosdeministrosyfondospúblicosdedicadosaviviendasdesviadosenbeneficiodeoscurospersonajesconantecedentescriminalesgravísimos,entremuchosotroscasos.
Como hemos comentado en otros números, es imperativo una accióncombinada de reglas claras con una justicia independiente, creíble yeficazquenoselimiteainvestigaryprocesaraquienesdejanelpoder.Lacorrupciónesunaconductaqueafectaalasociedadtransversalmente,pero su impunidad es responsabilidad primaria de la justicia. Debendictarse leyesque tornen imprescriptibles losdelitosde corrupción, lacreacióndelafiguradelarrepentido,yprocesosjudicialeságilesacargode jueces profesionales no contaminados por la política. Es tambiénineludible revisar la existencia de la justicia federal penal tal comoexiste hoy endía, pues se ha convertidoostensiblemente enparte delproblema con jueces fuertemente sospechados de corrupción, algunodeloscanaleshacengaladeriqueza;máspreocupadosencomplaceralgobiernodeturnoacambiodeprebendasydecompartirimpunidadqueenimpartirjusticia.Todoelloenparaleloconrestablecer,jerarquizaryprofesionalizarlafunciónpúblicaylacarreradelserviciopúblico.
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CalidadInstitucional
Elpaísharetrocedidomuchos“casilleros”enestamateria.Enlosúltimosdoceañoslajusticiahasufridounacrisisinédita.ElPoderEjecutivosededicóprimeroaamedrentara juecesy fiscales,expulsandoaalgunosyforzandoelretiroyrenunciadeaquellosnodócilesasusexigencias.Luego se dictaron leyes como la nueva ley que rige el Consejo dela Magistratura recientemente declarada inconstitucional, la ley desubrogancias, la modificación del Código Procesal Penal entre otros, ylos intentos fallidos -disimuladosbajoeleufemismodedemocratizar lajusticia-,tendientesasubordinarlajusticiaalpoderpolíticoyacolonizarelpoderjudicialconmilitantespolíticosantesqueverdaderosjuecesyfiscales.Másrecientemente,seintentósinéxitocompletardosvacantesdelaAuditoríaGeneraldelaNaciónconfuncionariosincondicionalesdelgobiernosalienteenunobviointentode“cubrirselasespaldas”.Elcorajeydeterminacióndealgunosjuecesyfiscalesqueresistieronestosembatesydelasasociacionesdejuecesyabogadosquelosapoyaron,impidieronmalesmayores.
Las instituciones republicanas fueron también debilitadas a travésdel abuso de la mayoría en el Congreso y la despótica injerencia delPoder Ejecutivo que impidió que el Poder Legislativo ejerciera su rolde contrapeso político y ámbito de real debate de propuestas paraconvertirseenunapéndicedelpoderadministrador.Ladestruccióndel INDEC,con la fabricaciónyalteraciónde todaclasedeíndicesyestadísticas(nosololasdeinflación,sinodepobreza,PBI,comercioexterior,etc.)hanllevadoalpaísaunasituaciónenlaquesecarecedeherramientasdemediciónconfiablesenarasdedisimular loindisimulable: una de las tasas de inflación más altas del mundo, unapobrezacreciente,elcolapsodelasexportaciones,lapérdidademercadosinternacionales tradicionales como el de la carne, la destrucción delcomercio exterior, la ausencia de insumos y medicamentos importadosy otros resultados devastadores del cepo cambiario, como asimismo lapérdidaconstanteycrecientedereservasdelBancoCentralapuntodeagotaraquellasdelibredisponibilidad.
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Esta degradación institucional tiene otra serie de consecuencias muydisvaliosas.Bastarecordarqueacomienzosdelañoencursoseprodujolamuerte violentadeun fiscal federal en vísperasdedeclarar ante elCongreso con relación a denuncias contra la propia Presidente de laNaciónyelMinistrodeRelacionesExteriores,entreotrosfuncionarios.Increíblementenohayresultadostangiblesenelavancedelainvestigaciónentorpecida por una falta de profesionalismo incomprensible en larecolección de pruebas en la escena de los hechos, una labor fiscalcuantomenosineficazyunmanifiestoentorpecimientodesdeórbitadelPoderEjecutivomásinteresadoendesprestigiarlafiguradelfiscalqueendeterminarlaverdad.
Institucionesdébilesydegradadas,constituyenunterrenofértilparatodaclasedeabusos:lapersecuciónjudicialporjuecesadictosaadversariospolíticosyotraspersonas identificadascomoenemigosodescalificadascomo indeseables, o que simplementeno ceden a los deseos oficiales.ElsaqueodelosfondosdelasAFJPsydelaANSESydelasreservasdelBancoCentralparafinanciargastoscorrientes,cuyostockesmaquilladoporelswapconChinayotrosartilugios,ylaapropiacióndelosdólaresdelosahorristasencarteradelosbancosprivados,sonotrosdelosejemplosdelcostodecarecerdeinstituciones.
La tareapordelantees largayardua.Exigereconstruirelconceptodeun poder judicial profesional e independiente, cuyos integrantes seanelegidos por mérito y no por afinidad o padrinazgos políticos. Ellorequiereestablecerunsistemadeelecciónporconcursodeméritoconjuradosprofesionales,independientessinafiliaciónpartidaria.Paraellolosgobiernosnodeberáncedera la tentacióndepreferir tener juecesy fiscales afines, y el mundo de la política deberá convencerse de laimperiosanecesidaddepriorizarlosobjetivosmencionadosporsobrelautilizaciónde lamagistraturacomounbotínpolíticoyescudo frenteaexcesosycorrupción.
ParaelloserátambiénnecesariomodificarvariasleyesimportantescomoelquerigeelConsejodelaMagistraturaafinderestablecerlosequilibrios
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entreestamentosqueexigelaConstituciónNacionaleimpedirunmanejodemayoríastendienteasubordinarlosjuecesalaamenazadesuposibledestituciónodeposibilitarladesignacióndejuecesinidóneosacambiode favores futuros. También exige un funcionamiento políticamenteindependientedelosmecanismosdeenjuiciamientodejueces,yleyesqueimpidanlamanipulacióndesubrogancias,designacionesyasignacionesdecasosentre juecesy fiscales.Asimismo,debedespolitizarseel fuerofederalpenalvíasufusiónconlajusticiaordinariauotrosmecanismoslegales.
Las leyes electorales merecen una mención especial. Cualquiera sea laopiniónquepuedatenerserespectodelasmanerasdemejorarnuestrosistema,esclaroqueelactualsistemaanivelnacionalyenlamayoríadelasprovinciasnofunciona.Noesposiblequeencadaelecciónlegislativaopresidencialoparagobernadorsenecesitenreclutarmilesdeciudadanosqueactúencomofiscalesparaimpedirelfraude.Elsistemamismodebesereficazparadificultareimpedirelfraudeelectoral.
Seguridadpúblicaynarcotráfico
Estatemáticatambiénjustificaríauncapítuloqueexcedeelpropósitoyámbitodeestasreflexiones.
Enlosúltimosdoceaños,lasociedadhasufridounadegradaciónatrozenlosnivelesdeseguridadpública:desdelaproliferaciónytoleranciadelospiquetescomomediodeprotestaregularaexpensasdelalibrecirculacióny los derechos de la ciudadanía en general, hasta el incremento de ladelincuenciayviolenciaanivelesintolerables.
Noobstantelainsistentenegacióndelarealidadpretendiendoconvenceralasociedadquelainseguridaderaunamera“sensación”,éstahallegadoanivelesnuncavistosqueafectanmayormentealossectoresdemenoresrecursosquevivenenzonasalejadasconaccesosprecariosymalaofaltadealumbradopúblico.Noexistenenelpaísfamiliasquenotemanporlaseguridadpropiayenparticularladesushijos.
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Aellosesumaelnarcotráficoqueenesteperíodo tambiénhacrecidoexponencialmentemercedaotrasnegacionesde la realidad (comoporejemplo, “somos un país de tránsito”) y a la inacción y cuando no lacomplicidad de muchas autoridades, incluyendo el desarmado de lavigilanciadenuestrasfronteras.La droga no sólo está afectando seriamente a nuestra juventud, sinoque el dinero que produce contribuye a la corrupción de un sistemayapredominantementedeshonesto, y la violencia derivadade la luchaterritorialdelasbandasdenarcotraficantesamenazalavidadesectorescrecientesdelapoblación.
La resolución de este horrible legado demandará probablemente unatarea ciclópea de muchos años y enormes recursos. Pero es menesteriniciarlo cuanto antes vía una estrategia combinada de prevención,disuasiónycastigodentrodelaley.ElEstadodebeorganizarseenformainteligente y combinando los esfuerzosde varias jurisdicciones. Exigirácapacitaciónyentrenamientodelasautoridadesyfuerzasdeseguridad,yporsobretodo“toleranciacero”conladeshonestidadycorrupcióndentrodeéstas.Tambiénexigiráprofesionalizar lasautoridadesencargadasdeestosasuntosyevitarsupolitizaciónosuusooinacciónpormotivacionespolíticas,seaporprotegeraalgunosoperseguiraotros.
Divisionismoeintolerancia
Los últimos años se han caracterizado por la difusión del odio y elresentimiento,ladescalificacióndelquepiensadiferenteyladivisióndelasociedadentre“buenosymalos”,“argentinos”y“antipatria”segúnseacomodaraaldiscursooficial.
La prensa independiente ha sido perseguida y se han utilizado fondospúblicos en forma arbitraria para asignar pauta publicitaria millonariaamediosdedifusiónadictos,mientrasseperseguíanimpositivamenteoconamenazasdedesmembramientoamedios independientes. Enestostiempostambiénsecreóel“periodismomilitante”loqueconstituyeunacontradicciónensímisma.
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LaArgentinanecesitadejardeladoestasconductasycomenzaratransitaruncaminodediálogoyrespetodentrodeladiversidad.Elloexigedejardeestigmatizaraquientienepuntosdevistadiferentesyapresumirenélmalasintencionesporelsólohechodepensardeotromodo.Tenemosunlargocaminopararecorreralrespecto,peroesimportanterecordarquesepredicaconelejemplo.
Conclusión
SeinicióunanuevaetapaenlaquealaArgentinaseleabrelaoportunidadnosólodeabandonarlasprácticasmalsanas,sinodeconvertirseenunaNacióndonde se respeten las reglasy se restablezcaporconvicciónelimperioyelcumplimientodelaley.Enfin,queserestaurelaRepúblicacon división de poderes, el Estado asegure justicia, educación y salud(tan descuidados últimamente) entre otras funciones; se respete a laciudadaníayseexijarendicióndecuentasparaquieneshayanejercidoyejercitenlafunciónpública.
Sóloasípodremosserunpaísenseriodondesepuedacrearcondicionesdeseguridadpúblicayjurídicaquepermitanycontribuyanalainversión,al crecimiento y al trabajo indispensables para desterrar la pobreza ymejorarlacalidaddevidadetodalaciudadanía.
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LOSRIESGOSOPERATIVOSDENUESTROSISTEMAELECTORAL
Por Alberto B. Bianchi y Estela B. Sacristán
1.PLANTEOYOBJETIVOSSindudas,elaño2015hasidoelectoralmenteintenso.Sehanrenovadolasautoridadesnacionales,muchasdelasprovinciales,lasdelaCiudaddeBuenosAiresylasdelosmunicipios.Todoelloabreunespacioparareflexionarsobrealgunosaspectosdelsistemaelectoral,especialmenteapartirdecomiciostancuestionablescomolosquehuboenlaprovinciadeTucumánesteaño.
Aclaramos,sinembargo,queelpresenteaporteserefieresolamentealsistema nacional, regido por el Código Nacional Electoral (CNE)1, puesrepasar todos los sistemas electorales provinciales, en una síntesisrazonable de los mismos, excedería los límites de este comentario.Tampoco se analizará el sistema electoral en sí, regulado en el TítuloVII del CNE,2 sino tan sólo algunos de sus problemas operativos, pueses allí, precisamente, donde proliferan losmecanismos irregulares queposibilitanelfraudeylasfigurasaledañasaéste.
En síntesis, los párrafos siguientes estarán dedicados a comentar losaspectosprácticosdelaemisióndelvotoydesuscontrolesdeacuerdoconloestablecidoenelCNE,conelpropósitodeseñalarcuálessonsusfalenciasycómopodríanseréstascorregidas.
2.UNSISTEMAOPERATIVOMUYANTICUADOYFÁCILDECORROMPERCualquieraqueleaelCNEenlosaspectosoperativosrelacionadoscon:(a)laconstitucióndelasmeseselectorales;(b)larecepcióndelospadrones,delasurnasydelosútilesqueseentreganalasautoridadesdemesa;(c)laemisióndelsufragio;(d)sucontrolporpartedelosfiscalesdelospartidospolíticos;(e)laconfeccióndelasactasconelescrutiniopracticadoporlasmesaselectoralesy(f)laposteriorremisióndedichasactasydelasurnasalCorreo,puedellegaracreerqueestamostodavíaen1912.
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Estonoesunaexageración. Si comparamos lasnormas respectivasdelCNEconlasdelaLeySáenzPeña,3veremosqueelsistemaprácticamentenohavariadoenelúltimosiglo.Veamosatalefectoelcuadrosiguiente:
1. Ley 19.945 (B.O. 19-12-1972), modificada por las leyes: 20.175 (B.O. 02-03-1973); 22.838 (B.O. 28-06-1983);
22.864(B.O.04-08-1983);23.168(B.O.17-01-1985);23.247(B.O.25-09-1985);23.476(B.O.23-03-1987);23.952(B.O.
12-07-1991);24.012(B.O.03-12-1991);24.444(B.O.19-01-1995);24.904(B.O.18-12-1997);25.610(B.O.08-07-2002);
25.658(B.O.16-10-2002);25.684(B.O.03-01-2003);25.858(B.O.06-01-2004);25.983(B.O.30-12-2004);26.215(B.O.
17-01-2007);26.495(B.O.27-03-2009);26.571(B.O.14-12-2009);26.774(B.O.02-11-2012);y27.120(B.O.08-01-2015).
2.Nosremitimosparaelloalosmuchostrabajosexistentessobrelamateria;portodos,:DALLAVÍA,Alberto
Ricardo: InstitucionesdeDerechoPolíticoyConstitucional,DerechoPolíticoyElectoral,AbeledoPerrot,
BuenosAires,2013,tomoII.
3.Ley8.871(B.O.26-03-1912).
LeySáenzPeña(1912)
“Artículo34.Losjuecesfederalestanprontosehayadadocumplimientoalasdisposicionesdelosarts.29y30deesta ley,enviarána la juntaescrutadora del distrito dos listas,yacadaunodelospresidentesdelcomicio tres listas depuradas delpadrón.Esteenvíoseráhechopormedio de la Dirección de Correosdelacapitalrespectiva,(…)”.
“Artículo 35. El día señalado parala elección por la convocatoriarespectiva, los presidentesde comicio y sus suplentes seapersonarán en el local deantemanodesignadoporelP.E.dela Nación, a las 8 antemeridiano,munidosde todos los útiles a queserefiereelart.54(...)”.
CNE(2015)
“Artículo65.Suprovisión.ElPoderEjecutivoadoptarálasprovidenciasquefuerannecesariaspararemitirconladebidaantelaciónalasJuntasElectorales las urnas, formularios,sobres,papelesespeciales y sellosque éstas deban hacer llegar alospresidentesdecomicio.Dichoselementos serán provistos por elMinisteriodelInteriorydistribuidosporintermediodelServicioOficialdeCorreos”.
“Artículo 66. Nómina dedocumentos y útiles. La JuntaElectoral entregará a la OficinaSuperiordeCorreosqueexistaenelasientodelamisma,condestinoal presidente de cada mesa, lossiguientesdocumentosyútiles:(…)”
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“Artículo54–Enlosprimerosdiezdías de sus reuniones, las juntas[escrutadoras] procederán a hacerlosnombramientosprescriptosenelart.30,amandaraimprimiryfijarloscartelesaqueserefiereelart.29deestaleyenlaformaprescriptapor el mismo, y a distribuir entrelospresidentesdecomiciotodoslosútilesrecibidosdelP.E.delaNación.Las urnas se entregarán cerradasy selladas en la oportunidad yformaque las juntas loconsiderenconveniente,quedandolasllavesenpoderdelasmismas."
“Artículo46.Terminadalaelección,elPresidentecubrirálaurna,ensuabertura, con una hoja de papelfuerte que sellará, firmará y haráfirmar por todos los presentesapoderados de los candidatos, conmención de los que se nieguen ahacerlo(…)”.
“Artículo 47. Enseguida el mismopresidente encerrará en un sobreestaactay laentregarápersonaléinmediatamente, con la urna quecontenga los votos, a la oficinade Correos más próxima, dentrode los límites del departamento opartido. Todos los documentos aque se refiere el acta antedichairáncontenidosenelmismosobre
“Artículo 81. Constitución de lasmesas el día del comicio. El díaseñalado para la elección por laconvocatoria respectiva deberánencontrarse a las 7.45 horas, en ellocal en que haya de funcionar lamesa,elpresidenteysussuplentes,el empleado de Correos con losdocumentos y útiles quemencionaelartículo66ylosagentesdepolicíaquelasautoridadeslocalespondránalasórdenesdelasautoridadesdelcomicio(…)”
“Artículo 104. Cierre de la urnay sobre especial. Seguidamentese procederá a cerrar la urna,colocándose una faja especial quetaparásubocaoranura,cubriéndosetotalmente la tapa, frente y parteposterior,queasegurarányfirmaránel presidente, los suplentes y losfiscales que lo deseen. Cumplidoslos requisitos precedentementeexpuestos, el presidente haráentregainmediatamentedelaurnay el sobre especial indicado en elartículoanteriorenformapersonal,a los empleados de Correos dequienes se hubiesen recibido loselementosparalaelección(…).”
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queella,ydesuentregaalCorreo,así comode la entrega de la urna,recabará el presidente recibo enduplicado,conexpresióndelahoraenquelohizo,yenviaráunodelosrecibos a la junta escrutadora ensobre aparte, que entregará en elactoalamismaOficinadeCorreos.”
“Artículo 59. En sesión pública,la junta escrutadora, reunida en elrecintode laCámaradeDiputados,enlaCapitaldelaNación,yeneldelas legislaturas, en las capitales delasprovincias,desdeeldíasiguientealdel actoelectoral y continuandosus trabajos en tantos otros díascuanto sean necesarios a la rápidaejecución de las operaciones deeste capítulo, procederá: (…) 4.- Aconfrontarlahoraenque,segúnelacta, se terminó el acto electoral,conladelaentregadelaurnaalaOficinadeCorreos(…)”.
“Artículo98.Todaslasremisionesde los jueces federales, juntasescrutadoras y presidentes decomicio,seránhechaspormediodelServiciodeCorreos(…)”.
“Artículo 105. Comunicaciones.Terminado el escrutinio demesa, el presidente hará saberal empleado de Correos que seencuentre presente, su resultado,y se confeccionará en formularioespecial el texto de telegrama quesuscribirá el presidente de mesa,juntamente con los fiscales, quecontendrá todos los detalles delresultado del escrutinio, debiendotambién consignarse el número demesaycircuitoaquepertenece.”
“Artículo106.Custodiadelasurnasy documentación. Los partidospolíticospodrán vigilar y custodiarlasurnasysudocumentacióndesdeelmomentoenque seentreganalCorreohastaquesonrecibidasenlaJuntaElectoral(…).Cuandolasurnasydocumentosdebanpermanecerenla oficina de Correos se colocaránenuncuartoylaspuertas,ventanasy cualquiera otra abertura seráncerradas y selladas en presencia
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de los fiscales, quienes podráncustodiar las puertas de entradadurante el tiempo que las urnaspermanezcan en él. El transporteyentregadelasurnasretiradasdeloscomiciosalasrespectivasjuntaselectorales se hará sin demoraalgunaenrelaciónalosmediosdemovilidaddisponibles(…).”
Lasnormascomparadasrevelan,enprimer lugar,queen laactualidad,delmismomodoqueen1912,todolorelativoalaemisióndelsufragioysucontrol,reposaenlosmismosmecanismos,queson:(a)laconfeccióndelospadrones;(b)laentregadelospadrones,lasboletas,lasurnasylos“útiles”(sellos,etc.)alasautoridadesdemesaporpartedelCorreo;(c)laemisiónfísicadelsufragio(introduccióndelaboletaenunsobreenelcuartooscuroysudepósitoenlaurna);(d)laadministracióndeesteprocesoporlasautoridadesdemesayelcontrolporlosfiscalesdelospartidospolíticos;(e)elescrutinioinicialdevotos(elllamadoescrutiniodelamesa,reguladoporlosartículos101yss.,CNE)ylaconfeccióndelasactas;y(f)laentregadelasurnasylasactasalCorreo,queseencargadesutrasladoydepósitoydesuremisiónposterioralasjuntaselectorales,quellevanacaboelescrutiniodefinitivo.
Se advierte, en segundo lugar, que ninguno de estos segmentos delprocesoelectoralestáinformatizado.Porelcontrario,todolorelativoalaemisióndelsufragioysuscontrolessiguesiendotanfísicoymecánicocomoloerahaceunsiglo.Enunmundodondelainformatizaciónylosmedios electrónicos cumplenun rol cada vezmayor, es curiosoqueelsistemaelectoralsemantengacompletamenteajenoaellos.4
Entercerlugar,loscontrolesdelsistemaestánbásicamenteenmanosdelPoderEjecutivo,yaqueésteproveelospadronesylasurnasycontrolaal Correo, que es un organismo oficial, estatal.5 Hasta que intervienen
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las juntas electorales, el único control que podríamos llamar externo,eseldelosfiscalesdelpartido,quenoesobligatorioy,además,resultacompletamentealeatorio.Noesobligatorioporquelavalidezdelsufragiono depende de la presencia de fiscales de cada uno de los partidospolíticosentodaslasmesaselectorales;yesaleatorioporquelacantidadde fiscales que cada partido puede aportar depende, por supuesto, desu número de afiliados o voluntarios y, en algunos casos, incluso desus recursos económicos. Esto significa, naturalmente, que los partidosgrandes (y entre ellos el partido oficial que conduce desde el PoderEjecutivotodoelproceso)sonquienesestánenmejorescondicionesdecustodiarsusboletasysusvotos.
Como consecuencia de ello, buena parte del proceso electoral -ensus puntos más sensibles y constitutivos- puede quedar huérfano decontrolesajenosalgobierno.Ellogeneraelriesgodequeseproduzcanmanipulaciones que influyan en su resultado, mucho antes de que lasjuntaselectoralesllevenacaboelescrutiniodefinitivodeacuerdoconloestablecidoenelartículo107yss.CNE.
Veamos, entonces, cuáles son las algunas de las manipulaciones delprocesoelectoralqueestesistematanrudimentarioyanticuadopermite.Una de ellas, probablemente la más común, es la adulteración de lasboletas,esdecirlaintroducción,enelcuartooscuro,deboletasfalsas,queinvalidanelvotoalserusadas.
Nomenoscomúneslasustitucióndeurnas,quepuedeocurrirluegodelescrutiniode lamesacuandoya seacuandoseencuentranen tránsitohacia el Correo, o bien en el Correo mismo. Esta forma de fraude fuedenunciadaenlasúltimaseleccionesenTucumánydiolugaraquelaSalaIdelaCámaraenloContenciosoAdministrativodeTucumán,enelcaso
4.Ampliar,conprovecho,enlasapreciacionesque,sobrelosmedioselectrónicos,efectúaelmáximojuez
electoraldelBrasil,JoséAntonioDIASTOFFOLI,enlanotadeVENTURA,Adrián,“NielPoderEjecutivoniel
Congresodebenincidirenlaselecciones”,LaNación,11deoctubrede2015.
5.CorreoOficialdelaRepúblicaArgentina,Decreto1075/2003ysusprórrogas.
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“Acuerdo para el Bicentenario vs. Provincia s/ Amparo”,anularaelactoelectoralenunasentencia6que-conlavelocidadconqueavecesactúalajusticiaimpulsadaporlapolítica-fueinmediatamenterevocadaporlaCorteSupremaprovincial.7LaCorteSupremadeJusticiadelaNaciónnoharesuelto,almomentodeescribirestaslíneas,elrecursoextraordinarioplanteadocontralasentenciadelaCorteprovincial.Y,pasadoeltiempo,podría incluso declarar que el caso es abstracto, permitiendo que loshechos superen al Derecho. Sin perjuicio de cuál sea, en definitiva, ladecisiónenestecaso,debeponersedemanifiestolainfluenciadecisivaque el Correo tiene en una elección; la misma es tan importante ennuestrosdías,comoloeraen1912.
\NoenvanolaprimeraestatizaciónquedispusoNéstorKirchner, fue laestatizacióndelCorreo.8
También es usual el empleo del llamado “voto cadena”, que el ojocuidadosodelfiscaldemesadebedetectaryfrenar,especialmenteanteautoridadesdemesacomplacientes.Esteingeniososistema,hijodilectode lamáspura viveza criolla, consisteen lo siguiente: (a) el “puntero”político le entrega un sobre a un elector con las firmas (verdaderas ofalsas) de las autoridades de mesa;9 (b) el elector concurre a la mesadondeleentreganunsobreauténtico;(c)elelectorcolocalaboletadelpartidoquelehanindicadoenelsobrequeledioelpunteroyvota;(d)alsalir, leentregaalpunteroelsobreauténticoyrecibeacambiounadádiva;(e)elsobreauténticoentregadoporelprimerelector,esllenadoconunaboletadelpartido, cerradoporelpunteroyentregadoporelésteaotroelector,quienrecibiráladádivasólositraeunnuevosobreauténtico.Larepeticióndetodoello,alolargodelajornadaelectoral,permiteobtenerlosresultadosasombrososqueseobservanenalgunosdistritos.
Setrata,comopuedeverse,deunsistemaenelcualunsolovotopuedeser eventualmente anulado o –en todo caso- emitido a favor de otropartido (elprimerode la“cadena”); todos lossubsiguientes -emitidosafavor del partido que genera la “cadena”- son formalmente legítimos,
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puesestánemitidosensobresválidos,conboletasválidas,porelectoresinscriptosenelpadrón.
3.LOSREMEDIOSPOSIBLESAntesdeanalizarcuálesseríanlosremediosposibles,paraevitarelfraudeelectoralolasfigurasasimilablesaél,quefacilitaunsistemarudimentariocomoelquehemosdescripto,queremoshacerhincapiéenunhechonomenor, que debe incluirse en toda agenda política republicana: nosreferimos a la dispersión de las fechas electorales –causa del llamado“calendario electoral dilatado”-,10 pues ello también conspira contra latransparenciadelsistema.
Ciertoesque,enunrégimendegobiernofederal,cadaprovinciaorganizano sólo su sistema electoral, sino que fija también la fecha en que sellevarán a cabo las elecciones de sus autoridades. Por tal motivo, elgobierno federal no podría fijar, de manera unilateral, el día en queuniformemente deberían llevarse a cabo las elecciones nacionales,provincialesymunicipales.Sinembargo,noesmenosciertoque,cuandoexisteunagrandispersióndefechaselectorales,esmuchomásfácilparael partido oficial concentrar sus esfuerzos en determinados distritoselectorales11ytrasladarasusmilitantesdeunlugaraotro,alosefectosdemanipularallí laelección,quesiexisteunsolo“díadeelecciones”.Tampoco debe olvidarse que los resultados electorales en un distritoinfluyenenlosdeotrosdistritos.
6.SentenciaN°822del16deseptiembrede2015.
7.Sentenciadefecha20deseptiembrede2015.ValelapenarecordarqueesedíaeraDomingo.
8.Decreto1075/2003,del19/11/2003.
9.Eltristesistemaseperfeccionacuando,antesdequeseinicielacadena,unelectorobtiene,antesde
colocarsusobreenlaurna,unaimagenfotográficadelsobrefirmadopuesellolefacilita,al“puntero”,la
falsificacióndelasfirmas.
10. Ampliar en VENTURA, Adrián, “El sistema se debe cambiar, pero el Congreso y el Poder Ejecutivo
no escuchan”, en La Nación, 6 de septiembre de 2015, receptando especializadas opiniones de Santiago
CORCUERAyAlbertoDALLAVÍA,juecesdelaCámaraNacionalElectoral.Ver,asimismo,DALLAVÍA,Alberto,
“Lareformajudicialenmateriaelectoral”,ElDerecho-Constitucional,vol.2004:pp.613-620,yBASTERRA,
Marcela,“Simultaneidaddeeleccionesyprincipioderazonabilidad”,enLaLey,2005-A:pp.114-120.
11. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 39(1) CNE, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires
constituyen,cadauna,undistritoelectoral.
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Esta cuestión fue rápidamente comprendida por los norteamericanos.Hasta 1845 las fechasdeelecciónde losmiembrosdelcolegioelectoraleran fijadas por cada estado independientemente. Ello generabacomplicacionesyporello,enenerode1845,elCongresosancionóunaleyestableciendoqueloselectoresparaPresidenteyVicepresidentedebíanserelegidos,elmismodía,entodoslosestados.12Atalfinseeligiócomo“election day” el martes siguiente al primer lunes de noviembre cadacuatro años.13 Desde 1875 ese mismo día se ha fijado también para laeleccióndelosrepresentantesodiputados.14
Tambiénen laArgentina la elecciónpresidencial se llevaa caboenelmismo día en todo el país, ya que a esos fines el territorio nacionalconstituyeunúnicodistrito15pero,ademásdeestaunificación,deberíaintentarselasimultaneidad,esdecir,lacelebración,enunmismodía,detodaslaseleccionesnacionales,provincialesymunicipales,objetivoquepuedelograrsepormediodeunaleyconvenio.
Sinperjuiciodeello,laexperienciadelañoelectoralquehatranscurrido,dejaenclaroqueesprecisoreemplazarelviejosistemamanualdelCNE,tanantiguocomolaLeySáenzPeña,poralgúnsistemadeurnaelectrónica,de boleta electrónica o, al menos, por algún sistema mecanizado queno esté tan expuesto a los riesgos y maniobras de clientelismo antesdescriptos.
Noesajenoanuestraconsideraciónquelasexperienciasdeotrospaísesenmateriadevotoelectrónico-másexactamente,de“urnaelectrónica”-nosontotalmentesatisfactoriasyquecualquiersistema–porsofisticadoque parezca- puede ser manipulado. Pero aun así, a la luz del buenresultadoquearroja la implementaciónde laboletaelectrónicaen laseleccionesdelcorrienteañoparalaeleccióndeJefedeGobiernoenlaCiudaddeBuenosAires,creemosqueestaexperienciadeberíaextendersealrestodelpaís.
Veamos, en primer lugar, cuál es el estado actual de la experienciainternacionalenlamateria,deacuerdoconelsiguientecuadro:16
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12.Ensupartepertinente,laleydecía:“The electors of President and Vice President shall be appointed, in each State, on the Tuesday next after the first Monday in November, in every fourth year succeeding every election of a President and Vice President”.Estadisposiciónsemantienevigenteenlaactualidadyestácontenidaen3
U.S.Code§1.
13.Laeleccióndeestedía,quegeneraactualmentebastantescontroversias,teníasentidoenlasociedad
agrariademediadosdelsigloXIX.Enaquelentonceslamayoríadeloselectoreserangranjerosquedebían
trasladarse al lugar en el cual se reunía el colegio electoral, usualmente una ciudad. En primer lugar,
Noviembrenoeraunmesdecosecha,nidesiembraylatemperaturatodavíanoeratanfríacomoenlos
mesessiguientes.Loscaminos,además,semanteníantodavíatransitables,puesnohabíaempezadoaúna
nevar.Ensegundolugar,iravotarlesinsumíaundíadeidayotrodevuelta,ademásdeldíadelaelección.
Nosepodíavotareldomingoporquelosfielesibanalaiglesia,elmiércoleseradíademercadoyeljueves
votanlosingleses,demodotalqueseeligióelmartes.Tampocopodíaserelprimermartesdelmes,pues
silafechacoincidíaconel1°denoviembre,eseeselDíadeTodoslosSantos,posterioralacelebraciónde
Halloweendel31deoctubre,demodotalquesefijóunafechaflotantequeoscilaentreel2denoviembre
(sielprimerluneses1°deNoviembre)yel8(sielprimermarteses1°deNoviembre).Ver,entreotrossitios:
http://usgovinfo.about.com/od/thepoliticalsystem/a/whenwevote.htm
14.2U.S.Code§7.
15.CNE,artículo148.
16.Fuente:http://www.euskadi.net/botoelek/otros_paises/ve_mundo_impl_c.htm
Países con voto electrónico generalizado
Países con voto electrónico parcial o en estudio
Países en los que el voto electrónico está legalmente prohibido o ha sido suspendido
Estados Unidos, Brasil, Bélgica, Estonia, India, Filipinas y Venezuela
Entre otros: Argentina, Australia, Canadá, Colombia, Ecuador, Emiratos Árabes Unidos, España, Francia, Guatemala, Japón, Méjico, Noruega, Panamá, Paraguay, Perú, Rusia y Suiza.
Alemania, Finlandia, Holanda, Irlanda y Reino Unido
Dentro del primer grupo de países, el liderazgo en materia de votomecanizado y electrónico corresponde a los Estados Unidos, dondedesde finales del siglo XIX se han venido usando una gran cantidadde sistemas diferentes. En 1892 fue empleada la primera máquina devotacióndenominada“MyersAutomaticBooth”,unsistemabasadoenel
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usode palancasmecánicas,enelqueacadacandidatose leasignabaunapalanca.En1930estasmáquinasfueroninstaladasenlasprincipalesciudadesdeEstadosUnidosyen1960,casilamitaddelapoblaciónvotabacon estas máquinas. Asimismo, desde 1980 han existido cinco tipos desistemasdevotación:máquinasdepalanca,tarjetasperforadas,papeletasdevotaciónconosinsistemasdeescaneoópticoymáquinasdegrabaciónelectrónicadirectaoDRE(máquinasquegrabanlosvotospormediodeuna papeleta de votación en forma de pantalla provista de botones opantallasdedigitalizaciónquepuedenseractivadosporelvotante).Másrecientemente, se ha empleado también el voto por internet para losmilitaresqueestándestinadosenotrospaíses.
Dentro de los países americanos, Brasil17 y Venezuela18 también hanextendidoelvotoelectrónicoenformageneral.
Enelotroextremo,lagranmayoríadelospaíseseuropeos,conexcepcióndeBélgica19yEstonia,nohaninstaladoelvotoelectrónicoo,habiéndolohecho, han vuelto al sistemadepapel por las inseguridadesque aquelpresenta.EnelReinoUnido,desdelasancióndelaRepresentation of the People Act (2000),20 se han llevado a cabo más de treinta pruebas pilotoscon diferentes sistemas de votación electrónica y todas resultaroninsatisfactorias.LaComisiónElectoral,unorganismoindependientecreadoporelParlamento,quetieneasucargoelmonitoreodelaselecciones21
ha analizado estos experimentos y, si bien reconoce que existe unagrandemandapopularpara la implantacióndel votoelectrónicoyporinternet,admitequetodavíanosehadiseñadounsistemacompletamenteseguroquereemplacealdelpapel.
Másdrásticaaúnhasido ladecisiónenAlemania,bienquelacuestiónallísehaplanteadomásenelterrenodelosprincipiosqueeneldelatécnica.ElvotoelectrónicofueimplantadoenAlemaniaporprimeravezen200522y,sibiennosedetectaronirregularidadesenloscomicios,dosciudadanos,JoachimWiesnerysuhijo,UlrichWiesner,plantearonqueel
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17.Entremuchosotrosver:http://cs.stanford.edu/people/eroberts/cs181/projects/2006-07/electronic-voting/
index_files/page0006.html
18.Entremuchosotrosver:http://venezuelanalysis.com/analysis/7315
19.Elgobiernobelga fuepioneroen laaplicacióndesistemasdevotoelectrónicocomenzandoen 1989.
Elmétodosebasabaentarjetasdebandamagnéticalosdatossegrababanconlaayudadeunapantalla
táctilyunlápizóptico.Posteriormenteseintroducíanlastarjetasenurnaselectrónicasquecomputaban
automáticamentelosresultados.En1994,seestablecióelmarcolegalparaelvotoelectrónico.Enel2010
comenzóunprocesodelicitaciónparalaseleccióndeunnuevosistema.Elnuevosistemasebasaenuna
urnaelectrónicaconpantallatáctilyconposibilidaddeimprimiruncomprobantedelvotoenpapelpara
posiblesauditoríasdelosresultadoselectrónicos.Vid.:DECOCK,DannyyPRENEEL,Bart:“ElectronicVoting
inBelgium:PastandFuture”,enlaobracolectiva:AmmarALKASSARyMelanieVOLKAMER(eds.)E-Voting and Identity,querecogelostrabajospresentadosenlaFirstInternationalConference,VOTE-ID2007,Bochum,
Germany,October4-5,2007,Springer,2007,pp.76-87.
20. “An Act to make new provision with respect to the registration of voters for the purposes of parliamentary and local government elections; to make other provision in relation to voting at such elections; and for connected purposes”,2000Chapter2.
21.http://www.electoralcommission.org.uk/
22.Asíloestablecíaelartículo35delaleyelectoralalemana(Bundeswahlgesetz–BWG)
23.2BvC3/07,2BvC4/07.
sistemaerainconstitucionalpuesnopermitíaaloselectoresuncontroldelvotoposteriorasuemisión.ElTribunalConstitucional,enunasentenciadel3demarzode2009,23hizolugaralplanteoydeclaróinconstitucionalelvotoelectrónico,dejandoasalvolaseleccionesde2005enlascualesnosedetectaronirregularidades.Elfallosostuvo,ensíntesis,queelvotoelectrónicoatentabacontralanaturalezapúblicadelaseleccionesyeracontrarioa losartículos38,20.1y20.2de laLeyFundamentaldeBonn(Grundgesetz–GG),segúnloscualestodoslospasosesencialesdeunaelección,debenestarsujetosaunescrutiniopúblico,amenosqueotrosinteresespúblicosjustifiquenunaexcepción.
Delospaísesasiáticos,laIndiaeselúnicoenelcualsehaimplantadoelvotoelectrónicoenformageneral.TambiénsehaempleadoenFilipinas.ElsistemaenlaIndiacomenzóautilizarseparcialmenteen1989y,hacia2003,sehabíaextendidoyaatodoelterritorionacional.En2004,enlaseleccionesalParlamentoseutilizaronunmillóndemáquinaselectrónicasy más de 670 millones de electores votaron durante tres semanas yen 2011, Gujarat fue el primer estado de la India en experimentar convotoporinternet.Losresultadossinembargo,nosonsatisfactorios.En2010, un grupode técnicos internacionalesmanifestaron a la Comisión
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ElectoraldelaIndiaquelasmáquinasdevotaciónnoproporcionabanla"seguridad,laverificabilidadylatransparenciaadecuadadelaconfianzaenlosresultadosdelaselecciones”einstaronalaComisiónElectoralaexplorarotrasformasdevotación.24
En laArgentina, finalmente, el voto electrónicoes aún incipiente.Unade las pioneras fue la provincia de Salta en las elecciones de abril de2011, donde un 33% del padrón votó por medio del sistema de “boletaelectrónica”.Másrecientemente,en laseleccionesde juliode2015, fueempleadalaBoletaÚnicaElectrónicaparalaeleccióndelJefedeGobiernodelaCiudaddeBuenosAires.25Losresultadosfueronsatisfactoriosynosedenunciaronirregularidades.
4.CONCLUSIONESEsdifícil-yparecepocoserio-extraerconclusionesdefinitivassobreuntematanvastoycomplejo,enelcualexistenunsinnúmerodesistemasquegeneran,asuvez,unsinnúmerodeopinionesencontradas.
Resumiendo-yasumiendoquetodasimplificaciónestáexpuestaalerror-podríamos decir que existen cuatro sistemas básicos de votación queaglutinan,asuvez,unagrandiversidaddesubsistemas:(a)elvotomanual;(b)elvotomecanizado;(c)laboletaelectrónicay(d)laurnaelectrónica,comprendiendoaquíelvotoporinternet.
Frentea lasquejasyriesgosdemanipulaciónqueofrecen lossistemasmanuales y de urna electrónica,26 parecería que la boleta electrónicaofreceunaalternativaviableyconstituyeunpasosimilaroequivalentealquesedioenelsigloXIX,cuandodelvotoavivavozsepasóalaboletadepapel.27
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24. Ver. WOLCHOK, Scott; WUSTROW, Eric; HALDERMAN, J. Alex; PRASAD, Hari K., KANKIPATI, Arun,
SAKHAMURI ,Sai Krishna; YAGATI, Vasavya, GONGGRIJP, Rop: Security Analysis of India’s Electronic Voting Machines,enhttps://jhalderm.com/pub/papers/evm-ccs10.pdf
25.http://www.buenosaires.gob.ar/boletaelectronica
26.Lacríticaaestossistemas,ademásdelascomprobacionesempíricas,cuentaconelrespaldodelgurú
del software y ex hacker Richard Stallman, en cuya opinión manipular un sistema de voto electrónico
mediante,porejemplo,cracking,esmuysimple.Ver: “Computers thatCountVotes”,en:https://stallman.
org/evoting.html
27.Ver:ASQUITH,HerbertH.:The Ballot in England,en:PoliticalScienceQuarterly,vol.3,No.4,December
1888,pp.654-681.
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ELPROBLEMADELOS“ARREPENTIDOS”
Por Enrique V. del Carril 1
1. La relación entre moral y derecho es un tema reiterativo y noexactamente comprendido por el común de la gente. Es lógico, ambosámbitostienenunmismoobjeto:laconductahumanaalaquepretendenreglardesdeunordendevalorescompartidoenlíneasgeneralesporlacomunidad.
Ambosórdenestambiéntienensusistemadesanciones.Sinosreferimosa la moral, en la mayoría de los casos es la persona misma quien seautoimpone la sanción desde su conciencia, pero también la sociedadsancionamediante laafectacióndebienesqueelhombrevaloracomopuedensersuhonor,sufamaolarespetabilidadfrentealosdemás.
2.Laconfusiónentreestosdosórdenessurgedelapropiahistoria.Enlasociedadantiguamoralyderechoeranlamismacosa.Habíaenellasunordenespontáneoconstruidoporelhombre,peronoasudesignio.Esdecirqueelhombreparapermitirlaconvivenciaymirandolautilidad,adoptónormascomoimperativosimpuestosporsusdiosesosuDios.Deallílaconfusiónqueunopuedeveralestudiaresascivilizacionesentremoral,derechoyreligión.
3.Pocoapocoenlassociedadessefuerondistinguiendoestosconceptos.No es aquí donde corresponde desarrollar esta evolución, que esapasionante.Perocaberesumirelfenómenoconalgunasfórmulasquelosabogadoshemosescuchadoenlacátedraporejemploeladagioconocidoquedice:“el derecho es un mínimo de ética”.Estafrasenosoloimponeuna distinción sino que, además, establece un límite muchas veces nocomprendidopormentesextremistas.ElDerechoensutotalidad–naturalypositivo- juzgalasconductasdesdelaconvenienciaconunafinalidadclara:permitir lavidaensociedadyhacerlacompatibleconla libertaddel hombre. Su objeto principal es establecer normas objetivas que
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imponganlaseguridadypermitanlaprevisibilidadenlaslibreseleccionesdeloshombresrespectoasuplandevida.Lamoralencambio,noestáconstituidapornormassinoqueesuncatálogodeconductasohábitosque pueden calificarse como virtudes y vicios.2 Por eso, el límite quecomenté está en que elDerechonopretende, comoprincipio general,haceralhombrevirtuosonipuedepedírseleello.Pretendeevitarquesusvicios–presentesendistintamedidaentodosnosotros-noperjudiquenlalibertadylaseguridaddelosdemás.
4.UnadelasramasprincipalesdelDerechoPositivoeselDerechoPenal.Noesmiespecialidadporloqueestaslíneaslejosestándeserunestudiodesdeeseángulo.SetrataexclusivamentedereflexionesdesdelarelaciónentremoralyDerecho.Peroeltemamellevaarecordarlaspalabrasdemiprimerprofesordeaquellamateria.ElDr.LuisCabral,ensuprimeraclasenosdecíaqueelDerechoPenaleraun“plus”;oseaunordenamientoporelcuallasociedad,representadaporsuslegisladores,tipificabaciertasconductasporconsiderarlasparticularmentegravesconformeaunordende valores compartido y les aplicaba lamás gravede las sanciones: laPena.Deestaexplicaciónsededucequenotodaslasconductasilícitas,porsertales,merecenunreprochejurídicoquellevaaimponerlespenas.
5.PerosielDerechoesunmínimo de ética yelDerechoPenales un plus ¿desdequépuntodevistapuedejustificarselafiguradel“arrepentido”?.Estepersonajecometióundelito, incurrióenunaconductacontrariaaderechoy,además,tipificadaymerecedoradeunapenaconformeaunordendevaloresvigenteenlasociedad.Sinduda,dañolamoralgeneralyviolóelDerecho;entonces¿enarasdequévalorpuedeeximirseaestapersonadelapenaporelsolohechodecolaborarmedianteladelaciónolaentregadepruebasparaqueelEstadocondeneaotros?.
1.EnriqueV.delCarrilfuepresidentedelDirectoriodenuestroColegioyactualmenteintegralaComisión
deJusticiayejerciciodelaprofesión.
2.Laobracumbrereferidaalamoral,amijuicio,esla“ÉticaaNicómaco”deAristóteles,cuyodesarrollo
esunaexplicacióndelasdiferentesvirtudes,delosviciosydecómolasprimerassonconductasubicadas
entreeljustomedioentredosexcesos.
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Grave dilema. No obstante creo que la solución debe encontrarse enotrafinalidaddelDerechoyenlaobservacióndefenómenosdelictivosmodernos como es la delincuencia organizada en cualquiera de susformas (terrorismo, narcotráfico, etc.) o la corrupción que requierennuevasformasdeinvestigaciónparallegaralosautoresprincipales.
Nocabedudaque lautilidadesunode los finesdeunorden jurídicopositivo. No es el único ni el principal pero las leyes y los principiosjurídicosdebenserútilesparaasegurarlaconvivenciahumana.CuandonolosonlamismasociedadlosrechazaporqueesperadelDerechoydesusoperadores–juecesyabogados-queledenseguridadyasegurenlalibertaddelaspersonas.EsallídondecobrarelevanciaeladagioantesmencionadodequeelDerechoesunmínimodeética.
Comoes solounmínimodeética,enalgunasocasiones,elderechoesindiferenteohastapermitedeterminadasaccionesquequizásdesdeelángulo de la moral son reprochables. Un ejemplo tomado del derechoprivadopuedeserlasimulaciónlícitadeunactojurídicopermitidoporlaleyauncuandoquienlacometeestáencubriendounactoverdaderoconuno falso por alguna razónque,muchas veces puede ser fruto deunaconductamoralmenteviciosa(lacobardía,lasoberbia,etc)peronojurídicamentereprochable.
En cuanto a la realidad de la delincuencia organizada ya no puedediscutirse.Elnarcotráfico,elterrorismolasorganizacionesque,desdeelpoder,cometenactosdecorrupción,sonrealidadesquehansuperadolasclásicasformasdeinvestigaciónydejuzgareimponenanalizarnuevosmedios, a veces en el límite de lamoralidad, destinados a asegurar laeficaciaeneldescubrimientode la verdad. El “arrepentido”esunodeestosmediosútilesyeficacesquepermitendescubrirlaverdadyllegara los jefes de organizaciones delictivas o a los artífices y principalesbeneficiariosdeactosdecorrupción.
Podríaobjetarsequeabsolveroreducirlapenadelarrepentidoesunasoluciónqueseoponealgranprincipiomoraldequeelfin no justifica los
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medios. Pero,amijuicio,esteimportanteprincipionoesabsolutoenelDerechoyjustamenteporqueésteesunmínimodeética,avecesensusnormasautorizamediosobjetivamentereprochablesenarasdecumplirconlafinalidaddebrindarseguridadyasegurarlalibertadenlasociedad.Lalegítimadefesa,elestadodenecesidadyotrosinstitutossimilaressonunejemplodeello.
¿Puede afirmarse que la sociedad en su totalidad tiene derecho a lalegitima defensa y, por lo tanto, la absolución o la morigeración dela pena al arrepentido es una forma de ejercerla frente a la agresiónquesignificaelcrimenorganizadoo lacorrupcióndesdeelpoder?. SiformulamosestapreguntaalciudadanocomúnnoexpertoenDerecho,responderá enfáticamente en forma afirmativa y nos reprochará a losjuristas que no aceptemos esta solución amparándonos en teorías degabinete.El finutilitariodelorden jurídicoafloraallíensumáscrudaexposición:parael ciudadanocomúnnosirve la leyni susoperadoressi no le aseguran seguridad y le permiten encarar sus negocios conprevisibilidad asumiendo los normales riesgos de los mismos ajenos,obviamente,aaquellosocasionadosporlacorrupcióndefuncionariosodirectivosdeempresas.
Debemos,porlotanto,darlealciudadanounarespuestaútily,amijuicio,eximiroreducirlapenadelarrepentidosegúnlascircunstanciases,sinduda,unasoluciónaceptable.Nosetratadeuninstrumentodestinadoapermitirlavenganzaolapersecuciónpúblicasinodeunaherramientadeinvestigaciónaptaparadesbaratarorganizacionesdedelincuentesque,porsuscaracterísticassolopuedenserdescubiertasmediantelautilizacióndedatosemanadosdesuspropioscomponentes.
Pero¿quéhacemosconlamoral?.Estarespuestamereceunareflexión,quizásmásprofundasobrelanaturalezadelDerecho.
Seguramenteserécriticadopormiposturaperomearriesgoaformularlaen base a afirmaciones de otros que considero acertadas3. Más queunaciencia,elDerechoesunarte4ycomotal loquesejuzganoesla
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personadelosoperadoressinoelresultadodelaobra.PeroelartedelDerechotieneuncarizparticular:comoentodoarteelresultadosurgedelaactividaddesusintérpretes(Juecesyabogados)sobrela“materiaprima” utilizada, cual es las conductas humanas. Esta particularidaddelamateriasobrelaquesetrabajahacequelamoralidad(losviciosylasvirtudes)delintérpreteinfluyadirectamentesobrelaobra5.Porlotanto,sielderechopositivoincluiríalafiguradelarrepentidocomounanormageneral,corresponderáa los juecesensussentenciasya losabogadosen sus defensas interpretar dicha disposición general para aplicarla alcasoparticularcontemplandotodoslosmaticesdelmismoy,desdeluego,conforme a su conciencia donde, sin duda, incidirán sus conviccionesmoralesalvalorar laconductadel“arrepentido”enelsupuestofácticoanalizado.
6. Para concluir realizando algún aporte “de lege ferenda”, creoque la regulación del arrepentido en la ley penal puede formularseenmarcándoloenlasllamadas“excusasabsolutorias”enaquellasfigurasdondesepretendalaeximicióntotaldelapenaoalafiguradelosatenuantes,cuandolaideaseareducirlasanción.
En la teoría general de la responsabilidad el concepto de excusaabsolutoriaseaplicaaaquelloscasosendondeel legisladorpenal,sindejardecatalogarunaconductacomoilícita,antijurídicayculpable,eximede pena al agente por razones de política criminal o de convenienciasocial.Insistoquenosoypenalistaporlocualnoestoyencondicionesderealizaruncatálogocompletodelasexcusasabsolutoriasennuestralegislación positiva, pero puedo citar el caso de los delitos contra lapropiedad cometidos por los parientes mencionados en el art. 185 delCódigoPenaloelcasodelosabortosmencionadosenelart86,incs1y26delmismo.
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3. Enrique H. del Carril “Interpretación, Neoconstitucionalismo y Ética Profesional” en “Ética de las
ProfesionesJurídicas”ed.Ad-Hoc,pag12ysgts.
4.“Artedelobuenoyloequitativo”decíaUlpiano
5.Noocurrelomismoenotrasartescomoaquellasdenominadas“bellasArtes”niotrascomolaingeniería,
lamedicina,laarquitecturaetc.dondelamoralidaddelagentenoincideenlaperfeccióndelaobra.
6. Eneste temaexisteungraveerroral considerarestosabortos como “autorizados”. En la leypositiva
argentinaactualmentenohayabortosautorizados.Soloexistelegisladouna“excusaabsolutoria”,locualno
eximelailicitudenlossupuestosmencionadosenelart.86.Noanalizóaquíeltemadelaconstitucionalidad
delanorma.
Si el legislador en determinados delitos (administración fraudulenta,asociación ilícita y otros), introdujera la figura del arrepentido comounaexcusaabsolutoria,lasociedadtendríaunmediodedefensafrenteaformasdelictivasquehoyatentangravementecontralaseguridadylalibertaddelosciudadanos.
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DELITOSDELESAHUMANIDAD:MÁSSOBREEL“RINCÓNDEIMPUNIDAD”ARGENTINO
Por Emilio J. Cárdenas (*)
Muchos argentinos probablemente se sorprendieron cuando, desde lascolumnasdeldiarioPerfil1,LuisMorenoOcampo–elexFiscaldelTribunalPenalInternacional,consedeenLaHaya-sostuvo,conlaprecisiónquelocaracteriza:“la guerrilla puede cometer crímenes de lesa humanidad”,agregando:“De hecho, un crimen de lesa humanidad es un ataque masivo y sistemático a la población civil. Y la Argentina fue eso. Porque mataban en forma masiva a sindicalistas, empresarios, o policías”. Agregando:“Por supuesto que estos son crímenes de lesa humanidad de acuerdo con el Estatuto de Roma. En la Argentina, la Corte Suprema dijo que no se aplicaba esto para los crímenes cometidos por guerrilleros. Es un debate muy importante. Hay que explicar que, de acuerdo con el actual Estatuto de Roma, no solamente el Estado puede cometer crímenes de lesa humanidad. Cualquier organización puede cometer un crimen de lesa humanidad. De hecho, en los casos que yo tengo aparecen algunos con estas características”.2
Lo de Luis Moreno Ocampo no es –sin embargo- nada nuevo. En laArgentina de hoy, aún violenta e intolerante, requiere algún grado decoraje animarse a decirlo públicamente, planteando un debate que hasidodemasiadopostergado.
Perolociertoesque,conunasalvedadalaqueenseguidamereferiré,Moreno Ocampo hace una buena síntesis de una situación lamentablequehemosmantenidoytoleradopordemasiadotiempo:laquesuponelaexistenciaennuestropaísdeunauténticorincón de impunidad3delque algunos de los cometieron crímenes de guerra (esto es delitos delesahumanidad,imprescriptibles,cometidosporcualquieradelaspartesdurantelosconflictos armados internos)gozan.
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Ese rincón de impunidad destiñe todo lo bueno que la Argentina hahechoenprocuradedesterrar,parasiempre,lasviolacionesdederechoshumanosperpetradasporelEstadoysusagentesenladécadadelos70.Esaquelloquesehadadoenllamarelterrorismo de Estado. 4
LasalvedadesquelaArgentinaparecehaberincreíblementeextraviadode su cuerponormativo, por una suerte de amnesia responsable de laexistenciadelreferidorincón de impunidad,nadamenosquealascuatroConvencionesdeGinebrade1949.EnparticularalaCuarta,queregulalosconflictosarmadosinternos.Estoesnadamenosqueignorarlasnormasque constituyen el corazón y la columna vertical misma del DerechoHumanitario Internacionalqueademássonclaramentederecho internoenlaArgentina,desde1957.5
1.Véase:“DiarioPerfil”,deldomingo15deagostode2010,secciónDomingo,págs5ysiguientes.
2.Véase:EmilioJ.Cárdenas:“Losgruposrevolucionariosylosllamadosdelitosdelesahumanidad”,enEl
Derecho,del20deoctubrede2008,N°12.114,AñoXLVIyEmilioJ.Cárdenas:“Comienzanlosjuicioscontra
losterroristasqueenladécadadelos70asesinaronacivilesinocentes...enCamboya”,enElDerecho,del
27deagostode2007,N°11.827,AñoXLV.Ambostrabajosestánincluidosenellibro:“ElTerrorismocomo
CrimendeLesaHumanidad.ReflexionessobrelaimpunidadenlaArgentina”deEmilioJ.Cárdenas,Carlos
A.ManfroniyJavierVigoLeguizamón,Edivern,2009.VéasetambiénEmilioJ.Cárdenas:“Avancesenlalabor
delaCortePenalInternacional”,enElDerechodel12demarzode2010,N°12.462,AñoXLVIII.
3.Lanociónderincón de impunidadfuepuestasobrelamesaporChandraLekhaSriramyAmyRossenun
trabajotitulado“GeographiesofCrimeandJustice:ContemporaryTransitionalJusticeandtheCreationof
Zonesof Impunity”,publicadoen:The International JournalofTransitional Justice”,Oxford,Vol. 1,N° 1,
págs.45etseq.
4. Véase: Desmond M. Tutu: “Reflections on Moral Accountability” y Luis Moreno Ocampo: “Transitional
Justice inOngoingConflicts”,en “The International JournalofTransitional Justice”,op. cit supranota 3,
págs.6y8,respectivamente.
5. Véase: Compendio de Normas Internacionales, La Ley, 2004, págs.. 565 et seq. Estas Convenciones,
precedidasporlalabordelaXVIIConferenciadelaCruzRojaInternacional,enEstocolmo,enagostode
1948,fueronratificadashacemuchosaños,mediantedecreto-ley14.442/56yentraronenvigorcomoparte
delderechointernonacionalel17demarzode1957.Desdeentoncessonobligatoriasennuestroterritorio,
comocualquierotranormanacional.
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Loque suponequeentrenosotroseshasta innecesariodiscutir siesasnormas son,ono, jus cogens.6O sea si son -para todos, para siemprey en todas partes- directamente obligatorias, inmodificables, absolutase inderogables, porque ellas conforman el llamado orden público internacional. Lo son, ciertamente. Pero además -en nuestro país- sonderechointerno.Asídeclaro.
1.Unasituaciónpatológica
MorenoOcampodanaturalmenteporsentadoquelasConvencionesdeGinebrade1949existenyqueademásellassonobligatorias,obviamente.Pero lo cierto es que nuestra propia realidad es muy otra. Distintae inexplicable. Quizás por esto es que hemos escuchado repetidasreflexionessobreestetemadelapropiabocadelex.FiscaldelTribunalPenal Internacional. A la manera de llamado de atención que –noobstante-siguesinproducirefectosdeningúntipo.
Pero lodeMorenoOcampodebesumarsea loquefueraexpresadoensu momento, también a modo de advertencia, por la propia ComisiónNacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), cuando -en elPrólogodesuInforme:“NuncaMás”,de1984-nosdijera,conpalabrasqueparecemoshaberolvidado,que “durante la década del 70 la Argentina fue convulsionada por un terror que provenía tanto desde la extrema derecha, como de la extrema izquierda”, agregando: “se nos ha acusado, en fin, de denunciar sólo una parte de los hechos sangrientos que sufrió nuestra Nación en los últimos tiempos, silenciando los que cometió el terrorismo”,“porelcontrario,nuestraComisiónharepudiadosiempreaquelterrorylorepetimosunavezmásdesdeestaspáginas”,“nuestra misión no era la de investigar sus crímenes, sino estrictamente la suerte corrida por los desaparecidos, cualesquiera que fueren, proviniesen de uno u otro lado de la violencia. Los familiares de las víctimas del terrorismo anteriorno lo hicieron, seguramente, porque ese terror produjo muertos, no desaparecidos”.
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Reflexiones precisas, que explican la razón por la cual sus miembrosdejaron abiertos capítulos esenciales de la historia que, por cierto, noestabanexpresamenteincluidosensullamativamenteestrechomandato.Peroentre losmuertos a losque laCONADEPaludehabía ciertamentemiles de civiles inocentes que fueron asesinados en violación de la protección específica que les confería el artículo 3 de las Convenciones de Ginebra de 1949, lo que conformó una larga serie de delitos de lesa humanidad cometidos en tiempos de conflicto armado interno.Ellosnuncafueroninvestigadosafondo.Hastaahora,almenos.
NiporelEstado,niporlosparticulares.Estamosentoncesfrenteaunagruesa asignatura pendiente que aún tenemos todos los ciudadanosargentinosfrentealahistoriareal,nolaficción.7
6. Para Theodor Meron (a quien se suele citar parcial y mañosamente en estas cuestiones) las normas
queconstituyenlaesenciadelasConvencionesdeGinebra(elartículo3común)sonjus cogens.Véasesu
trabajo:“TheGenevaConventionasCustomaryLaw”,en81AmJ.Intl’L348,1987.Lomismotienedichola
“InternationalLawCommission”enUNGAORSuppN°10,pág.98,enUNDocA/35/10,1980.
Sobre la nociónde jus cogens, véase:Georg Schwarzenberger, “Internacional Jus Cogens?”, en 43 Tex L.
Review455,1964.YMarjorieM.Whiteman:“JusCogensinInternacionalLaw”,enGaJInt’l’&CompL609,
1977.Paraambosautoresloscrímenes de guerra, esto es los delitos de lesa humanidad son siempre jus cogens.LaopinióndeAlfredVerdross,en“JusDispositivumandJusCogensinInternacionalLaw”,en60AmJIntl’
L1,1966,estambiéncoincidente.JeanPictetestambiéndelamismaopinión.(En“HumanitarianLawand
theProtectionofWarVictims”,A.W.Sijthoff,Leyden,1975,pag17).Elllamado“InformeErmacora”delas
NacionesUnidasconcluyóqueChileeraresponsiblebajolaCuartaConvencióndeGinebrade1949porsu
conductaenelconflicto armado interno de los 70.AdiferenciadeloquesucedeconelDerechoInternacional
delosDerechosHumanos,elDerechoHumanitarioInternacionalseaplicanosóloalosEstados,sinoatodos
laspartesenconflicto.Tambiénalossubversivos.
Véase, asimismo: Emilio J. Cárdenas: “A propósito de la reciente decisión de la Cámara Federal de
ApelacionesdeRosarioenelcaso“Larrabure””,en“ElDerecho”del6dejuliode2009,N°12.289,AñoXLVII.
7.Existeunaorganizaciónprivadaqueestátrabajandoenestacuestiónyhaproducidounprimerinforme
sobreestetema.SetratadelCentrodeEstudiosLegalessobreelTerrorismoysusVíctimas(CELTYV).Hetenido
alavistaalgunainformaciónpreliminar,aúnnoauditada,quesugierelaexistenciadecifrasalarmantes,
porsumagnitud.Enefecto,sehacomprobadoqueenlos70elterrorismogeneró1.094muertes;másde
2.300heridosolesionados;másde940secuestros;unos638copamientosdeinstituciones,incluyendolas
policialesomilitares;yunnúmerodevíctimas,incluyendoviudas,huérfanos,yparientesmuysignificativo.
Hubo21.600atentadosterroristas,queprovocaron4.300víctimasdeexplosivos.Ymásde30.000acciones
violentasdelaguerrilla.Conf.CarlosManfroniyVictoriaVillarruel:“Losotrosmuertos”,2014.
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2.UncapítuloclavedelDerechoInternacionalquehemos“extraviado”
Elaparente“extravío”queparecehaberocurridoenlaArgentinarespectodel llamadoDerechoHumanitarioInternacionalesciertamentegrave.Ypor demás sugestivo. Porque la propia Corte Internacional de Justiciatienedichoque lasConvencionesdeGinebrade 1949 son laexpresióninequívoca de los principios fundamentales del Derecho HumanitarioInternacional yque, por ello, noestán siquiera sujetas a reciprocidad,loquesuponequeningúnEstadopuededejardecumplirlasaunquelasdenuncieexpresamente con lapretensiónde tratarde liberarse así desusmandatos.8
OcurrequeesasConvenciones,entrelascualesestálaCuarta,aplicableespecíficamentealosconflictosarmadosinternos,tienen,todasporigual,unacláusulaterceracomún,denominadala“Cláusula Martens”.9Paraladoctrina,estanormaesunasuertede“ConvenciónenMiniatura”y,ensímisma,unafuenteimportantedelDerechoInternacional.10Es,–másaún-unaapretadasíntesisdelasConvenciones,enpocospárrafos.
El Artículo 3 de la Cuarta Convención de Ginebra de 1949 -la que esespecífica respecto de la protección de los civiles inocentes en losconflictosarmadosinternos-disponequetodaslaspartescontendientesdebentrataratodaslaspersonasqueno participen directamente enlashostilidades,incluyendoalosmiembrosdelasfuerzasarmadasquehayandepuestolasarmasyalaspersonasquehayanquedadofueradecombateporenfermedad,heridas,detenciónoporcualquierotrarazónocausa,en todas las circunstancias -sin excepciones de ninguna naturaleza- con humanidad. Esaesunatrascendentallimitaciónalandarsoberanoenlosconflictosarmadosquehasidoinstituidaparabeneficioespecíficodelosindividuos.
La misma norma, que gracias a Dios universaliza las leyes de Ginebra,prohíbeasimismo,expresamente,los atentados a la vida y a la integridad corporal, el homicidio, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios. Además prohíbe especialmente las tomas de rehenes,
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8. Véase: Caso “Nicaragua”, en 1986, ICJ Rep 113, par 218. Y Gerhard Werle, “Tratado de Derecho Penal
Internacional, Ed.Tirant, 2011,pág. 548,et seq.El “extravío”de lasConvencionesdeGinebrade 1949es
grave.PorquelaArgentina,cumpliendoconlorequeridoporlaspropiasConvencioneslasincorporóasu
derechointerno,loqueobligaasustribunalesaaplicarlas,sinmargenparaladuda.Conf.SharonWeill:
“TheRoleofNationalCourtsenApplyingInternationalHumanitarianLaw”,OxfordUniversityPress,2014,
págs.7-9.Ese“extravío”,porlodemás,hageneradoungrvísimoincumplimientodelasobligacionesdela
RepúblicaArgentinabajoelderechointernacional.
9.Véase:DavidA. Elder: “TheHistoricalBackgroundofCommonArticle 3of theGenevaConventionsof
1949”,en11CaseWesternReserveJournalofInternationalLaw37,1979.
10.Véase:DavidA.Elder,op.citsupranota9yRupC.Hingorani:“NeedforHumanitarianisminInternal
Strifes”,enStudiesandEssaysonInternationalHumanitarianLawandRedCrossPirnciples”enhonoraJean
Pictet,Ginebra,1984,MartinusNijhoffPublishers,pág343,etseq.
11. En un libro reciente, Hugo Slim, (“Killing Civilians. Method, Madness and Morality in War”, Columbia
UniversityPress,2010),ratificaquehayunacategoríahumanaquedebeexcluirsedelafuriadelosconflictos
militares,cuyasangrenopuedederramarse.Porqueasí loexigenladignidaddelapersonahumanayla
misericordia. En los últimos años la preocupación por proteger a los civiles inocentes en los conflictos
armadas, internoso internacionalesestá creciendo, según resultade la actividaddelpropioConsejode
SeguridaddelasNacionesUnidasydelasorganizacionesnogubernamentalesquetrabajanenelcampodel
derechohumanitariointernacional.Slimpresentaunahistoriadetalladadecómo,pasoapaso,lahumanidad
comenzóaprotegeraloscivilesinocentesenlosconflictosbélicos,desdelaépocadelPapaGregorioIX.
Lapalabra“inocente”vienedellatín“innocens”,yestávinculadaconeladjetivo“nocens”,quevienede
“dañar”.ElpropioSanAgustín,enelSigloIV,impulsólaideadeprotegeraloscivilesinocentescomoparte
dela“proporcionalidad”quecorrespondealusodelafuerzaaúnenlas“guerrasjustas”.Lomismohicieron
los teólogos españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez., poniendo límites al uso de la violencia
porpartede las fuerzasespañolas.Ambossostuvieronque la inocenciade loscivilesdebepresumirsey
respetarse,amenosquelaconductadeloscivilesgenerelimitacionesalareferidapresunción.Lomismo
hizoAlbericoGentile,enelSigloXVI.Ésteabogadoprotestantellegoaproponerhastalainmunidaddelos
civiles,ensulibro:“DeJureBelli”,publicadoen1589,inmunidadquecubríaalosmayores,alosmenoresy
alasmujeres.EstaideafuerecogidaluegoporHugoGrotius,ensu“DeJureBelliacPacis”,en1625.También,
enelSigloXVIII,porEmmerichdeVattel.Desdeentonceselprincipiodelaprotecciónaloscivilesinocentes
adquirióunaconnotaciónética,quelo llevóaser incorporadoformalmentepor lasnormasdelderecho
humanitariointernacional.
Noobstante,lasmassacresdecivilesinocentessesucedieronenlahistoria.Entreotrascaberecorderla
deJoséStalincontraloscosacosdelDonycontralosagricultures(Kulaks),especialmentelosucranianos,
tambiénsusdeportacionesdelasminoríaschechenaydelosgriegosdelMarNegro,quegeneraronmillones
devíctimas.Eltotaldelasvíctimasinocentesdelperíodosoviéticoseestimaen62millonesdepersonas
quemurieronentre1917y1954.Deellos,22millonesmurieronenlasguerrascivilesyenlaSegundaGuerra
Mundial.Ellíderchinonacionalista,ChiangKai-Shek,asesinóa10millonesdepersonasentre1917y1949.
MaoTseTunglosuperóenlaeracomunista,siendoresponsabhledelamuertede34millonesdeciviles
inocentes. Pese a los números transcriptos, que son abrumadores, todavía el mundo no respeta como
debiera lanecesidaddeprotegera losciviles inocentesen losconflictosarmados,seanellos internoso
internacionales.Paramuchos,elatentarcontraloscivilesinocentesespartedeloquedenominan“guerras
asimétricas”,enlasqueunodeloscontendoresessustancialmentemásdébilqueelotro,razónporlacual
recurrea sembrarel terroratentandocontra los civiles inocentes, loquees absolutamente inaceptable
desdeelpuntodevistadelderecho,delaéticaydelamoral,ynopuedeentoncesjustificarsejamás,por
motivoalguno.Ocurrequeloqueestáenjuegoesnadamenosqueladefensedeladignidaddelapersona
humana.
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los atentados contra la dignidad personal y los tratos humillantes o degradantes. Clarísimo.
Laprotecciónlegalabsolutamenteinderogablequeasíseconfierealoscivilesinocentesenlosconflictosarmadosvienedelantiguoprincipio de distinciónqueobligaaqueenlosconflictosarmadossedistingasiempreentrelosobjetivosmilitaresyaquellosque–encambio-noloson.11
Loscivilesinocentesnoconstituyennunca-ensímismos-unaamenaza.Enningúntipodeconflicto.Porellodebenserprotegidosdelaviolencia.Paraladoctrina,además,nohaynadaenlallamada“guerradeguerrillas”,seaéstaurbanaorural,quepermitasostenerque,enesosescenariostanparticulares,losciviles inocentespierdenlaprotecciónhumanitariadelaquegozandesde1949.Absolutamentenada.12
Hoy toda la jurisprudencia emanada de los Tribunales PenalesInternacionales confirma que el Derecho Humanitario Internacional esefectivamentedeaplicacióna todas laspartesqueseenfrentanen losconflictos armados internos. No sólo el Derecho Internacional de losDerechosHumanos.TambiénelDerechoHumanitarioInternacional.
Hablamos ciertamente de conflictos que van más allá de los merosdisturbiosodesórdenesesporádicosodelastensionesaisladas,loscuales-porsuausenciadeintensidad-pertenecenaunacategoríadistinta.
En rigor, los conflictos armados internos fueron los primeros en losquehistóricamenteintervinolaCruzRojaInternacional.Setrató,ensumomento,delallamadaguerra“Carlista”deEspaña,libradaentre1872y1876ydelainsurrecciónqueexplotaraenHerzegovinacontralosturcos,en1874.
Estáclaroademásqueladefinicióndeconflicto armado interno supone,exclusivamente:(i)laexistenciadeunamínimaorganizaciónenlaspartesque se enfrentan; y (ii) alguna intensidad en el nivel de la violenciadesplegada.No,encambio,controldeterritorio.Ni–necesariamente-un
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mínimodetiempo.Yloscasos“Tadic”y“Akayesu”asílohanestablecido,loquedebetenersecomopauta jurisprudencial inequívoca que supone que el Derecho Humanitario Internacional ginebrino es ciertamente de aplicación íntegra y directa a los conflictos armados internos.13
3.Lasposiblesrazonesdel“rincóndeimpunidad”
3.1. La primera razón de la existencia y permanencia en el tiempo delrincón de impunidad al que nos hemos referido más arriba tiene, ennuestraopinión,queverconlainterpretaciónsobreunpárrafodelvotodelaSra.MinistrodelaCorteSupremadeJusticia,CarmenM.Argibay,en la causa “Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de lalibertad”.14Setratadeunpárrafotancitadocomoambiguo,loquecabelamentar,desdequelajuristaquelosuscribetuvovastaexperienciaenalgúntribunalpenalinternacional.Esaconfusiónhageneradodecenasdeerroresdeinterpretaciónenlostribunalesdemenorgrado,enlasmásdiversasjurisdicciones,queaúnnohansidocorregidos.
DijolaDra.Argibay:“consideroqueelcriteriomásajustadoaldesarrolloyestadoactualdelderechointernacionales el que caracteriza a un delito como de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes han sido cometidas por un agente estatal en ejecución de una acción o programa gubernamental. La única posibilidad de extender la imputación de delito de lesa humanidad a personas que no son agentes estatales es que ellas pertenezcan a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con
12.Véase, conforme:CharlesKing,en: “RevolutionaryWar,GuerrillaWarfareand International Law”,en:
92 Cas W West J. Int’l L 91, 1972. También: Judith Gail Gardam: “Non-Combatant Immunity as a norm of
InternationalHumanitarianLaw”,MartinusNijhoff,1993,pág.163,etseq.
13. Véase: Héctor Olásolo: “Unlawful attacks in Combat Situations. From de ICTY’s case law to the Rome
Statute”, Martinus Nijhoff, Leiden, 2008, pág 22 et seq. También,Sandesh Sivakumaran, “The Law of
Non-International Armed Conflict”, Oxford University Press, 2012, pág. 181 et seq. Y “The Legacy of the
InternationalCriminalTribunalfortheFormerYugoslavia”,Ed.BertSwart,AlexanderZaharyGöranSluiter,
OxfordUniversityPress,2011.
14.CausaN°17.768,14/06/2005.Fallos328:2056.
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poder suficiente para aplicar un programa, análogo al gubernamental, que supone la ejecución de las acciones criminales”.
Loantedichohasido interpretadoerróneamentecomoqueriendodecirque tan sólo el Estado y sus agentes pueden cometer delitos de lesahumanidad. Los demás no. Eso es total y absolutamente falso. TienetodalarazónLuisMorenoOcampocuandoasílosostiene,desmintiendocategóricamenteelerrorencuestión,conelcorajedelcaso.
Cabepreguntarseacercade larazónpor lacualnuestra jurisprudenciapuedehabercaídoentanerróneainterpretación.Enprimerlugar,porqueparece claro que confunde el Derecho Internacional de los DerechosHumanosconelDerechoHumanitarioInternacional.Ambassoncategoríasdistintasaunquepertenezcan, lasdos,alDerechoInternacional.Tienenalgunarelaciónintrínseca,peroson-enesencia-diferentes.
Es cierto, las dos categorías pretendendefender al ser humano contrala violencia y las arbitrariedades. Pero el Derecho Internacional delos Derechos Humanos nació como consecuencia de las aberracionesy crímenes gravísimos contra la humanidad que fueran cometidos porlosnazisysusaliadosdurante laSegundaGuerraMundial.Sucolumnavertebral es ciertamente la Declaración Universal de los DerechosHumanos,de1948.
Encambio,elDerechoHumanitarioInternacionalhavenidocreciendoycodificándosemuy lentamente. Con claridaddesde comienzos del siglodiecinueve,endosplanosparalelos,quesonlosdelDerechodeGinebraydelDerechodeLaHaya,susdosgrandestroncosvertebrales.
LasobligacionesenmateriadeDerechosHumanos,escierto,serefierensolamente a los Estados y a sus agentes. La situación en materia de Derecho Humanitario Internacional es -en cambio- totalmente distinta: sus normas obligan a todas las partes en un conflicto armado, sea éste internacional o interno. Lo que supone que también tienen vigenciarespectode los insurgentes, guerrilleroso terroristas.Obligan a todos, por igual.Sinexcepcionesdeningúntipo.
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Larazóndeserdeloantedichoesqueexisteensusnormasunasuertedeprioridadabsoluta:ladeasegurarlaprotecciónaloscivilesinocentesa quienes naturalmente se procura salvaguardar de la violencia. Susdisposiciones, por ello, son exigibles a todos, esto es al Estado y sus agentes y a los particulares por igual. Hasta con prescindencia de laratificación o adhesión específica de los obligados a las respectivasconvenciones.
El respeto por los derechos humanos cubre a toda clase de personas.Sea en tiempo de paz o en tiempo de conflictos armados. El DerechoHumanitario Internacional, por su parte, ampara especialmente a lasllamadas“personas protegidas”.Estoes,fundamentalmente,aloscivilesinocentes,perotambiénalosprisioneros,heridos,enfermosynáufragos,queseasimilanalosprimeros.Yhastaaalgúntipoparticulardebienes,comosonloshistóricosoculturales.PorqueestacategoríadelDerechosInternacional se refiere específicamente al fenómeno bélico y tienecomoobjetivocentraleldetratardelimitarlosmalesquelosconflictosarmadosgeneranaloscivilesinocentes,reglamentandoespecíficamentelasconductasdelaspartesenconflicto,por razones de humanidad.
Porloantedicho,lasinfraccionesalDerechoHumanitarioInternacional–esnecesarioenfatizarlo-generanresponsabilidad personal directa para los individuos,laquepuedeserdeterminadaseaenelámbitointernodelosEstados (estoesen lasdistintas jurisdiccionesnacionales)seaenelnivelinternacional(eldelostribunalespenalesinternacionales).
Esas violaciones pueden -reitero- ser cometidas por cualquiera de laspartesenunconflictoarmado,incluyendo(comosostiene,conrazón,LuisMorenoOcampo) losgrupos insurgentes,guerrillerososubversivosquecuentenconunmínimodeorganización.
ElDerechoHumanitarioInternacionalessiempreobligatorio.Paratodos.No hay excepciones posibles. Ninguna. La protección a los DerechosHumanos, en cambio, reconoce algunas excepciones a su vigenciaen circunstancias particulares de emergencia pública o cuando lasupervivenciamismadeunEstadopudiera,depronto,estarenriesgo.15
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Estaesciertamenteotradiferenciasustantiva.
PresumiblementeportodoloantedichoesquelapropiaCorteInternacionaldeJusticia,ensuconocidadecisiónsobrela legalidaddelaamenazaoel empleo de las armas nucleares, ha dicho: “El Derecho HumanitarioInternacional constituyeuna lexspecialis, quedefine losparámetrosylímitesdelosDerechosHumanosensituacionesdeconflictoarmado”.16
Por todo loantedicho,quedameridianamenteclaroque (contra loquealgunospuedencreer)no es para nada cierto que sólo el Estado y sus agentes puedan cometer delitos de lesa humanidad. Los particulares pueden ciertamente cometerlos también en tiempos de conflictos armados, sean ellos internacionales o internos. Es hora entonces de clarificar ycorregir la confusión derivada del voto antes mencionado de la Dra.CarmenM.Argibay.
3.2.Lasegundarazónparalapersistenciadelrincón de impunidad alquenosreferimostienequeverconladefinicióndeconflictoarmadointerno.LaDra.Argibay,sindecirlo,adoptóunadefinicióncaprichosa,queademásera ya obsoleta. Llena de presuntos requisitos indispensables. De esamaneraselimitaronyacotaronalmáximolascircunstanciasindividualesquepuedencalificarcomoconflictoarmadointerno.Porrazonesobvias.A mayor número de requisitos que se exijan, mayor ámbito de impunidad. La relación es directa. En cambio, cuanto más amplia y flexible sea ladefiniciónadoptadaymásbajoelumbraldesureconocimiento,mayorposibilidadrealyefectivadeprotegera losciviles inocentes,estoesalas víctimasde los conflictos armados, que sonel objeto central de lapreocupación del Derecho Humanitario Internacional. Y de no generarámbitosdeimpunidad.Paranadie.
Mantener esa definición –rígida y estricta- supone desconocer o ir decontramanoconlajurisprudenciauniversalsobreestepunto.Merefieroparticularmentea laderivadadelcaso“Tadic”, resueltoporel Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia en materia dejurisdicción.
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Para el Derecho Humanitario Internacional el umbral de sensibilidad quedebeutilizarseparaesadefiniciónessustancialmentemenorqueelcontenidoenelProtocoloIIdelaCuartaConvencióndeGinebrade1949alque–ensumomento-recurrieralaDra.Argibay.
El criterio prácticamente uniforme para caracterizar a los conflictos armados internos que prevalece en la jurisprudencia contemporáneadelostribunalespenalesinternacionales,asícomoenlamayoríadelosinformesdelasdistintasComisionesdelaVerdadquesehanestructuradoenelmundo, en losManualesMilitaresmodernos y en la doctrina, esprácticamente uniforme. Es –por lo demás- amplio. Tanto, que paracaracterizarlo hoy bastan tan sólo dos criterios o circunstancias: (i) laacreditacióndeunmínimodeorganizaciónenlaspartescontendientesde un conflicto armado interno; y (ii) un mínimo de intensidad enlas hostilidades, que no deben ser episodios o incidentes aislados,desconectadosoespasmódicos.
Con este criterio han sido definidos como conflictos armados internos losquehoyafectanohanafectadorecientementeaMedioOriente, losBalcanes, Sudán, Somalía, Líbano, Timor Oriental y Sierra Leone, entreotros.
El Derecho Humanitario Internacional, con el objetivo principal deprotegeralasvíctimascivilesinocentes,hasimplificadodeesamaneralosrequisitosyexigenciasparaqueunconflictoenparticularcalifiquecomoconflicto armado interno.Estoestodolocontrariodelasconsecuencias
15. Hay, no obstante, algunos Derechos Humanos que son inderogables. Son aquellos que pertenecen al
llamadonúcleoduro.Eselcasodelfundamentalderechoa lavida,hoyamenazadoencasitodanuestra
región por un clima de inseguridad personal absolutamente inédito; la prohibición contra la tortura y
los tratos inhumanosodegradantes; elprincipiodeno retroactividadde la leypenal; laesclavitudy la
servidumbrepersonal.
16.Véase:RuthAbrilStoffels:“LaAsistenciaHumanitariaen losConflictosArmados”,CruzRojaEspañola,
TirantLoBlanch,2001,pág.72.
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quesederivandeladefinicióncontenidaenelvotoreferidodelaDra.Argibay.Ladoctrinanaturalmenteaplaude,sinreservas,laflexibilizacióndelanoción.17LomismohasucedidoconelEstatutodeRomadelpropioTribunalPenalInternacionalquelahaadoptado,ensuartículo8(2)(f).
En esencia entonces ya no hay distinción entre el tratamiento de losconflictosarmadosinternacionalesylosinternosrespectodelaprotecciónlegaldeloscivilesinocentes.Porquenohayrazónalguna–conrespectode ellos- para marcar diferencias entre ambos tipos de escenarios. DeestamaneraelDerechoHumanitarioInternacionalhacerradotodaslasposibles“lagunas”quepueden,depronto,serpícaramenteexplotadasporalgunosensufavor,enbuscadeimpunidad.
Lociertoesquelasnormasquedefinenlosconflictos armados internosnopuedensernirígidas,niestáticas.Debenserflexibles,puestoquenohaydosconflictos armados internosquepuedanrealmenteseridénticos.Casitodostienensuscaracterísticaspropiasysuscircunstanciasdiferenciales.Porellodebenseranalizadospuntualmente,contodaobjetividadybuenafe. Caso a caso. No en abstracto, sino teniendo en cuenta la realidad.Con el criterio central de conferir una amplia protección a los civilesinocentes.Siempre.Eseeselnorte.
Laevoluciónapuntadaestansolonatural,puestoqueel objetivo central delDerechoHumanitarioInternacionales,comosehavenidodiciendo,la protección de los civiles inocentes, razónpor la cualelprincipiodeindubbio pro victima seha impuesto,pasoapaso.Aunque todavíaello–curiosamente-nohayaocurridoentrenosotros.18
Lapauta fundamentalpara interpretar lasConvencionesdeGinebrade1949esydebesersiempreaquellaque mejor sirva a los intereses de las víctimas. Por esto –reitero- no caben las formulaciones rígidas, ni loscriterioscaprichososqueconduzcanalaexclusiónderesponsabilidaddequienessoncriminalesdeguerra,estoesdeaquellosquepuedanhabercometido delitos de lesa humanidad en tiempos de conflictos armadosinternos.
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17. Véase: Antonio Cassese: “The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and the
ImplementationofInternationalHumanitarianLaw”,trabajoquehasidoincluidoenlaobraeditadaporL.
Condorelli,A.M.LaRosa,yS.Scherer:“TheUnitedNationsandInternationalHumanitarianLaw”,París,1996.
18.Véase:AnthonyCullen:“TheConceptofNon-InternationalArmedConflictinInternationalHumanitarian
Law”,CambridgeUniversityPress,2010.Setratadeunaobraexcelentequeserefiereaestepuntoensu
página189etseq.También:SandeshSivakumaran:“TheLawofNon-InternationalArmedConflict”,Oxford
UniversityPress,op.cit.supranota13,págs.101-152.
19.EstoserelataenlaimportantebiografíadenuestroPadredelaPatriadelProfesornorteamericanoJohn
Lynch:“SanMartín.ArgentineSoldier,AmericanHero”,YaleUniversityPress,2009,pág.60.
Esto no es sorprendente, desde que mucho antes de 1949 la prácticainternacionalequiparabaalosinsurgentesconlosbeligerantesestatalesexigiendo, a todos ellos, conducta humanitaria. En esto es interesanterecordar que nuestro propio héroe nacional, el General José de SanMartín,cuandodespuésdesalirenapoyodelGeneralManuelBelgranotuvoqueparticiparenunConsejodeGuerraparajuzgaraunsanguinariocoronel español, Antonio Landívar, que había sido tomado prisioneroenSantaCruzde laSierra,nodudóunsolo instanteenhacerlo fusilarpor sus crímenes. “No por haber luchado contra los patriotas, sino por las muertes, robos, despojos, violencia, extorsiones y otros excesos inhumanos cometidos contra las leyes de la guerra”.19
Por esto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tampocotitubeó un instante en señalar, en el conocido “caso La Tablada” -unconflictoparticularmentebreveeintenso,desdequeduraríaapenasunastreintahoras-quelasConvencionesdeGinebrade1949seaplicanaúnalasconfrontacionesarmadasentrefuerzasarmadasygruposrelativamenteorganizadosqueocurrendentrodeunestadoenparticular.Estoesalosconflictos armados internos,20 categoría en la que específicamente seincluyóalosucedidoenLaTablada.21
PorestotambiénelTribunalPenal Internacionalpara laexYugoslavia,en el “caso Erdemovic”, sostuvo que los crímenes de guerra (delitos de lesa humanidad cometidos en los conflictos armados internos) “sonactosinhumanosque,porsunaturalezaygravedad,superanloslímitesdelotolerableporlacomunidadinternacional”.Pararecordaratodos,
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enseguida:“Esentonceslanocióndelahumanidad,comovíctima,laquecaracterizaaloscrímenesdelesahumanidad”.Lasnormas que protegen a los civiles inocentes configuran un “estándar mínimo” que nadie puede pretender ignorar. Nunca. Y, mucho menos, excluir.
3.3.ElúltimodelosproblemasaencarareselquederivadelalamentableresolucióndelaProcuraciónGeneraldelaNación158/07,emitidaenusodelasfacultadesconferidasporelartículo33,incisos“d”y“e”,delaLeyOrgánicadelMinisterioPúblico,estoesporlaLey24.946.22
En dicha norma, con carácter de “instrucción general”, se ordena “alos señores fiscales con competencia penal que integran el MinisterioPúblicoFiscaldelaNaciónparaqueadoptenlainterpretaciónseñaladaen el informe antes emitido por la “Unidad Fiscal de Coordinación ySeguimientodelasCausasporviolacionesalosDerechosHumanos”.Nootra.Soloesa.ElreferidoInformeseadjuntacomoanexo,formandopartedelaresoluciónypuedeencontrarsefácilmenteenlapágina“web”delaProcuraciónGeneraldelaNación.
El Informe en cuestión, después de aseverar al comienzo (con ciertogrado de lamentable cinismo) que “está fuera de discusión el carácteratroz (debió decirse, con mayor propiedad, “inhumano” e “indigno”)de los delitos infames que tuvieron como víctima al Teniente CoronelLarrabure”23concluye,noobstante,que:
(i)loshechosque“damnificaron”(sic)alTenienteCoronelArgentinoDelValleLarrabure“nopuedenconsiderarsecrímenescontralahumanidad,en tanto esa categoría de delitos, a la fecha de comisión de losacontecimientosdelcaso,estaba formulada sólo para ilícitos cometidos por el Estado o por organizaciones vinculadas a él”. Esta posición–que supone dejar absolutamente de lado al Derecho HumanitarioInternacional- no es, ciertamente, la prevaleciente en la opinio jurisinternacional,comosehavisto.Essolamentelaque,porahoraalmenos,parecieraserla“oficial”ennuestropaís.Quedeberectificarse.
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20.Caso11.137,informeN°55/97,del18denoviembrede1997.
21.Enunartículoreciente,publicadoen“HumanRightsQuarterly”,Vol.33,Número1,febrero2011,Laurence
Burgorgue-LarsenyAmayaÚbedadeTorres(“WarindeJurisprudenteoftheInteramericanCourtofHuman
Rights”), reconocen que tanto el Estado como personas privadas, han recurrido a la violencia radical.
Recorrenademás lahistoriarecientede laCorte InteramericanadeDerechosHumanosyde laComisión
InteramericanadeDerechosHumanosrespectodeltratamientoaotorgaralanocióndeconflictoarmado
interno. Destacan que la Comisión y la Corte tienen algunas diferencias respecto de la posibilidad de
recurriralderechohumanitariointernacional.Enelcaso:“Abella”,laComisiónInteramericanadeDerechos
Humanosexpusosusargumentosparapoderrecurriralderechohumanitariointernacional,particularmente
cuandoelmismosehatransformadoenderechointerno.LaCortenopareceencontrarrestriccionespara
recurriralasConvencionesdeGinebraaefectosdeinterpretarlasustanciayelalcancedelaproteccióna
conferiraloscivilesinocentesprovistaporlaConvenciónInteramericanadeDerechosHumanos.Locierto
esque lasnormas ginebrinas tienen carácterde jus cogens ypor ende sonobligatorias, loqueha sido
expresamentereconocidoenelcasodelamasacrede“Mapiripán”,enColombia,enel2005.Nopodíaser
deotramanera.
22.EntrelasatribucionesquelaLey24.946confierealProcuradorGeneraldelaNaciónestánlasdetomar
las“medidasqueseannecesariasyconducentesparaponerenejerciciolasfuncionesenunciadasenesta
ley” y “diseñar la política criminal y de persecución penal del Ministerio Público Fiscal”. Por lo que, a
partirde laemisióndelareferida“instruccióngeneral”enlaRepúblicaArgentinacabesuponerquesus
integrantesnoseapartarándeloscriterios(“diseños”)allícontenidos.
LaResolucióncomentadafueunasuertedereaccióninmediataalaposiciónasumida,enelcaso“Larrabure”,
porelFiscalGeneralDr.ClaudioMarceloPalacín,cuyaposición-enesosautos-difiereclaramentede la
“oficial”.
23.LosucedidoalTenienteCoronelLarraburesupuso,además,tortura.Estoeslacomisióndeundelito
aberranteque imponea losEstadosobligacioneserga omnes y cuyacondenaesexigidapornormas con
carácterdejuscogens.Latortura(antesdequeaalguien-comosuelesuceder-seleocurralocontrario)
puede ser cometida ciertamentepor losprivados (así loentendió concretamenteelTribunalPenalpara
laexYugoslavia,enelCaso“Kunarac,KovacyVukovic”,resueltoel22defebrerode2001)yrequiereun
sufrimiento físicoomental severo, loquedebeapreciarseen funciónde la intensidadyduraciónde lo
sucedido,encadacasoparticular.EnelcasoLarrabure,laexistenciadetorturapareceobvia.Aunquehasta
ahorasehapretendidoignorarla.
(ii) Ellos, nos dice, “no constituyen crímenes de guerra, dado que a laépocaenqueestosacontecimientosocurrieronlaconfiguracióndeestetipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones delderecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados deíndoleinternacional”.Loque,creemos,tampocoesasí.PorquelaCuartaConvenciónexistía.Yeraderechointernoargentinodesde1957.Estosinperjuiciodeque,atodoevento,laresolucióncomentadaincreíblementesostieneque, para laProcuraciónGeneral de laNación “noesposibleafirmarqueenlaRepúblicaArgentinahayaexistidounconflictoarmado
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internodeacuerdoalderechointernacionalpúblico”.Alamaneradeunafalsificada“sentenciajudicial”.
Elloporque, según sostiene el Informealudido, “en la décadade 1970,no estaban internacionalmente criminalizadas las violaciones al derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados internos, sino porque tampoco puede afirmarse que haya existido en este país un conflicto armado interno en esos años–dadoquenomedianelementosque acrediten que alguna agrupación política haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino o que hayan desarrolladooperacionesarmadasdelaenvergadurayprolongacióneneltiempoqueexigeesteconcepto”.24TodolocontrarioanuestraopiniónyciertamentealadelDr.MorenoOcampo.Yaladoctrinayjurisprudenciainternacionalprácticamenteunánime.Asídeclaro.
Con la particular “visión”de laProcuraciónpresumiblementedeberíanarchivarse los procesos en marcha contra Charles Taylor, por laresponsabilidad que le puede corresponder en los crímenes de guerracometidosenSierra Leoneen los80y90,o contra JosephKonyy loslíderes de la guerrilla del llamado “Ejército de Resistencia del Señor”,queasolaraelnortedeUgandapormuchosaños.25Yalgunosotros,desalvajismosemejante,comolosdeThomasLubangaDyilo,enelCongo,oJean-PierreBembaGombo,enlaRepúblicaCentroafricana.Loqueresultainaceptable.Ynoesloqueocurre,nivaaocurrir.Todolocontrario.
El principio de legalidad, no olvidemos, no inhibe a un tribunal deinterpretar y juzgar a un crimen en particular bajo la costumbreinternacional.Estoestáclaroennuestropaís.
Un crimen de guerra es una violación brutal e inhumana de pautasnormativas internacionales absolutamente concretas que, establecidasen defensa de los civiles inocentes en los conflictos armados, emanancon toda claridad, desde hace varias décadas, de la propia costumbreinternacionalestablecida.Soncrímenes,entonces,ex jure gentium.
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24.EsciertoquealArtículocomún3delasConvencionesdeGinebraaplicablesalosconflictosarmados
internosnoestatuyepenasconcretaspara lacriminalizacióndeesaconducta.Peroesto,segúnlaopinio juris prevalecientenoliberaalosindividuosquehayanvioladoesanorma,porquesuresponsabilidadestan
gravecomoclara,ysurgedelainequívocacostumbreinternacional.Loscrímenesdeguerra,seanqueellos
esténdefinidosporuntratadooporlacostumbreinternacional,puedenserperseguidosenlostribunales
nacionalessegúnelderechointernacional,sobreloquenocabedudaalguna.Conf.WardN.Ferdinandusse:
“DirectApplicationofInternationalCriminalLawinNationalCourts”,TMCAsserPress,LaHaya,2006.
Los Estados no solamente tienen la obligación de criminalizar los crímenes de guerra, sino que tienen -además- el deber ineludible de investigarlos.Contotalindependenciadeloque-sobreellos-eventualmentediga,ono
diga,elderechointerno.Estoesasíporimperiodelacostumbreinternacional,plasmadadesdeelsigloXIX
enla“ClausulaMartens”.
Existe,caberecordar,elllamado“principio de consistencia” queimponealostribunalesnacionaleseldeber de interpretar el derecho nacional de manera que el mismo esté en un todo de acuerdo con el derecho internacional y, más aún, con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado al suscribir voluntariamente las convenciones internacionales, como las de Ginebra de 1949. En el caso “Nulyarimma”, un tribunal federal australiano,
el 1° de septiembre de 1999, decidió que, ante los crímenes de guerra existe la obligación nacional de
aplicar directamente el derecho internacional, lo que obviamente incluye a la costumbre internacional.
(“NukyarimmavsThompson”,1999FCA1192).
Como bien señala Theodor Meron, en “International Law in the Age of Human Rights”, en Académie de
DroitInternational,“RecueildesCours”,2003,Tomo301,pág.24,elderechodeguerra“siemprecontuvo”
normasqueprohibieronatentarcontralosnocombatientes”.Desdehacemuchasdécadas.Bastarecordar,
porejemplo, laprotecciónalosciviles inocentesprevistaenlaConvencióndeGinebrade1864.Oenel
conocido “CódigoLieber”,de 1863, vigentedurante la guerracivilnorteamericana.Quedavistoentonces
que,desdeelsigloXIX,lacostumbreinternacionalestablecidayvigentehavenidoprohibiendo-específica
ysistemáticamente-atentarcontracivilesinocentesenlosconflictosarmados.
LasConvencionesdeGinebrade1949definenloscrímenesdeguerra,perodejanalosEstadoslaaplicación
de laspenasquecrean (recurriendoa la legislaciónnacional)queencadacasocorresponden. (Theodor
Meron,opcitsupra,pág124)
25.Para interiorizarsedeestos yotrosprocesos similares vinculados con los crímenesde guerraen los
conflictosarmadosinternos,véase:www.crimesofwar.com.
El Informereseñadopareceolvidarque,cuandoexistendelitosde lesahumanidad (y los crímenes de guerra cometidos en conflictos armadosinternos ciertamente lo son) según lo ha reconocido expresamente lajurisprudencia internacional en el caso “Milan Martic”) hay un deber inequívoco del Estado de procesar.26Deberque,entrenosotros,parecehaberseolvidado,conalgúndescaro.
Loque,porlodemás,hasidoyareconocidoporlapropiajurisprudenciaargentina (en el caso “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro”, decidido pornuestraCorteSupremadeJusticiael22deagostode2004),asícomoporladeBolivia,Chile,ColombiayMéxico.
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Ante lasviolacionesclarasde lasdisposicionesde lasConvencionesdeGinebrade1949(particularmentelasquetienenqueverconelArtículocomún 3) no es posible ignorar, ni soslayar, el deber de procesar.27 Nodebieraexistirsiquieralaposibilidaddedecidir“no”procesarfrentealacategoríadeloscrímenesdeguerra,quesondelitosdelesahumanidady,porende,imprescriptibles.
Esmás,laCorteInteramericanadeDerechosHumanosdijoen1988,enelcaso“VelásquezRodríguez”(párrafo172),28que“frenteaunactoilegalquevioladerechoshumanosquenoes inicialmente imputableaunEstado,éstepuedeserresponsablenoporelactoensímismo,sinoporsufaltadediligenciadebidaparaprevenirlooresponderfrentealmismo”,aúndespuésdeocurrido.
Cabe entonces la pregunta si el insólito “cierre de puertas” dispuestoporlaResoluciónPGN158/07nopodría,enalgunainstancia,aparejarlaresponsabilidaddirectadelEstadofrente,porejemplo,a losherederosdelavíctimadeuncrimenalque-además-sehaasignadoexpresamenteel“carácterdeatroz”.
Es necesario recordar que en el 2001 nuestros tribunales ya habíandecididoquelasviolacionesalArtículo3comúndelasConvencionesdeGinebrade1949podríanserprocesadascomosisetrataradecrímenesordinarios. Esto quiere decir que se ha considerado que la legislacióndomésticaquedefinealoscrímenesordinarioses,ensímisma,suficiente paraprocesaralosresponsablesdeloscrímenesdeguerra,osea,entreotros,delosatentadoscontraloscivilesinocentes.Asídeclaro.Yasídecoherente.
En el caso “Simón, Julio; del Cerro, JuanAntonio”29 se recordóque enla mayoría de los procesos seguidos en los tribunales nacionales porcrímenesdelesahumanidadsehanaplicadotipospenalespropiosdelaleydel país del juzgador.“Esta suerte de sub-sunción de tipos penales locales de ningún modo contraría, ni elimina -se ha dicho- el carácter de crímenes de lesa humanidad de las conductas que se analizan, ni
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impide aplicarles las reglas y las consecuencias jurídicas que les cabe por tratarse de crímenes contra el derecho de gentes”.30 Entre ellas, la imprescriptibilidad, por cierto.
Ocurrequeestoesprobablementemuchomásadecuadodesdeelpuntodevista(frecuentementeolvidado)delamoral,quesimplementedecidirmotu propio dejardeprocesarlos.Estoes,dejarlosimpunes,comoparecepretenderlaProcuraciónGeneraldelaNación.
TheodorMeronnosdicequenuncasehacuestionadoseriamentequelosactosdelosindividuosqueviolenelArtículo3comúndelasConvencionesdeGinebrade1949constituyencrímenesdeguerra,“aúncuandonohayauna cláusula adicionalque (respectodeellos) defina la jurisdiccióndealgunostribunalesenparticularoestablezcaunaescaladepenalidades”31
Porqueson,nosaclara,crímenesgravísimos,de jure gentium. Esasí.
26.Véase:EmilioJ.Cárdenas:“MilanMarticessentenciadoa35añosdecárcelporsus“crímenesdelesa
humanidad”, en El Derecho, N° 11.787, del 27 de junio de 2007. Los tribunales penales internacionales
normalmenteconfieren imprimáturpúblicoa lacostumbre internacionalyaestablecida.Paraello tienen
casisiempreencuentalaopiniojurisprevaleciente.Conf:GuénaëlMettraux,en:“InternationalCrimesand
theadhocTribunals”,OxfordUniversityPress,2005,pág14.También:TheodorMeron,op.cit.supranota
3,pág63.
27.Véase:Ferdinandusse,op.citsupra,nota2,pág198,etseq.“Encasosdeseriaviolacionesalderecho
humanitario internacional que constituyan crímenes bajo el derecho internacional (como los de los
crímenesdeguerracontraciviles inocentes) losEstados tieneneldeberde investigarlasysiencuentran
evidenciasuficiente,eldeberdeprocesaralaspersonaspresuntamenteresponsablesdelasviolacionesy,
siellassonculpables,eldeberdecastigarlas”.Másclaro,elagua.Conf.UNDoc.A/RES/60/147(2005).
28.Inter.AmCt.HR1988.LaComisiónInteramericanadeDerechosHumanosresolvióespecíficamenteen
elCaso“Abella”,quela“CláusulaMartens”,estoeselArtículocomún3delasConvencionesdeGinebra,
es aplicable a los conflictos armados internos. Caso 11.137, Report 55/97, OEA/SER/L/V.97, doc 38, 18 de
noviembrede1997,párrafo159.LomismosostuvieronlosRapporteursespecialesdelasNacionesUnidas
enloscasosdeColombia,GuatemalayElSalvador,citadosporTheodorMeron,enop.cit.supranota3,
págs74,75y76.
29.Véase:op.citsupranota22,pág205etseq.
Uno de los intelectuales británicos más importantes de la actualidad, A. C. Grayling, en un libro
extraordinariotitulado:“Towardthelightofliberty”,(Walker&Co.,NewYork,2007),sostieneque“elhecho
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Particularmente cuando nuestros propios tribunales federales hanreconocido expresamente la primacía del derecho internacional encuantohacealjuzgamientodeloscrímenescontraelderechodegentes,comosonloscrímenesdeguerra.Paraesto-recordamos-sehainvocadono sólo el Artículo 118 de la Constitución Nacional, sino “el hecho deformarparte(nuestropaís)delacomunidadinternacional”,loqueahoraseolvida,“deaceptarsusnormas,deformarpartedelaConvencióndeVienasobreelDerechodelosTratadosyelhechodehabercontribuidoalaconsolidacióndelderechopenalinternacional”.32
Ante laposiciónde laProcuraciónGeneralde laNaciónenel Informecomentado,unosepreguntaporqué,depronto,se“perdióenlaneblina”el antedicho razonamiento. O por qué se lo dejó de lado respecto delos crímenes de guerra, cuando éstos son claramente delitos de lesahumanidad,específicamenteenmarcadosenelámbitoparticularde losconflictosarmados.
Caberecordarque,paralaleyargentina,elMinisterioPúblicoesunórganoindependiente que ejerce sus funciones con (i) unidad de actuación; y(ii) con independencia, pero sin sujeción a instrucciones o directivasemanadasdeórganosajenosasuestructura.Aunquesinperjuiciodelaautonomíaquecorrespondacomoconsecuenciadelaespecificidaddelasfuncionesatentolosdistintosinteresesquedebenatendersecomotales.33
Además,esnecesariotenerencuentaquelosintegrantesdelMinisterioPúblico pueden (para algunos hay hasta situaciones particulares en lasque “deben” hacerlo) excusarse o ser recusados por las causales quepreveanlasnormasprocesales.34
No está de más señalar que todo sistema legal basado en el respetodel Estado de Derecho necesita imperiosamente poder contar siemprecon fiscales independientes e imparciales. De lo contrario, se corre elriesgo cierto de que, en cualquier sociedad, se generen y mantengan-selectivamente-verdaderosrincones o zonas de impunidad.35
Un Estado -reiteramos- puede ser responsable en función del derecho
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que los Principios de Nuremberg fueran una respuesta a las enormidades cometidas y no la expresión
de legislaciónpreexistentegeneróansiedadporsuaparienciade legislaciónexpost,enviolaciónde los
principiosdelajusticianatural,quenopermitecriminalizarretroactivamenteningunaactividad.Perose
encontróunaformaparasuperarestadificultadysegeneróunprecedenteimportantequeluegomotivóa
losautoresdelaDeclaraciónUniversal.Elprecedenteencuestiónfuequelapercepciónacumuladadela
humanidadrespectodeloquepuedeserelsustratoéticobásicoesjustificaciónsuficienteparaestablecer
yaplicarprincipiosdetipoético.
Enelveranode1945,menosdeunmesdespuésquelaguerraenEuropaconcluyeraoficialmente,delegados
delosEstadosUnidos,GranBretaña,RusiayFranciaseencontraronenLondresparadiscutirlaposibilidad
dejuzgaraloslíderesnazisporsuscrímenesdeguerra.Elproblemadelasnormasexpostfactoseconsideró
alconcluirquealcomenzarlaguerra,Alemaniahabíavioladodiversasconvencionesytratadosdelosque
erasignataria:lasReglasdeLaHayade1907;elTratadodeVersalles,alfinaldelaPrimeraGuerraMundial;
el Pacto Kellogg-Briand de 1928 que declaraba ilegal a las guerras, y el Pacto de Locarno, de 1926, que
determinabalafronteraestedeAlemania,paradisgustodeHitler.CuandoelTercerReichinvadióPolonia,
Noruega, Holanda, Bélgica, Francia, Grecia, Yugoslavia y Rusia, violó todas sus obligaciones bajo dichos
tratados.
Ese fue un punto de partida. Además, todos los países tienen leyes contra el asesinato, la tortura y la
esclavitud,y losdelegadosreconocieronqueproyectarelEstatutoparaelTribunalMilitar Internacional
era simplemente una forma de aplicar dichas leyes. No se trataba de un Tribunal Militar Internacional
para aplicar leyes creadas retroactivamente sino para aplicar normas legales bien establecidas a las
circunstancias especialesquedebía enfrentar. El TribunalMilitar Internacional fueentonces establecido
comouninstrumentoparaaplicarlaleyynoparacrearla”.Elmismorazonamientohasidoutilizadopor
nuestraCorteSupremadeJusticiaparacastigarlasviolacionesdelosderechoshumanoscuandoellashan
sidoimputablesalEstadooasusagentes.
30.Ferdinandusee,op.citsuprenota22,pág205,etseq.
31.TheodorMeron,op.citsupranota22,pág136.
32.VotodelDr.GabrielCaballo,enelcaso“Simón,Julio”,citsupra.
33.Véase,Ley24.946,Artículo1.
34.Véase:Ley24.946,Artículo10.
35.Conf:UNdoc.E/CN.4/2000/3,“Reportof theSpecialRapporteurof theComissionofHumanRightson
Extrajudicial,SummaryorArbitraryExecutions”,para87.También:HumanRightsintheAdministrationof
Justice:AManualonHumanRightsforJudges,ProsecutorsandLawyers,UnitedNations,2003,págs116y117.
Asimismo:“GuidelinesontheRoleofProsecutors”,adoptadasporelOctavoCongresosobrelaPrevención
delCrimenyelTratamientodelosDelincuentes,en1990,queenfatizaquelosFiscalesdebenpodercumplir
consuimportantemisiónalserviciodelaadministracióndejusticiasin“interferenciasimpropias”.
Véase, asimismo, Chandra Lekha Sriram y Amy Ross: “Geographies of Crime and Justice: Contemporary
Transitional Justice and the Creation of ‘Zones of Impunity’”, en: International Journal of Transitional
Justice,Vol1,2007,pág45etseq.
36.Véase:RobertP.Barnidge:“Non-StateActorsandTerrorism.ApplyingtheLawofStateResponsibilityand
theDueDiligencePrinciple”,TMCAsserPress,LaHaya,2007,pág5,etseq,citsupranota3.
ParaTheodorMeron,op.citsupranota22,“nohayjustificaciónmoral,nirazoneslegalespersuasivas,para
trataraquienesperpetrancrímenesdeguerraenconflictosarmadosinternosdemaneramenosseveraque
respectodequieneslohacenenunconflictoarmadointernacional”.(pág134).
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internacional cuando, frente a una conducta grave, específicamenteprohibidaporéste (comoocurre con los crímenesde guerra)noactúaconladiligenciadebidaparaprevenir-osuprimir-lasviolaciones,oparainvestigarlas,demodoquesehagajusticia.36
La falta de actuación de un Estado puede –claro está- demostrarsetantoporsusactoscomoporsusomisiones,particularmentecuandolasúltimas, sumadas, tengan como consecuencia que el cumplimiento dealgunadesusobligacionesinternacionalesdevengaimposible.
Pretenderdejaralasvíctimasdeloscrímenesdeguerra-oasusherederos-sinremediosefectivosy,peor,despojarlosunilateralmenteysinprocesojudicialdelderechoqueellosinnegablementetienenaconocerlaverdadde lo sucedido, es una injusticia monumental que puede ciertamentegenerarlaresponsabilidaddelEstado.37Porquerespectodeloscrímenesde guerra más graves existe la obligación del Estado de procesar, sinselectividad,aquienessonlosrespectivosresponsables.38Eslajusticialaque,encadacaso,deberesolversegúncreacorresponda.
4.Mássobrelas“ConvencionesdeGinebra”de1949.
Volvamos–unavezmás-alasConvencionesdeGinebrade1949suscriptasel12deagostode1949.Desdeentoncesconformanlacolumnavertebraldel llamado Derecho Humanitario Internacional, a los que ya hemosaludido.
Ellas,lamentablemente,hansidoignoradas -y hasta mal o torcidamente interpretadas-enlaRepúblicaArgentina.39Selashatratadocomosi,enlos hechos, pese a su trascendencia y aceptación generalizada, fueransimplementeinexistentes.Oinaplicables.
Entredichosconveniosinternacionalesestáciertamentela“Convenciónrelativa a la Protección de las Personas Civiles en Tiempo de Guerra”(también llamada “la CuartaConvención”), que -como lasdemás- entrótambiénenvigorennuestropaíshaceyamásdemediosiglo.
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Como todas las otras Convenciones de Ginebra de 1949, ella contieneciertamente el Artículo 3° común, que sintetiza apretadamente lacostumbre internacional aceptada en la materia. Esto es, reconocidadesde hace décadas por la comunidad internacional, que ha estadovigenteyprevalecientedesdeelfindelaSegundaGuerraMundial.
Loantedichohasidoconfirmado,porejemplo,porlaCorteInternacionaldeJusticiaenelcaso“Nicaragua”,decididoen1986,enelqueelTribunalsostuvoquetambiénlosllamados“Contras”estabanobligadosarespetaraloscivilesinocentesduranteelconflicto armado internoqueafectóaesepaís,enfuncióndelasdisposicionesdelasConvencionesdeGinebrade1949.
Ese ha sido también el criterio antes mencionado de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos, exteriorizado en el caso “LaTablada”,en199740ylaopinióndelaAsambleaGeneraldelasNacionesUnidas, expresada en numerosas resoluciones que han instado a susEstados Miembros (desde 1968) a respetar la Cláusula 3 común de lasConvencionesdeGinebra, tanto en los conflictos internacionales, como en los internos. Esteesel caso,porejemplo,de lasResoluciones 2383/XXIII;2508/XXIV;2547/XXIV;2796/XXVI;2707/XV;y2795/XXVI,entreotras.
37.JuanE.Méndez:“AccountabilityforPastAbuses”,WorkingPaper233,Septiembrede1996.(HumanRights
Watch).
38.Conf.JuanE.Méndez,op.cit.supra,nota35,Cap.V.Laselectividadenlosenfoquesyenlasconductas
tiñeinmediatamente,nosdiceMéndez,lasconductasde“discriminaciónyfavoritismo”.Esasí
39.“LoscrímenesdeGuerrasonlasinfraccionesdelderechodeguerra,queenelderechointernacional
clásico era denominado ius in bello y cuya responsabilidad hasta la Segunda Guerra Mundial recaía
únicamenteenelEstado.Araízdelasistematizacióndedichasnormas,estederechopasóadenominarse
Derecho Humanitario Internacionaloderechode losconflictosarmados,queaúnalasreglasrelativasa la
proteccióndelasvíctimas(oDerechodeGinebra)ylasqueserefierenalaconduccióndelashostilidades
(oDerechodeLaHaya),ydondeseestableciólaresponsabilidadpenalindividual”.
Véase:LeticiaArmendáriz,“CrímenesdeGuerraenConflictosArmadosInternos”,publicadoenelAnuario
Mexicano de Derecho Internacional. Y Richard Ashby Wilson: “Writing History in International Criminal
Trials”,CambridgeUniversityPress,2011,págs.73-76.
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CabeagregarquelaCruzRojaInternacionalhaconsiderado,desdehacemuchos años, a las Convenciones de Ginebra como a una suerte decodificación de la costumbre internacional aceptadaporlacomunidaddelasnaciones.Porqueloson.
Esto es especialmente aplicable al importante Artículo común 3 delas mismas al que nos hemos referido, que es concretamente el queprocuraasegurarque ladignidadde laspersonas searespetadaen losconflictosarmados,estableciendoelcriterio-tanesencial,comoabsolutoe inderogable-de que no se puede atacar, ni atentar, contra los civiles inocentes en ningún tipo de conflicto armado. Tanto en los internacionales como en los internos, por igual.42
Según el mismo: “En caso de conflicto armado interno sin carácter internacionalquesurjaenelterritoriodeunadelasPartescontratantes,cada una de las contendientes tendrá obligación de aplicar, por lo menos, las disposiciones siguientes: 1. Las personas que no participendirectamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzasarmadasquehayandepuestolasarmasylaspersonasquehayanquedadofueradecombateporenfermedad,heridas,detenciónoporcualquierotracausa,serántratadasentodascircunstancias,con humanidad,sindistingoalgunodecarácterdesfavorablebasadoenlaraza,color,lareligiónolascreencias,el sexo,elnacimientoo la fortuna,ocualquierotrocriterioanálogo.Atalefecto:están y quedan prohibidos en todo tiempo y lugar, respecto de las personas arriba aludidas:a) losatentadosa lavidayala integridadcorporal,especialmenteelhomicidioentodassusformas,las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma derehenes;c)losatentadosaladignidadpersonal,especialmentelostratoshumillantesydegradantes;yd) lascondenasdictadasy lasejecucionesefectuadas sin juicioprevioporun tribunal regularmenteconstituidoydotadode lasgarantías judicialesreconocidascomoindispensablesporlospuebloscivilizados”.
La aplicación de esas disposiciones, nos aclara la propia cláusula,“no producirá efecto jurídico sobre el estatuto jurídico de las partes
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contendientes”,estoquiereinequívocamentedecirqueesabsolutamenteindependientedelmismo.Se aplican a todos y en todas las circunstancias. Siempre.43Sinexcepciones.
La esencial “Cláusula Martens”, que desde hace décadas subsume losdictadosdelaconcienciapúblicaenmateriadeproteccióndeladignidadhumana,vioporprimeravezlaluzenelPreámbulodelaIIConvencióndeLaHayade1899sobrelasleyesycostumbresdelaguerraterrestre.Caberecordarqueselaconocecomo“CláusulaMartens”porhabersidoincluidaenunadeclaraciónqueensumomentofueleídaporelProfesor
40.Véase:LiesbethZegveld:“AccountabilityofArmedOppositionGroupsinInternacionalLaw”,Cambridge
UniversityPress,2002,pág.10,etseq.
41.Hayopinionesenestesentidoqueaparecenentodosloscontinentes.Véase,porejemplo:ChernorJalloh
yAlhagiMarong,en:“EndingImpunity:theCaseforWarCrimesTrialsinLiberia”,en1AfricanJournalof
LegalStudies2(2005),pág.53,etseq.Paralosreferidosautores,elArtículo3comúndelasConvencionesde
Ginebraesdeaplicaciónalosconflictos armados internos deLiberia,quecomenzaronen1989.
42.Véase:LeahM.Nicholls:“TheHumanitarianMonarchyLegislates:TheInternationalCommitteeoftheRed
Crossandits161RulesofCustomaryInternationalHumanitarianLaw”,en“DukeLawJournalofComparative
andInternationalLaw”,Vol.17,pág.223etseq.(2006).
43.Estanormaeshijadeundelicado-peroabsolutamenteesencial-compromisoalcanzadoensumomento
por la comunidad internacional,ha sido,apartirde la segundapost-guerra, recogidaen toda suertede
manualesmilitares,demaneradeasegurarlaresponsabilidadindividualdequieneslasviolen.
SegúnlaCorteInternacionaldeJusticia(enelantesreferidocaso“Nicaragua”,1986ICJRep.14)lanormaes
ciertamentepartedelacostumbreinternacionalyesunapautamínimaquecabeatodosrespetarentodas
lascircunstancias.Incluyendo,porcierto,alosconflictosarmadosinternos.
Paralaopinio juris,ellaesdenaturalezajus cogens,yporconsiguientedeaplicaciónobligatoriaentodos
losEstados.(Conf.:H.P.Gesser,“AMeasureofHumanityinInternalDisturbancesandTensions:Proposalfor
aCodeofConduct”,en262InternationalReviewoftheRedCross,1988,pág44;yRupertTicehurst;en“The
MartensClauseandtheLawsofArmedConflict”,en InternationalReviewof theRedCross,N°317,págs.
125,etseq).
Lanormaquecomentamoses,porlodemás,deaplicacióndirectaalosconflictos armados internos y,enellos,
obliga tanto a los Estados, como a las fuerzas rebeldes,yalasparteseneventualesconflictosentrelaspropias
fuerzas rebeldes. (Conf.:M.Ghandi: “CommonArticle 3of theGenevaConventionsof 1949 in theEraof
InternationalCriminalTribunals”,enISILYearbookofInternationalHumanitarianandRefugeeLaw,11,2001).
UngrupoterroristaqueoperecontralasautoridadesdeunEstadopuede,conformeloaclaralasentencia
recaídaenelconocidocaso“Tadic”,serconsideradoytenidocomopartedeunconflicto armado interno,
resueltoen1997.(IT-94-1-T;IT-94-1-A;eIT-95-1-A).
Paralajurisprudenciareciente(caso“Milan Martic”),asesinaracivilesinocentesoaquienesseasimilana
ellosporestar“fueradecombate”es,alavez,uncrimendeguerrayuncrimendelesahumanidad.Ambas
cosas,simultáneamente.(Véaseop.cit.supra:EmilioJ.Cárdenas:“MilanMarticessentenciadoa35añosde
cárcelporsuscrímenesdelesahumanidad”,enElDerecho,N°11.787,AñoXLV,27dejuniode2007).
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FyodorFyodorovichMartens,quienfueraelvisionarioyactivodelegadoquerepresentarainteligentementeaRusiaenlasConferenciasdePazde1989,enLaHaya.44
Yaen1968,lacláusulaencuestiónfuereproducidaenlaResoluciónXXIIIadoptadaenlaConferenciadeDerechosHumanosdeTeherán45.Porquenaturalmenteselatenía–correctamente-comoexpresióndelacostumbreinternacional.46Tanesasí,quefueutilizadaeinvocada,reiteradamente,enlosprocesosdeNuremberg.47
Estacláusula,aladoptarse,supusoquesehabíaconfigurado,desdehacíalargo rato, una norma consuetudinaria según la cual las violaciones alamismaen losconflictosarmados internosdebíanconsiderarsecomocrímenesdeguerra.Quedavistoqueantesdeladécadadelos70sehabíareconocidoque,frenteaesoscrímeneshorrendos,existíaefectivamenteresponsabilidadindividual.
HoyelyaaludidoycélebreCaso“Tadic”hadespejadotodaslasdudas.48
La actual criminalización, prácticamente universal, de los crímenesde guerrano apareció de repente, de la noche a lamañana. Sinoquesu consolidación ha conformado, lentamente y desde hace rato ya,la costumbre internacional uniforme vigente en toda la comunidadinternacionalenesamateria.
Paraalgunos,sobreesto“nocabeduda”alguna.49Paranosotrostampoco,desdequelaprohibicióndeatentarcontraloscivilesinocentes(hominum causa omne jus constitutum est; esto es, creada en beneficio de todoslossereshumanos)nacióenelsigloXIXyestabaclaramenteenvigorenladécadade los70.Tantopara losconflictosarmados internacionales,comoparalosinternos.Vienerealmentedeantiguo.Estohasido-porlodemás-formalmenteratificado-unavezmás-muyrecientemente,porlasentenciarecaídaenelimportanteCaso“Celebici”.50
La existencia de una presunta “causa justa” no permite, a quienescreen que la defienden, violar la norma absoluta que prohíbe atentar
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44.Lacláusularesultóserelcompromisooriginadoenunaásperadisputasobreelcarácteraasignarsea
losllamados“franco-tiradores”.ParalosGrandesPoderesdeaquellaépocaelloserancombatientesilegales.
Para las naciones más pequeñas, en cambio, debían tenerse como combatientes legales. El compromiso
concluyequenadie,absolutamentenadie,puedeen losconflictosarmados, seanellos internacionaleso
internos,atentarenmodoalgunocontra losciviles inocentes,sinviolarestaprohibiciónterminantedel
derechohumanitariointernacional.
45.Conf:TheodorMeron:“TheMartensClause,PrinciplesofHumanityandDictatesofPublicConscience”,
enTheAmerican Journalof InternationalLaw,Vol.94,pág. 78 (2000). LaCorte Internacionalde Justicia
tienedichoquela“CláusulaMartens”“reflejaconsideracioneselementalesenmateriadehumanidad”,en
elreiterado“CasoNicaragua”(enICJReports1986,14,114).Hayjurisprudenciainternacionalqueyaen1948
reconocíaqueellacodificaba lacostumbre internacional,comoelCaso“Krupp”,enUSMilTrib. 1948, 15
AnnDig620y622.
46.TheodorMeron,op.cit.supranota22,pág45.ParaMeron,todoalolargodelahistoriaelhechode
quela“CláusulaMartens”representaysintetizaclaramentelacostumbreinternacionalvigente“nohasido
casinuncadiscutido”.Yesasí.
47.TheodorMeron,op.citsupranota22,pág41ypág127.Véaseelcaso“HighCommand”,decididoporlos
TribunalesMilitaresdeNuremberg,en:11TrialsofWarCriminalsbeforetheNurembergMilitaryTribunals
under Control Council Law N° 10, pág 534 (1948), donde ya se sostenía, sin mayores ambigüedades, que
las Convenciones de Ginebra eran la “expresión del derecho internacional aceptado por las naciones
civilizadas”.
48.Conf.LeticiaArmendariz,op.cit.supranota37.Cap.II,para.1.
49.Véase,asimismo, laopinióndel Juezde laCorte Internacionalde Justicia,PieterHendrikKooijmans,
paraquiennohayningunarazónquejustifiqueatentaroasesinaracivilesinocentes.Jamás.Bajoninguna
circunstancia.En:“AMoreSecureWorld”,deKalliopiK.KoufaalSecretarioGeneraldelasNacionesUnidas,
enUNDoc.E/CN.4/Sub.2/2004/40,2004.
El “Manual de Derecho de los Conflictos Armados”, del Ministerio de Defensa del Reino Unido de Gran
Bretañaasíloconfirma,ensupágina395,párrafo381(2004).
50.Caso“ProsecutorvsDelalic”(llamado“Celebici”),resueltoenel2001,ytratadoendetalleporTheodor
Meron,enop.cit supranota22,pág54.Eneste importantecasosedecidióquepretenderno aplicar las Convenciones de Ginebra a los conflictos armados interno es “atentar contra el mismo propósito de la Convención que es el de proteger la dignidad de la persona humana”.En el “Caso Celebici” se decidió que el principio nullum crimen sine lege no imposibilita a un tribunal interpretar y aclara los elementos de un crimen de guerra en particular. Lo que prohíbe es crear nuevos delitos, no los que ya estaban -desde hace rato- previstos en la costumbre internacional, como aquellos que prohíben atentar contra civiles inocentes o las personas consideradas como: “fuera de combate”.
contra los civiles inocentes. Siempre. Por esto, cuando los a vecesllamados “freedom fighters”incumplensusobligacionesbajoelderechohumanitario internacional y realizanaccionesque conformancrímenesdeguerraoterrorismo,debenserconsideradoscomocriminalesparaelderechodegentesocomoterroristas,segúnseaelcaso.51
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Las violaciones a la prohibición absoluta de atentar contra civilesinocentes contenida en la “Cláusula Martens” genera, por cierto,responsabilidad individual directa. Es obvio que no puede sostenersequeconductasinhumanasquehanestado-pordécadas-específicamenterechazadas y prohibidas por el derecho internacional no conformaninfracciones penales para el derecho interno. Ymuchomenos todavía,como parecen sostener algunos, que en las propias normas ginebrinasseprohíbaperseguirysancionaraesasviolaciones,loqueesuncolosalabsurdo.52
Laprotecciónabsolutaaloscivilesinocentesesentonceslapiedraangularo fundamental del Derecho Humanitario Internacional y su violación,como hemos reiterado, genera -siempre- responsabilidad individualdirecta.53Los civiles inocentes no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser objeto de ataques u atentados.54 Nunca. 55Ni excepcionalmente. Jamás.
Enloscrímenesdeguerra–que,comohemosdicho,sonimprescriptibles-debe ciertamente haber un nexus entre el crimen y el conflicto. Elreferidonexusesprecisamenteloquedistinguealcrimendeguerradeaqueldefinidoporelderechocomún.
Uncrimendeguerra, cabe recordar,puede ser cometido tantopor los“combatientes”,comoporlos“nocombatientes”.Ytambiénporlosciviles(segúnlodecididoenelCaso“Vasiljevic”,resueltoel29denoviembrede2002).Comocorresponde,lainterpretacióndebe–comosehadicho-seramplia, atento a que la protección derivada de la “Cláusula Martens”seextiendea losciviles inocentesyprocuranadamenosquedefenderla dignidadde la personahumana.Por esto la existencia y pruebadelnexusenloscrímenesdeguerrahasidotambiéninterpretadaconciertaflexibilidad.
Hay conflicto armado -para la doctrina internacional contemporánea-tanto cuando se recurre a la violencia entre Estados, como cuandoexiste violencia extendida entre autoridades gubernamentales y gruposarmadosorganizadosqueseleoponen,oentreestosmismos,dentrode
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las fronterasdeunmismoEstado.Estaes–precisamente- ladefiniciónampliaadoptadaenelconocidoCaso“Tadic”ymantenida,sinfisuras,porlajurisprudenciapenalinternacional.
Nopuedenhacerseentoncesdistincionescaprichosasentrelos“tipos”deconflicto,procurandoconellodebilitarlaprohibiciónabsolutadeatentarcontraloscivilesinocentes.Porcuantoentodosloscasossetratanadamenosquededefender-conesaprohibición-alaspersonasinocentes.
Porlodemás,laexistenciadeunconflictoarmadointernonorequiereque laspartesqueseenfrentantengancontrolmilitarsobre territorio.Ni,menosaún,controlpolíticosobreél.Asíhasidoresueltoreciente-yexpresamente-enelconocidoCaso“Milosevic”.56
Lociertoesqueparadeterminarenuncasoespecíficosiexiste,ono,un conflicto armado interno (determinación que corresponde siemprea los jueces) se sopesan las circunstancias particulares de cada casoparticular,talescomo:laorganizacióndeloscontendientes;losesquemasdecomando;elgradodecohesióndelasfuerzas;lacoordinacióndelasoperacionesarmadas;laduracióndelosenfrentamientos;etc.Todoconespíritudeflexibilidad.
51.Conf.RobertP.Barnidge,opcitsupranota34pág47.
52.Conf.LeticiaArmendariz,op.citsupranota37.ParalaCorteInternacionaldeJusticiaelArtículocomún
3de lasConvencionesdeGinebrade 1949es“una pauta mínima”arespetarportodos losEstados.Conf:
TheodorMeron,op.citsupranota22,pág133.
53.AsíloresolvióespecíficamenteelTribunalPenalInternacionalparalaExYugoslaviaenelcaso“Strugar”.
(IT-01-42-AR72;2002).
54.AsíloharesueltoelTribunalPenalInternacionalparalaExYugoslaviaenlosCasos:“Kunarak”,(IT-96-
23-I; 1999)Kordic yCerkez (IT-95-14/2-T; 2000). En todos los casos se invoca la costumbre internacional,
vigentedesdehacedécadas.Encasodedudasepresumesiemprequelavíctimaescivil.Losmilitaresque
notomanparteactivaenunconflictosetienensiempreporcivilesyseconsiderancomopersonalfuerade
combate(horsdecombat).Esteestambiénelcasodelosprisionerososecuestrados.Estoestáreconocido,
desdehacelargosaños,enlosprincipalesmanualesmilitaressobreconflictosarmados.Conf.“TheManual
oftheLawofArmedConflict”,delUKMinistryofDefence,OxfordUniversityPress,2004,párrafo15.10.
55. Conf. Theodor Meron, op. cit supra nota 22, pág 61. Para Meron, la mayoría de las cláusulas de las
ConvencionesdeGinebraexpresanespecíficamentelosprincipiosdelacostumbreinternacional.
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No hay conflicto armado interno cuando hay -en cambio- solamentebandidismo,estoesentoncesenfrentamientosdesorganizados,aislados,esporádicos y de corta vida. La cuestión –como se ha sostenido- es,fundamentalmente,unadeintensidadyorganización.57
No parece demasiado sencillo sostener, ligeramente, que lo sucedidoen la Argentina entre 1969 y 1979, que supuso la consumación, desdela insurgencia, de: 5.215 atentados con explosivos; 1.052 atentadosincendiarios; 1.311 secuestros de explosivos; 132 secuestros de materialincendiario; 2.013 acciones intimidatorios con armas; 52 atentadoscontra medios de comunicación social; 1.748 secuestros de personas;1.501 asesinatos; 551 robos de dinero; 589 robos de vehículos; 2.402robosdearmamentos;36robosdeexplosivos;40robosdedocumentos;17 sustracciones de uniformes militares; 19 robos de materiales decomunicación; 73 robos de materiales sanitarios; 151 robos de otrosmateriales;20“copamientos”delocalidades;45“copamientos”dediversasunidadesmilitares,policialesydeseguridad;22“copamientos”demediosdecomunicaciónsocial;80“copamientos”defábricas;157izamientosdebanderassubversivas;másde2.200asesinatos,etc…conformaunmeroescenario de “insurgencia esporádica” o de “bandidismo aislado o decortavida”.
Esos trágicos datos ameritan, por su enorme magnitud al menos, untratamientomenossuperficial.Lalistadecivilesinocentesasesinadosenladécadade los70es -quedavisto-demasiado largacomoparaseguirignorándola. A los que naturalmente hay que sumar los militares ensituación“horsdecombat”.Ysusfamiliares,ensucondicióndevíctimas.Anteesteluctuososaldo,¿noesnecesarioabrirunadiscusiónmásseria,másprofunda,másserenaymássincera?¿Yadoptarposicionesmenosarbitrarias?58
En el análisis de esta cuestión no puede dejar de considerarse que elconflicto armado internoqueafectóa laArgentinaen ladécadade los70 existió un fuerte “apoyo externo”. Es decir, una evidente “conexióninternacional”.
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Ensusdeclaracionespúblicasdel4dejuliode1998,el longevoycrueldictador cubano Fidel Castro admitió públicamente (para luego -bienasesoradoacercade lasposiblesconsecuenciasdesusdichos- regresarprestamente al silencio total) su papel de activo de promotor de lasubversiónenAméricaLatinaenlamencionadadécadadelos70.
Fueentoncescuando(conlaayudadelaexUniónSoviética)pretendiócrear en nuestra región (a estar a sus propias palabras) un “Vietnamgigante”,interviniendoconstantementeenlosasuntosinternosdetodoslos países latinoamericanos, con la única excepción (según él mismoexpresa)delcasoparticulardeMéxico.59Lahistorialojuzgará.
Los textos concretos de los Estatutos de los Tribunales PenalesInternacionalesmodernos(querecogenlasnormaslentaycoherentementeemanadasdeunalargaycoincidentecostumbreinternacional)confirmantodo lo antedicho. También lo hacen múltiples resoluciones unánimessancionadasporelConsejodeSeguridadde lasNacionesUnidas, tantorelativasalaex-Yugoslavia,comoalconflictogenocidaenRuanda.
LomismoocurreporlodemásconlostrabajosdelaComisióndeDerechoInternacional(CDI).ParticularmenteensuproyectodeCódigorelativoalos“CrímenescontralaPazylaSeguridaddelaHumanidad”,documentoque fuera elaborado a comienzos de la décadade los 90, que lo haceaplicabletambiénalos conflictos armados internos.60
56.En:IT-02-54-PT;2001y2002.
57.GuénaëlMettraux,op.citsupranota24,pág36etseq.
58.VéaseNicolásMárquez:“LaotrapartedelaVerdad”,pág.84,etseq.
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Desdeelpuntodevistade losprincipiosqueconforman laesenciadelademocracia,lalecturadelcontenidodelaResoluciónPGN158/07nosgeneradudasmuyprofundas,quedebenaclararse.
Primero,porqueconstriñe-casiconalevosía- laaccióny la libertaddeopinión de los Fiscales, procurando imponerles una única visión y unsolocriterio,enunacuestiónsumamentedelicadaporsus implicanciassocialesylegalesdetodoorden.
Pero,además,porqueprocurasometeratodosellosatenerqueadoptarunavisión común.Torcida.Sesgada.Conargumentosquedescansanenuna interpretaciónque,quedavisto, lucenosoloengañosa -sinohastapatológica-enelmarcodelDerechoInternacional.
Y, finalmente, porque contiene apreciaciones antojadizas que, en todocaso,debierondejarseenmanosdelosmagistradosencadaunodeloscasosjudiciales.Comositodoellofuerapoco,laresolucióncomentadapretendeademás(sin decirlo naturalmente) desdibujar la importancia trascendentalque tiene para el Derecho Humanitario Internacional la “CláusulaMartens”antesanalizada,transformándolaarbitrariamenteenapenasuna“expresióndedeseos”o,cuantomás,enuna“recomendaciónpragmáticade conducta”. Cuando, en rigor, ella es siempre obligatoria, atento aqueesnadamenosquelasíntesisyexpresióndelDerechoHumanitarioInternacional, productode la historia de la humanidad consolidada enla costumbre internacional que se pretende desconocer, relativizar, ominimizar.Loqueesgrave.
OcurrequehayobligacionesparalosEstadosque,precisamenteporserjus cogens,noadmitennisilencios,ni-muchomenos-derogaciones.Ellassonlasquetienenqueverconlaprohibiciónestrictadelgenocidio;asícomoconeldeberdeinvestigarloscrímenesdeguerra,losdelitoscontrala humanidad, la tortura y la esclavitud. Estas obligaciones son -todas-erga omnes,conindependenciadesilosEstadosestán-ono-vinculadosportratadosoconvencionesexplícitos.61Sonineludibles,entonces.
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Además,porelcaminoperversoqueinspirara laResoluciónPGN/58/07nosquedaremosempantanadosenloquepodríallamarse:elciclolargoderetribución.Deespaldasacualquierposibleactituddereconciliación.Ocurrequereconciliaresrestablecer laconcordia.Nose llegaaellaatravésdelodio,nidelasiembradelosresentimientos.62
En lugar de buscar -con mente abierta- la verdad integral y promoverla acción transparente de la justicia. Sin cercarla con preconceptos,alimentaciónderesentimientos,exclusionesohastatabiques.Sinlocualnoseráposiblere-humanizaralaspartesdelpasadoconflicto.Nialcanzarlajusticiaplena.Nitampocorestaurarelrespetorecíprocoentrequienesfueronloscontendoresdeayer,condiciónpreviaparaunareconciliacióngenuina,quedesgraciadamenteseguimosdemorando.
Nosquedaremos-encambio-inmersosenlasconsecuenciasdelaoladeabsurdabrutalidadquenoslegaraunpasadoterrible.Yparalizadosfrentealaexistenciadesospechosas“zonas de impunidad”,sinpoderintentarsiquieravolveracaminar,juntos,mirandoconfiadosalfuturo.
59.Véase:JuanB.Yofre:“Nadiefue”,2006,pág.20etseq.Allísedescriben,contododetalleynitidez,las
“conexiones”delosmovimientossubversivosconelrégimenmarxistadeCuba.
ParalaComisiónInteramericanadeDerechosHumanos,enelCaso“Abella”,quehemoscitadomásarriba,
loacontecidoenlaArgentina,enladécadadelos70, fue efectivamente un conflicto armado interno. Porque la guerrilla actuaba concertadamente; por el nivel y la naturaleza de la violencia empleada; por el prolijo planeamiento de sus acciones violentas; por la coordinación de los diversos ataques armados; y por haber atacado, más de una vez, una base militar, lo que está en la esencia misma de un conflicto armado interno. (Párrafo148).Muy
distinto,porcierto,delcriteriodefendidoenelInformecomentado.Loopuesto,másbien.
60.ONU,A/CN.4/L.532,del8/07/96.
61. Véase: Chandra Lekha Sriram y Amy Ross, op. cit. supra nota 3: “Geographies of Crime and Justice:
ContemporaryTransitionalJusticeandtheCreationof‘ZonesofImpunity’”,en:TheInternationalJournalof
TransitionalJustice,Vol.1,2007,pág.55.
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Sin olvidar nuestra tragedia común, por supuesto. Para no repetirconductasinaceptables.Peroconactitudycapacidaddeperdonar.Comohasucedidoen laenvidiableSudáfrica,porejemplo,que felizmentehasido capaz de dar vuelta la página del horror, después de conocerlo yrepudiarlo.63
62.En“TheWestminsterDictionaryofChristianEthics”,1967,WestminsterPress,pág.528,senosrecuerda
quereconciliarsuponedejaratráslahostilidad,dejandodesembrarla.Estoescambiarlaactitudquehemos
mantenido.Véasetambién:Michel-AndréHorelt:“PerformingReconciliation:aPerformanceApproachtothe
AnalysisofPoliticalApologies”,en:CriticalPerspectivesinTransitionalJustice”,editadopor:NicolaPalmer,
PhilClarkyDanielleGranville,Intersentia,2012,pág.347,etseq.
Ytambién:“Reconciliation(s)”,Ed.JoannaR.Quinn,McGill,2009,págs.17-36.
63. El reciente acuerdo parcial que, a estar a los anuncios, ha sido alcanzado en el proceso de paz en
marchaentreColombiaylasFARCnosuponeimpunidad.Contieneunmecanismonovedosoqueestructura
unajurisdicciónespecialparapoderjuzgarlosdelitosdelesahumanidadcometidosdurantemediosiglo
de conflicto armado interno. Lo convenido entre las partes, que aún debe ser objeto de un refrendo
aprobatorio especial para poder entrar en vigencia, supone la posible aplicación de penas reducidas
para quienes finalmente sean responsables de haber cometido o participado en esos delitos -revelando
y consignando para ello la verdad- las que no deberán cumplirse en prisiones del sistema carcelario
colombianosiemprequeelresponsableadmitaexpresamentehabercometidoeldelitoyacepteexantela
responsabilidaddehaberlocometido.
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Para José Miguel Vivanco, el activo Director de “Human Rights Watch”, eso lamentablemente conlleva
impunidad,porque“permitiráalosmáximosresponsablesdelospeoresabusoseximirsedepasarsiquiera
undíaenprisión”.EsamismaposiciónhasidoasumidaporelProcuradorGeneraldeColombia,Alejandro
Ordóñez. En cambio, el ex fiscal de la Corte Penal Internacional, Luis Moreno Ocampo, parece haberse
pronunciadopor la validezde lo convenidoenColombiaenmateriadepenaspara los responsablesde
habercometidocrímenesdelesahumanidadenelconflictoarmadointernocolombiano.(Véase:Diario“El
Universal”deCaracas,24deseptiembrede2015;y“ElTiempo”,deBogotá,publicado losdías24y28de
septiembrede2015)
Parecebastante evidentequepuedehaber un interesante y clarificadordebate sobre lo antedichoque,
cabeanticipar,podría,noobstante, llegara ser finalmenteaprobadoen funcióndel valor supremoque
endefinitivapuedaasignarseaalcanzarlatanansiadapaz.PerolociertoesqueenColombiasetomóla
decisióndenodejaranadieenlaimpunidad.
(*)ExEmbajadordelaRepúblicaArgentinaantelaONU.
Una versión algo distinta de este trabajo se publicó en el diario de doctrina y jurisprudencia de la
UniversidadCatólicaArgentina:“ElDerecho”,el29demarzode2011.
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LIMITACIONESALAAUTONOMÍADELAVOLUNTADENMATERIACONTRACTUALENELNUEVOCÓDIGOCIVIL
YCOMERCIAL
Por P. Eugenio Aramburu y Fernando S. Zoppi
I.INTRODUCCIÓNSindudas,elnuevoCódigoCivilyComercialdelaNación(CCyC)introducecambiosrelevantesenmateriacontractual.
En efecto, su Libro Tercero, Título IV (Contratos en particular, Arts.1123 y siguientes) regula de manera especial figuras contractuales quehastaahoraeranatípicasoinnominadastalescomoloscontratos(i)deagencia,concesión,distribuciónyfranquicia(losdenominadoscontratosdecomercialización);(ii)desuministro;(iii)dearbitraje,(iv)defactoraje,(v)bancariosvarios;(vi)enbolsasomercadosdecomercio,entreotros.
Asimismo,seintrodujeronnumerosasmodificacionesenlasdisposicionesaplicablesacontratosqueyateníanunaregulaciónespecial(esdecir,alosviejoscontratostípicos),incluyendocambiosnecesariosproductodelaunificacióndelasmodalidadescivilesycomercialesdeesoscontratos.1
Como se verá más adelante, muchas de las modificaciones apuntadassondeparticulartrascendenciaeinclusoexcedeneltemadelpresentetrabajo.
Másaún,elCCyCpresentaunabanicodevariadasmodificacionesensuLibroTercero,TítuloII(Contratos en general)dondeseregulanasuntosnovedososcomo losacuerdosparciales (Art.982),2elcontratode largaduración (Art. 1011),3 los contratos celebrados por adhesión a cláusulasgeneralespredispuestas(Art.984et seq.),4lastratativascontractuales(Art.990a993,inclusive)yloscontratospreliminares(Art.994ysiguientes),entreotros.Frentealoqueclaramentesepresenta,almenos,comounalegislación
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másprofusaenmateriacontractual,nospreguntamossielprincipiodeautonomíadelavoluntad(talcomoelmismoseencontrabaplasmadoenelanteriorArt.1197yconcordantesdelCódigoCivil5)subsisteincólumeenelCCyCcomopiedraangulardelsistemacontractualo,porelcontrario,hasufridoalgúndebilitamientoomenoscabo.
Ensucaso,interesaademásindagarelgradodetalposibledebilitamientoomenoscabo.Esdecir,estemayornúmerodedisposiciones(generalesyespeciales)enmateriacontractual¿constituyenlapuntadelicebergqueesconde-enlaoscuraprofundidad-ungradodelimitaciónsevero,quese extienda más allá de las consabidas y aceptables limitaciones bajoel anterior CódigoCivil.6 Si, por ejemplo, bajo el CódigoCivil deVélezSarfield“el consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia…, debe hacer irrevocables los contratos”7, ¿seha restringidoel principiodelaautonomíadelavoluntadporvíaindirecta,estableciendounnuevocatálogodesituacionesenlascualessepresumequeelconsentimientonopudomanifestarselibremente?
1.Porejemplo,seunificaelrégimendelacompraventacivilylacompraventacomercial,desapareciendoel
requisitodelaexistenciadeunfindelucroenlamodalidadunificada.
2.Comobiensehapuntualizado,esteinstitutoesproductodeundebatedeantiguadatayqueelCódigo
CivildeVélezSarfieldnoatendíaexpresamentecomosisucedeahoraenelCCyC.VéaseMILTONHERNÁN
KEES,“Los acuerdos parciales en el Código Civil y Comercial”,DJ29/04/2015,1.
3.Véase,alrespecto,DIEGOSERRANOREDONNET,“Los Contratos de Larga Duración en el Nuevo Código Civil y Comercial”,RevistadelColegiodeAbogadosdelaCiudaddeBuenosAires,Julio2015,Tomo75,No.1,http://
www.colabogados.org.ar/larevista/articulo.php?origen=&id=200&idrevista=22
4. En este sentido, tengamos presente que el CCyC ahora clasifica los contratos en tres categorías: (i)
contratos celebradospor adhesióna cláusulas generalespredispuestas; (ii) contratosde consumo; y (iii)
contratosparitarios(tambiénllamadoscontratosdiscrecionalesoclásicosyque,endefinitiva,constituían
losúnicostiposdecontratosconocidosbajoelCódigoCivildeVélezSarfield).
5.ElArt.1197delCódigoCivildeVélezSarfielddisponía:“Lasconvencioneshechasenloscontratosforman
paralaspartesunareglaalacualdebensometersecomoalaleymisma”.Setrataba,claroestá,deuna
expresióndelindividualismojurídicoreinanteenesosmomentosdelsigloXIX,laexpresiónnormativade
lasideasdeJean-JacquesRosseauensuContratoSocial.
6.Porejemplo,elprincipiodeautonomíadelavoluntadestabalimitadoporelordenpúblicoenelArt.
21,lalesióndelArt.954,lasobligacionesmeramentepotestativasdelArt.542,elabusodederechodelArt.
1071, o la teoríade la imprevisióndelArt. 1198del CódigoCivil deVélez Sarfield, entre tantosotros. Se
tratan,endefinitivas,delaslimitacionespropiasdelaevoluciónydesarrollodelconceptodeautonomía
delavoluntadapartirdelaprimerapartedelSigloXX,anivelmundialynosóloenArgentina.Hayvarios
trabajosquedescribenestaevolución,entreellos,STEFANGRUNDMANN,“Information,PartyAutonomyand
EconomicAgentsinEuropeanContractLaw”,CommonMarketLawReview,39:269–293,2002,KluwerLaw
International.
7.TalcualrezabalaoraciónfinaldelanotaalArt.943delCódigoCivilanterior.
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II.AUTONOMÍADELALIBERTADVS.LIBERTADDECONTRATACIÓN
Advertenciaallector:nobusquemás;elCCyCsuprimióelanteriorArt.1197.Elprincipiodeautonomíadelavoluntad,almenosensuredacciónoriginal,hasidoeliminadodelCCyC.
Atentoello,algunosautoresconcluyensinmásqueelCCyC “deroga el principio de autonomía de la voluntad para sustituirlo por el de ‘libertad de contratación’ que es otra cosa muy diferente”.8Siguiendoestalíneadepensamiento,entonces,laspartesyanotendríanlalibertaddedarsesupropialeysino(únicamente)ladeelegircontratar “dentro de los límites de la ley”.9
Pero,¿esasírealmente?¿Sehaqueridocambiardeparadigmadeformatalqueenadelantesimplementepodemoselegirentreciertasopcionesdeunmenúlimitadoquesenospresenta?
Larespuestaalosinterrogantesqueplateamosrequieretenerencuentavariosfactores.Lamentablemente,losfundamentosdelCCyC10noson,anuestrocriterio,demuchautilidadparaentenderlavisióndellegislador.Se impone,por lo tanto,unanálisisdel resultadode la interaccióndedistintasdisposicionesdelCCyCconvirtualidadenesteasunto.11
Enesesentido,correspondemencionarqueelArt.957delCCyCdefineal contrato como “el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. Si bien la definiciónquebrindabaelanteriorArt.1137delCódigoCivilpodíaconsiderarseuntantoimprecisa,12laactualdefinicióndelCCyCnoessinounproductodejurisprudencia13delargadataquecomplementabaelconceptodelCódigoCivil. Esdecir,pareceríacorrectoconcluirqueelCCyCnoha innovadorespectodelstatusquoprevioal1deAgostode2015.
A continuación, el Art. 958 del CCyC enuncia el llamado principio delibertaddecontrataciónsegúnelcual “las partes son libres para celebrar
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un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.Aldecirde Rivera,14 el Código Civil de Vélez Sarfield no contenía disposicionesexplícitassobreéstospuntos,peroladoctrinaylajurisprudenciahabíanreconocidodemaneraunánimequelalibertaddecontratarteníaestoscontenidos.Porotraparte,elArt.953delCódigoCivilanteriorsobreelobjetodelosactosjurídicospareceserconsistenteconlaredaccióndelmencionadoArt.958delCCyC.
Además, nótese que el Art. 959 reafirma el efecto vinculante de lasconvenciones privadas al disponer que “todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en supuestos en que la ley lo prevé” y,amododecolofón,elArt.962aclaraquelasdisposicionesdelCCyCenmateriacontractualson–enprincipio-“supletorias de la voluntad de las partes…”.
8. Ver, por ejemplo, PABLO A. VAN THIENEN, “Resolución sin causa y preaviso en los contratos de agencia, concesión, distribución, franquicia y suministro. Análisis crítico del nuevo código”, CEDEF|Law & Finance,
20/08/2015.
9.Op.Cit.
10. Los fundamentos pueden consultarse en el siguiente sitio web: http://www.nuevocodigocivil.com/
wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf
11.Dichoejerciciodeanálisise interpretaciónsepresenta,a lavez,un tantocomplicadoyderesultado
incierto.AdiferenciadelanteriorCódigoCivilquecontóconunúnicoredactor(aunque,escierto,Vélez
Sarfield tomó en consideración distintas fuentes), es notorio que el CCyC ha sido redactado por varias
personasoequiposy,nosparece,queenalgunospuntospodríahabersehechountrabajomásprofundo
decoordinación.
12.RecordemosqueelArt. 1137delCódigoCivildeVélezSarfield (quienconsideraba inapropiadoutilizar
definicionesen los códigos) leía se la siguientemanera: “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.Yenlanotaacontinuación
el códificadorabundabaendetallesyotrasdefiniciones sustancialmente similaresdeotrosautores.Por
cierto,comosevanaextrañarlasnotas!
13.CSN,31/7/1973,ED,49-486.
14.JULIOCÉSARRIVERA,“Código Civil y Comercial Comentado”,TomoIII.Elautor,sinembargo,daaentender
quelalibertaddecontrataciónesunamanifestacióndedelprincipiodelaautonomíadelavoluntadpero
nosetrataseconceptosequiparablesenuntodo.
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HemosperdidoellenguajedelArt.1197;sinembargo,pareceríaquehemosganadounamejordefinicióndecontratoyunaenunciaciónuntantomásamplia del principio de libertad de contratación (que no equivale, noobstanteycontodo,aautonomíadelavoluntad).
Enelámbitodeloscontratosparitarios,elrégimenqueproponeelCCyC parecería no innovar sustancialmente respecto de la situaciónanterior al 1 de agosto de 2015 pues el principio se extiende a ladeterminación del contenido del contrato, asegurándole efectovinculante.15
Noobstante,cabepreguntarsesilaslimitacionesqueemanandelaley(esdecir,delCCyC)sonmásnumerosasoampliasquelasquesereconocíanbajoelCódigoCivilanterior.
Anuestrocriterio,ysegúnsedemuestraacontinuación,larespuestaaeseinterroganteesafirmativa.
III. NORMAS IMPERATIVAS QUE LIMITAN LA AUTONOMÍA DE LAVOLUNTADEn efecto, a continuación destacamos algunas normas del CCyC quelimitanoexcluyenlaautonomíadelavoluntadenmaterialcontractual.
3.1PlazosMáximosdelCCyC
3.1.1ContratodeCompraventa-PactosdeRetroventa,ReventayPreferencia
ElCCyCregulaenlosArts.1163a1169losdiversospactosocláusulasquesepuedenestipularenlacompraventa.Enconcreto,elnuevoordenamientotrata las siguientes modalidades: el pacto de retroventa, el pacto dereventa,elpactodepreferenciaylasventascondicionales.
Enloqueserefierealpactoderetroventa,elCCyCamplíaelcampodeaplicacióndeestetipodepacto,yaqueloadmiteparalascosasmuebles
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einmuebles,cuandoelCódigoCivildeVélezSarfieldsólolopermitíaparalosinmuebles(Art.1380).
ElArt.1167delCCyCestableceplazosmáximosparaelpactoderetroventa,elpactodereventayelpactodepreferencia.Enestesentido,elCCyCprevé que dichos pactos pueden ser convenidos por un plazo que noexcedadecincoañossisetratadecosasinmuebles,ydedosañossise tratadecosasmuebles, contadosdesde la celebracióndel contrato.Asimismo,dichoartículoestablecequesilaspartesconvienenunplazomayor,elmismosereducealmáximolegal.Porúltimo,seestablecequeelplazoestablecidoporleyesperentorioeimprorrogable.16
Entendemos que es positivo que el CCyC admita la posibilidad deacordar pactos de reventa y retroventa para cosas muebles.17 Tambiénconsideramospositivoquesehayaextendidoelplazomáximodelpactoderetroventayreventadetresacincoañosparacosasinmuebles.
Sin embargo, consideramos negativo que se haya establecido un plazomáximoparalospactosdepreferencia.Estetipodepactosseutilizaconmuchafrecuenciaentodotipodecontratos.Esparticularmenteusualqueseestablezcanpactosdepreferenciaenestatutossociales,conveniosdeaccionistasycontratosasociativos.Porotraparte,hayquetenerpresentequeporalgunarazónelCCyCestableceunplazomáximodiferenteparalospactosdepreferenciaincluidosencontratosdesuministro.
15. No podemos dejar de puntualizar, con cierta preocupación, que el Art. 960 del CCyC expresamente
autoriza a los jueces a “modificar las estipulaciones de los contratos…”, aún de oficio, “…cuando se
afecta,demodomanifiesto,elordenpúblico”.EntendemosqueelArt.960deberíaserdeinterpretacióny
aplicaciónrestrictiva.
16.ElCódigoCivilanteriorestablecíaqueelpactoderetroventayeldereventasóloregíanenlasventas
deinmueblesynopodíantenerunplazomayordetresañoscontadodesdeeldíadelcontrato(Art.1381,
aplicablealaretroventaporelart. 1391).Elpactodepreferencianoteníadeterminadoporleyunplazo
máximodeduración.
17. La doctrina nacional tradicional observó con disfavor este pacto porque generalmente se utilizaba
paraencubrirpréstamosdedinerousurarios,sirviendolacosaentregadadegarantíadelarestitucióndel
préstamo.
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Sinperjuiciodeloanterior,entendemosqueelplazomáximodedosañosconsagradoporelArt.1167delCCyCnodeberíaresultaraplicablealosderechosdepreferencia,pactosderetroventaoreventasobreacciones,cuotas u otros derechos o títulos valores ya que dicho artículo sólose aplica a “cosas” muebles. En este sentido, en el artículo 16 el CCyCestablecequesólolosbienesmaterialessellaman“cosas”yenelArt.1815infineelCCyCdisponeque “cuando este código hace mención a bienes o cosas muebles registrables, no se comprenden los títulos valores”.19
Esperamosquelostribunalesconfirmenestainterpretaciónqueseajustaa la práctica de los negocios actuales. Lamentablemente, la limitacióntemporalconsagradaporelArt.1167delCCyCseráaplicablealacontratosrelativos maquinarias, equipos o mercaderías que son considerados“cosas”mueblesporelCCyC.
Por último, hay que resaltar que el Art. 1165 del CCyC define el pactodepreferenciaen la compraventayestablecequeelderechoderivadodelmismoes“personal y no puede cederse ni pasar a los herederos”. Esperamosquelostribunalesnoconsiderenaestarestriccióndeordenpúblicoy,deesaforma,sepermitaalaspartesmodificarestareglaalaquenoencontramosfundamentoalguno.
3.1.2PactodePreferenciaenelContratodeSuministro
Cuando regula el Contrato de Suministro, el CCyC establece en su Art.1182 que “el pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar preferencia la otra en la celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto, es válido siempre que la duración de la obligación no exceda de tres años…”.
Laredaccióndeesteartículoesimprecisaypocofeliz.Noquedaclarosielplazomáximoserefierealplazodelnuevocontratodesuministrooalavigenciadelpactodepreferencia(yenesteúltimocaso,apartirdecuándodebecomputarseelplazomáximodelpacto).
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Tampocoseencuentra la lógicadeestablecerunplazomáximodetresañosparaelpactodepreferenciaencontratosdesuministro,yfijarendosañosalplazomáximodelcontratodepreferenciaparaloscontratosdecompraventadecosasmuebles(siendoqueelcontratodesuministroimportageneralmentelaentregadebienesmuebles).
Una posible interpretación es que el plazo máximo aplica al plazo delpacto (ynodelnuevocontratode suministroque secelebreenvirtuddelpacto),yqueelplazomáximosecomputaapartirdelafechaenlacual en razón de la finalización del contrato de suministro original elotorgantedelpactoefectivamenteotorgaalbeneficiario lapreferenciaenlacelebracióndelcontratosucesivo,yquenocomputaríadurantelavigenciadelcontratodesuministrooriginal.
3.1.3ContratodeSuministro
El CCyC define al contrato de suministro como aquel por el cual elsuministranteseobligaaentregarbienes,inclusoserviciossinrelacióndedependencia,enformaperiódicaocontinuada,yelsuministradoapagarunprecioporcadaentregaogrupodeellas.
EnelArt.1177delCCyCseestablecequeelcontratodesuministropuedeserconvenidoporunplazomáximode20(veinte)años,sisetratadefrutosoproductosdelsueloodelsubsuelo,conpreciodeelaboraciónosinél,yde10(diez)añosenlosdemáscasos.Asimismo,elCCyCestablecequeelplazomáximosecomputaapartirdelaprimeraentregaordinaria.
Si bien los plazos consagrados son extensos, no se advierte la razónpor la cual las partes no pueden libremente pactar un plazo mayor sílo consideranconveniente. En la financiaciónde grandesproyectosdeinfraestructura, es habitual que se celebren contratos de suministroporplazosmuyextensos y que las cuentas a cobrarderivadasde esoscontratos de suministro se utilicen como garantía de financiación delproyecto.Alfijarplazosmáximosparaloscontratosdesuministro,elCCyC
19.Op.Cit..
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puedeperjudicarlafinanciacióndeesosproyectos.
3.1.4ContratosPreliminares,PromesasdeContratosyContratosdeOpción
ElCódigoCivilnoregulabaenformaexpresaaloscontratospreliminaresy el contrato de opción, y las partes eran libres para determinar elcontenidodedichosacuerdos.
El CCyC regula en los Arts. 994 a 996 los contratos preliminares, laspromesasdecontratosyelcontratodeopciónyestableceenelartículo994 in fineque “que el plazo de vigencia de las promesas previstas en esa sección es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento.”Estadisposiciónesparticularmentepreocupanteenloqueserefierealoscontratosdeopciónyaquesurazóndeseryfuncionalidadeconómica(yvalor)radicajustamenteenqueloscontratosdeopcióntenganplazosdevigenciamuchomásextensos.Consideramosquenoexisterazónalgunapara que los particulares no puedan celebrar contratos de opción porplazossuperioresalaño.Considerarqueelplazomáximodeloscontratosdeopciónnopuedesuperarunaño,significaríaprácticamenteeliminarlasopcionesdelderechoprivadoargentino.
EntendemosquelaredaccióndelArt.994delCCyCnoesdeltodoprecisaypodríaadmitirdiversasinterpretacionesparaexceptuaraloscontratosdeopcióndelalimitacióntemporalconsagradapordichoartículo.
En primer lugar, el Art. 994 establece el plazo máximo anual para las“promesas”previstasen la seccióndelCCyCque regulaa los contratospreliminares, las promesas de contrato y a los contratos de opción.Consecuentemente,seríaposibleconcluirqueelplazomáximoanualsóloaplicaalas“promesas”decontratodeopciónperonoaloscontratosdeopción“definitivos”celebradosentrelaspartes.
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Adicionalmente, se podría considerar que la restricción temporalestablecida por el Art. 994 del CCyC sólo alcanza a las “promesas” decontrato de opción pero no a las cláusulas de opción que se incluyenhabitualmenteenotroscontratos.Esta interpretaciónse fundamentaríaenlapropiadefinicióndelcontratodeopciónqueincluyeenelArt.996delCCyCqueserefierealcontratodeopciónautónomoynoalascláusulasdeopciónquehabitualmenteseincluyenendiversoscontratos.20
3.2PlazosMínimos
3.2.1VigenciadeContratosdeConcesiónyFranquicia
ElArt. 1506delCCyCestablecequeel“plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a 4 (cuatro) años. Pactado por un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por 4 (cuatro) años. Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años. La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.”
Probablemente,elcodificadorentendióqueestablecerunplazomínimoera necesario para proteger al concesionario pues, en principio, laactividad del concesionario demanda una fuerte inversión. En efecto,requiereunapropiaorganización empresaria para actuar ennombre yporcuentapropiafrenteatercerosparaprestarlosserviciosyproveerlos repuestos y accesorios convenidos con el concedente (conforme elArt.1502delCCyC).
20.ElArt.996delCCyCserefiereal“contratoquecontieneunaopcióndeconcluiruncontratodefinitivo,
otorgaalbeneficiarioelderechoirrevocabledeaceptarlo.Puedesergratuitouoneroso,ydebeobservarla
formaexigidaparaelcontratodefinitivo.Noestransmisibleauntercero,exceptoqueasíseloestipule.”
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Sinembargo,eseprincipionoesabsoluto.Porejemplo,elcontratodeconcesiónpuedesernoexclusivo (conformelodisponeelArt. 1503delCCyC)encuyocasolaamortizacióndelasinversionesdelconcesionariopuede no requerir de un plazo mínimo. O puede ocurrir que elconcesionarionorequiera realizargrandes inversionesparaunanuevaconcesiónyaqueutiliza la infraestructurao inversionesdeunnegocioanterior.Larealidadpuedepresentarinfinitasvariantes.Sinembargo,elcodificadoroptaporunanormafijae invariablequesibienpuedeserrazonableenalgunoscasos,tambiénpuedesertotalmenteirrazonableenotrassituaciones.
PoraplicacióndelArt.1516delCCyC,elplazomínimodecuatroañosdelcontratodeconcesióntambiénseaplicaaloscontratosdefranquicia.21
ElCCyCnoestableceplazosmínimosparaloscontratosdeagencia(Art.1491delCCyC).
A nuestro modesto entender, el problema radica en establecer comoprincipiogeneralenelCCyCprincipiosestablecidosporlajurisprudenciaque resultaban razonables en el caso particular. Sin embargo, cuandoesosprincipiosjurisprudencialesseestablecenenelCCyCcomonormasinderogablesdealcancegeneral,suaplicaciónenelcasoconcretopuederesultaravecescontraproducente.
3.2.2PreavisosMínimosenlosContratosdeAgencia,ConcesiónyFranquiciaporPlazoIndeterminado
Enloscontratosdeagenciaportiempoindeterminado,elCCyCprevéenelArt.1492queen“los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso. El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato. El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que aquél opera. Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de duración limitada transformados en contratos de duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la duración limitada que le precede. Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores a los establecidos en este artículo.”
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EstadisposiciónsecomplementaconelArt.1491delCCyCqueestablecequela“la continuidad de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato de agencia con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado” yelArt.1493delCCyCqueestableceque“la omisión del preaviso da a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período.”
Esos principios son aplicables a los contratos de concesión de plazoindeterminadoenvirtuddeloestablecidoenelArt.1508delCCyC.
Enelcasode loscontratosde franquicia seestableceque“cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable el Art. 1493.”(Art.1522(d)delCCyC).
Por alguna razón, los codificadores del CCyC consideran que, en loscontratos de franquicia por tiempo determinado, la parte que deseeconcluirloenlafechadefinalizacióndelplazopactadodebeotorgarunpreavisodeunoaseismesesdeantelación.22Asimismo,enloscontratosde franquicia de plazo indeterminado, los codificadores del CCyCconsideraronqueelpreavisotieneuntopedeseismesesquenoaplicaparaloscontratosdeagenciayconcesión.
21. En el caso del contrato de franquicia se contempló una excepción al plazo mínimo de cuatro años
del contrato de concesión. El Art. 1516 del CCyC establece que “un plazo inferior puede ser pactado si se corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares…”22.ElArt.1516delCCyCestablecequealvencimientodelplazodelcontratodefranquicia, “el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado.”
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No advertimos la razón por la cual el CCyC establece el tratamientodiferenciadoque comentamosanteriormentenimuchomenos la razónqueameritaexcluirlaautonomíadelavoluntadenestasmaterias.
3.3ObligacionesenMonedaExtranjera
El CCyC introduce modificaciones sustanciales en el régimen deobligacionesenmonedaextranjera.Comoprincipiogeneral,elArt. 765se aparta claramentede lodispuestopor losArts. 617 y 619deCódigoCivilanterioralestablecerquesiseestipuladar“moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
EstoimplicauncambiomuytrascendenteyaquebajoelanteriorCódigoCivil,sisepactabaunaobligacióndedarmonedaextranjera,eldeudorsólocumplíaentregandolamonedapactada.Esdecir,nopodíaentregarpesosen cantidadequivalente. ElArt. 765del CCyCvuelve, con ciertoscambios, al régimen anterior a la Ley de Convertibilidad, y permite aldeudordesobligarseentregandoelequivalenteenpesos.Noseaclarasiestadisposiciónesimperativaosilaspartespodríanapartarsemediantepactoencontrario.
Sinembargo,porotraparte,elArt.766delCCyCparecieraadheriralapostura del cumplimiento estricto en moneda extranjera al establecerque“el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”,enaparentecontradicciónconelprincipiodelArt.765.
AellosesumaqueelArt.772consagralasdeudasdevaloradmitiendoquepuedenserexpresadas“en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico”. Sin embargo, no se precisa su ámbito deaplicaciónniseestableceunadefinición.Lasdeudasdevaloryahabíansidoadmitidasenlaantiguajurisprudenciaenépocasinflacionariasparaciertoscasosespecíficos.Ahoraparecieraquepuedenserconvenidasyreguladasporlaspartesenloscontratos.
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OtrotemarelevanteesqueelCCyCnoderogaexpresamentelaprohibiciónde indexar que impone la Ley de Convertibilidad. No hay aclaracionessobrecómooperaestaprohibiciónconelnuevosistemadeobligacionesenmonedaextranjeraode“deudasdevalor”.
Finalmente,elCCyCestableceexcepcionesalprincipiodelArt.765enloqueserefierealdepósitobancario(Art.1390)yalmutuo(Art.1525)enloscualesseestablecelaobligacióndedevolverlamismaespecieycalidadpactada. Tampoco el CCyC deroga expresamente la cláusula de “pagoefectivoenmonedaextranjera”queconsagraelArt.44delDecreto-Ley5965/1963paralaletradecambioyelpagaré.
Ensufallodefecha25deagostode2015,laSalaFdelaCámaraNacionaldeApelacionesenloCivil23consideróqueelArt.765delCCyCquepermiteliberarsedelaobligaciónpactadaenmonedaextranjeramedianteelpagoenmonedalocal,noesunanormadeordenpúblico.Porconsiguiente,alnotratarsedeunanormaimperativa,laCámaradispusoquenohabríainconvenientesenquelaspartes,enusodelaautonomíadelavoluntad,pactenqueel deudordebeentregar la cantidad correspondienteen laespeciedesignada.
Estefallosientauncriteriodesumarelevanciaparaquienespretendenquelasobligacionescontractualesseancumplidasenmonedaextranjera.Es deseable que la jurisprudencia mantenga el criterio sentado por laCámaraenestefallo.
3.4Renuncia
Al regular a la renuncia cómo una de los medios de extinción deobligaciones, el Art. 944 del CCyC establece que “toda persona puede
23.LaCámaraconfirmólassentenciasdictadasenautos“Fau,MartaRenéec/Abecian,CarlosAlbertoyOtros
s/Consignación”(ExpedienteN°79.776/2012)y“Libson,TeodoroyOtrosc/Fau,MartaRenées/Ejecución
hipotecaria”(ExpedienteN°76.280/2012).LamismasalaFconfirmóestaposiciónen“A.,J.A.yot.c/P.M.
S.A.s/ejecuciónhipotecaria.
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renunciar a los derechos conferidos por ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las defensas que pueden hacerse valer en juicio.”
Lamentablemente entendemos la redacción del artículo comentadoredacción del artículo final no es precisa. En rigor cualquier derechopuede resultar una defensa que pueda hacerse valer en un juicioposterior. ¿Cuáles sonentonces las defensasquepuedenhacerse valeren juicio que no admiten renuncia anticipada? ¿Por qué no puedenrenunciarseanticipadamenteesasdefensassinoestánprohibidasysóloafectaninteresesprivados?¿Selimitaadefensasprocesalesotambiénadefensasdefondo?
Por ejemplo, es habitual que los contratos prevean que determinadascuestiones técnicas sean resueltas en forma final e inapelable por untercero (porejemplo,auditor)acordadoentre laspartes.24 Si se realizauna interpretación literal del artículo comentado, parecería que lascláusulasporlascualeslaspartesrenunciananticipadamenteaapelarloresueltoporuntercero,noseríanejecutables.
Unaposibleinterpretaciónesqueelartículoprocuraprohibirlarenunciaanticipadadetodaslasdefensasenformageneral.25EntendemosqueelagregadofinaldelArt.944delCCyCesimprecisoeinnecesarioyaque,anuestrojuicio,hubiesebastadoqueexcluirlaautonomíadelavoluntadenestamateriacuandolarenunciaestuvieseprohibidaocuandoafectaseelinterésgeneral.
IV.COLOFÓN
ElCCyCincluyeunadetalladanormativaenmateriacontractual,incluyendola regulación de contratos queno estabanprevistos en el Código Civilanterior.
En muchos casos, el CCyC establece límites en materia contractualsin aclarar si los mismos son materia indisponible o si pueden ser
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modificadosporvoluntaddepartes.SibienenalgunoscasoselCCyCesclaroalestablecerquelaspartesnopuedenmodificarsusdisposiciones,hayvariasotrasendondenoestáclaraestacuestión.
Lamentablemente, será necesario que transcurra mucho tiempo paraconsolidar una jurisprudencia uniforme que confirme esta cuestión encadacasoconcreto.
Entendemos que el principio general que debería imperar en materiacontractualeseldelaautonomíadelavoluntad,yqueellegisladorsóloexcepcionalmente debería limitar esa autonomía cuando se encuentredirectamentecomprometidoelordenpúblico, talcomosucedíabajoelimperiodelanteriorCódigoCivil.Esqueenestamateriasonlaspartesdelcontratoparticularquienessonmásidóneosparadeterminarlostérminosycondicionesqueregulenelnegocioquedeseaninstrumentar.
Desafortunadamente,elCCyCseexcedealmomentodeestablecerlímitesalaautonomíadelavoluntad.Hemosprocuradoidentificarenelpresentesóloalgunasdeesaslimitaciones.Peroexistenmuchasmás.
Anuestroentender,elCCyCnosóloexcluyelaautonomíadelavoluntadcuando se encuentra comprometido el orden público. Va más allá. Seevidenciaentintepaternalistaenmuchasnormasdeíndolecontractualqueequivocadamentepresuponenqueellegisladorestámáscapacitadoquelosparticularesparaestablecerloquemejorconvieneasusinteresesindividuales.Unejemplodeellosonloslímitestemporalesquepretendefijarsealoscontratosdeopciónoderechosdepreferencia.
24.Entreotrosmuchosejemplos,eshabitualqueloscontratosdecompraventadeaccionesestablezcanque
cualquierconflictoentrelaspartesderivadasdecláusulasdeajustedeprecioseanresueltasenformafinal
einapelableporempresasauditoras.
25. En términos similares, el Código Civil de Vélez Sarfield establecía en el Art. 19 queno se admitía la
renunciageneralesdelasleyes.
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Por otra parte, consideramos que el CCyC se equivoca al elevar a lacategoríadeprincipiogeneraldeterminadastendenciasjurisprudencialesqueresultabanrazonablesenloscasosconcretosenlosquehabíansidodictados pero que pueden dar lugar a soluciones irrazonables cuandosonconsagradosprincipiosgeneralesabstractos.Unejemplodeellosonlosplazosmínimosqueseconsagranparaloscontratosdeconcesiónyfranquicia,oelplazomáximoestablecidoparaloscontratosdesuministro.
Esdeseablequelajurisprudenciaconsideredisponiblesporlaautonomíade la voluntad a los numerosos límites consagrados por el CCyC enmateriacontractual,yquesólolalimitecuandoseafectedemanerarealyconcretaelordenpúblico.
![Page 90: Revista número 75 - Tomo II](https://reader034.vdocuments.net/reader034/viewer/2022042501/579072ac1a28ab6874a7e408/html5/thumbnails/90.jpg)
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ARBITRAJEPRIVADO.ELARTÍCULO1656,INFINE,DELCÓDIGOCIVILYCOMERCIALDELANACIÓN.
INTERPRETACIÓN.
Por Fernando Aguilar
A.Presentación
1.Elúltimopárrafodelartículo 1656delCódigoCivilyComercialde laNación(ley26.994,enadelanteCCCN)preocupaalosespecialistasdebidoaquelaoraciónfinal,insertadaenelmismosinmotivaciónaparente,esuntextoquepresentaciertaoscuridadoambigüedad,yellojustificasuinterpretaciónafindeprecisarsusalcances.Elpresentetrabajopretendeindagarlasbasesdeunainterpretaciónquedoteadichotextodeeficaciaycongruenciaconelrestodelordenamientojurídicoargentino.
2.Eltextodelartículo1656delCCCNseleecomosigue:
Efectos.Revisiónde los laudosarbitrales.El convenioarbitralobligaa las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de lostribunalesjudicialessobrelascontroversiassometidasaarbitraje,exceptoqueeltribunalarbitralnoestéaunconociendodelacontroversia,yelconvenioparezcasermanifiestamentenulooinaplicable.
Encasodedudahadeestarsealamayoreficaciadelcontratodearbitraje.
Loslaudosarbitralesquesedictenenelmarcodelasdisposicionesdeeste Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por lamateria y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, totalo parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico.
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3.Laincomodidaddelosjuristasconeltextoresaltadoescomprensibleya que, al leerlo, recuerdan de inmediato la disposición prevista enel Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCC),Artículo758,quedisponeenlamateriadelosrecursosencontradeloslaudosarbitraleslosiguiente:
Recursos.Contralasentenciaarbitralpodráninterponerselosrecursosadmisiblesrespectodelassentenciasdelosjueces,si no hubiesen sido renunciados en el compromiso.
Luego, en el primer párrafo del Artículo 760, CPCC, la norma procesalaplicable a la impugnación judicial de un laudo arbitral estableceen forma clara que si los recursos hubiesen sido renunciados, sedenegaránsinsustanciaciónalguna.Enelpárrafosiguienteestanormaprocesalagregaexpresamentequenosonrenunciables losrecursosdeaclaratoria,yeldenulidadfundadoenfaltaesencialdelprocedimiento(i),enhaber fallado losárbitros fueradelplazo (ii),osobrepuntosnocomprometidos (iii). En este último caso la nulidad será parcial si elpronunciamiento fuere divisible. A ello se agrega que, cuando se tratadeljuiciodeamigablescomponedoresoarbitrajedeequidad,elArtículo771, CPCCexpresamenteestableceenmodo imperativoqueel laudodelos amigables componedores no será recurrible, pero la partes podrándemandarsunulidadfundadaenhabersepronunciadoellaudofueradelplazoosobrepuntosnocomprometidos.Ladecisióndeljuezadmitiendoorechazandolanulidades,asuvez,irrecurrible.1
4. A la luz de las normas citadas cabe preguntarse: ¿a las partesen el contrato de arbitraje les es permitida o tienen prohibida larenuncia de común acuerdo al recurso de apelación contra un laudodefinitivo? Los textos legales aplicables aparentan disponer efectosinconsistentes o incompatibles. La coexistencia de dos normas quedisponen simultáneamente la existencia de un derecho (el derechorecíprocoarenunciaranticipadamentea laapelacióndeunasentenciaarbitral)ylaprohibicióndelamismafacultad(nosepuederenunciardecomúnacuerdoalaimpugnaciónjudicial)abrelapuertaalanecesidad
![Page 92: Revista número 75 - Tomo II](https://reader034.vdocuments.net/reader034/viewer/2022042501/579072ac1a28ab6874a7e408/html5/thumbnails/92.jpg)
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deinterpretarlosalcancesdelaley,máximecuandounadelasnormasen aparente conflicto es un enunciado nuevo, singular, incausado ydesconocidoenlasculturasjurídicasmodernas.Laoriginalidadorarezadeunaley,dichoseadepaso,confrecuenciaconllevaconsecuenciasnodeseadasy,porello,debeserconsideradaconextremaprecaución.
B.Unacuestióndemétodo.
5.Losmétodosrequeridosparalainterpretacióndelaleyhandesveladoalosiusfilósofosdurantesiglos.Endefinitiva,elsignificadodelanormajurídicanoesunproblemaexclusivamentesemánticoquese solucionaconeldiccionario,entantolanormacontienevalorpreceptivoqueafectaymodifica,permiteoinhibe,lasconductasdelossujetossometidosalamisma.ParaMartín Laclauunacosaes laproposicióncientíficaacercadelderechoyotraeslanormajurídica.2Elloseveconclaridadcuandoaludimos a la interpretación 'operativa' que hacen los jueces en sussentencias.3
El punto de observación que adoptaremos aquí será el de intentaranticiparelalcancequealanormaanalizadaseráadscriptoporlosjuecescuandodeban juzgaruncaso concreto. Esdecir, la interpretaciónaquípropuestaseráválida(verdadera)entantolosresultadosyconclusionesexpresadosmásadelantepuedanconstituirprediccionesquealcanzaránlaadhesióndelostribunalescuandolanormaaquíinterpretadaresulteaplicada.4
1.ElCódigoProcesal CivilyComercialde laProvinciadeBuenosAiresestablecereglassimilaresensus
Artículos 796, 798,y conc.Normas sustancialmente similares sehallanen lamayorpartede loscódigos
procesalesprovinciales.
2.LACLAU,Martín,Conducta,NormayValor,AbeledoPerrot,1999,p.197
3.ZULETAPUCEIRO,Enrique,InterpretacióndelaLey,casosymaterialesparasuestudio,LaLey,2006,p.34
4.ROSS,Alf,Sobreelderechoylajusticia,EUDEBA,1963,p.106
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6.EnestesentidonosapartaremosdeHansKelsencuandoafirma,conlaasepsiapropiadesurigurosalógica,queuncomentariocientíficodebelimitarseaseñalarlasinterpretacionesposiblesdeunanorma.Nopuededecidircuáldeellases laúnicacorrectao justa.Esa tarea lequedaalmagistrado cuando dicta su sentencia o norma individual.5 El presentetrabajo,sinembargo,apuntaráahallarlainterpretaciónmásapropiadaalordenjurídicoargentino,esperandoobrarcomoguíaparalosjuecescuandolestoqueaplicarla.
7. Los jueces han enunciado un buen número de directivas que sonel basamento sobre el cual construyen los argumentos con los quepretenden respaldar sus decisiones. A continuación seleccionaremosalgunasdeestasmúltiplesdirectivasparaformularunainterpretacióndelartículo1656,infine,delCCCNacordeconelordenamientolegalvigente.
8.Esnotorioquelosjuecesensussentenciasnoadscribenaunaescuelahermenéutica determinada obviando los restantes métodos utilizables.Por el contrario, los jueces suelen tomar argumentos que consideranefectivos de distintas escuelas de pensamiento sin preocuparse por lapureza de su argumentación, en aras a sostener en forma convincentesusdecisiones.Ellonospermiteeludirelanálisisde lacorrecciónoeldeméritodelasdistintascorrientesdepensamientosobrelosmétodosdeinterpretaciónposibles,quedesdeSavigny,IheringyGényenadelanteseagrupanengramatical,histórica,subjetiva,objetiva,sistémica,realista,yteleológicaofuncional,entreotras.6
C.Directivasdeinterpretaciónjudicial,legalydedoctrina
a) en la Jurisprudencia 79.Latareadeinterpretaciónyaplicacióndelasleyesrequierenoaislarcadaartículoycadaleysóloporsufininmediatoyconcreto,sinoquetodas han de entenderse teniendo en cuenta los fines de las demás ydirigidasacolaborarensuordenadaestructuración(CSJN,Fallos304-1340;LALEY,1993-D,614);porlodemás,laexégesisdelasleyesdebehacersesiempreevitandodarlesunsentidoquepongaenpugnasusdisposiciones,
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destruyendolasunasconlasotras,yadoptandocomoverdaderoelquelasconcilieydejeatodasconvalor,alavezquedebedarseplenoefectoa la intencióndel legislador,computando la totalidaddesuspreceptosdemaneraquearmonicenconelordenamientojurídicorestanteyconlosprincipiosygarantíasdelaConstituciónNacional(LALEY,1985-D-500;LALEY,1984-D,594;Fallos304:394).
10.Enlainterpretacióndelaleynodebeprescindirsedelasconsecuenciasquesederivandecadacriterio,puesellasconstituyenunodelosíndicesmássegurosparaverificarsurazonabilidadysucoherenciaconelsistemaenelqueestáengarzadalanorma(CSJN,Fallos,324:2107).
b) en la ley11.ElArtículo2delCCCNestablececomoreglageneralquelaleydebeserinterpretada teniendoencuentasuspalabras, sus finalidades, las leyesanálogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechoshumanos,ylosprincipiosylosvaloresjurídicos,demodocoherentecontodoelordenamiento.Puestoquelaconvenciónarbitralesuncontrato(Capítulo29delCCCN,artículos 1649-1665), lesonaplicables lasnormasgeneralesdispuestasparaloscontratosentrelasquecabemencionaraquíelArtículo962,CCCN,cuandodisponequelasnormaslegalesrelativasaloscontratossonsupletoriasde lavoluntadde laspartesamenosquedesumododeexpresión,desucontenido,odesucontexto,resultesucarácterindisponible.ElloescongruenteconelordendeprelaciónqueestableceelArtículo963CCCN,dandoprimacíaalasnormasparticularesdel contrato, y con lo dispuesto por el Artículo 965 CCCN que, concarácter fuertemente asertivo, establece que los derechos resultantesdeloscontratosintegranelderechodepropiedaddelcontratante.CaberecordarqueelCCCNincluyeexclusivamentealarbitrajeprivadoensusdosversiones,elarbitrajedederechoyeldeamigablescomponedoreso de equidad, y expresamente excluye al arbitraje con parte estatal(Artìculo1651,CCCN).
5.KELSEN,Hans,TeoríaPuradelDerecho,EUDEBA,2006,p.133
6.véaseLINARESQUINTANA,SegundoV.,Reglasparalainterpretaciónconstitucional,PlusUltra,1987,p.80;
Wroblewsky,Jerzy,enZULETAPUCEIRO,ob.cit.p.213
7.FalloscitadosporZULETAPUCEIRO,ob.cit.,p.97ysgs.
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c) en la doctrina12.ParaMartínLaclau,elsentidodeunaexpresióndelaleysólopuededilucidarsedentrodelcontextoenqueellaesempleada,yesunerrorproduciruncorte,ointentarconferirunsentidodeterminadoaunafraseaisladadesucontexto.8
13.Empleandocomopremisasa lasdirectivas jurisprudenciales, legalesincluidas en el mismo CCCN, y la doctrina antes citadas, iniciaremosla interpretación de la última oración del tercer párrafo del artículo1656, CCCN, aceptandoque,necesariamente, el significadode lamismadebe insertarse coherentemente dentro de lo establecido con claridadmeridianaportodoelartículoobjetodeanálisis,dentrodelcontextodelCCCN,ydelordenamientojurídicoensutotalidad.
D.Análisisdelartículo1656delCCCN9
14.ElArtículo1656,CCCN,llevacomosubtítulo‘Efectos.Revisióndeloslaudosarbitrales’.Encuantoalosefectos,suprimerpárrafoestableceque el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado yexcluyelacompetenciadelostribunalesjudicialessobrelascontroversiassometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aunconociendodelacontroversia,yelconvenioparezcasermanifiestamentenulo o inaplicable. De modo que la exclusión de los jueces es clara yterminante. En efecto, elmodode asegurar el respetopor la voluntadcomún de las partes en la relación jurídica que motiva el conflicto sederiva del principio universalmente observado que se expresa en trespalabras pacta sunt servanda. La excepción a esta regla, adscribe a lacorriente más estricta de legislaciones pro arbitrales, puesto que esrestringidaaloscasosenlosquesedendoscondicionesinsoslayables,a saber, (i) que el tribunal arbitral no se encuentre conociendo de lacontroversia, y (ii) que el convenio invocado por una de las partesaparentesermanifiestamentenulooinaplicable.Esclaroquesiunadelas dos condiciones no es cumplida, el juez frente a quien una de laspartes ha acudidopretendiendonegar el acuerdo arbitral que lo tieneporpartedebedesprendersedelcasodeinmediatoyenviarloaltribunalarbitral.
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Cabemencionarademás,paraconfirmarloexpuesto,quelaConvencióndeNuevaYork,1958sobreelReconocimientoylaejecucióndesentenciasarbitralesextranjeras(ley23.619),ensuartículoII-1obligaalosEstadoscontratantesareconocerelacuerdoarbitral,yensuartículoII-3disponeque el tribunal de uno de los Estados contratantes al que se sometaun litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo dearbitraje,remitiráalaspartesalarbitraje,ainstanciadeunadeellas,amenosquecompruebequedichoacuerdoesnulo,ineficazoinaplicable.
15. El segundo párrafo del artículo 1656, CCCN, es una directiva deinterpretación frecuente en una gran cantidad de ordenamientos,aunque en el foro local fuera desestimada por numerosas decisionesde jueces y dictámenes de fiscales. La interpretación restrictiva delacuerdo arbitral, tan reiterada como equivocada contó, sin embargo,conbrillantesdisidenciasporpartedejuecesexcepcionalmentelúcidosque reaccionaron en contra de la misma.10 De modo que si existiesealgunadudasobrelavalidez,eficaciaoalcancedelacuerdoarbitral, ladecisióndeljuezdeberíaserenfavordelavalidezy,enconsecuencia,hará aplicable la regla del primer párrafo del artículo aquí analizado.De nuevo, debería el juez inhibirse de decidir la cuestión traída a suconocimientoy,enconsecuencia,deberíaremitirelcasoaladecisióndelárbitroquelaspartesaceptarondecomúnacuerdo.Elloesunaaplicacióndelprincipiodeconservación.
16.ElterceryúltimopárrafodelArtículo1656,CCCNdisponeunareglaespecial respecto a la posibilidad de revisión de los laudos arbitralesporlosjueces.Establecequeloslaudosarbitralespuedenserrevisadosante la justicia competente cuando se invoquen causales de nulidad,totaloparcial,conformecon lasdisposicionesdelmismoCCCN.Luego,
8.LACLAU,Martín,ob.cit.p.197.
9.VéaseRIVERA,JulioCésar,ArbitrajeComercial,LexisNexis,BuenosAires,2007,p.629ysgs.;CAIVANO,
Roque,Arbitraje,2ed.,Ad-Hoc,BuenosAires,2000;ALTERINI,JorgeH.(director),CódigoCivilyComercial
Comentado,LaLey,2015,T.VII,p.959ysgs.;PARODI,Gustavo,enRIVERA,JulioCésaryMEDINA,Graciela
(directores),CódigoCivilyComercialdelaNaciónComentado,LaLey,2015,T.IV,p.845.
10.VéaseAGUILAR,Fernando,Notassobrelainterpretacióndelaconvenciónarbitral(indubioproarbitris),
JA2007-I,fascículo13,p.3.VéasevotodeljuezAlberti,CNCom.SalaD,ED70-144;JA1977-I-590;LL1977-D-704.
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continuando el mismo párrafo, y separando el enunciado por punto yseguido,locualimplicalacontinuacióndelamismaidea,expresaqueenelcontratodearbitrajenosepuederenunciaralaimpugnaciónjudicialdellaudodefinitivoquefueracontrarioalordenamientojurídico
17. Este último enunciado no figura en el anteproyecto original, y nofue materia de análisis ni de debate en el trámite legislativo. El autorde este agregado es desconocido, y no es posible conocer las razoneso motivaciones que lo pueden haber impulsado a incluir esta oracióndentro del párrafo analizado. El audaz enunciado innova respecto delos antecedentes históricos en esta materia. La irrecurribilidad de loslaudosseremontaa losorígenesdelarbitraje, incluyendoelDigestoylas Partidas.11 La idea de un laudo contrario al ordenamiento jurídico,sinembargo,sólopuedealudiraunlaudototaloparcialmentenulo.Porello,cuandoeltextoutilizalapalabra‘impugnación’enlugarde‘recurso’o ‘apelación’, debe concluirse que alude tanto a la demanda como alrecursodenulidad.Laspalabrasutilizadas,enelcontextoantesseñalado,sólopuedensignificarquelaspartesenuncontratodearbitrajepuedenrenunciaralaapelación,ynopuedenrenunciaralaimpugnaciónensedejudicial,víademandaorecursodenulidaddellaudototaloparcialmentenuloporsercontrarioalordenamientojurídico.
18. Lo dicho se afirma en la voluntad del legislador. La voluntad dellegisladorhasidoclara,alrespecto,yelloresultadelosfundamentosdelAnteproyectodelCódigoCivilyComercialdelaNaciónpresentadosporlaComisiónRedactoraquepresidióRicardoLuisLorenzetti,tambiénMinistrodelaCorteSupremadeJusticiadelaNación.EnlocorrespondientealarbitrajesemanifiestaendichosfundamentosquelafuentedelarticuladohasidoelCódigoCivildeQuebec,12 laLeyModeloCNUDMI(UNCITRAL)13
y la reciente regulación francesa de enero de 2011.14 El Código Civil deQuebecensuArtículo2643establecequesalvodisposicionesdelaleyquelaspartesnopuedenderogar,elprocedimientodearbitrajeesregladoporelcontrato,oensudefecto,porelCódigodeProcedimientosCivil.Luegoelartículo34.1delCódigoprocesaldedichaprovinciacanadienseestablece que el recurso ante un tribunal no puede ser otro que una
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demanda de anulación conforme las causas taxativamente establecidasenelmismoartículo.15
Elartículo34.1,delaLeyModeloestablecequecontraunlaudoarbitralsólopodrárecurrirseanteuntribunalmedianteunapeticióndenulidadque cumpla con los requisitos taxativamente enumerados en el mismoartículo.
La ley francesa establece que la sentencia arbitral es inapelable salvoacuerdodepartes.
LosfundamentosdelasmodificacionesalAnteproyectopresentadasporelPoderEjecutivo(d.191/2011,Anexo),nadacambianaloexpuesto.
19.Conesta interpretaciónelCCCNresultacongruentecon loscódigosprocesalesvigentes(lexfori)queestablecen,enlamateriaespecífica,elderechodelaspartesderenunciarainterponerelrecursodeapelación.
20.Porlodemás,eltextoutilizadonopermiteconcluirqueelpreceptotienepor finalidad ladeampliar las causalesdenulidadde los laudosexpresamente establecidas en los códigos procesales aplicables. Esnotorioquecuandoellegisladortuvolaintencióndeestablecerlanulidadde una cláusula del convenio de arbitraje, lo hizo en forma expresa yclara, y utilizó un lenguaje asertivo en presente del indicativo. Así lohizoenelArtículo1661,CCCN,cuandoestableciólosiguiente:es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros.Noesellenguajeempleadoporelartículo1656,infine,CCCN.Elpuntoyseguidoenestaúltimafraseexpresaunapausaeneldesarrollodeunaidea.Enelcaso,elpárrafoenelcual laoraciónseinsertadelimitaelestrechocontornodelarevisiónjudicialde
11.VéaseRIVERA,JulioC.,Arbitrajecomercialcit.,p.630.
12.CodeCivilduQuébec,ChapitreDix-Huitième,Articles2638/2643.
13.LeyModelosobreArbitrajeComercialInternacional,Resolución40/72delaAsambleaGeneral(A/61/453).
14.Décret n. 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réformede l'arbitrage, Article 1489: La sentence n'est pas susceptible d'appel sauf volonté des parties.15.2643.Sous réserve des dispositions de la loi auxquelles on ne peut déroger, la procédure d'arbitrage est reglée par le contrato ou , á défaut, par le Code de Procedure Civile.
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loslaudos.Admiteexclusivamenteloscasosenqueseinvoquencausalesdenulidadtotaloparcial transitandoparaello lavíareglada,esdecir,yasealademandaoelrecursodenulidadbasadossobrelascausasqueparaestavíaprocesalespecíficadisponenenformataxativaloscódigoscorrespondientes. Se tratadeunadisposiciónaclaratoriade laoraciónanterioro,siseprefiere,redundante.
21.CabeagregarqueelArtículo1656,CCCN,esunanormaquelaspartespueden derogar mediante pacto en contrario. Ello se desprende delprincipiogeneralestablecidoporlosArtículos962,963,y965delCCCN.Enotraspalabras,laspartespuedenpactarqueellaudofinalnoresultedefinitivoyquelesasistaelderechodeapelarelmismoantelajusticiaoanteuntribunalarbitral‘adhoc’.ElloconcuerdaconloestablecidoporlasnormasdelCPCCydelosrestantescódigosprovincialesaplicablesalaimpugnaciónensedejudicialdeloslaudosarbitrales.Sinembargo,silaspartesaceptandecomúnacuerdoquenoapelaránellaudo,eligiendounadelosmodoslegítimosparaejercersuderechodedefensaeneljuiciodearbitraje,nocabeimpedirelejerciciodetalderecho.
22. La interpretación propuesta es concordante, según dijimos, con elCCCN, y los códigos procesales vigentes. Además, la renuncia a apelarpactada en el acuerdo de arbitraje es prevista en distintos tratadoscelebradosporlaRepúblicaArgentinaohasidorecomendadaportextosde extendida autoridad. Por ejemplo, la Ley Modelo UNCITRAL, fuentedelCCCNestableceensuArtículo34yamencionado,quecontraellaudoarbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una peticiónde nulidad fundada en las causales allí establecidas. El Reglamento dearbitrajedelaCNUDMI(textorevisadoen2010)16,Artículo34.2,enformacoherentedisponequetodoslos laudosserándefinitivosyobligatoriosparalaspartes.Laspartessecomprometenacumplirellaudosindemoras.El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur(Mercosur/CMC/DEC.N.3/98)establece:Artículo22:Peticióndenulidaddellaudoosentenciaarbitral.1. El laudo o sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad judicial del Estado sede del tribunal arbitral mediante una petición de nulidad.
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El Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana deArbitrajeComercial(2008)establece:Artículo 29. …2. El laudo se dictará por escrito y será definitivo, inapelable y obligatorio para las partes. Las partes se comprometen a cumplir el laudo sin demora.17
23.Enelordeninternolavalidezdelarenunciaaapelarhasidoreconocidaendiversosfallos.VerentremuchosotrosCNCom.(SalaD),08/08/2007;Mobil Argentina S.A. c. Gasnor S.A. En la práctica es común que lassentencias de primera instancia en sede judicial resulten consentidas,debidoaunsinnúmeroderazones,yunpactodenoapelar,tratándosedeunlitigiocuyoobjetosonderechospatrimonialeslibrementedisponiblesporlaspartes,tampocovulneraríagarantíadedefensaalguna.Envistadetodoelloesimposiblesostenerqueelpactoderenunciaalaapelacióndellaudofinalpudieracontrariarelordenpúblicoargentino.
24. De lo escrito hasta aquí se desprende que el acuerdo de arbitrajeprivado por el que ambas partes, en pie de igualdad, renuncian a laapelacióndellaudofinalesválido,novulneraelordenpúblicoargentino,yseencuentradentrodelapotestadquetodociudadanocapaz,yconlibredisposicióndesusbienespuedeejercerparadisponerdesupropiedadconenteralibertad.Enresumen,queeldesconocimientodelarenunciarecíprocaaapelarellaudofinalseencuentraenclaracontradiccióncon
(i)laConstituciónNacional(i)elDerechoInternacionalPrivadodefuenteconvencionalargentino18
(iii)elCCCN(iv) los códigos procesales vigentes en materia de recursos contra loslaudosarbitrales(v)lajurisprudenciadelaCSJNydelostribunalescomerciales(vi)LaleyModeloUNCITRAL(CNUDMI)ysuReglamentodeArbitraje
16.www.uncitral.org/pdf/spanish/text/arbitration/arb-rules-revised-s.pdf.
17.ActualmentesonparteenlaComisiónInteramericanaArgentina,Bolivia,Brasil,Colombia,Chile,Costa
Rica, Ecuador, El Salvador, España, Estados Unidos, Honduras, Guatemala, México, Panamá, Paraguay,
Portugal,Perú,RepúblicaDominicana,UruguayyVenezuela.
18.VéasePARODI,Gustavo,ob.cit.p.871.
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25. Llegado a este punto cabe imaginar la redacción de una cláusulaarbitral de renuncia a ejercer el derechodeapelar. La cláusulapodríaredactarsecomosigue:
Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter la controversia a arbitraje las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo que se dicte, y renuncian a cualquier vía recursiva con excepción de la nulidad por ser el laudo contrario al ordenamiento jurídico fundada en las causales establecidas por la ley procesal de la sede.
E.Eltestdevalidación
25. Tal como lo piensa Hans Kelsen, citado al comienzo del presenteartículo,eljuristadebeexaminarelalcancedeuntextolegalalaluzdetodas las interpretacionesposibles,a findeconfirmarqueelresultadoalcanzadoeselmás justoy razonable.Enestepuntoesdoctrinade laCSJNestablecidaennumerososfallosqueelmejoríndicedelaciertoenla interpretaciónes el que tomaen cuenta los resultadosde lamismatomandoenconsideraciónlasconsecuenciasimplicadas.
26.¿Acasoseríaposibleinterpretarquelarenunciaaapelarinsertaenunaconvenciónarbitralesnulabajo la leyargentinaa la luzdel textodelúltimopárrafodelArtículo1656,infine,delCCCN?Larespuestaaesteinterroganteesnegativaporlosfundamentosexpresadosenelpresentetrabajo.
27.Lanormaasíinterpretadaseencontraríaencolisiónconelderechodepropiedaddelaspartes,queseintegraconelcontratodearbitraje,yporconsiguiente,vendríaadesconocerlagarantíaestablecidaporelArtículo17de laConstituciónNacional.Por lodemás, lanormaasí interpretadavendríaachocarcontra losartículosde loscódigosdeprocedimientosprovinciales que permiten la renuncia al recurso de apelación. No esposibleargumentarqueelArtículo1656,infine,CCCNporserposteriorvieneaderogarlalegislaciónprocesalpreexistente,porqueelloincurriría,de nuevo, en una flagrante violación de la Constitución Nacional, en
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cuantolalegislaciónprocesalespropiadelasProvinciasyelGobiernoFederalnopuedederogarlamisma.Porello,tampocoesposiblesostenerque fuera el propósito del legislador dejar sin efecto las disposicionesrelativasalaimpugnacióndeloslaudosentodosloscódigosprocesalesvigentes,ycontradiciendolamismanormaquesepretendeinterpretar.
28. En el orden internacional, la hipotética prohibición de pactar larenuncia a la apelación vendría a desconocer el cúmulo de tratadosrelacionados con el arbitraje internacional en los que es parte laRepúblicaArgentina, yquedisponenexactamenteelprincipioopuesto,es decir, el de la validez de la renuncia a la apelación, salvo pactoen contrario. La norma erróneamente interpretada resultaría unainnovaciónabsolutamenteinfundadasobrelosantecedenteshistóricosdelainstitución.Enrealidad,lainterpretaciónquerechazamosequivaldríaa crear sin causa alguna que la justifique una singularidad opuesta alconciertodelossistemasjurídicosdenacionesquetienenalgúnvínculocomercial connuestropaís. En efecto, lasnormasdelProyectode LeyModelo UNCITRAL han sido receptadas por más de 70 estados quecomercian con Argentina en mayor o menor medida, desde Alemania,Armenia y Australia, hasta Uganda, Venezuela y Zimbabwe.19 En otraspalabras,lainterpretaciónquerechazamostendríaporefectoeldestierrojurídicodeArgentina,suautoexclusiónderestode lossistemas legalesdel mundo,yubicaríaalordenamientojurídicoargentinoa lazagadeZimbabweenmateriadearbitrajes.
29.La interpretacióncontrariaa lapropugnadaenelpresente trabajodesconocería las directivas establecidas por la CSJN, en especial, encuanto pondría en pugna a la norma con el mismo artículo en el quese encuentra inserta, y con el ordenamiento jurídico en su totalidad,comenzandopor laConstituciónNacional,segúnfueexpuesto.Además,vaciaría de significado al cúmulo de leyes y tratados que aseguran alosciudadanoslibresycapaceselderechoadisponerdesupropiedad.Siendoelderechodisponible,nocabeargumentarquepuedaestablecersecon carácter imperativo e inderogable una prohibición de renunciar a
19.InformeanualSecretaríadelaCNUDMI,1985Model_arbitration_statushtml.
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unavíaprocesaldeterminadasalvoelcasodenulidaddellaudo,queesunacircunstanciareconocidaentodoslossistemasjurídicosconculturasimilaranuestroordenamiento. Enese sentido, laCSJNhaestablecidoquelarenunciaalaapelaciónnoesinconstitucional.20
30. La interpretaciónque rechazamos sería irrazonable ya que ademásdesubvertirlaConstituciónNacional,daríaalarbitrajedeequidadodeamigables componedores un tratamiento distinto o ventaja desmedida,sin causa valedera, ya que los laudos en esa clase de arbitraje sonirrecurribles, con lo cual sedaría la situaciónabsurda,quepermitiríaalosjuecesviolandoelcontratopactadoporambaspartes,inmiscuirseenlavaloracióndelcaso,deloshechosydelapruebaefectuadasporelárbitrodederecho,peroblindaríaallaudodeamigablescomponedores,eximiéndolodeladobleinstanciaydedicharevisiónjudicial.
31. Aunque resulta ciertamente obvio, tal vez convenga agregar que larenunciaalaapelaciónnotieneporefectosustraerellaudodetodocontroljudicial.Elloseencuentraperfectamenteprevistoconlasimpugnacionesfundadasenlanulidadtotaloparcialdellaudo,admisiblestantoparaelcasodearbitrajedederechocomoenelcasodelarbitrajedeequidad.Sinembargo,elresultadodeprohibirlarenunciaaapelardaríaportierraconlarazóndeserdelcontratodearbitraje.Enefecto,silaspartesacuerdanqueeltotaldelasdiscrepanciasemergentesdeunadeterminadarelaciónjurídicaserásometidaalarbitrajeen lugardepactar la jurisdiccióndelos tribunales que resulten competentes, no tendría sentido que todoterminaseensometerellaudofinal,precisamente,alostribunalesquelaspartesacordaronevitar.Elloretornaríaelarbitrajeaépocassuperadas,cuandofueconvertidoenunjuicioprevioaotrojuicio,siendoesteúltimoeldefinitivo.
32.ElefectomásperniciosodelararezajurídicadelArtículo2656,infine,CCCN, consiste en que su presencia inexplicada introduce una sombradedudasobrelaeventualidaddefuturassentenciasquedesconozcanelacuerdoarbitral.Esaduda,aunqueleve,essuficienteparaquelosabogadosaconsejenalosclientes,cuandoelloresultaposible,quedescartenala
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Argentina comosededearbitrajes internacionales, ypacten sedesmásamigables como Montevideo, Santiago de Chile, Lima, Miami, Madrid oParis, ciudades que compiten hoy por convertirse en sedes regionalesdelarbitrajeinternacional.Cuantomásgrandeeselmontodeladisputamás prudente aparece la necesidad de evitar ese peligro. Con ello seachicaelmercadomásapetecibleparalosprofesionalesargentinos.Sinduda,sonefectosnodeseadosperoigualmenteperjudicialesypresentesdesde laentradaenvigenciadelCCCN.El interéspolíticode lospaísesenfomentarelarbitrajehasidoexpresadosincomplejosniinhibicionesporEspañaenlaExposicióndeMotivosalaley60/2003sobrearbitrajeinternacional: " ...la inexistencia de adecuados servicios de arbitrajecomercial internacional en nuestro país determina que la utilizaciónde la técnicaarbitralporempresariosycomerciantesde lacitadaárea(iberoamericana) se efectúe con referencia a instituciones de otrocontexto cultural idiomático, con el efecto negativo que ello representa para España y la pérdida que para nuestro país significa la ruptura de las vinculaciones con los citados países en materia de tan creciente interés común".
33. Aunque nadie lo sostuvo hasta ahora, el estudio de todas lasinterpretacionesposiblesdelArtículo1656,infine,CCCN,talcomoKelsenlodesea,merececompletarseconlodispuestoporelArtículo944,infine,CCCN, "Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio".EstanormaseinsertaenelCapítulo5delmismoCCCNquetrataotrosmodosdeextincióndelasobligaciones.
20.RIVERA,JulioC.,ArbitrajeComercialcit.,p.640;Fallos289:158.
21.Artículo771CPCC,versupran.3.RIVERA,JulioC.,ArbitrajeComercial.cit.,p.48.;Anaya,JaimeL.Recursos
contraloslaudosarbitrales,ED161-514.
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34. El contrato de arbitraje no es una renuncia a derecho de especiealguna. El contrato implica la elección compartida por las partes enuna relación jurídica de contenido patrimonial, que origina derechosdisponiblesporlasmismasconenteralibertad. Lavoluntadcomúnes,pues,lograrladelegacióndelacompetenciaafavordelárbitroelegidoporlaspartesparadarunasoluciónpacíficadefinitivaalacontroversia.Demodoquesoloafectainteresesprivados-yaqueelarbitrajeconparteestatalseencuentraexpresamenteexcluidodelanormativadelCCCN-.Laeleccióndelavíaarbitralimplicaunabifurcaciónenelcaminoprocesal,en tanto no podrían las mismas partes valerse simultáneamente de lajurisdicciónarbitralydelajurisdiccióndelosmagistrados.Estaopciónseencuentraprevistaexpresamenteenlaleypositivavigente,enlamedidaenquelamismareconocejurisdicciónalosárbitrosquenosonotracosaquejueceselegidosporlaspartesenunconflicto.Tampocoelacuerdoarbitral implica una renuncia a defensas que puedan hacerse valer enjuicio.Lasmismasdefensasoponiblesenelprocedimientojudicialpuedenserejercidasensedearbitral.Lasdiferenciasposibles,propiasdel tipode vía elegida, en manera alguna conllevan una limitación al pleno yefectivoderechodedefensaenjuicio.Esmás,lascaracterísticaspropiasdel arbitraje que no podremos detallar aquí por razones de espacio,permiten afirmar que en distintos supuestos, el ejercicio del derechode defensa se encuentra mejor y más eficazmente garantizado en elarbitraje. A título de ejemplo, vale destacar el tiempo necesario paraalcanzarlacosajuzgada,visiblementemáscortoenelarbitrajequeenlosprocedimientosjudicialespromedio,tantocomolaposibilidaddeelegirdecomúnacuerdoeljuezquedecidirádefinitivamenteladiscrepancia.35.Elenunciadoanalizadopuede resultardesconcertante. La intencióndel ignoto redactor al incluir semejante apósito gramatical permaneceenelmisterio. El abismode la causaoculta genera cierto vértigoparaelintérpretequetiendeainventaralgunarazónnoescritaquepermitajustificarestesingular fenómeno legal.Advertimosdesdeyacontraeseriesgo. En efecto, no cualquier supuesto imaginado por la fantasía delintérprete puede servir para atribuirle la calificación de propósito dellegislador.Lasilenciada'ratiolegis',elinterésjurídicamenteprotegido,los
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valoressupuestamentecustodiadosporlaoracióncriticadapermanecenenelfondodelmásoscurodelosmisterios.Nosabemosquésepropusoelautorcuandoincluyóestasingulardisposición.Sinembargo,estáclaracuálfuelavoluntaddellegisladoralincluirelArtículo2656,enelCCCNsegún surge de los fundamentos que respaldaron el Anteproyecto. Porello,estambiénclaroquenoeslícitoinventarunsúbitocambiodeánimoenelredactordelaley,niconsiderarquesuvoluntadfueborrarconelcodoloescritoconsumano.
36.Porencimadeloquelasleyesparecendecirliteralmente,espropiode la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente; en estaindagaciónnocabeprescindirdelaspalabrasdelaley, perotampocoatenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable ysistemáticaasílorequiere(CSJN,Fallos303-612;JA,982-I-23).
F.Elartículo1656enfuncionamiento
37.¿Cuálseríalaetapaprocesalenlaquepodríaalegarselanulidaddelarenunciaa impugnarel laudofinalacordadaporambaspartesen laconvenciónarbitral?(i)Siunadelaspartesenelcontratodearbitrajedecidenorespetarlopactado,podríaalegarlanulidaddelacuerdodearbitraje,porincluirlarenunciaaalgunodelosrecursoslegales,directamenteanteuntribunaljudicial, antes de la constitución del tribunal arbitral, u oponerse alprogreso del arbitraje planteando la discrepancia como presentaciónpreliminarenelprocedimientodearbitraje.Enelprimercaso,pendientelainiciacióndeljuicioarbitral,deberíaeljuezcompetenteverificarqueelprocesoarbitralnohayacomenzadoyluegodecidirsisetratadeunacláusulamanifiestamentenulao inaplicable.Esclaroque larenunciaaapelar per se no es causa suficiente para considerar manifiestamentenulo el convenio, atento a lo que disponen los códigos procesalesvigentesylasrestantesnormasantesmencionadas.Enelsegundocaso,y también si el planteoanteelmagistrado sehaceunavez iniciadoeltrámitearbitral,seráelárbitroquiendebadecidir lacuestión(Artículo1654, CCCN). De acuerdo a los reglamentos de arbitraje por lo común
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utilizadoseselárbitro,entalcaso,quientendrálaposibilidadderesolverla cuestión dictando un laudo anticipado, o postergando su decisiónhastaellaudofinal(véaseICC,Reglamentodearbitraje,Artículo6.3.;LeyModeloUNCITRALart. 16,1;ReglamentodeArbitrajeUNCITRAL,art.23.3;ReglamentodearbitrajeCEMARCart.13).
(ii)Laterceraoportunidadseríaenocasióndeintentarbloquearellaudodefinitivo por haberle resultado desfavorable. Con cierta frecuenciala parte derrotada intenta acudir a los jueces bajo cualquier pretextosolicitando la anulación del laudo que la perjudica, y también confrecuencia, semejante pretensión es rechazada por los jueces a menosque los mismos comprueben la existencia de una causal de nulidadexpresamente prevista en los códigos procesales correspondientes. Enestecaso,lapretensiónbasadaexclusivamenteenlanulidaddelacláusulaarbitralporcontenerunarenunciaalosrecursoslegalesadoleceríadeunviciooriginal,yaquelacircunstanciadehaberlitigadoensedearbitralpermitiríaafirmarlegítimamente,salvosupuestoshipotéticosdifícilmentehallablesenlapráctica,quelaparteimpugnantedellaudoconsintiótodoloactuadoensedearbitral.
(iii) La cuarta oportunidad sería enocasióndeoponer las excepcionesadmisibles contra la ejecución judicial del laudo incluyendo elprocedimientodeexequatursiellaudofueseextranjero.Denuevo,entalcaso,eljuezdeberíarechazarlasalegacionesdenulidaddelacláusulaarbitral,odelarenunciaaapelar,porlasrazonesantesexpuestasalolargodelpresente.
G.Principiosyvalorescomprometidos38.ElArtículo2,CCCN,autorizaatomarencuentalosprincipiosyvaloresjurídicosen juegocuandose tratade interpretar la ley.Al respecto sedestacanlabuenafe,laausenciadecontradicciónconlosactospropios,yelprincipiodeconservaciónopreferenciaporlavalidez.
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39. Una consecuencia concreta que se desprende de la naturalezaconvencionaldelarbitrajecomercialseencuentraenlautilizacióndelaregladelabuenafeparamedirelejerciciodelosderechosyelalcancede las obligaciones emergentes de la convención (Artículo 9, CCCN,Artículo961CCCN).Esdifícilimaginaraunapersonaque,luegodeacordarlibrementelarenunciaaimpugnarellaudofinal,sepresenteagolpearlapuertadelostribunalesalegandoquedichacláusula,porellafirmada,esnula yque fue sorprendidaen subuena fe.Nada le impedíapactarla recurribilidaddel laudo si esa era su voluntad. Siendo lanaturalezahumanacomoes,losjuecesharánbienenescrutarenprofundidadestaclasedealegaciones.
40.Laausenciadecontradicciónconlosactospropios,cuyaversiónenlospaísesdelcommon lawesconocidacomoestoppel,esunprincipiorecibido por la jurisprudencia nacional en múltiples circunstancias. Suenunciado por la CSJN es simple: no puede ejercerse una pretensiónjudicialmanifiestamentecontradictoriaeincompatibleconunaanteriorconductadeliberada,jurídicamenterelevante,yplenamenteeficaz.22Porellolaparteenuncontratoquepretendedesligarsedesusobligacionessosteniendo una particular interpretación de la ley aplicable conargumentosquenosonsincerosniquerespetanlalealtaddebidaentrelitigantes, y que viene a contradecir sus actos anteriores, merece serrechazada.
41.ElArtículo1656,CCCN,segundopárrafo,esunanuevaformulacióndeunprincipioconsagradoenelsistemalegalargentino,apartirdelviejoartículo218,inciso3delCódigodeComercio.Elprincipiodeconservaciónoprovalidezdelascláusulascontractualestiene,asuvez,consagracióninternacionalenlallamadanuevaLexMercatoria,propiadelaactividadcomercialinternacionalyesconocidoentodoelmundoporsuexpresiónromanapacta sunt servanda portodosconocida.Lainterpretacióndelaleyaquírechazadavendríaacontradeciresteprincipiotrascendenteenelordenamientojurídico,einseparabledelaculturajurídicanacionaleinternacional.
22.Fallos255:216;279:350;290:216;297:236;310:1623;311:1695;316:1802;317:524.
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H.Conclusión
42.Larenunciaalrecursodeapelacióncontraellaudoarbitraldefinitivoacordadaenel conveniodearbitrajeesválidayvinculante, yelCCCNnadaestatuyeencontradeesteprincipiofundantedelarbitraje.
43.Laalegacióndenulidaddelconvenioarbitralode lanulidadde larenuncia a interponer el recurso de apelación contra el laudo arbitraldefinitivo,planteadaensedejudicialoarbitralconfundamentoeneltextoescritodelArtículo1656,infine,CCCN,desgajadodelrestodelarticulado,carecedesustento legal,contradiceelorden jurídicoargentino,yserádenegadaporlosjuecesoporlosárbitroscorrespondientes.
44.ObviamentelarespuestaóptimaaldilemacreadoseríaunareformaalCCCNquesuprimieseelagregadoaquícriticadoytornaseinútilelpresentecomentario.Esimposiblepensarqueellosucederásilosprofesionalesdelderechoylasorganizacionesempresariasrepresentativasnohacennadaporlograrla.
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PROBONOCORPORATIVO:ELPRÓXIMODESAFÍO
por Sebastián Raggio
La Comisión de Trabajo Pro Bono e Interés Público (la “Comisión”),llevaquinceañosdeactuaciónfecundaeininterrumpidaenposdesusobjetivosfundacionales.LaComisiónnacióendiciembrede2000porlainiciativadeun grupode sociosdel ColegiodeAbogadosde laCiudaddeBuenosAires(“CACBA”),conelfindecanalizaryestimularelserviciode los abogados vinculado a temas de interés público. A tal efecto, laComisión actúa como nexo entre los estudios jurídicos vinculados alCACBAylaspersonasoentidadessinfinesdelucroqueplanteenreclamosporcuestionesdeinteréspúblicoynecesiten,atalefecto,unaatenciónprofesionalgratuitaoProBono.
Desdesucreación,ladenominada“RedProBono”estuvointegradaporalgunos de los principales estudios jurídicos de la Ciudad de BuenosAires.Noobstanteello,noescaparáallectoravisadoqueelisologotipode laComisión incluye la frase“ReddeAbogadosporelBienComún.”1
Estareferencianotienenadadecasualnimuchomenosesproductodeunaespontáneainspiración:sudefiniciónfueobjetodesesudareflexióny debate por parte de quienes integran los diversos estamentos de laComisión: Coordinadores Pro Bono de los estudios integrantes, SociosProBonodelosmismosymiembrosdelaMesaDirectiva.Asimismo,enunactodehumildadencomiable(pueslosabogadosestamosconvencidosde dominar las artes y ciencias de la negociación, la sociología, lapsicología, el marketing, la administración de empresas y aún delDerecho),reconocimosqueparadefinirquées,quémisióntieneyquéhacelaComisión,debíamosrecurriralosquesabendeComunicaciónyRelacionesPúblicas,quienesaportaronsuconocimiento,sutiempoysuesfuerzoenformatotalmentedesinteresadaygratuita.
1.Véaselapáginawebinstitucionalenhttp://www.probono.org.ar/home.php
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Productodetalreflexión,sedecidióconscienteyvoluntariamente,hablardeuna“ReddeAbogados”ynodeuna“ReddeEstudiosJurídicos”.Puesefectivamente, no sólo hay abogados en los estudios sino también (ymuchos)enlasempresas.
En otras palabras, y sin dejar de reconocer que la Comisión nacióefectivamentecomounareddeestudiosjurídicos(yque,noblesse oblige,aún quedamucho camino por recorrer enmateria, por ejemplo, de laadaptación y adecuación de los instrumentos formales que regulan elfuncionamientoyorganizacióndelamisma),creemosquehallegadoeltiempodelProBonoCorporativo.
Fruto de esa convicción fue la incorporación en mayo del corrienteaño,deldepartamentolegalcorporativodeLaMeridionalAIGCompañíaArgentinadeSegurosS.A. (“LaMeridionalAIG”),quiendeestemodoseconvirtióenelvigesimoprimerintegrantedelaComisión.
¿Porquéhablamosdeun“desafío”?
EnlaArgentina,laabogacíaprobonotieneunahistoria,almenoscomoexpresión institucional y organizada, relativamente reciente. Los casiquince años de existencia de la Comisión, aún cuando la constituyanenunade las experienciasmás antiguas en lamateria, son apenas uninstantefugazsiselocomparaconlahistoriadelaArgentina,aúnsiendoésteunpaísrelativamentejoven.Ynosetratadequelasnecesidadessociales o (animémonos a usar un término que sabemos polémico) losderechoshumanoshayanentradoen“déficit”entiemposrelativamenterecientes.Porelcontrario,nosatreveríamosadecirquetemascomolanecesidaddeorganizarseendefensadelinteréspúblico,losderechosdelasminoríasydelaspersonasconcapacidadesdiferentes,losafectadosporenfermedades,elaccesoalasalud,laeducación,laviviendadignay(muyespecialmente)elplenoyeficazaccesoalajusticia,sontemasquehan venido sufriendo un creciente deterioro desde hace casi un siglo,décadasmás,décadasmenos.
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Ciertamente, la solidaridadyel afánde colaborarde losprofesionalesdel derecho no datan de los últimos quince años. Pero en muchoscasossecanalizabaestaactuaciónpormediodeunaayudadirecta(pormediodedonacionesodelmuyencomiable“voluntariado”),dealcanceregionalosimplementelocal,generalmenteatravésdelsostenimientodeorganizacionesdenaturaleza gremial,mutual, religiosauoriginadas encolectividadesdeinmigrantes.
Laconcepcióndelaabogacíaprobonoesdistinta:nosetratadequelosabogadosrealicendonacionesaentidadesdebienpúblico,nidequeseorganicenparaconstruircasas,repararypintarescuelas,donarsangre,coordinar rifas y sorteos o cualquiera de las innumerables formas decanalizarelafánsolidarioylasganasdeayudar.
Se trata de que los abogados colaboren en formadesinteresada, en lamayoríadeloscasossinrecibirotenerexpectativaderecibirhonorarioalguno(oeventualmente,aunqueestonosea laprácticahabitualen laArgentina,haciéndoloacambiodeunhonorariomarginalosimbólico),realizandoaquelloparaloqueseprepararonatravésdelargosañosdeestudioaquilatadoporlaexperiencia:laprestacióndeunserviciojurídicoconfinesdeinteréspúblicoocomún.
Esenestesentidoquecreemosquelaabogacíaprobono,encarnadaenexperienciascomoladelaComisión,esrelativamentereciente.Másaún,nosanimaríamosadecirqueesunfenómenoengranmedidacircunscriptoalaCiudaddeBuenosAiresyasuszonasaledañas.Noqueremosquesenosmalentienda:estamossegurosqueexistennumerososprofesionalesen el interior del país que aportan su tiempo y sus conocimientos aentidades,organizacioneseindividuosquepersiguenfinalidadesdebienpúblicoeinteréscomún.Pero,almenosennuestroconocimiento,estasiniciativasraramenteimportanunaorganizaciónyunainstitucionalidadcomolasquepersiguenuestraComisión.Setrataengeneraldeiniciativasengranmedidapersonalesydealcancelimitado.
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Enesemarcodelaabogacíaprobono,yadeporsíestrechoyconunahistoria relativamente reciente, se inserta el aúnmarginal e incipienteProBonoCorporativo.Deallíquehayamoscaracterizadoasuimpulso,desarrolloycrecimiento,comounverdaderodesafío.
Enefecto,durantemucho tiempo lasempresassostuvieronelprincipiosegúnelcualellas“sólosedebíanasusaccionistas”(loquetácitamenteexcluíaodesplazabadecisionesoactividadesqueapuntaranaunréditoobeneficiosocialosolidarioynosimplementeaunagananciamonetaria).Debierontranscurrirmuchosañoshastallegaralamodernaconcepciónde la “Responsabilidad Social Empresaria” (“RSE”) y, en lo que a laprofesiónlegalcompete,alProBonoCorporativo.
Argentina:unpaísalquelasmodastardanenllegar
Permítasemeaestaalturarecurriraunparalelismoquemiabuelo,sindudar, calificaría como“tilingo”: a laArgentina lasmodas llegan tarde.Cuando en los Estados Unidos los “hippies” comenzaban a cortarse elpelo, bañarse con mayor frecuencia y guardar la ropa floreada en unbaúl con abundante naftalina, en Argentina las mujeres se calzabanescalofriantes zuecos de corcho de quince centímetros de altura y loshombres,enfundadosenvistosasremeras“batik”,sededicabanavenderartesaníasenPlazaFrancia.
Más allá de esta digresión tilinga, podríamos decir en términos másgenerales, que a la Argentina las tendencias o prácticas (buenas y notanto), aún en el campodenuestra profesión, demoran en llegar. Esteefectoretardadonosiempreesenteramentenegativo,puesenmuchoscasos permite nutrirse de la experiencia internacional, aprendiendo eintentandoasimilarlasprácticasvirtuosasyeficientesyevitandorepetirloserroresodesaciertosenqueotroshanincurrido.
Lomismopodríadecirsede laactividadProBonoy,enmayormedidaaún,desusubespecie:elProBonoCorporativo.
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Laexperienciainternacionalyalgunosantecedentesinteresantes
SimiramoslaexperienciadelosEstadosUnidosenestamateria(másalládequemuchosdelosantiguos“hippies”devinieranenlosabogados“deWallStreet”delosañosochentaynoventa,loquedemuestraelenormesentido del humor de la historia), veremos que la abogacía Pro Bonoyahace tiempoquehadejadodeserunaactividad inspiradaporunospocossociosdeestudioscon“sensibilidadsocial”yconmayoromenorrepercusiónyapoyodentrodesusrespectivasestructuras,parapasaraserunaexigenciaplanteadanoyadearribahaciaabajo,sinodeabajohaciaarriba.
Enefecto,todosnosotroshemosescuchadoanécdotasorelatosrelativosapreguntasplanteadaspor losgraduadosde lasescuelasde leyesmásprestigiosas, en elmarco de sus entrevistas de selección para ingresara los principales estudios jurídicos: “¿Su estudio hace Pro Bono? ¿Quéimportancia le adjudica su estudio al Pro Bono? ¿Cuántas horas detrabajo Pro Bono han sumado en el último año? ¿Cuántas horas handedicado al Pro Bono sus socios?”. Y, en caso que las respuestas nofuesen enteramente satisfactorias para los entrevistados, la actitud eraen la mayoría de los casos la de levantarse y desear los buenos días,dirigiéndoseaotroestudiocuyasrespuestasfuesenmásacordesconlasaspiraciones(oexigencias)deloscandidatos.
Como demostración de la concreta realidad de estas anécdotas, cabemencionarelrelevamientorealizadoenlosEstadosUnidosyaenelaño2007 por el grupo estudiantil denominado “Law Students Building a Better Legal Profession”,quellevóalapublicacióndeunrankingdelosprincipales estudios jurídicosde seisde losmás importantesmercadoslegalesdeesanación:NewYork,Washington,D.C.,Chicago,Boston,SanFranciscoyLosÁngeles.Dichosrankingsseorganizaronenbaseacriteriostalescomoelpromediodehorasfacturablestrabajadas,laparticipaciónentemasprobonoyladiversidad(racial,social,degéneroodepreferenciasexual)desusintegrantes.Talcomoseindicóenelcomunicadodeprensaemitidopordichaorganizaciónestudiantil:"Nuestro informe ayuda a los
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estudiantes a ver las diferencias entre sus potenciales empleadores. Existe un tremendo mercado para los estudiantes de leyes, y los mercados se basan en la información. Al proveer esta información a los estudiantes, los ayudamos a adoptar decisiones mejor fundadas acerca de dónde quieren trabajar luego de su graduación”.2 Los prestigiosos diarios The Wall Street JournalyThe New York Times sehicieronecodelasactividadesdeestegrupoestudiantilensendosartículosperiodísticos,quedejaroninclusoconstanciadequeunodelosplanesdelaorganizaciónestudiantilconsistíaenejercerpresiónsobrelasescuelasdeleyesmásprestigiosas,conelfindequeestasdesincentivaranelreclutamientodesusgraduadosporpartedeaquellosestudiosquehubieranresultadopeorcalificados.También se considerabaenviar los rankings a losGerentesdeAsuntosLegales de las compañías integrantes del grupo denominado “Fortune 500”, con la sugerencia de que se tuvieran en cuenta al momento decontratarasusabogadosexternos.3
TambiénenelReinoUnidopuedenverseantecedentessimilares.Sibiennoexisteobligaciónalguna,paralasorganizacionesoparalosindividuos,dededicarunmínimodehorasanualesalaprestacióndeserviciosprobono,desdehacemuchosañosexisteunaclaranocióndelanecesidadyconvenienciadeestosserviciospara lasociedad.Debeapuntarse,noobstante,quelaactividadprobonosehaconsideradosiemprecomounpluso“adicional”aldenominado“legal aid”,esdecir,laobligacióndelpropioestadodeasegurar larepresentaciónyasistencia legaldetodosloshabitantes.
Es interesante, en tal sentido, analizar algunos datos y estadísticascorrespondientesalaño2014publicadosporlaLaw Society of England and Wales:4
• 91% de los grandes estudios (más de 26 socios) informaron haberrealizadotrabajoprobono,comparadocon63%delasfirmasmedianas(entre5y25socios)y58%delasfirmaspequeñas(entre1y4socios).
•43%delasgrandesfirmasanimaronasusintegrantesarealizartrabajosprobono,comparadoconel 12%de las firmasmedianasyel 14%de lasfirmaspequeñas.
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• 93%de las firmaspermitieron a sus integrantes realizar servicios probonodurantelashorasnormalesdetrabajo.
Puede verse en estas estadísticas una muy probable incidencia delempuje“deabajohaciaarriba”alquehacíamosreferenciaanteriormente,comopodríadeducirsedelhechoquesonlosgrandesestudiosjurídicos(aquellos más interesados en captar a los graduados más brillantes decada generación) los más proclives a desarrollar una intensa actividadprobono.
También es de sumo interés la tarea realizada por Law Works, unaentidaddedicadaapermitirelaccesoalajusticiaatravésdelaprovisiónde asesoramiento legal gratuito. Para ello, conectan a las personasque requieren asesoramiento y asistencia legal, con el conocimiento yexperienciadeabogadosquedeseansatisfaceresasnecesidadesenformagratuita.
EsinteresanteobservaralgunasestadísticasrecientespublicadasporLaw Works:5
• Posee más de cien miembros, incluyendo grandes estudios jurídicos,equipos legales corporativos, pequeños estudios jurídicos, escuelas deleyesyorganizacionessinfinesdelucro.• 29.000 consultas recibidas en las clínicas realizadas por Law Worksdesdeabrilde2013hastamarzode2014.•17.980clientesasesoradosenlasclínicasrealizadasentreabrilde2013ymarzode2014.•Másde160casostomadosporestudiosyequiposlegalescorporativosenelaño2014.
2.Elcomunicadodeprensaemitidopor“Law Students Building a Better Legal Profession”puedeverseen
http://online.wsj.com/public/resources/documents/info-LB_PressRelease.pdf
3.Véanselosartículos“You Say You Want a Big-Law Revolution, Take II”,firmadoporEmirEfrati,TheWall
StreetJournal,10deoctubrede2007,enhttp://blogs.wsj.com/law/2007/10/10/you-say-you-want-a-big-law-
revolution-take-ii/;y“In Students’ Eyes, Look-Alike Lawyers Don’t Make the Grade”,firmadoporAdamLiptak,
29deoctubrede2007,enhttp://www.nytimes.com/2007/10/29/us/29bar.html?em&ex=1193889600&en=4b0cd
84261ffe5b4&ei=5087&_r=0
4. Ver al respecto http://www.lawsociety.org.uk/Support-services/Practice-management/Pro-bono/Pro-
bono-facts/
5.https://www.lawworks.org.uk/about-us/what-we-do
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Sinpretenderextendernosenotrosantecedentes,puesnoesobjetodelpresentecomentarioelhacerunahistoriacomparadadelaabogacíaprobono,sícabeseñalarqueestahistoriaseremontaenmuchoscasos,amásde treintaaños.Pordar solamenteunejemplo,elStanding Committee on Pro Bono & Public Service” delaAmericanBarAssociation(“ABA”)adoptó ya en el año 1983 la ReglaModeloABA6.1 (revisada en el año1993), por la que “---todo abogado tiene la responsabilidad profesional de proveer servicios legales a aquellos que no están en condiciones de pagarlos. Un abogado debe aspirar a proveer al menos cincuenta (50) horas de servicios legales pro bono por año…”.
Pero aúndentro de estemarco temporal (bastantemás extenso, comoseñalamos anteriormente, que la experiencia argentina), el Pro BonoCorporativoesunfenómenorelativamentereciente.
Esoportunoponerderelievealgunasconsideracionesydatosreseñadosen un interesante artículo publicado en la página web de Who’s Who Legal,unaguíainternacionaldeabogadosdenegocios.Confecha13defebrerode2014 sepublicó lanotadenominada “ProBono - laHistoriaÍntima”6 que, entreotros, exploró los siguientes temas relativos al ProBono Corporativo: por qué la práctica está en crecimiento, cómo losabogadoscorporativosestánprestandoservicioslegalesprobonoycuálessumotivaciónparahacerlo,yelimpactopositivoquetalesactividadespuedentenerenlascorporacionesentendidascomounatotalidad.
Una de las razones fundamentales para fomentar e incentivar eldesarrollo de la actividad pro bono por parte de los departamentoslegales corporativos, es la simple necesidad: según declaró JonathanLippman, Presidente de la Corte de Apelaciones del Estado de NuevaYork,sóloelveinteporcientodelasnecesidadesdeasistencialegalenmateriacivildelosresidentesdebajosrecursosdedichoEstado,fueronsatisfechasduranteelaño2012.
Estarealidadrespondía,engranmedida,alclimadecrecientesdificultadeseconómicasya las reduccionespresupuestariasdel serviciopúblicode
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asistencialegal(“legal aid”),quellevaranaunincrementodramáticoenlademandaporservicioslegalesgratuitosporpartedelossectoresmásdesprotegidosdelasociedad.
Ante tal realidad, el Juez Lippman anunció el 2 de diciembre de 2013que los abogados matriculados en otros estados pero empleados endepartamentos legales internos de empresas radicadas en el EstadodeNuevaYork,estaríanhabilitadosparaprestarservicioslegalesprobono.Estamedidareplicabadecisionessimilaresyaadoptadasenotrosestadosnorteamericanos.
Es sumamente interesante detenerse en algunas de las circunstanciasconcretasqueel artículodeWho’s Who Legal identifica comorazonespor lascualesel trabajoprobonoporpartedeabogadoscorporativosesunfenómenomuchomásrecientequeenelcasodelosabogadosdeestudiosjurídicos:
• La actividad de los abogados corporativos está restringida en muchamayormedidaqueladelosabogadosdeestudiosjurídicos.• No todos los abogados “internos” de empresas poseen la matrículaprofesionalparapracticar leyesen los estadosendonde susempresasseencuentran radicadas, yaúnaquellosque la tienen, frecuentementesufrenrestriccionesparaprestarserviciosacualquieraquenoseansuspropiosempleadores.• Enmuchos casos, los abogados corporativosno tiene cobertura (o latienen sólo parcialmente) de las pólizas de seguropor responsabilidadprofesional,enloscasosenqueprestenservicioslegalesacualquieraquenoseansuspropiosempleadores.• En algunos casos, los equipos legales internospueden carecerde losrecursosodelconocimientoyexperiencianecesariosparallevaradelantecasosenformaindependiente.
6. “Pro Bono - the Inside Story” http://whoswholegal.com/news/community/article/31124/insolvency-
restructuring-marketplace-analysis/
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Con el fin de superar estas dificultades y obstáculos, se han idoproponiendo distintas soluciones y medidas: en el Reino Unido, la yamencionadaorganización Law Worksasumiólacontratacióndesegurosqueprotegieranalosabogadoscorporativosenelcasodelaprestaciónporellosdeserviciosprobono.Lomismohicieronalgunasdelaspropiasempresas,requiriendoasusaseguradoresqueextendieranlacoberturaporresponsabilidadprofesionalasusabogadosinternos,enloscasosenquelosmismosrealizabantareasprobono.
EnAustralia,apartirdeseptiembrede2013,lasmatrículasprofesionalesemitidas por cualquiera de sus estados y territorios, autorizan a sustitularesaprestarservicioslegalesprobonoenlosestadosdeVictoria,QueenslandyAustraliaOccidental.
Estasmedidasyotrassimilares,hanllevadoauncomprobableaumentodelnúmerodeempresasconprogramasdetrabajoprobono.EnlosEstadosUnidos(anuestroentender,laprincipalfuentedeestasaludable“moda”alaquehacíamosreferenciaanteriormente),escadavezmásfrecuentequelosDirectoresoGerentesdeAsuntosLegalesdelasempresasfomenteneincentivenasusabogadosinternosaqueprestenservicioslegalesprobono,sancionandoclaraspolíticasenesesentidoyllegando,incluso,aimponerunnúmeromínimodehorasanualesdetrabajoprobonoacadaunodesusabogados.
Comounaclaramuestradeestatendencia,elPro Bono Institute 7 (unaorganización creada en el año 1996 con el fin de proveer servicios deinvestigación,consultoría,análisisyasesoramiento,destinadosasostener,ampliarytransformarlosesfuerzosprobonodelosprincipalesestudiosjurídicos, departamentos legales corporativos y organizaciones confinalidadesdeinteréspúblico,enlosEstadosUnidoseinternacionalmente)y la Association of Corporate Counsel (la mayor organización a nivelmundial de abogados corporativos, con más de treinta mil abogadospertenecientes a más de diez mil corporaciones, asociaciones y demásentidadesdel sectorprivado),establecieronenelaño2006el “DesafíoProBonoCorporativo”(Corporate Pro Bono Challenge).
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Estecompromiso requierea sus firmantesque incentivenypromuevanel trabajo pro bono de los integrantes de sus departamentos legalesinternos,aspirandoaquealmenoslamitaddelosabogadosseinvolucrenenactividadesprobono,yanimandoalosasesoreslegalesexternosconlos que trabajen a que también se conviertan en signatarios del Law Firm Pro Bono Challenge (lainiciativa“hermana”paraestudiosjurídicos,creadaycoordinadaporelyacitadoPro Bono Institute).
QuéventajasybeneficiosaportaparaunaempresaelProBonoCorporativo
Como mencionamos al comienzo de este comentario, la concepciónde la empresa como una entidad sólo responsable antes sus dueños oaccionistasyconunobjetivoprioritarioconsistenteenlageneracióndeganancias,haquedadosuperadaeneltiempo.
Las empresas están inmersas en una realidad social (local, regional,nacionaleinternacional),frentealacualnopuedeadoptarunaactitudde indiferencia. Las empresas son atentamente observadas por lacomunidady,porello,dedicanuntiempoyuncuidadoconsiderablesenlaconstruccióndesu“imagen”.
Losúltimosañoshanllevadoauncrecientedesarrollodeladenominada“ResponsabilidadSocialEmpresaria”(“RSE”),unodecuyoscomponenteseselProBonoCorporativo.
TeniendoencuentaelrolmodélicoquelosEstadosUnidoshanasumidoenelámbitodelaactividadprobono,esilustrativodetenerseenelanálisisde las razones que los impulsores del Desafío Pro Bono Corporativoexponencomojustificantesdeporquéundepartamentolegalempresariodeberíarealizartrabajosprobono.
7.http://www.probonoinst.org/about-us/our-mission/
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Entreestasrazonesseseñala:
• Que los abogados tienen la responsabilidad profesional de prestarasistenciaprobonoaaquellosquenopuedenpagarlayen tal sentidotodoabogado,cualquieraseasuespecialidad,puedecontribuir.
•QueelProBonoaportavaloryunasatisfacciónpersonalyprofesionalalosempleados,alosdepartamentoslegalesyalasempresas.Participarenactividadesquepermitenampliarlaexperienciadelpersonaldelárealegalymarcarunadiferenciaenlacomunidad,elevalamoralydesarrollalashabilidadesprofesionales.Asimismopermitealosmiembrosindividualesdeunequipolegalintegrarsecomounaverdaderaunidad.
•ª La realizaciónde tareasprobonogeneraunaoportunidad idealparapermitireldesarrolloprofesionaldelosabogadosmásjóvenes.
•AmedidaquelasempresasincrementansuscompromisosysuperfildeRSE,lostrabajosprobonopermitenalosdepartamentoslegalescontribuiralosobjetivosdeRSEdesusempresas,altiempoquedemostrarelvaloragregadoylaespecialcontribuciónqueelárealegalpuedeaportar.ElProBonoesunaherramientafundamentalyúnicaparalapromocióndelaRSEporlosdepartamentoslegalescorporativos.
Por otra parte, este comentario pecaría de incompleto si no semencionaranbrevemente algunas de las razones quehan invocado losdepartamentos legales corporativos para no asumir el compromiso derealizaractividadesprobono:
•Unodelosobstáculosmásfrecuentementemencionadoseslafaltadetiempoparaasumirresponsablementeunservicioprobono(obstáculoque,huelgaseñalarlo,es tambiénunade lasdificultadesmáshabitualmenteinvocadas por los abogados de estudios jurídicos). En tal sentido, seha destacado que una actividad pro bono significativa y valiosa nonecesariamente implica un compromiso a largo plazo. Existen muchasoportunidadesderealizartrabajosprobonoacotadoseneltiempo,que
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pueden ser incluidos en la agenda de los abogados corporativos sinque esto signifique una responsabilidad de largo aliento, o de tiempoindefinido. \Adicionalmente, siempre existe la posibilidad de integrarequiposdetrabajocompuestosporabogadoscorporativosyporabogadosdelosestudioslegalesexternosquelosasisten,demaneradedistribuireficientemente entre todos ellos la carga de trabajo. La formación deestosequiposdetrabajobrindaademáslaventajadequelosabogadosse encuentren recíprocamente asistidos y apoyados en caso que sepresenten dificultades o conflicto en el curso de la prestación de losserviciosprobono.
• Laposibilidadpara losdepartamentos legales corporativosde asumirtrabajosprobonoquerealmenteseadecuenasudisponibilidaddetiempoy a su experiencia y áreas de conocimiento, tiene como protagonistasfundamentales a las “clearing houses” u organizaciones similares queponen en contacto la demanda y la oferta de trabajo pro bono. Es elconocimiento por las mismas del “mercado” el que puede marcar unaverdaderaventajacualitativayabrirlaspuertasdelaactividadprobonoaactorescorporativosquenohubieranencontradoporsimismoselámbitoolasoportunidadespararealizarsuaporte.
Finalmente,cabeadvertirunfenómenoquemetafóricamentepodríamoscaracterizarcomo“polinizacióncruzada”entrelosdepartamentoslegalescorporativos,losestudiosjurídicosylasentidadesintermediariasentrelademandaylaofertadeserviciosprobono.
Enefecto,hemosvistoqueunodelosincentivosfundamentalesparaquelosestudiosjurídicosasumieranunacrecienteyfructuosaactividadprobonofuelapresión“deabajohaciaarriba”queejercieron(ycontinúanejerciendo) las nuevas generaciones de abogados y su defensa de losvalores que ellos consideran más significativos. Esta presión se hacomenzado a ver también en el reclutamiento de sus integrantes másjóvenesporlosdepartamentoslegalescorporativos.
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Delamismamanera,lapropiasociedadylosdenominados“stakeholders” (concepción que va mucho más allá de los meros accionistas de unaempresapara incluir a todos aquellosque sonopueden ser afectadosporsuactividad)8ejercencrecientepresiónsobrelasempresasparaquelasmismasasumanconcadavezmayorintensidadyconvencimientounaclarapolíticadeRSE, incluyendocomounadesusmanifestacionesmásconspicuas las realizaciónde trabajosprobonopor losdepartamentoslegalesempresarios.
Asuvez,soncadavezmáshabitualesloscasosenquelasempresas,enlosprocesosdeseleccióndesusasesoreslegalesexternosparalaasignaciónde tareas profesionales rentadas (sean estas puntuales o generales ypermanentes), incluyen como requisito sine que non que los estudiosseleccionados tengan una clara política y una práctica demostrable dededicaciónprobono,atravésdelosaños.
Finalmente,la“moda”estállegandoalaArgentina
Condemorasyluegodeunprocesodenecesariamaduraciónyasimilación,elProBonoCorporativoestá llegandoa laArgentina. Llámeselomoda,tendenciaocorriente,estenuevofenómenohairrumpidoenelámbitodelaactividadprobononacional.
Pero a diferencia de otras modas o tendencias, que llegan, imperan,saturanysevan,creemosqueelProBonoCorporativohallegadoparaquedarse.
Siguesiendoaúnundesafío, loqueimplicaqueaúnexistenobstáculosporsuperar.Estáenmanosde losdiversosactoresdeestemovimientoelasumirlosrolesydecisionesqueestánensusrespectivasesferas:lasempresasdeberánprobablementeasegurarunámbitoyunascondicionesde trabajo que fomenten la actividad pro bono de sus departamentoslegales, generando un liderazgo y coordinación interna adecuadosy flexibilizando sus normas y pautas de trabajo de manera de crearcondicionespropiciaspara laactividadprobono; losestudiosdeberán
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ayudar, animar e instar a sus clientes a que realicen actividades probono, estando atentos a detectar posibilidades de trabajo, asistencia ycolaboración conjuntas con los mismos; los poderes públicos deberánadoptar las medidas y aprobar las normas que resulten necesarias oconvenientes para permitir y facilitar la realización de actividades probonoporpartedelosabogadosdeempresas;yfinalmentelasentidadesintermedias deberán estar atentas a identificar las oportunidades detrabajoprobonoquemejorseadecuenalasposibilidadesconcretasdetrabajodelosabogadoscorporativos.
Eldesafíoestáplanteadoylosprimerosen“recogerelguante”hansidolosabogadosdeLaMeridionalAIGquienes,alincorporarsealaComisión,hanmarcadounhitoenlahistoriadelProBonoenlaArgentina.
Es propicio entonces, al finalizar este 2015 tan auspicioso, hacer votosporqueLaMeridionalAIGhayasidosólolaprimeradeunalargalistadeempresasqueadviertanqueelProBonotambiénesparaellasylestienereservadounlugaryunrolsingularmentedestacado.
8.SegúnladefinicióndeR.E.Freemanensuobra:“Strategic Management: A Stakeholder Approach”(Pitman,
1984).
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PROTOCOLOPARALAATENCIÓNINTEGRALDEPERSONASCONDERECHOALAINTERRUPCIÓNLEGALDELEMBARAZO
15 de Julio de 2015 - Declaración Pública
En relación al “Protocolo para la atención integral de personas conderechoa la interrupciónlegaldelembarazo”anunciadorecientementeporelMinisteriodeSaluddelaNación,elCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIREShaceconocerpúblicamenteque,entodossustérminos,adhierealaDeclaraciónconjuntadelasAcademiasNacionalesdeCienciasMoralesyPolíticasydeDerechoyCienciasSocialesdeBuenosAires,emitidael2dejuliodelcorriente.
Con el especial propósito de colaborar a la amplia divulgación de sucontenido,transcribesutextoseguidamente.
El Directorio
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DECLARACIÓNPÚBLICADEDOSACADEMIASNACIONALES
Buenos Aires, 2 de julio de 2015
LasAcademiasNacionalesdeCienciasMoralesyPolíticasydeDerechoy Ciencias Sociales de Buenos Aires hacen pública su discrepanciacon el “Protocolo para la atención integral de personas con derechoa la interrupción legal del embarazo” (abril de 2015), publicado porel Ministerio de Salud de la Nación. Este documento, que supone laimplantacióndereglasdecumplimientoentodoelámbitodelaNación,dispone la desprotección absoluta de la persona por nacer, lo quecontradice normas nacionales (legales y constitucionales) y tratadosinternacionales.ElProtocoloavasalla,además,elderechoalaobjecióndeconcienciadelosprofesionalesdelasalud.
Resulta contradictorio que la vida humana intrauterina quede sinprotección, teniendo en cuenta, entre otras normas, que el recienteCódigoCivilyComercialUnificado,aprobadoen2014porelCongresodelaNación,convigenciaapartirdel1°deagostode2015,estableceensuart.19 que “la existencia de las personas comienza con la concepción”.Tambiénvulneratratadosinternacionalesconjerarquíaconstitucionalapartirdelareformade1994.EsdelamentarquesehayaconsagradoeneltextodelnuevoProtocolouninexistente“derechoalainterrupciónlegaldelembarazo”.
El Protocolo ahora dictado a través del Ministerio de Salud establecelaprohibicióna losprofesionales intervinientesdeacercar a lamadrecomentarios o consejos, o aportarle soluciones o apoyos que puedanllevarla a reflexionar y decidir llevar adelante su embarazo. Ante elpedidodeabortarseobligaalmédicoaprocedersindemora.Tampocoseleexigealamadreningunadenunciaprevianipruebadelaviolación,siesefueraelmotivoalegadoparaintentarencuadrarelabortoenexcusasabsolutoriasdelCódigoPenalque,enrigor,hanperdidovigenciaapartirde la ratificación de la Convención sobre Derechos del Niño y demásinstrumentosde jerarquía constitucional que amparan la vidadesde la
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concepción.Porotrolado,elprofesionalquedaobligadoaguardartotalconfidencialidad, inclusiveconelpadrebiológicode lacriatura,aúnsiéstefueraelpropiomarido.Tampocopuedesuministrarinformaciónalospadresdelaembarazadaquesolicitaelaborto,cuandoéstatengaentre14y18añosdeedad.
Enesemarcoclaramenteinconstitucionaleilegal,elabortoserálibreencualquieretapadelagestación.ElProtocoloserefierealapersonapornacercomoel“resultadodelagestación”,excluyendopalabrascomo“persona”,“serhumano”,“niño”oaún“feto”.Unavezqueselehaquitadolavidaenelsenomaterno,selellama“elmaterialextraído”.
El Protocolo no respeta el derecho a la objeción de conciencia de losprofesionalesdelasalud.Reconocesolamentelaobjecióndeconcienciaindividual, notificando previamente su 2 voluntad por escrito a lasautoridadesdelcentrodesalud.Asimismo,“losprofesionalesobjetores,aunquehayannotificadopreviamentesuvoluntaddeabstenerse,estánobligados a cumplir con el deber de informar a la mujer sobre suderechoaaccederaunainterrupciónlegaldelembarazo.Enesecasoelprofesionaldeberemitirla inmediatamenteaunprofesionalnoobjetorparaquecontinúelaatención.Denoexistiralguienencuadradoenesacategoría,deberealizarlainterrupción;esdecir,quenopuedeinvocarsuobjeciónparaeludireldeberdepracticarelaborto.Elderechodelosobjetoressefundamentaenlalibertaddeconciencia,reconocidaygarantizadaennuestraConstituciónNacional.Esalibertadseencuentrareconocidaenvariostratadosinternacionalesdederechoshumanosconjerarquíaconstitucionalporimperiodelodispuestoenelart.75inc.22delaLeyFundamental,pudiendomencionarseentreellosa laDeclaraciónAmericana de losDerechos yDeberes delHombre, laDeclaraciónUniversal deDerechosHumanos, la ConvenciónAmericanasobreDerechosHumanosyelPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos.
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LaCorteSupremadeJusticiadelaNaciónhareceptadoampliamenteelderechoalaobjecióndeconcienciaqueabarcanosólolasconviccionesreligiosas sino también las creencias personales más íntimas. Además,reconoció que la libertad de conciencia tiene indudable jerarquíaconstitucional.Así,enFallos:214:139,sostuvoquelalibertaddeconcienciaconsisteennoserobligadoaunactoprohibidoporlapropiaconciencia,seaquelaprohibiciónobedezcaacreenciasreligiosasoaconviccionesmorales.
Conformeatodoloexpuesto,esdeesperarqueelpoderadministradordejesinefectoelProtocoloo,encasocontrario,queelPoderJudiciallodeclareinconstitucional.
GregorioBadeniPresidente
Academia Nacional de Derechoy Ciencias de Buenos Aires
ManuelA.SolanetPresidente
Academia Nacional de Ciencias Sociales Morales y Políticas
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LANECESARIATRANSPARENCIADELSISTEMAELECTORAL\
27 de agosto de 2015 - Declaración Pública
La Argentina transita una circunstancia trascendente en su proyeccióninstitucional.Enlavigenciamismadelademocracia.
Los recientes hechos ocurridos en los comicios de la provincia deTucumán, no sólo deben ser repudiados porque conspiran contra lanormalidaddelavidacívicasinotambiénparatomarlosenconsideraciónaefectosdepreveniryevitarsureiteraciónencualquierjurisdiccióndelpaís,pero,demodoespecial,enrelaciónaloscomiciosgeneralesqueserealizaránel25deoctubre.
Poresemotivo,elCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRESexpresasuadhesiónyapoyoalaCámaraNacionalElectoralrespectodelasmanifestacionesdepreocupaciónqueplanteara al presidentede laCorteSupremadeJusticiadelaNaciónporlasdificultadesquepresentaelsistemadeboletasdevotaciónylosproblemasquegeneralamultiplicidaddeelecciones,asimismorespectodelaexhortaciónrealizadaalCongresoyalPoderEjecutivoparaqueconsideren \"laformulacióndesolucionesadecuadas\"alrégimenelectoral.
Elvoto,antetodo,esunderechofundamentaldecadaciudadano.Por tanto, el sistema electoral debe ser la expresión irreprochable delconjunto de reglas y principios que permitan expresar y representarel valor cívico en las elecciones que, finalmente, definirán las futurasautoridadesqueejerceránelgobierno.
Es, pues, indispensable advertir que del modo en que se desarrolle lamencionadaeleccióndependelaconsolidacióndelaRepúblicayelestilodevidaquedeterminanuestraConstituciónNacional
El Directorio
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GRAVEAFECTACIÓNDELAINDEPENDENCIADELAJUSTICIA
25/06/2015 - Declaración Pública
El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, expresaa la comunidad nacional la gravedad institucional que significa elapartamientodesucargodeljuezLuisM.Cabral,porpartedelConsejodelaMagistraturadelaNación.
Lamedida,adoptadaexclusivamenteporlosrepresentantesdeloficialismoenesecuerpo,disponequedichoapartamientosea“…apartirdeldíadela fecha, en la totalidad de las causas en las que el citadomagistradoejerzalafuncióncomojuezsubrogantededichotribunal…”.
Cabedestacar que entre dichas causas se encuentra aquella enque seinvestiga la validez del memorando de entendimiento suscripto por laArgentinaconlaRepúblicadeIrán.
Laremocióndirectasehahechoporunsimpleactoadministrativo,sinquemediarajuiciooprocedimientoprevioconformeaderecho.
Unavezmás,sehaconfiguradouninaceptableavancesobrelaestabilidaddelosmagistradosyunagraveafectaciónalprincipiodeindependenciadelPoderjudicial.
El Directorio
![Page 131: Revista número 75 - Tomo II](https://reader034.vdocuments.net/reader034/viewer/2022042501/579072ac1a28ab6874a7e408/html5/thumbnails/131.jpg)
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LAJUSTICIAFEDERALDEBAHÍABLANCADESARTICULADA
08/09/2015 - Declaración Pública
ElCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES,expresaantelacomunidadnacionallagravedadinstitucionalquesignificalaresoluciónadoptadapor laComisióndeAcusacióndel Consejode laMagistraturadelaNaciónenrelaciónal JuezFederaldelaCámaradeBahíaBlanca,actualmentepresidentedelamisma,NéstorLuisMontezani.
Dicho cuerpo, con el voto favorable de los Consejeros Julián Álvarez,DanielCandis,AnabelFernándezSagasti,HéctorRecalde,ÁngelRozasyAdrianaDonato,laabstencióndeLuisMaríaCabralyelvotoencontradelaaperturadelprocesodeljuezLeónidasMoldes,resolvióaconsejaral plenario la apertura del proceso de remoción por su supuesto maldesempeño.
LacuestióndebeseradvertidaponderandoelcasoalaluzdelasituaciónintegralqueenfrentalajusticiafederaldeBahíaBlanca.A partir de fines de junio del 2015, ésta transita un profundo embateinstitucional.Primero,conlaremocióndeljuezacargodelJuzgadoFederalNº1deesaciudad, Santiago Ulpiano Martínez, subrogado en violación a la Ley deSubroganciasNº27.145poreljuezfederaldeDolores,AlejoRamosPadilla,quienelpasado3deagostoacometejudicialmentecontraeljuezdesucámara, Néstor Luis Montezani, imputándole la comisión de supuestosdelitoslesahumanidad;mientras,concomitantemente,el3deseptiembreel Consejo de la Magistratura de la Nación avanza súbitamente con laacusaciónreferida.
En ese vertiginoso cometido, se afectan elementales garantíasconstitucionalesdelimputadoimpidiéndoselesuderechodedefensaenjuicioyeldeldebidoproceso,altiempoque,selereiteranacusacionesfundadas en procesos precluidos, desconociendo, a su vez, sentenciasfavorablessobrecuestionesvinculadasaloscargosqueseleformulan.
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LajusticiafederaldeBahíaBlancahasidodesarticulada:removidoelJuezde 1ª. Instanciaysustituidoporunoilegítimamentesubrogado,ahoraeselturnodeltribunaldealzadaque-porvacanciaolicencia-cuentaconsólodosjuecestitulares,y,entiemporécord,deprosperarlamedidaderemoción,pasaráatenercuatrovacantesquedeberáncompletarse.
Así, de una manera inversamente proporcional a la celeridad con queavanzan determinadas investigaciones en causas sensibles al partidogobernante, se ha afectado la estabilidad de los magistrados y se hapropinado una grave afectación a la independencia del Poder Judicialque,enestecaso,afectaalajurisdicciónjudicialfederaldeBahíaBlanca.
En definitiva, sin distinción de ámbitos jurisdiccionales, se lesiona elmagisteriodelaJusticiay,así,seproyectaunagraveypreocupantesombrasobrelaefectivavigenciadelosderechosygarantíasconstitucionalesdetodoslosjusticiables.
El Directorio
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ANTELADESIGNACIÓNDEVOCALESENELTRIBUNALFISCALSINCONCURSODEANTECEDENTES
09/09/2015 - Declaración Pública
ElCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRESdebeadvertira la población, y particularmente a los contribuyentes, que el PoderEjecutivoNacionalhainiciadoprocedimientosdirigidosadesignarvocalesenelTribunalFiscaldelaNación,omitiendoelconcursodeantecedentesqueexigelalegislaciónaplicable.Talcomoocurrióenelaño2011,laSecretaríadeHaciendadiceconvocaraunconcursoabiertodeantecedentespara ladesignacióndevocales,perosometeelprocedimientoaunareglamentaciónqueomitelospasosde publicidad y oposición necesarios, y culmina con la emisión de unlistadodeloscandidatosquereúnenlascondicionesexigidasporlaley11.683“confeccionadoporordenalfabético”,sinqueseelaboreunordendeméritoenfuncióndelosantecedentesdelospostulantes.EllistadoasíconfeccionadoseelevaalMinisteriodeEconomíasinqueseaacompañadodelosantecedentesdeloscandidatos,paraqueelMinistropropongaalPoder Ejecutivo al designación correspondiente. Este procedimientodejalibradaalatotaldiscrecióndelPoderEjecutivolaseleccióndeloscandidatosquefinalmentecubriránlasvacantes.
ConvienerecordarquefrentealadisposiciónconstitucionalqueprohíbealPoderEjecutivoelejerciciodefuncionesjudiciales,laCorteSupremaha admitido el funcionamiento de organismos jurisdiccionales parala resolución de conflictos en el ámbito del Poder Ejecutivo, bajo lacondiciónqueresulteaseguradasuindependenciaeimparcialidad.
El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES exhorta alasautoridadesaajustarsuconductaparaqueloscargosvacantesseancubiertosmediandoungenuinoconcurso,queconduzcaaladesignaciónde los profesionales que acrediten mayor idoneidad a través de susantecedentes.Sólodeesa forma,elTribunalFiscalde laNaciónestará
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encondicionesdegarantizaraloscontribuyenteslatutelajurisdiccionalefectivaquejustificósucreaciónhaceyamásdecincuentaaños.
El Directorio
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RESPETARELPRINCIPIODEINDEPENDENCIA\DELPODERJUDICIAL
18/09/2015 - Declaración Pública
El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires expresa supreocupaciónantelosinjustificadosataquesydescalificacionesqueestánsufriendolosseñoresjuecesdelaCámaraenloContenciosoAdministrativoque,oportunamente,declararonlanulidaddelaseleccionesrealizadasenlaProvinciadeTucumán.
Conforme el sistema republicano adoptado por nuestra ConstituciónNacional,esdeexclusivaincumbenciadelPoderJudicialelconocimientoy decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos pornuestraCartaMagna.
Siendoqueenelpresentecasoseencuentraendiscusiónlaregularidaddeunactoeleccionarioquepodríahaberafectadoelplenoejerciciodelosderechospolíticosde losvotantesgarantizadoexpresamenteporelartículo37delaConstitución,caberecordarquelaresolucióndelcasoesdeexclusivoresortedelosjuecesydebeevitarsetodaposibleinjerenciadelosotrospoderes.
Portalmotivo,esteColegioexhortaarespetarelprincipiodeindependenciadel Poder Judicial, piedra angular de nuestro sistema republicano deGobierno.
El Directorio
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ACERCADELPROYECTODELEYCREANDOUNACOMISIÓNBICAMERALINVESTIGADORA
05/10/2015 - Declaración Pública
ElCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRESconsideraqueelproyectodeleyrecientementeaprobadoporlaCámaradeDiputados,por el cual se dispone crear una “ComisiónBicameral de la verdad, lamemoria,lajusticia,lareparaciónyelfortalecimientodelasinstitucionesdelademocracia”,parainvestigarelcomportamientodepersonasfísicasyjurídicasdelsectorprivadoduranteelperíodocomprendidoentrelosaños1976y1983,violentaexpresasdisposicionesconstitucionales.
Si bien la potestad legislativa para crear comisiones investigadoras hasidoreconocidadesdelosorígenesdenuestraorganizacióninstitucional,tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con la finalidad dedilucidarcuestionesrelacionadasconelobjetoespecíficodesumandatoconstitucional, éstas en ningún caso pueden usurpar funciones quehan sidoconstitucionalmenteotorgadasaotrospoderesdel Estado. Enparticular, aquellas asignadas al Poder Judicial, a quien corresponde,enformaexclusiva,elconocimientoydecisióndetodas lascausasqueversensobrepuntosregidosporlaConstituciónylasleyesdelaNación.
Elproyectosubvierteelestadodederechoyeldebidoprocesolegalalatribuira laComisión lapotestadde investigary señalar responsables,lo cualestáprohibidoexpresamentepornuestraConstituciónNacionalconformelacualsedeclarala“inviolabilidaddeladefensaenjuiciodelapersona”yseestableceque“nadiepuedeserpenadosinjuicioprevio”.
Estos principios se ven lesionados por el proyecto aprobado y no seencuentranprotegidosporelsólohechodequelaComisióndebaelevarsusconclusionesalajusticia,todavezqueéstasnoquedanenlamerapresunciónqueconlleveladenuncia,sinoqueaparecencomoverdaderascondenaslegislativasenfrancaviolaciónalasgarantíasconstitucionalesyacitadas.
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NoseadvierteenelproyectodeleysancionadoporlaCámaradeDiputadosningún objetivo relacionado con facultades propias del Congreso, sinosólounintentodeejercerfuncionesjudicialesexpresamenteprohibidasal cuerpo legislativo. Nótese en particular que el proyecto pretendeidentificar culpables y lograr que éstos reconozcan su culpabilidad,materiaexpresamentereservadaalosjueces.
EsportodoelloquepeticionamosalosseñoresmiembrosdelHonorableSenado de la Nación tengan a bien no convertir en ley el presenteproyectodebidoasumanifiestainconstitucionalidad.
El Directorio
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IRREGULARAPARTAMIENTODELJUEZJUANCARLOSGEMIGNANI
4 de noviembre de 2015 - Declaración Pública
El COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES expresasu preocupación por el irregular procedimiento en virtud del cual fueseparadoelJuezJuanCarlosGemignanideltribunalquedeberáexpedirseacerca de la constitucionalidad del Acuerdo con Irán celebrado por elGobiernodelaNaciónArgentina.
La resoluciónquedisponeel apartamientodel juezGemignanino sóloinvocaunacausalderecusaciónnoincluidaenelCódigodeProcedimientos,sinoqueademáshasidodictadapordosjuecessubrogantesquecarecende toda legitimidad por cuanto fueron designados conforme la ley desubroganciasque,comoesdepúblicoconocimiento,ha sidodeclaradainconstitucionalyobjetodemedidascautelaresdirigidasasuspendersusefectos,endiversosfallosdictadosrecientemente.
Llama asimismo la atención que los señores jueces subrogantes no sehayan excusado en el presente caso ya que fueron designados por elConsejodelaMagistraturaenrazóndehabersidoincluidosenunlistadoelaboradoporelpropioPoderEjecutivodelaNación,quienjustamenteesunadelaspartesinteresadasenelresultadodelareferidacausa.
Lascircunstanciasprecedentementeenunciadas,sumadasalosarbitrariosfundamentostenidosencuentaporlosjuecessubrogantesalosefectosde apartar del caso al Juez Germignani, configuran una situación desuma gravedad institucional por cuanto afecta seriamente el principiode independencia del Poder Judicial, pilar básico de nuestra formarepublicanadegobierno,talcomolohadeterminadolaCorteSupremade Justicia de la Nación en el fallo pronunciado hoy en el expediente\"Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro cl Consejo de la Magistratura de laNaciónsiacciónmeramentedeclarativadeinconstitucionalidad”.
El Directorio
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AGN.ELGOBIERNONACIONALIMPULSANOMBRAMIENTOS
13/11/2015 - 13 de noviembre de 2015
El intempestivo intento de modificar la conformación de la AuditoríaGeneral de la Nación (AGN) que impulsa el oficialismo pretendiendoefectivizarafuncionariosdelactualgobiernonacional,precisamenteenelórganoconstitucionalqueasistetécnicamentealCongresodelaNaciónen el ejercicio del control externodel Sector PúblicoNacional, carecede sustentabilidad en el régimen republicano de gobierno y afecta lalegitimidaddetalesnombramientos.
NodebeobviarsequeenmenosdeunmesseproducirálarenovaciónenlaintegraciónenlascámarasdeSenadoresydeDiputadosdelaNación,yqueelingresodelasnuevasautoridadesproduciráunatransformaciónsustancial en la representación de las bancadas de legisladores queconformenesepoderdelEstado.
Laexplicacióndeesaconducta,desdeyareñidaconlosmáselementalesprincipios de la ética y la práctica republicana, debe hallarse en lavoluntadmanifiestadelasautoridadesnacionalessalientesdecondicionaralfuturogobiernoqueasumalaconduccióndelpaís.
AtalgravecircunstanciadebeagregarselafaltadeldebidocumplimientodelreglamentodelaCámaraalosefectosdelaconformacióndelquórumydelainclusióndetemasatratarencadaunadelassesiones.
ElCOLEGIODEABOGADOSDELACIUDADDEBUENOSAIRES,ademásdeexpresar su rechazo a esa forma hegemónica de gobernar y concebirelejerciciodelpoder,manifiestasusolidaridadyrespaldoaltitulardeAGN, Leandro Despouy, en el ejercicio de su función a cargo ante lasinaceptablespresionesdequeesobjetoporelpresidentedelaCámaradeDiputadosparaqueprocedasegúnelinterésdeloficialismosopretextodedenunciarlopenalmente.
El Directorio
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